Apuntes Familia Def

DERECHO DE FAMILIA
CRISTIN BOETSCH GILLET
Facultad de Derecho UC
DERECHO DE FAMILIA
Cristin Boetsch Gillet
_____________________________________________________________________________________________
Los siguientes apuntes, cuyo exclusivo objeto es facilitar el estudio del Derecho de Familia por
parte de los alumnos, han sido elaborados en base a extractos de diversos manuales de estudio,
a los cuales se han adicionado comentarios.
De los manuales empleados se deben destacar los siguientes:
1.
BARRIENTOS GRANDON, Javier, Derecho de Las Personas. El Derecho Matrimonial, Editorial Legal
Publishing, 2011.
2.
CORRAL TALCIANI, Hernn, Bienes Familiares y Participacin en los Gananciales. La reforma de la Ley
N 19.335, de 1994, a las relaciones personales y al rgimen econmico del matrimonio, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 1996.
3.
CORRAL TALCIANI, Hernn, Adopcin y Adopcin Filiativa, Editorial Jurdica, Santiago, 2002.
4.
LPEZ DAZ, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, Editorial Librotecnia,
Santiago, 2002.
5.
NOVALES A., Aranzazu y BARRIENTOS G., Javier, Nuevo Derecho Matrimonial Chileno, Editorial
LexisNexis, Santiago, 2004.
6.
RAMOS PAZOS, Ren, Derecho de Familia, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005.
7.
SABIONELLO SOTO, Muriel, La Adopcin, Simple y Plena, Ediciones La Ley, Santiago, 1993.
8.
ULRIKSEN RAMOS, Germn, Derecho de menores, Editorial La Ley, Santiago, 2002.
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DERECHO DE FAMILIA
_____________________________________________________________________________________________
TEMARIO
I. INTRODUCCIN AL DERECHO DE FAMILIA
1.
2.
3.
4.
5.
CONCEPTO DE FAMILIA
DERECHO DE FAMILIA
CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA.
3.1.
El Derecho de Familia es de contenido eminentemente tico.
3.2.
Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales o estados.
3.3.
En el Derecho de Familia hay un claro predominio del inters social sobre el individual.
3.4.
Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden pblico, y como tales imperativas,
inderogables.
3.5.
En el Derecho de Familia existen derechos de potestad.
3.6.
El derecho de familia es, al mismo tiempo, un deber.
3.7.
Los derechos de familia son en s y por regla general inalienables, intransmisibles, irrenunciables e
imprescriptibles.
3.8.
Los actos de Derecho de Familia no estn sujetos a modalidades.
3.9.
La mayor parte de los actos del Derecho de Familia son solemnes.
3.10.
El principio de la autonoma de la voluntad -piedra angular del derecho patrimonialno juega o
est muy restringida en el Derecho de Familia.
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO DE FAMILIA EN EL CDIGO CIVIL CHILENO.
4.1.
Principios que informaban el derecho de familia en el Cdigo Civil Original.
(i)
Matrimonio religioso e indisoluble.
(ii)
Incapacidad de la mujer casada.
(iii)
Administracin unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal.
(iv)
Patria potestad exclusiva y de poderes absolutos del padre de familia.
(v)
Filiacin matrimonial fuertemente favorecida.
4.2.
Principales leyes complementarias y modificatorias del Cdigo Civil, en materia de familia.
PARENTESCO.
5.1.
Concepto y clasificacin del parentesco.
5.2.
Lnea y grado de parentesco.
II. DE LOS ESPONSALES

1.
2.
3.
CONCEPTO
CARENCIA DE OBLIGATORIEDAD DE LOS ESPONSALES
2.1.
Esta convencin no es exigible.
2.2.
Tampoco es posible exigir indemnizacin de perjuicios alguna, en caso de incumplimiento.
EFECTOS JURDICOS SECUNDARIOS DE LOS ESPONSALES
3.1.
En cuanto a las multas.
3.2.
En cuanto a las donaciones por causa de matrimonio.
3.3.
Delito de seduccin.
III. EL MATRIMONIO
A. CONCEPTO Y REQUISITOS
1.
DEFINICIN.
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DERECHO DE FAMILIA
_____________________________________________________________________________________________
2.
3.
4.
ELEMENTOS.
2.1.
El matrimonio es un contrato.
2.2.
Contrato solemne.
2.3.
Vnculo entre un hombre y una mujer.
2.4.
Unin actual e indisoluble y por toda la vida.
2.5.
Finalidad de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
2.6.
Produce efectos personales y patrimoniales.
LEY DE MATRIMONIO CIVIL.
REQUISITOS DEL MATRIMONIO.
4.1.
Requisitos de existencia.
(i)
Diversidad de sexo de los contrayentes.
(ii)
Consentimiento.
(iii)
Presencia del oficial de Registro Civil.
4.2.
Requisitos de validez del matrimonio.
(i)
Consentimiento libre y espontneo exento de vicios.
a.
El error
b.
La fuerza
(ii)
Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes.
a.
Impedimentos dirimentes.
b.
Impedimentos impedientes o prohibiciones.
(iii)
Formalidades legales del matrimonio.
a.
Formalidades del matrimonio celebrado en Chile ante un oficial del Registro
Civil.
b.
Formalidades de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho
pblico.
c.
Matrimonios celebrados en el extranjero.
B. SEPARACIN DE LOS CNYUGES
1.
2.
3.
SEPARACIN DE HECHO.
1.1.
Concepto.
1.2.
Forma de regular las consecuencias derivadas de la separacin.
(i)
Regulacin de comn acuerdo.
(ii)
Regulacin judicial.
1.3.
Casos que dan fecha cierta del cese de la convivencia.
SEPARACIN JUDICIAL
2.1.
Causales de separacin judicial.
2.2.
La accin para demandar la separacin judicial es irrenunciable.
2.3.
Medidas provisorias para proteger el patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los
miembros que la integran.
2.4.
Contenido de la sentencia que declara la separacin.
2.5.
Efectos de la separacin judicial.
RECONCILIACIN O REANUDACIN DE LA VIDA EN COMN
C. EXTINCIN DEL MATRIMONIO.
1.
2.
3.
DISOLUCIN DEL MATRIMONIO POR MUERTE NATURAL.

DISOLUCIN DEL MATRIMONIO POR MUERTE PRESUNTA.
NULIDAD DEL MATRIMONIO
3.1.
Particularidades de la nulidad matrimonial.
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_____________________________________________________________________________________________
3.2.
3.3.
3.4.
3.5.
3.6.
3.7.
4.
5.
6.
7.
Causales de nulidad de matrimonio.

Eliminacin de la causal de incompetencia del Oficial del Registro Civil.
Accin de nulidad de matrimonio.
La sentencia que declara la nulidad debe subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial.
Efectos de la declaracin de nulidad del matrimonio.
Matrimonio putativo.
(i)
Concepto
(ii)
Requisitos del matrimonio putativo.
(iii)
Efectos del matrimonio putativo.
EL DIVORCIO
4.1.
Concepto.
4.2.
Causales de divorcio.
(i)
Causales de divorcio-sancin o por culpa.
(ii)
Causales de divorcio-remedio o por cese de la convivencia.
4.3.
Caractersticas de la accin de divorcio.
4.4.
Efectos del divorcio.
4.5.
Divorcio obtenido en el extranjero.
REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIN, NULIDAD Y DIVORCIO.
5.1.
Compensacin Econmica.
5.2.
Conciliacin.
5.3.
Mediacin.
TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA LOS JUICIOS QUE SE INICIEN A PARTIR DEL 1
DE OCTUBRE DE 2005.
LEGISLACIN APLICABLE A LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS CON ANTERIORIDAD A LA
ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 19.947.
V. EFECTOS DEL MATRIMONIO

A. RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES
1.
2.
3.
4.
5.
CONCEPTO.
CARACTERSTICAS DE ESTOS DEBERES.
ANLISIS PARTICULAR DE LOS DERECHOS Y DEBERES.
3.1.
Deber de fidelidad.
3.2.
Deber de socorro.
3.3.
Deber de ayuda mutua.
3.4.
Deber de respeto recproco.
3.5.
Deber de proteccin recproca.
3.6.
Derecho y deber a vivir en el hogar comn.
3.7.
Deber de cohabitacin.
3.8.
Auxilios y expensas para la litis.
POTESTAD MARITAL.
PLENA CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA.
B. RGIMEN MATRIMONIAL
1.
2.
DEFINICIN.
CLASES DE REGMENES MATRIMONIALES.
2.1.
Rgimen de comunidad de bienes.
2.2.
Rgimen de separacin de bienes.
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3.
2.3.
Rgimen sin comunidad.
2.4.
Rgimen dotal.
2.5.
Rgimen de participacin en los gananciales.
RGIMEN MATRIMONIAL CHILENO.
V. CAPITULACIONES MATRIMONIALES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
CONCEPTO.
CARACTERSTICAS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
CONSENTIMIENTO Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
SOLEMNIDADES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
MODIFICACIONES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. INMUTABILIDAD.
OBJETO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
6.1.
Estipulaciones permitidas.
6.2.
Estipulaciones prohibidas.
VI. LA SOCIEDAD CONYUGAL

A. CONCEPTOS GENERALES SOBRE LA SOCIEDAD CONYUGAL
1.
2.
3.
CONCEPTO.
CARACTERSTICAS.
NATURALEZA JURDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
3.1.
La sociedad conyugal es un contrato.
3.2.
La sociedad conyugal es una comunidad de bienes.
3.3.
La sociedad conyugal es una persona jurdica.
3.4.
La sociedad conyugal es una institucin sui generis.
B. DEL PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
1.
2.
3.
HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

1.1.
Haber o activo absoluto de la sociedad conyugal.
1.2.
Haber relativo de la sociedad conyugal.
1.3.
Haber propio o personal de cada cnyuge.
1.4.
Reglas para determinar cules bienes son sociales y cuales son propios de cada cnyuge.
(i)
Presuncin legal de dominio.
(ii)
Presuncin legal a favor de terceros respecto de los bienes muebles.
(iii)
Presuncin legal de dominio de bienes adquiridos a ttulo oneroso despus de la
disolucin de la sociedad conyugal y antes de su liquidacin.
PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
2.1.
Introduccin.
2.2.
Pasivo Absoluto.
2.3.
Pasivo relativo o aparente o provisorio de la sociedad conyugal.
LAS RECOMPENSAS
3.1.
Concepto.
3.2.
Objetivos de las recompensas.
3.3.
Clasificacin de las recompensas.
3.4.
Prueba de las recompensas.
3.5.
Las recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado.
3.6.
Las recompensas no son de orden pblico.
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_____________________________________________________________________________________________
C. ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

1.
2.
ADMINISTRACIN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

1.1.
Administracin de los Bienes Sociales.
(i)
Limitaciones a la administracin del marido impuestas en las capitulaciones
matrimoniales.
(ii)
Limitaciones a la administracin del marido impuestas en el Ttulo XXII del Libro IV.
(a)
La autorizacin de la mujer.
(b)
Caractersticas de la autorizacin de la mujer
(c)
Actos respecto de los cuales la mujer debe dar su autorizacin al marido.
(d)
Sancin para el caso de que se omita la autorizacin de la mujer.
(e)
Titulares de las acciones de nulidad e inoponibilidad y plazo para interponerlas.
(f)
Situacin que se produce cuando la mujer al casarse es socia de una sociedad de
personas.
(g)
Situacin que se produce cuando la mujer despus de casada celebra un contrato
de sociedad.
(iii)
Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la administracin ordinaria de los
bienes sociales y los obliga.
(iv)
Prerrogativas que corresponden a la mujer.
1.2.
Administracin de los Bienes Propios de la Mujer.
(i)
Concepto.
(ii)
Sancin para el caso que la mujer contraviniere la norma del artculo 1754 inciso final.
(iii)
Fundamento de esta administracin.
(iv)
Discusin acerca de la constitucionalidad de esta normativa.
(v)
Facultades del marido en esta administracin.
(vi)
Casos en que la mujer durante la sociedad conyugal puede celebrar actos sobre sus bienes
propios administrados por el marido.
ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
2.1.
Concepto.
2.2.
Casos en que tiene lugar la administracin extraordinaria.
2.3.
La administracin extraordinaria no requiere de decreto judicial que la confiera.
2.4.
Casos en que la administracin extraordinaria le corresponde a la mujer.
2.5.
Casos en que la administracin extraordinaria corresponde a un tercero.
2.6.
Derecho de la mujer que no quisiere asumir la administracin extraordinaria.
2.7.
Facultades con que se ejerce la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal.
2.8.
Trmino de la administracin extraordinaria.
D. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
1.
2.
CLASIFICACIN DE LAS CAUSALES.

