Tribunal Supremo

Tribunal Supremo
(Sala de lo Penal) Sentencia num. 318/2001 de 23 abril

RJ\2001\2256

SUMARIO

ANTECEDENTES
1
2
3
4
5
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
SEGUNDO
TERCERO
CUARTO
QUINTO

AGRESION SEXUAL: Diferencias con abuso sexual.VIOLACION: Con intimidacin: padre que
mediante intimidacin motiva que su hija de 7 aos le succione el pene; delito consumado:
existencia; es ms beneficioso el CP/1973.RECURSO DE CASACION POR INFRACCION DE LEY:
Error de hecho en la apreciacin de las pruebas: desestimacin.
Jurisdiccin: Penal
Recurso de Casacin 2137/1999
Ponente: Excmo Sr. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar
El TS declara no haber lugar al recurso de casacin, por infraccin de ley, interpuesto por el
acusado Jess P. V. contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cdiz (Seccin 6) de
16-3-1999, que le conden como autor de un delito de violacin.
En la Villa de Madrid, a veintitrs de abril de dos mil uno.
En el recurso de casacin por infraccin de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado
Jess P. V., contra Sentencia dictada por la Seccin Sexta de la Audiencia Provincial de Cdiz, que
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le conden por delito de violacin, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda
del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votacin y Fallo bajo la
Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y
Tolivar, siendo tambin parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la
Procuradora seora C. O.
ANTECEDENTES
ANTECEDENTES DE HECHO
1
PRIMERO
El Juzgado de Instruccin nm. 4 de Ceuta inco Diligencias Previas con el nmero 728/1994
(despus Sumario 17/1998), contra Jess P. V., y una vez conclusas las remiti a la Audiencia
Provincial de Cdiz (Secc. 6) con sede en Ceuta que, con fecha diecisis de marzo de mil
novecientos noventa y nueve, dict Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Siendo aproximadamente las 20 horas del da 8 de julio de 1994, Jess P. V., mayor de edad y
con antecedentes penales que no tienen incidencia en este procedimiento a efectos de reincidencia,
bebedor excesivo regular desde haca varios aos, encontrndose en las inmediaciones del domicilio
de su esposa M Angeles R. L., situado en San Amaro, Bda. de la Libertad, Portn ..., nm. ... de la
Ciudad de Ceuta, con la que en aquella poca no conviva por hallarse separados, vio a su hija M de
los Angeles P. R. de 7 aos de edad, y, aprovechando que su esposa le permita estar con sus hijos
cuando no estaba embriagado, y que, por tanto se relacionaba espordicamente con ellos, y con
nimo de satisfacer su libido, consigui que la nia lo acompaara al domicilio que posea en el nm.
... de la carretera San Amaro de Ceuta, en donde sacndose el pene, le dijo que se lo chupara y que
si lloraba o se lo deca a alguien la amarrara a la pared, por lo que el mismo pudo vencer fcilmente
la voluntad de su hija, dada la escasa edad de la misma, consiguiendo que sta se introdujera en su
boca el miembro viril, succionndolo y practicando una felacin, llegando a producirse la eyaculacin
de aqul, manchando con semen la ropa interior de la nia.
Como consecuencia de estos hechos M Angeles presenta una sintomatologa depresiva y de baja
autoestima, experimentando sentimientos de culpa y de vergenza, autodesprecio y autocastigo. En
su desajuste social restringe sus contactos con los dems y hostilidad con los miembros de su
entorno inmediato.
2
SEGUNDO
La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento:
Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Jess P. V., como autor criminalmente
responsable del delito de violacin que se le imputa, con la agravante de parentesco a la pena de 14
aos, 8 meses y 1 da de reclusin menor , con la accesoria de inhabilitacin absoluta durante el
tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
Asimismo lo condenamos a que indemnice a M Angeles P. R. en la cantidad de 2.000.000 de
ptas. y a la privacin del derecho de deber de la patria potestad respecto de dicha menor.
Notifquese la presente Sentencia al Ministerio Fiscal y dems partes personadas instruyndoles
de los recursos que contra la misma cabe interponer.
3
TERCERO
Notificada la Sentencia a las partes, se prepar recurso de casacin por infraccin de Ley, por el
procesado Jess P. V., que se tuvo por anunciado, remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal
Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciacin y resolucin, formndose el
correspondiente rollo y formalizndose el recurso, alegando los motivos siguientes:

