Ley de contrataciones del Estado, Ley N 30225

La nueva Ley de contrataciones del Estado, Ley N 30225, marca un hito importante
desde la promulgacin de la primera Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado,
Ley N 26850, toda vez que se est dando un cambio de raz en varios puntos que,
por tradicin, se mantuvieron, pese a que a la luz de la experiencia, nacional e
internacional, se tena claro que haba que cambiar. Por tanto, hay que destacar que
esta Ley se haya aprobado por el Congreso de la Repblica y que haya sido
promulgada. En cierta medida se est dando una transformacin del propio sistema.
Debo destacar que el ao 2013, se desarroll un Informe ante el OSCE como producto
final de una consultora en relacin con las mejoras y las modificaciones que deberan
darse a nivel de la normativa y del propio rgimen de contrataciones del Estado. Para
dicho Informe se compararon legislaciones distintas a nivel internacional, como la
normativa de la Comunidad Europea, la chilena, la brasilera, la estadounidense, as
como normas de organismos internacionales como las de CNUDMI, Banco Mundial,
Organizacin Mundial de Comercio, entre otras. Se hicieron varias recomendaciones
para construir una normativa ms acorde con los estndares internacionales y, por
tanto, que guarde mayor coherencia con lo que empieza a llamarse como Derecho
Internacional de la Contratacin Pblica. La Ley N 30225 ha recogido algunas de
estas recomendaciones, aunque no de manera integral. Veamos algunos puntos
especficos.
Empiezo destacando lo que sera el ndice de la Ley:
Ttulo I: Disposiciones preliminares
Captulo I: Disposiciones generales
Captulo II: Autoridad responsable el proceso de contratacin
Captulo III: Condiciones exigibles a los proveedores
Ttulo II: Procesos de contratacin
Captulo I: Planificacin
Captulo II: Actuaciones preparatorias
Captulo III: Mtodos de contratacin
Captulo IV: El contrato y su ejecucin
Ttulo III: Solucin de controversias
Ttulo IV: Registro Nacional de Proveedores
Ttulo V: Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado
Ttulo VI: Rgimen de infracciones y sanciones
Ttulo VII: Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado
Ttulo VIII: Tribunal de Contrataciones del Estado

Disposiciones complementarias y finales

Disposicin Complementaria Modificatoria
Disposicin Complementaria Derogatoria
Esta estructura parece mejor articulada que la planteada en la norma vigente, pero
pudo haberse desarrollado mejor. Por ejemplo, en el Ttulo III, debieron regularse dos
Captulos, uno referido a la solucin de controversias durante el procedimiento de
seleccin, y otra para la etapa de ejecucin contractual. Eso habra permitido que se
desarrolle de manera menos cargada lo relativo al arbitraje, por ejemplo. El Ttulo IV
debi ser el referido a Rgimen de infracciones y sanciones. Despus debi
establecerse un Ttulo referido a estructura orgnica de la contratacin pblica,
desarrollando en captulos independientes, lo referido al OSCE, al Tribunal de
Contrataciones del Estado y, por ltimo, al Consejo de tica para el arbitraje (este
rgano no se ha regulado ni siquiera de manera general y corre el riesgo que quede
plasmado solo en el papel). El ltimo Ttulo podra haber estado referido al RNP y al
SEACE.
Veamos algunos de los puntos ms saltantes.
El artculo 1 establece la finalidad de la norma y, me parece, lo hace de manera ms
ordenada y coherente, recogiendo el principio de mejor valor del dinero pblico y
planteando que las contrataciones, adems, deben darse bajo el enfoque de gestin
por resultados. Por tanto, esto debera dejar de lado la primaca que el enfoque
legalista (que rige hoy enda) le da a las formas y los procedimientos, debiendo
centrarse en la finalidad pblica de la contratacin y, por tanto, en los temas propios de
la logstica. De manera general, se plantea tambin la incidencia que debe tener la
contratacin pblica en las condiciones de vida de los ciudadanos; esto es
consecuencia de la mirada social a la contratacin pblica, la que se viene
implantando dentro de lo que se conoce hoy como contratacin pblica sostenible,
que incluye el ngulo social y el ambiental, como consecuencias positivas de la
incidencia econmica de la actividad contractual del Estado.
En el artculo 2 se recogen los principios que rigen las contrataciones y, en esa lnea,
se han reducido de 13 principios a 9. Esto ya es una mejora, pues tradicionalmente se
consideraban principios redundantes; sin embargo, aun esto no se ha resuelto del
todo, toda vez que se mantienen algunos principios, como el de libertad de
concurrencia y competencia, por ejemplo, o igualdad de trato y equidad, que
podran haberse recogido de manera sinttica y no mostrndolos como principios
diferentes. Y es justamente eso lo que se hizo (de manera acertada) en el principio
denominado como Sostenibilidad ambiental y social. De todas maneras, creo que es
un mejor tratamiento el que se da en esta nueva Ley al tema de los principios.
En el artculo 3 se aborda el tema del mbito de aplicacin y no se ha dado mayor
modificacin. S se mantiene el criterio restrictivo del alcance, toda vez que se seala
que esta Ley se aplica a las contrataciones realizadas por las Entidades en que estas
asumen el pago con fondos pblicos; esto en el caso europeo se asume con un
criterio ms extensivo, pues toda aquella contratacin que realice una Entidad pblica

