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Contenido
1. Introduccin .................................................................................................................................... 4
2. Herramientas para la aclaracin y precisin de las bases ............................................................... 4
3. Qu son las consultas? .................................................................................................................. 4
4. Plazos para la presentacin de consultas y observaciones ............................................................. 5
4.1 Plazos para presentacin de consultas y observaciones en la Licitacin Pblica ..................... 5
4.2 Opiniones sumilladas del 2016.................................................................................................. 6
5. OPINIONES 2016............................................................................................................................ 11
OPININ N 001-2016/DTN .......................................................................................................... 12
OPININ N 002-2016/DTN .......................................................................................................... 17
OPININ N 003-2016/DTN .......................................................................................................... 23
OPININ N 004-2016/DTN .......................................................................................................... 28
OPININ N 005-2016/DTN .......................................................................................................... 33
OPININ N 006-2016/DTN .......................................................................................................... 37
OPININ N 007-2016/DTN .......................................................................................................... 41
1. Introduccin
En el presente material ponemos a disposicin las Opiniones del ao 2016 publicadas
hasta la fecha en el portal web del Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (OSCE) ubicado en: http://portal.osce.gob.pe/osce/node/144, con su respectivo
ndice.
rgano que en la prctica hace a sus veces, el rea de logstica de cada Entidad.
RETAMOZO LINARES, Alberto, CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES del Estado y Normas de
Control, Tomo I, Octava Edicin, Editorial Jurista Editor, Agosto 2011, p. 737
2
Resolucin N 1281-2008-TC-S4
078-2016 - Fbrica de Armas y Municiones del Ejrcito S.A.C. - FAME SAC Contratacin de insumos directamente utilizados en procesos productivos por
las empresas del Estado.
068-2016 - Programa de Apoyo a la Reforma del Sector Salud - PARSALUD II Aplicacin supletoria de la normativa de contrataciones del Estado.
064-2016 - Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional Provias Nacional - Entrega y disponibilidad del terreno.
062-2016 - Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural AGRO RURAL Normativa aplicable en la ejecucin de saldo de obra.
060-2016 - CROVISA
presupuesto de obra.
S.A.C. - Conceptos
que
deben
incluirse
en
el
de
de
Cajamarca - Procedimiento
de
027-2016 - Carrera, Pinatte & Baca-lvarez Abogados S. Civil de R.L. Aplicacin de impedimentos y exigencias para contratar con el Estado a
contrataciones directas menores a 3 UIT.
fsica
007-2016 - Centro de Asesora Empresarial y Gestin Pblica S.A.C Impedimentos para ser participante, postor y/o contratista.
001-2016- Municipalidad
contratar con el Estado.
Provincial
de
Chincheros - Impedimentos
para
5. OPINIONES
2016
OPININ N 001-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
Oficio N 029-2015-GSC/GM-MPCH
1.
ANTECEDENTES
2.
CONSULTAS Y ANLISIS
De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)4; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:
2.1
s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, motivo por el cual este
Organismo Supervisor no puede pronunciarse indicando si un ex Gerente
Municipal est o no impedido para contratar con el Estado.
Sin perjuicio de ello, considerando los alcances generales de la consulta, se
efectuarn algunas precisiones respecto de los impedimentos para contratar con
el Estado.
2.2
Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern
ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los
potenciales postores. Literal g) del artculo 4 de la Ley.
7
Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y
accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la
documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento.
La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento.
Literal h) del artculo 4 de la Ley.
8
Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas. Literal k) del artculo 4 de la Ley.
9
El numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per prev: El principio de inaplicabilidad
por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. (El subrayado es agregado);
asimismo, el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que La ley que establece
excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga.
2.3
Atendiendo a ello, el literal d) del artculo 10 de la Ley establece que estn impedidos de
ser participantes, postores y/o contratistas: En la Entidad a la que pertenecen, los
titulares de instituciones o de organismos pblicos del Poder Ejecutivo, los directores,
gerentes, y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios pblicos,
empleados de confianza y servidores pblicos, segn la ley especial de la materia;.
As, en virtud de este impedimento una persona jurdica sin fines de lucro que
tenga entre sus asociados o miembros directivos a un funcionario o servidor
pblico, comprendido dentro del listado de personas que seala el literal d) del
artculo 10 de la Ley, se encontrara impedida para contratar con el Estado. Este
impedimento es aplicable inclusive cuando el asociado o miembro del directorio
ya no forme parte de la persona jurdica sin fines de lucro, dentro del plazo de
doce (12) meses anteriores a la convocatoria.
2.2 "Puede un ex gerente municipal participar como postor en el 2015, si este dejo de
laborar en la Institucin en diciembre del 2014; puede presentarse el ex
gerente en el 2015 como postor con una persona jurdica y dentro de esta, tiene
la participacin del 50% de acciones?; y qu relacin guarda su participacin
del ex gerente con relacin al literal g, del artculo 10 de la ley de
contrataciones del estado. " (sic).
Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin
a asuntos concretos o especficos, motivo por el cual este Organismo Supervisor
no puede pronunciarse sobre la situacin concreta planteada.
3.
CONCLUSIONES
3.1 En virtud del literal d) del artculo 10 de la Ley, los: (i) titulares de instituciones o
de organismos pblicos del Poder Ejecutivo; (ii) directores, gerentes y trabajadores
de las empresas del Estado; y (iii) funcionarios pblicos, empleados de confianza y
servidores pblicos, segn la ley especial de la materia, se encuentran impedidos
de ser participantes, postores o contratistas en las contrataciones que lleve a cabo
la Entidad de la cual son parte.
3.2 Dependiendo de las circunstancias de cada caso en concreto, el impedimento para
ser participante, postor o contratista de las personas detalladas en el literal d) del
artculo 10 de la Ley puede hacerse extensivo a otras personas naturales o
OPININ N 002-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
4.
ANTECEDENTES
5.
CONSULTAS Y ANLISIS
De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)10; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:
2.1
2.1.2 De otro lado, debe sealarse que Messineo, desde el punto de vista de la ejecucin del
contrato, los clasifica en contratos de "ejecucin nica" y "contratos de duracin". Un
contrato ser de ejecucin nica13, cuando se ejecuta en un solo acto que agota su
finalidad, y ser de duracin14 cuando su ejecucin se distribuye en el tiempo para
11
Conforme al Glosario de Trminos de la Directiva General del Sistema Nacional de Inversin Pblica,
aprobada mediante Resolucin Directoral N 003-2011-EF/68.01, se entiende por Perfil a la Estimacin
inicial tanto de aspectos tcnicos como de beneficios y costos de un conjunto de alternativas.
12
A mayor abundamiento puede revisarse la Directiva General del Sistema Nacional de Inversin
Pblica.
13
Algunas veces, el contrato comporta una sola ejecucin en cuanto esta ejecucin agota su razn de
ser. En este caso se llama de ejecucin nica o instantnea, con lo que se quiere significar, no que el
contrato recibe ejecucin inmediata -sta es otra cosa: vase supra, n.10- sino que el contrato se ejecuta
uno actu, es decir, con una solutio nica, y con esto mismo queda agotado. (El subrayado es agregado).
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica.
1952, Tomo I, pgina 429.
14
alcanzar el fin requerido por las partes. Asimismo, los contratos de duracin se
clasifican a su vez en contratos de ejecucin continuada15 y de ejecucin peridica16.
2.1.3 Efectuadas las precisiones anteriores, debe indicarse que la normativa de contrataciones
del Estado ha previsto la aplicacin de una penalidad por mora al contratista que,
injustificadamente, se retrase en la ejecucin de las prestaciones a su cargo.
As, el primer prrafo del artculo 165 del Reglamento establece que "En caso de retraso
injustificado en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le
aplicar al contratista una penalidad por cada da de atraso, hasta por un monto
mximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el
caso, del tem que debi ejecutarse. ()." (El resaltado es agregado).
15
Contrato que implica la ejecucin durante un periodo de tiempo sin interrupcin como por ejemplo el
arrendamiento.
16
Messineo seala que el contrato es de ejecucin peridica cuando () existen varias prestaciones (por
regla general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y
contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, pargrafo), o bien
intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crdito en cuenta
corriente, seguro de abono) (vase AD. XLVI). dem, pgina 431.
17
En relacin a la funcin recin delimitada, de la duracin se debe excluir del nmero de los contratos
de ejecucin continuada o peridica, el contrato que tiene por contenido la prestacin de un resultado
futuro: a la manera latina locatiooperis (que ha de distinguirse de la locatiooperarum, consistente, como
es sabido, en poner a disposicin de otra persona, que la utiliza, la propia energa de trabajo
independientemente del producto de esta energa); casos: contrato de obra por empresa, transporte,
fletamento, prestacin de obra intelectual. Aqu, el tiempo concierne a la produccin del resultado, para
lo que es necesario que la actividad del deudor se dilate durante cierto perodo de tiempo, y no a la
ejecucin que es, en cambio, instantnea; la duracin acta aqu en funcin del fin, no en funcin del
tiempo (pinsese en el caso del contrato de obra por empresa, en el que el tiempo es necesario para que
la obra ordenada se ejecute, pero donde, una vez lista la obra, la entrega se realiza uno actu).(El
resaltado es agregado). dem, pginas 430 y 431.
18
19
().
En todos los casos, la penalidad se aplicar automticamente y se calcular de acuerdo con la siguiente
frmula:
Penalidad diaria
0.10 x Monto
F x Plazo en das
a)
Para plazos menores o iguales a sesenta (60) das, para bienes, servicios y ejecucin de
obras:
F = 0.40.
b)
b.1)
F = 0.25.
b.2)
Para obras:
F = 0.15.
2.2
Asimismo, el penltimo prrafo del artculo 165 del Reglamento establece que Cuando
se llegue a cubrir el monto mximo de la penalidad, la Entidad podr resolver el contrato
por incumplimiento. (El resaltado es agregado).
En ese sentido, cuando se supere el monto mximo de penalidad por mora aplicable,
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o del tem que debi
ejecutarse, la Entidad se encontrar en la facultad de resolver el contrato.
3.
CONCLUSIONES
3.1
En un contrato que tiene por objeto la elaboracin del perfil de un Proyecto de Inversin
Pblica los retardos en la presentacin de informes sobre los avances en la ejecucin de
la prestacin no constituyen un atraso que genere la aplicacin de penalidad por mora,
RAC.
OPININ N 003-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
6.
ANTECEDENTES
7.
CONSULTAS Y ANLISIS
De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)20; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:
2.1. El Comit Especial debe de "suspender el acto pblico de otorgamiento de la buena
pro, considerando sus facultades establecidas en el artculo 30 de la LCE, con la
finalidad de requerir al representante legal del postor la reduccin de la oferta
econmica?, en ese caso, tal requerimiento debe ser a travs de una comunicacin
escrita? (sic)
2.1.1. En primer lugar, corresponde sealar que el segundo prrafo del artculo 33 de la Ley,
establece que, () Las propuestas que excedan el Valor Referencial sern devueltas por
el Comit Especial, tenindose por no presentadas; salvo que se trate de la ejecucin de
obras, en cuyo caso sern devueltas las propuestas que excedan el Valor Referencial en
ms del diez por ciento (10%) del mismo. (El subrayado es agregado).
20
Asimismo, el primero y segundo prrafos del artculo 76 del Reglamento establece que,
(...) para que el Comit Especial otorgue la Buena Pro a propuestas que superen el valor
referencial en procesos de seleccin para la ejecucin de obras, (...) se deber contar con
la asignacin suficiente de crditos presupuestarios y la aprobacin del Titular de la
Entidad, salvo que el postor que hubiera obtenido el mejor puntaje total acepte reducir
su oferta econmica a un monto igual o menor al valor referencial. En los procesos
realizados en acto pblico, la aceptacin deber efectuarse en dicho acto; en los
procesos en acto privado la aceptacin constar en documento escrito. El plazo para
otorgar la Buena Pro no exceder de diez (10) das hbiles, contados desde la fecha
prevista en el calendario para el otorgamiento de la Buena Pro, bajo responsabilidad del
Titular de la Entidad.(El subrayado es agregado).
De los artculos sealados, se advierte que las propuestas que superen el valor
referencial sern devueltas, salvo en el caso de los procesos de ejecucin de
obras donde se puede otorgar la Buena Pro a los postores que hubieran obtenido
el mejor puntaje total con una propuesta econmica que supere el valor
referencial en no ms del diez por ciento (10%).
En dicho caso, para efectos de otorgar la Buena Pro a este tipo de propuestas, el Comit
Especial deber verificar previamente el cumplimiento de dos condiciones de manera
concurrente: i) se cuente con la asignacin suficiente de crditos presupuestarios y ii) se
obtenga la aprobacin del Titular de la Entidad; salvo que el postor acepte reducir su
oferta econmica a un monto igual o menor al valor referencial.
2.1.2 Ahora bien, como se ha sealado previamente, el plazo para otorgar la Buena
Pro a un postor que hubieran obtenido el mejor puntaje total con una propuesta
econmica que supere el valor referencial hasta el diez por ciento (10%), no
exceder de diez (10) das hbiles, contados desde la fecha prevista en el
calendario para el otorgamiento de la Buena Pro, periodo de tiempo durante el
cual se debe verificar la asignacin suficiente de crdito presupuestario, obtener
la aprobacin del Titular de la Entidad, o lograr la reduccin de la oferta por
parte del postor con el mejor puntaje.
De lo sealado, puede observarse que el perodo de tiempo para realizar las
actividades (La asignacin suficiente de crditos presupuestarios, obtener la
aprobacin del Titular de la Entidad, o lograr la reduccin de la oferta por parte
del postor con el mejor puntaje) destinadas a otorgar la Buena Pro a un postor
que hubiera obtenido el mejor puntaje total con una propuesta econmica que
supere el valor referencial hasta el diez por ciento (10%), podra generar la
suspensin del proceso de seleccin en la etapa de otorgamiento de la Buena
Pro.
Al respecto, de acuerdo con lo previsto en el artculo 30 de la Ley, "Las etapas y
los actos del proceso de seleccin podrn ser materia de prrroga o postergacin
por el Comit Especial siempre y cuando medien causas debidamente justificadas,
dando aviso de ello a todos los participantes del proceso de seleccin. Adems, se
deber remitir un informe al Titular de la Entidad explicando el motivo de la
prrroga o de la postergacin."
2.3. "Siendo la reduccin de la oferta econmica un acto de liberalidad por parte del postor,
dicha reduccin debe ser sustentada por el representante legal?, en tal caso, cul
sera el plazo para que la presentacin de dicho sustento? (sic)
8.
CONCLUSIONES
Cuando exista un crdito presupuestario suficiente para otorgar la Buena Pro por un
importe superior al valor referencial del proceso de seleccin pero inferior a su ciento
diez por ciento (110%) y adems de ello el Titular de la Entidad haya emitido la
aprobacin, el Comit Especial podr proponer al postor la reduccin de su oferta hasta
dicho monto.
3.3. Para otorgar la Buena Pro a un postor que hubiera obtenido el mejor puntaje total con
una propuesta econmica que supere el valor referencial hasta el diez por ciento (10%),
habr un plazo de diez (10) das hbiles, contados desde la fecha prevista en el
calendario para el otorgamiento de la Buena Pro, lo cual implica que cualquier actuacin
que pueda requerir el postor para manifestar su aceptacin a travs de su representante
legal o apoderado designado no debe exceder de este plazo.
NFP/
OPININ N 004-2016/DTN
Solicitante:
Consorcio Marios
Asunto:
Referencia:
9.
ANTECEDENTES
22
ejecucin de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento (15%) del
monto del contrato original, siempre que estas prestaciones sean indispensables para
alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, puede reducir las prestaciones hasta por el
veinticinco por ciento (25%) de su monto.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Las clusulas exorbitantes, en: THEMIS, Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, N 39, Pg. 7.
Sobre el particular, debe precisarse que, en las obras contratadas bajo el sistema
a suma alzada, la Entidad solo puede aprobar la ejecucin de prestaciones
adicionales o reducciones si los planos o especificaciones tcnicas fueron
modificados durante la ejecucin contractual, justamente, con el objeto de
alcanzar la finalidad del contrato.
Sin embargo, no sucede lo mismo con la ejecucin de menores metrados, ya que en
estos supuestos la liquidacin final de obra se realiza teniendo en cuenta los metrados
contratados25, de tal forma que el costo de la ejecucin de menores metrados es
asumido por la Entidad, atendiendo a la naturaleza del sistema a suma alzada.
A mayor abundamiento pueden revisarse las opiniones N 109-2015/DTN, 0212011/DTN, 108-2012/DTN, entre otras.
2.2.3 En consecuencia, en el caso de obras ejecutadas bajo el sistema a suma alzada, solo es
posible aprobar deductivos si los planos o especificaciones tcnicas fueron modificados
durante la ejecucin contractual, con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato.
No obstante, en el caso de la ejecucin de menores metrados, en donde la liquidacin
final de obra se realiza teniendo en cuenta nicamente los metrados contratados, no es
posible aprobar deductivos por dicho concepto.
3.
CONCLUSIONES
3.1
3.3
En el caso de obras ejecutadas bajo el sistema a suma alzada, solo es posible aprobar
deductivos si los planos o especificaciones tcnicas fueron modificados durante la
ejecucin contractual, con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato. No obstante,
en el caso de la ejecucin de menores metrados, en donde la liquidacin final de obra se
24
25
OPININ N 005-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
Oficio N 018-2015-GM/MDVY
11.
ANTECEDENTES
12.
CONSULTAS Y ANLISIS
De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)26; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances.
12.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el primer prrafo del numeral 41.2 del
artculo 41 de la Ley ha otorgado a la Entidad la potestad de ordenar y pagar
directamente la ejecucin de prestaciones adicionales de obra hasta por el
quince por ciento (15%) del monto del contrato original, siempre que sean
indispensables para alcanzar la finalidad del contrato.
Al respecto, debe indicarse que el numeral 40 del Anexo nico del Reglamento,
Anexo de Definiciones, define a la prestacin adicional de obra como Aquella
26
2.2
2.2.1 Tal como se indic al absolver la consulta anterior, para que se proceda con la ejecucin
de prestaciones adicionales de obra, se debe contar de manera previa con la
certificacin de crdito presupuestario y la resolucin del Titular de la Entidad que
autorice dicha ejecucin.
Por su parte, el noveno prrafo del citado artculo precisa que Cuando la
Entidad decida autorizar la ejecucin de la prestacin adicional de obra, al
momento de notificar la respectiva resolucin al contratista, tambin debe
entregar el expediente tcnico de dicha prestacin, debidamente aprobado. (El
subrayado es agregado). As, una condicin adicional para la ejecucin de una
prestacin adicional de obra es que la Entidad le entregue al contratista el
expediente tcnico de la referida prestacin adicional29 debidamente aprobado,
pues es el documento que detalla los trabajos adicionales que deben realizarse,
as como el presupuesto30 o monto que implicar su ejecucin.
Como puede apreciarse de las disposiciones citadas, si bien el artculo 207 del
Reglamento establece las condiciones o requisitos que deben cumplirse para ejecutar
una prestacin adicional de obra (expediente tcnico de la prestacin adicional
debidamente aprobado, certificacin de crdito presupuestario y resolucin aprobatoria
de su Titular), no establece una secuencia u orden imperativo en el que las Entidades
deban cumplir con dichas condiciones; razn por la cual, corresponde a cada Entidad
evaluar el orden en que debern cumplirse.
2.2.2 En virtud de lo expuesto, sera vlido que una Entidad apruebe, en primer lugar, el
expediente tcnico de la prestacin adicional de obra; luego, obtenga la certificacin de
crdito presupuestario31; y, posteriormente, se pronuncie sobre la aprobacin de la
ejecucin de la prestacin adicional de obra.
29
Es importante precisar que el sexto prrafo del artculo 207 del Reglamento establece que, con la
finalidad de ejecutar prestaciones adicionales de obra, La Entidad debe definir si la elaboracin del
expediente tcnico de la prestacin adicional de obra estar a su cargo, a cargo de un consultor externo
o a cargo del contratista ejecutor de la obra principal ().
30
De conformidad con el numeral 41 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones, el
presupuesto adicional de obra Es la valoracin econmica de la prestacin adicional de una obra que
debe ser aprobado por la Contralora General de la Repblica cuando el monto supere al que puede ser
autorizado directamente por la Entidad. (El subrayado es agregado).
31
En este punto, es importante sealar que el numeral 13.1 del artculo 13 de la Directiva N 005-2010EF/76.01, Directiva para la Ejecucin Presupuestaria, establece que la certificacin de crdito
presupuestario () constituye un acto de administracin cuya finalidad es garantizar que se cuenta con
el crdito presupuestario disponible y libre de afectacin, para comprometer un gasto con cargo al
presupuesto institucional autorizado para el ao fiscal respectivo, en funcin a la PCA, previo
cumplimiento de las disposiciones legales vigentes que regulen el objeto materia del compromiso. Dicha
certificacin implica la reserva del crdito presupuestario, hasta el perfeccionamiento del compromiso y
la realizacin del correspondiente registro presupuestario. (El subrayado es agregado).
2.3.1 Tal como se indic al absolver la consulta anterior, resultara razonable que, antes de
solicitar la certificacin de crdito presupuestario (acto de administracin mediante el
cual se garantiza que se cuenta con presupuesto disponible), se apruebe el expediente
tcnico de la prestacin adicional de obra, ya que en dicho documento se detalla el
monto o presupuesto que ser necesario para la ejecucin de dicha prestacin y sobre el
cual se podr solicitar de manera sustentada la referida certificacin.
Sin perjuicio de lo sealado, el Titular de la Entidad puede disponer la aprobacin del
expediente tcnico en la misma resolucin que autoriza la ejecucin de prestaciones
adicionales de obra, siempre que previamente se haya verificado que la Entidad cuenta
con el crdito presupuestario suficiente para dicho fin.
13.
CONCLUSIONES
3.1
La resolucin a la que hace referencia el primer prrafo del artculo 207 del
Reglamento es aquella que debe emitir el Titular de la Entidad a efectos de
autorizar la ejecucin de prestaciones adicionales de obra.
32
3.2
3.3
OPININ N 006-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Resolucin de contrato
Referencia:
14.
ANTECEDENTES
15.
CONSULTA Y ANLISIS
En primer lugar, debe indicarse que, una vez perfeccionado el contrato, el contratista se
obliga a efectuar las prestaciones pactadas en favor de la Entidad, mientras que esta
ltima se obliga a pagar al contratista la contraprestacin pactada. En estos trminos, el
contrato se entender cumplido cuando ambas partes ejecuten satisfactoriamente sus
obligaciones.
Conforme a lo sealado, el cumplimiento recproco y oportuno de las prestaciones
pactadas por las partes es la situacin esperada en el mbito de la contratacin pblica;
sin embargo, dicha situacin no siempre se verifica durante la ejecucin contractual,
pues alguna de las partes podra incumplir parte o la totalidad de sus prestaciones, o
verse imposibilitada de cumplirlas.
Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la
posibilidad de resolver el contrato, ya sea por la imposibilidad sobreviniente de ejecutar
las obligaciones pactadas o el incumplimiento de estas.
2.2
33
Al respecto, el artculo 169 del Reglamento precisa que: "Si alguna de las partes falta al
cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deber requerirla mediante carta
notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) das, bajo
apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del monto contractual y de la
complejidad, envergadura o sofisticacin de la contratacin, la Entidad puede establecer
plazos mayores, pero en ningn caso mayor a quince (15) das, plazo este ltimo que se
otorgara necesariamente en el caso de obras. Si vencido dicho plazo el incumplimiento
continua, la parte perjudicada podr resolver el contrato en forma total o parcial,
comunicando mediante carta notarial la decisin de resolver el contrato." (El subrayado
es agregado).
Por su parte, el literal c) del artculo 40 de la Ley establece que: "En caso de
incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido
previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanacin, esta
ltima podr resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisin por la
va notarial del documento en el que se manifieste esta decisin y el motivo que la
justifica. Dicho documento ser aprobado por autoridad del mismo o superior nivel
jerrquico de aquella que haya suscrito el contrato (...)" (El subrayado es agregado).
Conforme a los artculos citados, cuando el contratista incumpla las obligaciones a su
cargo, la Entidad debe cursarle carta notarial requiriendo el cumplimiento dentro del
plazo que otorgue para estos efectos, bajo apercibimiento de resolver el contrato. As,
en el supuesto que el contratista, pese al requerimiento de la Entidad, no cumpla con
ejecutar las obligaciones a su cargo, esta quedar facultada para resolver el contrato,
debiendo remitir por va notarial el documento en el que manifieste esta decisin y el
motivo que la justifica.
2.3
16.
CONCLUSIN
OPININ N 007-2016/DTN
Solicitante:
Asunto:
Referencia:
17.
ANTECEDENTES
34
35
La normativa de contrataciones del Estado est compuesta por la Ley, su Reglamento y las dems
normas reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
resaltado es agregado).
Considerando lo anterior, los Gobernadores Regionales, Vicegobernadores
Regionales y Consejeros Regionales tienen jurisdiccin sobre sus respectivas
circunscripciones territoriales; siendo aquel el mbito espacial que abarca el
impedimento sealado en el literal b) del artculo 10 de la Ley.
3.
CONCLUSIN
RAC/JCF
OPININ N 008-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
Carta N 080-2015-SGL-GAF/MDC
19.
ANTECEDENTES
20.
CONSULTA Y ANLISIS
36
2.1
2.2
Sobre el particular, debe sealarse que el numeral 9.1 del artculo 9 de la Ley establece
que, Para ser participante, postor y/o contratista se requiere estar inscrito en el
Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar impedido, sancionado ni inhabilitado
para contratar con el Estado.
Por su parte, el sptimo prrafo del artculo 252 del Reglamento dispone que, Los
proveedores sern responsables de que su inscripcin en el Registro correspondiente del
RNP se encuentre vigente al registrarse como participante, en la presentacin de
propuestas, en el otorgamiento de la buena pro y la suscripcin del contrato. Las
Entidades debern verificar la vigencia de la inscripcin en el RNP en el portal
institucional de OSCE.
Como se aprecia, cuando se trate de procesos de contratacin convocados por las
Entidades, de conformidad con las disposiciones de la normativa de contrataciones del
Estado, los proveedores deben contar con la inscripcin vigente en el RNP -a efectos de
ser participantes, postores y/o contratistas-, correspondiendo a las Entidades verificar el
cumplimiento de este requisito.
2.3
37
Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico,
son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven
para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo
- Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros
2.4
Ahora bien, el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley establece supuestos taxativos
que, pese a verificarse en estos los aspectos subjetivo y objetivo para la
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, se encuentran fuera del
mbito de esta; en consecuencia, aquellas contrataciones que se enmarquen
dentro de estos supuestos podrn realizarse sin observar las disposiciones de la
citada normativa, lo cual no enerva la obligacin de observar los principios que
rigen toda Contratacin Pblica.
As, el literal i) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley seala que se encuentran
fuera del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado Las
contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades
Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transaccin, lo cual no enerva
la responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el uso de los recursos pblicos
de conformidad con los principios de moralidad y eficiencia. Este supuesto no es
aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catlogo de
Convenios Marco, conforme a lo que establezca el reglamento.. (El subrayado es
agregado).
Como se puede apreciar, el supuesto de inaplicacin citado est dado en funcin
del monto de una contratacin; es decir, si, independientemente del objeto de
una contratacin (bienes, servicios u obras), su monto es igual o inferior a tres (3)
Unidades impositivas Tributarias (3 UIT), dicha contratacin se encuentra fuera
del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado,
correspondiendo a la Entidad observar para estos efectos los lineamientos
establecidos en sus normas de organizacin interna, garantizando su eficiencia y
transparencia.
2.5
del Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el
artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se
orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la
fuente de financiamiento de donde provengan.
38
Cabe sealar que, la Segunda Disposicin Complementaria Final del Decreto Supremo N 350-2015-EF
Reglamento de la Ley N 30225, vigente a partir del 9 de enero de 2016, establece que a las
contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) vigentes al momento de la transaccin- les aplica la obligacin de contar con inscripcin vigente en el
Registro Nacional de Proveedores; salvo que se trate de contrataciones con montos iguales o menores a
una (1) UIT.
CONCLUSIN
En el caso de las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades
Impositivas Tributarias no resulta obligatorio que los proveedores cuenten con la inscripcin
vigente en el RNP -a efectos de ser participantes, postores y/o contratistas- debido a que
dichas contrataciones se enmarcan dentro de los supuestos de inaplicacin de la normativa de
contrataciones del Estado y -por tanto- pueden realizarse sin observar sus disposiciones. No
obstante lo sealado, cabe precisar que las Entidades deben efectuar estas contrataciones
cumpliendo los lineamientos establecidos en sus normas de organizacin interna, garantizando
su eficiencia y transparencia.
Jess Mara, 22 de enero de 2016
OPININ N 010-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
Oficio N 855-2015-IPD/P
21.
ANTECEDENTES
22.
CONSULTA Y ANLISIS
39
En primer lugar, debe indicarse que el segundo prrafo del artculo 56 de la Ley faculta
al Titular de la Entidad a declarar la nulidad de oficio de un proceso de seleccin, hasta
antes de la celebracin del contrato, siempre que los actos dictados: (i) provengan de
rgano incompetente; (ii) contravengan las normas legales; (iii) contengan un imposible
De otro lado, debe indicarse que de conformidad con el segundo prrafo del artculo 32
de la Ley El proceso de seleccin ser declarado desierto cuando no quede vlida
ninguna oferta; y, parcialmente desierto cuando no quede vlida ninguna oferta en
alguno de los tems identificados particularmente (El resaltado es agregado).
Cabe precisar que una propuesta ser considerada vlida cuando cumpla con los
requisitos establecidos en las Bases, conforme a lo dispuesto por el artculo 33 de la Ley.
Asimismo, segn el artculo 78 del Reglamento, en caso no se haya registrado ningn
participante, la declaracin de desierto podr efectuarse culminada la etapa de Registro
de Participantes.
Por su parte, el numeral 3) del artculo 148 del Reglamento establece la posibilidad de
que la Entidad declare desierto un proceso de seleccin luego del otorgamiento de la
Buena Pro. En este caso, la declaracin de desierto se genera porque el contrato no se
lleg a celebrar oportunamente, debido a que tanto el postor que obtuvo la Buena Pro
como el postor que ocupo el segundo lugar en el proceso de seleccin no acudieron a
suscribirlo en el plazo previsto en la normativa de contrataciones del Estado.
De lo sealado, puede advertirse que un proceso de seleccin es declarado desierto
cuando: (i) no quede oferta vlida alguna; (ii) no se ha registrado ningn participante; o
(iii) no se suscribe el contrato por parte del postor que obtuvo el segundo lugar. Siendo
as, se desprende que la declaracin de desierto de un proceso de seleccin se produce
con anterioridad a la suscripcin del contrato.
2.3.
Ahora bien, de acuerdo con el artculo 22 del Reglamento, los procesos de seleccin
culminan cuando se produce alguno de los siguientes eventos:
(i) Se suscribe el contrato respectivo o se perfecciona ste.
(ii) Se cancela el proceso.
(iii) Se deja sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro por causa imputable a la Entidad.
(iv) No se suscriba el contrato por las causales establecidas en el artculo 137.
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado regula los supuestos de
conclusin del proceso de seleccin: suscripcin del contrato, cancelacin del proceso,
dejar sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro; y por los causales establecidos en el
artculo 137 del Reglamento, supuestos que no comprenden la declaratoria de desierto
de un proceso de seleccin.
3.
CONCLUSIN
NFP/cjgq
OPININ N 011-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
Oficio N 43-2015-SGLP-GAF-MSS
23.
ANTECEDENTES
24.
CONSULTA Y ANLISIS
24.1 En primer lugar, debe sealarse que el artculo 5341 de la Ley establece, en su
primer prrafo, que Las discrepancias que surjan entre la Entidad y los
participantes o postores en un proceso de seleccin, solamente podrn dar lugar
a la interposicin del recurso de apelacin. Mediante el recurso de apelacin se
40
41
El artculo 53 de la Ley contiene una regulacin concordante con la del artculo 104 del Reglamento,
respecto del recurso de apelacin y de la autoridad competente para conocerlo y resolverlo.
2.3
En esa lnea, toda vez que la denegatoria ficta es una consecuencia directa del
incumplimiento de resolver el recurso de apelacin y de notificarlo a travs del
SEACE, en su debida oportunidad, el plazo que tiene la Entidad para pronunciarse
sobre la apelacin es el mismo plazo que debe trascurrir -sin que esta emita su
42
En los procesos de seleccin segn relacin de tems, el proceso principal del cual forma parte el tem
que se impugna determinar ante quin se presentar el recurso de apelacin; no obstante ello, los
actos emitidos por el Titular de la Entidad que declaren la nulidad de oficio o cancelen el proceso,
podrn impugnarse ante el Tribunal, con independencia del tipo de proceso de seleccin.
43
44
Cabe sealar que, el numeral 5 del artculo 103 del Decreto Supremo N 350-2015-EF Reglamento de
la Ley N 30225 adopta el mismo criterio cuando establece que La Entidad resuelve la apelacin y
notifica su decisin a travs del SEACE, en un plazo no mayor de doce (12) das hbiles, contados a partir
del da siguiente de la presentacin del recurso o la subsanacin de las omisiones y/o defectos advertidos
en la presentacin del mismo. () (El subrayado es agregado).
45
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 23 del Reglamento y por el artculo 133 de la Ley N
27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual establece que el plazo expresado en das
es contado a partir del da hbil siguiente de aquel en que se practique la notificacin o publicacin del
acto.
46
El plazo que tiene la Entidad para resolver el recurso de apelacin no constituye una excepcin al
cmputo del plazo previsto en el artculo 23 del Reglamento, pues, no obstante la redaccin del numeral
5 del artculo 113 del mismo cuerpo normativo, la contabilizacin de dicho plazo se inicia a partir del da
siguiente de la presentacin del recurso o de su subsanacin.
De conformidad con lo expuesto, el plazo de doce (12) das hbiles que tiene la
Entidad para resolver la apelacin debe computarse a partir del da siguiente de
la presentacin del recurso o de la subsanacin de las omisiones y/o defectos
advertidos en la presentacin del mismo.
3.
CONCLUSIN
El plazo de doce (12) das hbiles que tiene la Entidad para resolver la apelacin debe
computarse a partir del da siguiente de la presentacin del recurso o de la
subsanacin de las omisiones y/o defectos advertidos en la presentacin del mismo.
Jess Mara, 5 de febrero de 2016
OPININ N 012-2016/DTN
Entidad:
HIDROINGENIERIA S.R.L.
Asunto:
Referencia:
25.
ANTECEDENTES
26.
CONSULTAS Y ANLISIS
De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento")47; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:
26.1 Los laudos arbitrales que resuelven las controversias sobre liquidaciones de
obra o de supervisin pueden considerarse como supuestos de consentimiento
de las liquidaciones en el marco de los dispuesto en los artculos 179 y 211 del
Reglamento ()? (sic).
26.1.1 En primer lugar, debe sealarse que toda controversia48 surgida durante la ejecucin del
contrato deber resolverse mediante conciliacin y/o arbitraje, de conformidad con el
literal b) del artculo 40 de la Ley y el numeral 52.1 del artculo 52 de la Ley.
47
48
Cabe precisar que una controversia implica un desacuerdo entre las partes sobre algn aspecto
relacionado con la ejecucin del contrato, la misma que poda surgir por la diferente interpretacin de
las normas o clusulas aplicables a este, o por la distinta calificacin de un determinado hecho, entre
otras.
49
Ello, sin perjuicio de la posibilidad del control judicial posterior a travs del recurso de anulacin de
laudo.
50
De conformidad con el primer prrafo del numeral 3) del artculo 179 y cuarto prrafo del artculo 215
del Reglamento.
52
Si se hubiese querido establecer que con el consentimiento de la liquidacin esta sera inmodificable o
incuestionable, pudo haberse optado por definir el plazo para cuestionar la liquidacin como un plazo
de prescripcin o de caducidad.
53
El literal l) del artculo 4 de la Ley seala que por Principio de Equidad debe entenderse que "Las
prestaciones y derechos de las partes debern guardar una razonable relacin de equivalencia y
proporcionalidad, ()."
54
El literal b) del artculo 4 de la Ley, al definir el Principio de Moralidad, establece que "Todos los actos
referidos a los procesos de contratacin de las Entidades estarn sujetos a las reglas de honradez,
veracidad, intangibilidad, justicia y probidad." (El subrayado es agregado).
que resuelve una controversia sobre la liquidacin de una obra no podra considerarse
como un supuesto de consentimiento de la misma.
26.2 (), si los laudos arbitrales que resuelven las controversias sobre liquidaciones
de contratos de obra o supervisin no son supuestos de consentimiento de las
liquidaciones, () Las Entidades pueden interpretar los contratos de obra o de
supervisin de manera extensiva tratando a los laudos arbitrales que resuelven
las controversias sobre liquidaciones de contratos de obra o de supervisin,
como supuestos de consentimiento de estas liquidaciones para limitar el
ejercicio de derechos y el cumplimiento de obligaciones contractuales de sus
contrapartes, aun cuando dicha interpretacin pueda quebrar los Principios de
Razonabilidad y Equidad reconocidos en el artculo 4 de la Ley ()? (sic).
En este punto, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre
s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, motivo por el cual este
Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre la forma en que una Entidad
puede interpretar un contrato de obra o de supervisin de obra, o los alcances
de un laudo arbitral que resolvi una controversia sobre la liquidacin de dichos
contratos.
Sin perjuicio de ello, es importante reiterar que el nico supuesto de
consentimiento de liquidacin en el marco de la normativa de contrataciones del
Estado se produce ante su no observacin por alguna de las partes en los plazos
establecidos, por lo que un laudo que resuelve una controversia sobre la
liquidacin de una obra no podra considerarse como un supuesto de
consentimiento de la misma.
Respecto a la utilidad de los principios de contratacin pblica, debe sealarse
que el ltimo prrafo del artculo 4 de la Ley establece que "Estos principios
servirn tambin de criterio interpretativo e integrador para la aplicacin de la
presente norma y su Reglamento y como parmetros para la actuacin de los
funcionarios y rganos responsables de las contrataciones." (El subrayado es
agregado).
26.3 Si un supuesto como la no precisin de la diferencia entre consentimiento de la
liquidacin y la aprobacin de la liquidacin de los contratos de obra o de
supervisin mediante un laudo arbitral, no est previsto en los contratos de
obra o de supervisin, () las Entidades pueden aplicar los Principios que rigen
las contrataciones pblicas para corregir dicha situacin? (sic).
De conformidad con lo sealado al absolver la consulta anterior, debe reiterarse
que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas
al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas
sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos
concretos o especficos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede
CONCLUSIONES
3.1
3.2
OPININ N 013-2016/DTN
Solicitante:
Asunto:
Referencia:
28.
