INTENSIVO MPF - Aula 46 Processo Civil Daniel Macedo

12.06.11
Vamos falar agora sobre recurso ordinrio constitucional que,
um recurso que, normalmente, no enfrentado. Recurso ordinrio
constitucional, o fundamento pode ser dirigido ao STF ou ao STF.
O fundamento daquele que dirigido ao STF o art. 102,
inciso II, da TR, combinado com o art. 539, do CPC. E, para o STJ o art.
105, inciso II, da TR combinado com o art. 539, do CPC. Vulgarmente
conhecido como ROC.
Ento,

como

que

ns

estudamos

recurso

ordinrio

constitucional? Uma teoria comum a ambos os ROC, seja para o STF e para o
STJ e, num dado momento ns estudamos em separado, ROC para o STF e,
ROC para o STJ. So informaes comuns nessa teoria geral.
Primeira informao: prazo de quinze dias. Essa a regra geral
que, est no art. 508. Ele um recurso chamado recurso secundum eventum
litis. Por que ele chamado recurso secundum eventum litis? Porque vai
depender do resultado do processo.
Ns sabemos que a regra no direito brasileiro o denominado
recurso pro et contra. O que o recurso pro et contra? A favor ou contra,
cabvel o recurso. Quer dizer, uma apelao. Julgando procedente ou
improcedente o pedido, cabe apelao.
Mas, temos uma exceo. Como que funciona o recurso
extraordinrio constitucional? Ao Supremo Tribunal Federal se, eu estiver
sempre diante de uma deciso denegatria de nica instncia em Tribunal
Superior.

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Envolvendo o que? Mandado de segurana, habeas data e

mandado de injuno.
Ento, mandado de segurana, habeas data ou mandado de
injuno, julgado por Tribunal Superior, cabvel recurso ordinrio
constitucional.
Esse recurso olha aqui, deciso denegatria. Exemplo, perante
um Tribunal Superior, STJ, eu impetro mandado de segurana. uma
deciso de nica instncia, no uma deciso de ltima instncia, mas de
nica instncia.
O que significa isso? uma ao de competncia originria do
Tribunal Superior. Ento, MS, HD e MI, de competncia originria do
Tribunal Superior.
Se, eu tenho uma deciso denegatria, eu posso interpor
recurso ordinrio constitucional, para o Supremo Tribunal Federal, ROC
para o STF.
Ento, vai cair assim na prova: cabvel recurso ordinrio
constitucional no julgamento do mandado de segurana, habeas data e
mandado de injuno, julgado por Tribunal Superior, em nica ou ltima
instncia. Certo ou errado? Errado.
Por que, ento, um recurso secundum eventum litis? Porque
depende do resultado da deciso. Se, a deciso denegatria. Olha o
detalhe: ele um recurso criado a favor do cidado. Se, a deciso
denegatria, cabe ROC.

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Mas, se a deciso concessiva, cabe recurso ordinrio

constitucional? No cabe recurso ordinrio constitucional, cabe, em tese,
recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal.
Agora, o que deciso denegatria? Qual a configurao
dessa expresso? Em primeiro lugar tem que ser uma deciso final. Impetro
mandado de segurana de competncia originria, ato de Ministro de
Estado, perante o Superior Tribunal de Justia.
O relator, monocraticamente, julga aquele

mandado

de

segurana. uma deciso final? No. Tem que ser, ento, uma deciso
colegiada. Tem que ser feita pelo Colegiado.
Agora, olha o detalhe que pode cair na prova. Essa deciso
denegatria tem acepo ampla. O mandado de segurana, em deciso final
em injuno ou habeas data, pode ter sido extinto, sem resoluo do mrito
ou com resoluo do mrito.
Desde que, seja deciso final suficiente, cabe recurso
ordinrio constitucional. na acepo ampla. Isso pacfico e, o
entendimento do STF e, tambm, do STJ. Ns estamos visualizando a
hiptese de cabimento para o STF, daqui a pouco para o STJ.
Repetindo: deciso denegatria tem que ser final. Mas, precisa
ser com a resoluo do mrito? No. Exemplo, no julgamento do mandado de
segurana a ao extinta sem resoluo do mrito, por falta de um
pressuposto processual ou condio da ao. Se, a deciso final, cabe
recurso ordinrio constitucional.

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Ento, cuidado com isso na prova. Vai estar assim: contra

mandado de segurana, mandado de injuno ou habeas data, de
competncia originria do Tribunal Superior, no cabvel recurso ordinrio
constitucional, ainda que a deciso seja final, para extinguir o processo, sem
resoluo do mrito. Certo ou errado? Errado.
Esse recurso ordinrio constitucional, ele faz s vezes, de uma
apelao, sem se confundir com ela.
Pode cair assim na prova: para interposio de recurso
ordinrio constitucional, para o Supremo Tribunal Federal h necessidade
de pr-questionamento da matria debatida, aplicando no particular, a
Smula 07 do STJ e, 284 do STF. Certo ou errado? Errado.
No precisa pr-questionar. No ROC eu posso analisar, ventilar
a questo de fato e de direito. Vale dizer, no precisa de prquestionamento. Eu afasto, ento, no particular a Smula 07 do STJ.
Outra configurao a seguinte. O ROC interposto perante o
Tribunal recorrido. Segue a regra geral. O nico recurso que interposto
em ordem distinta o agravo de instrumento. Fora disso, segue a regra
geral.
E, no Tribunal recorrido se far o que? O primeiro juzo de
admissibilidade. Ento, o Superior Tribunal de Justia no nosso exemplo,
que far o juzo de admissibilidade.
Agora, isso aqui, ento, est muito parecido com a apelao.
Agora, o que tem de diferente da apelao? Primeiro: no cabem embargos
infringentes. Segundo: no cabe recurso adesivo.