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I.Por infraccin de Ley, por aplicacin indebida de normas penales derogadas por el Cdigo
Penal de 1995 ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , ms favorable al acusado.
II.Inaplicacin del artculo 181 del actual Cdigo Penal.
III.Por inaplicacin del artculo 62 del Cdigo Penal.
IV.Por error en la apreciacin de la prueba, no habiendo tenido en cuenta el Tribunal
Sentenciador las constancias que surgen de los folios 17, 6, 13 y Acta del Juicio Oral.
4
CUARTO
El Ministerio Fiscal se instruy del recurso interpuesto impugnando todos los motivos aducidos; la
Sala admiti el mismo, quedando conclusos los autos para sealamiento de Fallo cuando por turno
correspondiera.
5
QUINTO
Realizado el sealamiento para Fallo se celebraron la deliberacin y votacin prevenidas el da
veintiuno de febrero de dos mil uno. Dado que el Magistrado Ponente de la presente causa, el
Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, se encontraba de baja por enfermedad, se procedi a
prorrogar el trmino ordinario de diez das para dictar sentencia establecido en el artculo 899 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuarenta das hbiles ms a adicionar a los anteriores.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
El acusado, condenado como autor de un delito de violacin del artculo 429.3 del Cdigo Penal de
1973 ( RCL 1973, 2255 y NDL 5670) , modificado por LO 3/1989, de 21 de junio ( RCL 1989, 1352) ,
combate esta calificacin de los hechos, entendiendo que con ello se infringe la Ley por indebida
aplicacin del Cdigo Penal de 1973 (motivo 1) y por inaplicacin indebida del artculo 181 del
Cdigo Penal de 1995 ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) (motivo 2). Ambos motivos, formalizados
al amparo del artculo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se examinarn conjuntamente por
integrar aspectos complementarios de una misma alegacin, a saber: que los hechos declarados
probados aun cometidos durante la vigencia del Cdigo Penal de 1973, deben calificarse segn el
nuevo Cdigo Penal de 1995, subsumindose en su artculo 181 como un delito de abuso sexual,
ms beneficioso que el delito de violacin del artculo 429 del Cdigo Penal de 1973, y por lo tanto
retroactivamente aplicable.
Este planteamiento de los motivos 1 y 2, dada la va casacional utilizada, debe resolverse desde
el ms absoluto respeto a los hechos declarados probados, cuyo contenido no puede modificarse,
adicionarse o suprimirse. Slo a partir del relato histrico debe decidirse si la calificacin de los
hechos con arreglo al Cdigo Penal de 1995 es o no ms beneficiosa que la realizada segn el
Cdigo Penal de 1973. Se rechazan pues los alegatos en que el recurrente, discrepando de la
valoracin probatoria, niega comportamientos y datos que en el relato histrico aparecen como
acreditados; planteamiento que por s mismo incurre en causa de inadmisin (art. 884.3 LECrim)
que en este trmite lo es ya de desestimacin.
SEGUNDO
En el Cdigo Penal de 1995 se diferencian de un lado los ataques contra la libertad sexual
caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidacin como medios comisivos para doblegar o
vencer la voluntad de la vctima, tipificados como agresiones sexuales del artculo 178 con los
subtipos agravados de los arts. 179 y 180 CP, y de otro lado los ataques a la libertad sexual en que,
sin mediar violencia o intimidacin para vencer la voluntad contraria, el sujeto activo no cuenta sin
embargo con un verdadero consentimiento de la vctima, valorable como libre ejercicio de su libertad
sexual. Estos otros ataques se configuran como abusos sexuales en el artculo 181, con tres