ANTECEDENTES
29.
CONSULTAS Y ANLISIS
De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)55; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1. Considerando lo establecido en el artculo 76 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones con el Estado, solicitamos que su Direccin determine el orden de
prelacin que debe respetar el Comit Especial cuando exista una propuesta que
exceda el valor referencial, es decir, que se establezca si primero debe solicitarse la
"reduccin de la oferta econmica por un monto igual o menor al valor referencial al
postor", para luego "proceder con la evaluacin de que la Entidad cuente con la
suficiente asignacin de crditos presupuestarios y la aprobacin del titular de la
Entidad", o viceversa; o dichos actos de llevarn a cabo segn el criterio de los
miembros del Comit Especial, considerando qu proceso de seleccin sea." (sic)
55
2.1.1. En primer lugar, debe sealarse que el segundo prrafo del artculo 33 de la Ley,
establece que, () Las propuestas que excedan el Valor Referencial sern devueltas por
el Comit Especial, tenindose por no presentadas; salvo que se trate de la ejecucin de
obras, en cuyo caso sern devueltas las propuestas que excedan el Valor Referencial en
ms del diez por ciento (10%) del mismo. (El subrayado es agregado).
Asimismo, el primero y segundo prrafos del artculo 76 del Reglamento establecen que,
(...) para que el Comit Especial otorgue la Buena Pro a propuestas que superen el valor
referencial en procesos de seleccin para la ejecucin de obras, (...) se deber contar con
la asignacin suficiente de crditos presupuestarios y la aprobacin del Titular de la
Entidad, salvo que el postor que hubiera obtenido el mejor puntaje total acepte reducir
su oferta econmica a un monto igual o menor al valor referencial. En los procesos
realizados en acto pblico, la aceptacin deber efectuarse en dicho acto; en los
procesos en acto privado la aceptacin constar en documento escrito. El plazo para
otorgar la Buena Pro no exceder de diez (10) das hbiles, contados desde la fecha
prevista en el calendario para el otorgamiento de la Buena Pro, bajo responsabilidad del
Titular de la Entidad.(El subrayado es agregado).
2.1.2 Como puede apreciarse, las propuestas que superen el valor referencial deben
ser devueltas, tenindolas por no presentadas56; salvo en los procesos cuyo
objeto sea la ejecucin de obras, en los que las propuestas sern devueltas
cuando excedan en ms del diez por ciento (10%) el valor referencial.
En estos casos, para otorgar la Buena Pro al postor que hubiera obtenido el mejor
puntaje total con una propuesta econmica que supere el valor referencial hasta el diez
por ciento (10%), el Comit Especial deber verificar previamente el cumplimiento de
dos condiciones de manera concurrente: i). se cuente con la asignacin suficiente de
crditos presupuestarios y ii) se obtenga la aprobacin del Titular de la Entidad; salvo
que el postor acepte reducir su oferta econmica a un monto igual o menor al valor
referencial.
De los artculos 33 de la Ley y 76 del Reglamento se aprecia la importancia que tiene el valor
referencial en toda contratacin pues, adems de permitir que la Entidad gestione los recursos
presupuestales necesarios para llevarla a cabo, constituye tambin un lmite o parmetro para
tener como vlidas las ofertas econmicas de los postores.
57
Es necesario que se cumpla con las dos condiciones de manera concurrente: i). se cuente con la
asignacin suficiente de crditos presupuestarios y ii) se obtenga la aprobacin del Titular de la Entidad,
para que se otorgue la Buena Pro a una propuesta econmica que supera el valor referencial en
procesos de ejecucin de obras (10% sobre el valor referencial), no existiendo disposicin que
establezca que en todos los casos que se cuente con la disponibilidad presupuestal suficiente, el Titular
de la Entidad deber aprobar el otorgamiento de la Buena Pro.
2.2.1 De lo sealado, puede observarse que el perodo de tiempo para realizar las
actividades (La asignacin suficiente de crditos presupuestarios, obtener la
aprobacin del Titular de la Entidad, o lograr la reduccin de la oferta por parte
de postor con el mejor puntaje) destinadas a otorgar la Buena Pro a un postor
que hubieran obtenido el mejor puntaje total con una propuesta econmica que
supere el valor referencial hasta el diez por ciento (10%), podra generar la
suspensin del proceso de seleccin en la etapa de otorgamiento de la Buena
Pro.
Al respecto, de acuerdo con lo previsto en el artculo 30 de la Ley, "Las etapas y
los actos del proceso de seleccin podrn ser materia de prrroga o postergacin
por el Comit Especial siempre y cuando medien causas debidamente justificadas,
dando aviso de ello a todos los participantes del proceso de seleccin. Adems, se
deber remitir un informe al Titular de la Entidad explicando el motivo de la
prrroga o de la postergacin."
Como puede apreciarse, la normativa ha previsto la posibilidad de efectuar
prrrogas o postergaciones a las etapas del proceso de seleccin, esto
atendiendo a motivos debidamente justificados. As, en el caso materia de
consulta, considerando la necesidad de verificar la asignacin suficiente de
crdito presupuestario, obtener la aprobacin del Titular de la Entidad, o lograr
la reduccin de la oferta por parte de postor con el mejor puntaje, puede
suceder que con el fin de concretar el otorgamiento de la Buena Pro, sea
necesario efectuar una prrroga o postergacin al acto de otorgamiento de la
Buena Pro.
De esta forma, a efectos de otorgar la Buena Pro a una propuesta que excede el
valor referencial hasta el diez por ciento (10%) del mismo, el Comit Especial
podr suspender el acto de otorgamiento de Buena Pro, realizando la prrroga o
postergacin de la etapa de Otorgamiento de la Buena Pro, de forma tal que se
pueda cumplir con verificar la concurrencia de todas las condiciones necesarias
para otorgar la buena pro.
2.3. "En esa misma situacin, si bien en el ltimo prrafo del artculo 76 del Reglamento de
la Ley de Contrataciones con el Estado se establece el plazo para otorgar la Buena Pro,
bajo responsabilidad; entonces, En caso que el Comit Especial incumpla con dicho
plazo, afectar la validez de la propuesta econmica?" (sic)
2.3.3 De conformidad con lo expuesto, cuando en los procesos que tienen por objeto
la ejecucin de obras la propuesta que obtuvo el mayor puntaje exceda el valor
referencial hasta el diez por ciento (10%), la Entidad debe otorgar la Buena Pro
dentro del plazo previsto en el artculo 76 del Reglamento, de lo contrario se
generar responsabilidad administrativa para el Titular de la Entidad. Sin
embargo, en ningn caso el incumplimiento de dicho plazo afectar la validez de
la propuesta.
En este punto debe precisarse, que si bien como se ha sealado al absolver la
segunda consulta, en estos casos el Comit Especial puede suspender el acto de
otorgamiento de Buena Pro, efectuando una prrroga o postergacin dentro del
proceso, con el propsito de verificar la concurrencia de todas las condiciones
necesarias para otorgar la buena pro, no debe excederse el plazo de diez (10)
das hbiles desde la fecha prevista en el calendario para el otorgamiento de la
Buena Pro.
2.4. "El Comit Especial debe de proponer siempre al postor ganador de la evaluacin
tcnica la reduccin de sus oferta econmica a un monto igual o menor al valor
referencial, de manera obligatoria, o depende de algn(os) factor (es)?Asimismo, el
hecho que el representante legal del postor acepte la reduccin de su oferta
econmica, debera considerarse como un acto de liberalidad por parte del postor,
vinculado a la aplicacin de los principios de econmica (en beneficio de la Entidad
convocante) y de conducta procedimental (en cuanto a la colaboracin del
administrado), por parte de postor?" (sic)
30.
CONCLUSIONES
3.1. Para otorgar la Buena Pro a un postor que hubiera obtenido el mejor puntaje total
con una propuesta econmica que supere el valor referencial hasta el diez por
Cuando en los procesos que tienen por objeto la ejecucin de obras la propuesta
que obtuvo el mayor puntaje exceda el valor referencial hasta el diez por ciento
(10%), la Entidad debe otorgar la Buena Pro dentro del plazo previsto en el
artculo 76 del Reglamento, de lo contrario se generar responsabilidad
administrativa para el Titular de la Entidad. En ningn caso el incumplimiento de
dicho plazo afectar la validez de la propuesta.
3.4
3.5
NFP/
OPININ N 014-2016/DTN
Solicitante:
Asunto:
Referencia:
31.
ANTECEDENTES
En primer lugar, debe indicarse que este Organismo Supervisor, en Opiniones previas59,
ha sealado que la experiencia es la destreza adquirida por la reiteracin de
determinada conducta en el tiempo; es decir, por la habitual transaccin del bien,
servicio u obra que constituye el giro del negocio del proveedor en el mercado. Dicha
experiencia genera valor agregado para su titular, incrementando sus posibilidades de
acceso a los contratos con el Estado.
58
59
Ahora bien, en el caso de las sociedades reguladas por la Ley N 26887, Ley General de
Sociedades, estas forman su experiencia mediante el ejercicio de sus actividades
econmicas, desde el momento de su constitucin.
Por su parte, respecto a las sucursales, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 396 de
la Ley General de Sociedades, estas son definidas como () todo establecimiento
secundario a travs del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio,
determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social. La sucursal carece de
personera jurdica independiente de su principal. Est dotada de representacin legal
permanente y goza de autonoma de gestin en el mbito de las actividades que la
principal le asigna, conforme a los poderes que otorga a sus representantes.
2.3
60
Nos referimos a la personera jurdica que es un atributo que posee toda persona natural o jurdica,
por medio de la cual se le reconoce como sujeto de derechos y obligaciones.
61
3.
CONCLUSIN
Tratndose de la misma persona jurdica, la sucursal puede acreditar como suya la experiencia
de su sociedad matriz.
Jess Mara, 8 de febrero de 2016
OPININ N 015-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
Oficio N 208-2015/MPZ-GM-GIyDU-G
33.
ANTECEDENTES
34.1.3 Ahora bien, es importante indicar que el artculo 201 del Reglamento detalla el
procedimiento para solicitar la ampliacin del plazo en los contratos de obra.
Al respecto, el primer prrafo del referido artculo seala que () desde el inicio y
durante la ocurrencia de la causal, el contratista, por intermedio de su residente, deber
anotar en el cuaderno de obra las circunstancias que a su criterio ameriten ampliacin
de plazo. Dentro de los quince (15) das siguientes de concluido el hecho invocado, el
contratista o su representante legal solicitar, cuantificar y sustentar su solicitud de
ampliacin de plazo ante el inspector o supervisor, segn corresponda, siempre que la
demora afecte la ruta crtica del programa de ejecucin de obra vigente y el plazo
adicional resulte necesario para la culminacin de la obra. En caso que el hecho
invocado pudiera superar el plazo vigente de ejecucin contractual, la solicitud se
efectuar antes del vencimiento del mismo. (El resaltado es agregado).
63
El numeral 47 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones, seala que la Ruta Crtica del
Programa de Ejecucin de Obra Es la secuencia programada de las actividades constructivas de una
obra cuya variacin afecta el plazo total de ejecucin de la obra. (El subrayado es agregado).
64
Respecto a qu se puede considerar caso fortuito o fuerza mayor puede consultarse el numeral 2.1.2
de la Opinin N 011-2014/DTN.
65
Segn el diccionario de la Real Academia Espaola, Vigsima Segunda Edicin, el verbo ampliar, en
su primera acepcin, significa extender, dilatar. http://lema.rae.es/drae/?val=ampliar
66
Debe precisarse que el otorgamiento de una ampliacin del plazo, adems de incrementar el plazo de
ejecucin de obra, genera, como efecto econmico, el pago de los mayores gastos generales que se
deriven de dicha ampliacin, de conformidad con lo establecidos en el artculo 202 del Reglamento.
De esta manera, una de las condiciones que debe cumplir el contratista para que
su solicitud de ampliacin de plazo resulte procedente es que dicha solicitud se
haya efectuado dentro del plazo vigente de ejecucin de la obra.
No obstante lo anterior, cabe precisar que el mismo artculo establece que,
cuando se trate de causales que no tengan fecha prevista de conclusin, hecho
que deber ser debidamente acreditado y sustentado por el contratista de obra,
la Entidad podr otorgar ampliaciones de plazo parciales, a fin de permitir que
los contratistas valoricen los gastos generales por dicha ampliacin parcial.
Ahora bien, la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto un
procedimiento para el reinicio de la ejecucin de una obra paralizada, por lo que,
sin menoscabo de las disposiciones de la normativa de contrataciones del
Estado, cada Entidad podr tomar las acciones que estime convenientes para
cautelar el uso adecuado de los recursos pblicos.
En ese sentido, las paralizaciones67 que modifiquen la ruta crtica del programa
de ejecucin de obra vigente, ocasionadas por causas no atribuibles al
contratista (lo que debe estar debidamente acreditado), constituyen una causal
para que este solicite la ampliacin del plazo de ejecucin del contrato, debiendo
dicha solicitud realizarse previa anotacin en el cuaderno de obra- antes del
vencimiento del contrato. Vencido el referido plazo no resulta procedente
efectuar la solicitud de ampliacin de plazo, correspondiendo, ante la demora en
la ejecucin de la prestacin, aplicar la penalidad a que se refiere el artculo 165
del Reglamento68, de ser el caso.
34.2 () En caso la ampliacin de plazo resultara inaplicable, por no haberse
solicitado dentro del plazo vigente, la Entidad tendr que RESOLVER el
contrato, de la cual se desprende la liquidacin de la obra, elaborar un
expediente de saldo de obra, el que se ejecutara por contrata o administracin
directa, segn decida la Entidad, actos que de acuerdo a Ley tienen sus plazos
definidos; pero teniendo en cuenta que el componente elctrico tiene que
funcionar antes que ocurran las lluvias y de esa forma evitar epidemias por
67
68
El primer prrafo del artculo 165 del Reglamento establece que En caso de retraso injustificado en la
ejecucin de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicar al contratista una penalidad por
cada da de atraso, hasta por un monto mximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del
contrato vigente o, de ser el caso, del tem que debi ejecutarse. (El subrayado es agregado).
CONCLUSIONES
3.1
Las paralizaciones que modifiquen la ruta crtica del programa de ejecucin de obra
vigente, ocasionadas por causas no atribuibles al contratista (lo que debe estar
debidamente acreditado), constituyen una causal para que este solicite la ampliacin del
plazo de ejecucin del contrato, debiendo dicha solicitud realizarse previa anotacin en
el cuaderno de obra- antes del vencimiento del contrato. Vencido el referido plazo no
resulta procedente efectuar la solicitud de ampliacin de plazo.
3.2
OPININ N 016-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
Oficio N 209-2015/MPZ-GM-GIyDU-G
36.
ANTECEDENTES
69
37.1.3 Ahora bien, es importante indicar que el artculo 201 del Reglamento detalla el
procedimiento para solicitar la ampliacin del plazo en los contratos de obra.
Al respecto, el primer prrafo del referido artculo seala que () desde el inicio y
durante la ocurrencia de la causal, el contratista, por intermedio de su residente, deber
anotar en el cuaderno de obra las circunstancias que a su criterio ameriten ampliacin
de plazo. Dentro de los quince (15) das siguientes de concluido el hecho invocado, el
contratista o su representante legal solicitar, cuantificar y sustentar su solicitud de
ampliacin de plazo ante el inspector o supervisor, segn corresponda, siempre que la
demora afecte la ruta crtica del programa de ejecucin de obra vigente y el plazo
adicional resulte necesario para la culminacin de la obra. En caso que el hecho
invocado pudiera superar el plazo vigente de ejecucin contractual, la solicitud se
efectuar antes del vencimiento del mismo. (El resaltado es agregado).
70
El numeral 47 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones, seala que la Ruta Crtica del
Programa de Ejecucin de Obra Es la secuencia programada de las actividades constructivas de una
obra cuya variacin afecta el plazo total de ejecucin de la obra. (El subrayado es agregado).
71
Respecto a qu se puede considerar caso fortuito o fuerza mayor puede consultarse el numeral 2.1.2
de la Opinin N 011-2014/DTN.
72
Segn el diccionario de la Real Academia Espaola, Vigsima Segunda Edicin, el verbo ampliar, en
su primera acepcin, significa extender, dilatar. http://lema.rae.es/drae/?val=ampliar
73
Debe precisarse que el otorgamiento de una ampliacin del plazo, adems de incrementar el plazo de
ejecucin de obra, genera, como efecto econmico, el pago de los mayores gastos generales que se
deriven de dicha ampliacin, de conformidad con lo establecidos en el artculo 202 del Reglamento.
De esta manera, una de las condiciones que debe cumplir el contratista para que
su solicitud de ampliacin de plazo resulte procedente es que dicha solicitud se
haya efectuado dentro del plazo vigente de ejecucin de la obra.
No obstante lo anterior, cabe precisar que el mismo artculo establece que,
cuando se trate de causales que no tengan fecha prevista de conclusin, hecho
que deber ser debidamente acreditado y sustentado por el contratista de obra,
la Entidad podr otorgar ampliaciones de plazo parciales, a fin de permitir que
los contratistas valoricen los gastos generales por dicha ampliacin parcial.
Ahora bien, la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto un
procedimiento para el reinicio de la ejecucin de una obra paralizada, por lo que,
sin menoscabo de las disposiciones de la normativa de contrataciones del
Estado, cada Entidad podr tomar las acciones que estime convenientes para
cautelar el uso adecuado de los recursos pblicos.
En ese sentido, las paralizaciones74 que modifiquen la ruta crtica del programa
de ejecucin de obra vigente, ocasionadas por causas no atribuibles al
contratista (lo que debe estar debidamente acreditado), constituyen una causal
para que este solicite la ampliacin del plazo de ejecucin del contrato, debiendo
dicha solicitud realizarse previa anotacin en el cuaderno de obra- antes del
vencimiento del contrato. Vencido el referido plazo no resulta procedente
efectuar la solicitud de ampliacin de plazo, correspondiendo, ante la demora en
la ejecucin de la prestacin, aplicar la penalidad a que se refiere el artculo 165
del Reglamento75, de ser el caso.
37.2 () En caso la ampliacin de plazo resultara inaplicable, por no haberse
solicitado dentro del plazo vigente, la Entidad tendr que RESOLVER el
contrato, de la cual se desprende la liquidacin de la obra, elaborar un
expediente de saldo de obra, el que se ejecutara por contrata o administracin
directa, segn decida la Entidad, actos que de acuerdo a Ley tienen sus plazos
definidos; pero teniendo en cuenta que el componente elctrico tiene que
funcionar antes que ocurran las lluvias y de esa forma evitar epidemias por
74
75
El primer prrafo del artculo 165 del Reglamento establece que En caso de retraso injustificado en la
ejecucin de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicar al contratista una penalidad por
cada da de atraso, hasta por un monto mximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del
contrato vigente o, de ser el caso, del tem que debi ejecutarse. (El subrayado es agregado).
Sin perjuicio de ello, es necesario reiterar que para que una solicitud de
ampliacin de plazo de ejecucin de obra resulte procedente, el contratista
debe, adems de efectuar la solicitud dentro del plazo vigente de ejecucin de la
obra, cumplir con el procedimiento (las condiciones y los plazos) sealado en el
artculo 201 del Reglamento.
Adicionalmente, en caso se produzca un retraso injustificado en la ejecucin de
la prestacin objeto del contrato, la Entidad aplicar al contratista la penalidad
por mora, conforme al procedimiento descrito en el artculo 165 del Reglamento,
o puede resolver el contrato en caso se configure alguna de las causales
establecidas en el artculo 168 de la mencionada norma.
38.
CONCLUSIONES
3.1
Las paralizaciones que modifiquen la ruta crtica del programa de ejecucin de obra
vigente, ocasionadas por causas no atribuibles al contratista (lo que debe estar
debidamente acreditado), constituyen una causal para que este solicite la ampliacin del
plazo de ejecucin del contrato, debiendo dicha solicitud realizarse previa anotacin en
el cuaderno de obra- antes del vencimiento del contrato. Vencido el referido plazo no
resulta procedente efectuar la solicitud de ampliacin de plazo.
3.2
RAC.
OPININ N 017-2016/DTN
Solicitante:
Asunto:
Referencia:
39. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Representante Legal de JSU INGENIEROS S.A.C.
formula consultas referidas al proceso de seleccin por encargo a organismo internacional.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.1.1 En atencin al ltimo prrafo del artculo 6 de la Ley, las Entidades pueden
encargar a otras del sector pblico y/o privado, nacional o internacional, la
realizacin de sus procesos de contratacin, conforme a los procedimientos y
formalidades que se establezcan en el Reglamento.
Al respecto, el Reglamento, en el primer prrafo de su artculo 86, dispone que Por
razones econmicas o de especialidad en el objeto de la convocatoria, una Entidad podr
encargar a otra Entidad pblica o privada, nacional o internacional u organismos
internacionales, mediante convenio interinstitucional, la realizacin del proceso de
76
seleccin que aqulla requiera para la contratacin de bienes, servicios y obras, previo
informe tcnico legal que sustente la necesidad y viabilidad del Encargo, el mismo que
ser aprobado por el Titular de la Entidad. (El subrayado es agregado).
Como se advierte, si bien el artculo 6 de la Ley establece que a travs de convenios las
Entidades pueden encargar nicamente la realizacin de sus contrataciones, tambin
indica que tal encargo debe realizarse conforme a las disposiciones del Reglamento, el
cual, en su artculo 86, precisa que el encargo est referido nicamente al proceso de
seleccin y seala los requisitos y formalidades aplicables a todos los tipos de encargo.
77
Opinin N 139-2015/DTN.
78
() en caso que dicho proveedor (el que participe o contrate con el Estado en mrito
a un proceso de seleccin por encargo a organismo internacional) no cuente con tal
registro del RNP de consultor en la especialidad requerida, es pasible de sancin por
las infracciones previstas en el artculo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado?
(sic).
() es posible que en estos procesos de Convenio Marco por Encargo suscrito entre
una Entidad Pblica y un Organismo Internacional, se solicite que en caso de
Consorcio, slo un integrante debe presentar el RNP de consultor en la especialidad
requerida a fin de suscribir el contrato, no siendo pasible de sancin tal hecho? (sic).
realice a un consorcio requiere que cada uno de sus integrantes cuente con inscripcin
vigente en el Registro de Consultores de Obra, en la especialidad que corresponda al
objeto del proceso; en caso se suscriba contrato sin que los integrantes del consorcio
cuenten con el referido registro, se podra configurar la infraccin prevista en el literal e)
del artculo 51 de la Ley, accin que corresponde evaluar al Tribunal de Contrataciones
del Estado conforme al literal b) del artculo 63 de la Ley.
41. CONCLUSIONES
3.1
3.2
3.3
3.4
OPININ N 018-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
Oficio N 332-2015-GR.CAJ/GGR
42.
ANTECEDENTES
43.
CONSULTA Y ANLISIS
Quin debe ser el encargado de elaborar los metrados finales conforme a obra en
caso de Resolucin de Contrato de ejecucin de obra antes de haberse culminado la
obra? (sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:
2.1
79
Antes de absolver la presente consulta, es necesario indicar que, una vez perfeccionado
un contrato de obra, el contratista se obliga a ejecutar la obra de conformidad con las
especificaciones tcnicas, planos y dems disposiciones contractuales80; por su parte, la
Precisado lo anterior, debe sealarse que el primer prrafo del artculo 209 del
Reglamento establece que la resolucin de un contrato de obra determina la inmediata
paralizacin de la obra, salvo en los casos que, estrictamente por razones de seguridad o
disposiciones reglamentarias de construccin, ello no sea posible.
Ahora bien, debe considerarse que ante la resolucin de un contrato de obra y de existir
un saldo pendiente de ejecucin, es necesario adoptar ciertas acciones a efectos de
favorecer la culminacin oportuna de la obra y, de esta manera, satisfacer el inters
pblico subyacente a su contratacin. En esa lnea, la normativa de contrataciones del
Estado establece que cuando se resuelve un contrato de obra, corresponde efectuar la
constatacin fsica e inventario en el lugar de la obra, entre otras acciones.
Como se advierte, el acta de constatacin fsica e inventario constituye un documento
que debe acompaar a todo contrato de obra que ha sido resuelto; toda vez que, dicho
documento permite, entre otras cuestiones, describir los trabajos realizados en la obra y
aquellos pendientes de ejecucin.
De esta manera, el acta de constatacin fsica e inventario adquiere especial importancia
para la ejecucin del saldo de obra82, pues su contenido permitir que la Entidad
determine los trabajos o actividades que se han realizado en la obra hasta el momento
de la resolucin contractual y -por tanto- aquellas actividades que resultan necesarias
para su culminacin83.
2.3
En relacin con lo expuesto, cabe sealar que el segundo prrafo del artculo 209 del
Reglamento establece que La parte que resuelve deber indicar en su carta de
sido expresamente sealados en el contrato, de conformidad con el primer prrafo del artculo 142 del
Reglamento.
81
A mayor abundamiento, Garca de Enterra precisa que la resolucin () es una forma de extincin
anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya funcin consiste en
salvaguardar su inters contractual como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la
conducta de la otra parte. En Curso de Derecho Administrativo I, reimpresin 2001, Madrid: Civitas,
2001, Pg. 750.
82
En este punto, cabe precisar que el saldo de obra tambin puede originarse cuando un contrato de
obra ha sido declarado nulo, de conformidad con la Opinin N 113-2015.
83
44.
CONCLUSIN
Cuando se resuelva un contrato de obra, las partes deben reunirse con la finalidad de levantar
un acta de constatacin fsica e inventario, correspondiendo que el inspector o supervisor como responsable de controlar los trabajos efectuados por el contratista- verifique los
metrados realmente ejecutados as como cualquier otra informacin relacionada a las
actividades que se han realizado en la obra hasta el momento de la resolucin contractual. Sin
perjuicio de lo sealado, cuando las normas de organizacin interna o el Titular de la Entidad
as lo dispongan, otros servidores o funcionarios podrn participar junto con el inspector o
supervisor en el cumplimiento de dicha labor.
84
De conformidad con el artculo 190 del Reglamento, toda obra contar de modo permanente y directo
con un inspector o con un supervisor; debindose contratar, de forma obligatoria, un supervisor cuando
el valor de la obra a ejecutarse sea igual o mayor al monto establecido en la Ley de Presupuesto del
Sector Publico para el ao fiscal respectivo.
OPININ N 019-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
45.
ANTECEDENTES
46.
CONSULTAS Y ANLISIS
De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento")85; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:
86
87
Como poda apreciarse del segundo prrafo del artculo 22 del Reglamento.
vigencia desde el 20 de setiembre de 2012 y por tanto no era aplicable a los contratos
de obra.
CONCLUSIN
OPININ N 020-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
48.
ANTECEDENTES
49.
CONSULTAS Y ANLISIS
De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento")89; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:
49.1 Se puede incluir en la Liquidacin del Contrato los montos que la Entidad
considera por motivo de daos y perjuicios? (sic).
49.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, una vez realizada la recepcin de la obra,
procedimiento que se inicia cuando culmina la ejecucin de la misma, corresponde
iniciar el procedimiento de liquidacin del contrato de obra, el mismo que puede
definirse90 como un proceso de clculo tcnico, bajo las condiciones normativas y
contractuales aplicables al contrato, que tiene por finalidad determinar, principalmente,
89
90
el costo total de la obra y el saldo econmico, que puede ser a favor o en contra del
contratista o de la Entidad.
As, la liquidacin del contrato de obra debe contener todas las valorizaciones, los
reajustes, los mayores gastos generales, la utilidad y los impuestos que afectan la
prestacin, conceptos que siempre forman parte del costo total de la obra.
Adicionalmente, tambin puede incorporarse otros conceptos autorizados por la
normativa de contrataciones del Estado como las penalidades aplicables al contratista,
los adelantos otorgados y sus amortizaciones, entre otros conceptos que se incluyen al
cumplirse determinados supuestos y que determinan el saldo econmico a favor de una
de las partes.
En esa medida, la liquidacin de obra solo puede incluir conceptos que forman parte del
costo de la obra y otros que han sido autorizados expresamente por la normativa de
contrataciones del Estado.
49.1.2 De otro lado, es importante sealar que el segundo prrafo del artculo 44 de la Ley
estableca que "Cuando se resuelva el contrato, por causas imputables a alguna de las
partes, se deber resarcir los daos y perjuicios ocasionados." (El subrayado es
agregado).
En el caso especfico de contrato de obras, el cuarto prrafo del artculo 209 del
Reglamento precisaba que "En caso que la resolucin sea por incumplimiento del
contratista, en la liquidacin se consignarn las penalidades que correspondan, ()." (El
subrayado es agregado). Cabe precisar que, entre otras cuestiones, las penalidades
tienen por finalidad resarcir a la Entidad por los daos y perjuicios derivados del
incumplimiento del contratista.
Asimismo, en los casos en que la resolucin del contrato sea por causa atribuible a la
Entidad, sta reconocer al contratista, en la liquidacin que se practique, el cincuenta
por ciento (50%) de la utilidad prevista, calculada sobre el saldo de obra que se deja de
ejecutar, en atencin a lo indicado en el quinto prrafo del artculo 209 del Reglamento.
En este caso, la Entidad deba reconocer dicho porcentaje de la utilidad en atencin al
dao por lucro cesante ocasionado al contratista.
De esta manera, en atencin a que la resolucin de un contrato de obra por
incumplimiento originaba el derecho al resarcimiento de los daos y perjuicios
ocasionados, la normativa de contrataciones del Estado estableca que en la liquidacin
de obra derivada de la resolucin del contrato deban incluirse los conceptos
resarcitorios sealados expresamente (penalidades o el cincuenta por ciento (50%) de la
utilidad dejada de percibir, segn corresponda).
49.1.3 Adicionalmente, es importante precisar que, si bien la normativa de contrataciones del
Estado estableca la posibilidad de incluir en la liquidacin de obra (derivada de un
contrato resuelto) algunos conceptos que tienen carcter resarcitorio, tambin se
estableca que, en caso de atrasos en la ejecucin de la obra por causas imputables al
contratista, en la liquidacin de obra se deba incluir, a favor de la Entidad, el mayor
costo por la extensin de los servicios de supervisin, concepto que tambin tendra
carcter resarcitorio dado que la Entidad asumi dicho pago durante la ejecucin de la
obra, de conformidad con lo sealado en el artculo 192 del Reglamento.
Luego de la liquidacin final de obra, la Entidad podra solicitar el resarcimiento de daos y perjuicios
derivados de vicios ocultos.
50.
CONCLUSIN
OPININ N 021-2016/DTN
Solicitante:
Asunto:
Referencia:
51.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el seor Miguel ngel Vargas Buenda realiza varias
consultas respecto a la responsabilidad por omisiones de partidas en el presupuesto de obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N
350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente
vinculadasnecesariamente a situacin particular alguna.
52.
opinin
no
se
encuentran
CONSULTAS Y ANLISIS
De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento")92; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:
92
52.1.2 Sin perjuicio de ello, debe indicarse que el segundo prrafo del artculo 35 de la
Ley establece que El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las
condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podr incorporar otras
modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento. (El resaltado es
agregado).
As, una vez celebrado el contrato, este puede incorporar modificaciones siempre que
estas se encuentren establecidas expresamente en el Reglamento; de lo contrario, se
podran vulnerar los principios de Transparencia, Imparcialidad, Eficiencia, Libre
Competencia y Trato Justo e Igualitario, al otorgarse un trato diferenciado al contratista
frente a los dems postores que adecuaron sus propuestas a las condiciones originales
establecidas en las Bases.
En efecto, si bien el contratista se obliga a ejecutar las prestaciones pactadas a favor de
la Entidad en la forma, oportunidad y precio establecidos en el contrato, la normativa de
contrataciones del Estado contempla determinados supuestos en los que,
excepcionalmente, es posible modificar las prestaciones o condiciones de ejecucin de
un contrato de obra, siempre que dicha posibilidad est expresamente establecida en el
Reglamento93.
Para mayor abundamiento sobre lo que implican las deficiencias del Expediente Tcnico de obra
pueden consultarse las Opiniones N 014-2015/DTN y 080-2015/DTN.
95
En este punto, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre
s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, razn por la cual este
Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre qu podra hacer un
contratista en un supuesto especfico no contemplado por dicha normativa.
Sin perjuicio de ello, es importante precisar que la Entidad es responsable frente
al contratista96 del contenido del expediente tcnico en tanto forma parte de
las Bases que han sido elaboradas por aquella y de las modificaciones que
ordene y apruebe en los proyectos, estudios, informes o similares o de aquellos
cambios que se generen debido a la necesidad de la ejecucin de los mismos, sin
perjuicio de la responsabilidad que le corresponde a los autores de los proyectos,
estudios, informes o similares, de conformidad con el primer prrafo del artculo
153 del Reglamento.
53.
CONCLUSIONES
3.1
96
97
En tanto ambos son los sujetos de la relacin contractual para la ejecucin de la obra.
Salvo que dichas obras se convoquen bajo la modalidad de concurso oferta o llave en mano que
incluye la elaboracin del expediente tcnico por parte del contratista.
3.2
OPININ N 022-2016/DTN
Solicitante:
Asunto:
Referencia:
54.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el seor Miguel ngel Vargas Buenda realiza varias
consultas respecto a la modificacin del presupuesto de obra durante el proceso de seleccin.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N
350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente
vinculadasnecesariamente a situacin particular alguna.
55.
opinin
no
se
encuentran
CONSULTAS Y ANLISIS
De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento")98; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:
98
99
De conformidad con el numeral 24 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones.
100
Salvo que dichas obras se convoquen bajo la modalidad de concurso oferta o llave en mano que
incluye la elaboracin del expediente tcnico por parte del contratista.
101
A travs de las consultas, los participantes podrn solicitar la aclaracin de cualquier extremo de las
Bases, o plantear solicitudes respecto de ellas, de conformidad con el primer prrafo del artculo 54 del
Reglamento.
102
respecto del contenido de las Bases, con el objeto de que la Entidad aclare dicha
informacin.
As, en caso de duda respecto del contenido del expediente tcnico, los
proveedores deben presentar consultas al respecto, con el objeto de que la
Entidad aclarare la informacin contenida en el presupuesto de obra (por
ejemplo, en caso consideren que el presupuesto de obra no incluye
determinadas partidas o subpartidas necesarias para la ejecucin de la obra),
pues, una vez integradas las Bases, constituirn las reglas definitivas del proceso
y establecern el alcance de las futuras obligaciones contractuales.
De esta manera, considerando que es la Entidad quien puede aclarar o modificar
la informacin contenida en las Bases, no es posible que unilateralmente un
proveedor modifique la informacin del presupuesto de obra o que incluya
conceptos que a su criterio no estn incluidos en dicho documento.
Finalmente, debe sealarse que cuando el valor referencial (representado por el
presupuesto de obra, en el caso de obras) es observado por los participantes, el
Comit Especial deber ponerlo en conocimiento de la unidad orgnica
competente para su opinin y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor
referencial. En caso el nuevo valor referencial implique la modificacin del tipo
de proceso de seleccin convocado, este debe ser declarado nulo, de
conformidad con el ltimo prrafo del artculo 14 del Reglamento.
55.2 En caso se afirmativa la respuesta a la consulta anterior, y si el postor debe
incorporar la Partida y/o Subpartida, cul sera el mecanismo para la
modificacin del Valor Referencial, ya que estara contraviniendo lo dispuesto
en el numeral 2 del artculo 40 del Reglamento ()? (sic).
De conformidad con lo indicado al absolver la consulta anterior, no es posible
que unilateralmente un proveedor modifique la informacin del presupuesto de
obra o que incluya conceptos que a su criterio no estn incluidos en dicho
documento.
55.3 En caso sea negativa la respuesta a la consulta del numeral 2.1., dado que no
se podra modificar el expediente tcnico aprobado, qu mecanismo sera el
idneo para tal modificacin durante el proceso de seleccin?(sic).
De conformidad con lo sealado al absolver la consulta 2.1, en caso de duda
respecto del contenido del expediente tcnico, los proveedores deben presentar
consultas al respecto, con el objeto de que la Entidad aclarare la informacin
contenida en el presupuesto de obra, pues, una vez integradas las Bases,
constituirn las reglas definitivas del proceso y establecern el alcance de las
futuras obligaciones contractuales.
En esa medida, en caso los proveedores consideren que el presupuesto de obra
omite partidas y/o subpartidas necesarias para la ejecucin de la obra, debern
presentar las consultas y/u observaciones que correspondan para que la Entidad
aclare o modifique dicho presupuesto.
56.
CONCLUSIONES
3.1
3.2
En caso los proveedores consideren que el presupuesto de obra omite partidas y/o
subpartidas necesarias para la ejecucin de la obra, debern presentar las consultas y/u
observaciones que correspondan para que la Entidad aclare o modifique dicho
presupuesto.
Jess Mara, 10 de febrero de 2016
OPININ N 023-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Cuaderno de obra
Referencia:
57.
ANTECEDENTES
58.
CONSULTAS Y ANLISIS103
58.1 Quin debera asumir la custodia del Cuaderno de Obra en ausencia del
Residente? (sic).
58.1.1 En primer lugar, de conformidad con el numeral 18 del Anexo nico del Reglamento,
Anexo de Definiciones, el cuaderno de obra es El documento que, debidamente
foliado, se abre al inicio de toda obra y en el que el inspector o supervisor y el residente
anotan las ocurrencias, rdenes, consultas y las respuestas a las consultas. (El
subrayado es agregado).
Asimismo, respecto a la anotacin de ocurrencias, el primer prrafo del artculo 195 del
Reglamento establece que En el cuaderno de obra se anotarn los hechos relevantes
que ocurran durante la ejecucin de esta, firmando al pie de cada anotacin el inspector
o supervisor o el residente, segn sea el que efectu la anotacin. Las solicitudes que se
realicen como consecuencia de las ocurrencias anotadas en el cuaderno de obra, se
103
59.
CONCLUSIONES
3.1
3.2
OPININ N 024-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
60.
ANTECEDENTES
61.
CONSULTA Y ANLISIS
De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento")104; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. La
consulta formulada es la siguiente:
Cul es el efecto de la inobservancia del cuarto prrafo del Artculo 201 del
Reglamento ()?
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:
61.1 En primer lugar, debe sealarse que el numeral 41.6 del artculo 41 de la Ley estableca
que "El contratista puede solicitar la ampliacin del plazo pactado por atrasos y
paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el
cronograma contractual." (El subrayado es agregado).