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Quando que cabe recurso adesivo? Nas hipteses do art.

500, do CPC, na apelao, no agravo, no recurso especial e no recurso
extraordinrio.
Outra distino o quorum para o julgamento. Na apelao ela
julgada por quantos Magistrados? Trs. E ali, o quorum para julgamento,
uma Turma do STJ ou do STF? Cinco. Ento, o quorum a, diferenciado.
Ento, essa a previso para o Supremo Tribunal Federal. Um
detalhe importante o seguinte, a doutrina visualiza uma exceo ao
princpio da unirrecorribilidade recursal. Tem outras excees, mas essa a
mais interessante.
A doutrina visualiza uma hiptese de exceo ao princpio da
unirrecorribilidade. Em que situao? Eu tenho um acrdo em mandado de
segurana, deciso final.
Aqui uma deciso objetivamente complexa, onde na parte dos
dispositivos ns temos captulos. O primeiro captulo concede a ordem e, o
segundo captulo no concede. O mandado de segurana tem mais de um
pedido.
No

captulo

que

concede,

cabvel

que?

Recurso

extraordinrio. E no que tange ao captulo que no concede? Recurso

ordinrio constitucional.
Essa uma exceo ao princpio da unirrecorribilidade
recursal, onde no mesmo pronunciamento jurisdicional so cabveis dois
recursos. Cuidado com isso em prova.

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Essa a previso de cabimento para o Supremo Tribunal

Federal. E a previso de cabimento para o Superior Tribunal de Justia? Eu
j apontei o artigo, o art. 105, inciso II.
Existem outras hipteses de cabimento no Supremo e no STJ,
habeas corpus. Crime poltico no o nosso caso.
Ento, STJ, art. 105, inciso II, combinado com o art. 539, do
CPC que, praticamente, reproduz o art. 105, inciso II. Quando cabvel o
recurso ordinrio constitucional, para o STJ? Enquanto para o Supremo
envolve trs remdios jurdicos, no STJ apenas, o mandado de segurana.
E a, vale tudo que eu falei at agora. Deciso por denegatria
e, tem que ser uma deciso, tambm, de nica instncia. Ento, enquanto no
STF so trs remdios, no STJ um s.
E a, a mesma configurao, deciso por denegatria, tem que
ser final. Vale tudo que eu falei at agora, pode dizer respeito ao mrito ou
no, mas, tambm, tem que ser de nica instncia e, no de ltima instncia.
Exemplo, mandado de segurana contra ato de um Governador
de Estado. Impetro mandado de segurana, deciso denegatria, deciso
final. Ela de nica instncia. Cabe recurso ordinrio constitucional, para
onde? Para o Superior Tribunal de Justia.
Agora, para alm dessa hiptese de cabimento, existe outra
hiptese. Ento, a segunda hiptese de cabimento para o STJ essa. Se, eu
estiver diante de uma lide entre Estado estrangeiro e organismo
internacional, ONU, OIA, Banco Mundial, UNICEF e a, vai embora.

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Ento, aqui Estado estrangeiro ou organismo internacional

versus, pessoa fsica e jurdica ou Municpio brasileiro. Primeira questo
digna de nota: independentemente do foro. a Mariazinha demandando o
Estado Francs. o Municpio de Duque de Caxias, demandando o Banco
Mundial.
Essa ao de competncia originaria de quem? Competncia
Juzo Federal. Ela comea no Juzo Federal, conforme dispe o art. 109,
inciso II, da Constituio da Repblica.
Contra essa sentena. E a, aqui o ROC um recurso pro et
contra. A favor ou, contra cabvel o ROC. Esse ROC, ento, est Juzo
Federal e vai direto para o STJ, no passa pelo Tribunal Regional Federal.
Ento, voc est querendo dizer que, o STJ a segunda
instncia? Exatamente. O STJ vai funcionar a, como a segunda instncia. O
recurso interposto aonde? Regra geral, o recurso vai ser interposto
perante

Juzo

Federal

que,

proceder

ao

primeiro

juzo

de

admissibilidade. Ento, o STJ far a segunda instncia, nesse particular.

Professor tem uma deciso interlocutria proferida por Juzo
Federal nessa causa. Qual o recurso cabvel e para onde vai? O recurso a
regra geral, contra deciso interlocutria cabe, de regra, agravo de
instrumento e agravo retido. Para onde vai? Tambm, vai para o STJ.
Ento, eu tenho uma deciso interlocutria que, vai desafiar
agravo e, vai direto para o STJ, art. 539, pargrafo nico, do CPC.

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Cuidado com a maldade. Quando voc l o pargrafo nico do

art. 539, voc no consegue extrair isso, diretamente, isso uma
interpretao dada pela jurisprudncia.
Se, eu tenho uma deciso interlocutria proferida pelo Juzo
Federal, contra essa deciso segue a regra geral, agravo de instrumento ou
retido que, vai para o Superior Tribunal de Justia. Vide pargrafo nico do
art. 539, por uma interpretao dada pela jurisprudncia.
Nem poderia ser diferente, seria assistemtico. Teria dois
senhores, o TRF julgando o agravo de instrumento e, no STJ julgando
recurso ordinrio constitucional. Seria assistemtico.
Agora, cuidado com um detalhe. Estado estrangeiro ou
organismo internacional. Se, tiver aqui Estado estrangeiro ou organismo
internacional, versus Unio ou Estado membro, a competncia originria
do Supremo Tribunal Federal, art. 102, inciso I, alnea e. A, competncia
originria do STF, para a ao.
Ento, uma comea no Juzo Federal e, a outra j comea no
Supremo Tribunal Federal.
Outro recurso que pode cair para vocs so os embargos de
divergncia. Outro recurso que ns quase no vemos. O nome do recurso
maior do que ele, at para marcar esse recurso. Olha o nome dele: embargos
de divergncia em recurso especial e em recurso extraordinrio. Previso no
art. 546, do CPC.