ANLISIS PARTICULAR DE LAS CAUSALES.
2.1.
Muerte natural de uno de los cnyuges.
2.2.
Decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del cnyuge desaparecido.
2.3.
Sentencia de separacin judicial.
2.4.
Sentencia de separacin total de bienes.
2.5.
Sentencia que declara la nulidad del matrimonio.
2.6.
Sentencia de divorcio.
2.7.
Pacto de participacin en los gananciales, celebrado en conformidad al Ttulo XXII-A del Libro
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DERECHO DE FAMILIA
_____________________________________________________________________________________________
3.
Cuarto.
2.8.
Pacto de separacin total de bienes celebrado en conformidad al artculo 1723.
EFECTOS DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
3.1.
Se genera una comunidad entre los cnyuges o, en su caso, entre el cnyuge sobreviviente y los
herederos del fallecido.
3.2.
Trmino de la administracin ordinaria o extraordinaria de la sociedad conyugal.
3.3.
Queda fijado irrevocablemente el activo y el pasivo social.
3.4.
Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los bienes propios de cada cnyuge.
3.5.
Debe procederse a la liquidacin de la sociedad conyugal.
3.6.
La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales, puede
hacerlo ahora.
a.
Concepto.
b.
Momento en que se pueden renunciar los gananciales.
c.
Caractersticas de la renuncia de gananciales.
d.
Forma de renunciar los gananciales.
e.
Efectos de la renuncia de los gananciales.
f.
Aceptacin de los gananciales.
g.
El derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisible.
E. LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
CONCEPTO.
CARACTERSTICAS DE LOS BIENES RESERVADOS.
REQUISITOS DE LOS BIENES RESERVADOS.
(i)
Trabajo de la mujer.
(ii)
Trabajo remunerado.
(iii)
El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad conyugal.
(iv)
Trabajo separado de su marido.
ACTIVO DE LOS BIENES RESERVADOS.
(i)
Bienes provenientes del trabajo de la mujer.
(ii)
Bienes que adquiere con el producto de su trabajo.
(iii)
Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto.
PASIVO DE LOS BIENES RESERVADOS.
CASOS EN QUE RESPONDEN BIENES AJENOS AL PATRIMONIO RESERVADO DE DEUDAS
PROVENIENTES DE ESE PATRIMONIO.
(i)
Bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer en su patrimonio reservado.
(ii)
Cuando la mujer tiene bajo su administracin bienes de acuerdo a los artculos 166 y 167.
EL MARIDO NO PUEDE OPONERSE A QUE LA MUJER TRABAJE.
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES RESERVADOS.
8.1.
Regla General.
8.2.
Administracin de los bienes reservados hecha por el marido.
PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS.
(i)
Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actu dentro del mismo.
(ii)
Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio reservado.
SUERTE DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
10.1.
La mujer o sus herederos, aceptan los gananciales.
10.2.
La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales.
ALCANCE DE LA DEROGACIN DEL INCISO FINAL DEL ARTCULO 150, HECHA POR LA LEY N
18.802.
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_____________________________________________________________________________________________
VI. SEPARACIN DE BIENES
1.
2.
3.
CONCEPTO.
EFECTOS.
CLASES DE SEPARACIN DE BIENES
3.1.
Separacin Legal de Bienes.
(i)
Separacin legal total.
(ii)
Separacin legal parcial.
3.2.
Separacin Judicial de Bienes.
a.
Concepto.
b.
Caractersticas de la separacin judicial.
c.
Capacidad para demandar la separacin.
d.
e.
Medidas precautorias en favor de la mujer.
f.
Efectos de la separacin judicial de bienes.
3.3.
Separacin Convencional de Bienes.
a.
Oportunidad en que se puede pactar.
b.
Efectos de la separacin convencional de bienes.
c.
Clases de separacin convencional.
d.
En la misma escritura en que se pacta la separacin total de bienes o participacin en los
gananciales, se puede liquidar la sociedad conyugal o determinar el crdito de
participacin y acordar otros pactos lcitos.
VII. PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
INTRODUCCIN.
MOMENTO SE PUEDE CONVENIR ESTE RGIMEN.
CNYUGES CASADOS EN EL EXTRANJERO PUEDEN ADOPTAR ESTE RGIMEN.
VARIANTES DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.
SISTEMA ADOPTADO EN CHILE.
CARACTERSTICAS DEL SISTEMA CHILENO.
FUNCIONAMIENTO DURANTE LA VIGENCIA DEL RGIMEN.
FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA A LA EXTINCIN DEL RGIMEN.
8.1.
Gananciales.
8.2.
Patrimonio originario.
8.3.
Patrimonio final.
8.4
Avaluacin del activo y pasivo del patrimonio final.
8.5.
Sancin al cnyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones.
8.6.
Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el patrimonio originario y el patrimonio final.
DEL CRDITO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.
9.1
Definicin.
9.2
Caractersticas del crdito de participacin.
9.3.
Liquidacin del crdito.
9.4.
Prescripcin de la accin para demandar el pago del crdito de participacin.
9.5.
Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crdito de participacin.
9.6.
Insuficiencia de bienes del cnyuge deudor.
9.7.
Los crditos de terceros, anteriores a la extincin del rgimen, prefieren al crdito de participacin.
RELACIN ENTRE EL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES Y LOS BIENES
FAMILIARES.
EXTINCIN DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.
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_____________________________________________________________________________________________
12.
EFECTOS DEL TRMINO DEL RGIMEN.

12.1.
Continuacin de la separacin patrimonial.
12.2.
Comunidad sobre bienes muebles.
12.3.
Fijacin de los gananciales de cada cnyuge.
12.4.
Compensacin del valor de los gananciales.
12.5.
Crdito de participacin.
VIII. LOS BIENES FAMILIARES

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
CONCEPTO.
FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIN.
CARACTERSTICAS.
AMBITO DE APLICACIN.
BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES.
5.1.
El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges, que sirva de residencia principal a la
familia (art. 141).
5.2.
Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141).
5.3.
Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que sea
residencia principal de la familia (art. 146).
FORMA DE CONSTITUIR UN BIEN COMO FAMILIAR.
6.1.
Constitucin de bien familiar de un inmueble de propiedad de uno de los cnyuges.
(i)
Regla General.
(ii)
Constitucin provisoria.
6.2.
Constitucin de familiar de los bienes muebles que guarnecen el hogar.
6.3.
Constitucin como bien familiar de las acciones y derechos del cnyuge en la sociedad propietaria
del bien raz en que tiene la residencia principal la familia.
EFECTOS DE LA DECLARACIN DE BIEN FAMILIAR.
7.1.
Limitacin a la facultad de disposicin: cogestin de los bienes familiares.
7.2.
Limitacin a la ejecucin: beneficio de excusin en favor del cnyuge beneficiado con la declaracin
de bien familiar.
7.3.
Constitucin de derechos reales de goce: derechos de usufructo, uso o habitacin constituidos
judicialmente sobre un bien familiar.
DESAFECTACIN DE UN BIEN FAMILIAR.
BIENES FAMILIARES Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO.
IX. FILIACIN
1.
2.
3.
4.
CONCEPTO.
LA FILIACIN EN EL CDIGO CIVIL ORIGINARIO Y SUS CAMBIOS.
CLASES DE FILIACIN
3.1.
Filiacin por naturaleza.
(i)
Filiacin determinada.
(a)
Filiacin matrimonial.
(b)
Filiacin no matrimonial.
(c)
Filiacin del hijo concebido mediante tcnicas de reproduccin asistida.
(ii)
Filiacin no determinada.
3.2.
Filiacin adoptiva.
DETERMINACIN DE LA FILIACIN.
4.1.
Determinacin de la maternidad.
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DERECHO DE FAMILIA
_____________________________________________________________________________________________
4.2.
4.3.
5.
6.
7.
8.
Determinacin de la filiacin matrimonial.

Determinacin de la filiacin no matrimonial.
(i)
Reconocimiento forzado.
(ii)
Reconocimiento voluntario.
ACCIONES DE FILIACIN.
5.1.
Reglas generales.
5.2.
Acciones de Reclamacin de Filiacin.
5.3.
Acciones de Impugnacin de Filiacin.
5.4.
Otras Acciones de Filiacin.
(i)
Accin de desconocimiento de la paternidad.
(ii)
Accin de nulidad del acto de reconocimiento de un hijo.
EFECTOS DE LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN.
6.1.
La sentencia que acoge la accin de reclamacin es declarativa, no constitutiva de filiacin.
Retroactividad.
6.2.
Sancin al padre o madre cuando la filiacin ha sido determinada contra su oposicin.
FILIACIN ADOPTIVA.
7.1.
Origen.
7.2.
Evolucin histrica de la adopcin en Chile.
7.3.
Principios que inspiran el Rgimen Adoptivo Chileno.
7.4.
Definicin de adopcin.
7.5.
Caracteres de la adopcin en la ley chilena.
7.6.
Personas que pueden intervenir.
7.7.
El adoptado.
7.8.
La declaracin de adoptabilidad.
7.9.
Los adoptantes.
7.10.
Proceso judicial de adopcin propiamente tal.
7.11.
La adopcin constituida. Efectos y extincin.
EFECTOS DE LA FILIACIN
8.1.
Autoridad paterna.
8.2.
Patria potestad.
8.3.
Derecho de alimentos.
8.4.
Derechos hereditarios.
X. EL ESTADO CIVIL
1.
2.
3.
4.
5.
6.
DEFINICIN.
CARACTERSTICAS.
EFECTOS DEL ESTADO CIVIL.
FUENTES DEL ESTADO CIVIL.
SENTENCIAS EN MATERIA DE ESTADO CIVIL.
PRUEBA DEL ESTADO CIVIL.
6.1.
Medios de prueba principales. Las partidas del Registro Civil.
6.2.
Medios de prueba supletorios.
XI. DERECHO DE ALIMENTOS

1.
2.
CONCEPTO.
CLASIFICACIN.
2.1.
Alimentos legales o forzosos y alimentos voluntarios.
Pgina 11 de 358
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_____________________________________________________________________________________________
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
2.2.
Alimentos provisorios y definitivos.
2.3.
Alimentos futuros o devengados.
REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS.
3.1.
Estado de necesidad en el alimentario.
3.2.
Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos.
3.3.
Fuente legal.
CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS.
CARACTERSTICAS DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA.
TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LOS JUICIOS DE ALIMENTOS Y PROCEDIMIENTO
A PARTIR DEL 1 DE OCTUBRE DE 2005.
TRANSACCIN EN MATERIA DE ALIMENTOS FUTUROS.
MODIFICACIN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS.
FORMAS DE OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE UNA RESOLUCIN QUE ORDEN EL PAGO DE
ALIMENTOS.
GARANTAS PARA PROTEGER LAS PENSIONES ALIMENTICIAS.
FORMA DE FIJACIN, CUANTA, REAJUSTABILIDAD Y FECHA DESDE LA CUAL SE DEBEN LOS
ALIMENTOS.
EXTINCIN DE LA OBLIGACIN DE PAGAR ALIMENTOS.
XII. TUTELAS Y CURATELAS