104
Por su parte, el artculo 200 del Reglamento precisaba las causales por las cuales el
contratista, ante situaciones ajenas a su voluntad que modificaran la ruta crtica105 del
programa de ejecucin de obra vigente, poda solicitar la ampliacin del plazo de
ejecucin en los contratos de obra. Cabe sealar que estas causales estaban
conformadas por: (i) Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista,
(ii) Atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por causas
atribuibles a la Entidad, (iii) Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado y,
(iv) Cuando se aprobaba la prestacin adicional de obra.
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado otorgaba al contratista el
derecho a solicitar la ampliacin del plazo de ejecucin de obra cuando se producan
situaciones ajenas a su voluntad principalmente, atrasos y/o paralizaciones que
afectaban la ruta crtica del programa de ejecucin de obra vigente, con la finalidad de
extender el plazo de ejecucin de obra y, de esta manera, reparar y equilibrar las
condiciones inicialmente pactadas106 o adecuar el plazo de ejecucin de obra a las
modificaciones del contrato ordenadas por la Entidad107.
61.2 Ahora bien, es importante indicar que el artculo 201 del Reglamento detallaba el
procedimiento para solicitar la ampliacin del plazo en los contratos de obra.
Al respecto, el primer prrafo del referido artculo sealaba que "Para que proceda una
ampliacin de plazo (), desde el inicio y durante la ocurrencia de la causal, el
contratista, por intermedio de su residente, deber anotar en el cuaderno de obra las
circunstancias que a su criterio ameriten ampliacin de plazo. Dentro de los quince (15)
das siguientes de concluido el hecho invocado, el contratista o su representante legal
solicitar, cuantificar y sustentar su solicitud de ampliacin de plazo ante el inspector
o supervisor, segn corresponda, siempre que la demora afecte la ruta crtica del
programa de ejecucin de obra vigente y el plazo adicional resulte necesario para la
culminacin de la obra. ()." (El resaltado es agregado).
Como se aprecia, independientemente de la causal invocada, el contratista, por
intermedio de su residente, deba anotar en el cuaderno de obra las circunstancias que a
su criterio ameritaban la ampliacin de plazo para que resulte procedente, y dentro de
los quince (15) das siguientes de concluido el hecho o circunstancia invocada como
causal, deba solicitar, cuantificar y sustentar la ampliacin del plazo de ejecucin de
obra.
61.3 En este punto, es importante sealar que el cuarto prrafo del artculo 201 del
Reglamento sealaba que "Cuando las ampliaciones se sustenten en causales diferentes
o de distintas fechas, cada solicitud de ampliacin de plazo deber tramitarse y ser
105
El numeral 47 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones, seala que la Ruta Crtica del
Programa de Ejecucin de Obra "Es la secuencia programada de las actividades constructivas de una
obra cuya variacin afecta el plazo total de ejecucin de la obra." (El subrayado es agregado).
106
Debe precisarse que el otorgamiento de una ampliacin del plazo, adems de incrementar el plazo de
ejecucin de obra, genera, como efecto econmico, el pago de los mayores gastos generales que se
deriven de dicha ampliacin, de conformidad con lo establecidos en el artculo 202 del Reglamento.
107
Ya que una de las causales de ampliacin del plazo de ejecucin de obra se origina por la aprobacin
de una prestacin adicional de obra.
62.
CONCLUSIN
62.1 Considerando que el cuarto prrafo del artculo 201 del Reglamento estableca
disposiciones que deban ser observadas principalmente por la Entidad, su
incumplimiento poda generar las responsabilidades de los funcionarios involucrados.
62.2 Independientemente de la obligacin del contratista de presentar las solicitudes de
ampliacin de plazo dentro de los quince (15) das a que se refiere el primer prrafo del
artculo 201 del Reglamento y de conformidad con lo dispuesto en el cuarto prrafo del
mismo artculo, la Entidad est obligada a conceder o denegar la ampliacin de plazo
analizando si se configuran los supuestos all establecidos.
Asunto:
Referencia:
63.
ANTECEDENTES
64.
CONSULTAS Y ANLISIS
"En un contrato suscrito por una Entidad estatal y una empresa se ha previsto el cobro
de una penalidad distinta a la mora, que se origina cuando el personal de la empresa
incumple requisitos que, por norma de rango legal, se encuentran expresamente
prohibidos de solicitar (...) Puede la Entidad Estatal acordar con la empresa la
exclusin de dicho requisito y penalidad, por falta de razonabilidad y sustento legal
para su inclusin en el contrato?." (sic).
Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades debern efectuarse bajo las
mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecucin y entrega y con el mejor uso de los recursos
materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economa y
eficacia. Literal f) del artculo 4 de la Ley.
En consecuencia, debe advertirse que las partes del contrato no pueden acordar
modificarlo para corregir un error en la estipulacin de una penalidad distinta a la
penalidad por mora, pues, de acuerdo a la normativa de contrataciones del Estado,
adems de los supuestos especficos de modificacin contractual como las prestaciones
adicionales, reducciones de prestaciones y las ampliaciones de plazo, el contrato solo
puede ser modificado cuando el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o
mejores caractersticas tcnicas, de calidad y de precios, siempre que estos satisfagan su
necesidad y no varen las condiciones que motivaron la seleccin del contratista.
2.1.5 Sin perjuicio de lo expuesto, debe indicarse que si una penalidad sanciona al contratista
por no presentar un requisito que la ley prohbe solicitar, dicha penalidad resulta ilegal;
sin embargo, conforme se indic anteriormente, las partes no pueden acordar su
modificacin, mxime cuando dicha modificacin solo surtira efectos desde su
celebracin, por lo que el contratista se mantendra obligado al pago de las penalidades
ilegales que se hubieran generado con anterioridad.
Ahora bien, el artculo 56 de la Ley establece que, luego de celebrado el contrato, solo
procede la nulidad de oficio por las causales establecidas en dicho artculo113; de igual
forma, establece que la nulidad del contrato puede ser declarada en la va arbitral por
el rbitro nico o el Tribunal Arbitral, considerando primero las causales previstas en la
normativa de contrataciones del Estado y, posteriormente, las reconocidas en el
derecho nacional.
Al respecto, debe resaltarse que ninguna de las causales de nulidad previstas en el
artculo 56 de la Ley resultan de aplicacin a las clusulas penales que sancionen un
supuesto ilegal; sin embargo, acudiendo a las causales de nulidad previstas en el
112
Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener
participacin y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la
existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas. Literal k) del artculo 4 de la Ley.
113
derecho nacional, se tiene que el artculo 219 del Cdigo Civil, aplicable supletoriamente
a la etapa de ejecucin contractual114, establece las causales generales de nulidad de los
actos jurdicos115, ente las que se encuentra, por ejemplo, el fin ilcito del acto.
Por tanto, cualquiera de las partes puede acudir a la va arbitral para solicitar al rbitro
nico o Tribunal Arbitral que declare la nulidad de la clusula de penalidad por
encontrarse incursa en alguna de las causales previstas en la normativa de
contrataciones del Estado, en primer lugar, o en el ordenamiento jurdico nacional, en lo
que resulte aplicable, como es el caso de la clusula que contiene un supuesto ilegal.
114
Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo proceso de contratacin se desarrolla en tres (3)
fases:
115
Cabe precisar que el artculo 52 de la Ley establece que las partes pueden iniciar los
procedimientos de arbitraje en cualquier momento anterior a la fecha de culminacin
del contrato. De otro lado, en aquellos casos en que la materia en controversia se refiera
a nulidad de contrato, resolucin de contrato, ampliacin de plazo contractual,
recepcin y conformidad de la prestacin, valorizaciones o metrados, liquidacin del
contrato y pago, dichos procedimientos deben ser iniciados dentro del plazo de quince
(15) das hbiles, conforme a lo sealado en el Reglamento.
No obstante, el Reglamento no prev un plazo especfico para que las partes acudan al
arbitraje para solicitar que el rbitro nico o el Tribunal Arbitral declaren la nulidad total
o parcial del contrato, como es el caso de la nulidad de la clusula penal; en esta
medida, debe aplicarse el plazo general sealado anteriormente, es decir, en cualquier
momento anterior a la fecha de culminacin del contrato.
2.1.6 Por todo lo expuesto, debe indicarse que, en el supuesto que el contrato contemple una
penalidad distinta a la penalidad por mora que sancione la falta de presentacin de un
requisito cuya exigencia est prohibida por ley, no cabe que las partes acuerden la
modificacin del contrato para suprimir dicha penalidad; sin embargo, cualquiera de las
partes puede acudir al arbitraje para que el rbitro nico o Tribunal Arbitral declare la
nulidad de dicha penalidad.
2.2
2.2.1 Como se indic al absolver la consulta anterior, las partes no pueden modificar el
contrato para suprimir una penalidad, aun cuando la misma sancione la falta de
presentacin de un requisito cuya exigencia est prohibida por Ley; sin embargo, las
partes pueden acudir al arbitraje para solicitar al rbitro nico o Tribunal Arbitral que
declare la nulidad de dicha clusula penal, ya sea por las causales de nulidad previstas
en la norma de contrataciones del Estado, en primer lugar, o, posteriormente, por las
dems causales previstas en el ordenamiento legal que resulten aplicables.
65.
CONCLUSIN
En el supuesto que el contrato contemple una penalidad distinta a la penalidad por mora que
sancione la falta de presentacin de un requisito cuya exigencia est prohibida por ley, no cabe
que las partes acuerden la modificacin del contrato para suprimir dicha penalidad; sin
embargo, cualquiera de las partes puede acudir al arbitraje para que el rbitro nico o
Tribunal Arbitral declare la nulidad de dicha penalidad.
Jess Mara, 15 de febrero de 2016
OPININ N 026-2016/DTN
Solicitante:
Asunto:
Referencia:
66.
ANTECEDENTES
116
117
La normativa de contrataciones del Estado est compuesta por la Ley, su Reglamento y las dems
normas reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
esta pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones del Estado.
Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones pblicas tena su
fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin estatal -Libre
Concurrencia y Competencia118, Publicidad119, Transparencia120, Trato Justo e
Igualitario121, entre otros- as como en los principios generales del rgimen econmico
nacional consagrados en el Ttulo III de la Constitucin Poltica.
En esta medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones del Estado, solo podan ser establecidos mediante ley. Asimismo, toda
vez que en el ordenamiento jurdico nacional rige el Principio de Inaplicabilidad por
Analoga de las Normas que Establecen Excepciones o Restringen Derechos122, dichos
impedimentos no podan ser aplicados por analoga a supuestos distintos a los previstos
en la ley.
Conforme a ello, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista
en las contrataciones del Estado se encontraban previstos en el artculo 10 de la
Ley, el mismo que estableca un listado de personas que, por diversas
circunstancias como el cargo pblico que ejercen, su relacin de parentesco, el
haber sido sancionados, etc.-, no podan participar en las contrataciones del
Estado.
2.2
As, de acuerdo con el literal e) del referido artculo estaban impedidos de ser
participantes, postores y/o contratistas En el correspondiente proceso de contratacin,
las personas naturales o jurdicas que tengan intervencin directa en la determinacin de
las caractersticas tcnicas y valor referencial, elaboracin de Bases, seleccin y
evaluacin de ofertas de un proceso de seleccin y en la autorizacin de pagos de los
contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisin;
(el subrayado es agregado).
118
Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern
ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los
potenciales postores. Literal g) del artculo 4 de la Ley.
120
Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas
y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la
documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento.
La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento.
Literal h) del artculo 4 de la Ley.
121
Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas. Literal k) del artculo 4 de la Ley.
122
El numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per prev: "El principio de inaplicabilidad
por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado es agregado);
asimismo, el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que "La ley que establece
excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga".
Ahora bien, para determinar la vinculacin directa de dichas personas en cada uno de
los momentos descritos es necesario referirnos al criterio establecido en la Opinin N
036-2010/DTN, la cual seala que el impedimento comprenda:
(i)
(ii)
(iii)
2.4
(iv)
(v)
Finalmente, resulta necesario sealar que el impedimento del literal e) del artculo 10 de
la Ley se extenda al cnyuge, conviviente y los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad de las personas detalladas en dicho numeral, de
acuerdo con el literal f) del artculo 10 de la Ley.
CONCLUSIONES
3.1
3.2
OPININ N 027-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
68. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, los representantes legales del Estudio Carrera,
Pinatte & Baca-lvarez Abogados S. Civil de R.L.consultan sobre la aplicacin de los
impedimentos y exigencias para contratar con el Estado previstos en la normativa de
contrataciones del Estado a las contrataciones directas por montos menores a 3 UIT.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley N 30225 (en
adelante, la Ley vigente), y la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF(en adelante, el Reglamento vigente).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
123
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado124
permite que toda persona, natural o jurdica, que cumpla con los requisitos previstos en
esta pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que las
Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones.
Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones pblicas tiene su
fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin estatal -Libre
Concurrencia y Competencia125, Publicidad126, Transparencia127, Trato Justo e
Igualitario128, entre otros- as como en los principios generales del rgimen econmico
nacional consagrados en el Ttulo III de la Constitucin Poltica.
En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos mediante
ley. Asimismo, toda vez que en el ordenamiento jurdico nacional rige el Principio de
Inaplicabilidad por Analoga de las Normas que Establecen Excepciones o Restringen
Derechos129, dichos impedimentos no pueden ser aplicados por analoga a supuestos
distintos a los previstos en la ley.
124
La normativa de contrataciones del Estado est compuesta por la Ley, su Reglamento y las dems
normas reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
125
Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern
ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los
potenciales postores. Literal g) del artculo 4 de la Ley.
127
Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas
y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la
documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento.
La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento.
Literal h) del artculo 4 de la Ley.
128
Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas. Literal k) del artculo 4 de la Ley.
129
El numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per prev: "El principio de inaplicabilidad
por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado es agregado);
asimismo, el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que "La ley que establece
excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga".
Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico,
son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven
para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo
- Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros
del Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el
artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se
orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la
fuente de financiamiento de donde provengan.
133
Por tanto, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones pblicas, previstos en el artculo 10 de la Ley, resultan aplicables
tanto al rgimen general de contratacin pblica regulado por la normativa de
contrataciones del Estado, como a los regmenes legales regulados mediante
leyes especiales.
2.1.4 De lo expuesto y como se ha sealado en anteriores opiniones, se desprende que
los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista previstos en el
artculo 10 de la Ley no resultan aplicables a los supuestos de inaplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado previstos en el numeral 3.3 del artculo 3
de la Ley, como el caso de las contrataciones cuyo monto es igual o menor a tres
(3) UIT, pues estos no se encuentran dentro del mbito del rgimen general de
contratacin pblica ni constituyen regmenes especiales de contratacin.
Por tanto, una persona natural o jurdica que ha sido sancionada
administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente en el ejercicio de
sus derechos para participar en procesos de seleccin y contratar con Entidades,
no se encuentra impedida para contratar con el Estado bajo el supuesto de
inaplicacin previsto en el literal i) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, es
decir por montos iguales o inferiores a tres (3) UIT.
No obstante, dichas contrataciones debern realizarse de conformidad con los
principios de moralidad y eficiencia establecidos en los literales b) y f) del artculo
4 de la Ley. Para ello, toda Entidad es responsable por velar que de acuerdo con
el principio de moralidad, las contrataciones se realicen sujetndose a las reglas
de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. A su vez, atendiendo
al principio de eficiencia, las contrataciones se deben efectuar bajo las mejores
condiciones de calidad, precio y plazos de ejecucin y entrega y con el mejor uso
de los recursos materiales y humanos disponibles, observando criterios de
celeridad, economa y eficacia.
2.1.5 Sin perjuicio de lo sealado, cabe precisar que el criterio previsto en los
numerales precedentes ha sido modificado a partir de la entrada en vigor de
nueva normativa de contrataciones del Estado134; sobre el particular, el artculo 5
de la Ley vigente establece un listado de supuestos excluidos del mbito de
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado sujetos a supervisin del
OSCE. As, el literal a) del artculo en mencin, seala como supuesto excluido:
Las contrataciones cuyos montos sean iguales o menores a ocho (8) Unidades
Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transaccin. Lo sealado en el
presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos
en el Catlogo Electrnico del Acuerdo Marco.
De otro lado, el artculo 11 de la Ley vigente establece los impedimentos para ser
participante, postor y/o contratistaen las contrataciones que lleven a cabo las
Entidades -independientemente del rgimen legal de contratacin aplicable-,
134
2.2.1 En primer lugar, debe indicarse que conforme a lo sealado en los antecedentes
de la presente opinin, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas
genricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado; en esa medida, este Organismo Supervisor no puede absolver consultas
de carcter especifico, pues ello excede la habilitacin establecida en el literal o)
del artculo 52 de la Ley N 30225
Sin perjuicio de ello, a continuacin se analizar laobligacin de contar con inscripcin
vigente en el Registro Nacional de Proveedores - RNP cuando se trata de supuestos de
inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado.
2.2.2 Al respecto, el numeral 9.1 del artculo 9 de la Ley establece: Para ser
participante135, postor136 y/o contratista137 se requiere estar inscrito en el
Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar impedido, sancionado ni
inhabilitado para contratar con el Estado.. (El subrayado es agregado).
Por su parte, el sptimo prrafo del artculo 252 del Reglamento dispone que, Los
proveedores sern responsables de que su inscripcin en el Registro correspondiente del
RNP se encuentre vigente al registrarse como participante, en la presentacin de
propuestas, en el otorgamiento de la buena pro y la suscripcin del contrato. Las
Entidades debern verificar la vigencia de la inscripcin en el RNP en el portal
institucional de OSCE.(El subrayado es agregado).
135
El proveedor que puede intervenir en el proceso de seleccin, por haberse registrado conforme a las
reglas establecidas en las Bases. Numeral 36 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones.
136
La persona natural o jurdica legalmente capacitada que participa en un proceso de seleccin desde
el momento en que presenta su propuesta o su sobre para la calificacin previa, segn
corresponda.Numeral 38 del Anexo nico del Reglamento Anexo de Definiciones.
137
El proveedor que celebre un contrato con una Entidad, de conformidad con las disposiciones de la Ley
y del presente Reglamento.Numeral 16 del Anexo nico del Reglamento Anexo de Definiciones.
De otra parte, debe precisarse que, corresponde a las Entidades realizar este tipo
de contrataciones de acuerdo a los lineamientos establecidos en sus normas de
organizacin interna, determinando los mecanismos apropiados para garantizar
la eficiencia y transparencia en el uso de los recursos pblicos.Asimismo, como
se ha
referido en la absolucin de la consulta anterior, dichas contrataciones se deben
efectuar en el marco de los principios que regulan la contratacin pblica.
Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo proceso de contratacin se desarrolla en tres (3)
fases:
Ejecucin contractual, que va desde la suscripcin del contrato hasta el pago por las
prestaciones ejecutadas.
3.
CONCLUSIONES
3.1
3.2
OPININ N 028-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Disponibilidad presupuestal
Referencia:
Oficio N 2035-2015-JUS/OGA
70.
ANTECEDENTES
71.
CONSULTA Y ANLISIS
2.1
139
140
Dado que todos los contratos sujetos a la normativa de contrataciones del Estado se
caracterizan por su carcter oneroso y por involucrar prestaciones recprocas, a la entrega de
un bien, la prestacin de un servicio o la ejecucin de una obra, corresponde el pago de la
retribucin correspondiente al contratista, con cargo a fondos pblicos.
2.3
72.
CONCLUSIN
OPININ N 029-2016/DTN
Entidad:
Banco de la Nacin
Asunto:
Referencia:
73.
ANTECEDENTES
74.
CONSULTA Y ANLISIS
"Los contratos de arrendamiento financiero suscritos por empresas financieras del Estado,
en calidad de arrendador, bajo el amparo del Decreto Legislativo N 1177, incluyendo la
adquisicin del inmueble que ser otorgado en uso al Arrendatario Financiero, se
encontrarn excluidos del mbito de aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado - Ley
N 30225, conforme a lo regulado en su literal a) del artculo 4?." (sic).
2.1
En primer lugar, debe indicarse que, con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia
en las contrataciones pblicas -esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios
u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor precio y con la
mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de principios bsicos que aseguren la
transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia
de proveedores, as como el trato justo e igualitario141, el artculo 76 de la Constitucin
Poltica del Per dispone que la contratacin de bienes, servicios u obras con cargo a
fondos pblicos se efecte, obligatoriamente, por licitacin o concurso, de acuerdo con
los procedimientos y requisitos sealados en la ley.
Con relacin a ello, debe indicarse que la Ley es la norma que desarrolla el citado
precepto constitucional y, conjuntamente con su Reglamento y las dems normas de
141
2.1
2.2
142
Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico,
son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven
para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo
- Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros
del Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el
artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se
orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la
fuente de financiamiento de donde provengan.
Conforme a ello, debe indicarse que el literal a) del artculo 4 de la Ley establece
que se encuentran fuera del mbito de aplicacin de la normativa de
contrataciones del estado los "Contratos bancarios y financieros que provienen
de un servicio financiero, lo que incluye a todos los servicios accesorios o
auxiliares a un servicio de naturaleza financiera, salvo la contratacin de seguros
y el arrendamiento financiero, distinto de aquel que se regula en la Ley 28563 o
norma que la sustituya" (El subrayado es agregado).
Del citado artculo, puede advertirse que, por mandato expreso de la Ley, el
contrato de arrendamiento financiero o leasing, salvo aquel regulado por la Ley
N 28563, "Ley del Sistema Nacional de Endeudamiento", se encuentra dentro
del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado.
En consecuencia, en concordancia con los fundamentos expuestos en el numeral
2.1 de la presente Opinin, cuando una Entidad adquiera servicios de
arrendamiento financiero - esto es, cuando va a ser la parte arrendataria - debe
observar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado para
viabilizar dicha contratacin, salvo que estos servicios se encuentren regulados
por la Ley N 28563.
2.4
Precisado lo anterior, debe sealarse que el artculo 12 del Decreto Legislativo N 1177
regula un tipo de contrato de leasing, denominado "contrato de arrendamiento financiero (leasing) de inmueble destinado a vivienda"; definindolo como "un contrato
por el cual, el Arrendador Financiero financia el acceso del Arrendatario al uso de un
inmueble para destinarlo a vivienda, mediante el pago de cuotas peridicas y con opcin
a favor del arrendatario de comprar dicho bien por un valor pactado". Como se
advierte, el objeto de este contrato es el servicio de financiamiento del acceso al uso de
un inmueble destinado a vivienda.
Al respecto, cabe indicar que, de acuerdo a lo sealado anteriormente, el "contrato de
arrendamiento - financiero (leasing) de inmueble destinado a vivienda" que celebre una
Entidad en calidad de adquirente del servicio se encuentra dentro del mbito de
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, pues solo se encuentran fuera
de este mbito los contratos de arrendamiento financiero regulados por la Ley N
28563.
De otro lado, cuando la Entidad es la prestadora del servicio de leasing - es decir,
cuando acta como la parte arrendadora -, dicha contratacin no se encontrar dentro
del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, pues no se
configurara el aspecto subjetivo para la aplicacin de dicha normativa.
En este ltimo caso - cuando la Entidad preste el servicio de leasing -, debe precisarse
que, en caso la Entidad deba realizar la compra del inmueble que se otorgar en
leasing, esta compra no se encontrar bajo el mbito de la normativa de contrataciones
del Estado, pues es parte de la operacin de leasing, siendo un requisito necesario para
la prestacin del servicio.
75.
CONCLUSIONES
3.1
Una de las caractersticas que define a un contrato que se encuentra bajo el mbito de la
normativa de contrataciones del Estado, es que el mismo tenga por objeto que la
Entidad se abastezca de bienes, servicios u obras para el cumplimiento de sus funciones.
3.2
3.3
Cuando la Entidad preste el servicio de leasing, en caso deba realizar la compra del
inmueble que se otorgar en leasing, esta compra no se encontrar cubierta por la
normativa de contrataciones del Estado, pues es parte de la operacin de leasing,
siendo un requisito necesario para la prestacin del servicio.
OPININ N 030-2016/DTN
Solicitante:
Asunto:
Referencia:
Oficio N 1058-2015/VIVIENDA/VMCS/PNSR/DE
76.
ANTECEDENTES
CONSULTAS Y ANLISIS
"En caso se haya suscrito un contrato en el que se haya otorgado dos garantas una
denominada "De fiel Cumplimiento del contrato" y otra denominada "Garanta de Fiel
Cumplimiento por Prestaciones Accesorias", se debe entender que la primera
corresponde al fiel cumplimiento de la prestacin principal" (sic).
145
2.3
"Si en un contrato en el que se haya otorgado dos garantas una denominada "De Fiel
Cumplimiento del Contrato" por el monto total del contrato y otra denominada
"Garanta de Fiel Cumplimiento por Prestaciones Accesorias" por un monto menor, se
debe entender que la primera corresponde al fiel cumplimiento de la prestacin
principal y que portano debe haber sido emitida slo por el 10% del monto de la
prestacin principal y no por el monto de todo el contrato. Y en ese mismo caso,
cuando corresponderia devolver la garanta denominada "De Fiel Cumplimiento del
Contrato" (sic).
Tal como se ha sealado anteriormente, cuando el contrato de prestaciones principales
y el de prestaciones accesorias se encuentren contenidos en un mismo documento, las
prestaciones principales y las accesorias deben estar claramente diferenciadas,
debiendo indicarse, entre otros aspectos, el precio y plazo que corresponde a cada una.
78.
CONCLUSIONES
3.1
3.2
Las prestaciones accesorias deben constar en un contrato distinto del que contiene a las
prestaciones principales, pudiendo constar ambos contratos en un nico documento, en
cuyo caso las prestaciones principales y las accesorias deben estar claramente
diferenciadas, debiendo indicarse, entre otros aspectos, el precio y plazo que
corresponde a cada una.
Jess Mara, 17 de febrero de 2016
OPININ N 031-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Contratacin complementaria
Referencia:
Oficio N 264-2015/GLR-FONAFE
79.
ANTECEDENTES
80.
CONSULTA Y ANLISIS
2.1.2 Ahora bien, entre las condiciones requeridas por la normativa de contrataciones del
Estado para la celebracin de un contrato complementario se encuentran:
(i) Que se trate del mismo bien o servicio; es decir, que el objeto del contrato
complementario se encuentre referido a la adquisicin y/o suministro de los mismos
bienes; o a la contratacin y/o ejecucin del mismo servicio. En ese sentido, la
contratacin complementaria debe comprender las mismas prestaciones contratadas; y,
(ii) Que el contratista preserve las condiciones que dieron lugar a la contratacin; esto
es, que el contratista cumpla con todos aquellos aspectos que constituyeron
requerimientos tcnicos mnimos, aquellos aspectos que fueron materia de calificacin
mediante los factores de evaluacin -incluyendo las mejoras ofrecidas al momento de
presentar su propuesta tcnica-, y cualquier otra condicin prevista en las Bases147.
El artculo 142 del Reglamento establece que el contrato est conformado por el documento que lo
contiene, las Bases integradas y la oferta ganadora, as como los documentos derivados del proceso de
seleccin que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente sealados en el
contrato.
148
De acuerdo con lo previsto en el artculo 42 de la Ley y 149 del Reglamento, en el caso de bienes y
servicios, el contrato rige hasta que el funcionario competente de la conformidad de la recepcin de la
ultima prestacin pactada a cargo del contratista y se efectu el pago correspondiente.
Tal es as, que el primer prrafo del artculo 182 del Reglamento, precisa que la
contratacin complementaria se realiza por nica vez y en tanto culmine el proceso de
seleccin convocado, entendindose que la Entidad deber contratar nicamente
aquella parte necesaria para cubrir un eventual desabastecimiento.
En dicho sentido, se debe entender que por tratarse de una medida excepcional, su
aplicacin se producir debido a la imposibilidad de haber culminado el proceso de
seleccin respectivo, ya que por alguna razn extraordinaria o imprevisible, no ha
podido convocarse oportunamente el proceso de seleccin programado, o ste no ha
concluido con suficiente antelacin, pues lo contrario supondra dispensar al rgano
encargado de las contrataciones de la Entidad del cumplimiento de las funciones que le
han sido asignadas de acuerdo con la normativa, as como de las responsabilidades y
sanciones previstas en el artculo 46 de la Ley.
2.1.4 Sin perjuicio de lo sealado, podra darse el caso que el plazo estimado para el contrato
complementario llegue a superar la fecha efectiva de la suscripcin del nuevo contrato,
en cuyo caso, los plazos de ejecucin contractual de ambos contratos no deben coincidir
en el tiempo, es decir que no se ejecuten de forma simultnea.
81.
CONCLUSIN
El plazo de ejecucin del contrato complementario debe estimarse considerando el inicio del
nuevo contrato, pudiendo darse el caso que el plazo estimado para el contrato
complementario llegue a superar la fecha efectiva de la suscripcin del nuevo contrato, en
cuyo caso, los plazos de ejecucin contractual de ambos contratos no deben coincidir en el
tiempo, es decir que no se ejecuten de forma simultnea.
Jess Mara, 19 de febrero de 2016
OPININ N 032-2016/DTN
Solicitante:
Asunto:
Referencia:
82.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, TRYET S.L. EN PER, consulta sobre los alcances de
la resolucin del contrato.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
83.
CONSULTAS Y ANLISIS
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, una vez perfeccionado el contrato, el
contratista se obliga a efectuar las prestaciones en favor de la Entidad, mientras
que esta ltima se obliga a pagar al contratista la contraprestacin
correspondiente. En estos trminos, el contrato se entender cumplido cuando
ambas partes ejecuten satisfactoriamente sus obligaciones.
Conforme a ello, el segundo prrafo del artculo 176 del Reglamento establece la
forma en que se otorgar la conformidad de las prestaciones cumplidas por el
contratista, indicando que esta "requiere del informe del funcionario responsable
del rea usuaria, quien deber verificar, dependiendo de la naturaleza de la
149
Cabe precisar que la finalidad de establecer un plazo mximo para que las
Entidades otorguen la conformidad de la prestacin al contratista es asegurar
que este obtenga un pronunciamiento oportuno de la Entidad sobre el
cumplimiento de la prestacin o prestaciones a su cargo en las condiciones
pactadas, de tal manera que pueda tener derecho al pago respectivo.
2.1.2 No obstante, en caso la Entidad advierta deficiencias en la prestacin recibida, podr
formular observaciones conforme a lo previsto en el cuarto prrafo del referido artculo
176: "De existir observaciones se consignaran en el acta respectiva, indicndose
claramente el sentido de estas, dndose al contratista un plazo prudencial para su
subsanacin, en funcin a la complejidad del bien o servicio. Dicho plazo no podr ser
menor de dos (2) ni mayor de diez (10) das calendario. Si pese al plazo otorgado, el
contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanacin, la Entidad podr resolver el
contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan" (el subrayado es
agregado).
De acuerdo con la disposicin citada, en caso la prestacin haya sido ejecutada de
manera defectuosa, la Entidad tiene la posibilidad de detallar en el acta respectiva las
observaciones y brindar un plazo al contratista para que las subsane, el que en ningn
caso podr ser menor de dos (2) ni mayor de diez (10) das calendario. Para establecer
este plazo, deber tener en consideracin la complejidad de las observaciones
advertidas.
En caso el contratista no cumpla con subsanar debidamente las observaciones en el
plazo otorgado por la Entidad, esta considerar como no ejecutada la prestacin y podr
resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar la penalidad correspondiente.
Debe precisarse que el procedimiento anterior no aplica cuando la prestacin no cumple
manifiestamente con las caractersticas y condiciones ofrecidas, en cuyo caso la Entidad
no efectuar la recepcin y tendr por no ejecutada la prestacin, aplicando las
penalidades que correspondan.
2.1.3
la obligacin se encuentre vigente. As, De la Puente y Lavalle150 indica que las diversas
prestaciones que los contratistas deben realizar durante el trmite de la ejecucin del
contrato de ejecucin peridica se denominan "prestaciones parciales".
En este punto debe precisarse que, de conformidad con lo previsto en el artculo 42 de
la Ley, "Los contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de recepcin de
la ltima prestacin pactada y el pago correspondiente. Tratndose de contratos de
ejecucin y consultora de obras, el contrato culmina con la liquidacin y pago
correspondiente (...)" (El subrayado es agregado).
As, en un contrato de ejecucin peridica la Entidad puede otorgar la conformidad de
las prestaciones parciales efectuadas por el contratista, siguiendo el procedimiento
establecido en el artculo 176 del Reglamento, sin que ello signifique que dicho contrato
haya concluido, debiendo realizar los pagos a cuenta que correspondan.
En esta medida, en caso el contratista no cumpla con subsanar las observaciones a las
prestaciones parciales formuladas por la Entidad dentro del plazo otorgado por esta o
que estas prestaciones manifiestamente no cumplan con las caractersticas y
condiciones contratadas, la Entidad podr resolver el contrato.
2.2
150
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra Editores, segunda
edicin, 2003, pg. 184.
2.3 "Cuando una entidad haya otorgado un plazo adicional para la subsanacin de
observaciones a un entregable, procede la aplicacin de penalidades durante
dicho periodo adicional?" (sic).
Como se indic anteriormente, en caso de existir observaciones en la recepcin de los
bienes o servicios prestados por el contratista, estas debern consignarse claramente en
el acta respectiva, dndose al contratista un plazo prudencial para su subsanacin, el
cual no podr ser menor de dos (2) ni mayor de diez (10) das calendario, en funcin a la
complejidad del bien o servicio. Si el contratista no cumple con la subsanacin dentro
del plazo otorgado, la Entidad podr resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las
penalidades que correspondan.
En relacin con lo anterior, como se ha indicado en opiniones anteriores151, cuando la
Entidad otorgue al contratista un plazo para la subsanacin de las observaciones a la
prestacin, no podr aplicar penalidades durante dicho perodo, en la medida que la
Entidad opt por brindar dicho plazo al contratista con la finalidad que cumpliera
debidamente con las prestaciones a su cargo.
Asimismo, en caso el contratista no cumpliera con la subsanacin de la totalidad de las
observaciones, la Entidad tiene la potestad de resolver el contrato, sin perjuicio de
aplicar las penalidades que correspondan.
2.4
151
que dicha decisin podra acarrear para el Estado, a fin de evitar as una
decisin arbitraria?" (sic).
De conformidad con el artculo 40 de la Ley, cuando el contratista incumpla las
obligaciones a su cargo, la Entidad debe cursarle carta notarial requiriendo el
cumplimiento dentro del plazo que otorgue para estos efectos, bajo apercibimiento de
resolver el contrato. As, en el supuesto que el contratista, pese al requerimiento de la
Entidad, no cumpla con ejecutar las obligaciones a su cargo, esta quedar facultada para
resolver el contrato, debiendo remitir por va notarial el documento en el que manifieste
esta decisin y el motivo que la justifica.
Al respecto, es importante sealar que el documento que contiene la decisin de
resolver el contrato y el sustento de esta decisin deben ser aprobados por la autoridad
del mismo o superior nivel jerrquico de aquella que haya suscrito el contrato. Ello, por
cuanto la resolucin del contrato debe sustentarse en las causas objetivas previstas por
la normativa de contrataciones del Estado, correspondiendo a la Entidad la
fundamentacin de la aplicacin de alguna de dichas causales al caso especfico, a fin de
que el contratista tome conocimiento de ello y puede decidir si somete dicha resolucin
a conciliacin o arbitraje.
Sin embargo, la normativa de contrataciones del Estado no ha establecido la obligacin
de la Entidad de elaborar un informe tcnico legal en el que evale los costos de la
decisin de resolver el contrato y demuestre la eficiencia de dicha decisin como
requisito necesario para proceder con la resolucin del contrato; en consecuencia, cada
Entidad puede adoptar la decisin de resolver el contrato siguiendo las formalidades
que estime convenientes y en observancia de los principios que rigen toda contratacin
pblica.
84.
3.1
CONCLUSIONES
En un contrato de ejecucin peridica la Entidad puede otorgar la conformidad de las
prestaciones parciales efectuadas por el contratista, siguiendo el procedimiento
establecido en el artculo 176 del Reglamento, sin que ello signifique que dicho contrato
haya concluido, debiendo realizar los pagos a cuenta que correspondan. En caso el
contratista no cumpla con subsanar las observaciones a las prestaciones parciales
formuladas por la Entidad dentro del plazo otorgado por esta o que estas prestaciones
manifiestamente no cumplan con las caractersticas y condiciones contratadas, la
Entidad podr resolver el contrato.
3.2
3.3
3.4
OPININ N 034-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Reajuste de precios
Referencia:
85.
ANTECEDENTES
CONSULTA Y ANLISIS
152
2.2. Precisado lo anterior, es importante mencionar que la finalidad del reajuste de los
pagos al contratista es cubrir la variacin del precio de las prestaciones, producto de
la distribucin de la ejecucin de stas en el tiempo. De esta manera, se busca
mantener una adecuada relacin de equivalencia entre las prestaciones ejecutadas
por el contratista y el pago que la Entidad debe realizar por stas.
En esa medida, si los ndices de precios o la cotizacin internacional
correspondientes a la fecha de pago aumentan en relacin con el precio pactado, el
contratista tiene derecho a que se le pague un mayor monto para poder cubrir el
aumento del valor de la prestacin.
Dicho equilibrio tambin debe mantenerse en la situacin contraria, esto es, cuando
los ndices de precios o la cotizacin internacional correspondientes a la fecha de
pago disminuyen en relacin con el precio pactado, por lo que en esta situacin la
Entidad tendr el derecho de pagar solamente el monto que represente el valor real
de las prestaciones.
2.3
Ahora bien, se consulta sobre la oportunidad en que deben aplicarse las frmulas de
reajuste dentro de un contrato, solicitando se precise si es factible efectuar reajustes
luego de realizado el pago al contratista y emitida la constancia de cumplimiento de
entrega por la totalidad de los bienes contratados.
Al respecto, de acuerdo con lo previsto en el artculo 42 de la Ley y 149 del
Reglamento,
2.4
CONCLUSIONES
3.1
NFP/
OPININ N 035-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Reajuste de precios
Referencia:
87.
ANTECEDENTES
88.
CONSULTA Y ANLISIS
El artculo 49 del Reglamento, establece los supuestos en los que puede reajustarse el
precio a ser pagado al contratista, as como las condiciones que debern cumplirse para
llevar a cabo dicho reajuste.
As, el primer prrafo del numeral 1) del artculo 49 del Reglamento seala que
En los casos de contratos de tracto sucesivo o de ejecucin peridica o
continuada de bienes o servicios, pactados en moneda nacional, las Bases podrn
153
Ahora bien, es importante mencionar que la finalidad del reajuste de los pagos al
contratista es cubrir la variacin del precio de las prestaciones, producto de la
distribucin de la ejecucin de stas en el tiempo. De esta manera, se busca mantener
una adecuada relacin de equivalencia entre las prestaciones ejecutadas por el
contratista y el pago que la Entidad debe realizar por stas.
