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1.

O ato administrativo como norma jurdica

Ao produzir normas legais, o legislador aplica a Constituio. Ao produzir


decises judiciais e atos administrativos, o juiz e o agente administrativo,
respectivamente, aplicam a lei. Em regra, os atos de aplicao so, tambm,
de criao do Direito. Excetuam-se a criao da Constituio (primeira
Constituio histrica), que no aplica Direito anterior, e os atos de execuo
coercitiva da sano, que no criam Direito,
simplesmente o aplicam
(KELSEN, 1984/ 324 e ss.).
Essa noo est ligada de funes normativas, que para KELSEN
(1986/120 e ss.) so a imposio, a proibio, a permisso (positiva), a
revogao (de outra norma) e a autorizao. Escreve ele sobre a autorizao
(1986/ 129):
A funo normativa da autorizao significa: conferir a uma pessoa o
poder de estabelecer e aplicar normas.
E mais, mesma pgina:

Visto que o Direito regula sua prpria produo e aplicao, a funo


normativa da autorizao desempenha, particularmente, um importante papel
no Direito. Apenas pessoas s quais o ordenamento jurdico confere este poder
podem produzir ou aplicar normas de Direito.
A doutrina tradicional no reconhece a existncia de normas jurdicas de
terceiro escalo. Para ela, as normas jurdicas so apenas as constitucionais e
as legais. As decises judiciais, os atos administrativos e os negcios jurdicos
no so atos de criao do Direito. muito comum encontrarmos, na literatura
jurdica, a afirmao de que os juzes e agentes administrativos so escravos
da lei, verdadeiros autmatos, que nenhuma margem de discricionariedade
possuem na interpretao e aplicao das normas legais.
Essa concepo est ligada teoria da tripartio dos poderes.
clebre a definio de MONTESQUIEU, no Esprito das Leis, de que o juiz
apenas a boca que pronuncia as palavras da lei (1951/ 209). VOLTAIRE, por
sua vez, citado por LUS PRIETO SANCHS (1993/ 26 e 29), escrevia que os
juzes so escravos da lei, e no seus rbitros, e que interpretar a lei equivalia
a corromp-la. Contra o arbtrio dos monarcas, cunhou-se, com a Revoluo
Francesa, a expresso governo das leis, em contraposio a governo dos
homens.
CHAM PERELMAN (1996/ 516 e ss.) recorda que a Revoluo
Francesa instituiu, por decreto de 24/08/1790, o rfr lgislatif. Quando o juiz
tinha dvidas quanto interpretao da lei, recorria ao legislador. Escreve ele
(1996/ 520):
Queria-se, graas a esse sistema, impedir que o juiz interviesse como
legislador; mesmo para melhorar o direito, o juiz no deve completar a lei nem
interpret-la. Mas ento, muito depressa, por causa do atravancamento, essa
soluo mostrou-se impossvel e teve-se de abandonar a idia do rfr
lgislatif e substitu-lo por outra soluo. O rfr lgislatif, alm dos
inconvenientes prticos, recriava outra confuso dos poderes, porquanto,
interpretando a lei e interpretando-a necessariamente de uma forma retroativa
porque todas as leis interpretativas so leis retroativas devia-se ao mesmo
tempo dirimir um litgio, uma vez que se ia dar a regra de deciso de um
processo. Os legisladores se tornavam por conseguinte juzes, o que
contrrio ao princpio da separao dos poderes.
A doutrina jurdica foi evoluindo no sentido do abandono dessa
concepo legalista, que PRIETO SANCHS considera, com razo, ingnua.
Como diz LUS RECASNS-SICHES (1971/ 35):
Se debe sepultar definitivamente la errnea idea, hoy ya descartada,
pero que prevaleci durante ms de dos siglos, de la mal llamada aplicacin
del Derecho. El Derecho positivo no es el contenido en la constitucin, las
reglas legisladas, los reglamentos, etc., ya preconfigurados, ya conclusos, ya
listos para ser aplicados. El proceso de creacin o produccin del Derecho va
desde el acto constituyente, atravs de la constitucin, de las reglas legisladas,

de los reglamentos, etc., hasta la norma individualizada en la sentencia judicial