(como por ejemplo, la seleccin de los diarios en que los justiciables deben publicar
documentos jurdicos), aun sin cargo a recursos pblicos, se rige por la normativa y,
por lo menos, los principios de la contratacin pblica.
En los artculos 4 y 5 se ha ordenado de manera ms clara los supuestos de
inaplicacin de la normativa y los casos en que, pese a que no estn dentro del mbito
de aplicacin, s rige un criterio de supervisin a cargo del OSCE. Un punto bastante
importante es el de la elevacin del monto hasta el que pueden efectuarse
contrataciones directas, sin aplicar la Ley, que pasa de 3 UIT a 8 UIT; esta decisin es
importante y dinamizar la actividad econmica del sector pblico en el Per, pero
requiere de una fuerte actividad de supervisin eficaz del OSCE. Por otro lado,
tenemos el supuesto contenido en el literal f del artculo 5, que prev la contratacin
de proveedores no domiciliados en el pas, para lo que se requiere sustentacin de la
imposibilidad de realizar la contratacin a travs de los mtodos previstos en la
normativa; sin lugar a dudas, esto muestra una mirada ms atenta a la realidad
contractual del Estado.
Ahora bien, en el caso de los artculo 5-c y segundo prrafo del 6, tenemos que estn
referidos, en el primer caso, a los Convenios de colaboracin que pueden celebrar las
Entidades pblicas entre ellas para brindar bienes, servicios u obras propios de su
funcin legal; estos Convenios no pueden celebrarse para encargar el desarrollo de la
fase de actos preparatorios o del procedimiento de seleccin, los que estn recogidos
ms bien en el artculo 6. En este caso, el Reglamento debe ser lo suficientemente
claro para precisar la diferencia que existe (ms all de la diferencia formal que genera
esta norma) entre uno y otro tipo de Convenios y su correspondencia con la realidad
que regulan.
En el artculo 9 se establece los criterios de responsabilidad. Me parece un artculo
bien pensado y elaborado, pues mira la responsabilidad con cargo a la maximizacin
de recursos pblicos y en lnea con la gestin por resultados, adems de prever
mrgenes para la discrecionalidad de los funcionarios. En este punto, resulta
indispensable que las auditoras y, por tanto, el Sistema Nacional de Control tambin
actualices sus criterios de control con miras, de manera efectiva, a lograr una gestin
por resultados, que se mida en funcin a la eficacia de estos.
En el artculo 17 se desarrolla el tema de la homologacin de requerimientos, por el
cual las Entidades del Poder Ejecutivo que formulen polticas nacionales y/o
sectoriales del Estado estn facultadas a uniformizar los requerimiento de los bienes y
servicios que deban contratar [] en el mbito de sus competencias a travs de un
proceso de homologacin. Esto parece bastante interesante, creo que va ms all del
tema de la estandarizacin, pero sera bueno que el Reglamento precise con total
claridad el alcance de esta norma.
En el artculo 18 tenemos uno de los primeros cambios que, habiendo podido ser de
mayor alcance, fue poco ambicioso. Se hace la distincin que, para el caso de de
bienes y servicios, se establecer el valor estimado de las contrataciones; mientras
que, para el caso de consultoras y ejecucin de obras, s se mantendr el criterio de
establecer el valor referencial. En el caso de los Convenios Marco (llamados en esta
Ley Acuerdos Marco) no hay necesidad ni siquiera de valor estimado. Esta decisin