En esa medida, si los ndices de precios o la cotizacin internacional correspondientes a
la fecha de pago aumentan en relacin con el precio pactado, el contratista tiene
derecho a que se le pague un mayor monto para poder cubrir el aumento del valor de la
prestacin.
Dicho equilibrio tambin debe mantenerse en la situacin contraria, esto es, cuando los
ndices de precios o la cotizacin internacional correspondientes a la fecha de pago
disminuyen en relacin con el precio pactado, por lo que en esta situacin la Entidad
tendr el derecho de pagar solamente el monto que represente el valor real de las
prestaciones.
2.3
Precisado lo anterior,
de acuerdo con lo previsto en los artculos 42 de la Ley y 149
del Reglamento, el contrato de bienes y servicios tiene vigencia desde el da siguiente de
su suscripcin hasta que se haya otorgado la conformidad de recepcin de la ltima
prestacin a cargo del contratista y se haya efectuado el pago correspondiente.
CONCLUSION
OPININ N 036-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
a) Oficio N 119-2015-MINAM/DVMDERN/UEGRN
b) Oficio N 029-2016-MINAM/DVMDERN/UEGRN
89.
ANTECEDENTES
90.
CONSULTA Y ANLISIS
2.1
2.2
155
Por su parte, el numeral 3.2 seala que la normativa de contrataciones del Estado se
aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los bienes,
servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago
de la retribucin correspondiente, con cargo a fondos pblicos, as como las dems
obligaciones derivadas de la calidad de contratante.
De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el mbito de aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades
sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes,
servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la
obligacin de pagar al proveedor la respectiva contraprestacin, con cargo a fondos
pblicos157.
2.3
Jurdico. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, dcima edicin, 2009, Pg.
65.
Adicionalmente, el mismo autor indica que La administracin pblica est en todo el Estado: en el
Congreso, en el Poder Judicial, en los rganos del Estado, y en los gobiernos regionales y locales. Pero la
parte ms importante de la Administracin est en el Poder Ejecutivo () (el subrayado es agregado).
RUBIO CORREA, Marcial. El Estado Peruano segn la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima:
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, primera edicin, 2006, Pg. 210.
157
Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico,
son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven
para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo
- Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros
del Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el
artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se
orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la
fuente de financiamiento de donde provengan.
91.
CONCLUSIN
OPININ N 037-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
Carta N E.267-2015-ELPU/G-AL
92.
ANTECEDENTES
93.
CONSULTAS Y ANLISIS
De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)159; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances.
El numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley establece un listado de los organismos de la Administracin
Pblica que se encuentran en la obligacin de aplicar la normativa de contrataciones del Estado,
denominndoles Entidades.
161
En esa medida, el citado dispositivo establece que aun cuando para la mayora
de las Entidades sea necesario contar con la certificacin del crdito
presupuestario y la aprobacin del Titular de la Entidad, a efectos de ejecutar
prestaciones adicionales de obra; en el caso de las empresas del Estado
-incluyendo aquellas bajo el mbito de FONAFE- esta aprobacin debe ser
emitida por Acuerdo del Directorio.
Ahora bien, es importante sealar que de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 5 de la Ley, la aprobacin de prestaciones adicionales de obra constituye
una facultad indelegable.
En tal sentido, cuando las empresas del Estado -incluyendo aquellas bajo el
mbito de FONAFE- requieran aprobar la ejecucin de prestaciones adicionales
de obra, corresponder que dicha autorizacin sea realizada nica y
exclusivamente a travs de un Acuerdo de Directorio; debiendo considerarse
que la normativa de contrataciones del Estado no permite delegar dicha
facultad.
2.2
2.2.1 Tal como se indic al absolver la consulta anterior, cuando las empresas del
Estado -incluyendo aquellas bajo el mbito de FONAFE- requieran aprobar la
ejecucin de prestaciones adicionales de obra, corresponder que dicha
autorizacin sea realizada nica y exclusivamente a travs de un Acuerdo de
Directorio; debiendo considerarse que la normativa de contrataciones del Estado
no permite delegar dicha facultad.
94.
CONCLUSION
Cuando las empresas del Estado -incluyendo aquellas bajo el mbito de FONAFE- requieran
aprobar la ejecucin de prestaciones adicionales de obra, corresponder que dicha
autorizacin sea realizada nica y exclusivamente a travs de un Acuerdo de Directorio;
debiendo considerarse que la normativa de contrataciones del Estado no permite delegar
dicha facultad.
OPININ N 038-2016/DTN
Solicitante:
Asunto:
Referencia:
95.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el representante legal comn del Consorcio Vial San
Miguel realiza varias consultas respecto a la posibilidad de modificar el monto del presupuesto
de obra, as como los porcentajes de utilidad y gastos generales, en obras contratadas bajo la
modalidad de concurso oferta.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N
350-2015-EF.
96.
CONSULTAS Y ANLISIS
De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento")162; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:
96.1 Es posible que en un contrato bajo la modalidad de concurso oferta, una vez
que el contratista elabore el expediente tcnico, la Entidad apruebe este
expediente tcnico si este contiene un presupuesto de obra por un monto
diferente (ya sea mayor o menor) al ofertado por el contratista? O es
obligatorio para el contratista que su presupuesto se ajuste exactamente al
162
96.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el numeral 2) del artculo 41 del Reglamento defina
al concurso oferta163 como una modalidad de ejecucin contractual en la cual () el
postor debe ofertar la elaboracin del Expediente Tcnico, ejecucin de la obra y, de ser
el caso el terreno. Esta modalidad slo podr aplicarse en la ejecucin de obras que se
convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda
a una Licitacin Pblica. Para la ejecucin de la obra es requisito previo la presentacin y
aprobacin del Expediente Tcnico por el integro de la obra. (El resaltado es agregado).
En esa medida, cuando una Entidad determinaba la conveniencia de ejecutar una obra
bajo la modalidad de concurso oferta, en tanto la informacin del expediente tcnico no
estaba disponible al momento de la presentacin de propuestas dado que su
elaboracin constitua una prestacin del contratista al momento de ejecutar el
contrato, la propuesta del postor (tanto la tcnica como la econmica) deba
formularse en funcin al alcance y costo de la totalidad de las prestaciones establecidas
en las Bases, y dems condiciones aplicables de conformidad con la normativa que
regulaba el objeto de la convocatoria166.
96.1.2 Adicionalmente, es necesario sealar que el primer prrafo del numeral 1) del artculo
40 del Reglamento estableca que en el caso de obras convocadas bajo el sistema de
contratacin a suma alzada () El postor formular su propuesta por un monto fijo
integral y por un determinado plazo de ejecucin. (El resaltado es agregado).
163
Para profundizar sobre las reglas aplicables a las diversas prestaciones involucradas en la ejecucin
de una obra bajo la modalidad de concurso oferta, pueden revisarse las Opiniones N 061-2012/DTN,
073-2012/DTN, entre otras.
165
166
Sobre el particular, es importante indicar que para la presentacin de una propuesta debe tenerse en
consideracin el valor referencial de la contratacin, el mismo que, en caso de obras ejecutadas bajo la
modalidad de concurso oferta, se calculaba en funcin al objeto de la obra y su alcance previsto en los
estudios de pre inversin que dieron lugar a la viabilidad del correspondiente proyecto, as como el
resultado del estudio de las posibilidades de precios de mercado.
96.1.4 Precisado lo anterior, debe considerarse que para el inicio de la ejecucin de una obra
bajo la modalidad de concurso oferta, era requisito previo que el contratista presente el
expediente tcnico de obra completo para su aprobacin por la Entidad.
167
168
169
A mayor abundamiento sobre el procedimiento y lmites para su aprobacin puede acudirse a los
artculos 207 y 208 del Reglamento.
CONCLUSIONES
3.1
3.2
Es el contratista quien deba definir el monto correspondiente por gastos generales los
mismos que deban calcularse en atencin a las necesidades particulares de la obra y la
170
Cabe precisar que el presupuesto de una obra comprende tanto el costo directo como el costo
indirecto (Gastos Generales y utilidad).
OPININ N 039-2016/DTN
Solicitante:
Asunto:
Referencia:
98.
ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N
350-2015-EF.
99.
CONSULTA Y ANLISIS
171
empresas en aquellos sectores econmicos donde exista oferta competitiva. Si esta norma
tambin est establecida para el contrato de Supervisin. (sic).
99.1.2 Sin perjuicio de ello, es importante sealar que el artculo 190 del Reglamento estableca
que toda obra deba contar, de modo permanente y directo, con un inspector o con un
supervisor172, a eleccin de la Entidad, a menos que el valor referencial de la obra a
ejecutar fuera igual o superior al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector
Pblico para el ao fiscal respectivo173, supuesto en el cual, necesariamente deba
contarse con un supervisor de obra.
Asimismo, el artculo 193 del Reglamento precisaba que la Entidad controlaba los
trabajos realizados por el contratista a travs del supervisor o del inspector; es decir,
dichos profesionales eran los responsables de velar de forma directa y permanente por
la correcta ejecucin de la obra y el cumplimiento del contrato.
Cabe precisar que, por el trmino permanente174 debe entenderse que el profesional
designado como inspector o supervisor deba estar en el lugar de la obra durante todo el
periodo de ejecucin de la misma. Por el trmino directa debe entenderse que el
profesional designado como supervisor o inspector deba realizar sus funciones
personalmente, sin intermediarios.
Ello implicaba, como regla general, que el profesional que realizaba la labor de
supervisin o inspeccin no poda controlar la ejecucin de ms de una obra
simultneamente.
172
Cabe precisar que el inspector es un profesional, funcionario o servidor de la propia Entidad; por su
parte, el supervisor es una persona natural o jurdica contratada por la Entidad, previo proceso de
seleccin.
173
Para el ao 2015, si el valor referencial de una obra era igual o superior a S/. 4300,000.00 (Cuatro
millones trescientos mil y 00/100 nuevos soles) deba contratarse un supervisor de obra, de
conformidad con lo sealado en el literal a) del artculo 13 de la Ley N 30281, Ley de Presupuesto del
Sector Pblico para el ao fiscal 2015. La misma regla y lmite se mantienen para el ao 2016, de
conformidad con el literal a) del artculo 16 de la Ley N 30372, Ley de Presupuesto del Sector Pblico
para el ao fiscal 2016.
174
99.1.3 Precisado lo anterior, debe sealarse que, de conformidad con el sexto prrafo del
artculo 19 del Reglamento175, una Entidad poda convocar un proceso de seleccin por
paquete para la ejecucin de obras de similar naturaleza cuando la contratacin en
conjunto resultaba ms eficiente (en trminos de calidad, precio y tiempo) que la
contratacin independiente.
Asimismo, el referido prrafo sealaba que luego de otorgada la Buena Pro, las
Entidades deban suscribir un contrato por cada obra incluida en el paquete. Esta
disposicin tena por objeto que la ejecucin de cada obra que formaba parte del
paquete se realizara de manera independiente de las otras.
De esta manera, considerando que toda obra deba contar con un inspector o con un
supervisor de modo permanente y directo, la Entidad deba, como regla general,
designar a un inspector o contratar a un supervisor para cada una de las obras que
integraban el paquete, en funcin al valor referencial de cada una de ellas y no en
funcin al valor referencial de todo el paquete.
99.1.4 No obstante ello, es preciso sealar que en las obras convocadas por paquete, la
participcin permanente y directa del residente y del supervisor deba definirse por la
Entidad en las Bases, en atencin a la complejidad y magnitud de las obras a ejecutar176.
As, en una decisin de gestin tomada en base a la complejidad y magnitud de las obras
que integraban el paquete, la Entidad poda decidir que un solo supervisor controlara
simultneamente la ejecucin de ms de una obra del paquete, siempre que con ello no
se perjudicara su adecuado control. Del mismo modo, la Entidad poda decidir que un
inspector controlara simultaneamente la ejecucin de ms de una obra del paquete,
siempre que no se afectara el adecuado control de la obra y que la suma sus valores
referenciales no superase el monto a partir del cual la contratacin de la supervisin era
obligatoria.
100. CONCLUSIONES
3.1
175
176
Considerando que toda obra deba contar con un inspector o con un supervisor de modo
permanente y directo, la Entidad deba, como regla general, designar a un inspector o
contratar a un supervisor para cada una de las obras que integraban el paquete, en
funcin al valor referencial de cada una de ellas y no en funcin al valor referencial de
todo el paquete.
Adicionalmente a ello, para definir la participacin permanente y directa del residente y del
supervisor la Entidad deba considerar tambin la cercana de las obras, sus especialidadades y que no
se afecte el adecuado control de las obras involucradas.
3.2
OPININ N 040-2016/DTN
Solicitante:
Asunto:
Impedimentos
Referencia:
101. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, Mirtha Velasco de Lacca, consulta sobre los alcances
del supuesto de impedimento previsto en el literal e) del artculo 10 de la Ley.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.1.1 En principio, debe indicarse que el artculo 5 del Reglamento establece los funcionarios y
dependencias que se encuentran a cargo de las contrataciones que realice una Entidad,
indicando las funciones de cada uno. Sin embargo, la referida disposicin no precisa qu
funcionario es el encargado de autorizar los pagos al contratista.
De otro lado, cabe indicar que, conforme al artculo 176 del Reglamento establece que
la recepcin y el otorgamiento de la conformidad de las prestaciones cumplidas por el
contratista son responsabilidad del rgano de administracin o, en su caso, el rgano
establecido en las Bases del proceso de seleccin, sin perjuicio de lo que dispongan las
normas de organizacin interna de la Entidad.
177
De igual forma, la disposicin citada establece que la conformidad requiere del informe
del funcionario responsable del rea usuaria, quien deber verificar, dependiendo de la
naturaleza de la prestacin, las calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones
contractuales, debiendo realizar las pruebas que resulten necesarias.
Por su parte, el artculo 177 del Reglamento establece que el efecto del otorgamiento de
la conformidad a la prestacin cumplida por el contratista genera el derecho al pago.
2.1.2 De todo lo expuesto, debe indicarse que el derecho al pago del contratista se genera
luego de que el rgano encargado de administracin, o el previsto en las Bases del
proceso de seleccin, sin perjuicio de lo previsto en las normas de organizacin interna
de la Entidad, otorgue la conformidad de las prestaciones cumplidas por el contratista,
la misma que se sustenta en el informe elaborado por el rea usuaria.
No obstante, la normativa de contrataciones del Estado no precisa qu funcionario debe
disponer que la Entidad efecte el pago en favor del contratista.
2.2
2.3
178
"Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern
ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los
potenciales postores." Literal g) del artculo 4 de la Ley.
180
"Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas
y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la
documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento.
Igualitario181, entre otros- as como en los principios generales del rgimen econmico
nacional consagrados en el Ttulo III de la Constitucin Poltica.
En esta medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones del Estado, solo pueden ser establecidos mediante ley. Conforme a ello,
el artculo 10 de la Ley contiene un listado de personas que, por diversas circunstancias
como el cargo pblico que ejercen, su relacin de parentesco, el haber sido
sancionados, etc.-, se encuentran imposibilitados de ser participantes, postores y/o
contratistas en las contrataciones del Estado.
As, de acuerdo con el literal e) del referido artculo, se encuentran impedidas de ser
participantes, postores y/o contratistas, cualquiera sea el rgimen de contratacin
aplicable, "En el correspondiente proceso de contratacin, las personas naturales o
jurdicas que tengan intervencin directa en la determinacin de las caractersticas
tcnicas y valor referencial, elaboracin de Bases, seleccin y evaluacin de ofertas de un
proceso de seleccin y en la autorizacin de pagos de los contratos derivados de dicho
proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisin" (El subrayado es agregado).
Este impedimento tiene como objetivo garantizar la igualdad de acceso a la informacin
entre los proveedores que participen en el proceso de seleccin. Ello, debido a que las
personas que intervinieron en la determinacin de las especificaciones tcnicas y el
valor referencial, o en la elaboracin de las Bases cuentan con mayor informacin sobre
el proceso convocado que los dems proveedores, por lo que, de permitirse su
participacin en el proceso de seleccin, indirectamente se les estara otorgando una
ventaja respecto de los dems participantes.
De igual forma, el impedimento busca evitar un conflicto de intereses en la
determinacin de las especificaciones tcnicas, el valor referencial y las Bases; en la
evaluacin y calificacin de propuestas; as como en la autorizacin del pago; pues si las
personas que intervienen en estos actos tienen la opcin de ser participantes en el
proceso de seleccin a ser convocado o, eventualmente, ser contratistas, podran
favorecer su propia participacin, perdiendo su objetividad e imparcialidad.
Ahora bien, debe notarse que este impedimento est referido a la intervencin directa
de la persona en las diferentes actuaciones mencionadas, por lo que un miembro
suplente del comit especial, en la medida que no llegue a intervenir directamente en
las actuaciones del proceso de contratacin previstas en el literal e) del artculo 10 de la
Ley, no se encontrar incurso en el impedimento previsto en dicho literal.
Sin embargo, si el miembro suplente de un comit especial llega a tener intervencin
directa en alguna de las actuaciones previstas en el literal e) del artculo 10 de la Ley, sea
porque llega a suplir al miembro titular del comit o por cualquier otra circunstancia, se
encontrar impedido de ser participante, postor y/o contratista en dicho proceso.
La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento."
Literal h) del artculo 4 de la Ley.
181
"Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas." Literal k) del artculo 4 de la Ley.
Sin perjuicio de lo expuesto, debe precisarse que, en la medida que el miembro suplente
del comit especial sea trabajador de la Entidad convocante, podra encontrarse incurso
en el impedimento previsto en el literal d) del artculo 10 de la Ley.
103. CONCLUSIONES
3.1
La normativa de contrataciones del Estado prev que el derecho al pago del contratista
se genera luego de que el rgano encargado de administracin, o el previsto en las
Bases del proceso de seleccin, sin perjuicio de lo previsto en las normas de
organizacin interna de la Entidad, otorgue la conformidad de las prestaciones
cumplidas, la misma que se sustenta en el informe elaborado por el rea usuaria. No
obstante, no especifica qu funcionario debe disponer que la Entidad efecte el pago en
favor del contratista, por lo que ello debe determinarse conforme a las normas de
organizacin interna de la Entidad.
3.2
Un miembro suplente del comit especial que no llegue a intervenir directamente en las
actuaciones del proceso de contratacin previstas en el literal e) del artculo 10 de la Ley
no se encontrar incurso en el impedimento previsto en dicho literal.
3.3
OPININ N 042-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
104. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia el Gerente Municipal de la Municipalidad
Provincial de Cajamarca, consulta sobre la presentacin de la solicitud de ampliacin de
plazo contractual.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos
y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada
necesariamente a situacin particular alguna.
105. CONSULTAS Y ANLISIS
De forma previa, es preciso sealar que la consulta formulada se encuentra vinculada a
la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento)182; por tanto, ser
absueltas bajo sus alcances.
La consulta formulada es la siguiente:
Es posible que en contratos de bienes y servicios se admita y aprueben solicitudes
de ampliacin de plazo fuera del trmino del plazo contractual (sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:
2.1
182
En primer lugar, debe indicarse que el numeral 41.6 del artculo 41 de la Ley
reconoce el derecho del contratista a solicitar la ampliacin del plazo pactado
cuando se verifiquen situaciones ajenas a su voluntad que determinen atrasos y/o
paralizaciones, debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma
contractual.
En esa lnea, el primer prrafo del artculo 175 del Reglamento 183 precisa las
causales especficas que, de verificarse, autorizan al contratista a solicitar la
ampliacin del plazo en los contratos de bienes y servicios, observndose que
estas tambin se originan por atrasos y/o paralizaciones ajenas a la voluntad del
contratista.
2.2
Ahora bien, el segundo prrafo del artculo 175 del Reglamento dispone que El
contratista deber solicitar la ampliacin dentro de los siete (7) das hbiles
siguientes a la notificacin de la aprobacin del adicional o de finalizado el
hecho generador del atraso o paralizacin. (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, el referido artculo establece el procedimiento que debe seguirse
para que la solicitud de ampliacin de plazo sea procedente, indicando que el
contratista debe presentar su solicitud en un plazo no mayor a siete (7) das
hbiles, computados desde que se le notifica la decisin de aprobar una prestacin
adicional o -en caso corresponda- desde que finaliza el evento generador del
atraso o paralizacin184.
En este punto, es importante precisar que la notificacin de la aprobacin del
adicional as como la finalizacin del hecho generador del atraso o paralizacin
puede ocurrir con anterioridad o con posterioridad al trmino del plazo de
ejecucin contractual185, sin que ello dependa de la voluntad del contratista.
En esa medida, la solicitud de ampliacin de plazo, en el caso de bienes y
servicios, puede presentarse con anterioridad o posterioridad al trmino del plazo
de ejecucin contractual186, pero siempre dentro de los siete (7) das hbiles
siguientes a la notificacin de la aprobacin del adicional o la finalizacin del
hecho generador del atraso o paralizacin.
Cabe sealar que, para la ejecucin de la obra, la oportunidad para presentar la solicitud de ampliacin
de plazo es distinta, pues el contratista necesariamente debe presentarla antes del vencimiento del plazo
originalmente pactado en el contrato para la ejecucin de la obra, sea que el hecho o evento generador del
atraso o paralizacin supere o no el trmino de dicho plazo.
OPININ N 043-2016/DTN
Solicitante:
Asunto:
Registro de Inhabilitados
Referencia:
107. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, Hctor Portugal Valdivia formula consultas sobre la
Exclusin del Registro de Inhabilitados.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto p/or el literal
o)
del artculo 52 de
la Ley
de Contrataciones del Estado,
Ley
N 30225 y la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N 350-2015-EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.
"Qu sucede en el caso una empresa que absorbi a otra durante un procedimiento
sancionador y antes que se impusiera sancin firme a la empresa absorbida, podra la
empresa absorbente solicitar la exclusin del Registro de Inhabilitados para contratar
con el Estado de la empresa absorbida, considerando que no deb sancionarse a esta
ltima y ordenarse su inclusin en el Registro de Inhabilitados para contratar con el
Estado, ya que al momento de la imposicin de la sancin sta empresa ya no exista,
de conformidad con el artculo 344 de la Ley General de Sociedades? No
correspondera excluir del Registro de Inhabilitados a aquella empresa absorbida?"
(sic).
2.1.1 En principio, debe indicarse que, de acuerdo con el segundo prrafo del numeral
51.2 del artculo 51 de la Ley, los proveedores, participantes, postores o
contratistas que incurran en las infracciones establecidas en el numeral 51.1 de
187
Tribunal de Contrataciones del Estado podr emitir una resolucion que ponga fin
al procedimiento.
Al respecto, cabe anotar que la extincin de una sociedad que se encuentra
incursa en un procedimiento sancionador por habrsele imputado la comisin de
alguna de las infracciones previstas en el numeral 51.1 del artculo 51 de la Ley
constituye una causa sobreviniente que determina la imposibilidad de continuar
el procedimiento sancionador, ello toda vez que es imposible sancionar a una
persona que ha dejado de existir. Por tanto, ante esta situacin, el Tribunal de
Contrataciones del Estado debe emitir una resolucin que ponga fin al
procedimiento sancionador.
2.1.4 Precisado lo anterior, cabe sealar que el artculo 280 del Reglamento establece
que la inclusin de un proveedor en el Registro de Inhabiliados para contratar
con el Estado se produce como consecuencia de una Resolucin firme del
Tribunal que as lo ordene o por cumplimiento de una sentencia judicial firme.
De igual forma, el referido artculo establece que el OSCE excluir de oficio de
dicho registro al proveedor que haya cumplido con la sancin impuesta o si la
misma ha quedado sin efecto mediante resolucin judicial firme.
En este orden de ideas, se tiene que la inclusin de un proveedor en el Registro
de Inhabilitados para contratar con el Estado es una consecuencia de una
sancin impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado, por lo que solo
corresponde la exclusin de dicho proveedor del registro cuando ha cumplido
con la sancin o cuando esta ha sido dejada sin efecto.
2.1.5 Por tanto, en el supuesto que el Tribunal emita una resolucin sancionando a
una sociedad cuya extincin hubiese quedado inscrita en los Registros Pblicos
con anterioridad a la notificacin de dicha resolucin, corresponde solicitar su
nulidad o cuestionarla ante las instancias correspondientes, a fin de que la
sancin quede sin efecto, solo as el OSCE podr excluir al proveedor del Registro
de Inhabilitados para Contratar con el Estado. En caso contrario, solo proceder
dicha exclusin cuando se haya cumplido la sancin.
2.2
OPININ N 044-2016/DTN
Solicitante:
Asunto:
Referencia:
110. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la EPS GRAU consulta si el
procedimiento de intervencin econmica constituye una obligacin o una facultad
discrecional.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N
350-2015-EF.
189
discrecional de la Entidad que adopta despus de evaluar las situaciones dentro de las
competencias conferidas por la Ley?
190
111.1.3 En virtud de lo expuesto, puede concluirse que la posibilidad que tena una Entidad de
intervenir econmicamente una obra no constitua una obligacin (en el sentido estricto
ni lato del trmino), pues esta poda elegir alternativamente entre resolver el contrato o
intervenir econmicamente la obra, en funcin a las circunstancias particulares del caso
y segn lo que considerara mejor para la satisfaccin del inters pblico involucrado.
112. CONCLUSIN
3.1
191
en funcin a las circunstancias particulares del caso y segn lo que considerara mejor
para la satisfaccin del inters pblico involucrado.
3.2
OPININ N 045-2016/DTN
Solicitante:
Asunto:
Referencia:
113. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo del Programa Nacional de
Saneamiento Rural consulta aspectos relativos a la ampliacin del plazo en contratos de
consultora de obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N
350-2015-EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada a situacin
particular alguna.
192
114.1.2 Sin perjuicio de ello, es importante sealar que el literal b) del artculo 40 de la Ley
estableca que () Toda controversia surgida durante la etapa de ejecucin del contrato
deber resolverse mediante conciliacin o arbitraje. (). (El subrayado es agregado).
Asimismo, el numeral 52.1 del artculo 52 de la Ley sealaba que Las controversias que
surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia,
ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven mediante conciliacin o
arbitraje, (). (El subrayado es agregado).
De conformidad con las disposiciones citadas, cualquier controversia surgida durante la
ejecucin contractual (salvo las expresamente sealadas como no arbitrables193) entre
las Entidades y los contratistas, podan ser resueltas mediante arbitraje;
correspondiendo al rbitro nico o tribunal arbitral, segn corresponda, definir la
procedencia o improcedencia de las pretensiones que se formulaban, en funcin a las
disposiciones aplicables al caso en particular.
114.1.3 Precisado lo anterior, debe indicarse que un contratista poda solicitar la ampliacin
del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente
comprobados y que modificaran el cronograma contractual, de conformidad con el
numeral 41.6 del artculo 41 de la Ley.
Al respecto, el artculo 175 del Reglamento, adems de regular el procedimiento que
deba seguir el contratista para solicitar una ampliacin de plazo, precisaba las causales
especficas194 que, de verificarse, lo autorizaban a solicitar la ampliacin del plazo en los
contratos de bienes y servicios, observndose que estas tambin se originan por atrasos
y/o paralizaciones ajenas a su voluntad.
Cabe precisar que el trmino servicios inclua tanto a la prestacin de servicios en
general como a la prestacin de servicios de consultora; los servicios de consultora
incluan, a su vez, a la consultora de obras, encontrndose dentro de esta ltima
categora a los contratos para la elaboracin de expedientes tcnicos y supervisin de
obras.
114.1.4 Adicionalmente, debe indicarse que, adems del otorgamiento de un plazo adicional,
la aprobacin de una ampliacin del plazo en un contrato bajo el mbito de la normativa
de contrataciones del Estado generaba determinados efectos econmicos que tenan
193
Por ejemplo, el numeral 41.5 del artculo 41 de la Ley sealaba que "La decisin de la Entidad o de la
Contralora General de la Repblica de aprobar o no la ejecucin de prestaciones adicionales, no puede
ser sometida a arbitraje. ()." (El subrayado es agregado).
194
por objeto equilibrar las condiciones econmicas afectadas por la extensin del plazo,
en atencin al Principio de Equidad195.
As, el penltimo prrafo del artculo 175 del Reglamento sealaba que "Las
ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestacin de servicios darn
lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados. En el caso de la
consultora de obras, debe pagarse al contratista, adems del gasto general variable, el
costo directo." (El resaltado es agregado).
Como puede apreciarse, la ampliacin del plazo de ejecucin de un contrato de
consultora de obra (como lo sera el que se suscribe para la elaboracin del expediente
tcnico de obra o supervisin de obra) generaba en el contratista el derecho a que se le
reconozca, adems del gasto general variable, el costo directo, siempre que se
encontraran debidamente acreditados196.
En este punto, es importante precisar que deba existir una relacin de causalidad entre
los atrasos y/o paralizaciones que generaban la ampliacin del plazo del contrato y los
mayores gastos generales y costo directo que se solicitaban por dicha ampliacin, los
mismos que deban acreditarse con la presentacin de documentos que demuestren
fehacientemente que se incurri en estos, ya sea con comprobantes de pago, planillas,
o cualquier otro documento que resulte pertinente.
Adicionalmente, de conformidad con el ltimo prrafo del artculo 175 del Reglamento,
"Cualquier controversia relacionada con la ampliacion del plazo por parte de la Entidad
podr ser sometida a conciliacin y/o arbitraje dentro de los quince (15) das hbiles
posteriores a la comunicacin de esta decisin."
114.1.5 En consecuencia, salvo aquellas expresamente sealadas como no arbitrables, las
controversias surgidas durante la ejecucin de un contrato de consultora de obra
podan resolverse mediante arbitraje; correspondiendo al rbitro nico o tribunal
arbitral definir la procedencia o improcedencia de las pretensiones formuladas por las
partes, en atencin a las normas aplicables y a las pruebas presentadas.
115. CONCLUSIN
Salvo aquellas expresamente sealadas como no arbitrables, las controversias surgidas
durante la ejecucin de un contrato de consultora de obra podan resolverse mediante
arbitraje; correspondiendo al rbitro nico o tribunal arbitral definir la procedencia o
improcedencia de las pretensiones formuladas por las partes, en atencin a las normas
aplicables y a las pruebas presentadas.
195
El literal l) del artculo 4 de la Ley, al definir el Principio de Equidad, seala que "Las prestaciones y
derechos de las partes debern guardar una razonable relacin de equivalencia y proporcionalidad, sin
perjuicio de las facultadas que corresponden al Estado en la gestin del inters general." (El subrayado
es agregado).
196
OPININ N 046-2016/DTN
Entidad:
Banco de la Nacin
Asunto:
Referencia:
116. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la Subgerente de Compras encargada del Banco de la
Nacin, consulta sobre la Obligatoriedad de la Inscripcin en el Registro Nacional de
Proveedores para los locadores de servicios.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
La normativa de contrataciones del Estado est compuesta por la Ley, su Reglamento y las dems
normas reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
198
El proveedor que ha realizado sus registro para intervenir en el proceso. Anexo nico del
Reglamento Anexo de Definiciones.
Por su parte, el penltimo prrafo del artculo 234 del Reglamento precisa que: Los
proveedores son responsables de que su inscripcin en el RNP se encuentre vigente, as
como no estar inhabilitado o suspendido al registrarse como participante, en la
presentacin de ofertas, en el otorgamiento de la buena pro y en el perfeccionamiento del
contrato. Las Entidades son responsables de verificar la vigencia de la inscripcin en el RNP
en dichos momentos.
De las disposiciones citadas, se desprende que para ser participante, postor y/o
contratista, es necesario estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP),
siendo responsabilidad del proveedor mantener vigente su inscripcin al registrarse como
participante, en la presentacin de ofertas, en el otorgamiento de la buena pro y en el
perfeccionamiento del contrato. Para tal efecto, es obligacin de la Entidad verificar que
la inscripcin de los proveedores en el RNP se encuentre vigente en los momentos antes
indicados.
2.2. Dicho lo anterior, debe indicarse que el artculo 3 de la Ley delimita el mbito de
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en consideracin dos
criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las
disposiciones de dicha normativa; y, otro objetivo, referido a las actuaciones que se
encuentran bajo su mbito.
As, el numeral 3.1 del artculo 3 establece un listado de rganos y organismos de la
Administracin Pblica, bajo el trmino genrico de Entidades, que se encuentran en la
obligacin de aplicar la normativa de contrataciones del Estado.
Adicionalmente, el numeral 3.3 del artculo 3 seala que la citada normativa se aplica a las
contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los bienes, servicios u obras,
asumiendo el pago con cargo a fondos pblicos201.
Por tanto, las contrataciones que se encuentran bajo el mbito de aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades sealadas
en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes, servicios u obras,
asumiendo el pago con cargo a fondos pblicos.
199
El proveedor que celebre un contrato con una Entidad, de conformidad con las disposiciones de la
Ley y el Reglamento. Anexo nico del Reglamento Anexo de Definiciones.
201
Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico,
son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven
para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo
- Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros
del Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el
artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se
orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la
fuente de financiamiento de donde provengan.
2.3. Ahora bien, corresponde sealar que los artculos 4 y 5 de la Ley establecen los supuestos
excluidos de su aplicacin -con y sin supervisin del OSCE- pese a converger en dichos
supuestos los aspectos subjetivo y objetivo para la aplicacin de la normativa de
contrataciones del Estado.
Entre los supuestos excluidos con supervisin se encuentra el establecido en el literal a)
del artculo 5 de la Ley: "Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho
(8) Unidades Impositivas Tributarias vigentes al momento de la transaccin. Lo sealado
en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en
el Catlogo Electrnico de Acuerdo Marco.
Como puede advertirse, el supuesto de exclusin citado est dado en funcin del monto
de la contratacin; es decir, sin importar el objeto de la contratacin esto incluye los
contratos de servicios- si el monto de la misma es igual o inferior a ocho (8) Unidades
impositivas Tributarias (UIT), dicha contratacin se encuentra fuera del mbito de
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, pero bajo la supervisin del OSCE
nicamente en los aspectos referidos a la configuracin del supuesto excluido de mbito
de aplicacin202.
2.4. Efectuadas las precisiones anteriores, cabe indicar que la Segunda disposicin
complementaria final del Reglamento seala lo siguiente: () las contrataciones que se
realicen bajo el supuesto del literal a) del artculo 5 de la Ley, les aplica la obligacin de
contar con inscripcin vigente en el Registro Nacional de Proveedores, en el registro que
corresponda, salvo en aquellas contrataciones con monto iguales o menores a aquellas
contrataciones con montos iguales o menores a una Unidad impositiva tributaria (1 UIT)
En tal sentido, las contrataciones iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas
Tributarias (UIT) lo cual incluye los contratos de servicios- estn fuera de mbito de la
aplicacin de la normativa de Contrataciones del Estado, pero bajo la supervisin del
OSCE, estando obligados los proveedores que realizarn dichas contrataciones a estar
inscritos en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), salvo que los montos de las
mismas sean iguales o menores a una Unidad Impositiva tributaria (1 UIT).
118. CONCLUSIONES
3.1. Para ser participante, postor y/o contratista, es necesario estar inscrito en el Registro
Nacional de Proveedores (RNP), siendo responsabilidad del proveedor mantener vigente
su inscripcin al registrarse como participante, en la presentacin de ofertas, en el
otorgamiento de la buena pro y en el perfeccionamiento del contrato. Ahora bien, es
obligacin de la Entidad verificar que la inscripcin de los proveedores en el RNP se
encuentra vigente en los momentos antes indicados.
3.2. Las contrataciones iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias (UIT)
lo cual incluye los contratos de servicios- estn fuera de mbito de la aplicacin de la
normativa de Contrataciones del Estado, pero bajo la supervisin del OSCE, estando
obligados los proveedores que realizarn dichas contrataciones a estar inscritos en el
Registro Nacional de Proveedores (RNP), salvo que los montos de las mismas sean iguales
o menores a una Unidad Impositiva tributaria (1 UIT).
202
JCF.
OPININ N 047-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Disponibilidad presupuestal
Referencia:
Oficio N 00176-2015-CG/LO
119. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente del Departamento de Logstica de la
Contralora General de la Repblica, consulta sobre la posibilidad de convocar un proceso de
seleccin en un ao fiscal, pese a que la ejecucin del contrato que derive de este se inicie en
el siguiente ao fiscal.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.
204
Dado que todos los contratos sujetos a la normativa de contrataciones del Estado se
caracterizan por su carcter oneroso y por involucrar prestaciones recprocas, a la entrega de
un bien, la prestacin de un servicio o la ejecucin de una obra, corresponde el pago de la
retribucin correspondiente al contratista, con cargo a fondos pblicos.
121. CONCLUSIN
Resulta posible que una Entidad convoque un proceso de seleccin en un ejercicio
presupuestal y que el plazo de ejecucin contractual recin se inicie en el siguiente ejercicio
presupuestal, supuesto en el cual los pagos que la Entidad deba efectuar al contratista se
realizarn con cargo a los recursos del ejercicio presupuestal en el que se produce la ejecucin
OPININ N 048-2016/DTN
Solicitante:
Asunto:
Referencia:
Oficio N 7710-2015-MINEDU/VMGI/PRONIED
122. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo del Programa Nacional de
Infraestructura Educativa, consulta sobre los alcances del Precedente Administrativo
contenido en el Pronunciamiento N 995-2015/DSU, referido a la aplicacin de los artculos 11,
54 y 56 del Reglamento sobre la posibilidad de modificar las especificaciones tcnicas con
ocasin de la absolucin de consultas y/u observaciones
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.1.1 De conformidad con lo dispuesto en el primer prrafo del artculo 13 de la Ley, Sobre la
base del Plan Anual de Contrataciones, el rea usuaria deber requerir la contratacin
de los bienes, servicios u obras, teniendo en cuenta los plazos de duracin establecidos
para cada proceso de seleccin, con el fin de asegurar la oportuna satisfaccin de sus
necesidades.; en el segundo prrafo se precisa que "Al plantear su requerimiento, el
205
rea usuaria deber describir el bien, servicio u obra a contratar, definiendo con
precisin su cantidad y calidad, indicando la finalidad pblica para la que debe ser
contratado. (El resaltado es agregado).
Asimismo, el artculo 11 del Reglamento seala expresamente que el rea usuaria es la
responsable de definir con precisin las caractersticas, condiciones, cantidad y calidad
de los bienes, servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones,
actividad que debe desarrollar de acuerdo con lo indicado en el artculo 13 de la Ley.
De las disposiciones citadas, se advierte que corresponde al rea usuaria de los bienes a
ser adquiridos, definir con precisin en las especificaciones tcnicas las caractersticas,
condiciones, cantidad y calidad de estos, de tal manera que satisfagan su necesidad.