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
INTRODUCCIN.
DIFERENCIAS ENTRE TUTELA Y CURATELA.
CARACTERES COMUNES A TUTORES Y CURADORES.
CLASES DE CURADURAS.
4.1
Curadura general.
4.2.
Curadura de bienes.
4.3.
Curaduras adjuntas.
4.4.
Curaduras especiales.
CLASIFICACIN DE LAS TUTELAS Y CURATELAS ATENDIENDO A SU ORIGEN.
DILIGENCIAS Y FORMALIDADES QUE DEBEN PRECEDER AL EJERCICIO DE LA TUTELA O
CURADURA.
6.1.
Discernimiento.
6.2.
Fianza o caucin.
6.3.
Inventario solemne.
ADMINISTRACIN DE LOS TUTORES Y CURADORES.
7.1.
Facultad de los guardadores, para autorizar al pupilo en los actos judiciales y extrajudiciales,
representarlo en estos actos, y administrar sus bienes.
7.2.
Facultades del guardador de autorizar y representar al pupilo.
7.3.
Facultades del guardador en la administracin de bienes del pupilo.
RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR.
OBLIGACIONES DEL GUARDADOR.
9.1.
Obligaciones previas al ejercicio del cargo.
9.2.
Obligaciones durante el ejercicio.
9.3.
Obligaciones posteriores al trmino de la guarda.
PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES DEL PUPILO CONTRA EL GUARDADOR.
GUARDADOR APARENTE O DE HECHO.
GUARDADOR OFICIOSO.
INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA DESEMPEAR LAS GUARDAS.
13.1.
Las Incapacidades.
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17.
18.
19.
20.
21.
13.2.
Las Excusas.
REMUNERACIN DE LOS GUARDADORES.
14.1.
Monto de la remuneracin.
14.2.
Situaciones en que el guardador no tiene derecho a remuneracin.
REMOCIN DE LOS GUARDADORES.
15.1.
Concepto.
15.2.
Personas que pueden provocar la remocin.
15.3.
Causales de remocin.
15.4.
Efectos.
REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA TUTELA.
REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURA DEL MENOR.
REGLAS ESPECIALES DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A INTERDICCIN.
18.1.
Curadura del disipador.
18.2.
Curadura del demente.
18.3.
Curadura del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente.
CURADURAS DE BIENES.
19.1.
Curador de Bienes del Ausente.
19.2.
Curador de la Herencia Yacente.
19.3.
Curador de los derechos eventuales del que est por nacer.
CURADORES ADJUNTOS.
CURADORES ESPECIALES.
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DERECHO DE FAMILIA
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I.
INTRODUCCIN AL DERECHO DE FAMILIA
1.
CONCEPTO DE FAMILIA
No existe en nuestra legislacin una definicin de familia, salvo el referido artculo 815 inc. 3
del Cdigo Civil, sobre los derechos reales de uso y habitacin, y en el art. 5 de la Ley N 20.325
sobre violencia intrafamiliar. El artculo 815 del Cdigo Civil indica: La familia comprende al
cnyuge y los hijos; tanto L. 19.585 los que existen al momento de la constitucin, como Art. 1, los que
sobrevienen despus, y esto aun cuando N 70 el usuario o el habitador no est casado, ni haya reconocido
hijo alguno a la fecha de la constitucin. Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la
familia. Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario y a costa
de stos; y las personas a quienes stos deben alimentos. Por su parte, el art. 5 de la Ley N 20.325
establece: Ser constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad
fsica o psquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor o una relacin de
convivencia con l; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la lnea recta o en la colateral
hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cnyuge o de su actual conviviente. Tambin habr
violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un
hijo comn, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o
dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.
Sin embargo, tales normas no conceptualizan el real significado de la familia, pues incluyen a
una serie de personas que ajenas a la misma, tales como los sirvientes. Sin embargo, la doctrina
la ha definido como un conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio
o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin) a las que la ley atribuye algn efecto
jurdico; por ejemplo, impedimento matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la
sucesin ab intestato, designacin para la tutela etc. (Jos Castn Tobeas). En trminos
parecidos, la define Somarriva: "conjunto de personas unidas por el vnculo de matrimonio, del
parentesco o de la adopcin".
Debe advertirse que la familia no es persona jurdica, ni tiene existencia propia como
organismo. En efecto, el Derecho Civil moderno se estructura sobre la base de la persona
individual y no de la familia, por lo tanto, los derechos y obligaciones derivados de la relacin
familiar recaen sobre los miembros que la forman, particularmente sobre el jefe de familia, y no
sobre ella como individualidad independiente.
Sin perjuicio de lo anterior, no se puede desconocer el hecho de que la familia es algo ms que
un conjunto de relaciones individuales entre los miembros que la constituyen y, por ello, no
puede ser regida por criterios de inters individual ni de autonoma de la voluntad. Tanto es
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as, que nuestra propia Constitucin Poltica del Estado, en su artculo 1 inciso 2, expresa que
La familia es el ncleo fundamental de la sociedad, para agregar enseguida que es deber del
Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender
al fortalecimiento de sta.... Esto es de vital importancia, puesto que de ello derivan una serie
de caractersticas propias del Derecho de Familia, a que luego nos referiremos.
Ahora bien, nuestra Constitucin protege a la familia, sin embargo, de inmediato surge la duda
sobre cul es el alcance de esta proteccin: El Estado protege slo a la familia matrimonial o
tambin a la familia no matrimonial? Los autores no han logrado zanjar la discusin, debido a
diversas interpretaciones que ha tenido nuestra Carta Fundamental. Al efecto se debe sealar
que en las actas constitucionales, al aprobarse el artculo 1 de la Constitucin, se dej
constancia de que la Comisin no haba querido en forma alguna inmiscuirse en el tema de la
indisolubilidad del matrimonio o intentar resolverlo.
Con la dictacin de la Nueva Ley de Matrimonio Civil buena parte de la doctrina entiende que
nuestra legislacin vincula necesariamente a la familia con el matrimonio, en cuanto que es su
base principal, pero a la vez admitira la posibilidad de la existencia de familias cuya base no
principal no sea el matrimonio. Ello en atencin a lo dispuesto en el inciso primero del artculo
1 de la ley: la familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base
principal de la familia.
2.
DERECHO DE FAMILIA
Como toda rama del Derecho, el Derecho de Familia puede ser definido en un sentido subjetivo
u objetivo. En sentido subjetivo, se habla de derechos de familia para referirse a las
facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene
cada uno de los miembros con los dems para el cumplimiento de los fines superiores de la
entidad familiar. Y, en sentido objetivo, el Derecho de Familia es el conjunto de normas
jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los miembros de la familia
entre s y respecto de terceros.
El Derecho de Familia es una vinculacin de Derecho Privado, porque ella se traba entre
individuos particularmente. El Estado no es parte de la relacin jurdica, sino que su
intervencin es exterior, o sea, se refiere a las condiciones en que las relaciones familiares nacen,
se ejercen y se extinguen. En consecuencia, el Estado no es sujeto de la relacin familiar, pero es
su guarda y tutor.
3.
CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA.
Tiene el Derecho de Familia algunas caractersticas que lo diferencian claramente del Derecho
Patrimonial:
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3.1.
El Derecho de Familia es de contenido eminentemente tico.
Ello explica que en l se pueden encontrar preceptos sin sancin o con sancin atenuada,
obligaciones incoercibles, porque el Derecho o es por s mismo incapaz de provocar mediante la
coercin la observancia de dichos preceptos, o cree ms conveniente confiar su observancia al
sentimiento tico, a la costumbre, a otras fuerzas que actan en el ambiente social. As ocurre
por ejemplo, con aquella norma de nuestro Cdigo Civil que establece que el hijo debe respeto y
obediencia a sus padres (art. 222); con aquella otra que establece el derecho y el deber de cada
cnyuge de vivir en el hogar comn (art. 133) etc. Fcil es entender que si una mujer casada, por
ejemplo, quiere dejar el hogar comn, no se le va a poder obligar a que permanezca en l. Por su
naturaleza no es posible obtener un cumplimiento forzado de esa obligacin, quedando su
cumplimiento entregado al sentido tico del cnyuge.
3.2.
Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales o estados.
Por estados nos referimos, por ejemplo, al estado de cnyuge, de padre, de hijo, de pariente,
etc., que son inherentes a la persona y se imponen, como derechos absolutos, respecto de todos.
De estos estados o posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones econmicas
patrimoniales (derechos familiares patrimoniales, les llama la doctrina). Pero estos derechos
econmicos patrimoniales son consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de
ellos. Ello hace que la relacin econmica cuando se produce en el seno de la familia adopte
modalidades especiales. As, por ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los
bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con el derecho real de usufructo. El
alimentario tiene un derecho personal o crdito para poder exigir que el alimentante le pague la
pensin, que tiene formas especiales de ser cumplido, que lo diferencian de un crdito corriente.
(v. gr. arrestos). La obligacin del tutor o curador de rendir cuenta de su administracin, est
sometida a reglas especiales que lo diferencian del mandatario, etc.
3.3.
En el Derecho de Familia hay un claro predominio del inters social sobre el

individual.
El inters individual es sustituido por un inters superior, que es el de la familia. Ese es el que
se aspira a tutelar.
3.4.
Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden pblico, y como tales
imperativas, inderogables.
Es la ley nicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el contenido, extensin y

eficacia de las relaciones familiares. Cierto es que la voluntad de los individuos juega, pero slo
en el inicio, pues posteriormente es la ley la que regula ntegramente esos actos. El mejor
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ejemplo es el matrimonio. Si las partes no consienten no hay matrimonio. Pero lo que de all se
deriva lo establece la ley, no las partes. Y en cualquier otro acto de familia ocurre lo mismo.
Pinsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopcin, etc.
3.5.
En el Derecho de Familia existen derechos de potestad.
Es decir, existen relaciones de superioridad y recprocamente de dependencia, lo que explicara

institutos tan importantes como el de la patria potestad o de la autoridad paterna. Explica
tambin que en el rgimen de sociedad conyugal, sea el marido el que administre los bienes
sociales y los bienes propios de la mujer. Sin embargo, exceptuados estos derechos de potestad,
los dems derechos familiares son recprocos, como por ejemplo, la obligacin de los cnyuges
de guardarse fe, de socorrerse y de ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida,
de respetarse y protegerse (art. 131). As tambin en los derechos de alimentos y sucesorios.
3.6.
El derecho de familia es, al mismo tiempo, un deber.
Salvo excepciones, el derecho y la obligacin van indisolublemente unidos en un solo titular.

As por ejemplo, la patria potestad confiere al padre o madre una serie de derechos que tambin
son deberes (administrar los bienes del hijo, representarlo, etc.); en el rgimen de la sociedad
conyugal, la administracin de los bienes sociales y de los de la mujer es un derecho y un deber
del marido.
3.7.
Los derechos de familia son en s y por regla general inalienables, intransmisibles,

irrenunciables e imprescriptibles.
El derecho de familia es, ordinariamente, intuito personae, de manera que no puede cederse ni
renunciarse. Por regla general, los derechos patrimoniales no admiten adquisicin derivativa
como la tradicin o la sucesin por causa de muerte, sino que se radican originariamente en el
titular y desaparecen con l. Tampoco se ganan o pierden por prescripcin. Sin embargo, la ley
establece casos en que el ejercicio del derecho de familia est limitado por el tiempo; pero, por
regla general, tales casos son de caducidad y no de prescripcin. Los derechos de familia
caducan, no prescriben. Los derechos de familia son irrenunciables, pues importando el
ejercicio de atribuciones que constituyen al mismo tiempo deberes, el titular no puede por su
sola voluntad no ejercitarlas o delegarlas en terceros.
3.8.
Los actos de Derecho de Familia no estn sujetos a modalidades.
En algunos casos la ley lo dice claramente, como ocurre en el artculo 102 al definir el
matrimonio, en el artculo 189 al tratar del reconocimiento de un hijo, o en el pacto del artculo
1723.
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3.9.
La mayor parte de los actos del Derecho de Familia son solemnes.
As acontece, por ejemplo, con el matrimonio (art. 102); el reconocimiento de un hijo (art. 187); el
pacto del artculo 1723; las capitulaciones matrimoniales (art. 1716); etc. En el derecho
patrimonial, en cambio, la tendencia es el consensualismo.
3.10.
El principio de la autonoma de la voluntad -piedra angular del derecho patrimonialno juega o est muy restringida en el Derecho de Familia.
Buen ejemplo de lo que decimos lo constituye el artculo 149 del Cdigo Civil, que sanciona con
nulidad cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones del prrafo sobre los Bienes
Familiares.
4.
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO DE FAMILIA EN EL CDIGO CIVIL

CHILENO.
4.1.
Principios que informaban el derecho de familia en el Cdigo Civil Original.
Las bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha de la dictacin del Cdigo Civil
chileno eran las siguientes:
(i)
Matrimonio religioso e indisoluble.
El Cdigo Civil original mantuvo, en materia de matrimonio, lo que exista vigente a esa poca,
es decir reconoci como nico matrimonio vlido el religioso, entregando a la Iglesia Catlica
todo lo relacionado con su celebracin, solemnidades, impedimentos y jurisdiccin para
conocer de su nulidad. As qued consagrado en los artculos 117 y 103. El primero deca: El
matrimonio entre personas catlicas se celebrar con las solemnidades prevenidas por la Iglesia,
y compete a la autoridad eclesistica velar sobre el cumplimiento de ellas". Y el 103 agregaba:
"Toca a la autoridad eclesistica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer
o se ha contrado" "La Ley Civil reconoce como impedimentos para el matrimonio los que han
sido declarados tales por la Iglesia Catlica; y toca a la autoridad eclesistica decidir sobre su
existencia y conceder dispensas de ellos".
No olvid Bello el matrimonio de los no catlicos. En el artculo 118 lo trat especialmente.
Tambin deba celebrarse ante un sacerdote catlico que actuaba, en este caso, como ministro de
fe, y ante dos testigos. En estos matrimonios no se cumpla ninguno de los ritos o solemnidades
del matrimonio catlico.
En esta materia, como en tantas otras, Bello demostr su sentido prctico. No sigui a su
modelo francs que haba secularizado el matrimonio medio siglo antes, sino que respet la
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situacin existente en un pas eminentemente catlico.

Varios aos despus, con la dictacin de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884, se
produce la secularizacin del matrimonio. Pero en los aos transcurridos, se haban dictado
diversas leyes que haban abierto el camino a la transformacin. Es as como el 27 de julio de
1865, se promulg una ley que interpretando el artculo 5 de la Constitucin de 1833 -que
estableca la religin catlica como religin oficial- declar que dicha disposicin permita a los
que no profesaban esa religin, practicar sus propios cultos dentro de edificios de propiedad
particular, y adems, autoriz a los disidentes para fundar y sostener escuelas privadas para la
instruccin de sus hijos en la doctrina de sus religiones. Ms adelante, el 13 de octubre de 1875
se dict la Ley Orgnica de Tribunales, que suprimi el fuero eclesistico. As, entonces, a la
fecha de dictacin de la Ley de Matrimonio Civil, la situacin era distinta a la del ao 1855.
El ltimo hito en esta materia es la Nueva Ley de Matrimonio Civil -ley 19.947 del 17 de mayo
de 2004- que en su artculo 20 , establece que los matrimonios celebrados ante entidades
religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos
que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley ....
En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se mantuvo vigente hasta la entrada
en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, esto es, hasta el l8 de noviembre de 2004, que
consagr por primera vez en Chile el divorcio con disolucin de vnculo.
(ii)
Incapacidad de la mujer casada.
En el Cdigo Civil de Bello, la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio como
razn, que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad del rgimen matrimonial
chileno. La mujer era incapaz no por ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en
un rgimen de sociedad conyugal. El artculo 1447 del Cdigo Civil, la consideraba
relativamente incapaz, al lado de los menores adultos y de los disipadores en interdiccin de
administrar lo suyo.
La situacin anterior se mantuvo hasta que entr en vigencia la Ley 18.802, el 8 de septiembre
de 1989. Hay que agregar sin embargo, que la condicin de la mujer haba ido mejorando
paulatinamente en virtud de una serie de leyes modificatorias del Cdigo Civil. As, por
ejemplo, con el Decreto Ley 328 del ao 1925, posteriormente modificado por la Ley 5.521 de 19
de diciembre de 1934, se estableci en Chile la institucin de los Bienes Reservados de la Mujer
Casada, que le dio plena capacidad para administrar lo que adquiriere con su trabajo separado
de su marido.
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(iii)
Administracin unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal.
En la actualidad se mantiene este principio, pero atenuado por varias leyes. Desde luego, el
Decreto Ley 328 y la Ley 5.521, recin mencionados, al establecer el patrimonio reservada de la
mujer casada, excluyeron de la administracin del marido todos aquellos bienes que la mujer
adquiere con su trabajo. En seguida, la Ley 10.271, de 2 de abril de 1952, introdujo importantes
limitaciones a las facultades con que el marido administraba los bienes sociales, obligndolo a
obtener autorizacin de la mujer para enajenar y gravar los bienes races sociales o arrendarlos
por ms de 5 u 8 aos, segn se trate de bienes urbanos o rsticos, respectivamente. Y la Ley
18.802, del 9 de junio de 1989, ampli estas limitaciones, en forma importante.
(iv)
Patria potestad exclusiva y de poderes absolutos del padre de familia.
Bello, en materia de patria potestad, se separ de lo que era la tendencia universal incluir en
ella tanto lo relativo a las persona como a los bienes del hijo y la limita nicamente a los
bienes. En seguida, quita a la mujer toda ingerencia en esta materia. Sigue la tendencia
romanista y del derecho espaol antiguo que consideraban la patria potestad como una
prerrogativa exclusiva del padre.
Varios aos despus con el D.L. 328 de 1925 y con la Ley 5.521, de 1934, se vino a reparar esta
situacin, admitiendo la patria potestad de la madre a falta del padre legtimo. Posteriormente
la Ley 18.802, otorga a la mujer a quien judicialmente se le confiera el cuidado de un hijo
legtimo, el derecho a pedir su patria potestad (art. 240 inc. penltimo, anterior a la reforma de
la ley N 19.585). Esta evolucin contina con la ley N 19.585 que da al artculo 244 del Cdigo
Civil el siguiente texto la patria potestad ser ejercida por el padre o la madre o ambos
conjuntamente, segn convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendida
ante cualquier oficial del Registro Civil...
Una ltima modificacin al art. 244 fue introducida por la Ley N 20.680, publicada en el Diario
Oficial con fecha 21 de junio de 2013. Esta reforma pone fin en buena medida al principio en
anlisis, por cuanto realiza una equiparacin total entre las potestades entre padre y madre
respecto de sus hijos. En efecto, previo a su dictacin el art. 244 dispona que a falta de acuerdo
acerca de quin ejercera la patria potestad, al padre toca su ejercicio. Sin embargo, en la
actualidad rige la siguiente regla: A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el
ejercicio de la patria potestad.
(v)
Filiacin matrimonial fuertemente favorecida.
El Cdigo Civil original privilegi claramente la filiacin matrimonial. As lo demuestra el