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Art. 546, do CPC: embargvel a deciso da Turma que. Inciso

I: m recurso especial, divergir do julgamento de outra Turma, da Seo ou
do rgo especial. Inciso II: em recurso extraordinrio, divergir do
julgamento de outra Turma ou o Plenrio.
Qual a finalidade dos embargos de divergncia? A finalidade
afastar um conflito intramuros no STJ ou no STF. A um s momento, eu
posso ter se, eu sou vitorioso nos embargos de divergncia, eu consigo
alcanar dupla finalidade.
Primeiro eu consigo a uniformizao do pensamento, naquelas
Cortes de superposio e, tambm, eu vou anular ou reformar o acrdo
embargado, a um s momento.
Agora, cuidado com um detalhe. O art. 546 tem uma maldade
que, pode cair na prova. Como que comea o art. 546? embargvel a
deciso da Turma.
Embargos de divergncia em recurso especial e em recurso
extraordinrio. Se, a divergncia ocorrer entre Tribunais, TJ ou TRF,
acerca da interpretao da Lei federal, o recurso cabvel outro. O recurso
cabvel o recurso especial do art. 105, inciso III, alnea c.
Divergncia no Tribunal. A, eu vou lanar mo do incidente de
uniformizao de jurisprudncia, com previso no art. 555, do CPC.
Ento, so trs situaes de divergncia, cada uma tem um
modo adequado, de se combater a divergncia: entre Tribunais; no Tribunal;
e, entre julgados dentro do STJ ou do STF.

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Ento, embargos de divergncia em recurso especial ou

extraordinrio. O que vocs tm que ter em mente? embargvel a deciso
da Turma.
Com isso, o que eu excluo a? Eu tenho um recurso especial
julgado por uma Seo do STJ. Esse recurso especial que foi julgado por
essa Seo, contrrio a minha pretenso. De modo que, eu visualizo outro
REsp julgado agora pela 3 Turma. Eu posso chamar esse outro REsp de
acrdo ou recurso paradigma.
Ento, eu tenho um REsp julgado pela Seo do STJ e, um REsp
semelhante ao meu caso. Sendo que esse REsp contrrio a minha
pretenso e, esse favorvel a minha pretenso. Neste eu no sou parte.
Posso interpor embargos de divergncia? No.
Por qu? embargvel a deciso da Turma. Ento, no cabem
embargos de divergncia da deciso da Seo ou do Plenrio do STJ. O
acrdo embargvel sempre ser da Turma.
Eu posso confront-lo com o de uma Seo? Posso. Com o do
Plenrio? Posso. Com outra Turma? Posso. Agora, o acrdo embargvel ser
sempre de uma Turma.
Como que funciona a questo no STJ? Acrdo embargvel
de uma Turma, sempre. Versus Turmas. Essas Turmas pertencentes, a
mesma

Seo.

Turma

versus

Turma,

acrdo

embargvel,

acrdo

paradigma. De quem a competncia para julgar? A mesma Seo.

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Eu tenho um conflito entre Turma versus Turma, pertencentes,

a outra Seo. Ou, eu tenho um acrdo embargvel em uma Turma versus
Seo ou, Plenrio. Aqui, a competncia para o julgamento ser do Plenrio.
Onde est tudo isso? Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia.
O tratamento dos embargos de divergncia e tambm, do
recurso ordinrio constitucional comea no CPC, mas termina no Regimento
Interno do STF e do STJ. A mesma informao vale para o recurso especial
e extraordinrio.
Questo que pode cair na prova. Eu estou diante de um recurso
especial. Pode ser julgado monocraticamente pelo relator? Pode ser julgado.
Eu aplico aquela regra do art. 557, pargrafo 1-A, do CPC. Aplico.
Julgamento monocrtico do relator.
Contra essa deciso monocrtica, cabe qual recurso? Agravo
interno, art. 545, do CPC. Qual o nome do recurso? Embargos de
divergncia em recurso especial e em recurso extraordinrio.
Mas, aqui, o agravo interno no julgado pelo Colegiado? Sim.
Desse agravo interno, sai um acrdo. bvio que, esse agravo interno, na
verdade, est julgando o prprio recurso especial.
A pergunta : pode servir isso aqui, como acrdo embargvel?
Ou seja, esse acrdo pode ser objeto de embargos de divergncia em
recurso especial? Esse acrdo proferido por uma Turma, no julgamento do
agravo interno, ele conflita com outro acrdo proferido, por exemplo, por
outra Turma.