Por su parte, los artculos 27 de la Ley y 12 del Reglamento establecen que, sobre la base
de las especificaciones tcnicas definidas por el rea usuaria, el rgano encargado de las
contrataciones debe realizar un estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, a
efectos de definir, adems del valor referencial, otros aspectos importantes, tales como
la pertinencia de realizar ajustes a las caractersticas y/o condiciones de lo que se va a
contratar.
As, como resultado del estudio de posibilidades que ofrece el mercado podra
advertirse la necesidad de efectuar reajustes a las especificaciones tcnicas,
correspondiendo que el rgano encargo de las contrataciones de la Entidad comunique
al rea usuaria dicha situacin, para que autorice las precisiones o modificaciones de
ser el caso.
2.1.2 Precisado lo anterior, debe indicarse que una vez aprobado el expediente de
contratacin, el Titular de la Entidad, o funcionario delegado, debe designar al Comit
Especial que conducir el respectivo proceso de seleccin.
Con ocasin de la notificacin de la designacin de dicho comit, se le entrega el
expediente de contratacin conteniendo todas las actuaciones realizadas desde la
formulacin del requerimiento hasta su designacin; entre estas, las especificaciones
tcnicas definidas por el rea usuaria, con los ajustes que puedan haber sido realizados
por el rgano encargado de las contrataciones con la autorizacin del rea usuaria, con
ocasin del estudio de posibilidades que ofrece el mercado. Cabe precisar que el Comit
Especial tiene la potestad de consultar sobre la informacin contenida en el expediente
de contratacin, e incluso sugerir las modificaciones que considere pertinentes, de
conformidad con el numeral 1) del artculo 31 del Reglamento.
De esta manera, de acuerdo con lo previsto en la normativa de contrataciones del
Estado, determinados rganos, en el marco de las actividades bajo su mbito de
competencia, pueden sugerir al rea usuaria, la correccin de las especificaciones
tcnicas cuando ello resulte necesario. Siendo potestad de esta ltima decidir si efecta
o no las modificaciones sugeridas.
2.1.3 Ahora bien, sobre la base de la informacin tcnica y econmica contenida en el
expediente de contratacin206 y empleando las Bases estandarizadas aprobadas por
OSCE, el Comit Especial elabora las Bases del respectivo proceso de seleccin,
206
207
De conformidad con el artculo 26 de la Ley, es parte del contenido mnimo de las Bases, las
caractersticas tcnicas de los bienes, servicios u obras a contratar.
208
Esta es una interpretacin que ya se haba efectuado, transmitindose en el Comunicado N 0112013-OSCE/PRE publicado en Noviembre de 2013, en el cual se precis lo siguiente:
" Consultas y observaciones a las Bases.
De conformidad a lo dispuesto en la normativa de contrataciones se consideran consultas a las Bases
aquellas solicitudes de aclaracin o de modificacin a las Bases, (...) Si la solicitud de aclaracin y/o
modificacin est relacionada con los requisitos tcnicos mnimos, el Comit Especial deber
atenderlas previa coordinacin con la dependencia de la entidad que estableci dichos aspectos tcnicos.
De otro lado, califican como observaciones a las Bases aquellos cuestionamientos que versan sobre el
incumplimiento de las condiciones mnimas establecidas en el artculo 26 de la Ley de Contrataciones del
Estado, el incumplimiento de cualquier disposicin en materia de contrataciones del Estado, o de otras
normas complementarias o conexas, (...) Cuando las observaciones tengan relacin con las
especificaciones tcnicas y/o trminos de referencia, el Comit Especial deber coordinar con el rea
usuaria"
209
Este criterio, se alinea con lo establecido en la Ley N 30225, Ley de Contrataciones del Estado y su
Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 350-2015-EF, (vigentes desde el 9 de enero de 2016)
que en el ltimo prrafo de su artculo 8 seala:, "Si con ocasin de las consultas y observaciones el rea
usuaria autoriza la modificacin del requerimiento, debe ponerse en conocimiento de tal hecho a la
dependencia que aprob el expediente de contratacin" (El subrayado es agregado).
Del texto citado, se aprecia que la normativa actualmente vigente, reconoce la posibilidad de efectuar
modificaciones al requerimiento con ocasin de una consulta u observacin a las bases, debiendo para
ello contar con la autorizacin del rea usuaria que haya determinado las especificaciones tcnicas.
124. CONCLUSIONES
3.1. Las especificaciones tcnicas, trminos de referencia o expediente tcnico
consignados en las Bases de un proceso de seleccin, segn corresponda,
pueden ser materia de consulta u observacin por parte de un participante, en
cuyo caso corresponde al Comit Especial, en forma previa a su absolucin,
coordinar con el rea usuaria, quien podr disponer las precisiones o
modificaciones pertinentes, las mismas que debern notificarse a travs del
Pliego de absolucin correspondiente e incorporarse en las Bases integradas.
210
Dicho concepto, ha sido recogido en el artculo 8 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado vigente, el cual seala de forma expresa que "Las Especificaciones Tcnicas, los Trminos de
Referencia o el Expediente Tcnico, segn corresponda que integran el requerimiento, contienen la
descripcin objetiva y precisa de las caractersticas y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir
con la finalidad publica de la contratacin y las condiciones en las que debe ejecutarse la contratacin."
De igual forma, en el Anexo nico, Anexo de Definiciones de la normativa vigente, se describe a las
Especificaciones Tcnicas como: "Descripcin de las caractersticas tcnicas y/o requisitos funcionales
del bien a ser contratado. Incluye las cantidades, calidades y las condiciones bajo las que deben
ejecutarse las obligaciones."
NFP/
OPININ N 049-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
Oficio N 7253-2015-GR-HCO/DRS-DG-DEA
125. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Director General de la Direccin Regional de Salud
de Hunuco consulta sobre el cmputo del plazo de entrega de los bienes en el marco de lo
dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.
211
En primer lugar, debe sealarse que el artculo 149 del Reglamento establece que, El
contrato tiene vigencia desde el da siguiente de la suscripcin del documento que lo
contiene o, en su caso, desde la recepcin de la orden de compra o de servicio ()
Tratndose de la adquisicin de bienes y servicios, el contrato rige hasta que el
funcionario competente d la conformidad de la recepcin de la prestacin a cargo del
contratista y se efecte el pago. () (el subrayado es agregado).
En este punto, debe precisarse que el contrato se perfecciona con la suscripcin del
documento que lo contiene o en el caso de los procesos de Adjudicacin de Menor
Cuanta -distintos a las convocadas para la ejecucin y consultora de obras- se podr
perfeccionar con la recepcin de la orden de compra o de servicio212.
De esta manera, cuando se trata de la adquisicin o suministro de bienes, el periodo de
vigencia contractual se extiende desde el da siguiente de la suscripcin del documento
que contiene el contrato o desde la recepcin de la orden de compra por parte del
proveedor, cuando la Entidad haya optado por perfeccionar la contratacin a travs de
este procedimiento; en ambos casos, el contrato regir hasta que la Entidad emita la
conformidad de la prestacin213 y efecte el pago correspondiente.
2.2
Ahora bien, debe precisarse que el plazo de vigencia del contrato es distinto del plazo de
ejecucin contractual, pues este ltimo es el perodo en que el contratista se ha
obligado a ejecutar las obligaciones a su cargo; no obstante ello, el plazo de ejecucin
contractual siempre se encuentra comprendido dentro del plazo de vigencia del
contrato.
Dicho lo anterior, cabe sealar que el segundo prrafo del artculo 151 del Reglamento
establece que, El plazo de ejecucin contractual se computa en das calendario desde el
da siguiente de la suscripcin del contrato o desde el da siguiente de cumplirse las
condiciones establecidas en las Bases. En el caso de contrataciones perfeccionadas
mediante orden de compra o de servicio, el plazo de ejecucin se computa desde el da
siguiente de recibida. (El subrayado es agregado).
En esa medida, la normativa de contrataciones del Estado establece que el plazo para la
entrega o suministro de bienes -el cual se encuentra comprendido dentro del plazo de
vigencia contractual- se computa desde el da siguiente de la suscripcin del contrato,
salvo que las condiciones establecidas en las bases sealen algo distinto214; mientras
que, cuando la Entidad haya optado por perfeccionar el contrato mediante la emisin de
una orden de compra, el plazo de entrega de los bienes se computa desde el da
siguiente de su recepcin por parte del proveedor.
127. CONCLUSIN
La normativa de contrataciones del Estado establece que el plazo para la entrega o
suministro de bienes se computa desde el da siguiente de la suscripcin del contrato,
salvo que las condiciones establecidas en las bases sealen algo distinto; mientras que,
212
213
En el caso de los contratos de ejecucin peridica el contrato estar vigente hasta que la Entidad
emita la conformidad de la ltima prestacin y efecte el pago correspondiente.
214
De conformidad con lo sealado en el artculo 142 del Reglamento, las bases del proceso de seleccin
forman parte integrante del contrato.
OPININ N 050-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
128. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia el Gerente Municipal de la Municipalidad Provincial
de Cajamarca, consulta sobre el procedimiento de liquidacin del contrato de obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.1
2.1.1 Sobre el particular, debe sealarse que el segundo prrafo del artculo 42 de la Ley
establece que el contratista elaborar la liquidacin del contrato de ejecucin de obra y
la presentar a la Entidad para que esta se pronuncie en el plazo mximo fijado por el
Reglamento, bajo responsabilidad; precisando que, en caso la Entidad no emita ()
resolucin o acuerdo debidamente fundamentado en el plazo antes sealado, la
liquidacin presentada por el contratista se tendr por aprobada para todos los efectos
legales. (El subrayado es agregado).
En esa medida, cabe precisar que el funcionario que ejerza -por disposicin
directa de la normativa de contrataciones del Estado o por delegacin- la
facultad de pronunciarse sobre la liquidacin de un contrato de obra216, en
principio, lo har mediante una resolucin o acuerdo; no obstante, cuando dicho
funcionario no emita los actos administrativos propios de su funcin a travs de
resoluciones o acuerdos, deber hacerlo mediante un documento que rena los
requisitos previstos en el artculo 3 de la Ley N 27444217 Ley del Procedimiento
Administrativo General.
216
2.2
2.2.1 Tal como se indic al absolver la consulta anterior, en el caso que el funcionario
que ejerza la facultad de pronunciarse sobre la liquidacin de un contrato de
obra no emita los actos administrativos propios de su funcin a travs de
resoluciones o acuerdos, deber hacerlo mediante un documento que rena los
requisitos previstos en el artculo 3 de la Ley N 27444.
En este punto, es importante sealar que uno de los requisitos contemplados en
el artculo 3 de la Ley N 27444, es la motivacin; la cual -de conformidad con
Juan Carlos Morn Urbina218- constituye la exteriorizacin obligatoria de las
razones que sirven de base o determinan una resolucin de la Administracin
(). (El subrayado es agregado).
De esta manera, en el caso que el funcionario competente para pronunciarse
sobre la liquidacin de un contrato de obra no emita los actos propios de su
funcin mediante resoluciones o acuerdos, deber hacerlo mediante un
documento motivado en el que se expongan las razones que sirven de base a su
pronunciamiento y se cumplan los dems requisitos contemplados en el artculo
3 de la Ley N 27444.
Es importante sealar que, el funcionario competente tiene la obligacin de
motivar su pronunciamiento sobre la liquidacin del contrato de obra
independientemente de que lo haga a travs de una resolucin, acuerdo u otro
documento que reciba una denominacin distinta.
2.2.2 Finalmente, debe sealarse que, con la finalidad de promover la transparencia
de los actos del Estado y de velar por el derecho del acceso a la informacin que
resulta inherente a toda persona, el Texto nico Ordenado (TUO) de la Ley N
2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que
pueda determinarse inequvocamente sus efectos jurdicos. Su contenido se ajustar a lo dispuesto en el
ordenamiento jurdico, debiendo ser lcito, preciso, posible fsica y jurdicamente, y comprender las
cuestiones surgidas de la motivacin.
3. Finalidad Pblica.- Adecuarse a las finalidades de inters pblico asumidas por las normas que
otorgan las facultades al rgano emisor, sin que pueda habilitrsele a perseguir mediante el acto, aun
encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra
finalidad pblica distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una
facultad no genera discrecionalidad.
4. Motivacin.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y
conforme al ordenamiento jurdico.
5. Procedimiento regular.- Antes de su emisin, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento
del procedimiento administrativo previsto para su generacin.
218
MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima:
Gaceta Jurdica S.A; Novena Edicin, 2011, pgina 157.
3.2
3.3
219
220
Al respecto, debe precisarse que toda informacin que posea el Estado se presume pblica, salvo las
excepciones expresamente previstas por la propia Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin
Pblica.
OPININ N 051-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
131. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Ventas de Laboratorios AC FARMA S.A.
consulta sobre los documentos que deben conformar las propuestas en los procesos de
seleccin convocados bajo la modalidad de subasta inversa.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.
221
222
2.1.1 Sobre el particular, debe indicarse que el primer prrafo del artculo 90 del Reglamento
establece que La Subasta Inversa es la modalidad de seleccin por la cual una Entidad
realiza la contratacin de bienes y servicios comunes a travs de una convocatoria
pblica, y en la cual el postor ganador ser aquel que oferte el menor precio por los
bienes o servicios objeto de la convocatoria (). Esta modalidad de seleccin puede
realizarse de manera presencial (en acto pblico) o de forma electrnica (a travs del
SEACE).
En este punto, debe precisarse que de conformidad con el segundo prrafo del citado
artculo, Se consideran bienes o servicios comunes, aquellos respecto de los cuales
existe ms de un proveedor, tienen patrones de calidad y de desempeo objetivamente
definidos por caractersticas o especificaciones usuales en el mercado o han sido
estandarizados como consecuencia de un proceso de homogenizacin llevado a cabo al
interior del Estado, de tal manera que el factor diferenciador entre ellos lo constituye el
precio al cual se transan.
Como se aprecia, la subasta inversa constituye una modalidad de seleccin que se
emplea para la contratacin de bienes o servicios comunes, cuyas caractersticas estn
previamente determinadas y respecto de los cuales no cabe una evaluacin tcnica por
parte del Comit Especial; en consecuencia, la Buena Pro del proceso de seleccin se
otorga al postor que oferte los bienes o servicios comunes al menor precio.
2.1.2 Por su parte, el artculo 92 del Reglamento establece que para el desarrollo de un
proceso de seleccin en el que se emplee la modalidad de subasta inversa, Las
Bases debern contener la convocatoria, la ficha tcnica del bien o servicio
requerido, la misma que se obtendr del Listado de Bienes o Servicios Comunes
publicado en el SEACE, la proforma del contrato, los plazos, la forma, el lugar y
las dems condiciones para el cumplimiento de la prestacin, siguiendo lo
establecido en el artculo 26 de la Ley, en lo que resulte aplicable, entre otras
condiciones mnimas que establezca el OSCE a travs de directivas.
Adicionalmente, debe indicarse que el segundo prrafo del numeral 6.11 de la
Directiva N 015-2012-OSCE/CD Aplicacin de la modalidad especial de
seleccin por subasta inversa establece que, La ficha tcnica de un bien o
servicio deber corresponder a la versin de uso obligatorio que se encuentre
publicada en el SEACE a la fecha de convocatoria del proceso, la cual no podr
incluir modificaciones durante el desarrollo del proceso de seleccin (el
subrayado es agregado).
As, cuando se trate de un proceso de seleccin convocado bajo la modalidad de
subasta inversa, las Bases deben contener obligatoriamente la ficha tcnica del
bien o servicio comn de acuerdo a lo publicado en el SEACE223, sin que esta
pueda ser objeto de variacin o modificacin alguna; de esta manera, la ficha
tcnica del bien o servicio comn -al igual que las dems condiciones
223
Al respecto, debe sealarse que, cuando se trata de procesos convocados bajo la modalidad de
subasta inversa, el incumplimiento de la obligacin de emplear la ficha tcnica del bien o servicio comn
segn lo publicado en el SEACE, constituye una contravencin a la normativa de contrataciones del
Estado y -por tanto- una causal de nulidad del proceso de seleccin, de conformidad con lo sealado en
el artculo 56 de la Ley.
contempladas en las Bases- forma parte de las reglas de juego aplicables a todo
aquel proveedor que desee presentar su propuesta.
2.1.3 Ahora bien, debe sealarse que en el caso de la subasta inversa presencial, los
postores deben formular su propuesta incluyendo en un sobre los documentos
de habilitacin y en otro la oferta econmica; para tal efecto, el numeral 7.3 de
la Directiva N 015-2012-OSCE/CD establece que el postor debe incluir en su
sobre de habilitacin la copia simple de aquellos documentos que acreditan el
cumplimiento de los requisitos establecidos por la Entidad por tener estricta
relacin con la habilitacin para cumplir con el objeto de la contratacin,
incluyendo aquellos exigidos expresamente por la ficha tcnica como parte del
sobre de habilitacin, entre otros documentos.
Dicho lo anterior, corresponde sealar que en las fichas tcnicas de los bienes y
servicios comunes se encuentra indicada la documentacin que necesariamente
debe requerirse a los postores para la presentacin de sus propuestas, as como
las condiciones que resultan opcionales y que corresponde a la Entidad exigirlas
o no en las Bases.
En esa medida, El Comit Especial descalificar aquellas propuestas que no
cumplan con presentar los documentos que de acuerdo a la ficha tcnica del
bien o servicio comn resultan de presentacin obligatoria, as como aquellos
que habiendo sido contemplados como opcionales fueron requeridos por la
Entidad en las Bases del proceso de seleccin.
2.2
2.2.1 Tal como se indic al absolver la consulta anterior, el postor debe incluir en su
sobre de habilitacin, los documentos que de acuerdo a la ficha tcnica del bien
o servicio comn resultan de presentacin obligatoria, as como aquellos que
habiendo sido contemplados como opcionales fueron requeridos por la Entidad
en las Bases del proceso de seleccin; en caso contrario, el Comit Especial
descalificar su propuesta.
133. CONCLUSIN
El postor debe incluir en su sobre de habilitacin, los documentos que de acuerdo a la
ficha tcnica del bien o servicio comn resultan de presentacin obligatoria, as como
aquellos que habiendo sido contemplados como opcionales fueron requeridos por la
Entidad en las Bases del proceso de seleccin; en caso contrario, el Comit Especial
descalificar su propuesta.
OPININ N 052-2016/DTN
Solicitante:
Poder Judicial
Asunto:
Referencia:
Oficio N 3484-2015-P-CSJLIMASUR/PJ
134. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima
Sur, realiza varias consultas sobre los alcances de la modificacin del Plan Anual de
Contrataciones
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
De conformidad con lo sealado en el numeral 6.2 de la Directiva N 005-2009OSCE/CD "En el caso que se modifique el PAC para incluir procesos, el documento
que aprueba dicha modificacin deber indicar descripcin, tipo, objeto, fecha
prevista de la convocatoria y el valor estimado de los procesos que se desean
incluir en la nueva versin"
Ms adelante, el numeral 6.3 de la misma Directa, precisa que "Es de aplicacin
para toda modificacin del PAC lo dispuesto en la presente Directiva para el caso
de aprobacin, bsicamente en lo referido a su elaboracin y contenido, (...)"
De lo sealado, puede apreciarse que para efectos de modificar el PAC, deben
seguirse las mismas formalidades que se utilizaron para su aprobacin,
incluyendo la informacin de su contenido, el mismo que se ajusta al formato del
Anexo N 1 de la Directiva, de conformidad con lo sealado en el numeral 5.2 de
esta misma.
Dentro de este Anexo, como parte de la informacin requerida, se consigna un
nmero referencial para cada proceso de seleccin incluido en el PAC, el cual
figura en el SEACE al momento de convocar el proceso de seleccin. Segn el
detalle descriptivo de este Anexo, el nmero referencial es el nmero de orden
correlativo programado.
Sobre el particular, si bien la normativa no ha regulado de forma expresa que la
informacin relacionada al nmero referencial de PAC de un proceso de un
proceso de seleccin pueda variar o no, se entiende que al excluirse un tipo de
proceso de seleccin para incluir otro en su lugar, el nmero referencial de este
ltimo es otro, el mismo que se genera atendiendo al orden correlativo de su
programacin, esto es el momento en el cual se incluye en el PAC.
Por tanto, ante una modificacin del Plan Anual de Contrataciones, para excluir
un proceso de seleccin e incluir uno de otro tipo, el nmero referencial
consignado de forma inicial ser distinto.
2.4. "El no consignar el nmero referencial en el Anexo 01 "Plan Anual de Contrataciones"
cuando se ha modificado el PAC, implica declarar la nulidad del proceso" (sic)
2.4.2 De acuerdo con lo sealado en el segundo prrafo del artculo 56 de la Ley , el Titular de
la Entidad est facultado para declarar la nulidad de oficio de un proceso de seleccin,
hasta antes de la celebracin del contrato, siempre que los actos dictados: (i) provengan
de rgano incompetente; (ii) contravengan las normas legales; (iii) contengan un
imposible jurdico; o (iv) prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la
forma prescrita por la normativa aplicable. Para todos los casos, en la Resolucin que se
expida debe expresarse la etapa a la que se retrotraer el proceso de seleccin.
Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado otorga al Titular de la
Entidad la potestad de declarar la nulidad de oficio de un proceso de seleccin hasta
antes de la celebracin del contrato, cuando, debido al incumplimiento de dicha
normativa, se configure alguna de las causales antes detalladas, debiendo indicarse la
etapa hasta la cual se retrotraer el proceso.
2.4.3 Ahora bien, es importante recordar que la nulidad es una figura jurdica que tiene por
objeto proporcionar a la Administracin Pblica una herramienta lcita para sanear el
proceso de seleccin de cualquier irregularidad que pudiera enturbiar la contratacin
que la Entidad pretende efectuar instaurando el procedimiento administrativo
correspondiente, con todas las garantas previstas en la normativa especial en materia
de contratacin pblica y en la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Sin perjuicio de ello, la Ley N 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General,
recoge la figura de la conservacin del acto administrativo, respecto de la cual, seala
Morn227, permite perfeccionar las decisiones de las autoridades respaldadas en la
presuncin de validez afectadas por vicios no trascendentes, sin tener que anularlo o
dejarlo sin efecto. En tal sentido, la norma privilegia la posibilidad de conservar los actos
viciados, de all que en el derecho administrativo contemporneo rija el principio
general de la conservacin de los actos administrativos. De esta manera, se evita la
invalidacin de actos por aspectos meramente formales en los procedimientos o actos
administrativos, afectando la celeridad de las decisiones.
Bajo este contexto, el numeral 14.1 del artculo 14 de la Ley N 27444 prescribe que
cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez
no sea trascendente, prevalece la conservacin del acto, procedindose a su enmienda
por la propia autoridad emisora. El numeral 14.2 del referido artculo seala que es un
acto administrativo afectado por vicios no trascendentes, entre otros, aquel emitido con
infraccin a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales
aquellas cuya realizacin correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la
decisin final en aspectos importantes; as como aquel cuyo incumplimiento no afectare
el debido proceso del administrado, o cuando se concluye indubitablemente de
cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de
no haberse producido el vicio
2.4.4 En dicho sentido, ante la existencia de vicios que pudieran acarrear la nulidad de un
proceso de seleccin, corresponde a cada Entidad efectuar una evaluacin de los
hechos, de forma tal que se evite la invalidacin de actos por aspectos meramente
formales en los procedimientos o actos administrativos, afectando la celeridad de las
decisiones y la eficiencia de un proceso de seleccin.
227
MORN URBINA, Juan Carlos. Comentario de la Ley del Procedimiento Administrativo General. 4ta
edicin. Lima, Per. 2005. Pg. 166.
136. CONCLUSIONES
3.1. La modificacin del Plan Anual de Contrataciones est prevista para dos supuestos: (i)
cuando una Entidad requiera incluir o excluir un proceso de seleccin; o (ii) cuando
encontrndose previsto un proceso de seleccin dentro del PAC, como resultado del
estudio de posibilidades que ofrece el mercado se haya determinado que el valor
referencial difiere en ms del 25% del valor estimado (el cual figura en el PAC) y en
consecuencia vara el tipo de proceso de seleccin. Por tanto, el PAC no puede ser
modificado por otros supuestos.
3.2
Ante una modificacin del Plan Anual de Contrataciones, para excluir un proceso
de seleccin e incluir uno de otro tipo, el nmero referencial consignado de
forma inicial ser distinto.
3.3
NFP/
OPININ N 053-2016/DTN
Solicitante:
Asunto:
Referencia:
137. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la empresa Comercial Briceo
E.I.R.L, consulta sobre los alcances que tiene la Cesin de Derechos dentro del mbito de la
normativa de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
228
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el artculo 147 del Reglamento en su primer
prrafo, establece que Salvo disposicin legal o reglamentaria en contrario, el
contratista puede ceder sus derechos a favor de terceros, caso en el cual la
Entidad abonar a stos la prestacin a su cargo dentro de los lmites
establecidos en la cesin. (El subrayado es agregado).
Como se desprende del artculo citado, la regla general en el mbito de la
contratacin pblica es la posibilidad de que el contratista ceda sus derechos a
favor de terceros, siendo la excepcin la limitacin de esta potestad, cuando una
norma legal o reglamentaria as lo prescriba.
Ahora bien, es importante resaltar que la disposicin citada establece como
consecuencia de la cesin de los derechos de un contratista a favor de terceros,
la obligacin de la Entidad de pagar a dichos terceros la prestacin a su cargo,
esto es, la obligacin de pagar a los terceros cedidos la contraprestacin debida
al contratista cedente por la ejecucin de la prestacin o prestaciones a su cargo.
2.1.2 En este punto, debe precisarse que la figura de la cesin de derechos es
diferente a la figura de la cesin de posicin contractual, siendo que esta ltima
se encuentra expresamente prohibida en el segundo prrafo del artculo 147 del
Reglamento229, salvo en los casos de transferencia de propiedad de bienes que
se encuentren arrendados a las Entidades; cuando se produzcan fusiones o
escisiones; o cuando exista norma legal que lo permita expresamente.
As, mientras que en la cesin de derechos el contratista cede a terceros su
derecho al cobro de la contraprestacin que le debe la Entidad por la ejecucin
de la prestacin o prestaciones a favor de esta; en la cesin de posicin
contractual el contratista cedera sus derechos y sus obligaciones230 a favor de
terceros, por lo que el contratista no solo tendra derecho al cobro de la
contraprestacin, sino tambin la obligacin del ntegro o el saldo, segn
corresponda, de la prestacin o prestaciones debidas por el contratista a la
Entidad.
2.1.3 De conformidad con lo expuesto, debe indicarse que el artculo 147 del
Reglamento reconoce la potestad del contratista de ceder sus derechos a favor
de terceros, a menos que una norma legal o reglamentaria establezca lo
contrario. Cabe precisar, que en el mbito de la contratacin pblica los
derechos que el contratista puede ceder a terceros son aquellos referidos al
229
De acuerdo con el segundo prrafo del artculo 147 del Reglamento, En el mbito de las normas
sobre contrataciones del Estado no procede la cesin de posicin contractual del contratista, salvo en
los casos de transferencia de propiedad de bienes que se encuentren arrendados a las Entidades, cuando
se produzcan fusiones o escisiones o que exista norma legal que lo permita expresamente. (el resaltado
es agregado).
230
El artculo 1437 del Cdigo Civil establece que en la cesin de posicin contractual El
cedente se aparta de sus derechos y obligaciones y unos y otros son asumidos por el cesionario
desde el momento en que se celebre la cesin.
231
Artculo 1206 .- "La cesin es el acto de disposicin en virtud del cual el cedente trasmite al cesionario
el derecho a exigir la prestacin a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un ttulo
distinto. La cesin puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor"
232
"Artculo 1215.- La cesin produce efecto contra el deudor cedido desde que ste la acepta o le es
comunicada fehacientemente"
OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "Tratado de las Obligaciones". En: Para leer el
Cdigo Civil. Vol. XVI, Primera Parte, Tomo 111, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo
Editorial, Lima, 1994, p.501 .
VIDAL RAMIREZ, Fernando. "La cesin de derechos en el Cdigo Civil Peruano", Gaceta Jurdica, Lima,
2007, p.79
235
DIEZ PICAZO, Luis y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Volumen II, Octava Edicin Revisada,
Tecnos, Madrid, 1999, p. 183.
2.5. "De conformidad con el art. 46 de la Ley de Contrataciones del Estado se establecen
responsabilidades por la trasgresin a la normativa de contrataciones, Se podra
considerar una trasgresin a la normativa de contrataciones el denegar una cesin de
derechos, sin existir disposicin legal o reglamentaria en su contra?" (sic)
3.2
3.4
NFP/
OPININ N 054-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
140. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente Municipal de la Municipalidad Provincial
de Cajamarca, consulta sobre el pago de mayores gastos generales derivados de una
ampliacin del plazo de ejecucin en los contratos de obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
236
2.1
2.1.1 En primer lugar, debe sealarse que el numeral 41.6 del artculo 41 de la Ley establece
que El contratista puede solicitar la ampliacin del plazo pactado por atrasos y
paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el
cronograma contractual. (El subrayado es agregado).
Por su parte, el artculo 200 del Reglamento establece que el contratista puede solicitar
la ampliacin del plazo de ejecucin de un contrato de obra cuando se configure alguna
de las siguientes causales: (i) atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al
contratista; (ii) atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por
causas atribuibles a la Entidad; (iii) caso fortuito o fuerza mayor debidamente
comprobado; y, (iv) cuando se aprueba la prestacin adicional de obra, en este caso, el
contratista ampliar el plazo de las garantas que hubiere otorgado.
En este punto, cabe sealar que la ampliacin de plazo puede ser solicitada en la medida
que la configuracin de alguna de las causales mencionadas en el prrafo precedente
modifique la ruta crtica del programa de ejecucin de obra vigente al momento de la
solicitud de ampliacin.
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado permite que el contratista
solicite la ampliacin del plazo de ejecucin de obra cuando se produzcan determinados
eventos, ajenos a su voluntad, que generen la variacin de la ruta crtica del programa
de ejecucin de obra.
2.1.2
Dicho lo anterior, debe sealarse que el artculo 202 del Reglamento regula los efectos
de la ampliacin del plazo de ejecucin de los contratos de obra; sealando en su
primer prrafo lo siguiente: Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darn
lugar al pago de mayores gastos generales variables iguales al nmero de das
correspondientes a la ampliacin multiplicados por el gasto general variable diario,
salvo en los casos de prestaciones adicionales de obra.; mientras que, su segundo
prrafo precisa que, Slo cuando la ampliacin de plazo sea generada por la
paralizacin total de la obra por causas ajenas a la voluntad del contratista, dar lugar
al pago de mayores gastos generales variables debidamente acreditados, de aquellos
conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta
econmica del contratista o del valor referencial, segn el caso. (El subrayado es
agregado).
Como se advierte, la diferencia entre el primer y segundo prrafo del artculo 202 del
Reglamento radica en que el primero regula el pago de mayores gastos generales
variables cuando la ampliacin del plazo contractual es generada por atraso en la
ejecucin de la obra; en cambio, el segundo regula el pago de mayores gastos generales
variables cuando la ampliacin del plazo se genera por la paralizacin de la obra237.
237
En ese sentido, el segundo prrafo del artculo citado regula el pago de mayores gastos
generales variables, especficamente, cuando la ampliacin del plazo contractual fue
generada por la paralizacin de la obra. En este supuesto, se reconoce al contratista los
mayores gastos generales variables debidamente acreditados de aquellos conceptos que
forman parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta econmica del
contratista o del valor referencial, segn corresponda.
2.1.3
2.2.1 Tal como se indic en el numeral 2.1.2 de la presente opinin, las ampliaciones
de plazo en los contratos de obra darn lugar al pago de mayores gastos
generales variables, salvo en los casos de prestaciones adicionales de obra.
142. CONCLUSIONES
3.1
3.2
OPININ N 055-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
143. ANTECEDENTES
Mediante los documentos de la referencia el Representante Legal de la empresa DESSAU S&Z
S.A., consulta sobre la culminacin de los contratos de servicios en el marco de lo dispuesto
por la normativa de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.1
2.1.1 En primer lugar, debe sealarse que el artculo 149 del Reglamento, en su primer
prrafo, indica que El contrato tiene vigencia desde el da siguiente de la suscripcin del
documento que lo contiene o, en su caso, desde la recepcin de la orden de compra o de
servicio.; por su parte, en su segundo prrafo, dispone que Tratndose de la
adquisicin de bienes y servicios, el contrato rige hasta que el funcionario competente d
238
2.2
239
2.3.1 Tal como se indic al absolver la consulta anterior, en los contratos de servicios el pago
al contratista se encuentra condicionado a que la Entidad previamente haya emitido la
conformidad de la prestacin acordada o de la ltima prestacin, cuando se haya
pactado la ejecucin de ms de una; por tanto, mientras la Entidad no emita la
conformidad, no se genera el derecho al pago del contratista.
En consecuencia, cuando la Entidad hubiese procedido al pago sin emitir la conformidad
respectiva, dicho pago habra sido realizado en contravencin de la normativa de
contrataciones del Estado; ante lo cual, el Titular de la Entidad deber disponer la
determinacin de las responsabilidades correspondientes por la citada trasgresin, de
conformidad con el primer prrafo del artculo 46 de la Ley.
2.4
2.4.1 Tal como se indic al absolver las consultas anteriores, los contratos de servicios
culminan una vez efectuado el pago correspondiente, para lo cual, la Entidad
debe haber emitido previamente la conformidad de la prestacin.
Dicho lo anterior, corresponde sealar que el primer prrafo del artculo 52 de la
Ley240 establece que, Las controversias que surjan entre las partes sobre la
ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez
del contrato, se resolvern mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de
las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier
momento anterior a la fecha de culminacin del contrato, considerada sta de
manera independiente. Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que
formulen las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras
entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de caducidad ser el que se
fije en funcin del artculo 50 de la presente norma, y se computar a partir de la
conformidad otorgada por la Entidad.
De esta manera, una vez emitida la conformidad de la prestacin y efectuado el
pago correspondiente culmina el contrato de servicios y, por tanto, a partir de
ese momento opera la caducidad para someter a conciliacin o arbitraje
cualquier controversia relacionada a la ejecucin, interpretacin, resolucin,
inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato; salvo que se trate de
reclamos formulados por vicios ocultos en el servicio, en cuyo caso deber
considerarse el plazo de responsabilidad previsto en las bases a efectos
determinar el momento en que opera la caducidad.
2.5
240
Artculo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre entr en vigencia la Ley
N 29873, que lo modific.
3.2
3.3
241
Cabe sealar que, existen supuestos en los cuales no resulta necesario constituir garanta de fiel
cumplimiento y garanta por el monto diferencial de la propuesta, sea porque se configura un supuesto
de excepcin o porque el monto de la propuesta econmica no lo amerita.
242
cuando la Entidad hubiese procedido al pago sin emitir la conformidad respectiva, dicho
pago habra sido realizado en contravencin de la normativa de contrataciones del
Estado; ante lo cual, el Titular de la Entidad deber disponer la determinacin de las
responsabilidades correspondientes por la citada trasgresin, de conformidad con el
primer prrafo del artculo 46 de la Ley.
3.4
3.5
En los contratos de servicios, una vez que la Entidad haya emitido la conformidad
de la prestacin se genera el derecho de pago del contratista al igual que el
deber de efectuar la devolucin de las garantas de fiel cumplimiento y por el
monto diferencial de las propuestas que se hubiesen presentado; salvo que, en
el acta de conformidad se haya establecido que existe un saldo pendiente de
pago a cargo del contratista, en cuyo caso la Entidad deber otrgale un plazo de
tres (3) das a efectos de que cumpla con realizar el pago, bajo apercibimiento de
proceder con la ejecucin de la garanta -o garantas, segn corresponda- ante la
falta de cumplimiento en el plazo concedido; as, si el contratista cumple con
realizar el pago del saldo, la Entidad deber devolverle la garanta o garantas,
segn sea el caso.
Jess Mara, 7 de abril de 2016
OPININ N 056-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
Oficio N 803-2015-GRA/GG-GRI-DRTCA
146. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Director Regional de la Direccin Regional de
Transportes y Comunicaciones de Ayacucho consulta sobre la aplicacin de los impedimentos
para contratar con el Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.
243
La normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona, natural o jurdica,
que cumpla con los requisitos previstos en sta pueda ser participante, postor y/o
contratista en las contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de los
bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que se
encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artculo 10 de la
Ley244.
En relacin con lo anterior, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones
pblicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin
estatal -Libre Concurrencia y Competencia245, Publicidad246, Transparencia247, Trato Justo
e Igualitario248, entre otros- as como en los principios generales del rgimen econmico
nacional consagrados en el Ttulo III de la Constitucin Poltica.
En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en
las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos
mediante ley o norma con rango de ley. Asimismo, teniendo en consideracin
que en el ordenamiento jurdico nacional rige el principio de inaplicabilidad por
analoga de las normas que restringen derechos249, los impedimentos previstos
en el artculo 10 de la Ley, al restringir la libre participacin de los proveedores
en las contrataciones pblicas, no pueden extenderse a supuestos no
contemplados en dicho artculo.
2.2
245
246
Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern
ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los
potenciales postores. Literal g) del artculo 4 de la Ley.
247
Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas
y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la
documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento.
La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento.
Literal h) del artculo 4 de la Ley.
248
Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas. Literal k) del artculo 4 de la Ley.
249
El numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per prev: El principio de inaplicabilidad
por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. (El subrayado es agregado);
asimismo, el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que La ley que establece
excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga.
148. CONCLUSIN
Cuando una persona natural deje de integrar una Entidad, tambin dejar de configurarse el
supuesto contemplado en el literal d) del artculo 10 de la Ley; en consecuencia, desde ese
momento, dicha persona podr ser participante, postora y/o contratista en los procesos de
250
Cabe sealar que, cuando uno de los integrantes de un consorcio se encuentre impedido de ser
participante, postor y/o contratista, la propuesta se considerar como no presentada y, de ser el caso,
los contratos suscritos sern nulos.
251
RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, dcima edicin aumentada, 2009, Pg. 87.
252
Es importante precisar que, el literal d) del artculo 10 de la Ley no extiende los efectos del
impedimento hasta doce (12) meses despus de que las personas hayan dejado de formar parte de la
Entidad, a diferencia de lo dispuesto en los literales a), b), y c) del mismo dispositivo.
254
Literal e) del artculo 10 de la Ley.
contratacin que realice la Entidad de la cual form parte; salvo que, respecto de aquella se
configure algn otro impedimento, como por ejemplo, el haber tenido intervencin directa en
la determinacin de las caractersticas tcnicas y valor referencial o en la elaboracin de Bases.