o en la decisin administrativa sin solucin de continuidad.
Na doutrina brasileira, encontramos com freqncia a citao da clssica
definio de MIGUEL SEABRA FAGUNDES (1979/ 4-5) de que administrar
aplicar a lei de ofcio. Com isso, quer-se sustentar que, para SEABRA
FAGUNDES, ao administrador cabe cumprir automaticamente a lei, e nada
mais. Que a atividade administrativa est submetida lei, ningum discute.
Mas que o administrador seja escravo da lei, ou a boca que pronuncia as
palavras da lei, quase ningum mais sustenta. Penso que quando o ilustre
jurista brasileiro formulou essa definio teve por objetivo distinguir a funo
administrativa da funo jurisdicional. O administrador age de ofcio. O juiz,
por provocao das partes. Isso o que me parece resultar da leitura de todo
o trecho em que a definio est contida:
A funo legislativa liga-se aos fenmenos de formao do Direito,
enquanto as outras duas, administrativa e jurisdicional, se prendem fase de
sua realizao. Legislar (editar o Direito Positivo), administrar (aplicar a lei de
ofico) e julgar (aplicar a lei contenciosamente) so trs fases da atividade
estatal, que se completam e que a esgotam em extenso.
Tanto o juiz quanto o agente administrativo criam Direito. A diferena
entre a deciso judicial e o ato administrativo est no fato de que a primeira
pode transitar em julgado, tornando-se definitiva e irrecorrvel, enquanto o
segundo sempre suscetvel de controle judicial.
Ao aplicar a norma legal ao caso concreto, o juiz tem uma razovel
margem de discricionaridade. Raramente ele se depara com uma norma que
contenha uma nica soluo de aplicao possvel. Mas isso no quer dizer
que ele tem a liberdade de ultrapassar a moldura legal. Sua escolha est
limitada por essa moldura. Assim tambm ocorre com o agente
administrativo. Se o agente administrativo escolhe uma soluo que no esteja
contida na moldura legal, o ato por ele praticado pode ser anulado. Ou seja:
pode ter sua validade desconstituda por via judicial. Se o juiz escolhe uma
soluo no contida na moldura legal, pode ter sua deciso reformada pelos
tribunais.
Transitada em julgado, porm, a deciso judicial passa a ser o Direito
para o caso concreto. A questo de saber se, nesse caso, o juiz, ou o tribunal,
ultrapassou a moldura legal juridicamente irrelevante. Toda deciso
judicial transitada em julgado legal. Nesse sentido que se pode falar em
interpretao autntica, do juiz, tal como faz KELSEN. No como a nica,
mas como aquela que termina por prevalecer sobre as demais.
KELSEN refere-se a essa questo em mais de uma passagem. Em um
artigo sob o ttulo O Direito como tcnica social especfica, ele deixa clara sua
posio (1997/ 246):

um princpio fundamental da tcnica jurdica, embora frequentemente


esquecido, que no existem no domnio do Direito fatos absolutos, diretamente
evidentes, fatos em si, mas apenas fatos estabelecidos pela autoridade
competente em um processo prescrito pela ordem jurdica. No ao roubo
como um fato em si que a ordem jurdica vincula certa punio. Apenas um
leigo formula a regra de Direito dessa maneira. O jurista sabe que a ordem
jurdica vincula certa punio apenas a um roubo assim estabelecido pela
autoridade competente, seguindo um processo prescrito. Dizer que A cometeu
um roubo s pode expressar uma opinio subjetiva. No domnio do Direito,
apenas a opinio autntica, isto , a opinio da autoridade instituda pela
ordem jurdica para estabelecer um fato, decisiva. Qualquer outra opinio
quanto existncia de um fato, tal como determinado pela ordem jurdica,
irrelevante do ponto de vista jurdico.
Isso no quer dizer que as interpretaes dos cientistas e operadores
do Direito sejam irrelevantes. Como o Direito o conjunto das normas postas,
abrangendo no apenas as normas constitucionais e legais, mas tambm os
atos administrativos, negcios jurdicos e decises judiciais, a interpretao
do jurista (cientista ou operador do Direito), ao influenciar a produo de
normas jurdicas, pode influir na transformao do Direito. O processo de
criao do Direito dinmico. O Direito permanentemente transformado pela
produo de normas concretas de terceiro escalo. A Constituio e as leis
podem permanecer inalteradas, mas o Direito se est transformando todos os
dias. Como o jurista, ao interpretar e expor, argumentativamente, a
Constituio e as leis, participa, indiretamente, da produo de Direito (atos
administrativos, negcios jurdicos e decises judiciais), pode dizer-se que, no
exerccio de sua funo, participa do processo de transformao do Direito.
Exemplifico com o art. 1.245 do Cdigo Civil brasileiro:
Art. 1.245. Nos contratos de empreitada de edifcios ou outras
construes considerveis, o empreiteiro de materiais e execuo responder,
durante 5 (cinco) anos, pela solidez e segurana do trabalho, assim em razo
dos materiais, como do solo, exceto, quanto a este, se , no o achando firme,
preveniu em tempo o dono da obra.
Embora esse dispositivo mantenha sua redao original, a norma de que
o empreiteiro se exime de responsabilidade se, no achando firme o solo,
prevenir em tempo o dono da obra, no vale mais. Isso porque os tribunais
tm decidido, em casos concretos, que o empreiteiro j no mais, como era
em 1917, um leigo (o mestre de obras), mas um tcnico (engenheiro ou
empresa de engenharia), que deve recusar-se a construir em solo que no
considere firme.
Para essa especfica transformao do Direito certamente contriburam
os cientistas e operadores do Direito, embora ela se tenha verificado mediante
constantes e consecutivas decises judiciais. Esse exemplo, alis, serve
tambm para ilustrar a tese, desenvolvida acima, de que o juiz assim como
o agente administrativo - cria Direito, no sendo apenas a boca que
pronuncia as palavras da lei.

Isso tambm no quer dizer que o Direito se resume predio do que o


juiz ir decidir, como querem os realistas. Em primeiro lugar, porque as normas
legais existem independentemente de ser aplicadas pelo juiz. Elas so
observadas pelos indivduos a que se dirigem e aplicadas pelos agentes
administrativos e pelos indivduos em geral, na produo de atos
administrativos e negcios jurdicos, respectivamente. Em segundo lugar,
porque, como acabei de acentuar, as interpretaes das normas legais,
efetuadas pelo jurista, quer na qualidade de cientista, quer na de tcnico ou
operador do Direito, influenciam as decises judiciais.
Ressalte-se que o juiz - assim como o agente administrativo - no
atua como cientista ou tcnico do Direito. Ele faz poltica jurdica. Ele no
descreve normas, nem simplesmente as aplica. Ele cria novas normas, em
um processo de concretizao do Direito.