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Posso interpor embargos de divergncia? Foi questo que j

caiu no MPF. Cabem embargos de divergncia. Essa uma questo maldosa
que pode voltar a cair.
Smula 316 do Superior Tribunal de Justia: cabem embargos
de divergncia contra acrdo que, em agravo regimental define recurso
especial. O que eles chamam de regimental atcnico, porque, na verdade,
um agravo interno. Se, cair na prova regimental est ok.
Para o cabimento desse recurso, a parte tem que fazer o que?
Ele tem que fazer um confronto analtico, entre os acrdos. No
simplesmente, jogar nos embargos de divergncia o acrdo embargado e o
acrdo paradigma, no.
Ou seja, ele deve apontar os pontos de semelhana e em
contraste, em uma petio. Confronto analtico. necessrio apontar os
pontos que se assemelham e, que so confrontados. No simplesmente,
jogar cada acrdo, no.
Ento, nesse confronto analtico, o acrdo embargado e
acrdo paradigma. Como que eu fao a prova do acrdo paradigma? Na
forma do pargrafo nico do art. 541, do CPC.
Esse artigo servil contra os embargos de divergncia, quanto
ao recurso especial.

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Vamos ver o art. 541, pargrafo nico: quando o recurso

fundar-se em dissdio jurisprudencial, o recorrente far a prova da
divergncia mediante certido, cpia autenticada ou pela citao do
repositrio de jurisprudncia, oficial ou credenciado, inclusive em mdia
eletrnica, em que tiver sido publicada a deciso divergente, ou ainda pela
reproduo de julgado disponvel na internet, com indicao da respectiva
fonte, mencionando, em qualquer caso as circunstncias que identifiquem ou
assemelhem os casos confrontados.
Confrontao analiticamente de prova. Poderia falar todos os
meios de prova admitidos. Apontou as formas de eu comprovar o acrdo
paradigma. Ento, a ns temos embargos de divergncia.
Agora, os embargos de divergncia, tambm, so cabveis
aonde? No mbito do recurso extraordinrio. No s no recurso especial,
mas, tambm, no mbito do recurso extraordinrio.
No mbito do STF, o julgamento vai ter todas as informaes
que eu vou falar agora, com exceo competncia. Competncia para o
julgamento sempre do Plenrio.
Esse o tratamento dos embargos de divergncia. Qualquer
questo que cair, dificilmente, vai ficar fora do que eu acabei de apontar
para vocs.
Vamos enfrentar dois recursos pedreira, recurso especial e
recurso extraordinrio. Vamos fazer na linha do que faz a doutrina que vai
dizer uma teoria geral e na sequncia o estudo de cada um especfico.

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Vamos ver o art. 102, inciso III, da Constituio. E na

sequncia, art. 105, inciso III.
Art. 102, inciso III: julgar, mediante recurso extraordinrio,
as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso
recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a
inconstitucionalidade de tratado ou Lei federal; c) julgar vlida Lei ou ato
de governo local contestado em face desta Constituio; d) julgar vlida Lei
local contestada em face de Lei federal.
Art. 102, inciso III e, na sequncia art. 105, inciso III. Ento,
recurso extraordinrio, previso constitucional o art. 102, inciso III. E, o
recurso especial, previso legal, art. 105, inciso III. Por ordem, eu vou
somar isso ao Regimento Interno respectivo, especialmente, na questo da
repercusso geral.
Quer saber repercusso geral? Quer saber Seo eletrnica,
Plenrio virtual? Caiu alguma coisa na prova, est no Regimento Interno, no
tem para onde fugir, artigos 322, 323, 324, 325.
Primeira informao digna de nota a seguinte. Esses recursos
excepcionais vo combater o que? O legislador usa a seguinte expresso, as
causas decididas. Causas decididas em nica ou ltima instncia. Vale tanto
para o STF para o REsp, quanto para o RE.
Que so causas decididas? Causas decididas, para efeito de
impugnabilidade do RE ou REsp so pronunciamentos de cunho jurisdicional.
Por que eu estou falando isso? Para anotarmos duas Smulas, uma do STF e
outra do STJ.

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A primeira Smula 733 do STF e, a outra, Smula 311 do

Superior Tribunal de Justia.
Smula 733, do STF: no cabe recurso extraordinrio contra
deciso proferida no processamento de precatrios. causa para efeito de
impugnabilidade? No. uma atividade eminentemente, administrativa.
Smula 311 do STJ: os atos do Presidente do Tribunal que
disponham sobre processamento e pagamento de precatrio no tm carter
jurisdicional. Essa foi mais tcnica ainda, j explicou a situao para vocs.
Da, o que ns podemos extrair? So duas Smulas, para efeito
de impugnabilidade. A primeira questo a seguinte: as questes incidentais
que envolva precatrio judicial devem ser resolvidas perante o juzo que
julgou a causa no primeiro grau.
Exemplo,

impugnao

de

juros;

postulao

de

correo

monetria. Eu no vou interpor recurso extraordinrio, no. Eu vou perante

o juzo que resolveu a causa.
Agora, para alm, disso, se houver alguma manifestao abusiva
ou ilegal do Presidente do Tribunal, no processamento do precatrio, remete
ao apontado pela doutrina e jurisprudncia, impetrao de mandado de
segurana. No me venha interpor recurso extraordinrio, no.
Ento, mandado de segurana contra alguma determinao tida
por ilegal ou abusiva.
Outra questo, para efeito de impugnabilidade necessrio o
que? Para efeito de impugnabilidade necessrio o esgotamento das vias
recursais.