Jess Mara, 7 de abril de 2016
OPININ N 057-2016/DTN
Solicitante:
Asunto:
Referencia:
149. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, Marco Antonio Martnez Zamora formula consultas
sobre la experiencia del personal propuesto.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o)
del artculo 52 de
la Ley
de Contrataciones del Estado,
Ley
N 30225 y la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N 350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
"Que, cuando en las Bases se requiera experiencia del personal como requerimiento
tcnico mnimo, esta experiencia no podr generar asignacin de puntaje alguno o,
dicho de otro modo, solo puede ser puntuada como cero. Por el contrario, la
experiencia que supere dicho requerimiento mnimo si ser objeto de puntaje, el que
en todos los caso ser superior a cero." (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, de conformidad con los artculos 13 de la
Ley y 11 del Reglamento, corresponde al rea usuaria de la Entidad establecer los
requerimientos tcnicos mnimos de los bienes, servicios u obras a ser
contratados, para ello debe definir con precisin las caractersticas, condiciones,
cantidad y calidad de la prestacin a contratar en las especificaciones tcnicas para el caso de bienes u obras- o en los trminos de referencia -cuando se trate de
servicios en general o de consultora-, considerando para tal efecto la necesidad
que se requiere atender con la contratacin.
255
256
Para que una propuesta sea admitida deber incluir, cumplir y, en su caso, acreditar la documentacin de
presentacin obligatoria que se establezca en las Bases y los requerimientos tcnicos mnimos que
constituyen las caractersticas tcnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como
tal en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la contratacin."
2.1.3 Ahora bien, es importante sealar que el tercer prrafo del artculo 43 del
Reglamento indica que "Se podr calificar aquello que supere o mejore el
requerimiento mnimo, siempre que no desnaturalice el requerimiento
efectuado." (El subrayado es agregado).
En esta medida, cuando se haya considerado la experiencia del personal
propuesto como requerimiento tcnico mnimo y como factor de evaluacin en
las Bases, los postores deben acreditar la experiencia de su personal como
requerimiento mnimo, a fin de que su propuesta sea admitida; adicionalmente,
a fin de recibir puntaje, pueden acreditar experiencia adicional y distinta al
mnimo requerido.
De esta manera, el Comit Especial solo podr asignar puntaje -segn los
criterios de evaluacin que incluyan las Bases- al tiempo de experiencia que no
haya sido empleado por el postor para acreditar el cumplimiento de los
requerimientos tcnicos mnimos257.
A manera de ejemplo, puede presentarse el supuesto que las Bases de un
proceso de seleccin soliciten como requerimiento tcnico mnimo que el
personal propuesto por el postor tenga una experiencia de tres (3) aos y,
asimismo, prevn como factor de evaluacin la experiencia de dicho personal,
otorgando puntaje por la acreditacin de diez (10) aos.
En el ejemplo planteado, un postor debe acreditar que su personal ofertado
tiene tres (3) aos de experiencia, a fin de cumplir con el requerimiento tcnico
mnimo y que su oferta sea admitida; adicionalmente a ello, puede acreditar
experiencia de diez (10) aos -adicional y distinta a la experiencia de tres (3)
aos empleada para cumplir con el requerimiento tcnico mnimo- de dicho
personal, a fin de obtener el puntaje respectivo. Es decir, en este caso, el postor
solo debera acreditar en total, durante el proceso de seleccin, que su personal
cuenta con una experiencia de trece (13) aos, a fin de cumplir tanto con el
requerimiento tcnico mnimo (tres (3) aos para la admisin de la propuesta)
como con el factor de evaluacin (diez (10) aos para la obtencin de puntaje).
2.2
"Si para otorgar el puntaje en el factor experiencia del postor segn los rangos
establecidos en las Bases, se requiere acreditar nuevamente toda la experiencia
exigida y que esta sea diferente a la solicitada como requisito obligatorio o; por el
contrario, solo bastar acreditar la experiencia adicional que dar lugar a la
asignacin del puntaje especfico" (sic).
Como se indic al absolver la consulta anterior, las Bases deben sealar los factores de
evaluacin, precisando los criterios que se emplearn para su aplicacin, as como los
puntajes, la forma de asignacin de estos a cada postor y la documentacin
sustentatoria para dicha asignacin; asimismo, estos factores de evaluacin deben ser
257
151. CONCLUSIONES
3.1
3.2
El Comit Especial solo podr asignar puntaje -segn los criterios de evaluacin
que incluyan las Bases- al tiempo de experiencia que no haya sido empleado por
el postor para acreditar el cumplimiento de los requerimientos tcnicos mnimos.
OPININ N 058-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
Oficio N 007-2015-MPLM/GAJ
152. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Asesora Jurdica de la Municipalidad
Provincial de La Mar consulta sobre la fecha del valor referencial y el reajuste en los contratos
de obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
CUAL DEBE SER LA FECHA CORRECTA DEL VALOR REFERENCIAL A TENER EN CUENTA
PARA EL CALCULO DEL REAJUSTE CON FORMULA POLINMICA, SI ES DE LAS BASES O
EL DEL EXPEDIENTE TECNICO?() (sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:
258
259
2.1
2.2
Por su parte, el segundo prrafo del numeral 2 del artculo 49 del Reglamento precisa
que, tanto la elaboracin como la aplicacin de las frmulas polinmicas se sujetan a lo
dispuesto en el Decreto Supremo N 011-79-VC y sus modificatorias, ampliatorias y
complementarias.
As, la elaboracin de la frmula polinmica, segn lo regulado en el Decreto Supremo
N. 011-79-VC, implica la adopcin de una forma genrica bsica que considera la
sumatoria de trminos -monomios- y la incidencia de los principales elementos de la
obra dentro del costo o presupuesto total, junto con los ndices unificados de precios de
los principales recursos de la obra, vigentes a la fecha de elaboracin del presupuesto
base, y los ndices unificados de precios correspondientes al mes en que debe ser
pagada la valorizacin.
260
El artculo 198 del Reglamento indica queEn el caso de obras, dado que los ndices Unificados de
Precios de la Construccin son publicados por el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica - INEI con
un mes de atraso, los reajustes se calcularn en base al coeficiente de reajuste K conocido a ese
momento. Posteriormente, cuando se conozcan los ndices Unificados de Precios que se deben aplicar, se
calcular el monto definitivo de los reajustes que le corresponden y se pagarn con la valorizacin ms
cercana posterior o en la liquidacin final sin reconocimiento de intereses.
De esta manera, a efectos de realizar el reajuste de precios en los contratos de obras y en consecuencia- aplicar la frmula polinmica, es necesario conocer, entre otros
elementos, los ndices unificados de precios vigentes a la fecha de elaboracin del
presupuesto base.
2.3
En la lnea de lo expuesto, debe sealarse que el numeral 24 del Anexo nico del
ReglamentoAnexo Definiciones seala que el Expediente Tcnico de Obra esEl
conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva, especificaciones tcnicas,
planos de ejecucin de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinacin del
presupuesto de obra, Valor Referencial, anlisis de precios, calendario de avance de obra
valorizado, frmulas polinmicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio
geolgico, de impacto ambiental u otros complementarios. (El subrayado es agregado).
En ese sentido, a efectos de aplicar la frmula polinmica y efectuar el reajuste que
contempla la normativa de contrataciones del Estado, esnecesario identificar los ndices
unificados de precios que estuvieron vigentes al momento de la elaboracin del
presupuesto, para lo cual debe considerarse la fecha de determinacin del
presupuesto de obra consignada en el expediente tcnico263.
De otro lado, debe precisarse que -en el caso de obras- el monto del presupuesto de
obra corresponde al valor referencial del proceso de seleccin y que para efectos de la
convocatoria, el valor referencial no puede tener una antigedad mayor a los seis (6)
meses computados desde la fecha de determinacin del monto del presupuesto que
forma parte del expediente tcnico.
154. CONCLUSIN
A efectos de aplicar la frmula polinmica y efectuar el reajuste que contempla la
normativa de contrataciones del Estado, es necesario identificar los ndices unificados
de precios que estuvieron vigentes al momento de la elaboracin del presupuesto,
para lo cual debe considerarse la fecha de determinacin del presupuesto de obra
consignada en el expediente tcnico.
Jess Mara, 13 de abril de 2016
OPININ N 059-2016/DTN
263
Es importante precisar quela fecha del valor referencial (presupuesto de obra) que figure en cualquier
extremo de las Bases debe coincidir con la fecha de determinacin del presupuesto de obra consignada
en el Expediente Tcnico.
Entidad:
Asunto:
Referencia:
155. ANTECEDENTES
Mediante los documentosde la referencia, Janett Catherine Hurtado Portocarrero consulta
sobrela aplicacin del impedimento sealado en el literal k) del artculo 10 de la Ley.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.1.1 En primer lugar, debe sealarse que conforme a lo sealado en los antecedentes
de la presente opinin, las consultas que absuelve el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas genricas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida,
en va de consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar cuando una
persona jurdica se encuentra impedida de ser participante, postora y/o
264
En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en
las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos
mediante ley o norma con rango de ley. Asimismo, teniendo en consideracin
que en el ordenamiento jurdico nacional rige el principio de inaplicabilidad por
analoga de las normas que restringen derechos269, los impedimentos previstos
en el artculo 10 de la Ley, al restringir la libre participacin de los proveedores
en las contrataciones pblicas, no pueden extenderse a supuestos no
contemplados en dicho artculo.
265
266
Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern
ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los
potenciales postores. Literal g) del artculo 4 de la Ley.
267
Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas
y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la
documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento.
La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento.
Literal h) del artculo 4 de la Ley.
268
Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas. Literal k) del artculo 4 de la Ley.
269
El numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per prev: El principio de inaplicabilidad
por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. (El subrayado es agregado);
asimismo, el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que La ley que establece
excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga.
2.1.3 Ahora bien, de la consulta planteada se advierte que esta se encuentra referida a la
aplicacin del primer impedimento previsto en el literal k) del artculo 10 de la Ley, en
virtud del cual estn impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas: Las
personas jurdicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de
los rganos de administracin, apoderados o representantes legales formen o hayan
formado parte, en los ltimos doce (12) meses de impuesta la sancin, de personas
jurdicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacin
temporal o permanente para participar en procesos de seleccin y para contratar con el
Estado; () (el subrayado es agregado).
Sobre el particular, resulta importante sealar que el impedimento citado ha sido
previsto para evitar que los efectos de la sancin impuesta por el Tribunal de
Contrataciones del Estado sean soslayados o desconocidos, lo cual podra suceder si una
persona jurdica sancionada participa en procesos de seleccin y/o contrata con el
Estado valindose de terceros, como es el caso de otra persona jurdica en la cual
participa a travs de sus socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de
los rganos de administracin, apoderados o representantes legales.
Para ello, el citado dispositivo extiende los alcances de la prohibicin a una persona
jurdica, que si bien directamente no ha incurrido en una conducta sancionable, puede
encubrir,a travs de sus integrantes, la participacin de la persona jurdica sancionada.
De esta manera, la consecuencia del impedimento es que la persona jurdica cuyos
socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de
administracin, apoderados o representantes legales provengan de una persona jurdica
sancionada,no pueda participar en procesos de seleccin, ni contratar con el Estado.
2.1.4 En este punto, debe precisarse que a efectos de que se configure el impedimento
sealado en el literal k) del artculo 10 de la Ley respecto de una persona jurdica, sus
integrantes tambin deben tener o haber tenido la condicin o cargo de socios,
accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin,
apoderados o representantes legales en la persona jurdica inhabilitada para participar
en procesos de seleccin y para contratar con el Estado; ello debido a que estos seran
los cargos o condiciones que les habran permitido tener capacidad de decisin al
interior de la persona jurdica sancionada270.
De esta manera, una persona jurdica se encuentra impedida cuando sus socios,
accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin,
apoderados o representantes legales integran una persona jurdica inhabilitada para
participar en procesos de seleccin y para contratar con el Estado o la hayan integrado
durante los doce (12) meses siguientes a la imposicin de la sancin271,
independientemente de que con posterioridad a este hecho dejen de formar parte de
la persona jurdica sancionada.
270
271
De conformidad con el literal b) del numeral 1 del numeral IV del Acuerdo N 015/2013 del Tribunal
de Contrataciones del Estado.
2.2
2.2.1 Tal como se indic al absolver la consulta anterior, una persona jurdica se
encuentra impedida cuando sus socios, accionistas, participacionistas, titulares,
integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes
legales integran una persona jurdica inhabilitada para participar en procesos de
seleccin y para contratar con el Estado o cuando la hayan integrado durante los
doce (12) meses siguientes a la imposicin de la sancin272.
No obstante ello, el numeral 3 del numeral IV del Acuerdo N 015/2013 del
Tribunal de Contrataciones del Estado seala que, el impedimento establecido
en el literal k) del artculo 10 de la Ley no se configura en el caso que la persona
jurdica ya no cuente con los socios, accionistas, participacionistas, titulares,
integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes
legales que la vinculaban con la persona jurdica inhabilitada para participar en
procesos de seleccin y para contratar con el Estado.
157. CONCLUSIONES
3.1
3.2
272
Es importante sealar que, la Duodcima Disposicin Complementaria Final del Decreto Supremo N
350-2015-EF, que aprueba el Reglamento de la Ley N 30225 Ley de Contrataciones del Estado,
vigente desde el 9 de enero de 2016, seala que se encuentran impedidas de ser participantes, postoras
y/o contratistas las personas jurdicas cuyos integrantes forman o hayan formado parte, al momento de
la sancin o en los doce (12) meses anteriores a dicha imposicin, de personas jurdicas que se
encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacin para participar en procedimientos de
seleccin y para contratar con el Estado. Como se advierte, la Duodcima Disposicin Complementaria
Final del Decreto Supremo N 350-2015-EF cambia el criterio establecido en el literal b) del numeral 1
del numeral IV del Acuerdo N 015/2013 del Tribunal de Contrataciones del Estado.
OPININ N 060-2016/DTN
Solicitante:
CROVISA S.A.C.
Asunto:
Referencia:
158. ANTECEDENTES
Mediante el documento b) de la referencia, el Representante Legal de CROVISA S.A.C. realiza
varias consultas respecto a los conceptos que deben considerarse para calcular el valor
referencial de una obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N
350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
"Para el caso de obras, Los costos laborales que estn vinculados al trabajador deben
estar incluidos en el valor referencial?"
El primer prrafo del numeral 1) del artculo 14 del Reglamento estableca que, en el
caso de obras, el valor referencial "() corresponder al monto del presupuesto de obra
establecido en el Expediente Tcnico. Este presupuesto deber detallarse considerando la
identificacin de las partidas y subpartidas necesarias de acuerdo a las caractersticas de
la obra, sustentndose en el anlisis de precios unitarios por cada partida y subpartida,
elaborados teniendo en cuenta los insumos requeridos en las cantidades y precios o
tarifas que se ofrezcan en las condiciones ms competitivas del mercado. Adems, debe
incluirse los gastos generales (), as como la utilidad." (El subrayado es agregado).
273
Asimismo, el penltimo prrafo del citado artculo precisaba que "El presupuesto de
obra () deber incluir todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas,
seguridad en el trabajo y los costos laborales respectivos conforme a la legislacin
vigente, as como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre
el presupuesto." (El resaltado es agregado).
En esa medida, adems del costo de las partidas, subpartidas, gastos generales y
utilidad, el valor referencial de una obra (detallado en el presupuesto de obra) deba
incluir cualquier concepto que pudiera incidir sobre el costo de la obra; por lo que, los
costos laborales correspondientes segn la legislacin vigente deban estar incluidos
como parte del valor referencial de la obra.
2.2
2.2.1 Sobre el particular, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones
del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a
asuntos concretos o especficos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede
pronunciarse sobre si era posible solicitar determinados conceptos no incluidos en el
valor referencial bajo la figura de prestaciones adicionales de obra.
2.2.2 Sin perjuicio de ello, debe indicarse que el primer prrafo del numeral 41.2 del artculo
41 de la Ley otorgaba a la Entidad la potestad de ordenar y pagar directamente la
ejecucin de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento (15%) del
monto del contrato original, siempre que fueran indispensables para alcanzar la
finalidad del contrato.
Al respecto, debe indicarse que el numeral 40 del Anexo nico del Reglamento,
Anexo de Definiciones, defina a la "prestacin adicional de obra" como Aquella
no considerada en el expediente tcnico, ni en el contrato original, cuya
realizacin resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta
prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional. (El
subrayado es agregado).
Como puede apreciarse, una prestacin adicional de obra implicaba, justamente,
la ejecucin una prestacin no prevista ni en el contrato ni en el expediente
tcnico, que resultaba indispensable para alcanzar la finalidad de la obra y que
daba lugar a un presupuesto adicional, por lo que no poda asimilarse a cualquier
concepto que no reuniera dichas caractersticas.
2.2.3 Ahora bien, es importante sealar que en caso el valor referencial (detallado en el
presupuesto de obra) no hubiera incluido el costo de determinados conceptos
necesarios para determinar adecuadamente el costo de la obra, los postores podan
observar el valor referencial o presupuesto de obra para que se aclare o corrija dicha
situacin, de conformidad con el ltimo prrafo del artculo 14 del Reglamento.
En efecto, durante el proceso de seleccin y, sobre todo, al momento de presentar sus
ofertas, los postores deban tener un comportamiento diligente. Esto implicaba que, de
advertirse la omisin de conceptos que deban incluirse en el presupuesto de obra
"Si los conceptos referidos a los costos laborales que estn vinculados al trabajador no
fueron incluidos en el valor referencial, por ende, ni en el Expediente Tcnico ni en el
presupuesto contractual, podr el Contratista una vez firmado el contrato solicitar el
pago de los mayores costos que ellos representan y la Entidad Contratante aprobarlos
y pagarlos?
En este punto, debe sealarse que, una vez perfeccionado un contrato de obra, el
contratista se obligaba a ejecutarlo de conformidad con las especificaciones tcnicas,
planos y dems disposiciones contractuales; por su parte, la Entidad se comprometa a
pagarle al contratista el precio o monto pactado como contraprestacin, en la forma y
oportunidad establecidas en el contrato.
No obstante, durante la ejecucin de un contrato de obra teniendo en consideracin la
variedad de riesgos o contingencias presentes a lo largo de su ejecucin podan ocurrir
diversas situaciones que requeran la modificacin de las prestaciones inicialmente
pactadas, del plazo de ejecucin de obra y/o del monto o precio del contrato original275.
En esa medida, con la finalidad de reducir los riesgos e incertidumbres durante la
ejecucin del contrato y mantener el equilibrio original entre las prestaciones de las
partes, la Ley y el Reglamento regulaban determinadas situaciones que, de producirse,
podan afectar el precio o monto original de un contrato de obra276.
Dentro de dichas situaciones, no estaba previsto que se solicitaran ni pagaran conceptos
que, de manera obligatoria, deban estar incluidos como parte del presupuesto de obra,
pues se presuma que los postores haban formulado sus propuestas y, posteriormente,
suscrito el contrato en base a un presupuesto de obra completo y adecuadamente
elaborado, ms an cuando podan aclarar o corregir cualquier supuesta omisin a
travs de las etapas de consultas y observaciones.
160. CONCLUSIONES
3.1
274
De conformidad con lo sealado por el primer prrafo del artculo 142 del Reglamento, "El contrato
est conformado por el documento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, ()." (El
subrayado es agregado).
275
El numeral 14 del Anexo I del Reglamento, Anexo de Definiciones, defina al contrato original como
"() el contrato suscrito como consecuencia del otorgamiento de la Buena Pro en las condiciones
establecidas en las Bases y la oferta ganadora."
276
Cabe precisar que dichos supuestos establecan, de manera anticipada, la forma en la que se deban
calcular los efectos econmicos en el contrato frente a la ocurrencia de alguna de las referidas
situaciones.
OPININ N 061-2016/DTN
Solicitante:
Asunto:
Referencia:
161. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de Ingenia Group Consulting
S.A.C. realiza varias consultas respecto al pago de mayores y menores metrados en las obras
ejecutadas bajo el sistema a suma alzada.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N
350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
162.1 La Entidad debe pagar al contratista el total del monto contratado para la
ejecucin del metrado total contratado, aunque implique que se haya
ejecutado menores metrados a los contratados de algn subcomponente de
una partida especfica. Para el caso especfico de obra bajo modalidad de
SUMA ALZADA? (sic).
162.1.1
En primer lugar, debe indicarse que las consultas que absuelve este
Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, motivo por el cual
este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre si corresponda que una
Entidad realizara un determinado pago en una situacin en particular.
277
278
162.1.2 Sin perjuicio de ello, debe indicarse que el primer prrafo del numeral 1) del artculo
40 del Reglamento estableca que en el sistema a suma alzada () El postor formular
su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecucin. (El
resaltado es agregado).
Sobre el particular, debe precisarse que, en las obras contratadas bajo el sistema
a suma alzada, la Entidad solo poda aprobar la ejecucin de prestaciones
adicionales o reducciones cuando los planos o especificaciones tcnicas deban
ser modificados durante la ejecucin contractual, justamente, con el objeto de
alcanzar la finalidad del contrato.
Sin embargo, no suceda lo mismo con la mayor ejecucin de metrados, ya que en estos
supuestos la liquidacin final de obra se realizaba teniendo en cuenta nicamente los
metrados contratados280, de tal forma que el costo de la ejecucin de mayores metrados
era asumido por el contratista y, en consecuencia, la Entidad no deba efectuar pago
adicional alguno.
Bajo el mismo criterio, el eventual ahorro por la ejecucin de menores metrados a los
contratados deba ser pagado por la Entidad al contratista, dado que aquella se
encontraba obligada a pagar el ntegro del precio ofertado por el contratista en su
oferta, atendiendo a la naturaleza del sistema a suma alzada y a que la liquidacin final
de obra se realizaba teniendo en consideracin los metrados contratados y no los
metrados ejecutados.
A mayor abundamiento pueden revisarse las opiniones N 021-2011/DTN, 1082012/DTN, 109-2015/DTN, entre otras.
162.1.4 En consecuencia, en el caso de obras ejecutadas bajo el sistema a suma alzada, el
eventual ahorro de la Entidad por la ejecucin de menores metrados a los contratados
279
280
deba ser pagado al contratista, dado que aquella se encontraba obligada a pagar el
ntegro del precio ofertado por el contratista en su oferta, debido a que una obra
ejecutada bajo el sistema a suma alzada se liquidaba y pagaba considerando los
metrados contratados y no en funcin a los metrados ejecutados.
3.2
En las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada la Entidad solo poda aprobarse y
pagarse la ejecucin de prestaciones adicionales si los planos o especificaciones tcnicas
fueron modificados durante la ejecucin contractual, justamente, con el objeto de
alcanzar la finalidad del contrato.
3.3
En las obras ejecutadas bajo el sistema a suma alzada no poda pagarse la ejecucin de
mayores metrados a los sealados en el expediente tcnico de obra, ni dejarse de pagar
los metrados contratados cuando la obra se culminaba con la ejecucin de menores
metrados a los previstos en el expediente tcnico.
Jess Mara, 15 de abril de 2016
OPININ N 062-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
Oficio N 185-2016-MINAGRI-DVDIAR-AGRO-RURAL-DE
164. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo del Programa de Desarrollo
Productivo Agrario Rural AGRO RURAL, formula consulta respecto a la normativa aplicable en
la ejecucin de saldo de obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.
165. CONSULTA Y ANLISIS
De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)281; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. La
consulta formulada es la siguiente:
En caso se proceda a la resolucin de un contrato convocado y suscrito al amparo de la
vigencia del D.L. 1017 y su Reglamento y, de existir un saldo de obra por ejecutar,
correspondera se aplique los mecanismos establecidos en el tercer prrafo del artculo 44
del Decreto Legislativo N 1017 o, al haberse puesto fin al vnculo contractual,
correspondera la aplicacin del literal l) del artculo 27 de la Ley N 30225? (sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:
2.1
281
282
En primer lugar, es necesario indicar que, una vez perfeccionado un contrato de obra el
contratista se obligaba a ejecutar la obra de conformidad con las especificaciones
tcnicas, planos y dems disposiciones contractuales282; por su parte, la Entidad se
En este punto, cabe precisar que el contrato se encontraba conformado por el documento que lo
contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, as como los documentos derivados del proceso de
seleccin que establecen obligaciones para las partes como es el caso del expediente tcnico de obra-
Precisado lo anterior, debe sealarse que el primer prrafo del artculo 209 del
Reglamento estableca que la resolucin de un contrato de obra determinaba la
inmediata paralizacin de la obra, salvo en los casos que, estrictamente por razones de
seguridad o disposiciones reglamentarias de construccin, no sea posible.
Asimismo, debe considerarse que, resuelto un contrato de obra y de existir saldo de
obra por ejecutar, la Entidad poda optar por culminar la obra mediante administracin
directa, convenio con otra Entidad, o por invitacin284 a los postores que participaron en
el proceso de seleccin, de conformidad con el tercer prrafo del artculo 44 de la Ley.
Estas alternativas se sustentaban en la obligacin que tena la Entidad de culminar la
obra de manera oportuna, y as satisfacer el inters pblico subyacente a la
contratacin.
En caso no haya sido posible ejecutar el saldo de obra a travs de alguno de los
mecanismos sealados en el prrafo anterior, la Entidad deba convocar el proceso de
seleccin que corresponda, conforme a lo indicado en el cuarto prrafo del artculo 44
de la Ley.
En esa medida, sea cual fuere la causal generadora de la resolucin del contrato,
constitua una obligacin de la Entidad adoptar las acciones pertinentes a fin de
culminar el saldo de obra, de conformidad con las alternativas sealadas en los prrafos
precedentes.
y que hayan sido expresamente sealados en el contrato, de conformidad con el primer prrafo del
artculo 142 del Reglamento.
283
A mayor abundamiento, Garca de Enterra precisa que la resolucin () es una forma de extincin
anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya funcin consiste en
salvaguardar su inters contractual como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la
conducta de la otra parte. En Curso de Derecho Administrativo I, reimpresin 2001, Madrid: Civitas,
2001, Pg. 750.
284
Sobre el particular, debe indicarse que el ltimo prrafo del artculo 209 del Reglamento sealaba
que, cuando la Entidad opte por ejecutar el saldo de obra invitando a los postores que participaron en el
proceso de seleccin que dio origen a la ejecucin de la obra en el orden de prelacin en el que se
ubicaron luego de la evaluacin de las propuestas- deba considerar los precios de la oferta de aquel
postor que acepte la invitacin, incorporndose todos los costos necesarios para su terminacin,
debidamente sustentados, siempre que se cuente con la disponibilidad presupuestal.
2.3
2.4
285
Por tanto, en principio una norma carece de efectos tanto retroactivos esto es, no se aplica a
momentos anteriores a su vigencia como ultractivos como sera su aplicacin a hechos que ocurren
luego del momento de su derogacin.
Adicionalmente, el artculo 62 de la Constitucin Poltica del Per ha establecido que () Los trminos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase ().
CONCLUSIN
OPININ N 063-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
a) Oficio N 00065-2016-CG/INS
b) Oficio N 00125-2016-CG/INS
166. ANTECEDENTES
Mediante los documentos de la referencia la Jefa del rgano Instructor de la Sede Central de la
Contralora General de la Repblica, consulta sobre la aplicacin supletoria de la normativa de
contrataciones del Estado y la aplicacin de la penalidad por mora.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
287
() a la que por ser especial le corresponde regular un hecho pero no lo hace () NEVES MUJICA,
Javier, Introduccin al Derecho Laboral, Lima. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del
Per, ao 2007, Pg. 124
288
() la norma supletoria es aquella que solo se aplica cuando no hay otra que regule el asunto ()
RUBIO CORREO, Marcial. Sistema Jurdico Introduccin al Derecho. Lima. Fondo Editorial de la
Pontifica Universidad Catlica del Per, ao 2011, Pg. 99.
289
Del artculo citado, podemos colegir que el concurso oferta era la modalidad de
ejecucin contractual en la cual el postor no solo deba ofertar la elaboracin del
expediente tcnico, sino tambin la ejecucin de la obra y, de ser el caso, el terreno.
Respecto a la ltima condicin, cabe resaltar que el primer prrafo del numeral
1) del artculo 40 del anterior Reglamento estableca que en el sistema a suma
alzada () El postor formular su propuesta por un monto fijo integral y por un
determinado plazo de ejecucin. (El subrayado es agregado). De ello se
desprende, como regla general, la invariabilidad del precio pactado290 en las
obras contratadas bajo la modalidad de concurso oferta, al ejecutarse bajo el
sistema a suma alzada, salvo que la Entidad apruebe la ejecucin de prestaciones
adicionales de obra291.
2.1.4 Efectuadas las precisiones anteriores, debe sealarse que el Decreto de Urgencia N 0322009, establece que el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional
PROVIAS NACIONAL del Ministerio de Transportes y Comunicaciones est facultado para
realizar un procedimiento especial292 para ejecucin de obras aplicando la modalidad
de ejecucin contractual Concurso Oferta bajo el Sistema de Precios Unitarios293. En
consecuencia, tal como se mencion en el ltimo prrafo del numeral 2.1.2 la Entidad
debi realizar el anlisis de compatibilidad de las disposiciones de la normativa de
290
291
292
La Extensin de la Lnea 1 del Proyecto Sistema Elctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao,
desde el Puente Atocongo hasta la Avenida Grau
293
El tercer prrafo del numeral 2) del artculo 40 del anterior Reglamento, al definir el Sistema de
precios unitarios establece que En el caso de obras, el postor formular su propuesta ofertando
precios unitarios considerando las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los
planos y especificaciones tcnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relacin a su
ejecucin real y por un determinado plazo de ejecucin. En el mismo sentido, el cuarto prrafo del
artculo 197 del anterior Reglamento indica que En las obras contratadas bajo el sistema a precios
unitarios se valorizar hasta el total de los metrados realmente ejecutados (). (El subrayado es
agregado).
2.2.1 Tal como se indic al absolver la consulta anterior, este Organismo Supervisor no es
competente para determinar si el Decreto de Urgencia N 032-2009 contiene figuras
compatibles con el Decreto Legislativo N 1017 y su Reglamento.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar que los artculos 41 de la anterior Ley y el 207
del anterior Reglamento haban previsto que el requerimiento de la ejecucin de las
prestaciones adicionales de Obra tengan como lmite el quince por ciento (15%) del
monto total del contrato original, y siempre que estas prestaciones no se encuentren
previstas en el expediente tcnico ni en dicho contrato, motivndose en los siguientes
supuestos: i) deficiencias del Expediente Tcnico o ii) situaciones imprevisibles
posteriores a la suscripcin del contrato que se consideren indispensables y/o
necesarias para alcanzar su finalidad294.
El numeral 40 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones, define a la prestacin
adicional de obra como: Aquella no considerada en el expediente tcnico, ni en el contrato original,
cuya realizacin resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra
principal y que da lugar a un presupuesto adicional.
295
2.3.1
As, el primer prrafo del artculo 165 del anterior Reglamento estableca que "En caso
de retraso injustificado en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato, la
Entidad le aplicar al contratista una penalidad por cada da de atraso, hasta por un
monto mximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de
ser el caso, del tem que debi ejecutarse." (El resaltado es agregado).
2.3.2 Ahora bien, de acuerdo con el segundo prrafo del artculo 165 del anterior Reglamento,
En todos los casos, la penalidad por mora se aplicar automticamente (...), y se
deducir de (...) los pagos a cuenta, del pago final o en la liquidacin final; o si fuese
necesario se cobrar del monto resultante de la ejecucin de las garantas de fiel
cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta., conforme al primer prrafo del
referido artculo. (El subrayado es agregado).
En esa medida, cuando el retraso en la ejecucin de una de las partes y/o actividades
(partidas) que conformaban el presupuesto de la obra afectaban el plazo dentro del cual
deba culminarse la misma, se aplicaba la penalidad por mora hasta un mximo del diez
por ciento (10%) del monto del contrato vigente.
CONCLUSIONES
3.4
Para contratar una obra bajo la modalidad de concurso oferta dentro del
alcance de la anterior Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, era
necesario que se verificar las siguientes condiciones: (i) que el objeto
contractual correspondiera a la ejecucin de una obra; (ii) que el sistema de
contratacin sea a suma alzada; y (iii) que el valor referencial correspondiera
al de una licitacin pblica.
3.5
296
297
El numeral 37 del Anexo nico del Reglamento Anexo Definiciones seala que la partida es Cada
una de las partes o actividades que conforman el presupuesto de una obra. (El subrayado es
agregado)
3.5 Cuando el retraso en la ejecucin de una de las partes y/o actividades (partidas) que
conformaban el presupuesto de la obra afectaban el plazo dentro del cual deba
culminarse la misma, se aplicaba la penalidad por mora hasta un mximo del diez por
ciento (10%) del monto del contrato vigente.
OPININ N 064-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
168. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia a), el Director Ejecutivo de Provias Nacional realiza
varias consultas respecto a la entrega y disponibilidad del terreno.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (en adelante, la "Ley"),
298
Como seran los sobrecostos asociados con los mayores gastos generales y las penalidades aplicables
a la Entidad por la demora en el cumplimiento de las condiciones para el inicio de la obra sealadas en
el artculo 152 del Reglamento.
169.1.3
Sin perjuicio de la regla detallada en el numeral anterior, es necesario
precisar que, dentro del alcance de una decisin de gestin y en el marco de sus
fines institucionales y competencias funcionales, una Entidad podr entregar, en
forma excepcional y con el correspondiente sustento tcnico, el terreno de
manera parcial (o con reas no disponibles) cuando las condiciones particulares
de la obra lo requieran (por ejemplo, obras lineales ejecutadas por tramos o por
etapas), siempre que con ello se garantice la oportuna ejecucin de la obra302 y
que las reas de terreno pendientes de entrega o no disponibles al momento de
iniciar la ejecucin de la obra estarn a disposicin del contratista en el
momento que se requieran, segn lo establecido en el calendario de avance de
obra.
Lo indicado anteriormente no impide que, durante la ejecucin de la obra, el contratista
solicite las ampliaciones de plazo que correspondan, de existir reas de terreno cuya
falta de disponibilidad afecte la ruta crtica del programa de avance de obra.
169.1.4
Finalmente, debe indicarse que la posibilidad establecida en el numeral
2) del antepenltimo prrafo del artculo 152 del Reglamento que tienen las
299
El Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones, define al Expediente Tcnico de Obra como
El conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva, especificaciones tcnicas, planos de
ejecucin de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinacin del presupuesto de obra,
anlisis de precios, calendario de avance de obra valorizado, frmulas polinmicas y, si el caso lo
requiere, estudio de suelos, estudio geolgico, de impacto ambiental u otros complementarios. (El
resaltado es agregado).
300
Para que la entidad cuente con la disponibilidad fsica de dichos terrenos no resulta indispensable
que sea propietaria de ellos, sino que quienes sean titulares del poder jurdico que permite determinar u
ordenar lo que debe hacerse u omitirse con ellos, ceda, a travs de un ttulo vlido, dicho poder a la
Entidad, de conformidad con lo indicado en la Opinin N 122-2009/DTN.
301
303
La regla general derivada de los artculos 20 y 152 del Reglamento es que la Entidad
debe entregarle al contratista la totalidad del terreno donde se ejecutar la obra como
requisito para convocar el respectivo procedimiento de seleccin y como condicin para
iniciar el plazo de ejecucin de obra; no obstante, dentro del alcance de una decisin de
gestin de su exclusiva responsabilidad y en el marco de sus fines institucionales y
competencias funcionales, una Entidad podr, en forma excepcional y con el
correspondiente sustento tcnico, entregar el terreno de manera parcial o con reas no
disponibles, cuando las condiciones particulares de la obra lo requieran, siempre que
con ello se garantice la oportuna ejecucin de la obra y que las reas de terreno
pendientes de entrega o no disponibles al momento de iniciar la ejecucin de la obra
estarn a disposicin del contratista en el momento que se requieran, segn lo
establecido en el calendario de avance de obra.
3.2
304
Integrada por el Decreto Legislativo N 1017 y su Reglamento, aprobada por el Decreto Supremo N
184-2008-EF, vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
305
De conformidad con lo indicado en el penltimo prrafo del artculo 13 del Decreto Legislativo N
1017.
3.3
OPININ N 065-2016/DTN
Solicitante:
Asunto:
Referencia:
Carta N 199-2016-ACFSACH
171. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente de la Asociacin Civil Fondo Social Alto
Chicama, formula consulta respecto a la aplicacin de la normativa de contrataciones del
Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (en adelante, la Ley),
y la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 350-2015-EF (en adelante, el Reglamento).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.1
306
(El
Esta ley, es la Ley de Contrataciones del Estado que, conjuntamente con su Reglamento
y las directivas emitidas por este Organismo Supervisor, establecen las reglas que las
Entidades deben observar para llevar a cabo las contrataciones de bienes, servicios u
obras necesarias para el cumplimiento de sus funciones, con cargo a fondos pblicos307;
as como las excepciones para su aplicacin y las responsabilidades que acarrea su
incumplimiento.
Es importante resaltar que la necesidad de adecuar las contrataciones de las Entidades a
las reglas y procedimientos previstos en la normativa de contrataciones del Estado
radica, justamente, en la naturaleza pblica de los fondos erogados; tal como lo
establece el artculo 76 de la Constitucin Poltica.
2.4 Precisado lo anterior, debe indicarse que, las contrataciones que se encuentran dentro
del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, son las que
realizan las Entidades sealadas en el numeral 3.1 y 3.2 del artculo 3 de la Ley, para
proveerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, asumiendo el pago con cargo a fondos pblicos.
En este punto, debe precisarse que las Entidades sealadas en el numeral 3.1 y 3.2 del
artculo 3 de la Ley tienen en comn el ser organismos que ejercen funciones propias de
la administracin pblica del Estado308, y que financian el ejercicio de tales funciones
306
307
Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico,
son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven
para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo
- Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros
del Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el
artculo 10 de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, seala que los fondos
pblicos se orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines,
independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.
308
A efectos de precisar el contenido de administracin pblica, resulta citar lo sealado por Marcial
Rubio: Los rganos del gobierno central, as como los gobiernos regionales, concejos municipales y
varios organismos constitucionales con funciones especficas, tienen por debajo de sus jefes u
organismos internos rectores, un conjunto ms o menos amplio de funcionarios, organizados en distintas
reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalan las acciones propias del Estado y
constituyen la administracin pblica. (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema
Jurdico, dcima edicin, 2009, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Pg.
65.
con fondos pblicos, motivo por el cual deben someter su actuacin a las normas de
derecho pblico y a los sistemas administrativos; entre estos, el sistema nacional de
presupuesto, el sistema nacional de abastecimiento y la normativa de contrataciones del
Estado.