2.

Validade e eficcia da norma jurdica

Ensina KELSEN que a eficcia, ou seja, a realizao ftica da conduta


humana contida na norma, distingue-se de sua validade. A norma pode
existir, isto , ser vlida, embora permanea ineficaz, se bem que uma norma
sem o mnimo de eficcia no seja vlida, j que esse mnimo de eficcia
condio de sua validade.
Para ele, validade o mesmo que vigncia. A validade ou vigncia de
uma norma distingue-se de sua eficcia. Se algum objetar que uma lei pode
ser vlida, isto , existir, sem que ainda seja vigente, poder-se- afirmar, a
partir de uma estrita concepo kelseniana, que se a lei no vige no existe, e
que ela somente passa a existir com sua vigncia, quando, portanto, passa a
ser vlida.
Essa questo fica clara com o exemplo de uma lei que crie um tributo.
Por fora do princpio constitucional da anualidade, esse tributo somente pode
ser cobrado a partir do incio do exerccio financeiro subseqente ao da
publicao da lei que o criou (art. 150, III, b, da Constituio Federal). A rigor,
poder-se-ia dizer que essa lei somente passa a existir ou seja, ter validade
quando o tributo passa a poder ser cobrado. Penso, porm, que nesse caso a
lei j existe, tanto que se no for revogada ou anulada ou seja, se no tiver
desconstituda sua validade -, passa a vigorar no primeiro dia do exerccio
subseqente ao de sua publicao.
Nesse sentido, parece-me mais acertado distinguir validade e vigncia.
Vlida a norma legal que existe no mundo jurdico. Vigente a norma legal
juridicamente eficaz. Assim, introduz-se um terceiro conceito, alm dos de
validade e eficcia ftica, qual seja, o de eficcia jurdica, que a aptido
para produzir efeitos jurdicos. Em outras palavras: a aptido para produzir
relaes jurdicas concretas.
A lei pelo menos em regra geral e abstrata. No produz relaes
jurdicas concretas. Tais relaes so produzidas por atos administrativos,
5

decises judiciais e negcios jurdicos. Isto : por normas jurdicas concretas


em regra individuais -, que aplicam os comandos abstratamente contidos nas
normas legais. Da poder dizer-se que a lei tem aptido para produzir efeitos
jurdicos, e no que produz efeitos jurdicos.
Essa aptido para produzir efeitos jurdicos pode coincidir ou no com o
momento em que a norma legal posta. Se desde logo a lei tem essa aptido,
pode dizer-se que ela vlida e juridicamente eficaz (ou, tanto faz, vlida e
vigente). Pode ela, porm, estar com sua eficcia jurdica suspensa. Nesse
caso, ela vlida, mas temporariamente ineficaz. Vale dizer:
temporariamente, est suspensa sua aptido para produzir efeitos jurdicos.1
Uma norma pode ser vlida e temporariamente ineficaz. inadmissvel,
porm, uma norma jurdica perder a validade e continuar juridicamente eficaz.
Tome-se, por exemplo, um contrato por prazo, como o de prestao de
servios pelo prazo de doze meses. Ao fim desse prazo, ele se extingue. Perde
a validade e deixa, portanto, de ser eficaz. A situao diferente de um
contrato por objeto. Se se celebra um contrato de execuo de obra, a ser
realizada no prazo de doze meses, a extino do contrato somente se opera ao
final da obra, que pode ser concluda, at, antes do trmino do prazo
contratual. Se, expirado o prazo, a obra no estiver concluda, o construtor
incorrer em mora. Assim, o prazo contratual no , nesse caso, extintivo, e
sim moratrio. O que no impede que o contrato seja, a qualquer momento,
extinto mediante resciso ou anulao.

3.

Norma e texto

Quando leio um dirio oficial, freqentemente encontro leis, nele


publicadas. Essas leis contm normas jurdicas. Mas eu no vejo normas
jurdicas. A norma jurdica uma abstrao. Eu vejo textos, atravs dos quais
as normas so formuladas. A norma no empiricamente verificvel.
Em meu Extino do Ato Administrativo (1978), distingui o ato
administrativo (norma jurdica) e a declarao socialmente reconhecvel como
tal. Admito que poderia ter deixado mais claro o que pretendia dizer. Foi EROS
GRAU (1996/ 59 e ss.) quem me chamou a ateno para a distino entre
norma e texto, a partir de uma noo exposta por J.J. GOMES CANOTILHO.2
Escreve o constitucionalista portugus (1995/ 219):
1

Em meu Extino do Ato Administrativo (1978/ 32), distingui eficcia jurdica e


eficcia ftica. Quase no mesmo sentido, posiciona-se EURICO DE SANTI (1996/ 56), ao
distinguir eficcia legal, eficcia jurdica e efetividade.
2

A confuso entre texto e norma leva a afirmaes curiosas como, por exemplo, a de
SCHLOSSMANN, para quem, segundo FRANCESCO FERRARA (1921/ 205), a lei uma
folha de papel impresso, uma combinao de papel com sinais negros (evidentemente,
SCHLOSSMANN escreveu isso quando ainda no havia impresso em cores, e muito menos
Internet). Diz FERRARA que SCHLOSSMANN non si avverte che questi segni di scrittura
sono lespressione dun pensiero e duna volont.