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Por que necessrio o esgotamento das vias recursais? Por

aquela expresso que eu acabei de colocar, cabvel recurso extraordinrio
das decises de nica ou ltima instncia.
Ento, se eu tenho uma apelao, de regra, de dois ... que
reforma a sentena de mrito, eu estou dizendo que uma deciso de nica
ou ltima instncia. Ento, so cabveis os embargos infringentes.
Por que eu falei de regra? No cabvel recurso especial,
contra acrdo no julgamento da apelao em mandado de segurana. Esse
ainda cabvel o nico recurso, ou seja, embargos infringentes.
No cabem

embargos

infringentes

no procedimento do

mandado de segurana. uma maldade. Logo, eu j esgotei a instncia

ordinria. Posso interpor recurso especial? Posso interpor recurso especial,
porque no cabem embargos infringentes.
Ento, esgotamento das vias recursais. Anotem: Smula 207 do
STJ e, Smula 281 do Supremo Tribunal Federal. No se esquecer do art.
25, da Lei 12.016/2.009, na questo dos embargos infringentes.
Efeitos. Efeitos dos recursos, especial e, extraordinrio.
Vamos comear pelo efeito devolutivo. O recurso especial e extraordinrio
so recursos de fundamentao vinculada. O STJ e o STF no analisam
matrias de fato, apenas questes de direito.
Ento, como pode cair na prova? Esse efeito devolutivo um
efeito devolutivo estrito.

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Ento, pode cair assim: possvel afirmar que, o efeito

devolutivo no mbito do recurso especial e extraordinrio, pode ser
denominado efeito devolutivo estrito. Por qu? Exatamente, pelo o que eu
acabei de falar.
A questo tratada na Smula 07 do STJ e, 279, do STF.
Assim esto regidas. Smula 07 do STJ: a pretenso de simples reexame de
prova no enseja recurso especial.
Smula 279 do STF: para simples reexame de prova no cabe
recurso extraordinrio.
Agora, isso no cai na prova, eu coloquei para introduzir o tema.
Simples reexame de prova no cabe. Mas, se houver um recurso especial
acerca do meio utilizado. O STJ permite recurso especial, quando se trata
do sistema de valorao da prova ou, quanto ao procedimento adotado na
utilizao da prova. So coisas distintas.
Ento, eu tenho uma sentena. O juiz escolheu o meio
inadequado para a produo dessa prova. Ele acabou fazendo o que? Ou
negou vigncia a uma norma do CPC que, atesta que a prova s pode ser
produzida dessa forma ou, deu interpretao contrria aquela norma, deu
outro sentido.
Nessa situao, quanto ao sistema de valorao da prova ou,
quanto ao procedimento adotado para obter essa prova, cabvel recurso
especial. A, entra na regra geral, ou o juiz estar negando vigncia, o juiz
no aceita o sistema da persuaso racional, ou do livre convencimento
motivado. D uma de Tribunal do Jri e, adota outro sistema de valorao
da prova, da livre convico. E a? A, cabe recurso especial.

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Ou, ele utiliza um meio de prova inadequado, ele admite um

meio de prova inadequado. Cabe recurso especial. Ento, so duas coisas
distintas. Aqui, ele no est revisando uma questo de fato. Aqui, ele est
revisando uma questo de direito. No nenhuma exceo.
Ainda dentro do efeito devolutivo, o STJ, vem aceitando REsp
para discutir a questo do valor do dano moral e, tambm, dos honorrios
advocatcios. E, para alm, disso, o valor das astreintes.
A doutrina bate em cima do STJ. A doutrina diz o seguinte,
isso uma questo de fato, STJ. Sada do STJ no, isso uma questo de
direito. Fundamentao, vedao do enriquecimento sem causa.
Ento, todas as vezes que, o valor do dano moral, honorrios ou
as astreintes se, mostrarem excessivo ou insuficiente, eu posso interpor
recurso especial para combater isso? Posso. Fundamento, vedao ao
enriquecimento sem causa. Esse o efeito devolutivo.
Vamos

falar

agora,

sobre

efeito

suspensivo.

Efeito

suspensivo, a questo a seguinte. Ns sabemos que esse recurso no

adotado apenas, efeito devolutivo.
Agora, como que eu fao se, a deciso a quo, o aquo do aquo,
trouxer prejuzo parte? Eu vou ter que ajuizar uma medida cautelar.
Ento, a questo regrada em duas Smulas, que so as Smulas 634 e 635,
do STF.

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Smula 634: no compete ao Supremo Tribunal Federal

conceder

medida

cautelar

para

dar

efeito

suspensivo

recurso

extraordinrio que ainda no foi objeto de juzo de admissibilidade na

origem.
Smula 635: cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir
o pedido de medida cautelar em recurso extraordinrio ainda pendente do
seu juzo de admissibilidade.
Essas duas Smulas caem na prova? No. So batidas. O que
pode cair na prova o seguinte. Em casos excepcionais, afasta-se a Smula.
Em que casos? Nas hipteses apontadas pelo prprio STJ e pelo STF.
Anotem as hipteses. O recurso ainda est pendente de juzo
de admissibilidade na origem. O indivduo ajuza uma ao cautelar
inominada, com o escopo de atribuir efeito suspensivo no STJ e no STF e,
esses concedem. So situaes excepcionais. Ento, em casos excepcionais
afasta-se a Smula ou, afastam-se as Smulas.
Ento, anotem as hipteses: em se tratando de deciso
teratolgica, manifesta ilegalidade ou, quando a deciso for contrria a
jurisprudncia pacfica da Corte Superior. Devendo a parte demonstrar o
fumus boni iuris e o periculum in mora. Agravo regimental na medida
cautelar 14.073, STJ.
Mas, isso exceo da exceo. Isso a um funil. J um
funil conseguir efeito suspensivo em situaes normais, imagine essa aqui.