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modalidades distintas recogidas en sus tres prrafos, aunque con penalidad nica desde la reforma
operada por LO 11/1999, de 30 de abril ( RCL 1999, 1115) .
Lo relevante en este caso es: a) que la concurrencia de la violencia o la intimidacin como medio
de comisin es incompatible con la figura del abuso sexual del artculo 181 donde figura su
ausencia como elemento negativo del tipo, y sita la accin en el mbito del tipo de agresin
sexual del artculo 179; b) que la circunstancia de ser la vctima menor de doce aos, prevista en el
artculo 429 del Cdigo Penal de 1973 como una modalidad de la violacin junto a las de empleo de
violencia o intimidacin, ha sido trasladada en el Cdigo Penal de 1995 desde el mbito de la
agresin sexual, reservada ahora a los supuestos de medios violentos o intimidatorios, al mbito
propio del abuso sexual, donde precisamente tener la vctima menos de 12 aos menos de 13
desde la reforma de LO 11/1999 figura como uno de los supuestos expresamente considerados
como abuso sexual no consentido.
TERCERO
En el presente caso el hecho probado afirma que el acusado introdujo el pene en la boca de su
hija de siete aos de edad, describiendo la accin en los siguientes trminos: ... sacndose el pene
le dijo (a su hija) que se lo chupara y que si lloraba o se lo deca a alguien la amarrara a la pared,
por lo que el mismo pudo vencer fcilmente la voluntad de su hija, dada la escasa edad de la misma,
consiguiendo que sta se introdujera el miembro viril succionndolo y practicando una felacin....
El relato histrico expresa por tanto una accin intimidatoria ejecutada como medio comisivo de la
penetracin, finalmente lograda en virtud del temor producido en la vctima. En tal sentido debe
significarse que si la intimidacin entraa la amenaza de un mal de entidad suficiente para doblegar
la voluntad de una persona, la valoracin de su suficiencia debe hacerse atendiendo a las
circunstancias objetivas y subjetivas de cada caso, y entre ellas al grado de susceptibilidad de la
vctima para ser amedrentada. Esta Sala ya dijo en su Sentencia de 22 de mayo de 1998 ( RJ 1998,
4255) que la voluntad de los nios es ms fcil de someter y de ah que amenazas que ante un
adulto no tendran eficacia intimidante s las adquieren frente a la voluntad de un menor.
En este supuesto la exigencia tpica de la ausencia de vlida voluntad por razn de la edad de la
vctima, como es propia del abuso sexual, queda absorbida por la ms grave del vencimiento de una
voluntad contraria mediante un comportamiento amenazante dotado en el caso concreto, y por razn
de la edad de la vctima, de suficiente eficacia intimidatoria. Por ello el delito apreciable segn el
Cdigo Penal de 1995 no sera el de abuso sexual del artculo 181 como pretende el recurrente sino
el de agresin sexual del artculo 178 del Cdigo Penal.
Dentro de esta tipicidad concurre el subtipo agravado del artculo 179, por haber consistido la
agresin sexual en una penetracin bucal, y es de aplicacin la circunstancia 4 del prrafo primero
del artculo 180, que establece en tal caso la pena de doce a quince aos cuando el delito se comete
prevalindose de su relacin de parentesco como ascendiente de la vctima. Circunstancia
apreciable en este caso puesto que, con independencia de la vulnerabilidad de la menor por razn
de su escasa edad, ya considerada en el desvalor de la intimidacin como medio de comisin, el
acusado se aprovech de que precisamente por ser el padre de la nia, su madre le haba permitido
estar con ella, abusando as de una compaa en soledad que su parentesco como ascendiente le
permita, y de la que se prevali para la comisin del delito.
En consecuencia, siendo la penalidad procedente la de prisin de doce a quince aos segn el
Cdigo Penal de 1995, cuyo artculo 66.1 permite aplicar en toda su extensin, sin beneficios de
redencin de penas por el trabajo, no puede decirse que el nuevo texto legal resulte ms beneficioso
que el Cdigo Penal de 1973, con el que la pena impuesta ha sido de catorce aos, ocho meses y un
da, con las ventajas de la redencin por el trabajo. No se aprecia, por tanto la infraccin legal
denunciada en los motivos examinados.
Los motivos primero y segundo se desestiman.
CUARTO