O recurso ao texto para se averiguar o contedo semntico da norma


constitucional no significa a identificao entre texto e norma. Isto assim
mesmo em termos lingsticos: o texto da norma o sinal lingstico; a norma
o que se revela ou designa.
Na primeira verso do presente trabalho, publicada na revista
Interesse Pblico n 5, de janeiro/maro de 2000, afirmei que o conceito de
recognoscibilidade social podia ser substitudo pelo de texto. Pensando
melhor, parece-me que no bem assim. H uma declarao estatal. Esta
expressa em um texto, que contm uma norma. Para que esse texto seja tido
como correspondente a uma declarao estatal, necessrio que seja
socialmente reconhecvel como um texto normativo (publicado no Dirio
Oficial, por exemplo).
EROS GRAU no apenas distingue texto e norma. Acrescenta que as
normas derivam da interpretao. No me parece aceitvel essa tese. O
resultado da interpretao outro texto, qual seja, a proposio jurdica,
descritiva da norma.
PRIETO SANCHS (1993/ 83-84) cita TARELLO, para quem a norma
jurdica no o pressuposto, mas sim o resultado do processo interpretativo.
Essa tese, diz o autor espanhol, pode indicar duas coisas distintas. A primeira,
que a norma no adquire verdadeira existncia at que se complete a
interpretao. A segunda, que a norma constituye un presupuesto ms de la
tarea de comprensin, como puede serlo la tradicin o la cultura jurdica en la
que opera el intrprete. Acrescenta ele:
Ambas posiciones resultan de difcil defensa para quienes opinan que el
sistema normativo presenta una realidad propia y distinta de lo que constituye
el proceso de interpretacin y aplicacin.
Sugere PRIETO SANCHS, para superar a divergncia, que se
distingam as normas-dato, que de modo algum so criadas pelo intrprete,
das normas-producto, que resultam da interpretao. No vejo, porm, em
que essa distino difere da efetuada por KELSEN entre norma jurdica e
proposio jurdica.
A norma no deriva ou resulta da interpretao. A norma uma
abstrao e pr-existe interpretao. O raciocnio jurdico desdobra-se, a meu
ver, em quatro momentos lgicos distintos. H a compreenso do texto
normativo, quando se apreende seu significado lingstico. A partir dessa
compreenso, interpreta-se a norma, utilizando-se as tcnicas jurdicas
adequadas, ou, em outras palavras, conjugando-se os mtodos filolgico,
lgico, teleolgico e sistemtico. Interpretada a norma, o intrprete descreve-a,
mediante a formulao de uma proposio em que se contm as vrias
solues de aplicao possveis. Por ltimo, sustenta-se, mediante
argumentao, a soluo que parece ser a mais razovel. Esses quatro
momentos lgicos nem sempre obedecem a uma ordem cronolgica. Com

freqncia, um jurista experiente chega, no campo de sua especialidade,


argumentao antes de ter, pelo menos conscientemente, percorrido as etapas
anteriores.
Neste ponto, valho-me, em parte, da teoria da argumentao,
desenvolvida por PERELMAN em inmeros trabalhos. No posso aceitar,
porm, sua noo de razoabilidade, fundada no consenso, pois, como adverte
PRIETO SANCHS (1993/ 66), em uma sociedade aberta e pluralista resulta
sumamente difcil, por no decir imposible, hallar valores o principios de justicia
material capaces de producir un consenso general. O conceito do que
razovel, ou o mais razovel, necessariamente individual, na medida em que
todo conhecimento humano individual. PERELMAN chega a escrever (1996/
537) que o juiz visa ao estabelecimento da paz judiciria graas ao consenso
da opinio pblica esclarecida.
Sinceramente no sei nem conseguirei
saber jamais o que consenso da opinio pblica esclarecida. 3
PRIETO SANCHS (1993/ 66) diz que la frmula del consenso de los
valores generalmente aceptados slo podra cumplir la misin que se propone
en una sociedad no democrtica. Curiosamente, PERELMAN sustenta
praticamente o contrrio quando diz (1996/ 404) que um consenso suficiente
sobre o que razovel ou desarrazoado somente pode existir em uma
comunidade suficientemente homognea, em que possa funcionar de modo
satisfatrio um sistema de direito democrtico. Se a comunidade homognea
ou no, democrtica ou autocrtica, o fato que no existe nem pode existir
um consenso social. O Direito fora. famosa a afirmao de BOBBIO
(1960/ 64), de que o Direito tal como , expresso dos mais fortes, no dos
mais justos. Tanto melhor, depois, que os mais fortes sejam tambm os mais
justos.

4.

Invalidade e anulao do ato administrativo

Vimos que a lei quase sempre contm, em sua moldura, mais de uma
soluo de aplicao possvel e que nem o agente administrativo, nem o juiz,
so escravos da lei. Tanto o agente administrativo, quanto o juiz, criam
Direito, ao produzirem, respectivamente, atos administrativos e decises
judiciais, normas jurdicas de terceiro escalo, com fundamento de validade
nas normas legais.
As funes administrativa e jurisdicional so idnticas no que se referem
ao escalo em que se situam as normas jurdicas produzidas no seu exerccio.
Diferem, porm, basicamente, em dois aspectos: (a) a funo administrativa
exercida de ofcio, enquanto o exerccio da funo jurisdicional depende de
provocao das partes; e (b) as normas produzidas no exerccio da funo
administrativa (atos administrativos) so passveis de controle jurisdicional.
3

Confira-se o texto em francs (1984/ 96): ltablissement de la paix judiciaire grce


au consensus de lopinion publique claire.