es importante, pues para el caso de bienes y servicios no se requerir de valor

referencial y, por tanto, los procesos se lanzarn sin esa informacin; la idea es que
los proveedores puedan establecer las condiciones de su propuesta, atendiendo a las
condiciones propias del mercado, sin ningn elemento que genere una condicin ajena
a las del mercado como es el valor referencial.
En el artculo 19 se regula de manera ms especfica los temas relativos a la
certificacin presupuestaria. Se han hecho algunas precisiones que seguramente
tendrn alguna incidencia, aunque se requerir de otras ms puntuales en el
Reglamento. La exigencia de que se cuente con la certificacin presupuestaria hasta
la suscripcin del contrato desincentivar a las Entidades Pblicas de no suscribir
contrato por supuesta falta de presupuesto. Adems, con esta nueva norma podrn
convocarse los procedimientos de seleccin durante el ltimo trimestre del ao,
siempre que se cuente con la previsin presupuestaria para el ejercicio siguiente. Esto
resulta una ventaja para la contratacin, toda vez que permitir que los procedimientos
de seleccin se convoquen con seguridad de su ejecucin, incluso en el ltimo
trimestre del ao. No obstante, habr que regular con mayor detalle el alcance de esto.
La nueva Ley da un vuelco importante en cuanto a los mtodos de contratacin. En
primer lugar, no se habla ms de procesos de seleccin. Ahora se refiere a
procedimientos de seleccin, lo que es correcto. Frente a los tradicionales Concurso
y Licitacin Pblicos, Adjudicaciones directas pblicas o selectivas y adjudicaciones
de menor cuanta, tenemos hoy los siguientes procedimientos:
Licitacin pblica y Concurso Pblico. Esto pudo haberse simplificado en Licitacin
pblica, no aporta nada el que se mantenga el Concurso, pues es una forma de
licitacin tambin, salvo por la denominacin y el objeto.
Adjudicacin simplificada
Seleccin de consultores individuales. Procedimiento pensado para consultoras
puras por denominarlas de algn modo.
Comparacin de precios, Procedimiento pensado para la contratacin de bienes o
servicios de disponibilidad inmediata y que no sean fabricados o prestados siguiendo
especificaciones tcnicas del contratante, que sean estandarizados. Aparentemente,
estaramos ante el equivalente a la subasta inversa presencial, aunque no habra
necesidad de ficha tcnica ni que se encuentren en el Listado de Bienes y Servicios
Comunes.
Subasta inversa electrnica
Contrataciones directas, que son el equivalente a las exoneraciones de la
normativa vigente. Estas tienen que ser aprobadas por el Titular de la Entidad, pero no
hay que confundirlas con las contrataciones de hasta 8 UIT, que son supuestos de
contratacin a los que no se aplica la normativa, pero que estn sujetas a supervisin
del OSCE.