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El motivo tercero, amparado en el artculo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por

inaplicacin del artculo 62 del Cdigo Penal debe desestimarse igualmente.
Alega el recurrente que al no existir penetracin el delito se cometi en grado de tentativa,
debiendo aplicarse la pena segn el artculo 62 del Cdigo Penal.
No aplicndose el Cdigo Penal de 1995 segn lo expuesto en los Fundamentos anteriores, no
cabe infraccin por inaplicacin de sus preceptos sobre ejecucin imperfecta. Desde la perspectiva
del Cdigo Penal de 1973 el alegato carece tambin de fundamento: la LO 3/1989, modific entre
otros el artculo 429 del Cdigo Penal de 1973, incluyendo la penetracin bucal como accin nuclear
del tipo de violacin, alternativa al yacimiento carnal propiamente dicho. En este caso existi una
penetracin bucal, por lo que es obvio que el delito se consum. Perfeccin ejecutiva que igualmente
habra sido apreciable en el mbito del Cdigo Penal de 1995, al tipificarse en l la penetracin bucal
como subtipo agravado de la agresin sexual (arts. 178 y 179).
El motivo tercero por todo ello se desestima.
QUINTO
En el cuarto motivo se denuncia, al amparo del artculo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, error en la valoracin de la prueba, fundado en no haber tenido en cuenta el Tribunal lo que
consta en los folios 17, 6, 13 y acta de Juicio Oral, que evidencian a su juicio un alcoholismo
crnico en grado bastante como para fundamentar una eximente incompleta de responsabilidad.
El motivo no puede estimarse: la Sentencia recurrida ya declara probado que el acusado es
bebedor excesivo habitual con sometimiento a terapia. Pero tambin declara que segn la prueba
pericial practicada no hay constancia alguna de que padeciera ninguna alteracin de sus
capacidades intelectiva y volitiva. Es decir, que respecto al efecto psicolgico del alcoholismo, existe
cuando menos una prueba contradictoria, cuya ponderacin corresponde al Tribunal de instancia.
Esta Sala tiene declarado con reiteracin que para el xito de este motivo de casacin son
precisas las siguientes exigencias: a) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de
otra clase como las pruebas personales por ms que estn documentadas; b) que evidencie el
error de algn dato o elemento fctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y
literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adicin de ninguna otra prueba
ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) sin que el dato que el documento
acredite se encuentre en contradiccin con otros elementos de prueba; y d) que el dato contradictorio
as acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de
los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fcticos carentes de tal virtualidad el
motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da
contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para
modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991 [ RJ 1991, 282] ; 22 de septiembre de 1992 [ RJ
1992, 7237] ; 13 de mayo [ RJ 1996, 3818] y 21 de noviembre de 1996 [ RJ 1996, 8398] ; 11 de
noviembre de 1997 [ RJ 1997, 7855] ; 27 de abril [ RJ 1998, 3815] y 19 de junio de 1998 [ RJ 1998,
5690] ; entre otras).
En este caso los documentos invocados slo reflejan que despus de estar con su hija, el acusado
se person en el lugar donde reciba tratamiento manifestando encontrarse muy mal siendo
ingresado en el Servicio de Psiquiatra. Pero esto por s mismo nada evidencia directamente sobre el
estado psquico del sujeto y sobre ello en todo caso cont la Sala con la prueba pericial que seala
no estar afectado por alteraciones intelectuales y volitivas.
Por lo expuesto, el motivo cuarto se desestima.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casacin por infraccin de Ley,
interpuesto por el procesado Jess P. V., contra Sentencia, con fecha diecisis de marzo de mil
novecientos noventa y nueve, dictada por la Seccin Sexta de la Audiencia Provincial de Cdiz, en