O agente administrativo, diante de um texto legal, busca interpret-lo,


para efeito de aplicao da norma ao caso concreto. Interpretado o texto, o
agente administrativo escolhe uma das solues de aplicao possveis,
contidas na moldura legal. Se h mais de uma soluo possvel, somente
uma pode ser por ele adotada. Em tese, adota a que lhe parece ser a mais
razovel.
A partir do momento em que o texto do ato administrativo publicado e, em certos casos, notificado ao interessado - a norma jurdica nele formulada
(o ato administrativo) vale. No se pode falar em ato administrativo perfeito,
porque se o processo de produo do ato administrativo se interrompe e o ato,
como diz a maioria da doutrina administrativista, no se aperfeioa, no
chega a existir ato administrativo (norma jurdica de terceiro escalo). Ato
administrativo inexistente uma contradio em termos. Ato administrativo
existente pleonasmo.
A questo no semntica. Se o ato administrativo norma como
entendo que seja a noo de perfeio diz respeito ao processo de
produo da norma, e no norma. EURICO DE SANTI (1996) distingue o
ato-fato e o ato-norma. A distino serve para deixar clara a noo, desde
que se ressalve que o ato administrativo no o ato-fato, e sim o atonorma.4
Tome-se um exemplo. O art. 38 da Lei 8.666/93 dispe que o
procedimento da licitao ser iniciado com a abertura de processo
administrativo, ao qual sero juntados oportunamente o edital ou convite e
respectivos anexos. Com base nesse dispositivo, a doutrina distingue a fase
interna e a fase externa da licitao. Mas a licitao somente se inicia com a
publicao do edital resumido (na concorrncia e tomada de preo) ou a
entrega da carta-convite, momento em que se constitui uma relao jurdica
entre a Administrao e os eventuais interessados. Tanto que se a
Administrao decidir, na chamada fase interna da licitao, desistir da
contratao, pura e simplesmente determina o arquivamento do processo
interno j iniciado. Na chamada fase externa, se a Administrao desiste da
contratao deve revogar a licitao, ou anul-la se constatar ilegalidade. Isso
porque s existe procedimento licitatrio na chamada fase externa da
licitao.
Por outro lado, dizer-se que, no momento do incio do procedimento
licitatrio (publicao do edital resumido ou entrega da carta-convite), temos
um ato administrativo perfeito, o mesmo que se dizer que nesse momento
passa a existir um ato administrativo que inicia o procedimento licitatrio.
Perfeio e existncia so a mesma coisa. Um ato administrativo imperfeito

Note-se que o autor, posteriormente, adotou a distino, mais elucidativa, entre


processo (fatos singulares ou conjunto de fatos jurdicos inter-relacionados) e produto
(norma jurdica ou feixe de normas veiculadas num suporte fsico) (2000/ 55-52). O ato
administrativo (norma concreta de terceiro escalo) o produto, que no se confunde com o
processo de sua produo.

um ato administrativo inexistente. E um ato administrativo inexistente no um


ato administrativo.
JOS PAULO CAVALCANTI, criticando a noo de negcio jurdico
inexistente, escreveu (1984/14-15):
Ningum negar que o negcio que no foi concludo no existe; mas
para declarar essa evidncia no seria necessrio construir nenhuma teoria.
Como observou Domenico Barbero:
Ser, ento, inexistente o negcio no concludo: o que lapaliciano,
como tambm inexistente a casa no construda, a pessoa no concebida, a
cambial no subscrita (cit. Sistema Istituzionale, vol., I, n 295, pg. 455 Grifos
de Barbero). 5
Seguindo KELSEN (1986/216), posso dizer que pleonstica a
expresso ato administrativo (norma jurdica) vlido. O ato administrativo
existe ou no existe: ou h ato administrativo, ou no h ato administrativo.
Ato administrativo que no se aperfeioa, ou seja, cujo processo de produo
no se completou, no existe. Logo, no se pode falar em ato administrativo
imperfeito, assim como no se pode falar em ato administrativo inexistente. Ao
existir, o ato administrativo vale. S deixa de valer quando tem sua validade
desconstituda, quer por outro ato administrativo, quer por uma deciso judicial.
A desconstituio de sua validade por outro ato administrativo distingue-se da
desconstituio de sua validade por uma deciso judicial porque o ato
administrativo que desconstitui a validade de um outro ato administrativo pode,
por sua vez, ser anulado por uma deciso judicial.6

Esclareceu o saudoso jurista pernambucano, em nota de p de pgina:

La Palice (Jacques de Chabannes, senhor de), nobre francs, nascido cerca de 1470,
morto na batalha de Pavia em 1525. Seus soldados compuseram em sua honra uma cano
em que se encontram esses versos:
Um quarto de hora antes de sua morte
Ele ainda vivia...
O que queria dizer que La Palice at o derradeiro instante se batera corajosamente;
pouco a pouco, porm, o sentido desses dois versos perdeu-se, e no ficou seno sua
ingenuidade. Da a expresso uma verdade de La Palice, para designar uma verdade
evidente, que salta aos olhos de todos (Petit Larousse, 12 tiragem, 1962, pg. 1482).
6

