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INTRODUCCIN
Si bien el Derecho indgena y, particularmente, el Convenio N 169 de
la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) han despertado un inusitado
inters en los ltimos aos, se extraan comentarios especializados que,
desde una perspectiva crtica, permitan comprenden las diferentes aristas de
un fenmeno complejsimo. Esto se explica, por una parte, porque solo recin
los conflictos judiciales que involucran a indgenas han devenido en una
verdadera oportunidad de negocios, situacin que est movilizando a
diferentes actores a estudiar e involucrarse en la resolucin de este tipo de
conflictos4. Por otro lado -aunque relacionado a lo anterior- el racismo
estructural que opera en Chile impide la generacin y el desarrollo de
investigaciones tcnico-jurdicas que expliquen el rol de los indgenas ante el
Derecho chileno. Y si ya resulta extico encontrar literatura jurdica chilena
sobre indgenas, ms extrao incluso resulta ver a indgenas analizando
cuestiones jurdicas propias5.
Para quienes habitamos en la marginalidad6 el Derecho chileno -y su
enseanza- se nos ofrece autoritario, reaccionario, conservador, imperialista,
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Wallmapu o Waj Mapu corresponde al vasto territorio habitado histricamente por los
mapuche. Actualmente dichos territorios son reclamados soberanamente por Chile y
Argentina.
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De la literatura que aborda el tema en Chile casi no existen personas con ascendencia
mapuche. Algunos de los pocos trabajos que suelen citarse son el de SANCHEZ CURIHUENTO,
Juan (2001): El Az mapu o sistema jurdico mapuche, Revista Crea, N2, Ao 2: pp. 28-38 y
SALAMANCA HUENCHULLN, Mara del Rosario (s/f): El Derecho en la sociedad mapuche. Un
anlisis de acuerdo a los estudios publicados previos, disponible on line en
<http://200.10.23.169/trabajados/rosario.pdf> revisado el 29 de diciembre de 2015 a las
15:30 horas de Chile continental.
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Marginalidad en el ms amplio sentido: socio-econmica, poltica, intelectual, etctera.
En los ltimos das, no obstante, hay que destacar la propuesta del Presidente de la Corte
Suprema
respecto
a
los
Centros
de
Justicia
Ciudadanos,
en
<http://www.latercera.com/noticia/opinion/ideas-y-debates/2016/01/895-662288-9-centros-dejusticia-ciudadanos.shtml> visto el 3 de enero de 2016 a las 18:15 horas de Chile continental.
Y tambin el Glosario de Trminos Legales, proyecto impulsado tambin por la Corte
Suprema,
disponible
online
en
<http://www.pjud.cl/documents/396588/0/GLOSARIO_web.pdf/da9c7486-1b6a-4774-8fff92c9b1d02622>, visto el 7 de enero de 2016 a las 17:20 horas de Chile continental.
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Sobre la denuncia conocida como funa vase mi comentario a una sentencia de la Corte
de Apelaciones de Santiago pronunciada, el ao 2014, con ocasin de un recurso de
proteccin presentado por un candidato presidencial chileno, titulado La Funa 2.0,
publicada on line en <http://www.elquintopoder.cl/tecnologia/la-funa-2-0/> visto el 3 de enero
de 2016 a las 18:15 horas de Chile continental.
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Donde el Derecho civil sera para los ricos, mientras que el Derecho penal para los pobres.
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PRIMERA PARTE:
I. DERECHO COLONIALISTA Y AD MAPU: ES VIABLE EL PLURALISMO
JURDICO EN CHILE?
No obstante el paternalismo racista de la lite gobernante chilena, los
mapuche -e indgenas, en general- s somos capaces de comprender el
fenmeno de la normatividad13. Cada vez que un tribunal chileno debe juzgar
una causa donde hay involucrados indgenas se hace ostensible el choque
cultural subyacente, desencuentro que tiene una lectura jurdica que, aunque
negada u olvidada durante siglos, hoy resurge como un conflicto de
Derechos que en el caso de los mapuche se corresponde al Ad Mapu versus
el Derecho chileno/occidental, sistemas normativos diferenciados desde la
oralidad hasta las concepciones econmicas subyacentes14. Es por esto que
el enfoque jurdico de la relacin entre pueblo mapuche y Estado chileno no
ha de reducirse a la tradicional cuestin de ms o menos derechos humanos,
sino que debe llevarnos a resolver la relacin de subordinacin que
actualmente tiene nuestro Ad Mapu respecto al ordenamiento jurdico chileno
y, de paso, resolver la crisis epistemolgica que conlleva reconstruir el
Derecho mapuche a partir de la Teora general de los Derechos Humanos.