En virtud de ello, mientras concurran los elementos antes indicados, todas las
contrataciones se sujetarn a las disposiciones de la Ley y su Reglamento.
2.4
Ahora bien, el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, incluye en su literal h) a los
fondos constituidos total o parcialmente con recursos pblicos, sean de derecho
pblico o privado.
Como se advierte, el literal h) del numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley establece
que, para efectos de su aplicacin, dichos fondos constituyen Entidades.
Al respecto, es preciso sealar que dicha disposicin se ha incluido en
concordancia con lo dispuesto en la Ley N 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto Pblico, cuyo artculo 2 seala que esta se aplica, entre
otros, a los fondos especiales con personera jurdica, para el caso del Gobierno
Nacional, y los fondos sin personera jurdica que se financien total o
parcialmente con fondos pblicos, para el caso del Gobierno Local.
Con ello, correspondera que la institucin competente establezca si
determinado fondo, sea de derecho pblico o privado, ha sido constituido total o
parcialmente con recursos pblicos. De ser afirmativa la respuesta, la
contratacin se encontrara inmersa en el mbito de aplicacin de la normativa
de contrataciones del Estado.
Sin embargo, este Organismo Supervisor carece de competencia para establecer
si determinados ingresos de una Entidad constituyen o no fondos pblicos,
aspecto que corresponde determinar a la Direccin Nacional de Presupuesto
Adicionalmente, el mismo autor indica que La administracin pblica est en todo el Estado: en el
Congreso, en el Poder Judicial, en los rganos del Estado, y en los gobiernos regionales y locales. Pero la
parte ms importante de la Administracin est en el Poder Ejecutivo () (el subrayado es agregado).
RUBIO CORREA, Marcial. El Estado Peruano segn la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, primera
edicin, 2006, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Pg. 210.
CONCLUSIONES
3.1
Los fondos constituidos total o parcialmente con recursos pblicos, sean de derecho
pblico o privado, se encuentran comprendidos como "Entidades" dentro de los
alcances de la normativa de contrataciones del Estado.
3.2
309
El artculo 3 de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, establece que la
Direccin Nacional del Presupuesto Pblico es la ms alta autoridad tcnico-normativa en materia
presupuestaria, mantiene relaciones tcnico-funcionales con la Oficina de Presupuesto o la que haga sus
veces en la Entidad Pblica y ejerce sus funciones y responsabilidades de acuerdo con lo dispuesto por la
Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico - Ley N 28112.
OPININ N 066-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
a) Oficio N 778-2016-SUNARP/OGA-SG
b) Oficio N 166-2016-SUNARP/OGA-OAB
173. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la Jefa de la Oficina de Abastecimiento de la
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos formula consulta sobre la prrroga del
contrato de arrendamiento.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o)
del artculo 52 de
la Ley
de Contrataciones del Estado, Ley
N 30225 y la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N 350-2015-EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.
2.1
310
En principio, debe indicarse que el artculo 149 del Reglamento establece que el
contrato tiene vigencia desde el da de la suscripcin del documento que lo
contiene o desde la recepcin de la orden de compra o servicio, segn
311
()
Se podrn efectuar procesos cuya ejecucin contractual se prolongue por ms de un (1) ejercicio
presupuestario, en cuyo caso deber adoptarse la debida reserva presupuestaria en los ejercicios
correspondientes, para garantizar el pago de las obligaciones".
312
Segn la primera acepcin del trmino "prrroga" establecida en la vigsima segunda edicin del
Diccionario de la Lengua Espaola.
313
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Tomo II. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas
Europa Amrica, 1952. Pg. 205.
2.2
175. CONCLUSIN
Ante la eventual prrroga de un contrato de arrendamiento de inmueble, la Entidad y
el contratista pueden acordar reajustes al precio del contrato conforme al ndice de
Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica INEI, conforme al artculo 150 del Reglamento.
314
315
"Artculo 1688.- El plazo del arrendamiento de duracin determinada no puede exceder de diez aos.
Cuando el bien arrendado pertenece a entidades pblicas o a incapaces el plazo no puede ser mayor de
seis aos. Todo plazo o prrroga que exceda de los trminos sealados se entiende reducido a dichos
plazos".
OPININ N 067-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
Oficio N 000004-2016-GAJ/ONPE
176. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia la Gerente de Asesora Jurdica de la Oficina Nacional
de Procesos Electorales, consulta sobre los alcances de la delegacin de facultades prevista en
el artculo 8 de la Ley N 30225, Ley de Contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
En primer lugar, debe indicarse que el artculo 8 de la Ley establece los funcionarios y
rganos que se encuentran a cargo de las contrataciones de una Entidad.
interna316.
Al respecto, cabe precisar que en el numeral 1) del artculo 3 de la Ley
N 29158, Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, referido a las normas generales de
organizacin que toda Entidad Pblica del Poder Ejecutivo debe observar en su
organizacin interna, se establece que Las normas de organizacin y funciones
distinguen aquellas que son sustantivas de cada entidad de aquellas que son de
administracin interna; y establecen la relacin jerrquica de autoridad,
responsabilidad y subordinacin que existe entre las unidades u rganos de
trabajo. (El subrayado es agregado).
De igual forma, para el caso de las Entidades que no son parte del Poder
Ejecutivo, sus leyes de creacin determinan su estructura orgnica, regulando la
existencia del Titular de la Entidad.
En tal sentido, el Titular de la Entidad es el funcionario al que las normas que
regulan la organizacin interna de una Entidad sealen como la ms alta
autoridad ejecutiva de sta. Dicho funcionario tendr a su cargo el ejercicio de
las funciones previstas en la normativa de contrataciones del Estado para la
aprobacin, autorizacin y supervisin de los procesos de contratacin pblica
que la Entidad lleve a cabo.
2.2
316
Cabe precisar, que la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, en su artculo
7, establece que El Titular de una Entidad es la ms alta Autoridad Ejecutiva. ().
k), l) y m) del artculo 27 de la Ley; (iv) la facultad para aprobar, modificar y excluir una
ficha de homologacin; y (v) la aprobacin de ejecucin de obras bajo la modalidad de
concurso oferta.
Como puede observarse, la normativa ha establecido, como regla general, la posibilidad
de delegar las competencias y funciones atribuidas al Titular de la Entidad,
exceptundose el ejercicio de dicha facultad en aquellos supuestos en que la propia
norma haya establecido que las funciones son indelegables, por considerar que es
esencial el ejercicio directo de las competencias.
Sobre el particular, es importante mencionar que en nuestro ordenamiento
administrativo, la posibilidad de delegar competencias propias de un rgano
administrativo se ejerce en el marco del cumplimiento de ciertos requisitos establecidos
en el artculo 70 de la Ley N 27444, segn el cual:Todo cambio de competencia debe
ser temporal, motivado, y estar su contenido referido a una serie de actos o
procedimientos sealados en el acto que lo origina. La decisin que se disponga deber
ser notificada a los administrados comprendidos en el procedimiento en curso con
anterioridad a la resolucin que se dicte.
Al respecto, Morn Urbina317 advierte que existen determinadas exigencias concurrentes
en la delegacin de competencias: (i) la temporalidad, en virtud de la cual toda
delegacin de competencias debe estar limitada en el tiempo; (ii) la motivacin,
entendindose por ello que el acto de delegacin, para su procedencia, debe
fundamentarse en las causales previstas en los artculos 67 y 69 de la Ley N 27444; (iii)
la generalidad, al referirse a una serie de actos o procedimientos genricos, sin hacer
referencia a casos especficos; y, (iv) la comunicacin a los administrados, en tanto que
la transferencia de competencias no es un fenmeno de trascendencia meramente
interna, por lo que se constituye como una exigencia a favor del administrado que la
decisin de transferir la competencia se notifique a los interesados en los expedientes en
curso afectos a esta decisin.
En dicho sentido, fuera de los supuestos previstos en la normativa como indelegables,
todas las dems competencias y funciones que en el mbito de la normativa de
contrataciones del Estado se hayan atribuido al Titular de la Entidad son, en principio,
delegables, bajo las condiciones de temporalidad, motivacin y generalidad.
2.3
317
MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima:
Gaceta Jurdica S.A; Onceava Edicin, 2015, pgina 355.
CONCLUSIONES
3.1
3.2
NFP/
318
OPININ N 068-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
Oficio N 1297-2015-PARSALUD/CG
178. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Coordinador General del Programa de Apoyo a la
Reforma del Sector Salud (PARSALUD II), formula consulta respecto a la aplicacin supletoria
de la normativa de contrataciones del Estado a un contrato formalizado en mrito del literal u)
del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.
179. CONSULTA Y ANLISIS
De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)319; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. La
consulta formulada es la siguiente:
319
As, el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley estableca un listado de los rganos u
organismos de la Administracin Pblica que, bajo el trmino genrico de
Entidades, se encontraban en la obligacin de aplicar la normativa de
contrataciones del Estado.
Adicionalmente, el numeral 3.2 del referido artculo sealaba que la normativa
de contrataciones del Estado se aplicaba a las contrataciones que realizaban las
Entidades para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago de la retribucin
correspondiente con cargo a fondos pblicos320, entre otras obligaciones
derivadas de la calidad de contratante.
Por tanto, las contrataciones que se encontraban bajo el mbito de aplicacin de
la normativa de contrataciones del Estado eran aquellas que realizaban las
Entidades sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, para proveerse de
los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
asumiendo la obligacin de pagar al proveedor la respectiva retribucin o
contraprestacin, con cargo a fondos pblicos.
2.2
Ahora bien, el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley estableca supuestos taxativos
que, pese a verificarse en estos los aspectos subjetivo y objetivo para la
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, se encontraban fuera
del mbito de esta; en consecuencia, aquellas contrataciones que se enmarcaban
dentro de estos supuestos podan realizarse sin observar las disposiciones de la
citada normativa.
As, el literal u) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, modificado mediante Ley
N 29873321, sealaba que se encontraban fuera del mbito de aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado Las contrataciones realizadas de
acuerdo con las exigencias y procedimientos especficos de organismos
internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que se deriven de
operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas
operaciones.
Como se aprecia, se encontraban fuera del mbito de aplicacin de la normativa
320
Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico,
son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven
para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo
- Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros
del Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el
artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se
orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la
fuente de financiamiento de donde provengan.
321
Ley que modific el Decreto Legislativo N 1017 que aprob la Ley de Contrataciones del Estado,
publicado el 1 de junio de 2012.
2.3
322
Es preciso sealar que, la excepcin del uso obligatorio de la normativa de contrataciones del Estado
para contratar bienes, servicios y obras con cargo a fondos pblicos derivados de donaciones u
operaciones oficiales de crdito, tena por finalidad no desincentivar a los potenciales prestatarios o
donantes de fondos, ya que someterlos a reglas unilaterales impuestas por un Estado podra afectar las
condiciones y requerimientos exigidos para ejecutar las referidas donaciones o prstamos; motivo por el
cual, se prefiri el uso de normas consensuadas, las cuales eran definidas por las partes en el respectivo
convenio o contrato.
CONCLUSIN
OPININ N 069-2016/DTN
Entidad:
323
Es preciso sealar que la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley N 30225,
actualmente vigente, contempla en su Primera Disposicin Complementaria Final que dicha Ley y su
Reglamento son de aplicacin supletoria a todas aquellas contrataciones de bienes, servicios u obras
que no se sujeten al mbito de aplicacin de la mencionada Ley, siempre que dicha aplicacin no resulte
incompatible con las normas especficas que las regulan y sirvan para cubrir vacos o deficiencias de
dichas normas. Por tanto, a los supuestos excluidos del mbito de aplicacin, entre ellos las
contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos especficos de una
organizacin internacional, Estados o entidades cooperantes, siempre que se deriven de operaciones de
endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones, previsto en el literal f) del artculo
4 de la Ley N 30225, se les aplica supletoriamente la referida normativa incluso en la ejecucin
contractual, siempre que se cumplan las condiciones mencionadas en la Primera Disposicin
Complementaria Final antes citada.
Asunto:
Referencia:
180. ANTECEDENTES
Mediante el documento b) de la referencia, el alcalde de la Municipalidad Distrital de Jos
Crespo y Castillo realiza varias consultas respecto a la recepcin parcial de obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N
350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
324
As, el cumplimiento recproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes
era la situacin esperada en el mbito de la contratacin estatal; sin embargo, dicha
situacin no siempre se verificaba durante la ejecucin contractual, pues alguna de las
partes poda incumplir parcial o totalmente sus prestaciones, o verse imposibilitada de
cumplirlas.
181.1.3 Sobre el particular, el literal c) del artculo 40 de la Ley estableca que en caso de
incumplimiento del contratista de alguna de sus obligaciones, la Entidad poda resolver
el contrato de forma total o parcial326, correspondindole el mismo derecho al
contratista ante el incumplimiento por parte de la Entidad de sus obligaciones
esenciales.
181.1.4 Precisado lo anterior, es importante sealar que el primer prrafo del artculo 209 del
Reglamento estableca que la resolucin de un contrato de obra determinaba la
inmediata paralizacin de la obra, salvo en los casos que, estrictamente por razones de
seguridad o disposiciones reglamentarias de construccin, no fuera posible.
Asimismo, el segundo prrafo del referido artculo sealaba que la parte que resolva el
contrato deba indicar en su carta de resolucin la fecha y hora para efectuar la
constatacin fsica e inventario en el lugar de la obra, con una anticipacin no menor de
dos (2) das.
325
Garca de Enterra precisa que la resolucin () es una forma de extincin anticipada del contrato
actuada facultativamente por una de las partes, cuya funcin consiste en salvaguardar su inters
contractual como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la conducta de la otra parte (El
resaltado es agregado). En Curso de Derecho Administrativo I, reimpresin 2001, Madrid: Civitas, 2001,
Pg. 750.
326
La resolucin parcial solo involucraba a aquella parte del contrato afectada por el incumplimiento y
siempre que dicha parte fuera separable e independiente del resto de las obligaciones contractuales, y
que la resolucin total del contrato pudiera afectar los intereses de la Entidad, debindose precisar con
claridad en el requerimiento que se efectuaba qu parte del contrato quedaba resuelta pues, de lo
contrario, se entenda que la resolucin era total, de conformidad con el quinto y sexto prrafos del
artculo 169 del Reglamento.
181.1.5 De otro lado, debe indicarse que el numeral 6) del artculo 210 del Reglamento
estableca que "Est permitida la recepcin parcial de secciones terminadas de las obras,
cuando ello se hubiera previsto expresamente en las Bases, en el contrato o las partes
expresamente lo convengan. La recepcin parcial no exime al contratista del
cumplimiento del plazo de ejecucin; en caso contrario, se le aplicarn las penalidades
correspondientes." (El subrayado es agregado).
La recepcin parcial de secciones terminadas de una obra tena por objeto permitir el
uso de aquellas partes que podan funcionar independientemente de las dems. Con
ello, no tena que esperarse a que toda la obra se haya culminado para poder usar
alguna de sus partes o secciones.
De esta manera, la recepcin parcial de una parte o una seccin terminada de una obra
se realizaba en atencin las circunstancias particulares del caso, pues poda producirse
cuando dicha parte tena utilidad por s misma es decir, poda funcionar u operar
independientemente de las otras secciones no culminadas de la obra, y siempre que
dicha posibilidad estuviera prevista en el contrato o que las partes lo hubieran
convenido expresamente.
De ello, puede inferirse que la recepcin parcial de una seccin terminada de una obra
no implicaba la paralizacin de la obra ni afectaba la obligacin del contratista de
culminar la ejecucin de las dems secciones de la obra dentro del plazo establecido.
181.2 De acuerdo al numeral 2 Art 210 del Reglamento (), Puede haber recepcin
parcial no habindose levantado las observaciones del contratista que se hizo
en el momento de constatacin fsica de obra por parte de la Comision de
181.3 En atencin al numeral 3 del Articulo 210 del Reglamento (), Puede haber
recepcin parcial encontrndose el mismo en arbitraje? (sic).
El acto que deba realizarse luego de resuelto un contrato de obra era el de constatacin
fsica e inventario en el lugar de la obra, de conformidad con el segundo prrafo del
artculo 209 del Reglamento. Culminado dicho acto, la obra quedaba bajo
responsabilidad de la Entidad, se proceda a la liquidacin del contrato conforme a lo
establecido en el artculo 211 del Reglamento y se deba disponer el reinicio de las obras
segn las alternativas previstas en el tercer y cuarto prrafos del artculo 44 de la Ley.
En este punto, es necesario reiterar que las consultas que absuelve este
Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, motivo por el cual
este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre qu tipo de acciones
podan realizarse supuesto en particular.
182. CONCLUSIONES
3.1
3.2
OPININ N 070-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
Oficio N 2709-2015-JUS/OGA
183.ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia el Jefe de la Oficina General de Administracin
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, consulta sobre las contrataciones a
travs del Catlogo Electrnico del Convenio Marco.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos
y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley N 30225, y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 3502015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
184.CONSULTAS Y ANLISIS
De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas
a la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N 1017 (en adelante, la anterior Ley), y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el anterior Reglamento)327;
por tanto, sern absueltas bajo sus alcances.
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
327
184.1.1
En primer lugar, debe sealarse que el primer prrafo del artculo 97 del
anterior Reglamento estableca que el Convenio Marco () es la modalidad por
la cual se selecciona a aquellos proveedores con los que las Entidades debern
contratar los bienes y servicios que requieran y que son ofertados a travs del
Catlogo Electrnico de Convenios Marco. (El subrayado es agregado).
Por su parte, el primer prrafo del artculo 100 del anterior Reglamento dispona
que Cuando el rea usuaria requiera la contratacin de un bien o servicio
deber consultar el Catlogo Electrnico de Convenios Marco y verificar si la
Entidad se encuentra dentro del alcance geogrfico de aplicacin del Convenio
Marco comprometido.; mientras que, el segundo prrafo sealaba que Si el
Catlogo contiene el bien o servicio con las condiciones requeridas y la Entidad
se encuentra dentro del alcance geogrfico de aplicacin del Convenio Marco, el
rgano encargado de las contrataciones, estar obligado a contratarlos de los
proveedores adjudicatarios, previa verificacin de la disponibilidad de recursos
de acuerdo a lo sealado en la Directiva de Convenio Marco.
Como se aprecia, cuando las Entidades se encontraban dentro del alcance
geogrfico de aplicacin del Convenio Marco y siempre que el catlogo
contuviera los bienes o servicios con las condiciones requeridas328, la Entidad
deba contratarlos con los proveedores que figuraran en el Mdulo de Convenio
Marco, previa verificacin de la disponibilidad presupuestal.
2.1.2 En esa lnea, debe precisarse que el numeral 8.4.8.1.1 de la Directiva N 0172012-OSCE/CD Directiva de Convenio Marco (en adelante, la Directiva)
seala que las contrataciones realizadas por Convenio Marco deben encontrarse
contempladas en el Plan Anual de Contrataciones (PAC) de la Entidad; asimismo,
el numeral 8.4.8.3 de la misma Directiva indica que el expediente de contratacin
debe contener, como mnimo, lo siguiente: (i) el requerimiento del rea usuaria;
(ii) la disponibilidad de recursos; y, (iii) el sustento de la decisin de contratar
empleando la modalidad de Convenio Marco.
De esta manera, si bien las Entidades deben contar con un expediente que
evidencie el cumplimiento de los requisitos legales necesarios para proceder con
la contratacin, en el cual se sustente la decisin de emplear la modalidad de
convenio marco329, la normativa de contrataciones del Estado aplicable no
estableca que, para tal efecto, resultara necesaria la elaboracin de un
estudio de posibilidades que ofrece el mercado por parte de la Entidad
contratante.
328
El rgano encargado de las contrataciones de la Entidad deba sustentar su decisin de contratar sobre
la base del costo total del bien o servicios, de conformidad con lo sealado en la Directiva; dicha decisin
de contratar deba tener en cuenta los principios que rigen la contratacin pblica; asimismo, cabe
precisar que la Entidad poda adoptar la decisin de contratar, por paquete, los bienes y/o servicios
incluidos en los Catlogos Electrnicos, siempre y cuando en los referidos catlogos existieran
proveedores con capacidad y disponibilidad para atender su requerimiento.
2.1.3 Ahora bien, debe precisarse que el numeral 8.4.3 de la Directiva contempla
determinados supuestos ante los cuales la Entidad contratante deber solicitar al
OSCE330, previamente a la contratacin, la autorizacin para no utilizar los
Catlogos Electrnicos.
As, la Entidad debe solicitar una autorizacin para no emplear la modalidad de
convenio marco cuando se demuestre que en el mercado existen condiciones ms
ventajosas -objetivas, demostrables y sustanciales- que las ofrecidas en los
Catlogos Electrnicos331.
Sobre el particular, se entiende como condicin ms ventajosa, aquella situacin
objetiva, demostrable y sustancial que permita a la Entidad obtener mayores
ventajas en comparacin con las condiciones de las fichas-producto ofrecidas en
los Catlogos Electrnicos, siempre que incidan directamente en el objetivo de la
contratacin332. As, a efectos de determinar que existen condiciones ms
ventajosas en el mercado, se debe evaluar el costo total del bien o servicio333,
segn lo definido en la Directiva.
En esa medida, la normativa de contrataciones del Estado aplicable no
estableca que con la finalidad de acreditar la existencia de condiciones ms
ventajosas que las ofrecidas en los Catlogos Electrnicos, en aquello
relacionado con el costo total del bien o servicio, la Entidad deba elaborar un
estudio de posibilidades que ofrece el mercado; por tanto, para dicho fin,
bastaba que se realizara un anlisis e indagacin que permitieran demostrar
la existencia de las referidas condiciones.
2.2
330
Cabe sealar que, desde el 17 de marzo de 2016, la Entidad responsable de emitir una autorizacin
para no emplear la modalidad de convenio marco es la Central de Compras Pblicas - PERU COMPRAS;
mientras que, hasta el 16 de marzo de 2016 esta funcin le corresponda al Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado OSCE.
331
De conformidad con el primer prrafo del numeral 8.4.3.1 de la Directiva y el sexto prrafo del
artculo 97 del anterior Reglamento.
332
Cuando existan tales condiciones, la Entidad podr emplear mecanismos de contratacin distintos al
convenio marco.
333
El costo total es el valor resultante que contempla todos los aspectos referidos a las caractersticas y
condiciones del bien o servicio, tales como: (i) precio; (ii) el rendimiento y vida til; (iii) las condiciones
comerciales, tales como el plazo de garanta, los plazos de entrega y prestaciones asociadas o conexas,
entre otros; (iv) el tiempo de atencin ante fallas o averas; (v) el costo por flete; (vi) el mantenimiento; y,
(vii) otros aplicables de acuerdo a la naturaleza de la contratacin.
2.2.1 Sobre el particular, debe sealarse que de conformidad con el artculo 11 del
anterior Reglamento, el rea usuaria era la responsable de definir con precisin las
caractersticas, condiciones, cantidad y calidad de los bienes y servicios que
requiera334 para el cumplimiento de sus funciones, debiendo desarrollar esta
actividad de acuerdo a lo indicado en el artculo 13 de la anterior Ley335.
Del artculo citado se advierte que, el rea usuaria era la responsable de definir las
caractersticas y condiciones de los bienes y/o servicios que requiriese contratar,
correspondindole efectuar un anlisis de la necesidad que la llevaba a formular el
requerimiento a efectos de identificar las caractersticas y/o actividades que deba
reunir la prestacin a contratar.
Por su parte, el primer prrafo del numeral 8.4.8.2 de la Directiva indica que
Cuando el rea usuaria requiera la contratacin de un bien o servicio; en
coordinacin con el OEC, deber consultar los Catlogos Electrnicos. Si el bien
o servicio se encuentra en dichos Catlogos las Entidades, a travs de dicho
rgano, estarn obligadas a contratarlos.
Conforme a ello, una vez determinadas las caractersticas y condiciones del bien o
servicio a contratar, el rea usuaria remite su requerimiento al rgano encargado
de las contrataciones, a efectos de que se verifique que los bienes y/o servicios
requeridos se encuentren contenidos en los Catlogos Electrnicos.
De esta manera, podra suceder que los bienes o servicios requeridos por el rea
usuaria no se encuentren contenidos en los Catlogos Electrnicos, conforme a las
caractersticas y condiciones solicitadas; sin embargo, podran existir fichasproducto de bienes y/o servicios con caractersticas similares a las requeridas.
En esos casos, el rgano encargado de las contrataciones poda informar al rea
usuaria acerca de los bienes y/o servicios que se encontraban incluidos en los
Catlogos Electrnicos y que contaran con caractersticas similares a las
requeridas inicialmente, ello con la finalidad de que esta ltima realizara un nuevo
anlisis de su necesidad y de considerarlo pertinente reajustara su requerimiento
en base a las caractersticas de los bienes y/o servicios ofertados en dichos
catlogos.
185. CONCLUSIONES
3.1
334
335
El artculo 13 de la Ley dispona que, al plantear su requerimiento, el rea usuaria deba describir el
bien o servicio a contratar, definiendo con precisin su cantidad y calidad, indicando la finalidad pblica
para la que deba ser contratado; asimismo, precisaba que, la formulacin de las especificaciones tcnicas
deba ser realizada por el rea usuaria en coordinacin con el rgano encargado de las contrataciones de la
Entidad, evaluando en cada caso las alternativas tcnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la
satisfaccin del requerimiento, promoviendo la concurrencia plural de proveedores.
servicio.
3.2
OPININ N 071-2016/DTN
Solicitante:
Asunto:
Referencia:
186. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Sr. Aldo Wilson Girn Flores, consulta sobre el
cronograma del proceso de seleccin.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.1. La consulta va referido a la correcta aplicacin de la Resolucin N 195-2010OSCE/PRE que aprueba la Directiva N 02-2010-OSCE/CD Normas sobre
utilizacin obligatoria de bases estandarizadas Normas derogadas, pero
vigente en la fecha del proceso llevado Mayo del 2012, sobre diferencia de
horario de presentacin de propuestas consignadas en la Bases administrativas y
la ficha del SEACE (sic).
2.1.1 Sobre el particular, cabe sealar que el ltimo prrafo del artculo 35 del anterior
Reglamento estableci la obligacin de las Entidades de utilizar las Bases estandarizadas
que aprobar el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) para la
elaboracin de las Bases de los procesos de seleccin que convocaban. As, mediante la
336
(ii)
2.1.3 Ahora bien, es importante sealar que para el inicio de la convocatoria de un proceso de
seleccin, era necesario que el Comit Especial elaborara las Bases, documento en el
cual sealaba las reglas para la participacin de los proveedores.
As, el literal f) del artculo 26 de la anterior Ley estableci que entre las condiciones
mnimas que deban contener las Bases340 de todo proceso de seleccin se encuentre:
El cronograma del proceso de seleccin.
En tal sentido, la Entidad debi consignar en las Bases del proceso de seleccin la
informacin relevante para poder realizar el proceso de contratacin, esto inclua las las
337
Cabe precisar, que las consultas planteadas hacen referencia al tiempo en el cual se encontraba
vigente dicha Directiva.
338
El numeral 6.2 del punto VI de la Directiva precisaba que: Las Bases Estandarizadas que forman
parte de la presente directiva son de obligatoria utilizacin por parte de las Entidades en los procesos de
seleccin que convoquen, estando prohibido modificar la seccin general, bajo causal de nulidad del
proceso de seleccin.
339
El tercer prrafo del numeral 6.1 del punto VI de la Directiva, estableca que () Para su
determinacin se ha incluido espacios en blanco a ser completados por cada Entidad, de acuerdo al
objeto de la convocatoria, a su naturaleza y complejidad, y a las particulares condiciones que se hayan
requerido para su contratacin.
340
De conformidad con el numeral 1 del Anexo nico del anterior Reglamento Anexo de
Definiciones, las Bases contenan el conjunto de reglas formuladas por la Entidad convocante,
donde se especifica el objeto del proceso, las condiciones a seguir en la preparacin y ejecucin del
contrato y los derechos y obligaciones de los participantes, postores y del futuro contratista, en el
marco de la anterior Ley y su Reglamento.
reglas para la participacin de los proveedores, por lo que las Bases deban contener el
calendario del proceso de seleccin sealando la fecha y la hora de la realizacin de
los actos que componan el proceso de seleccin.
2.1.4 En esa lnea, corresponde sealar que el ltimo prrafo del numeral 6.1 del punto VI de la
Directiva precisaba que: () en el texto de las Bases estandarizadas se han incorporado
notas y referencias que brinden informacin acerca de aspectos que deben ser
considerados en el momento de emplear dichas Bases (El resaltado es agregado).
As, respecto al cronograma del proceso de seleccin, las Bases Estandarizadas
contenan la siguiente nota: La informacin del cronograma indicado en las Bases no
debe diferir de la informacin consignada en el cronograma de la ficha del proceso en el
SEACE. No obstante, de existir contradiccin en esta informacin, primar el cronograma
indicado en la ficha del proceso en el SEACE (El subrayado es agregado).
En consecuencia, de darse el caso que en el cronograma de un proceso de seleccin
hubiera existido diferencias entre el horario de presentacin de propuestas consignado
en las Bases y la ficha del proceso en el SEACE, primaba la ficha del SEACE para resolver
dicha controversia.
2.2.2 Ahora bien, corresponde sealar que las personas naturales y/o jurdicas que
legalmente se encontraban capacitados estar inscrito en el RNP y no encontrarse
impedidos tenan la posibilidad de presentar su propuesta con la finalidad de
obtener la Buena Pro del proceso de seleccin en cual estaban participando.
As, el primer prrafo artculo 66 del anterior Reglamento estableca que: El acto
se inicia cuando el Comit Especial empieza a llamar a los participantes en el orden
en que se registraron para participar en el proceso, para que entreguen sus
propuestas. Adems, el primer prrafo del artculo 67 del anterior Reglamento
dispona que: Tratndose de acto privado, los participantes presentarn sus
3.2
Las personas naturales y/o jurdicas podan presentar sus propuestas para
competir por la Buena Pro de un proceso de seleccin, sea este en acto pblico o
en acto privado, en la oficina o en la sede que la Entidad estableci en las Bases y
siempre que se hubieran encontrado legalmente capacitados.
Jess Mara, 11 de mayo de 2016
JCF.
OPININ N 072-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
189. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la Directora General de la Direccin General de
Electrificacin Rural del Ministerio de Energa y Minas realiza varias consultas respecto a la
entrega y disponibilidad del terreno.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (en adelante, la "Ley"),
y la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 350-2015-EF (en adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
contratacin de una obra, pues permite que el contratista ejecute la obra segn
lo programado y al mismo tiempo reduce los riesgos341 vinculados a la falta de
disponibilidad del terreno.
190.1.2
En este punto, es importante precisar que el carcter disponible del
terreno implica que est listo para usarse o utilizarse342; es decir, que el
contratista pueda ejecutar la obra libremente, sin que los propietarios,
poseedores o terceros puedan impedir dicha ejecucin.
Para ello, no es indispensable que la Entidad sea propietaria del terreno o de las
reas donde se ejecutar la obra, sino que quienes sean titulares del poder
jurdico que permite determinar u ordenar lo que debe hacerse u omitirse con el
terreno, ceda, a travs de un ttulo vlido, dicho poder a la Entidad.
En esa medida, para considerar que el terreno est disponible ser necesario que
la Entidad cuente con un ttulo jurdico vlido para que, posteriormente, el
contratista pueda ejecutar la obra. No es suficiente que, potencialmente, la
Entidad tenga la capacidad de gestionar la expropiacin de terrenos, o tenga el
poder de imponer una servidumbre, o de llegar a un acuerdo con quienes sean
titulares del poder jurdico que permite determinar u ordenar lo que debe
hacerse u omitirse con el terreno donde se ejecutar la obra, sino que ser
necesario que el ttulo jurdico, adems de vlido, tenga existencia; es decir, que
se haya establecido o convenido la servidumbre, celebrado el contrato de
compraventa, o expropiado el terreno, segn corresponda.
190.1.3
En consecuencia, si bien el poder que tiene una Entidad para imponer
servidumbres es importante para conseguir la disponibilidad del terreno sin
necesidad de llegar a un acuerdo sobre su uso con cada uno de los propietarios o
poseedores, dicho poder no es suficiente, siendo necesario, adems, que se
hayan establecido o convenido las servidumbres, que se hayan celebrado los
contratos de compraventa o que se hayan expropiado los predios que sean
necesarios, en atencin a las caractersticas particulares de la obra.
190.2 Si la respuesta a la Consulta anterior es negativa, sin embargo, la entidad se
ve en la imposibilidad jurdica de tramitar la servidumbre legal pues dicha
carga recae en la institucin a la cual se le transferir en un futuro la obra una
vez culminada, por lo que dicho trmite no puede iniciarse con anterioridad a la
341
Como seran los sobrecostos asociados con los mayores gastos generales y las penalidades aplicables
a la Entidad por la demora en el cumplimiento de las condiciones para el inicio de la obra sealadas en
el artculo 152 del Reglamento.
342
En este punto, cabe precisar que los referidos ttulos pueden estar constituidos
por servidumbres (legales o convencionales), contratos de compraventa, el
establecimiento de una expropiacin, o cualquier otro que le permita a la
Entidad determinar u ordenar lo que debe hacerse u omitirse con el terreno para
la adecuada ejecucin de la obra.
190.3.1
En este punto, debe reiterarse que las consultas que absuelve este
Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, razones por las
cuales este organismo supervisor no puede pronunciarse sobre cmo se aplica la
normativa de contrataciones del Estado a una obra que se rige por un marco
jurdico especial como sera el caso de las obras que se ejecutan en el marco de
una concesin o asociacin pblico privada.
190.3.2
No obstante ello, es importante sealar que el segundo prrafo del
artculo 123 del Reglamento establece que "La Entidad es responsable de la
obtencin de las licencias, autorizaciones, permisos, servidumbre y similares para
la ejecucin y consultora de obras." (El subrayado es agregado).
As, las Entidades que requieren contratar la ejecucin de obras bajo el mbito
de la normativa de contrataciones del Estado estn obligadas a obtener las
servidumbres que sean necesarias para la correcta ejecucin de la obra.
190.4 Dadas las caractersticas de ciertas obras, en las cuales se afectarn terrenos
pertenecientes a distintas circunscripciones, el requisito para proceder a la
convocatoria del procedimiento al que se refiere el segundo prrafo del artculo
20 del Reglamento (), puede entenderse cumplido con el hecho de que la
entidad cuente con la disponibilidad fsica parcial de algunos terrenos? (sic).
El ltimo prrafo del artculo 20 del Reglamento seala que, en el caso una
Entidad requiera convocar un procedimiento de seleccin para la contratacin de
una obra debe contar con, entre otros requisitos, la disponibilidad fsica del
terreno.
343
Tal y como se advierte de los artculos 178, 179 y 180 del Reglamento.
Para considerar que existe disponibilidad fsica del terreno debe ser posible
entregarle al contratista la totalidad del terreno donde se ejecutar la obra; es
decir, la Entidad le debe entregar al contratista todos los lotes o reas que
formen parte del mismo para que el contratista pueda ejecutar la obra
libremente, sin que los propietarios, poseedores o terceros puedan impedir
dicha ejecucin.
No obstante la regla general detallada en el prrafo anterior, es importante
sealar que, dentro del alcance de una decisin de gestin de su exclusiva
responsabilidad y en el marco de sus fines institucionales y competencias
funcionales, una Entidad podr entregar, en forma excepcional y con el
correspondiente sustento tcnico, el terreno con reas no disponibles o de
manera parcial, cuando las condiciones particulares de la obra lo requieran (por
ejemplo, obras lineales ejecutadas por tramos o por etapas), siempre que con
ello se garantice la oportuna ejecucin de la obra344 y que las reas de terreno
pendientes de entrega o no disponibles al momento de iniciar la ejecucin de la
obra estarn a disposicin del contratista en el momento que se requieran,
segn lo establecido en el calendario de avance de obra.
191. CONCLUSIONES
3.1
Si bien el poder que tiene una Entidad para imponer servidumbres es importante para
conseguir la disponibilidad del terreno sin necesidad de llegar a un acuerdo sobre su uso
con cada uno de los propietarios o poseedores, dicho poder no es suficiente, siendo
necesario, adems, que se hayan establecido o convenido las servidumbres, que se
hayan celebrado los contratos de compraventa o que se hayan expropiado los predios
que sean necesarios, en atencin a las caractersticas particulares de la obra.
3.2
3.3
Para considerar que existe disponibilidad fsica del terreno debe ser posible entregarle al
contratista la totalidad del terreno donde se ejecutar la obra; no obstante, es
importante sealar que, dentro del alcance de una decisin de gestin de su exclusiva
responsabilidad y en el marco de sus fines institucionales y competencias funcionales,
una Entidad podr entregar, en forma excepcional y con el correspondiente sustento
tcnico, el terreno con reas no disponibles o de manera parcial, cuando las condiciones
particulares de la obra lo requieran, siempre que con ello se garantice la oportuna
ejecucin de la obra y que las reas de terreno pendientes de entrega o no disponibles
344
OPININ N 073-2016/DTN
Solicitante:
PERUPETRO S.A.
Asunto:
Referencia:
Comunicacin RRPH-GFAC-047-2016
192. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Recaudacin de Rentas por
Hidrocarburos de Perupetro S.A., consulta si para contratar con proveedores extranjeros no
domiciliados bajo el supuesto excluido del ambito de la normativa, sujeto a supervisin, es
obligatorio que se solicite la inscripcin en el RNP.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (en adelante, la Ley), y
la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 350-2015-EF (en adelante, el Reglamento).
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada a situacin
particular alguna.
345
En primer lugar, debe indicarse que, con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia
en las contrataciones pblicas -esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios
u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor precio y con la
mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de principios bsicos que aseguren la
transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia
de proveedores, as como el trato justo e igualitario345, el artculo 76 de la Constitucin
Poltica del Per dispone que la contratacin de bienes, servicios y obras con cargo a
fondos pblicos se efecte, obligatoriamente, por licitacin o concurso, de acuerdo con
los procedimientos y requisitos sealados en la ley.
346
Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico,
son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven
para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo
- Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros
del Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el
artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se
orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la
fuente de financiamiento de donde provengan.
348
194. CONCLUSIN
Para contratar con proveedores no domiciliados en el pas, bajo el supuesto excludo del
mbito de aplicacin sujeto a supervisin previsto en el literal f) del artculo 5 de la Ley, no
ser necesario que el proveedor se encuentre inscrito en el Registro Nacional de Proveedores.
OPININ N 074-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
Oficio N 038-2016-MML-GA
195. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Administracin (e) de la Municipalidad
Metropolitana de Lima consulta sobre la aprobacin del expediente tcnico y ejecucin de la
obra cuando se contrataba bajo la modalidad de concurso oferta.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
349
2.1
En primer lugar, debe indicarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones
del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a
asuntos concretos o especficos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede
pronunciarse sobre la posibilidad de que la Entidad, ante una situacin particular,
apruebe un expediente tcnico cuando el monto del presupuesto es inferior al monto
originalmente contratado.