hecho de que no se permita la investigacin de la filiacin no matrimonial, no obstante que a la
fecha en que se dict el Cdigo Civil, varios cdigos que le sirvieron de inspiracin ya la
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admitan. As lo demuestra tambin el hecho de que los hijos legtimos excluan a los naturales
en el primer orden de sucesin abintestato. Es decir, habiendo hijos legtimos slo ellos
heredaban, a menos que el padre hiciere testamento, y dispusiera en su favor.
Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar debe ser mencionada la Ley 5.750
de 2 de diciembre de 1935 que, por primera vez, consagr la investigacin de paternidad y de
la maternidad ilegtimas, para fines alimentarios. En seguida, la Ley 10.271 de 2 de abril de
1952, mejor notablemente la condicin del hijo natural. As a partir de su entrada en vigencia,
se admiti el reconocimiento forzado (artculos 271 Ns 2, 3 y 4); en seguida, introdujo
profundas modificaciones en materia sucesoria, v. gr. el hijo natural, pas a concurrir
conjuntamente con los legtimos en el primer orden de sucesin intestada, si bien, no en la
misma proporcin (art. 988 anterior a la reforma de la ley 19.585); pas a ser asignatario de la
cuarta de mejoras (art. 1167 N 4, hoy N 3), etc. Finalmente la ley N 19.585 termina
definitivamente con toda discriminacin entre los hijos. Todos ellos, provengan de filiacin
matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos.
4.2.
Principales leyes complementarias y modificatorias del Cdigo Civil, en materia de

familia.
Entre las leyes complementarias deben sealarse: la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de
1884 y la de Registro Civil de 17 de julio de 1884, que secularizaron el matrimonio y que
entraron a regir el 1 de enero de 1885 (la primera de stas ha sido reemplazada por la ley 19.947
del 17 de mayo de 2004); la Ley 5.343 de 6 de enero de 1934, sustituida por la Ley 7.613 de 21 de
octubre de 1943, que incorpor en Chile la institucin de la adopcin y, sobre esta misma
materia, la Ley 18.703 de 10 de mayo de 1988, que regul la adopcin de menores y la ley
19.620, que entr en vigencia el 27 de octubre de 1999, que establece el nuevo estatuto en
materia de adopcin, derogando a partir de esa fecha las leyes 7.613 y 18.703.
Entre las leyes modificatorias, hay varias importantes: el Decreto Ley 328 de 29 de abril de 1925,
reemplazado por la Ley 5.521 de 19 de diciembre de 1934, que mejor la situacin jurdica de la
mujer, incorporando la institucin de los bienes reservados de la mujer casada y permitiendo,
por primera vez, pactar el rgimen de separacin de bienes en las capitulaciones matrimoniales
celebradas con anterioridad al matrimonio; la Ley 5.750 de 2 de diciembre de 1935, que
suprimi los hijos de daado ayuntamiento y admiti por primera vez en Chile, la investigacin
de la paternidad y maternidad ilegtimos; la Ley 7.612 de 21 de octubre de 1943, que modific
diversos preceptos del Cdigo Civil, entre otros el artculo 1723, que autoriz a los cnyuges
para sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes; la Ley
10.271 de 2 de abril de 1952 que, introdujo relevantes innovaciones en Derecho de Familia,
especialmente en lo relativo a rgimen matrimonial y filiacin natural.
La ley 18.802, de 9 de junio de 1989, dio plena capacidad jurdica a la mujer casada e introdujo
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otras modificaciones destinadas a mejorar su situacin jurdica.

La ley 19.335, publicada el 23 de septiembre de 1994, incorpor el Rgimen de "Participacin en
los Gananciales" y la institucin de "Los Bienes Familiares".
La ley 19.585 publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1998, que elimin la distincin
entre hijos legtimos, naturales e ilegtimos y, como consecuencia de ello, modific
sustancialmente lo relativo a patria potestad y derechos hereditarios
La ley 19.947 de 17 de mayo de 2004 -que entr en vigencia 6 meses despus- junto con
establecer una nueva Ley de Matrimonio Civil -que incorpora la institucin del divorcio
vincular y de la separacin judicial- modifica adems, entre otras, la ley 4.808 sobre Registro
Civil y la ley 16.618 sobre menores.
Por su parte, la ley 19.968 que cre los tribunales de Familia que debe entrar a regir el 1 octubre
del ao 2005, que contienen disposiciones que en cierto modo pueden significar modificaciones
o complementaciones importantes a la legislacin vigente (v. gr. ponderacin de la prueba en
los juicios de familia).
Por ltimo, cabe destacar las modificaciones introducidas al Cdigo Civil por la Ley N 20.680,
publicada en el Diario Oficial con fecha 21 de junio de 2013, que establece, entre otras cosas, que
a falta de acuerdo se entrega a ambos padres el cuidado personal de los hijos; (y de ah que el
nombre ciudadano de esta ley sea ley amor de pap); da el derecho y deber para mantener
relacin directa con los abuelos; respecto a la patria potestad, a falta de acuerdo queda para
ambos padres; etc.
5.
PARENTESCO.
5.1.
Concepto y clasificacin del parentesco.
El parentesco se define como la relacin de familia que existe entre dos personas y puede ser de
dos clases: a) parentesco por consanguinidad y b) parentesco por afinidad.
El primero, llamado tambin natural, se funda en la relacin de sangre que existe entre dos
personas, cuando una desciende de la otra o ambas de un tronco o antepasado comn En esos
trminos est definido en el artculo 28: es aquel que existe entre dos personas que descienden
una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados.
El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe entre una persona que est o ha
estado casada y los consanguneos de su marido o mujer (art. 3l inc. 1).
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El parentesco por afinidad subsiste an despus de la muerte de uno de los cnyuges, pues el
artculo 31 al referirse a este parentesco habla de una persona que "est o ha estado casada".
No hay duda que el parentesco ms importante es el por consanguinidad. El parentesco por
afinidad, no confiere derechos y la ley lo considera para establecer un impedimento para
contraer matrimonio (art. 6 de la Ley de Matrimonio Civil) y como inhabilidad en ciertos casos,
como ocurre con los artculos 412 y 1061 del Cdigo Civil.
5.2.
Lnea y grado de parentesco.
Se entiende por lnea de parentesco la serie de parientes que descienden unos de otros (lnea
recta) o de un tronco comn (lnea colateral, transversal u oblicua). As, por ejemplo, el abuelo,
padre e hijo estn en la lnea recta porque el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del
abuelo. En cambio, los hermanos estn en la lnea colateral, oblicua o colateral, porque ambos
descienden de un tronco comn: el padre. Lo mismo ocurre con los primos o con el to y
sobrino.
Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante porque mientras ms
cercano confiere mayores derechos.
El parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de generaciones: padre e hijo, primer
grado; nieto y abuelo, segundo grado. En el parentesco colateral, para determinar el grado se
sube hasta el tronco comn y despus se baja al pariente cuyo grado se desea conocer. As, por
ejemplo, los hermanos, se encuentran en segundo grado en la lnea colateral, porque en el
primer grado se sube de uno de los hijos al padre y despus se baja del padre al otro hijo. Por
esto, el grado ms cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermanos),
no hay parientes colaterales en primer grado. Por eso se criticaba el artculo 5 de la anterior Ley
de Matrimonio Civil, que estableca que no podan contraer matrimonio entre s: 2 Los
colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo que importa una
incorreccin pues daba a entender que haba parentesco colateral en primer grado. Este error ha
sido corregido por la actual Ley de Matrimonio Civil (art. 6).
Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. As lo dispone el artculo 31
inc. 2: La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o
mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho
consanguneo. As un varn est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos
habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la lnea
transversal, con los hermanos de su mujer.
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II.
DE LOS ESPONSALES
1.
CONCEPTO
Etimolgicamente, la expresin esponsales deriva directamente del vocablo latino

spondere, que significa prometer y, en este sentido, el artculo 98 del Cdigo Civil los define
como la promesa de matrimonio mutuamente aceptada. En efecto, dicha disposicin legal
expresa que los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente
aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del
individuo, y que no producen obligacin alguna ante la ley civil.
Aun cuando el artculo 101 se refiere al contrato de esponsales, los esponsales no constituyen
un contrato propiamente tal, ya que el propio artculo 98, luego de definirlos como la promesa
de matrimonio mutuamente aceptada, agrega que son un hecho privado y que no producen
obligacin alguna ante la ley civil. En consecuencia, los esponsales son simplemente un
acuerdo privado de contraer matrimonio, que no constituye un acto jurdico y que ni siquiera
sirve de fundamento a una obligacin natural.
2.
CARENCIA DE OBLIGATORIEDAD DE LOS ESPONSALES
2.1.
Esta convencin no es exigible.
Es decir, no puede obligarse al promitente a casarse, en cumplimiento de su promesa, ya que el

propio artculo 98, al declarar expresamente que los esponsales constituyen un hecho privado,
impide que los esponsales puedan ser invocados, ya directa o indirectamente, para provocar la
celebracin del matrimonio. A mayor abundamiento, el inciso 2 del artculo 98 previene
expresamente no se podr alegar esta promesa para pedir que se lleve a efecto el matrimonio.
2.2.
Tampoco es posible exigir indemnizacin de perjuicios alguna, en caso de

incumplimiento.
En efecto, el inciso 2 del artculo 98, dispone que ni siquiera se podr alegar esta promesa para
demandar indemnizacin de perjuicios.
Ahora bien, aun cuando los esponsales son una vinculacin que no constituye un contrato,
fuente de derechos y obligaciones, no se puede desconocer el hecho de que genera algunos
efectos jurdicos secundarios, tal como lo procederemos a estudiar a continuacin.
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3.
EFECTOS JURDICOS SECUNDARIOS DE LOS ESPONSALES
3.1.
En cuanto a las multas.
El artculo 99 se pone en el caso de que los esposos hayan estipulado una multa para el caso de
incumplimiento de la promesa matrimonial y precepta que esta estipulacin o clusula penal
no dar accin para pedir la multa. No obstante, si se hubiere pagado la multa, no podr
pedirse su devolucin. Por consiguiente, el legislador priva a esta estipulacin de los efectos
propios de toda clusula penal, pero asigna al que recibe la multa voluntariamente pagada el
derecho de retenerla.
Algunos consideran esta instancia como una obligacin natural, pues no confiere accin para
exigir su cumplimiento, pero s da excepcin para retener lo pagado.
La opinin mayoritaria, sin embargo, considera que no estamos en presencia de una obligacin
natural, ya que si bien es cierto que se produce el efecto propio de las obligaciones naturales
(retener lo pagado), la retencin de la multa pagada en razn del incumplimiento de los
esponsales constituye ms bien una sancin moral reconocida por el Derecho. Esta postura se
basa en que el artculo 98 dispone que los esponsales son un hecho privado que no produce
obligacin alguna y su cumplimiento queda entregado al honor y conciencia de los individuos,
por lo tanto, son de carcter moral. Por otra parte, quienes consideran que la enumeracin
prevista por el artculo 1470 es taxativa, sostienen que el pago de la multa en razn del
incumplimiento de los esponsales no constituyen una obligacin natural porque esta hiptesis
no se encuentra comprendida dentro de las hiptesis previstas por el artculo 1470 como una
obligacin natural y porque no hay raz alguna de una obligacin civil y, en doctrina, se dice
que hay una obligacin natural donde hubo o pudo haber habido una obligacin civil. Por lo
dems, es dudoso que este deber sea susceptible de ser novado en los trminos del artculo
1630 o bien que pueda ser afianzado en conformidad al art. 2338.
3.2.
En cuanto a las donaciones por causa de matrimonio.
El artculo 100, se pone en el caso de que los futuros contrayentes, ligados por los esponsales, se
hagan el uno al otro, donaciones por causa de matrimonio y, finalmente, el matrimonio no se
celebre. En este caso, procede la restitucin de las cosas donadas y entregadas bajo la condicin
de que se celebre el matrimonio, aun cuando uno de los futuros contrayentes mantenga su
voluntad de casarse. En efecto, la disposicin legal en comento previene que podr sin
embargo demandarse la restitucin de las cosas donadas y entregadas bajo la condicin de un
matrimonio que no se ha efectuado.
Ahora bien, este efecto no es propio de los esponsales, sino ajeno a ellos, pues se producir
siempre aunque los esponsales no existan. Las donaciones por causa de matrimonio siempre
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pueden dejarse sin efecto cuando el matrimonio no se celebra porque en ellas se entiende
implcita la condicin de celebrarse el matrimonio (art. 1798). Por otra parte, el Cdigo habla de
cosas donadas y entregadas, porque si slo hubiese dicho donadas, se habra referido al ttulo
condicional, que queda sin efecto al no producirse el matrimonio.
3.3.
Delito de seduccin.
Segn el artculo 101, la existencia de una promesa de matrimonio es causal agravante del delito
de seduccin (figura que hoy se entiende contenida en el delito de estupro, art. 363 del Cdigo
Penal).
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III.
EL MATRIMONIO
A.
CONCEPTO Y REQUISITOS
1.
DEFINICIN.
El artculo 102 del Cdigo Civil, lo define como "un contrato solemne por el cual un hombre y
una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear y de auxiliarse mutuamente".
2.
ELEMENTOS.
De la definicin entregada por el Cdigo Civil podemos indicar que los principales elementos
del matrimonio son los siguientes:
2.1.
El matrimonio es un contrato.
Este es un punto muy discutido en doctrina, lo que lleva a estudiar las principales teoras para
explicar la naturaleza jurdica del matrimonio.
Hay varias, que pueden resumirse del modo siguiente: a) el matrimonio es un contrato; b) el
matrimonio es un acto del Estado; y c) el matrimonio es una institucin.
a)
La tesis de que el matrimonio es un contrato, fue la dominante desde el siglo XVII al
XIX. Los canonistas ya lo haban sostenido aduciendo que el vnculo matrimonial derivaba del
acuerdo de las voluntades de los esposos. Es la que ha prevalecido entre los juristas franceses e
italianos. Quienes la sustentan se apresuran a expresar que es un contrato con caractersticas
peculiares, contrato sui generis, pero contrato al fin de cuentas, desde que es el acuerdo de
voluntades el creador de la relacin jurdica.
Hay serias crticas a esta tesis. As Roberto de Ruggiero afirma que "no basta que se d en aqul
un acuerdo de voluntades para afirmar sin ms que sea un contrato; ni es cierto tampoco que
todo negocio bilateral sea contrato aunque los contratos constituyen la categora ms amplia de
tales negocios". Agrega que "las normas que no slo limitan, sino que aniquilan toda autonoma
de la voluntad, demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y el matrimonio".
No es contrato porque las partes no pueden disciplinar la relacin conyugal de modo contrario
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al que la ley establece.