No h contradio em dizer-se que uma norma deve ter seu fundamento de validade
em outra de escalo superior e, ao mesmo tempo, que validade igual a existncia. Quando
um cientista do Direito descreve uma norma como invlida, est formulando uma proposio
jurdica. Como essa proposio no tem o condo de expulsar a norma do sistema, esta
continua a existir (a valer). Ela existe (vale) na medida em que no expulsa do sistema, ou
seja, no tem sua validade desconstituda por um rgo produtor/ aplicador do Direito. Assim,
existncia e validade se identificam. Norma vlida , como diz KELSEN, pleonasmo. Norma
existente tambm . O que no impede que o cientista do Direito descreva uma norma
(existente e objetivamente vlida) como invlida, a seu juzo. Mas somente um ato de vontade
(mais apropriadamente: uma declarao estatal) - e no um ato de conhecimento - retira a
validade (e a existncia) de uma norma.

10

No existe, no direito administrativo, a figura da nulidade de pleno


direito. Dizer que um ato nulo de pleno direito no expressa a realidade
jurdica. Enquanto o ato no anulado, por um rgo especialmente
qualificado para tal, ele vale. A distino, efetuada pela doutrina
administrativista, entre atos nulos e anulveis, tomada de emprstimo ao direito
privado, no tem sentido em direito administrativo. JUAN ALFONSO
SANTAMARIA PASTOR
(1975/ 169)
escreve que a nulidade e a
anulabilidade no so modos de ser do ato. Acrescenta: slo forzando el
sentido de las palabras puede hablarse de actos nulos o anulables. Diz, ainda
(1975/ 93):
En la realidad jurdica, la nulidad no se produce nunca de modo
automtico, porque la nulidad no es un hecho, una realidad, sino una
calificacin que debe hacerse valer en el procedimiento correspondiente para
que sea efectiva.
Em meu Extino do Ato Administrativo (1978/ 61), tive oportunidade
de escrever:
Tanto os atos administrativos vlidos quanto os invlidos podem
produzir efeitos. A distino entre eles somente se pe quando suscetveis de
apreciao, por um rgo estatal competente, no que respeita a sua legalidade.
Se dessa apreciao resulta sua manuteno no mundo jurdico (admitimos
aqui a hiptese de deciso judicial com fora de coisa julgada), so vlidos. Se
dela resulta sua eliminao, so invlidos.
Antes da anulao, afirmar-se que h ato administrativo invlido mera
questo de opinio. Isso no quer dizer, porm, que cincia do direito no
caiba indagar sobre a validade de um ato administrativo. Se o intrprete
constata que: a) foi ele produzido por um rgo competente; b) existiu o
pressuposto de fato correspondente hiptese legal e houve correta
subsuno daquele a esta; c) foram cumpridas as formalidades legais e d) o
contedo corresponde a soluo de aplicao contida na moldura legal,
descreve-o como ato vlido. Caso contrrio, descreve-o como invlido. Emite,
assim, uma opinio cientfica. De um ponto de vista jurdico, porm, no h
atos invlidos, seno os assim qualificados por deciso judicial passada em
julgado.
H dois momentos distintos: o momento do conhecimento e o da
produo normativa. O cientista do direito, conhecendo a realidade jurdica,
pode descrever o ato como vlido ou invlido, conforme ou desconforme com a
ordem legal. Essa exatamente sua funo. Mas o ordenamento jurdico
confere a um rgo especialmente qualificado a competncia para decidir se
um ato vlido ou no. Essa deciso tem fora normativa.
Acrescentei (1978/ 62):
Por outro lado, ao descrever a realidade jurdica, o cientista do direito
pode dizer que o ato invlido. Isso significa dizer que existe, no ordenamento
jurdico, uma norma que manda anul-lo. Porque, como vimos, a anulao
uma sano, aplicvel hiptese de ato produzido em desconformidade com a
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ordem legal. Essa norma - que pode, em certos casos, ser expressa -
descrita pela seguinte proposio:
Se um ato administrativo produzido em desconformidade com a ordem
legal, deve ser anulado.
No quer dizer que o seja. Mas que deva ser. A invalidade no , pois,
como diz Santamaria Pastor (op. cit., p. 163) um modo de ser dos atos
jurdicos, mas un puro presupuesto catalizador de la reaccin sancionadora
del ordenamiento contra los efectos potenciales o reales del acto no ajustado a
la norma.
Podemos dizer, portanto, utilizando-nos mais uma vez de noes da
teoria pura do direito, que a produo de um ato administrativo em
conformidade com a ordem legal uma conduta que evita a atuao da sano
(anulao). Anular um ato administrativo produzido em desconformidade com a
ordem legal a conduta devida de um rgo estatal para isso qualificado pelo
ordenamento jurdico. Evita-se, assim, a atuao da sano no apenas
quando se observa o direito, mas tambm quando se cria ou aplica o direito.
A partir desse raciocnio, neguei a distino entre atos nulos e anulveis.
Todos os atos administrativos so vlidos, podendo, quando praticados em
desconformidade com a ordem legal, vir a ser anulados.
Reconheo que no fui suficientemente preciso quando escrevi (1978/
66-67):
A invalidade pode ser remedivel ou irremedivel. Pode dizer-se que
ela relativa, no primeiro caso, ou absoluta, no segundo. Mas a distino
entre remediabilidade e irremediabilidade nos parece mais esclarecedora. O
ato caracterizado por invalidade remedivel convalidvel. O ato caracterizado
por invalidade irremedivel no convalidvel.
E, sobretudo, quando afirmei (1978/ 66):
Adotamos, assim, posio dicotmica. No utilizamos a terminologia
usual (nulos e anulveis) preferindo a de convalidveis e no
convalidveis, porque expressa melhor a concepo ora exposta.
Relendo hoje esses trechos, admito que de certa maneira transmiti a
idia de que estava propondo uma mera mudana de rtulos. Mas esse no
era - e continua no sendo - meu entendimento. Tanto que mais adiante
escrevi (1978/ 70):
importante a afirmao de Santamaria Pastor (op. cit., p. 182) de
que a nulidade e a anulabilidade so tcnicas de eliminao do ato invlido,
tcnicas que constituyen el punto lgico opuesto a la convalidacin, que
tiende precisamente a impedir su actuacin (grifos nossos). Essa distino
entre nulidade e anulabilidade, de um lado, e convalidao, do outro, ressalta a
necessidade de, neste trabalho, fugirmos classificao de atos invlidos em
nulos e anulveis, na medida em que, a nosso ver, a nica distino entre atos