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Agora, e se o recurso extraordinrio que est na origem e, eu

visualizo que j tem um recurso extraordinrio l em cima, paradigmtico
que versa sobre a questo da repercusso geral?
Repetindo: eu tenho um recurso extraordinrio aposto. Ele foi
sobrestado considerando a anlise da repercusso geral, por amostragem e,
est pendente de julgamento l em cima. E, eu preciso atribuir efeito
suspensivo ao meu recurso. Onde eu vou requerer?
O que pode acontecer? O Presidente do Tribunal seleciona um
recurso

extraordinrio

paradigmtico,

com

questes

homogneas,

constitucionalmente, falando e, envia para o Supremo Tribunal Federal, o

meu recurso. No interessa, j houve juzo de admissibilidade ou no, l
embaixo. Est sobrestado, era atribuio de efeito suspensivo.
O que eu devo fazer, eu sigo as Smulas 634 e 635 ou, s
existe uma soluo? A resposta vem na voz do Ministro Gilmar Mendes. Ele
falou o seguinte: se, a repercusso geral foi criada para viabilizar o trabalho
no mbito do Supremo Tribunal Federal, no possvel que ns ainda
continuemos tendo a competncia para conceder efeito suspensivo em
medida cautelar, ainda que o recurso extraordinrio j tenha sido admitido.
Ento, resumindo: em se tratando de recurso extraordinrio
sobrestado

na

origem, ainda

que

ele

tenha

sofrido

juzo

de

admissibilidade positivo. Pode acontecer. At a, eu aplicaria as Smulas.

Mas, s tem um detalhe. Ele est sobrestado face anlise da
repercusso geral. Nessa situao o Tribunal de origem que, competente
para anlise de requerimento de efeito suspensivo.

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O julgado est assim: compete ao Tribunal de origem apreciar

aes cautelares, ainda que o recurso extraordinrio j tenha obtido o
primeiro juzo positivo de admissibilidade, quando o apelo extremo estiver
sobrestado em face do reconhecimento de existncia de repercusso geral
da matria constitucional nela tratada. Isso pacfico no Supremo Tribunal
Federal.
Ento, anotem: compete ao Tribunal de origem apreciar aes
cautelares ainda que, o recurso extraordinrio j tenha obtido o primeiro
positivo de admissibilidade, quando o apelo extremo estiver sobrestado, na
origem.
O que significa isso aqui? Ao cautelar, medida cautelar,
questo de ordem levantada pela Ministra Ellen Gracie. Ento, eu no aplico
as Smulas 634 e 535 do Supremo Tribunal Federal.
Duas outras questes que devemos enfrentar so as seguintes.
cabvel ou, so cabveis recursos extraordinrios especiais em julgamento
do agravo de instrumento que, encontra provimento de urgncia? So
cabveis. Pelo menos, no agravo de instrumento. Recurso extraordinrio,
REsp, julgamento do agravo de instrumento.
Vamos direto para a Smula. Smula 86 do STJ que, vale para
o STF. Se, aplica a Smula 86, recurso extraordinrio 153.831-7.
Smula 86: cabe recurso especial contra acrdo proferido em
julgamento de agravo de instrumento. Ora, afinal de contas, nesse
julgamento eu posso estar negando vigncia, a legislao federal? Posso. ,
tambm, o posicionamento do STF de onde se extrai desse RE, cuja
relatora, tambm, a Ministra Ellen Gracie.

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Agora, e contra provimento de urgncia? Essa Smula

combatida pela doutrina. Quando se trata de agravo beleza, temos uma
Smula.
E, no que tange a provimento de urgncia? Tambm, temos uma
Smula. Essa Smula totalmente criticada que, a Smula 735, do STF.
Smula 735, assim redigida: no cabe recurso extraordinrio contra
acrdo que defere medida liminar.
Medida liminar medida concedida em inaudita altera partem
que, pode traduzir uma deciso antecipada ou cautelar, tanto faz. Cabe
recurso extraordinrio? No cabe. E, recurso especial? Tambm, no cabe.
Ento, essa Smula serviu, tambm, para o STJ. Serviu tanto
ao STJ, quanto ao STF. Olha o fundamento: no se trata de deciso final.
Esse no o melhor fundamento.
Qual o fundamento mais tcnico, para o no cabimento do
recurso extraordinrio? O fundamento mais tcnico o seguinte, os
requisitos para concesso de tutela antecipada e tutela cautelar esto
estabelecidos em Lei federal. No uma questo constitucional.
Os requisitos da tutela antecipada esto aonde? No art. 273,
prova inequvoca da verossimilhana da alegao; reversibilidade da situao
ftica e, periculum in mora. Tanto na tutela antecipada como na tutela de
urgncia. Eu tenho outros tipos de tutela antecipada que, no so espcies
tutelas de urgncia. Por isso o no cabimento do recurso extraordinrio.

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A, o STJ fica com o encargo de receber recurso especial. A,

ele fala o seguinte, no se trata de deciso final, isso no d para encaixar
como deciso de nica ou ltima instncia.
Ento, a Smula serviu tanto ao STF, quanto ao Superior
Tribunal de Justia.
Vamos falar rapidamente, do pr-questionamento. Questes
que podem cair, envolvendo pr-questionamento. No que tange ao prquestionamento significa o que? O enfrentamento da questo federal ou
constitucional, pela instncia ordinria.
Quando eu falo em instncia ordinria, por que eu no falei
Tribunal? Porque cabvel recurso extraordinrio e, tambm, recurso
especial em que situao? Por exemplo, Juizado, Turma recursal, cabe o
que? Recurso extraordinrio, embora, no caiba recurso especial.
Outra situao. Eu estou dizendo de um Juzo que, decide os
embargos infringentes de alada, com sntese no art. 34, da Lei 6.830/80.
Ento,

necessrio

pr-questionamento,

uma

questo

preliminar. Pr-questionamento voc encontra aonde? Por exemplo, se o

Supremo Tribunal aponta, no h pr-questionamento.
E, isso tendo de deixar de conhecer do recurso sob qual
fundamento? Tem algum problema aonde? Nos pressupostos recursais.
Ento, pr-questionamento, o problema no cabimento.