Creo que el legislador desaprovech la oportunidad de haber efectuado un cambio

realmente de sistema, toda vez que ms all de los cambios de denominacin, lo
cierto es que el criterio para definir los tipos de procedimientos va, al menos en los dos
primeros, por los lmites que establezca la Ley de Presupuesto del Sector Pblico. Por
tanto, para el caso de bienes y servicios, pese a que no se publicitar el valor
referencial, los proveedores tendrn un buen insumo informativo a partir solo del tipo
de procedimiento al que se convoque.
El artculo 28 est previsto para regular el rechazo de las ofertas para cuando se
genera una duda sobre el cumplimiento del contrato (inciso 28.1) o cuando estn por
debajo o por encima de los lmites de presupuesto para el contrato (inciso 28.2).
El artculo 34 regula de manera integral los supuestos de modificacin a los contratos,
los que pueden darse por orden de la Entidad o a solicitud del contratista, debiendo en
estos casos ser aprobada por la Entidad. Esto es bastante importante, pues todas las
modificaciones se darn a travs de uno de esos caminos. Por primera vez se recoge
la necesidad de que las modificaciones no afecten el equilibrio econmico financiero
del contrato; esto, sin lugar a dudas, es tambin un cambio importante en nuestra
normativa y permitir que la parte afectada en un contrato sea compensada por la
parte beneficiada, a fin de restablecer el equilibrio perdido.
En el numeral 34.2 se desarrolla las prestaciones adicionales para el caso de
contratos de bienes y servicios, los que de la misma manera que en la normativa
vigente no deben superar el 25% del contrato; de la misma manera errnea que en
nuestra normativa vigente, se regula en este mismo inciso los supuestos de reduccin
de prestaciones, pero incluyendo el caso de obras, cuando lo mejor habra sido regular
el tema de obras en los numerales correspondientes.
Para el caso de supervisin de obras se abre la posibilidad de que los adicionales
superen el 25% y que se den de manera proporcional con el incremento de la obra.
Este podra ser un buen punto de solucin de problemas serios que se presentaba
recurrentemente en la ejecucin de obras y que, por el legalismo, dejaba en la
orfandad de supervisin a las Entidades.
Por ltimo, se regula en este punto lo referido a las ampliaciones de plazo.
Solucin de controversias
Este ttulo ha seguido el mismo esquema que utiliza la normativa vigente. Por tanto, no
hay grandes cambios. Ahora bien, en relacin con los recursos de apelacin, se eleva
el lmite para determinar la competencia para resolver los recursos de apelacin,
quedando establecido en 65 UIT (S/. 247 000) dicho lmite. Por tanto, en el caso de
procedimientos de hasta ese monto (valor estimado o valor referencial), los recursos
de apelacin sern resueltos directamente por el Titular de la Entidad, mientras que
por encima de ese monto, tendrn que ser resueltos por el Tribunal de contrataciones
del Estado. Esta decisin resulta sumamente discutible, pues podra ser carta abierta a
la actuacin arbitraria de las Entidades.

En el artculo 45, la Ley regula los medios de solucin de controversias de la

ejecucin contractual. Este artculo, desde una perspectiva de tcnica legislativa, es
muy denso. En su numeral 45.1 establece que estn previstos como medios de
solucin de controversias la conciliacin y el arbitraje. Adems, incluye el recurso a la
Junta de Resolucin de Disputas en el caso de obras, aunque sin definir este nuevo
mtodo. Por tanto, los medios de solucin de controversias previstos son, cuando
menos, tres, ya no solo dos. Adems, se seala que el reglamento puede establecer
otros medios de solucin de controversias. Este criterio de apertura es importante y
acertado en lnea con la adecuada gestin de conflictos. Creo que habra sido mucho
mayor el alcance de esta mejora si, en lnea con la Junta de Resolucin de Disputas,
se hubiera permitido que el arbitraje pueda ser, adems del de derecho, de carcter
tcnico. Este tipo de arbitraje ya lo ha admitido la normativa colombiana de arbitraje.
Queda en el aire nuevamente la respuesta a si es posible que se celebren contratos
bajo el mbito de aplicacin de la Ley con proveedores no domiciliados en el Per.
Aparentemente de lo que se establece en el artculo 46.1, esto no sera posible, pues
se tratara de supuestos excluidos del mbito de aplicacin de la Ley sujetos a
supervisin (artculo 5-f). En todo caso, cmo sern resueltas las controversias que
surjan en esos contratos en los que, aparentemente, s se requiere que los provedores
estn inscritos en el Registro Nacional de Proveedores. No obstante, en el numeral
46.2 se da, aparentemente, la posibilidad de celebrar contratos de ejecucin de obras
con proveedores no domiciliados, lo que nos ubicara frente a un contrato sujeto al
mbito de aplicacin de la Ley; por tanto, las controversias en estos casos se
resolveran, mediante arbitraje o los otros medios previstos. Tratndose de arbitraje,
estaramos frente al supuesto de arbitraje internacional, toda vez que las dos partes
tendran domicilios en Estados diferentes. No debi prever la normativa estos
supuestos?
Se seala que el reglamento establecer criterios para conciliar. Esto promete mucho,
ojal aterrice en una realidad concreta.
De manera tajante, se establece que no pueden ser sometidas a arbitraje las
controversias derivadas de prestaciones adicionales, que se reclamen como
enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquiera otra que
se derive u origine en la falta de aprobacin de prestaciones adicionales o de la
aprobacin parcial de estas. En esos casos, la nica va en la que podra reclamarse
es la del Poder Judicial. Sin perjuicio de que mi punto de vista es que no resulta
idneo haber declarado como no arbitrables estas materias, lo cierto es que hoy ya no
existe duda de la situacin de estos campos, toda vez que ahora s se tiene muy en
claro que no son arbitrables y no puede discutirse a travs de los procedimientos
especiales previstos en la normativa de contrataciones del Estado. El terreno se ha
delimitado con claridad y precisin.
En cuanto a los plazos de caducidad establecidos, se aclara el plazo general que va
hasta antes de que se produzca el pago final. Para los casos especficos de nulidad de
contrato, resolucin de contrato, ampliacin de plazo contractual, recepcin y
conformidad de la prestacin, valorizaciones o metrados, liquidacin del contrato, el
plazo de caducidad para iniciar alguno de los mecanismos de solucin de
controversias es de 30 das hbiles. Para las controversias que se susciten con