b)
El matrimonio es un acto del Estado. El italiano Cicus defiende esta concepcin. Es el
Estado, quien a travs del oficial civil, une a las partes en matrimonio. La voluntad de las partes
slo representa un presupuesto indispensable para que el Estado pueda unir a los contrayentes
en matrimonio.
c)
El matrimonio es una Institucin. Los partidarios de esta teora, buscan fundar la idea de
la indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio institucin repele la nocin de divorcio.
Esta tesis se resume en las siguientes palabras de Jorge Ivn Hbner Gallo, que sigue en esta
materia a Renard: "El matrimonio es tambin una institucin, donde el acuerdo de voluntades
es slo el acto de fundacin que le da origen. La idea directriz es el propsito de "un hombre y
una mujer de unirse actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear y auxiliarse mutuamente" "Constituida la institucin matrimonial, cobra existencia
propia y su estatuto, fijado por la Ley Civil como un reconocimiento del orden natural, no
puede ser alterado por la voluntad de los fundadores. La "sociedad conyugal", formada por los
bienes de ambos cnyuges, es la dotacin econmica destinada a la subsistencia y progreso de
la institucin y colocada bajo la administracin del marido, en su calidad de jefe de grupo.
Como corolario del carcter institucional del matrimonio, se deduce que no puede ser disuelto
por la voluntad de los cnyuges; que su objeto est fuera del comercio humano; y que produce
plenos efectos respecto de terceros.
Se dan en el matrimonio los elementos de toda institucin: ncleo humano bsico (los
cnyuges) que pasa a tener un valor por s mismo; est organizado dentro del orden jurdico;
hay una idea directriz de bien comn (vivir juntos, procrear -es decir formar una familia- y
auxiliarse mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo que viven los cnyuges y sus efectos
perduran en la descendencia legtima. El acto fundacional se expresa en la voluntad de los
contrayentes de recibirse el uno al otro como marido y mujer.
d)
Tesis eclctica. El matrimonio es un acto del Estado, pero la razn por la cual interviene
el Estado para declarar casados a los contrayentes, es que el matrimonio tiene un carcter
institucional. En efecto, los cnyuges tienen un valor por s mismos dentro del orden jurdico,
con el objeto de lograr el bien comn. Sin perjuicio de lo anterior, no se puede desconocer el
hecho de que el acto fundacional se expresa en la voluntad de los contrayentes de recibirse el
uno al otro como marido y mujer.
2.2.
Contrato solemne.
El matrimonio no se perfecciona por el solo consentimiento de los contrayentes, sino que es

menester el cumplimiento de varias formalidades externas. Las principales solemnidades son la
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presencia de un Oficial Civil y de dos testigos hbiles.

2.3.
Vnculo entre un hombre y una mujer.
Agrega la definicin de matrimonio, que por el matrimonio "un hombre y una mujer...". El
Cdigo Civil al expresar un hombre y una mujer, deja en claro dos aspectos fundamentales.
El primero de ellos, es que la diferencia de sexo de los contrayentes es un elemento de la esencia
del matrimonio. Esto es importante no slo porque el matrimonio es el nico contrato que exige
que los contratantes sean de diferente sexo, sino tambin, porque de aqu naci la Teora de la
Inexistencia Jurdica. El segundo aspecto, es que cada parte slo puede ser una persona, por lo
tanto, se descarta la poligamia y la poliandria.
2.4.
Unin actual e indisoluble y por toda la vida.
La definicin continua expresando que "se unen actual e indisolublemente y por toda la vida".
La voz "actual", descarta la idea de cualquier modalidad suspensiva.
Respecto a las expresiones "indisolublemente", y "por toda la vida" si bien se mantienen en la
definicin, no corresponden a la realidad actual del matrimonio, desde que la ley 19.947,
introdujo el divorcio vincular. Al discutirse en el Senado esta ltima ley, se explic que La
Cmara de Diputados no modific el artculo 102 del Cdigo Civil en lo referido a la
indisolubilidad del matrimonio, porque entendi que el divorcio sera una situacin
excepcional (Boletn del Senado N 1759-18, p. 37). La misma opinin la sustenta el profesor
Hernn Corral, quien considera que el divorcio, concebido como un remedio excepcional en
ningn caso podr llegar a cambiar la fisonoma jurdica del matrimonio tal como existe en la
actualidad. Las personas -se dice- se casan para vivir juntos toda la vida y no para
divorciarse....
2.5.
Finalidad de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
Termina la definicin sealando los fines del matrimonio: "vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente". Sobre este punto, deber tenerse presente que la finalidad no slo es procrear,
porque si as fuera, no se admitiran los matrimonios de ancianos, de personas enfermas o el
matrimonio en artculo de muerte.
2.6.
Produce efectos personales y patrimoniales.
El matrimonio produce efectos respecto de la persona misma de los contrayentes, y tambin

produce efectos patrimoniales, que se traducen en derechos y obligaciones pecuniarios. As, por
ejemplo, el deber de fidelidad es un deber personal y las relaciones que surgen de la sociedad
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conyugal son pecuniarias.

3.
LEY DE MATRIMONIO CIVIL.
En Chile el matrimonio se seculariz con la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil,

el 1 de enero de 1885. Sin embargo, la actual ley -ley N 19.947- establece que los matrimonios
celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico,
producirn los mismos efectos del matrimonio civil siempre que se cumplan determinadas
exigencias (art. 20).
4.
REQUISITOS DEL MATRIMONIO.
Hay que distinguir entre: requisitos de existencia; y requisitos de validez.

4.1.
Requisitos de existencia.
Los requisitos de existencia del matrimonio son los siguientes:

(i)
Diversidad de sexo de los contrayentes.
De la definicin legal de matrimonio se infiere que el matrimonio debe celebrarse entre un

hombre y una mujer. Por consiguiente, si se casan dos hombres o dos mujeres, es evidente que
esa unin no es matrimonio. Cabe agregar que el art. 80 de la NLMC desconoce os efectos de
aquellas uniones no heterosexuales contradas en pas extranjero.
(ii)
Consentimiento.
Si los contrayentes no manifiestan su voluntad de contraer matrimonio, no se forma el

consentimiento indispensable para que ste nazca a la vida del derecho. Distinto es que haya
expresin viciada del consentimiento, pues, en este caso, habr matrimonio, pero estar
expuesto a ser declarado nulo, precisamente por adolecer de un vicio de nulidad.
(iii)
Presencia del oficial de Registro Civil.
El matrimonio no puede celebrarse sino ante el oficial de Registro Civil. No hay funcionario que
lo sustituya. De este modo, si el matrimonio se celebra ante otro funcionario, por importante
que sea, esa unin no es matrimonio.
La falta de alguno de estos requisitos produce la inexistencia del matrimonio (inexistencia, no
nulidad). En efecto si se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unin no es
matrimonio. No se requiere que un tribunal as lo resuelva (justamente la teora de la
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inexistencia naci para explicar lo que ocurra si se casaban personas del mismo sexo). Lo
mismo, si el matrimonio se contrae ante el Director de Impuestos Internos, el Contralor General
de la Repblica o ante cualquier funcionario, por importante que sea, esa unin no es
matrimonio, porque no se celebr ante el nico funcionario que puede autorizarlo que es el
Oficial Civil.
No es fcil que se den situaciones como las sealadas. Pero puede ocurrir -y de hecho se han
producido algunos casos- cuando el matrimonio ha sido contrado ante funcionarios
diplomticos que no tienen entre sus atribuciones la de autorizar matrimonios. As la Corte de
Apelaciones de Santiago declar nulo el matrimonio de dos hijos de franceses nacidos en Chile,
celebrado en la Legacin de Francia en Santiago de Chile, por el Ministro de ese pas en Chile.
(T. 32, sec. 2a, p. 17). En rigor debi haberse declarado la inexistencia y no la nulidad. Aos
despus se present un nuevo caso, resolviendo la Corte Suprema que "es inexistente el
matrimonio celebrado en el extranjero ante el Cnsul de Chile durante la vigencia del Decreto
Ley 578 de 29 de septiembre de 1925" (T. 50, sec. 1, p. 382.). Sin duda, esta ltima es la doctrina
correcta.
Distinguir entre la inexistencia y nulidad de un matrimonio, es importante porque si el
matrimonio es nulo puede ser putativo, y producir los mismos efectos civiles que el vlido (art.
51 de la ley 19.947). En cambio, no hay putatividad frente a un matrimonio inexistente.
Seguramente esa fue la razn por la que la Corte de Santiago, declar nulo -y no inexistente
como corresponda- el matrimonio celebrado en la Legacin francesa.
Nuestra Corte Suprema ha hecho la distincin entre matrimonio nulo e inexistente, afirmando
que el primero tiene una existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su constitucin
que pueden traer consigo la nulidad; en cambio, el inexistente es slo una apariencia de
matrimonio, porque carece de los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto (T. 45,
sec. 1, p. 107).
Finalmente es preciso indicar que buena parte de la doctrina estima que, tratndose de los
matrimonios celebrados ante una entidad religiosa de derecho pblico, la inscripcin del
mismo sera un requisito de existencia, pues en conformidad al artculo 20 de la NLMC si no
se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno.
En relacin con el consentimiento, es importante tener presente que el Cdigo Civil admite que
el consentimiento pueda manifestarse a travs de mandatarios. As lo establece el artculo 103:
"El matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El
mandato deber otorgarse por escritura pblica e indicar el nombre, apellido, profesin y
domicilio de los contrayentes y del mandatario".
El artculo 103 es bastante exigente respecto del mandato. Este debe ser: a) especial, b) solemne
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(se otorga por escritura pblica, lo que constituye una excepcin a la regla general del artculo
2123 de que el mandato sea consensual); y c) determinado, puesto que debe indicar el nombre,
apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario. No se necesita dar las
razones.
4.2.
Requisitos de validez del matrimonio.
Los requisitos de validez del matrimonio son: consentimiento libre y espontneo; capacidad de
los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes; y cumplimiento de las formalidades
legales.
(i)
Consentimiento libre y espontneo exento de vicios.
De acuerdo a lo que establece el artculo 8 de la ley 19.947, los vicios de que puede adolecer el
consentimiento en materia matrimonial son: el error y la fuerza.
No se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradicin que viene del Derecho Romano a
travs de Pothier y de los inspiradores y redactores del Cdigo Francs. Segn tal tradicin
establecer el dolo como vicio del consentimiento significaba poner en peligro la estabilidad del
vnculo matrimonial, ya que es normal que en las relaciones que preceden a las nupcias se
adopten actitudes destinadas a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas de este vicio.
a.
El error
El artculo 8 de la actual ley de matrimonio civil contempla dos clases de error: a) error acerca
de la identidad de la persona del otro contrayente, y b) error acerca de alguna de sus
cualidades personales que atendida la naturaleza de los fines del matrimonio, ha de ser
estimada como determinante para otorgar el consentimiento".
En cuanto a la primera clase de error, la ley supone que existi una equivocacin en cuanto a la
persona fsica del contrayente, lo cual si bien es difcilmente concebido, puede suceder, por
ejemplo, en los casos de matrimonio por poder.
Respecto de este ltimo tipo de error debe tenerse presente que para que vicie el consentimiento
debe recaer, no en cualquiera cualidad personal, sino en una que atendida la naturaleza o fines
del matrimonio, sea estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Sera el caso,
por ejemplo, de quien se casa ignorando que la persona con la que contrae nupcias es impotente
o estril o que bien tiene ciertas convicciones ticas, morales o religiosas que desconoca.
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b.
La fuerza
El artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil seala: "Falta el consentimiento libre y espontneo

en los casos siguientes: 3 Si ha habido fuerza, segn los trminos de los artculos 1456 y 1457
del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido
determinante para contraer el vnculo.
La referencia a los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, significa que para que la fuerza vicie
el consentimiento debe ser grave, injusta y determinante.
Grave es la fuerza capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio,
tomando en cuenta su edad, sexo y condicin (art. 1456), considerndose que tiene este carcter
el justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a
un mal irreparable y grave. El artculo 1456 agrega que el temor reverencial, esto es, el solo
temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el
consentimiento.
La fuerza es injusta cuando constituye una coaccin que implica actuar al margen de la ley o
contra la ley, de modo que el ejercicio legtimo de un derecho jams puede ser fuerza que vicie
la voluntad, aun cuando indiscutiblemente signifique coaccin".
Finalmente la fuerza es determinante cuando se ha ejercido con el objeto de obtener el
consentimiento (art. 1457). El artculo 8 insiste en la idea de que para que la fuerza vicie el
consentimiento tiene que haber sido determinante para contraer el vnculo matrimonial
Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que sea empleada por el otro
contrayente, pues el artculo 8 slo habla de ocasionada por una persona. La situacin
entonces es igual a la establecida en el artculo 1457 del Cdigo Civil. La novedad que
introduce la ley 19.947 es que la fuerza puede ser ocasionada por una circunstancia externa.
Este agregado que hizo la ley 19.947, tuvo por objeto permitir la disolucin del matrimonio de
una mujer que se casa embarazada y que lo hace por la presin social que mira con malos ojos el
que una mujer soltera sea madre.
(ii)
Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes.
En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se llaman impedimentos.