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Por qu? Pr-questionamento, afirma o Nelson Nery Junior,

uma etapa no exame do cabimento do recurso. Somente cabe recurso
extraordinrio ou especial, em deciso de nica ou ltima instncia.
Logo, se a questo foi debatida na instncia ordinria, eu no
estou diante de uma deciso de nica ou ltima instncia. Logo, no cabe
recurso especial ou extraordinrio.
Ento, o problema est aonde? No cabimento. O prquestionamento

no

um

requisito

estanque,

no,

separado

dos

pressupostos recursais genricos, no. At porque o Supremo no poderia

criar por jurisprudncia. Ento, diz respeito ao cabimento do recurso.
Ento, como que funciona a questo do pr-questionamento,
tanto no STJ quanto no STF? Cada um segue uma linha que, s atrapalha o
operador do direto. Uma linha mais amena que, a do STF e, uma linha mais
rigorosa que, do Superior Tribunal de Justia.
No Superior Tribunal de Justia, para ambos, devemos partir
da Smula 98 do STJ: embargos declaratrios manifestados com notrio
propsito de pr-questionamento, no tm carter protelatrio. S que, eu
no posso aplicar aquela multa do pargrafo nico do art. 538.
Duas posies. Uma do STJ que aplica o entendimento versado
na Smula 211. Smula 211: inadmissvel recurso especial quanto questo
que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada
pelo Tribunal a quo.

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Ento, tem um acrdo, o julgamento da apelao dos embargos

infringentes, a parte apresenta embargos de declarao, com o intuito de
forar o pr-questionamento.
Esse acrdo permanece omisso? O que eu posso dizer? Ele
incorreu agora, em nova violao, violao de Lei federal, especificamente, o
art. 535, inciso II, do CPC.
Tem um acrdo, no houve pr-questionamento. A parte
ciente disso, j sabendo que o REsp pode ficar prejudicado, apresenta
embargos de declarao, para forar o questionamento da questo federal,
pelo rgo recorrido.
Surge novo acrdo que, permanece omisso. Esse novo acrdo
caso de violar o art. 535, inciso II, do CPC que, permite oposio de
embargos de declarao, na hiptese de omisso.
Esse j no estava omisso? Se, continuou omisso caso de
violao do art. 535, inciso II. Negou vigncia ao art. 535, inciso II, do CPC.
Julgo improcedentes os embargos de declarao, no h omisso a ser
integrada. J uma no deciso, tambm, violou o art. 93, inciso IX, da
Constituio.
Ento, para o STJ eu tenho que fazer o que? Eu tenho que,
contra esse acrdo, interpor um recurso especial. Eu vou interpor um
recurso especial com qual finalidade? nica e exclusiva finalidade, forar o
Tribunal de origem a enfrentar a questo federal.

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Olha que trabalho. Ento, basta a oposio de embargos de

declarao? No. Eu tenho que interpor um recurso especial. O STJ, dando
provimento a este REsp, vai forar o Tribunal de origem a enfrentar a
questo federal. S a, eu vou poder interpor o meu REsp. Que volta. No
tem como fugir, Smula 211, do STJ.
Isso no est nada consoante ao inciso V, art. 35, da
Constituio Federal, acesso ao Poder Judicirio. uma brincadeira isso a.
Agora, o Supremo Tribunal Federal adota outro tipo de prquestionamento. Ento, para a soluo do STF, ns conseguimos visualizar na
Smula 356, do STF. O STF adota o pr-questionamento ficto. A Smula,
tambm, deve ser interpretada a contrario sensu.
Smula 356: o ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram
opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso
extraordinrio, por faltar o requisito do pr-questionamento.
Ento, a contrario sensu, o ponto omisso da deciso sobre o
qual foram opostos embargos declaratrios, pode ser objeto de recurso
extraordinrio, por estar presente o requisito do pr-questionamento.
Esse o denominado pr-questionamento ficto. O prquestionamento ficto no tem nada a ver co o pr-questionamento implcito.
Pr-questionamento implcito aquele em que o Tribunal ou outro rgo
jurisdicional a despeito de ter enfrentado a questo federal ou
constitucional, deixa de apontar o artigo de Lei ou artigo constitucional ou
artigo legal.

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Ento, o acrdo enfrenta a questo federal e constitucional,

mas deixa de apontar o artigo que, a parte entende que foi violado. No
interessa, ele enfrentou a questo federal e constitucional.
S porque no apontou o artigo, no quer dizer que no houve
pr-questionamento. Ento, essas so as solues adotadas pelo Superior
Tribunal de Justia e, tambm, pelo Supremo Tribunal Federal.
Vamos enfrentar rapidinho agora, em separado, tanto o
recurso especial, quanto o recurso extraordinrio. Vamos comear pelo art.
105, inciso III, alnea a. Como que est redigido l? Contrariar tratado
ou Lei federal ou, negar-lhes vigncia.
A questo aqui, tratado ou Lei federal. Lei federal sem
problema. MP, Lei Ordinria, Lei Complementar, Lei Delegada e Decreto
Autnomo, para efeito de impugnabilidade.
Agora, o que est fora de Lei federal? Portarias Ministeriais,
Resolues, Normas e Regimento Interno, Smula. No pode interpor
recurso especial se, o acrdo viola qualquer dessas espcies normativas ou
viola uma Smula.
Ento, o que Lei federal, para efeito de impugnabilidade de
recurso especial? Isso aqui.
Olha o julgado: a Turma no conheceu do recurso, reiterando
que no cabe recurso especial fundado em alegao de violao de verbete
sumular, por no se enquadrar no conceito de Lei federal, conforme previsto
no art. 103, alnea a, da Constituio da Repblica.