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causa seguida contra el mismo por delito de violacin, condenndole al pago de las costas
ocasionadas en el presente recurso.
Comunquese la presente resolucin a la mencionada Audiencia a los efectos procesales
oportunos, con devolucin de la causa que en su da remiti, interesndole acuse de recibo.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa, en la forma
consignada en el artculo 906 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.Excmos. Sres. D. Jos Antonio Martn Palln; D. Roberto Garca-Calvo y Montiel; D.
Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; D. Perfecto Andrs Ibez; y D. Jos Aparicio Calvo-Rubio; Firmado
y Rubricado.
PUBLICACION. Leda y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando celebrando audiencia pblica en el da de su
fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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Anlisis
Sentencias a favor
TS (Sala de lo Penal), sentencia nm. 1649/2001, de 24 septiembre 2001. RJ\2001\7862.
- Sobre requisitos de error de hecho en la apreciacin de las pruebas
TS (Sala de lo Penal), sentencia nm. 1550/2001, de 14 septiembre 2001. RJ\2001\9011.
- Sobre requisitos de error de hecho en la apreciacin de las pruebas
TS (Sala de lo Penal), sentencia nm. 1533/2001, de 31 julio 2001. RJ\2001\8500.
- Sobre requisitos de error de hecho en la apreciacin de las pruebas
TS (Sala de lo Penal), sentencia nm. 1150/2001, de 15 junio 2001. RJ\2001\7358.
- Sobre requisitos de error de hecho en la apreciacin de las pruebas
TS (Sala de lo Penal), sentencia nm. 302/2001, de 27 febrero 2001. RJ\2001\8491.
- Sobre requisitos de error de hecho en la apreciacin de las pruebas
TS (Sala de lo Penal), sentencia nm. 1584/2000, de 16 octubre 2000. RJ\2000\8272.
- Sobre requisitos de error de hecho en la apreciacin de las pruebas
AP Tarragona (Seccin 2), sentencia de 6 marzo 2002. JUR\2002\127566.
- Sobre diferencias entre agresin sexual y abuso sexual
TS (Sala de lo Penal), sentencia nm. 694/1998, de 22 mayo 1998. RJ\1998\4255.
- Sobre intimidacin a menores en agresin sexual
Normativa considerada
( Disposicin Vigente ) Ley Orgnica nm. 10/1995, de 23 de noviembre. RCL 1995\3170

art. 178 : aplica norma [ F. 3 ].

( Disposicin Vigente ) Decreto nm. 3096/1973, de 14 de septiembre. RCL 1973\2255

art. 429 . caso 1: aplica norma [ F. 3 ].

( Disposicin Vigente ) Real Decreto de 14 de septiembre 1882. LEG 1882\16

art. 849 . 2: aplica norma [ F. 5 ].

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Sentencias relacionadas
AP Santa Cruz de Tenerife (Seccin 5), sentencia de 3 noviembre 2010. ARP\2011\681.
- Diferencias entre agresin sexual y abusos sexuales
AP Madrid (Seccin 23), sentencia de 24 diciembre 2001. JUR\2002\69137.
- Sobre la diferencia entre el delito de agresin y abuso sexual
TS (Sala de lo Penal), sentencia nm. 658/1998, de 19 junio 1998. RJ\1998\5690.
- Sobre requisitos de error de hecho en la apreciacin de las pruebas
DGRN (Propiedad), resolucin de 21 mayo 1997. RJ\1997\3855.
- Sobre requisitos de error de hecho en la apreciacin de las pruebas
Voces
AGRESIONES SEXUALES (CP/1995)
Figuras delictivas
Diferencias con
Abuso sexual
-En CP/1973 y CP/1995:
RECURSO DE CASACION POR INFRACCION DE LEY
ERROR DE HECHO EN LA APRECIACION DE LAS PRUEBAS
Doctrina general
-Requisitos:
[F.5]
RECURSO DE CASACION POR INFRACCION DE LEYERROR DE HECHO EN LA APRECIACION
DE LAS PRUEBAS
No debe estimarse
Informes mdicos
-Ingreso en servicio de psiquiatra del acusado despus de cometer violacin,
existiendo prueba pericial que no acredita el error del juzgador al no apreciar
eximente incompleta:
VIOLACION
FIGURAS DELICTIVAS
Con fuerza o intimidacin
Doctrina general
-Padre que mediante intimidacin motiva que su hija de 7 aos le succione el pene:
VIOLACION
GRADOS DE EJECUCION
Delito consumado

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Debe estimarse
-Penetracin bucal:

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