La regla general, igual que en materia patrimonial, es que todas las personas sean capaces. De
consiguiente no hay ms impedimentos que los que la ley seala.
Los impedimentos en nuestra legislacin pueden ser de dos clases: dirimentes, que son los que
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obstan a la celebracin del matrimonio, de tal suerte que si no se respetan, la sancin es la

nulidad del vnculo matrimonial; e impedientes, que nuestro Cdigo Civil llama prohibiciones,
cuyo incumplimiento no producen nulidad sino otro tipo de sanciones.
Los impedimentos dirimentes estn tratados en la Ley de Matrimonio Civil; las prohibiciones
estn en el Cdigo Civil.
a.
Impedimentos dirimentes.
Pueden ser de dos clases: absolutos, si obstan al matrimonio con cualquier persona, ej. La
demencia, el vnculo matrimonial no disuelto (art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil), y relativos,
si slo impiden el matrimonio con determinadas personas, ej. Vnculo de parentesco (artculos 6
y 7 de la Ley de Matrimonio Civil).
a.1.
Impedimentos dirimentes absolutos.
Los establece el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil:

No podrn contraer matrimonio:
1 Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto;
2 Los menores de diecisis aos;
3 Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o anomala psquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio;
4 Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con
los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
5 Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma
oral, escrita o por medio de lenguaje de seas.
a.1.1. Vnculo matrimonial no disuelto.
Es un impedimento de carcter universal contemplado en casi todas las legislaciones, con
escasas excepciones correspondientes a pases islmicos que aceptan la poligamia.
El incumplimiento de este impedimento no slo tiene una sancin civil (nulidad del segundo
matrimonio), sino tambin una penal, pues tipifica el delito de bigamia sancionado por el
artculo 382 del Cdigo Penal.
Es bsico para determinar si existe este impedimento, la circunstancia de que el primer
matrimonio sea vlido, puesto que si es nulo, normalmente el impedimento no existe (salvo el
caso del matrimonio putativo). Por ello el artculo 49 de la Ley de Matrimonio Civil establece
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que Cuando, deducida la accin de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio

anterior, se adujere tambin la nulidad de este matrimonio, se resolver en primer lugar la
validez o nulidad del matrimonio precedente.
La accin de nulidad corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges, al cnyuge anterior o
a sus herederos (art. 46 d). La accin podr intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento
de uno de los cnyuges (art. 48 d).
a.1.2.
Matrimonio de los menores de 16 aos.
En la ley anterior el impedimento era la impubertad (art. 4 N 2).

Si se incumple este impedimento la sancin es la nulidad del matrimonio, la que slo pueden
alegar cualquiera de los cnyuges o alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por
parte de ambos cnyuges, la accin de nulidad se radica nicamente en l o los que hubieran
contrado matrimonio sin tener esa edad (art. 46 a). En este caso la accin de nulidad prescribe
en un ao contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio llegare a
la mayora de edad (art. 48 letra a).
a.1.3. Privacin de razn o sufrir de un trastorno o anomala psquica.
El artculo 5 seala que no podrn contraer matrimonio: 3 Los que se hallaren privados del
uso de razn, y los que por un trastorno anomala psquica, fehacientemente diagnosticada,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio
Este numerando comprende dos situaciones distintas: la privacin de razn; y la existencia de
un trastorno o anomala psquica. En la ley anterior el impedimento lo constitua nicamente la
demencia.
Respecto a la privacin de razn (demencia), un doble motivo justifica el impedimento. En
primer lugar, uno eminentemente jurdico: imposibilidad de manifestar la voluntad. Y, en
seguida, uno de orden eugensico: la inconveniencia de que las personas que padecen este tipo
de males contraigan matrimonio para evitar una descendencia con taras. No tiene importancia
la declaracin de interdiccin. Basta que la demencia exista al momento de contraer matrimonio
para que opere el impedimento.
En relacin a la causal de padecer de una anomala psquica, fehacientemente diagnosticada,
que incapacite a la persona de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio este impedimento tiene su origen en el Derecho Cannico que establece que son
incapaces de contraer matrimonio quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del
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matrimonio por causas de naturaleza psquica (Canon 1095 N 3). Carlos Lpez Daz expresa
que no estamos aqu en presencia de una privacin del uso de razn como la anterior, sino de
un trastorno o anomala psquica. Pero no cualquiera: debe incapacitar para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio, y ms todava, de manera absoluta.Y agrega
este autor, que pueden quedar incluidos en este caso los trastornos de identidad sexual como el
fetichismo y el travestismo. (Carlos Lpez Daz, Matrimonio Civil, Nuevo Rgimen, Edit.
Librotecnia, 2004, pp. 60-61). Ramos cree que podran encontrarse en este caso las personas que
padecen el Sndrome de Down. Sin embargo, como es sabido, existen grados distintos de esta
afeccin, lo que nos hace pensar que aquellos que la padecen en forma moderada no quedaran
comprendidos en el impedimento. Ser un problema mdico legal resolver si esa persona esta
incapacitada en forma absoluta para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
a.1.4. Falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los
deberes esenciales del matrimonio.
Este impedimento no estaba en la ley anterior, y lo contempla hoy el artculo 5 N 4 de la Ley
de Matrimonio Civil. Tambin ha sido tomado del Derecho Cannico (N 2 del Canon 1095).
Queda comprendido en este caso el de aqul que sin padecer una enfermedad psiquitrica,
carece de la madurez necesaria para entender y asumir las obligaciones y deberes propios del
matrimonio.
a.1.5. No poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio.
Este caso equivale al que la ley anterior estableca en el artculo 4 N 4, con la salvedad que
antes el consentimiento slo poda expresarse de palabra o por escrito. En cambio la ley actual
permite que se pueda manifestar por medio del lenguaje de seas.
Cabe considerar que la nueva ley elimin la impotencia perpetua e incurable como
impedimento para contraer matrimonio. La anterior ley de matrimonio civil contemplaba
como impedimento dirimente absoluto, la impotencia perpetua e incurable (art. 4 n 3). Se
discuta entonces si la causal comprenda tanto la impotencia coeundi (incapacidad para realizar
el acto sexual) como la impotencia generandi (incapacidad para procrear). Con la nueva ley este
problema desaparece.
Al discutirse la nueva ley, el Ministro de Justicia de la poca, explic las razones que se tuvieron
en cuenta para suprimir este impedimento, sealado que en la actualidad los adelantos de la
tecnologa permiten superar este problema se refiere a la impotencia en muchos casos.
Adems, agreg que su mantencin podra ser un obstculo para los matrimonios de las
personas ancianas o minusvlidas. Finalmente seal que ella (la impotencia) se entiende
comprendida dentro del error acerca de las cualidades de la persona que haya sido
determinante para otorgar el consentimiento, el cual vicia el consentimiento y acarrea la
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nulidad (Boletn 1759, p. 47). Luego, con la nueva ley, si una persona impotente contrae
nupcias, siendo ignorada esta circunstancia por la otra parte, puede esta ltima demandar la
nulidad del matrimonio por haber padecido de un error que atendida la naturaleza o fines del
matrimonio, ha de ser estimado como determinante para otorgar el consentimiento.
a.2.
Impedimentos dirimentes relativos
Los impedimentos dirimentes relativos estn contemplados en los artculos 6 y 7 de la Ley de

Matrimonio Civil y son: parentesco y prohibicin de casarse con el imputado contra quien se
hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer.
a.2.1. Parentesco.
El artculo 6 de la Ley de Matrimonio Civil establece que No podrn contraer matrimonio
entre s los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales
por consanguinidad en el segundo grado.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se establecen por las leyes
especiales que la regulan.
El parentesco que obsta al matrimonio, en el caso de los ascendientes y descendientes, es tanto
el por consaguinidad como el por afinidad, por lo que no podra un padre casarse con su hija, o
un yerno con la suegra; en cambio tratndose del parentesco colateral, slo opera la prohibicin
en la consanguinidad: no pueden casarse los hermanos, pero podran hacerlo los cuados.
Ntese tambin que el parentesco a que se refiere el artculo 6, puede provenir tanto de
filiacin matrimonial como de extramatrimonial, ya que la ley no distingue y porque, adems,
las razones que justifican el impedimento son las mismas en ambos casos. Debe tenerse presente
que en el caso de los hermanos, el impedimento rige sea que se trate de hermanos de doble
conjuncin (hermanos carnales) o de simple conjuncin (medios hermanos).
El impedimento de parentesco se encuentra establecido en todas las legislaciones. Habra que
agregar que en esa materia el Derecho Cannico es ms drstico, exigiendo, por ejemplo
dispensas para la celebracin del matrimonio entre primos.
a.2.2. Prohibicin de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin
por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor,
cmplice o encubridor de ese delito.
Este impedimento lo establece el artculo 7 de la Ley de Matrimonio Civil. Equivale al que se
contena en el artculo 6 de la ley anterior, con algunas modificaciones: a) se habla ahora de
imputado para adecuar el lenguaje al nuevo procedimiento procesal penal; b) se incluye en el
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impedimento al encubridor. Antes la prohibicin comprenda slo al autor y al cmplice; c) la

ley antigua impeda el matrimonio slo en el caso de homicidio calificado (hablaba de
asesinato); y d) en la ley anterior se requera, para que operara el impedimento, que existiera
condena, en cambio actualmente basta con estar imputado.
Pothier explicaba que el fundamento de este impedimento era evitar que una persona
estimulare al amante a matar a su cnyuge, para casarse con ella.
b.
Impedimentos impedientes o prohibiciones.
En la legislacin chilena, los llamados en doctrina "impedimentos impedientes", se denominan

"prohibiciones". A diferencia de los impedimentos dirimentes que estn tratados en la Ley de
Matrimonio Civil, las prohibiciones lo estn en el Cdigo Civil, artculos 105 a 116 y 124 a 129
normas que, con algunas modificaciones, mantienen su vigencia.
No estn definidos. Podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para la
celebracin del matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones que en ningn
caso consisten en la nulidad del matrimonio (ver artculo 10 del Cdigo Civil).
Estos impedimentos son: consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio;
guardas; segundas nupcias.
b.1.
Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio.
(i)
Concepto
De acuerdo al artculo 107 del Cdigo Civil, los menores de 18 aos, estn obligados a obtener el
consentimiento de ciertas personas para poder casarse.
El artculo 105 Cdigo Civil, establece que no podr procederse a la celebracin del
matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario
segn las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha
menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en
subsidio".
En relacin con lo que seala la disposicin recin transcrita, el artculo 9 de la Ley de
Matrimonio Civil, prescribe que al momento de la manifestacin deber indicase los nombres y
apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario.
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(ii)
Personas que deben prestar el consentimiento.
Para saber qu persona debe prestar el consentimiento, debe distinguirse entre hijos con
filiacin determinada e hijos de filiacin indeterminada.
Respecto de los primeros, la autorizacin para contraer matrimonio deben darla:
a)
Sus padres y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre;
b)
A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado ms prximo, y si se
produjere igualdad de votos preferir el favorable al matrimonio (art. 107).
Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente, no slo por haber fallecido, sino por
estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la Repblica y no esperarse su pronto
regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia. Tambin se entender faltar el padre o madre
cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin
(art. 109). Finalmente, de acuerdo al artculo 110, tambin se entiende que falta el padre o la
madre, cuando estn privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala
conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos.
c)
A falta de padres o ascendientes, la autorizacin la debe otorgar el curador general (art.
111); y
d)
A falta de curador general, el consentimiento debe darlo el oficial del Registro Civil que
deba intervenir en la celebracin (art. 111 inc. 2).
Tratndose de hijos que no tienen filiacin determinada respecto de ninguno de sus padres, el
consentimiento para el matrimonio lo dar su curador general si lo tuviere o, en caso contrario,
el oficial del Registro Civil llamado a intervenir en su celebracin (art. 111 inc. final).
(iii)
Momento y forma de otorgar el consentimiento.
Se puede prestar por escrito o en forma oral. As se desprende del artculo 12 de la Ley de
Matrimonio Civil: se acompaar a la manifestacin una constancia fehaciente del
consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley
y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil.
El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, se debe indicar la persona con
quien va a contraer matrimonio. No basta una autorizacin general.
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(iv)
Disenso.
Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la madre o los ascendientes, estas personas no