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Outro julgado: a alegao de ofensa a ato normativo da

Corregedoria Geral da Justia Estadual e do BACEN, quanto a aplicar a
tabela prtica do Tribunal na correo de depsitos judiciais, no consiste
em matria ... mediante recurso especial, uma vez que aqueles atos no so
abrangidos por conceitos travados em Lei federal.
E a, uma maldade de prova, a alnea b. o confronto da
alnea b, do art. 225, com as alneas c e, d, do art. 102. O candidato
confunde sempre.
Outra hiptese de cabimento. Julgar vlido ato de governo
local intentado em face de Lei federal. Cabe em regra. Eu tenho um acrdo
que julga vlido ato de governo local.
O que ato de governo local? Governo local Municipal e/ou
Estadual. Eu tenho acrdo na instncia ordinria que julga vlido ato de
governo municipal ou estadual, de qualquer das esferas.
Se, ele julga ato de governo local que, est contra Lei federal,
em ltima anlise, ele est fazendo o que? Afrontando a prpria Lei federal.
Qual o recurso cabvel? Recurso especial. Eu no quero que vocs confundam
essa hiptese, com outra.
Vamos ler o art. 102, inciso III, alneas c e, d. Lei ou ato de
governo local. Eu tenho um acrdo que, julga vlido, Lei ou ato de governo
local. Olha o detalhe: s que, contestado em face da Constituio da
Repblica.

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Alnea d, outra situao. Eu tenho um acrdo que julga vlida

Lei local, contestada em face de Lei federal. Essa segunda hiptese era de
competncia do STJ, passou com, a Emenda Constitucional 45/2.004, para a
competncia do Supremo Tribunal Federal.
como se ocorresse uma troca, praticamente. O STF que tinha
competncia para homologar sentena estrangeira e d carta rogatria, isso
passou para o STJ. E, o STJ que tinha competncia para julgar recurso
especial envolvendo essa matria, essa matria passou para o Supremo
Tribunal Federal.
Por qu? Aqui redunda, em ltima anlise, num conflito
federativo de competncia. Eu tenho uma Lei local conflitando com uma Lei
federal. Em ltima anlise um conflito federativo de competncia.
Ento, em ambos os casos, vai ser a competncia do STF, o
recurso cabvel o recurso extraordinrio e, o fundamento legal para isso
o art. 102, inciso III, alneas c e d, respectivamente.
Vamos para outra hiptese de recurso especial, vlida Lei
federal, interpretao divergente da que haja atribudo outro Tribunal.
Como o nome desse recurso? Agora estamos falando do recurso especial
fundado em divergncia.
REsp fundado em divergncia. Fundamento legal, art. 105,
inciso III, alnea c, da Constituio. Anotem a Smula 13 do STJ. O que
est redigido na Smula 13? A divergncia entre julgados do mesmo
Tribunal no enseja recurso especial.

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o que eu j tinha falado para vocs. Enseja o que?

Procedimento de uniformizao de jurisprudncia, art. 545, do CPC.
Agora, quais so os requisitos para interposio desse recurso?
So trs requisitos: apresentar e comprovar o acrdo paradigma. J
sabemos qual a forma, pargrafo nico do art. 541, do CPC. A
confrontao analtica. Tambm, uma exigncia do pargrafo nico do art.
541, do CPC.
E a, o mais importante, a divergncia tem que ser atual.
Anotem duas Smulas: Smula 83, do STJ e a Smula 286, do STF. O que
divergncia atual? No significa dizer que o acrdo paradigma seja
recente, no. No tem nada a ver.
Vai aparecer na prova: divergncia atual, para efeito de
impugnabilidade via recurso especial fundado em divergncia, significa dizer
que o acrdo paradigma tem que ser recente. Certo ou errado? Errado.
Smula 83 do STJ: no se conhece do recurso especial pela
divergncia, quando a orientao do Tribunal se firmou no mesmo sentido da
deciso recorrida.
Significa dizer o seguinte, que o acrdo embargado se afinar
com o posicionamento do STJ, no cabe recurso especial. Eu tenho TJ/RJ,
TJ/MG. S para vocs entenderem a funcionalidade desse recurso. TJ/RJ,
eu tenho o que? Um acrdo embargado. E aqui? Eu tenho um acrdo
paradigma.

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Eu afirmo o seguinte, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro

negou vigncia ao artigo x. Ao passo que, em caso semelhante, o Tribunal
de Justia no negou vigncia ao artigo x.
Ou, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro deu ao artigo x, a
interpretao a. Ao passo que, o Tribunal de Justia de Minas Gerais deu
ao artigo x, a interpretao b.
Olha STJ, essa interpretao a est equivocada, a correta
interpretao da Lei federal a interpretao b.

Por isso, eu estou

querendo uma uniformizao de pensamento, por isso estou chamando o

Superior Tribunal de Justia, Tribunais diferentes.
O que devo fazer? Isso aqui, essas trs situaes. Moral da
histria: as alienas b e, c na verdade, elas poderiam estar concentradas
na alnea a, j seria suficiente. As alneas b e, c do art. 105, do CPC,
so espcies da alnea a.
Fim da aula.

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