Sabido es que el Derecho vigente dice quien manda en una
determinada sociedad. Quien impone las reglas de juego -y quien las
modifica a su antojo- es quien controla los destinos de un determinado
territorio. En este sentido, durante los ltimos siglos, tras el surgimiento del
Estado-Nacin y las polticas colonizadoras y asimilacionistas se propugn
la tesis del monismo jurdico, es decir, que al existir una sola nacin uno
solo es el sistema jurdico que ha de regir en un determinado territorio. Sin
embargo, las numerosas reivindicaciones de poblaciones sometidas enarboladas desde mediados del siglo XX- reclamando por la
descolonizacin o, al menos, por el carcter plurinacional de los Estados
necesariamente encontraron correlato en el Derecho con la tesis del
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pluralismo jurdico, esto es, que dentro del territorio estatal puedan operar
diferentes regmenes jurdicos coordinados entre s.
En teora, el pluralismo jurdico debiera ser directamente proporcional a
la soberana, autonoma, y autogobierno reclamado, de manera que a mayor
autonoma poltica mayor debiera ser la autonoma en el ejercicio de la
jurisdiccin -Derecho- por parte de determinado pueblo. No obstante, para
hablar de pluralismo jurdico chileno es necesario hacer ciertas
prevenciones. Desde luego, pues a diferencia de lo que ocurre en paises
vecinos15 nuestra Constitucin no reconoce expresamente el pluralismo
jurdico, lo cual ya plantea una dificultad de base. En lo que al pueblo
mapuche respecta se aade otra dificultad y es que, como en la gran mayora
de sus reivindicaciones, subyace la exigencia de autonoma poltica, de ah
que avanzar hacia un pluralismo jurdico en Chile sea una quimera. Quizs
por esta razn los modelos estatales actuales han optado por una tendencia
moderada subordinada al poder Estatal o colonialista que, en trminos
concretos, implica que a los pueblos indgenas se les concede la posibilidad
de administrar cierto tipo de justicia menor -rural, domstica y/o campesina-,
pero reservando al Estado la resolucin de los problemas jurdicos
importantes y, por lo adems, teniendo siempre como lmite los Derechos
Humanos16. Parece ser sta una disquisicin terica y hasta demod, pero
no. De hecho, es tan evidente el racismo de la clase dominante que la idea
de generar normas propias y poder autogobernarse se le prohbe a los
pueblos indgenas chilenos, pero al mismo tiempo se permite y tolera
tratndose de otras organizaciones que se autorregulan como el caso del
Consejo Nacional de Televisin (CNTV), el Consejo de Autorregulacin y
tica Publicitaria (CONAR) o la Asociacin Nacional de Ftbol Profesional
(ANFP)17.
Ahora bien, pese a no existir un reconocimiento expreso del pluralismo
jurdico en Chile, si hay antecedentes que permiten identificarlo, como en el
art. 54 de la Ley Indgena N 19.253:
La costumbre hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes a una
misma etnia, constituir derecho, siempre que no sea incompatible con la
Constitucin Poltica de la Repblica.
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Sin ir ms lejos, baste comparar la exigencia de no sobrepasar los DD.HH. -al ejercer el
Derecho propio- establecida para los indgenas en Chile con aquella situacin vivida por el
futbolista de Colo-Colo Julio Barroso a quien la ANFP, el ao 2015, le aplic un indito y
desmedido castigo por abusar en el ejercicio de su libertad de expresin. Archivo de la
noticia en <http://www.eldinamo.cl/estadio/2014/12/01/fin-al-misterio-barroso-es-sancionadocon-8-fechas-por-la-anfp/> visto el 26 de diciembre de 2015 a las 13:30 horas de Chile
continental.
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Hay muchos casos. Sirvan como referencia, por ahora, el caso de una gitana a quien el
ao 2007 se le permiti cumplir su pena privativa de libertad -reclusin nocturna- en su
propia carpa y a donde vaya su tribu nmade. Tambin, la posibilidad que el ao 2015 otorg
el Juzgado de Garanta de Caete a Jos Huenuche -en prisin preventiva en ese momentopara asistir a ejercer su rol de curiche a una ceremonia mapuche. Ms informacin sobre el
primer
caso
en
<http://www.dpp.cl/sala_prensa/noticias_detalle/413/poliacuteticaintercultural-de-la-defensoriacutea-consigue-ineacutedito-fallo-para-gitanos>;
sobre
el
segundo caso <http://www.dpp.cl/sala_prensa/noticias_detalle/6090/inedito-permiso-logracomunero-que-cumple-prision-preventiva-en-biobio>. Ambas noticias fueron consultadas el
29 de diciembre de 2015 a las 15:20 horas de Chile continental.