necesitan justificar su disenso. En estos casos, simplemente no podr procederse al matrimonio
del menor. As lo consigna el artculo 112 inciso 1: "Si la persona que debe prestar este
consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podr procederse al
matrimonio de los menores de dieciocho aos". En atencin a lo anterior, varios autores han
manifestado que el derecho de asenso o licencia de los padres sera de carcter absoluto, por lo
que a su respecto no cabra aplicar la teora del abuso del derecho, que nicamente tiene lugar
respecto de los derechos relativos.
Cuando quien debe prestar el consentimiento es el curador general o el oficial del Registro
Civil, si lo niega debe expresar causa, y en tal caso el menor tendr derecho a pedir que el
disenso sea calificado por el juzgado competente (art. 112 inc. 2). Tienen competencia en esta
materia los jueces de familia (art. 8 N 5 de la ley 19.968).
Las razones que justifican el disenso estn sealadas taxativamente en el artculo 113:
"Las razones que justifican el disenso no podrn ser otras que stas:
1
La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el artculo 116;
2
El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en el ttulo "De las
segundas nupcias", en su caso;
3
Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia o de la prole;
4
Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual de la persona con
quien el menor desea casarse;
5
Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;
6
No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las
obligaciones del matrimonio".
(v)
Sanciones para el caso en que se omita el consentimiento.
La sancin no es la nulidad del matrimonio, porque estamos frente al incumplimiento de un

impedimento impediente, no de uno dirimente. Las sanciones aplicables al menor son las
siguientes:
l.
Cuando el consentimiento deba prestarlo un ascendiente, puede ser desheredado, no
slo por aquel cuyo consentimiento se omiti sino por todos los dems ascendientes (art. 114
primera parte). El "desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se ordena que un
legitimario sea privado del todo o parte de su legtima" (art. 1207 inc. 1).
El artculo 114 debe ser concordado con el 1208 N 4, que al sealar las causas del
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desheredamiento, menciona este caso en su numeral 4: "por haberse casado sin el

consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo".
2.
El menor pierde la mitad de lo que le habra correspondido en la sucesin intestada de
los mismos ascendientes (art. 114 segunda parte).
3.
El ascendiente cuyo consentimiento se omiti (slo ste, no lo dems como en los casos
anteriores), puede revocar las donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho al menor
(artculo 115 inc. 1).
(vi)
Sanciones penales al Oficial Civil que autoriza un matrimonio de un menor sin exigir la
autorizacin.
El artculo 388 del Cdigo Penal (con la redaccin dada por la ley 19.947), establece que: El
oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan
cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las penas de
relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Igual multa se aplicar al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley.
La ley 19.947 derog los artculos 385 a 387 del Cdigo Penal, que tambin contemplaban
sanciones penales para el menor.
b.2.
Impedimento de guardas.
(i)
Concepto.
Lo contempla el artculo 116 del Cdigo Civil: "Mientras que una persona no hubiere cumplido
dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes,
casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con
audiencia del defensor de menores" (inc. 1). "Igual inhabilidad se extiende a los descendientes
del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila" (inc. 2).
El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes cercanos
contraigan matrimonio con el pupilo o pupila, para encubrir una administracin dolosa.
(ii)
Requisitos.
Los requisitos de este impedimento son:

1.
2.
Que el pupilo sea menor de 18 aos;

Que el guardador tenga o haya tenido la administracin de los bienes del menor. Por
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ello el impedimento no afecta, por ejemplo, a un curador ad litem;

3.
Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia;
4.
Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo para su matrimonio, no lo
hayan autorizado (art. 116 inc. final).
Estos requisitos son copulativos, cualquiera de ellos que falte, no opera el impedimento.
(iii)
Sancin para el incumplimiento del impedimento guardas.
La establece el artculo 116 inciso tercero: "El matrimonio celebrado en contravencin a esta
disposicin, sujetar al tutor o curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda
remuneracin que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de las otras penas que las leyes le
impongan".
Al igual que la prohibicin anterior, el artculo 388 del Cdigo Penal asimismo sanciona al
oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan
cumplido esta formalidad.
b.3
Impedimento de segundas nupcias.
(i)
Concepto.
Lo contempla el artculo 124 del Cdigo Civil: "El que teniendo hijos de precedente matrimonio
bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder
al inventario solemne de los bienes que est administrando y le pertenezcan como heredero de
su cnyuge difunto o con cualquier otro ttulo. Para la confeccin de este inventario se dar a
dichos hijos un curador especial".
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 19.947, este impedimento era aplicable slo
al viudo o viuda, que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo
su tutela o curadura y quisiere volver a casarse. Se aplicaba al viudo o viuda, porque como el
matrimonio se disolva por la muerte de uno de los cnyuges era el nico caso en que alguno de
ellos se poda volver a casar. Pero al incorporarse la institucin del divorcio vincular la
situacin cambi porque los divorciados estn habilitados para contraer nuevas nupcias.
En el caso que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre,
habr lugar al nombramiento del curador para el slo efecto de que certifique esta circunstancia
(art. 125).
El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio del que trata de
volver a casarse, sin que se le presente certificado autntico del nombramiento de curador
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especial para los objetos antedichos, o sin que preceda informacin sumaria de que no tiene
hijos de precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura".
(ii)
Sancin.
Si se celebra el matrimonio incumplindose este impedimento hay sanciones para el viudo o

viuda, para el divorciado o para quien anul su matrimonio, y para el Oficial Civil o para el
ministro de culto que autoriz ese matrimonio.
Respecto de los primeros dice el artculo 127: "El viudo o divorciado o quien hubiere anulado
su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el
inventario prevenido en el artculo 124, perder el derecho de suceder como legitimario o como
heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado".
El artculo 127 sanciona al viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio, cuando
el inventario no se hace "en tiempo oportuno". Ello quiere decir, antes que se produzca una
confusin entre los bienes del hijo con los del padre o de la madre y con los de la nueva
sociedad conyugal.
El artculo 384 del Cdigo Penal sanciona penalmente al que por sorpresa o engao obtiene que
el Oficial Civil autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con este impedimento.
Adems, hay sancin penal para el Oficial del Registro Civil que celebre el matrimonio sin
hacer respetar el impedimento (art. 388 Cdigo Penal).
b.4.
Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya disuelto o

declarado nulo.
(i)
Concepto.
El artculo 128 establece que "cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la
mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo
seales de preez) antes de cumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o
declaracin de nulidad"
"Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a
dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del
marido a la mujer".
El artculo 129 establece que "El oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el
matrimonio de la mujer sin que por parte de sta se justifique no estar comprendida en el
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impedimento del artculo precedente"

El fundamento de este impedimento es evitar la confusin de paternidades.
Cuando el artculo 128, habla de matrimonio disuelto o declarado nulo, incurre en una
incorreccin pues el matrimonio nulo tambin est disuelto, de acuerdo con el artculo 42 de la
Ley sobre Matrimonio Civil. Habra bastado con que se hubiera dicho matrimonio disuelto.
Es corriente la situacin que plantea el artculo 128, especialmente en el caso de la mujer que
anula su matrimonio. Es frecuente que haya tramitado la nulidad para casarse de nuevo y, slo
en ese momento el Oficial del Registro Civil le advierte que no puede hacerlo hasta que
transcurran los 270 das contados desde la fecha en qued ejecutoriada la sentencia que declar
la nulidad. La situacin se remedia, pidiendo autorizacin judicial que se otorga previo informe
del mdico legista que acredita que la mujer no se encuentra embarazada.
(ii)
Sancin a la omisin de este impedimento.
La sancin se establece en el artculo 130 inciso 2, en los siguientes trminos: Sern obligados
solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la
incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras
nupcias, y su nuevo marido.
Adems, tanto la mujer como el Oficial Civil que autoriza el matrimonio incurren en
responsabilidad penal, de acuerdo a los artculos 384 y 388 del Cdigo Penal, respectivamente.
(iii)
Formalidades legales del matrimonio.
Para estudiar las formalidades del matrimonio es necesario distinguir entre: matrimonios
celebrados en Chile y matrimonios celebrados en el extranjero.
En cuanto a los matrimonios celebrados en Chile, es preciso distinguir dos grandes
posibilidades de celebracin del matrimonio, a saber: (a) aquellos celebrados ante un oficial del
Registro Civil y; (b) aquellos celebrados ante una entidad religiosa de derecho pblico.
a.
Formalidades del matrimonio celebrado en Chile ante un oficial del Registro

Civil.
Atendiendo al tiempo en que son exigidas, pueden ser: anteriores al matrimonio; coetneas a su
celebracin; y posteriores al matrimonio.
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a.1.
Formalidades previas o diligencias preliminares
Estas son (1) la manifestacin, (2) la informacin sobre finalidad del matrimonio, (3) los cursos
de preparacin para el matrimonio y (4) la informacin de testigos.
Se debe tener presente que los matrimonios en artculo de muerte no requieren de
manifestacin, informacin testigos ni de cursos de preparacin para el matrimonio. As lo
establecen los artculos 10 inc. 3 y 17 inc. final de la Ley de Matrimonio Civil.
a.1.1. La manifestacin.
Se define como el acto en que los futuros contrayentes dan a conocer al Oficial del Registro
Civil, su intencin de contraer matrimonio ante l. Puede hacerse por escrito, oralmente o por
medio de lenguaje de seas. As lo seala el artculo 9 de la Ley de Matrimonio Civil: Los que
quisieren contraer matrimonio lo comunicarn por escrito, oralmente o por medio de lenguaje
de seas (inc. 1). Si la manifestacin no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantar acta
completa de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si supieren y pudieren
hacerlo, y autorizada por dos testigos (inc. 2).
La manifestacin se hace ante cualquier oficial del Registro Civil (art. 9 inc. 1). A ella deber
acompaarse una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por quien
corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del
Registro Civil (art. 12).
En cuanto al contenido de la manifestacin, dice el artculo 9, que se har indicando sus
nombres y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o
divorciados y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aqul con quien
contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio,
respectivamente; su profesin u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren
conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y el hecho de no tener
incapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio.
a.1.2. Informacin sobre finalidades del matrimonio.
El artculo 10 establece que al momento de comunicar los interesados su intencin de celebrar
el matrimonio, el Oficial del Registro Civil deber proporcionarles informacin suficiente acerca
de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que produce y de los
distintos regmenes patrimoniales del mismo (inc. 1).
Asimismo, deber prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y
espontneo (inc. 2) y deber adems, comunicarles la existencia de cursos de preparacin
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para el matrimonio, si no acreditan que los han realizado. Los futuros contrayentes podrn
eximirse de estos cursos de comn acuerdo, declarando que conocen suficientemente los
deberes y derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicar en los casos de
matrimonios en artculo de muerte (inc. 3).
El inciso final establece que la infraccin a los deberes indicados no acarrear la nulidad del
matrimonio ni del rgimen patrimonial, sin perjuicio de la sancin que corresponda al
funcionario en conformidad a la ley. Existe una sancin penal que contempla el artculo 388
del Cdigo Penal.
a.1.3. Cursos de preparacin para el matrimonio.
Estos cursos persiguen promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial, y
tienen por objeto especialmente que los contrayentes conozcan los derechos y deberes que
impone el vnculo y tomen conciencia de las responsabilidades que asumen (art. 11 inc. 1).
Pueden ser dictados por el Servicio del Registro Civil, entidades religiosas con personalidad
jurdica de derecho pblico, por instituciones de educacin pblicas o privadas reconocidas por
el Estado o por personas jurdicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realizacin
de actividades de promocin y apoyo familiar (art. 11 inc. 2) El contenido de los cursos que no
dictare el Servicio de Registro Civil e Identificacin, ser determinado libremente por cada
institucin y deben ajustarse a la Constitucin y a la ley. Para facilitar el reconocimiento de
ellos, las instituciones deben inscribirse previamente en un Registro especial que llevar el
Servicio de Registro Civil (art. 11 inc. 3).
Finalmente debe recordarse que en conformidad al inciso 3 del art. 10 NLMC los contrayentes
podrn eximirse de estos cursos de comn acuerdo, declarando que conocen suficientemente
los deberes y derechos del estado matrimonial.
a.1.4. Informacin de testigos.
Se puede definir como la comprobacin, mediante dos testigos, del hecho que los futuros
contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio (art. l4)
a.2.
Formalidades coetneas al matrimonio
a.2.1. Oficial de registro Civil.

De acuerdo al artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil, "Inmediatamente despus de rendida
la informacin y dentro de los noventa das siguientes, podr procederse a la celebracin del
matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habr que
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repetir las formalidades prescritas en los artculos precedentes.