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invlidos se pe na possibilidade ou no de convalidao, ponto lgico oposto,


como diz Santamaria Pastor, s tcnicas de nulidade e anulabilidade. O
enfoque que damos neste trabalho d nfase possibilidade de impedir a
eliminao do ato invlido, enquanto a distino entre atos nulos e anulveis
construda sobre uma tcnica voltada para a eliminao desse ato. No se
trata, portanto, de mera troca de rtulos, mas da constatao do que, em nosso
direito, as tcnicas do direito civil no se aplicam, nesse ponto, ao direito
administrativo.
Para deixar claro que sequer pretendi substituir uma classificao por
outra - muito menos pretendi uma mera mudana de rtulos -, suponha-se que
eu no tivesse proposto a distino entre atos administrativos convalidveis e
no convalidveis. Mesmo assim no poderia aceitar a distino entre atos
nulos e anulveis, j que a meu ver no h atos administrativos nulos.7

No Direito Civil brasileiro, os atos jurdicos so classificados em nulos e anulveis.


Trata-se de uma classificao jurdico-positiva, contida em normas do Cdigo Civil, que no
pode, a meu ver, ser transplantada, como classificao lgico-jurdica, para o Direito
Administrativo. A distino baseia-se sobretudo em dois pontos (v. CLVIS BEVILAQUA,
1940/ 414): (a) a anulabilidade decretada em ateno a algum interesse individual, enquanto
a nulidade funda-se em interesse geral, de ordem pblica; (b) s os interessados (pessoas
em favor de quem a lei atribui a rescindibilidade do ato) podem alegar a anulabilidade,
enquanto a nulidade pode ser alegada pelo Ministrio Pblico e por quem tenha qualquer
interesse na anulao do ato.
Essa classificao expressa uma peculiar tcnica de eliminao do ato, que no tem
correspondncia no Direito Administrativo. De acordo com o ordenamento jurdico brasileiro, o
ato administrativo ilegal pode ser atacado pelo Ministrio Pblico, pelos Tribunais de Contas e,
sobretudo, por qualquer cidado, este por via da ao popular. Isso porque a ilegalidade do ato
administrativo viola a ordem jurdica e, por conseqncia, o interesse pblico, social, ou, como
quer a doutrina italiana, o interesse coletivo primrio. Assim, sob a tica da teoria geral do
Direito todos os atos administrativos considerados invlidos devem ser anulados, no se
podendo falar em atos nulos. Sob a tica da cincia jurdica administrativista, todos os atos
administrativos podem ter sua validade jurdica questionada por qualquer um, pelo que no se
pode falar em atos administrativos anulveis, no sentido dado ao termo pelo Direito Civil. No
posso, portanto, falar em atos administrativos nulos porque enquanto no anulados eles
continuam a integrar o ordenamento jurdico, nem em atos administrativos anulveis, pelo
menos no sentido dado a esse termo pelo Direito Civil. Posso, isso sim, descrever um ato
administrativo como invlido (ilegal), pelo que, em minha opinio (cientfica), deve ser
anulado. No significa que ele ser anulado. Em certos casos, poder ser convalidado, com
isso evitando-se a anulao, que constitui uma sano. Em outros casos, mesmo no
convalidado, o ato poder jamais ser anulado, na medida em que minha opinio (cientfica) no
coincida com a dos rgos de controle jurisdicional qualificados pelo ordenamento jurdico para
aplicar/ criar o Direito, e no simplesmente descrev-lo.
Isso no impede que, a partir de uma tcnica de aproveitamento do ato, ponto de
vista lgico oposto ao da tcnica de eliminao do ato, como diz SANTAMARIA PASTOR,
possa descrever um ato como invlido, mas convalidvel, em contraposio a um ato invlido
e no convalidvel. Ao descrever um ato invlido, mas convalidvel, enunciarei este juzo
dizendo: O ato x deve ser anulado, mas pode ser convalidado. Se o ato convalidvel
anulado antes da convalidao, a descrio que fiz anteriormente perde qualquer significado.
Tanto o ato convalidvel quanto o no convalidvel so igualmente expulsos do sistema
jurdico com a anulao.