posterioridad al pago final (vicios ocultos) el plazo ser de 30 da hbiles, conforme lo

regule el reglamento. Igual plazo, contado desde que haya sido recibida la obra, se da
para el inicio de un arbitraje que pretenda discutir la decisin de la Junta de
Resolucin de Disputas. Si se trata de controversias surgidas con posterioridad a ese
momento, ser un plazo de 30 das conforme a lo que regule el reglamento.
Mantiene la norma en el numeral 45.3 el criterio de prelacin de las normas, lo que
como ya he dicho en post anteriores es correcto. Sin embargo, pese a que dicha
prelacin la considera una norma de orden pblico, no se precisa cul es la
consecuencia de un Laudo que vulnere o transgreda este criterio. Esto debera ser
regulado como una causal especfica de nulidad de Laudo, cuestin que nuevamente
se deja de lado.
Las instituciones arbitrales tendrn que acreditarse ante el OSCE. Esperemos que
esta acreditacin se efecte para permitir que solamente desarrollen actividades las
instituciones arbitrales serias y capaces de cumplir con una responsabilidad como esa.
Habra sido importante que se establezca que esa responsabilidad alcance al cuidado
de ciertos parmetros mnimos de calidad en los Laudos que se expidan.
Para ser rbitro se requiere estar inscrito en el Registro de rbitros del OSCE. Esto
parece excesivo y no garantiza ningn control, mxime cuando los requisitos para
estar incorporado en este registro son puramente formales y hasta accesorios, y a
partir de esta norma de aprobacin automtica. La misma exigencia se da para los
secretarios arbitrales; este mecanismo permitir conocer a quienes apoyan en las
labores propias de secretara en los procesos arbitrales y quiz ayude a que dichas
funciones se lleven con mayor responsabilidad.
La norma incentiva que las controversias que se susciten en un contrato se acumulen
en un mismo arbitraje, salvo casos excepcionales y debidamente fundamentados por
los Tribunales Arbitrales. En estos casos en los que se deniegue la acumulacin, las
partes deben iniciar un nuevo arbitraje en un plazo de caducidad de 15 das hbiles de
notificada la denegatoria.
Establece causales especiales de nulidad de Laudo:
Si la composicin del Tribunal Arbitral unipersonal o colegiado no se ajust a lo
establecido por la Ley.
Si las actuaciones arbitrales no se ajustaron a lo establecido en la Ley.
Estas causales tendrn que haber sido invocadas de manera previa y denegadas por
el Tribunal Arbitral. Ambas resultan redundantes, pues estn previstas en el artculo
63-c de la Ley de arbitraje. Creo que, en lugar de redundar en la regulacin de estas
causales, habra sido necesario prever como causal especial de anulacin el que se
vulnere normas de orden pblico nacional. Y, adems, debera haberse regulado las
consecuencias de que un Laudo se declare nulo.