2.2
Sin perjuicio de ello, es importante sealar que el numeral 2) del artculo 41 del anterior
Reglamento defina al concurso oferta como una modalidad de ejecucin contractual en
la cual () el postor debe ofertar la elaboracin del Expediente Tcnico, ejecucin de la
obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad slo podr aplicarse en la ejecucin de
obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial
corresponda a una Licitacin Pblica. () (El subrayado es agregado).
2.4 Dicho lo anterior, es necesario sealar que el primer prrafo del numeral 1) del artculo
40 del anterior Reglamento estableca que en el caso de obras convocadas bajo el
sistema de contratacin a suma alzada () El postor formular su propuesta por un
monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecucin. (El subrayado es agregado).
Para profundizar sobre las reglas aplicables a las diversas prestaciones involucradas en la ejecucin
de una obra contratada bajo la modalidad de concurso oferta, pueden revisarse las Opiniones N 0612012/DTN, 073-2012/DTN, entre otras.
351
352
Cuando una Entidad determinaba la conveniencia de ejecutar una obra bajo la modalidad
de concurso oferta, en tanto la informacin del expediente tcnico no estaba disponible al
momento de la presentacin de propuestas -dado que su elaboracin constitua una
prestacin del contratista al momento de ejecutar el contrato-, las propuestas del postor
(tanto la tcnica como la econmica) deban formularse en funcin al alcance y costo de la
totalidad de las prestaciones establecidas en las Bases, y dems condiciones aplicables de
conformidad con la normativa que regulaba el objeto de la convocatoria.
En esa medida, en las obras contratadas bajo la modalidad de concurso oferta en tanto se ejecutaban bajo el sistema a suma alzada-, el contratista deba
elaborar el expediente tcnico de obra y la Entidad aprobarlo, de conformidad
con el monto contratado; en consecuencia, el contratista deba ejecutar la obra
de acuerdo al monto del presupuesto consignado en el expediente tcnico, el
cual deba ajustarse a lo sealado en el contrato.
2.5 No obstante lo antes sealado, el artculo 41 de la anterior Ley estableca que la Entidad
poda modificar un contrato -y con ello su precio-, entre otros supuestos, al ordenar la
reduccin de prestaciones, siempre que ello resultara indispensable para alcanzar la
finalidad del contrato.
Sobre el particular, debe precisarse que, en las obras contratadas bajo el sistema
a suma alzada, la Entidad solo poda aprobar la reduccin de prestaciones si los
planos o especificaciones tcnicas eran modificados durante la ejecucin
contractual, justamente, con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato.
2.6 Ahora bien, debe considerarse que, en el caso de obras contratadas bajo la modalidad de
concurso oferta, si bien se ejecutaban bajo el sistema a suma alzada, la potestad de
reducir prestaciones se circunscriba a aquellas situaciones en las que, para alcanzar la
353
De conformidad con el primer prrafo del artculo 142 del anterior Reglamento.
354
355
finalidad del contrato, la Entidad requiriera modificar las caractersticas tcnicas y/o
condiciones originales de ejecucin de la obra establecidas en las Bases y/o aquellas que
resultaban aplicables en funcin a la normativa que regulaba el objeto de la
convocatoria356, pues los planos y especificaciones tcnicas definitivas no formaban parte
de los documentos del proceso de seleccin, ya que su elaboracin era parte de las
prestaciones del contratista durante la ejecucin del contrato.
2.6
Finalmente, debe sealarse que el numeral 41.2 del artculo 41 de la anterior Ley
estableca que, Excepcionalmente y previa sustentacin por el rea usuaria de la
contratacin, la Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecucin de
prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento
(25%) de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del
contrato. Asimismo, puede reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo
porcentaje. (El subrayado es agregado).
En tal sentido, la potestad de la Entidad de ordenar la reduccin de prestaciones de obra
deba ser ejercida dentro de los lmites que estableca el artculo 41 de la anterior Ley,
por lo que la Entidad no poda ordenar la reduccin de prestaciones por ms del
veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original357.
197. CONCLUSIONES
3.1
3.2
En el caso del concurso oferta, si bien la obra deba ser ejecutada de acuerdo al monto
contratado, la Entidad poda aprobar la reduccin de prestaciones solo en aquellas
situaciones en las que, para alcanzar la finalidad del contrato, requiriera modificar las
caractersticas tcnicas y/o las condiciones originales de ejecucin de la obra; para tal
356
De conformidad con el cuarto prrafo del artculo 13 de la anterior Ley, Las especificaciones tcnicas
deben cumplir obligatoriamente con los reglamentos tcnicos, normas metrolgicas y/o sanitarias
nacionales, si las hubiere. ().
357
El numeral 14 del Anexo nico del anterior Reglamento Anexo de Definiciones estableca que por
Contrato original deba entenderse al () contrato suscrito como consecuencia del otorgamiento de
la Buena Pro en las condiciones establecidas en las Bases y la oferta ganadora.
OPININ N 075-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
198. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia el Gerente Municipal de la Municipalidad Provincial
de Cajamarca, consulta sobre la posibilidad de realizar trabajos antes del cumplimiento de las
condiciones indicadas en el artculo 184 del anterior Reglamento.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
De forma previa, es preciso sealar que las consultas formuladas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la anterior Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
N 184-2008-EF (en adelante, el anterior Reglamento)358; por tanto, sern absueltas bajo sus
alcances.
2.1
2.1.1 En primer lugar, debe sealarse que el artculo 149 del anterior Reglamento estableca
que, El contrato tiene vigencia desde el da siguiente de la suscripcin del documento
que lo contiene (); precisando que, en el caso de la ejecucin y consultora de obras, el
contrato regia hasta el consentimiento de la liquidacin y el pago correspondiente.
358
Ahora bien, debe precisarse que el plazo de vigencia del contrato es distinto del plazo de
ejecucin contractual, pues este ltimo es el perodo en que el contratista se ha
obligado a ejecutar las prestaciones a su cargo; no obstante ello, el plazo de ejecucin
contractual siempre se encuentra comprendido dentro del plazo de vigencia del
contrato.
2.1.2 Dicho lo anterior, cabe sealar que el artculo 184 del anterior Reglamento estableca
que El inicio del plazo de ejecucin de obra comienza a regir desde el da siguiente de
que se cumplan las siguientes condiciones:
En tal sentido, el contratista no deba iniciar las actividades que implicaban el avance
fsico de la obra antes del cumplimiento de las condiciones indicadas en el artculo 184
del anterior Reglamento359; en consecuencia, la realizacin de los trabajos propios de la
obra as como su valorizacin, antes de que se cumplan las referidas condiciones,
constitua una trasgresin a la anterior normativa de contrataciones del Estado.
359
Cabe sealar que, antes del inicio del plazo de ejecucin, el contratista -bajo su entera y exclusiva
responsabilidad- poda proceder con el desplazamiento de equipos y el traslado de materiales al terreno
destinado para la obra, sin que ello implicara el inicio de los trabajos propios de su ejecucin.
2.1.3 Ahora bien, debe precisarse que en la lnea de lo sealado por este Organismo
Supervisor en la Opinin N 100-2014/DTN, si -con el consentimiento de las partes- se
iniciaban los trabajos correspondientes al avance fsico de la obra, antes del
cumplimiento de las condiciones establecidas en el artculo 184 del anterior
Reglamento, en los hechos se habra dado inicio al plazo de ejecucin; ante lo cual
corresponda que la Entidad evale el pago de las valorizaciones presentadas y que
determine las responsabilidades administrativas generadas por la trasgresin a la
anterior normativa de contrataciones del Estado.
2.2
2.2.1 Tal como se indic al absolver la consulta anterior, la realizacin de los trabajos
que implicaban el avance fsico de la obra antes del cumplimiento de las
condiciones establecidas en el artculo 184 del anterior Reglamento, al igual que
su valorizacin, constitua una trasgresin a la anterior normativa de
contrataciones del Estado.
En la lnea de lo expuesto, el pago de reajustes al contratista por trabajos
efectuados antes de que se cumplieran las condiciones sealadas en el artculo
184 del anterior Reglamento, tambin contravena la anterior normativa de
contrataciones del Estado.
No obstante ello, considerando que si -con el consentimiento de las partes- se
iniciaban los trabajos correspondientes al avance fsico de la obra, antes del
cumplimiento de las condiciones establecidas en el artculo 184 del anterior
Reglamento, en los hechos se habra dado inicio al plazo de ejecucin; ante lo
cual la Entidad deba evaluar el pago de los reajustes aplicables, correspondiendo
que el calendario de avance sea adecuado a la fecha efectiva del inicio de obra;
sin perjuicio de la determinacin de las responsabilidades administrativas
aplicables por la trasgresin a la anterior normativa de contrataciones del
Estado.
200. CONCLUSIONES
3.1
3.2
MAMV/.
OPININ N 076-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
a) OFICIO N 111-2016/VIVIENDA/VMVU-PNC
b) OFICIO N 159-2016/VIVIENDA/VMVU-PNC
c) OFICIO N 290-2016/VIVIENDA/VMVU-PNC
201. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia b), el Director Ejecutivo del Programa Nuestras
Ciudades del Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento realiza varias consultas
respecto al encargo de procesos de seleccin a Organismos Internacionales.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (en adelante, la "Ley"),
y la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 350-2015-EF (en adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
361
Sobre el particular, el primer prrafo del artculo 86 del referido Reglamento dispona
que "Por razones econmicas o de especialidad en el objeto de la convocatoria, una
Entidad podr encargar a otra Entidad pblica o privada, nacional o internacional u
organismos internacionales, mediante convenio interinstitucional, la realizacin del
proceso de seleccin que aqulla requiera para la contratacin de bienes, servicios y
obras, previo informe tcnico legal que sustente la necesidad y viabilidad del Encargo, el
mismo que ser aprobado por el Titular de la Entidad." (El resaltado es agregado).
362
El artculo 103 de la Constitucin establece que "(). La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos; ()." Por su parte, el artculo 109 seala que "La ley es obligatoria desde el da siguiente de
su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en
todo o en parte. " (El subrayado es agregado).
364
El primer prrafo del artculo 62 de la Constitucin establece que "La libertad de contratar garantiza
que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los
trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.
()." (El subrayado es agregado).
202.1.5
Sin perjuicio de lo sealado en el punto anterior, debe tenerse en
consideracin que la habilitacin para que se convoque y gestione el
procedimiento de seleccin por encargo est prevista en un convenio370 entre
una Entidad y un organismo internacional que, en principio, no puede ser
368
369
Esto es as, pues se pretende mantener inalterables las condiciones de seleccin y contratacin para
generar seguridad jurdica y promover una mayor participacin de proveedores.
370
Sobre el particular, es importante sealar que, si bien existen diferencias entre los convenios y los
contratos, ambas figuras tienen similar naturaleza debido a que se originan por un acuerdo entre las
partes y tienen el mismo efecto de generar derechos y obligaciones entre ellas, razn por la cual sera de
aplicacin el primer prrafo del artculo 62 de la Constitucin, el mismo que seala que "(). Los
trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.
()." (El subrayado es agregado).
permite que los mecanismos de control no sean eludidos. De esta manera, la medida
analizada superara el test de necesidad.
Por ltimo, en lo que respecta al test de ponderacin tenemos que determinar la
intensidad de la afectacin de un principio y la intensidad de la realizacin del principio
opuesto. En el presente supuesto, estamos frente a una limitacin intensa del derecho
de libertad de contratacin pero que genera una intensa realizacin del principio de
control de la legalidad de la ejecucin de los recursos pblicos. En otras palabras, existe
proporcionalidad entre la limitacin de la libertad de contratacin y la realizacin del
principio de control de la legalidad de la ejecucin de los recursos pblicos, por lo que la
medida analizada habra superado el test de ponderacin. En esa medida, la limitacin a
la libertad de contratacin se hallara plenamente justificada en el presente supuesto.
En consecuencia, considerando que la Ley N 30225 y su Reglamento seran de
aplicacin inmediata al convenio, el organismo internacional no debera ejecutar la
convocatoria del procedimiento de seleccin, sea que en el referido convenio se haya
sealado que dicho procedimiento se rige por las reglas de la normativa de
contrataciones del Estado o por las normas del organismo internacional.
203. CONCLUSIONES
3.1
3.2
3.3
OPININ N 077-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
204. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo de la Direccin de Red de Salud
Lima Norte IV del Ministerio de Salud realiza varias consultas respecto a la procedencia del
pago de prestaciones ejecutadas sin vnculo contractual.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (en adelante, la "Ley"),
y la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 350-2015-EF (en adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
A mayor abundamiento puede revisarse la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de mayo
de 2004. Expediente N 020-2003-AI/TC.
El primer prrafo del artculo 9 de la Ley establece que "Todas aquellas personas que intervengan en
los procesos de contratacin por o a nombre de la Entidad, (), son responsables, en el mbito de las
actuaciones que realicen, de efectuar contrataciones de manera eficiente, maximizando los recursos
pblicos invertidos y bajo el enfoque de gestin por resultados, a travs del cumplimiento de las
disposiciones de la presente Ley y su reglamento ()." (El subrayado es agregado).
374
El primer prrafo del artculo 39 de la Ley seala que "El pago se realiza despus de ejecutada la
respectiva prestacin, pudiendo contemplarse pagos a cuenta. Excepcionalmente, el pago puede
realizarse en su integridad por adelantado cuando, este sea condicin para la entrega de los bienes o la
prestacin de los servicios."
375
El primer prrafo del artculo 149 del Reglamento seala que "La Entidad debe pagar las
contraprestaciones pactadas a favor del contratista dentro de los quince (15) das calendario siguientes
a la conformidad de los bienes, servicios en general y consultoras, siempre que se verifiquen las
condiciones establecidas en el contrato para ello."
De aplicacin supletoria en la ejecucin de los contratos que se ejecutan bajo las disposiciones de la
normativa de contrataciones del Estado, de conformidad con la Primera Disposicin Complementaria
Final del Reglamento.
377
PAREDES CARRANZA, Milagros. La inexistencia de contrato y la accin por enriquecimiento sin causa,
JUS Doctrina & Prctica 7/2008, Lima: Editora Jurdica Grijley, Pg. 485.
378
379
Sobre el particular, BANDEIRA DE MELLO, citando a BAYLE seala que () no se puede admitir que la
Administracin se enriquezca a costa ajena y, segn parece, el enriquecimiento sin causa que es un
principio general del derecho que en tales casos se apoya en el derecho del particular de ser
indemnizado por la actividad que provechosamente dispens en pro de la Administracin, aunque la
relacin jurdica se haya obstaculizado o an contra la falta de cualquier formalidad, siempre que el
poder pblico haya consentido con ella, incluso de forma explcita o tcita, comprendindose el mero
hecho de haberla incorporado buenamente a su provecho, salvo si la relacin surgiera de actos de
incuestionable mala fe, reconocible en el comportamiento de las partes o simplemente del
empobrecido." (El resaltado es agregado). BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, El principio del
enriquecimiento sin causa en el contrato administrativo, en: La Contratacin Pblica, T. 2, Direccin:
haber ejecutado las prestaciones de buena fe, lo que implica que hayan sido requeridas
o aceptadas expresa o tcitamente por el funcionario o funcionarios competentes de
la Entidad. Cabe precisar que similar criterio es adoptado tambin por el Cdigo Civil
para determinados supuestos380 en los que no se otorga derecho a pago alguno a los
terceros que, de mala fe, realizan construcciones en terreno ajeno.
De esta manera, para que en el marco de las contrataciones del Estado se verifique un
enriquecimiento sin causa es necesario que: (i) la Entidad se haya enriquecido y el
proveedor se haya empobrecido; (ii) que exista conexin entre el enriquecimiento de la
Entidad y el empobrecimiento del proveedor, la cual estar dada por el desplazamiento
de la prestacin patrimonial del proveedor a la Entidad; (iii) que no exista una causa
jurdica para esta transferencia patrimonial, como puede ser la ausencia de contrato,
contrato complementario, o la autorizacin correspondiente para la ejecucin de
prestaciones adicionales; y (iv) que las prestaciones hayan sido ejecutadas de buena fe
por el proveedor.
Por tanto, el proveedor que se encuentre en la situacin descrita bien podra ejercer la
accin por enriquecimiento sin causa ante la va correspondiente381 a efectos de
requerir el reconocimiento del precio de las prestaciones ejecutadas a favor de la
Entidad, mediante una indemnizacin.
En esta situacin corresponde a la autoridad que conozca y resuelva dicha accin
evaluar si la Entidad se ha beneficiado o enriquecido a expensas del proveedor con las
prestaciones ejecutadas, en cuyo caso, en aplicacin de los principios generales que
prohben el enriquecimiento sin causa, ordenara a la Entidad no slo reconocer el
ntegro del precio de mercado de las prestaciones ejecutadas, y sus respectivos
intereses, sino tambin las costas y costos derivados de la interposicin de la accin.
Cabe precisar que el monto reconocido no podra ser considerado como pago en
trminos contractuales, en la medida que el pago es la consecuencia directa de una
obligacin vlidamente contrada; ni tampoco en trminos presupuestales, pues en
materia presupuestal el pago constituye la etapa final de la ejecucin de un gasto que ha
sido vlidamente devengado.
No obstante, ello no afecta que el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas por el
proveedor a favor de la Entidad deba considerar el ntegro de su precio de mercado, el
cual incluye la utilidad del proveedor; es decir, que el monto a ser reconocido por la
Entidad al proveedor sea aquel que de haberse observado las disposiciones de la
Juan Carlos Cassagne y Enrique Rivero Ysern, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 2006. Pg. 886 y ss.
Similar criterio puede apreciarse en MORN URBINA, Juan Carlos. Muchas gracias, que Dios se lo
pague! El Enriquecimiento sin causa de la administracin pblica con motivo de la contratacin estatal.
En: Derecho Administrativo en el siglo XXI. Primera Edicin, vol. 1, Adrus D&L Editores, 2013, pp. 77 y ss.
380
El artculo 943 del Cdigo Civil seala que "Cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueo
puede exigir la demolicin de lo edificado si le causare perjuicio, ms el pago de la indemnizacin
correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligacin de pagar su valor. En el primer caso la
demolicin es de cargo del invasor". (El resaltado es agregado).
381
Sobre el particular, debe sealarse que al no existir contrato y tampoco clusula arbitral, no sera
posible que las controversias derivadas de la ejecucin de prestaciones ejecutadas sin vnculo
contractual puedan someterse a arbitraje (salvo que con posterioridad se suscribiera un convenio
arbitral), por lo que, en principio la va para resolver dichas controversias sera la va civil.
205.1.5
En virtud de lo expuesto, y sin perjuicio de las responsabilidades de los
funcionarios que incumplieron con los requisitos, formalidades y procedimientos
establecidos en la normativa de contrataciones del Estado para llevar a cabo sus
contrataciones, la Entidad a favor de la cual un proveedor ejecuta determinadas
prestaciones sin que medie un contrato que los vincule, tiene la obligacin de
reconocer al proveedor el precio de mercado de las prestaciones ejecutadas, el
cual incluye la utilidad; ello en observancia del principio que proscribe el
enriquecimiento sin causa, recogido en el artculo 1954 del Cdigo Civil. Cabe
precisar que corresponde a cada Entidad decidir si reconocer el precio de las
prestaciones ejecutadas por el proveedor en forma directa, o si esperar a que el
proveedor perjudicado interponga la accin por enriquecimiento sin causa ante
la va correspondiente, siendo recomendable que para adoptar cualquier
decisin sobre el particular la Entidad coordine, cuando menos, con su rea legal
y su rea de presupuesto.
205.2 En caso que una Entidad del Estado se beneficie con prestaciones que le son
entregadas por un proveedor, sin que medie contrato alguno, y el proveedor
reclame su pago atendiendo a lo dispuesto en el artculo 1954 del Cdigo Civil,
el importe que correspondera pagar incluye el costo efectivo de la prestacin y
la utilidad del proveedor? (sic).
De conformidad con lo indicado en el punto 2.1.4 de la presente opinin, el
reconocimiento de las prestaciones ejecutadas de buena fe por el proveedor a
favor de la Entidad debe considerar el ntegro de su precio de mercado, el
mismo que incluye la utilidad del proveedor; es decir, que el monto a ser
reconocido por la Entidad al proveedor sea aquel que de haberse observado las
disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, habra tenido el
carcter de contraprestacin.
206. CONCLUSIONES
3.1
3.2
OPININ N 078-2016/DTN
Entidad:
FAME S.A.C.
Asunto:
Referencia:
Oficio N 070-2014/FAME-1.a
207. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, FAME S.A.C. consulta sobre la contratacin de
insumos directamente utilizados en procesos productivos por las empresas del Estado que se
dediquen a la produccin de bienes o prestacin de servicios.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (En adelante, la "Ley" y
la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 350-2015-EF (En adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.
Por su parte, la Dcima Disposicin Complementaria Final del Reglamento, seala que "Los
insumos directamente utilizados en los procesos productivos por las empresas del Estado que
se dediquen a la produccin de bienes o prestacin de servicios, pueden ser contratados
aplicando el procedimiento de seleccin de adjudicacin simplificada."
En esta medida, los insumos directamente utilizados en los procesos productivos por las
empresas del Estado que se dediquen a la produccin de bienes o prestacin de servicios,
pueden ser contratados a proveedores nacionales o internacionales mediante el
procedimiento de seleccin de adjudicacin simplificada, a precios de mercado, siempre que
se verifique una situacin de escasez acreditada por el Titular de la Entidad, salvo que se trate
de empresas que por la naturaleza de su actividad requieran un suministro peridico de
insumos, bienes o servicios, en cuyo caso no se requerir la verificacin de una situacin de
escasez.
Cabe precisar que estas contrataciones deben ser aprobadas mediante resolucin del Titular
de la Entidad e informarse mensualmente al Fondo de Financiamiento de la Actividad
Empresarial del Estado (FONAFE), y a la Contralora General de la Repblica, bajo
responsabilidad del Directorio; de igual forma, deben registrarse en el SEACE todos sus actos.
209. CONCLUSIN
Los insumos directamente utilizados en los procesos productivos por las empresas del Estado
que se dediquen a la produccin de bienes o prestacin de servicios, pueden ser contratados a
proveedores nacionales o internacionales mediante el procedimiento de seleccin de
adjudicacin simplificada, a precios de mercado, siempre que se verifique una situacin de
escasez acreditada por el Titular de la Entidad, salvo que se trate de empresas que por la
naturaleza de su actividad requieran un suministro peridico de insumos, bienes o servicios, en
cuyo caso no se requerir la verificacin de una situacin de escasez.
Jess Mara, 26 de mayo de 2016
OPININ N 079-2016/DTN
Solicitante:
Asunto:
Referencia:
210. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el apoderado de la Cmara de Comercio de Lima,
consulta sobre los alcances de los supuestos excluidos de la normativa de contrataciones del
Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (En adelante, la "Ley" y
la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 350-2015-EF (En adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.
En primer lugar, debe indicarse que, con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia
en las contrataciones pblicas -esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios
u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor precio y con la
mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de principios bsicos que aseguren la
transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia
de proveedores, as como el trato justo e igualitario382, el artculo 76 de la Constitucin
Poltica del Per dispone que la contratacin de bienes, servicios u obras con cargo a
fondos pblicos se efecte, obligatoriamente, por licitacin o concurso, de acuerdo con
los procedimientos y requisitos sealados en la ley.
Con relacin a ello, debe indicarse que la Ley es la norma que desarrolla el citado
precepto constitucional y, conjuntamente con su Reglamento y las dems normas de
nivel reglamentario emitidas por el OSCE, constituye la normativa de contrataciones del
Estado.
382
2.2
2.3
383
Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico,
son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven
para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo
- Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros
del Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el
artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se
orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la
fuente de financiamiento de donde provengan.
2.4
Conforme a ello, debe indicarse que el literal a) del artculo 4 de la Ley establece
que se encuentran excluidos del mbito de aplicacin de la normativa de
contrataciones del estado los "Contratos bancarios y financieros que provienen
de un servicio financiero, lo que incluye a todos los servicios accesorios o
auxiliares a un servicio de naturaleza financiera, salvo la contratacin de seguros
y el arrendamiento financiero, distinto de aquel que se regula en la Ley 28563 o
norma que la sustituya" (El subrayado es agregado).
212. CONCLUSIN
La contratacin de servicios de arrendamiento financiero o leasing, distintos a los regulados
por la Ley N 28563, se encuentran dentro del mbito de aplicacin de la normativa de
contrataciones del Estado; por lo que, cuando una Entidad adquiera este tipo de servicios,
dicha contratacin debe regirse por las disposiciones de la Ley y el Reglamento.
OPININ N 080-2016/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
213. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la Unidad de Administracin del Programa
Nacional de Saneamiento Urbano del Ministerio de Vivienda, Construccion y Saneamiento
consulta sobre si es posible reformular los documentos de licitacin derivados de un encargo
de proceso de seleccin a un organismo internacion ante la entrada en vigencia de la Ley N
30225 y su Reglamento.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (en adelante, la "Ley"),
y la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 350-2015-EF (en adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada a situacin
particular alguna.
214.1.2 Sin perjuicio de ello, debe indicarse que el tercer prrafo del artculo 6 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017385, permita
que las Entidades celebren convenios para encargar la realizacin de sus contrataciones,
de acuerdo con los procedimientos y formalidades establecidas en su Reglamento386.
Sobre el particular, el primer prrafo del artculo 86 del referido Reglamento dispona
que "Por razones econmicas o de especialidad en el objeto de la convocatoria, una
Entidad podr encargar a otra Entidad pblica o privada, nacional o internacional u
organismos internacionales, mediante convenio interinstitucional, la realizacin del
proceso de seleccin que aqulla requiera para la contratacin de bienes, servicios y
obras, previo informe tcnico legal que sustente la necesidad y viabilidad del Encargo, el
mismo que ser aprobado por el Titular de la Entidad." (El resaltado es agregado).
Asimismo, el primer prrafo del artculo 94 del Reglamento vigente precisa que
"Una Entidad puede encargar a otra Entidad pblica, mediante convenio
interinstitucional, la realizacin de las actuaciones preparatorias y/o el
procedimiento de seleccin que aquella requiera ()." (El resaltado es agregado).
Como puede apreciarse, la normativa de contrataciones del Estado vigente
permite que las Entidades, mediante convenio interinstitucional, encarguen la
385
386
387
Al respecto, debe indicarse que, de conformidad con los artculos 103 y 109 de la
Constitucin388, la ley desde su entrada en vigencia se aplica de manera
inmediata, incluso a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas
surgidas durante la vigencia de la legislacin anterior.
Cabe precisar que la regla sealada en el prrafo anterior tiene dos excepciones:
(i) la misma ley puede establecer la postergacin de su entrada en vigencia en
todo o en parte, o incluso prever que la legislacin anterior (derogada) siga
produciendo efectos (aplicacin ultractiva), de conformidad con lo sealado en el
artculo 109 de la Constitucin; y (ii) en materia contractual, pues el artculo 62
de la Constitucin389 establece que los trminos contractuales no pueden ser
388
El artculo 103 de la Constitucin establece que "(). La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos; ()." Por su parte, el artculo 109 seala que "La ley es obligatoria desde el da siguiente de
su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en
todo o en parte. " (El subrayado es agregado).
389
El primer prrafo del artculo 62 de la Constitucin establece que "La libertad de contratar garantiza
que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los
Como puede apreciarse, la Ley establece una disposicin transitoria que tiene
por objeto que los procedimientos de seleccin (y, como consecuencia de ello, la
fase de ejecucin contractual) iniciados antes de su entrada en vigencia,
continen rigindose por las normas vigentes al momento de su convocatoria394;
permitindose la aplicacin ultractiva del Decreto Legislativo N 1017, siempre
que se haya convocado el respectivo procedimiento de seleccin.
En este punto, debe precisarse que la convocatoria de un proceso de seleccin
implica transmitir a los proveedores toda la informacin relativa a la
contratacion: identificacion de la Entidad convocante, descripcin de su objeto,
su valor, el plazo de ejecucin, las condiciones del proveedor, las condiciones
contractuales, as como tota la informacion necesaria que se incluye en los
documentos del procedimiento de seleccin.
En virtud de lo expuesto, si un procedimiento de seleccin encargado a un organismo
internacional se hubiese convocado antes de la entrada en vigencia de la Ley (es decir,
antes del 9 de enero de 2016), el mismo debera continuar rigindose por la legislacin
anterior, es decir, el organismo internacional debera culminar el procedimiento de
seleccin respectivo y ejecutar la fase de ejecucin contractual de conformidad con las
disposiciones del Decreto Legislativo N 1017 y su Reglamento; sin embargo, si el
procedimiento de seleccin no se inici antes de la entrada en vigencia de la Ley (es
decir, antes del 9 de enero de 2016), por aplicacin inmediata de la prohibicin del
encargo a organismos internacionales establecida en la Ley N 30225, el organismo
internacional no podra convocar el procedimiento de seleccin encargado.
393
394
Esto es as, pues se pretende mantener inalterables las condiciones de seleccin y contratacin para
generar seguridad jurdica y promover una mayor participacin de proveedores.
214.1.6 Sin perjuicio de lo sealado en el punto anterior, debe tenerse en consideracin que la
habilitacin para que se convoque y gestione el procedimiento de seleccin por encargo
est prevista en un convenio395 entre una Entidad y un organismo internacional que, en
principio, no puede ser modificado por cambios normativos, de conformidad con el
artculo 62 de la Constitucin.
No obstante, de conformidad con lo indicado en el numeral 2.3 de la presente opinin,
existe la posibilidad de que la entrada en vigencia de una norma con posterioridad a la
suscripcin del convenio modifique sus trminos o haga imposible ejecutar
determinadas obligaciones de las partes. Para que ello sea posible, es necesario aplicar
el test de proporcionalidad396 a efectos de determinar si la aplicacin del nuevo rgimen
de contrataciones que prohbe encargar los procesos de seleccin a organismos
internacionales al convenio resulta legtimo en trminos constitucionales.
Sobre el particular, es necesario identificar los derechos o principios constitucionales en
conflicto. Por un lado, se encuentra el derecho a la libertad de contratacin cuyo
ejercicio implicara la inmutabilidad de los trminos del convenio frente a las
modificaciones o cambios legales; y por el otro, el principio de control de la legalidad en
la ejecucin de los recursos del Estado, principio que se desprendera de una
interpretacin unitaria de los artculos 76, 77 y 82 de la Constitucin y sustentara la
prohibicin del encargo de procesos de seleccin a organismos internacionales incluida
en la normativa de contrataciones del Estado vigente.
Ahora bien, y en aplicacin del test de proporcionalidad, es preciso indicar que la
prohibicin de encargar procedimientos de seleccin a organismos internacionales
persigue un fin constitucionalmente legtimo, pues impide que las Entidades eludan la
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado y los mecanismos de control de
la ejecucin de los recursos pblicos establecidos por el Sistema Nacional de Control.
Por ende, la medida supera el principio de idoneidad.
395
Sobre el particular, es importante sealar que, si bien existen diferencias entre los convenios y los
contratos, ambas figuras tienen similar naturaleza debido a que se originan por un acuerdo entre las
partes y tienen el mismo efecto de generar derechos y obligaciones entre ellas, razn por la cual sera de
aplicacin el primer prrafo del artculo 62 de la Constitucin, el mismo que seala que "(). Los
trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.
()." (El subrayado es agregado).
396
Asimismo, se debe determinar si existira una medida alternativa, igual de idnea para
lograr el fin, pero que afecte en menor intensidad en el derecho que se estara limitando
(libertad de contratacin). En este punto, debe sealarse que estn en juego dos
medidas: por un lado aquella que permite los convenios con organismos internacionales,
pero que permite eludir los controles de la normativa de contrataciones del Estado y del
Sistema Nacional de Control; y, de otro lado, la que no permite dichos convenios y que
impide que las Entidades eludan los mecanismos de supervisin y control. En esa
medida, si lo que se busca es impedir que se eludan los mecanismos de control en la
ejecucin de los recursos pblicos, no existira otra medida alternativa a la de prohibir el
encargo de proceso de seleccin a organismos internacionales, ya que es la nica que
permite que los mecanismos de control no sean eludidos. De esta manera, la medida
analizada superara el test de necesidad.
Por ltimo, en lo que respecta al test de ponderacin tenemos que determinar la
intensidad de la afectacin de un principio y la intensidad de la realizacin del principio
opuesto. En el presente supuesto, estamos frente a una limitacin intensa del derecho
de libertad de contratacin pero que genera una intensa realizacin del principio de
control de la legalidad de la ejecucin de los recursos pblicos. En otras palabras, existe
proporcionalidad entre la limitacin de la libertad de contratacin y la realizacin del
principio de control de la legalidad de la ejecucin de los recursos pblicos, por lo que la
medida analizada habra superado el test de ponderacin. En esa medida, la limitacin a
la libertad de contratacin se hallara plenamente justificada en el presente supuesto.
En consecuencia, considerando que la Ley N 30225 y su Reglamento seran de
aplicacin inmediata al convenio, el organismo internacional no debera ejecutar la
convocatoria del procedimiento de seleccin, sea que en el referido convenio se haya
sealado que dicho procedimiento se rige por las reglas de la normativa de
contrataciones del Estado o por las normas del organismo internacional.
214.1.7 Finalmente, es importante precisar que si el proceso de contratacin se encontrara en
la fase de actos preparatorios y entra en vigencia la Ley N 30225 y su Reglamento, dicha
fase debera adecuarse y realizarse en funcin a las disposiciones de la nueva normativa.
215. CONCLUSIN
Si un procedimiento de seleccin encargado a un organismo internacional se hubiese
convocado antes de la entrada en vigencia de la Ley es decir, antes del 9 de enero de 2016,
el mismo debera continuar rigindose por la legislacin anterior, es decir, el organismo
internacional debera culminar el procedimiento de seleccin respectivo y ejecutar la fase de
ejecucin contractual de conformidad con las disposiciones del Decreto Legislativo N 1017 y
su Reglamento; sin embargo, si el procedimiento de seleccin no se inici antes de la entrada
en vigencia de la Ley es decir, antes del 9 de enero de 2016, por aplicacin inmediata de la
prohibicin del encargo a organismos internacionales establecida en la Ley N 30225, el
organismo internacional no podra convocar el procedimiento de seleccin encargado.
Jess Mara, 1 de junio de 2016
OPININ N 084-2016/DTN
Solicitante:
Asunto:
Referencia:
Carta N 003-2016-ADM100-N
216. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Compras y Servicios y el Sub Gerente
de Logstica del Banco Central de Reserva, consultan sobre los requisitos que deben cumplirse
para que un proveedor no domiciliado en el pas pueda inscribirse en el Registro Nacional de
Proveedores.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N
350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas a situacin
particular alguna.
217. CONSULTA Y ANLISIS
(...) solicitamos nos precise cules son los requisitos para la inscripcin en el Registro
Nacional de Proveedores, que debe cumplir una persona natural no domiciliada, sin
representante legal o apoderado, que brindar un servicio especializado, cuyo valor
estimado es menor a 8 UIT (sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:
2.1
En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado permite
que toda persona, natural o jurdica, que cumpla con los requisitos previstos en esta,
pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que las Entidades
llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones.
As, de conformidad con el artculo 46 de la Ley, para ser participante, postor,
contratista y/o subcontratista se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de
Proveedores (RNP)397.
397
Asimismo, en el caso de las contrataciones que tienen por objeto la adquisicin de bienes y/o la
prestacin de servicios, los proveedores deben encontrarse inscritos en el captulo de proveedores de
bienes y servicios del Registro Nacional de Proveedores (RNP).
2.2
Ahora bien, la consulta se encuentra relacionada a aquellos casos en los cuales una
Entidad va contratar con un proveedor no domiciliado en el pas por un monto menor a
8 UIT.
Al respecto, la Segunda Disposicin Complementaria Final del Reglamento precisa que,
() las contrataciones que se realicen bajo el supuesto del literal a) del artculo 5 de la
Ley, les aplica la obligacin de contar con inscripcin vigente en el Registro Nacional de
Proveedores, en el registro que corresponda, salvo en aquellas contrataciones con
montos iguales o menores a una Unidad Impositiva Tributaria (1 UIT.) (El subrayado es
agregado).
Como puede advertirse, con la entrada en vigencia de la actual normativa de
contrataciones del Estado, la obligacin de contar con inscripcin vigente en el RNP se
extiende al supuesto excluido del mbito de aplicacin sujeto a supervisin, que
corresponde a las contrataciones por montos igules o menores a 8 UIT.
Siendo as, cuando una Entidad requiera contratar con un proveedor no domiciliado en
el pas, bajo los mtodos de contratacin previstos en la normativa de contrataciones
del Estado, incluidas las contrataciones iguales o menores a 8 UIT, deber requirir al
proveedor que se encuentre inscrito en el RNP
2.3
Sobre el particular, el artculo 238 del Reglamento seala que las personas naturales o
jurdicas, nacionales o extranjeras, que deseen participar en procedimientos de
seleccin y/o contratar con el Estado la provisin de bienes, servicios, consultora de
obras y ejecucin de obras, ya sea de manera individual o en consorcio, deben
encontrarse inscritas en el Registro Nacional de Proveedores; para lo cual, debern
contar con: i) capacidad legal, ii) solvencia econmica, y iii) capacidad tcnica.
Asimismo, el mencionado artculo establece un listado de supuestos bajo los cuales se
acredita la capacidad legal, precisando en su numeral 1 lo siguiente: "Las personas
naturales deben encontrarse en pleno ejercicio de sus derechos civiles"; por su parte el
numeral 5 de este mismo artculo precisa que: Las personas jurdicas extranjeras no
domiciliadas en el Per para la provisin de bienes y servicios deben haber sido
constituidas de conformidad con la ley de su lugar de origen, y cumplir con los requisitos
establecidos en el presente Reglamento y las normas conexas.
De esta forma, la normativa de contrataciones del Estado permite a los proveedores no
domiciliados en el pas, sean personas naturales o jurdicas, inscribirse en el RNP,
siempre que estos acrediten contar -entre otras condiciones- con capacidad legal, y
cumplir con los dems requisitos previstos en el Reglamento y las normas que emita el
OSCE para tales efectos.
2.4
Cuando una Entidad requiera contratar con un proveedor no domiciliado en el pas, bajo
los mtodos de contratacin previstos en la normativa de contrataciones del Estado,
incluidas las contrataciones iguales o menores a 8 UIT, deber requirir al proveedor que
se encuentre inscrito en el RNP.
3.2