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Submetido o ato administrativo a controle jurisdicional, o juiz segue o


mesmo processo do agente administrativo. Interpreta a norma, a partir do texto
normativo, identifica as solues de aplicao possveis e aprecia o caso
concreto luz da moldura legal. No lhe cabe, porm, determinar qual a
soluo mais razovel, a ser aplicada ao caso. Decide, apenas, se a escolha
do agente administrativo foi razovel ou no. Se razovel, o ato administrativo
legal. Se desarrazoada, ilegal.
Se a deciso judicial submetida aos tribunais, no cabe a estes
apreciar sua razoabilidade (da deciso judicial). O que continua a ser objeto de
julgamento a razoabilidade do ato administrativo, ou seja, sua legalidade. Se
o tribunal decide que o ato administrativo se conteve nos limites da
razoabilidade, e, portanto, da legalidade, a deciso judicial que determinou a
anulao revista. Em nenhum momento se pe a questo da razoabilidade
da deciso judicial.
A este passo, pode-se ver, com clareza, pelo menos em meu entender,
a distino entre discricionariedade administrativa e discricionariedade judicial.
A discricionariedade administrativa reside na escolha, pelo agente
administrativo, de uma soluo de aplicao possvel, dentre as contidas na
moldura legal, que parea, ao rgo produtor do Direito, a mais razovel
diante do caso concreto. A discricionariedade judicial consiste em poder o juiz
ou tribunal considerar desarrazoada a
escolha efetuada pelo agente
administrativo e, em conseqncia, decidir pela ilegalidade do ato praticado. Se
o juiz ou tribunal tivesse o poder de considerar a escolha do agente
administrativo menos razovel que outra, estaria invadindo a esfera de
atribuio conferida pelo ordenamento jurdico Administrao. Vale dizer: na
atividade de controle, estaria exercendo funo administrativa, e no
jurisdicional.
Acentue-se: um ato administrativo que, na minha opinio e na de muitos
outros, seja flagrantemente desarrazoado e, portanto, ilegal, vale enquanto no
seja anulado, ou seja, enquanto no tenha sua validade desconstituda por um
rgo especialmente qualificado pelo ordenamento jurdico. Por sua vez, um
ato administrativo que, na minha opinio e na de muitos outros, seja razovel
e, portanto, legal, deixa de valer e, portanto, de existir, a partir do momento em
que tenha sua validade desconstituda por um rgo especialmente qualificado
pelo ordenamento jurdico. nesse sentido, sem dvida, que KELSEN diz que
norma jurdica vlida pleonasmo, como tambm pleonstica a expresso
norma jurdica existente. E que a interpretao autntica a efetuada pelo
rgo judicial.

5.

Sntese

Em sntese:
A) O Direito brasileiro est construdo em trs escales. No primeiro,
est a Constituio. No segundo, as normas legais. No terceiro, os atos
administrativos, negcios jurdicos e decises judiciais.
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B) Tanto o juiz quanto o agente administrativo criam Direito. O juiz,


assim como o agente administrativo, no a boca que pronuncia as palavras
da lei (MONTESQUIEU) ou o escravo da lei (VOLTAIRE). As decises
judiciais e os atos administrativos so normas jurdicas concretas - em regra
individuais - que resultam da aplicao das normas legais, nas quais tm seu
fundamento de validade.
C) A norma jurdica uma abstrao. Ela formulada atravs de um
texto. O intrprete busca o significado da norma mediante anlise do texto.
D) enganosa a afirmao de que existe uma interpretao que seja
a nica justa, ou a verdadeira. As normas legais comportam, quase sempre,
duas ou mais solues de aplicao possveis. Somente uma delas, porm,
pode ser adotada pelos rgos produtores do Direito.
E) O resultado da interpretao de uma
norma legal no
simplesmente uma proposio descritiva das vrias solues de aplicao
contidas em sua moldura. O intrprete escolhe a soluo que lhe parece a
melhor e argumenta em favor de sua escolha. O advogado argumenta em
suas peties e arrazoados. O consultor, em seus pareceres. O doutrinador,
em seus comentrios. O juiz e o agente administrativo, nas motivaes das
decises e atos que produzem.
F) A concepo de KELSEN, de que a interpretao autntica a
do juiz, deve ser entendida como sendo ela a nica que leva a uma deciso
(norma jurdica de terceiro escalo) que, transitada em julgado, exclui as
demais. Vale dizer: a interpretao judicial termina por prevalecer sobre as
demais.
G) A discricionariedade administrativa reside na escolha, pelo agente
pblico, de uma das solues possveis de aplicao ao caso concreto,
contidas na norma legal. Submetido a controle jurisdicional, o ato administrativo
somente pode ter sua validade desconstituda pelo juiz ou tribunal se este
demonstrar, fundamentadamente, que a escolha foi desarrazoada, no se
contendo, assim, nos limites da legalidade.
H) No existe ato administrativo nulo de pleno direito. Enquanto no
anulado, todo ato administrativo vlido. A classificao dos atos
administrativos em nulos e anulveis no corresponde realidade jurdica.
I) Enquanto no anulados - e desde que possam ser produzidos
validamente os atos administrativos podem ser convalidados, evitando-se,
com isso, a atuao da sano (anulao).

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