El profesor chileno Manuel Nuez, por ejemplo, explica que [s]e utiliza el giro Derecho
indgena fundamentalmente para aludir al conjunto de normas estatales dictadas para
regular las peculiaridades culturales, ambientales y patrimoniales de los pueblos originarios.
En este sentido, Derecho indgena refiere a una parte del ordenamiento jurdico positivo
estatal. En otra versin, el Derecho indgena puede aludir a la ordenacin de las relaciones al
interior de las comunidades, usualmente consuetudinaria, y que puede ser considerada como
una ordenacin de tipo jurdica (), en NUEZ POBLETE, Manuel (Director; 2010): Normativa
Nacional e Internacional sobre pueblos indgenas, (Librotecnia, Santiago), p. 13.
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Sobre esta discusin vase DOUZINAS, Costas (2006): El fin(al) de los derechos
humanos, Anuario de Derechos Humanos. Nueva poca, vol. 7, tomo 1: pp. 309-340. El ao
2015, la Directora del Instituto Nacional de Derechos Humanos de Chile declar que el
conflicto mapuche es el ms grave problema de DD.HH. que enfrenta el pas
<http://www.emol.com/noticias/Nacional/2015/12/11/763414/Lorena-Fries-dice-que-temaindigena-es-el-mas-grave-problema-de-DDHH-de-Chile.html> revisado el 28 de diciembre de
2015 a las 09:30 horas de Chile continental.
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SEGUNDA PARTE:
III. MARCO JURDICO NACIONAL E INTERNACIONAL SOBRE
PUEBLOS INDGENAS
En Chile, el estudio de las fuentes del Derecho sobre pueblos indgenas
se ha enfocado en dos niveles: el Derecho internacional aplicable y la
legislacin estatal interna23.
En el plano internacional, el Derecho sobre pueblos indgenas apareci
con ocasin de la reivindicacin general por la proteccin de los Derechos
Humanos24. De hecho, como no exista legislacin especfica en la materia, la
primera obligacin de reconocimiento y respeto por los pueblos indgenas se
construy a partir del art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (ONU, 1966) en cuanto sealaba:
En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se
negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les
corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida
cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma.
24
Sobre tpico consltese la obra del INSTITUTO DE ESTUDIOS INDGENAS (2004): Derechos
Humanos y pueblos indgenas: tendencias internacionales y contexto chileno, Jos Aylwin
(edit.), (Universidad de La Frontera, Temuco, primera edicin), especialmente el artculo de
STAVENHAGEN, Rodolfo, Derecho internacional y derechos indgenas, pp. 15-26 y NASH
ROJAS, Claudio, Los derechos humanos de los indgenas en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, pp. 29-43.
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Conocido por su sigla en ingls UNPFII. Su primer periodo de sesiones comenz el 2002.
luz los dos principales estatutos que regulan los derechos de los pueblos
indgenas:
a) en 1989, el Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases
independientes de la Organizacin Internacional del Trabajo N 16926; y
b) en 2007, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indgenas27.
Se tratan estos solo de los instrumentos principales, puesto que existe
mucha otra normativa especial de carcter internacional28.
En el plano interno -y soslayando aquella denunciada falta de
reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas y la serie de
incumplimientos del gobierno chileno ante organismos internacionales29- el
marco de la legislacin indgena est integrado por la Constitucin de 1980,
la ley 19.253 -ms conocida como Ley Indgena30- y otro conjunto de
normativa especial pertinente31.
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Que recoje, por primera vez, el concepto de derechos colectivos de los pueblos
indgenas.
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La ley N 19.253 o Ley indgena, data de 1993 y reconoce a los indgenas chilenos, a sus
principales etnias y comunidades. Adems, establece el deber del Estado de respetar,
proteger y promover el desarrollo de los indgenas y sus culturas y proteger sus tierras,
adoptando medidas para tal efecto (artculo 1); reconoce derechos polticos y de
participacin, identifica las tierras indgenas y les otorga proteccin; reconoce el derecho de
los indgenas a mantener y desarrollar sus propias manifestaciones culturales; crea la
Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena y un Fondo de Desarrollo Indgena (CONADI),
entre otros aspectos.
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Por ejemplo, la ley N 20.249 o Ley Lafkenche, que crea espacio costero marino para los
pueblos originarios, resguardando el uso consuetudinario de dichos espacios, a fin de
mantener las tradiciones y el uso de los recursos naturales por parte de las comunidades
vinculadas al borde costero (artculo 3).
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Prembulo del Convenio N 107 OIT sobre poblaciones indgenas y tribales del ao 1957.
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Al respecto NUEZ POBLETE (2010), p.22; NASH ROJAS (2014), pp.59 y ss. En el 2013, el
Tribunal Constitucional dijo que normas autoejecutables: son aquellas que tienen el
contenido y precisin necesarias que las habilita para ser aplicadas sin otro trmite como
fuente del derecho interno. En otros trminos, son autosuficientes, y entran a la legislacin
nacional cuando el tratado que las contiene se incorpora al derecho vigente. Mientras que
las normas no autoejecutables: son aquellas que requieren para su entrada en vigencia de
la dictacin de leyes, reglamentos o decretos que las implementen.
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jurdico nacional y con los derechos humanos reconocidos internacionalmente, siempre
obrando dentro de los lmites permitidos por el Convenio N 169 OIT. Para que se aplique la
Declaracin de Pulmar se deben cumplir una serie de requisitos: 1.- el conflicto debe
involucrar solo a miembros de comunidades indgenas reconocidas como tales por el Estado;
2.- debe ocurrir nicamente en territorio reconocido de las comunidades y 3.- el caso no debe
afectar gravemente el inters pblico, como ser que se trate de un homicidio o de delitos
contra la integridad sexual, entre otros. Aunque, huelga destacar, que es el Estado Argentino
quien siempre velar para que el eventual castigo no viole los derechos humanos ni la
Constitucin. Informacin sobre el caso en <http://www.diariojudicial.com/nota/73993> visto
el 29 de diciembre a las 23:45 horas de Chile continental. Un situacin similar, pero ocurrida
en Chile puede verse en la pelcula de MENESES, Magaly (1993): Wichan (El Juicio),
Fondart, Ministerio de Educacin y KIEN Producciones audiovisuales.
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TERCERA PARTE:
V. CRTICAS A LA LEGISLACIN SOBRE INDGENAS. HACIA UNA
DESOBEDIENCIA EPISTMICA EN LA RECONSTRUCCIN DEL AD
MAPU
En el anexo de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indgenas (2007) se leen maravillosas
declaraciones de la comunidad internacional hacia los pueblos indgenas.
As, por ejemplo, se manifiesta que:
preocupada por el hecho de que los pueblos indgenas han sufrido injusticias
histricas como resultado, entre otras cosas, de la colonizacin y de haber sido
desposedos de sus tierras, territorios y recursos, lo que les ha impedido ejercer, en
particular, su derecho al desarrollo de conformidad con sus propias necesidades e
intereses. O tambin que:
convencida de que si los pueblos indgenas controlan los acontecimientos que
lo afecten a ellos y a sus tierras, territorios y recursos podrn mantener y reforzar
sus instituciones, culturas y tradiciones y promover su desarrollo de acuerdo con sus
aspiraciones y necesidades.
Vase por ejemplo la reciente intervencin del profesor Boaventura de Sousa Santos en la
VII Conferencia CLACSO 2015 (Medelln, Colombia) disponible on line en
<https://www.youtube.com/watch?v=L4UAyn1wVhY>
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ltimamente, la prohibicin del velo islmico en Francia apoyada por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos (2014). La sentencia fue criticada hasta por la conservadora
15
Excepcin sera Aucn Huilcaman quien ha tendido puentes con el Poder Judicial chileno
este ao 2015, invitando al presidente de la Corte Suprema a la Araucana o visitando la
Direccin de Estudios de la misma Corte <http://decs.pjud.cl/index.php/noticias/400-visita-de-
16
aucan-huilcaman-a-la-direccion-de-estudios-de-la-corte-suprema> visto el 23 de diciembre
de 2015 a las 15:30 horas de Chile continental.
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CONCLUSIONES
1.- Si avanzar hacia un sistema de justicia plurinacional se pretende, el
Estado chileno debe abandonar su trato racista e, incluso, paternalista con
los pueblo indgenas.
2.- En el plano jurdico la conformacin, reconstruccin o reorganizacin de
nuestro Ad Mapu necesariamente debe desengancharse52 del Derecho
colonialista/imperialista.
3.- Debemos convenir un nuevo estndar internacional de Derechos
Humanos que sea respetuoso de la cosmovisin indgena -evitando en todo
momento caer en un pluralismo jurdico de subordinacin- y que incluya al
mapuche -indgena- citadino o warriache.
4.- Que sea siempre el indio el que hable por el indio.
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