Hasta que entr en vigencia la ley 19.947, slo tena competencia para autorizar un matrimonio,
el Oficial Civil de la comuna en que cualquiera de los contrayentes tuviera su domicilio o
hubiere vivido durante los tres meses anteriores a la fecha de la celebracin del matrimonio. As
lo estableca el artculo 35 de la Ley 4808, sobre Registro Civil.
La ley 19.947 derog este artculo 35 y estableci en su artculo 17 que el matrimonio se
celebrar ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realizacin de las diligencias de
manifestacin e informacin. Como, de acuerdo al artculo 9, la manifestacin se puede hacer
ante cualquier Oficial del Registro Civil, quiere decir que las personas pueden casarse ante cualquier
oficial del Registro Civil, con tal que sea el mismo ante el cual se hizo la manifestacin e
informacin de testigos.
La razn por las que se derog el artculo 35 de la ley 4808 y se atribuy competencia a
cualquier oficial del Registro Civil, fue eliminar la posibilidad de que se demandare la nulidad
de un matrimonio por incompetencia del Oficial del Registro Civil que, como es sabido, a falta
de una ley de divorcio vincular, era la puerta de escape para disolver los matrimonios.
Sin perjuicio de lo anterior, en el caso que un oficial del Registro Civil celebrare un matrimonio
fuera de su territorio jurisdiccional, estaramos frente a un acto nulo de derecho pblico (art. 7
CPR), que necesariamente acarreara la nulidad civil del matrimonio.
a.2.2. Lugar donde debe efectuarse el matrimonio.
De acuerdo al artculo 17 de la Ley de Registro Civil, el matrimonio se podr efectuar:
a)
En el local de la oficina del Oficial del Registro Civil; o
b)
En el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado
dentro de su territorio jurisdiccional. En caso contrario el matrimonio sera nulo de derecho
pblico.
a.2.3. Presencia de testigos hbiles.
El artculo 17 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el matrimonio se debe
celebrar ante dos testigos que pueden ser parientes o extraos.
Los testigos deben ser hbiles, y la regla es que cualquier persona, pariente o extrao, lo sea. No
hay ms testigos inhbiles que los indicados en el 16: No podrn ser testigos en las diligencias
previas ni en la celebracin del matrimonio: 1: Los menores de l8 aos; 2 Los que se hallaren
en interdiccin por causa de demencia; 3 Los que se hallaren actualmente privados de razn; 4
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Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; y 5 Los que no entendieren el idioma
castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente.
El artculo 45 de la actual ley, establece que es nulo el matrimonio que no se celebre ante el
nmero de testigos hbiles determinados en el artculo 17.
a.2.4. Acto de celebracin del matrimonio.
El artculo 18 de la Ley de Matrimonio Civil establece que En el da de la celebracin y
delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil dar lectura a la informacin
mencionada en el artculo 14 (informacin de testigos) y reiterar la prevencin indicada en el
artculo 10 inciso 2 (necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo).
Agrega el artculo 18 que A continuacin, leer los artculos 131, 133 y 134 del Cdigo Civil
(estas disposiciones se refieren a los deberes conyugales). Preguntar a los contrayentes si
consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la respuesta afirmativa, los
declarar casados en nombre de la ley.
Es el Oficial Civil, quien, representando al Estado y una vez verificado que se han cumplido
todas las exigencias legales, declara casados a los contrayentes.
Es esta la razn, por la que si el matrimonio no se celebra -o en el caso del artculo 20
(matrimonio ante una entidad religiosa de derecho pblico), no se ratifica- ante un Oficial Civil,
tal matrimonio no tiene existencia. No es que sea nulo, sino que es inexistente, segn lo estima
la doctrina nacional. Y por la misma razn, si el matrimonio no se celebra ante Oficial del
Registro Civil, no podr ser putativo.
a.3.
Formalidades posteriores al matrimonio.
Trata de esta materia el artculo 19 de la Ley de Matrimonio Civil: Inmediatamente (de

declararlos casados en nombre de la ley), el Oficial del Registro Civil levantar acta de todo lo
obrado, la cual ser firmada por l, los testigos y los cnyuges, si supieren y pudieren firmar; y
proceder a hacer la inscripcin en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el
reglamento".
Agrega el artculo 19 que si se trata de matrimonio en artculo de muerte, se especificar en el
acta el cnyuge afectado y el peligro que le amenazaba (inc. 2).
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En el acto del matrimonio se pueden reconocer hijos comunes no matrimoniales, y pactar

separacin de bienes o participacin en los gananciales.
Lo primero est autorizado por el artculo 187 N 1, parte final, del Cdigo Civil y por el
artculo 37 de la ley 4808 (en su texto dado por la ley 19.947). Esta ltima norma seala que: El
Oficial del Registro Civil no proceder a la inscripcin del matrimonio sin haber manifestado
privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del
matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en el artculo siguiente.
Respecto a la posibilidad de separacin de bienes o participacin en los gananciales, el artculo
38 inciso 2 de la ley 4808 lo permite expresamente, agregando en el inciso 3, que si advertidos
los contrayentes que pueden establecer estos regmenes matrimoniales, no lo hacen o nada
dicen, se entendern casados en rgimen de sociedad conyugal.
-
Vicios en el acta o en la inscripcin del matrimonio.
Los vicios en que se pueda incurrir en el acta o en la inscripcin, o incluso su omisin, no

producen la nulidad del matrimonio, desde que ste qued perfeccionado cuando el Oficial del
Registro Civil los declar casados en nombre de la ley. Luego, lo ocurrido con posterioridad, no
puede producir la nulidad del matrimonio.
b.
Formalidades de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de

derecho pblico.
b.1.
Concepto
Desde el 1 de enero de l885 en que entr en vigencia la antigua Ley de Matrimonio Civil, el
nico matrimonio que produca efectos civiles era el celebrado ante un Oficial del Registro
Civil. La falta de esa solemnidad produca, por lo menos en doctrina, la inexistencia del
matrimonio.
Sin embargo, la ley 19.947, cambi esta realidad, al establecer que Los matrimonios celebrados
ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los
mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados
en la ley, en especial lo prescrito en este Captulo -De la celebracin del matrimonio- desde su
inscripcin ante un Oficial del Registro Civil (art. 20, inc. 1).
b.2.
Requisitos para que el matrimonio religioso produzca efectos civiles.
Para que este matrimonio religioso produzca efectos civiles deben cumplirse los siguientes
requisitos:
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a)
Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad jurdica de derecho
pblico y debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga facultades para
ello. Al efecto, la ley 19.638 de 1999 regula a estas entidades, indicando su art. 5 que son las
iglesias, confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto. Al momento de la dictacin de
la NLMC, existan 250 entidades religiosas que tenan personalidad jurdica de derecho pblico.
Ahora bien, para determinar cules son las iglesias, confesiones e instituciones que
corresponden a una entidad religiosa con personalidad jurdica de derecho pblico, es necesario
hacer las siguientes prevenciones: (i) en lo que dice relacin con la Iglesia Catlica, el artculo
547 inciso 2 del Cdigo Civil, as como un largo y coherente catlogo de antecedentes
constitucionales y jurdicos que se remontan al inicio de la Repblica, dispone que ella puede
establecer sus confesiones e instituciones religiosas con arreglo a sus propias normas (las del
Cdigo de Derecho Cannico), las que tendrn personalidad jurdica de derecho pblico. El
artculo 20 de la aludida ley N 19.683 reconoci expresamente tanto esta facultad como este
efecto. (ii) Con posterioridad, la ley N 17.725 del ao 1972 reconoci legalmente a la Iglesia
Ortodoxa, y le confiri el mismo tratamiento que a la Iglesia Catlica, estando tambin incluida
esta iglesia dentro de la disposicin del artculo 20 de la ley N 19.683. (iii) Finalmente, todas las
otras iglesias y confesiones posteriores a la ley N 19.683 quedan sometidas a sus reglas, tanto
en lo relativo a su constitucin como requisitos para adquirir y mantener la calidad de entidad
religiosa y la personalidad jurdica de derecho pblico.
b)
Debe levantarse un acta que acredite la celebracin del matrimonio y el cumplimiento
de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y edad de los
contrayentes y los testigos y la fecha de su celebracin. Los testigos son dos y no les debe afectar
alguna las inhabilidades establecidas en el artculo 16. El acta deber estar suscrita por el
ministro del culto ante quien se hubiere contrado el matrimonio religioso y deber cumplir con
las exigencias contempladas en el artculo 40 bis) de la ley 4808.
c)
El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier Oficial del Registro Civil,
dentro de ocho das, para su inscripcin. El plazo corre desde la celebracin del matrimonio
religioso.
Respecto de esta exigencia es necesario tener presente:
Que quienes deben presentar el acta al Registro Civil, son los propios contrayentes, en
forma personal, no pudiendo hacerlo por medio de mandatarios. La ley 19.947 agreg un inciso
2 al artculo 15 de la ley 4808, que disipa cualquier duda. En efecto, el inciso 1 de esa
disposicin permite que los interesados en una inscripcin en el Registro Civil, puedan cumplir
ese trmite personalmente o a travs de mandatarios. Ahora bien, el inciso 2 agregado por la
ley 19.947 dispone lo siguiente: No tendr aplicacin lo previsto en el inciso precedente,
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tratndose de las inscripciones a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil. La

referencia al artculo 20 de la Ley sobre Matrimonio Civil corresponde al matrimonio religioso.
El plazo es de ocho das corridos (art. 50 del Cdigo Civil). Es un plazo de caducidad,
puesto que de no inscribirse dentro los 8 das tal matrimonio no producir efecto civil alguno.
Esto significa que el matrimonio es inexistente.
El plazo es para presentar el acta ante el Oficial del Registro Civil y para que se inscriba
el matrimonio (para las dos cosas). Ello es as porque el artculo 20 inciso 2 parte final dice: Si
no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno.
d)
Los comparecientes deben ratificar, ante el Oficial del Registro Civil, el consentimiento
prestado ante el ministro de culto de su confesin, de lo que se deber dejar constancia en la
inscripcin respectiva que tambin deben suscribir ambos contrayentes (art. 20 inc. 3).
b.3.
Requisitos de la inscripcin del matrimonio religioso en el Registro Civil.
La ley 19.947 incorpor a la ley 4808 el artculo 40 ter que establece los requisitos que deben
contener las inscripciones de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas.
Dentro de estas exigencias hay cuatro que, segn el artculo 40 ter inciso final, son esenciales: a)
debe contener el acta a que se refiere el artculo 20 de la ley de Matrimonio Civil (acta de la
entidad religiosa); b) debe sealar el documento que acredite la personera del respectivo
ministro de culto; c) debe constar que se ratific por los contrayentes el consentimiento ante el
Oficial del Registro Civil; y d) la firma de los requirentes de la inscripcin y del Oficial del
Registro Civil.
b.4.
Negativa del Registro Civil de inscribir el matrimonio religioso.
El artculo 20 inciso 4 establece que slo podr denegarse la inscripcin si resulta evidente que
el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se
podr reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.
b.5.
Juicio crtico sobre esta innovacin de la ley l9.947.
Dice Ramos Nos parece que el hecho que el matrimonio religioso pase a producir los mismos
efectos que el matrimonio civil, es una innovacin que puede traer ms problemas que ventajas.
En efecto qu pasa si vigente el plazo de 8 das muere alguno de los contrayentes (no me
atrevo a llamarle cnyuges)? Lo hereda el sobreviviente? Pensamos que la respuesta es no,
porque todava no hay matrimonio ya que ste, y pese a todo lo que se diga, slo se va a
perfeccionar cuando ambas partes concurran al Registro Civil a ratificar el consentimiento
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prestado ante el ministro de culto de su confesin. Otro problema: qu pasa si alguno de los
contrayentes se niega a concurrir al Registro Civil a ratificar el consentimiento? Creemos que no
hay delito penal, pero si podra existir responsabilidad extracontractual.
b.6.
Fecha del matrimonio religioso.
Un aspecto importante que debe ser dilucidado es precisar la fecha del matrimonio en el caso
que venimos tratando ser la de la ceremonia religiosa o aquella en que se ratifica ante el
Registro Civil? Este problema no es menor, ya que puede ser importante para varios efectos, v.
gr. para la aplicacin de la presuncin del artculo 184 del Cdigo Civil; para determinar a qu
patrimonio ingresa un bien adquirido entre la fecha del matrimonio religioso y su ratificacin
ante el Registro Civil, etc.
A juicio de Ramos debe estimarse para todos los efectos legales que si el matrimonio religioso se
ratifica dentro de los 8 das ante el Registro Civil, debe estarse a la fecha del matrimonio
religioso, entendindose que cuando se inscribe en el Registro Civil sus efectos se retrotraen a la
fecha del matrimonio religioso. En el mismo sentido opina Hernn Corral: Entendemos que el
consentimiento matrimonial vlido se presta en estos casos ante el Ministro de Culto. De all
que se hable de ratificar el consentimiento ya prestado, y no de renovar o repetir nuevamente
dicha voluntad. Se ratifica lo que ya existe, y esa ratificacin operar, segn las reglas generales,
con efecto retroactivo, bajo condicin de que se practique la inscripcin en el Registro Civil del
matrimonio religioso contrado. Es decir la fecha del matrimonio ser la de su celebracin
religiosa, sin perjuicio de que se proteja a los terceros por la falta de publicidad de la unin en
tanto no proceda la inscripcin.
Sin embargo, este tema fue latamente discutido en el Senado, y segn da cuenta la historio de la
ley, el legislador entendi que la fecha de celebracin del matrimonio no es el de las actuaciones
ante la entidad religiosa, sino la fecha de su inscripcin ante el oficial del Registro Civil
c.
Matrimonios celebrados en el extranjero.
El artculo 80 de la nueva ley seala que el matrimonio celebrado en el extranjero podr ser
declarado nulo de conformidad con la ley chilena si se ha contrado contraviniendo lo dispuesto
en los artculos 5, 6 y 7 de la ley, vale decir, sin respetar los impedimentos dirimentes.
El artculo 80 distingue entre: a) requisitos de forma; b) requisitos de fondo; y c) efectos del
matrimonio.
Los requisitos de forma estn referidos a las solemnidades externas. Se rigen por la ley del pas
en que el matrimonio se celebra (lex locus regit actum). Se sigue en esta materia el mismo
principio que el artculo 17 del Cdigo Civil adopta para la forma de los instrumentos pblicos.
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Los requisitos de fondo (capacidad y consentimiento), tambin se rigen por la ley del lugar de
celebracin del matrimonio. Ello con tres excepciones: 1) deben respetarse los impedimentos
dirimentes contemplados en los artculos 5, 6 y 7 de la ley, y 2) priva de valor en Chile a los
matrimonios en que no hubo consentimiento libre y espontneo de los cnyuges (art. 80 inc. 3);
3) no reconoce los matrimonios homosexuales.
Finalmente en lo que se refiere a los efectos del matrimonio celebrado en el extranjero
(derechos y, obligaciones entre los cnyuges), ste produce en Chile los mismos efectos que si
se hubiere contrado en Chile, siempre que se trate de la unin de un hombre y una mujer.
El artculo 82 se refiere a un efecto especfico del matrimonio, al derecho de alimentos. Establece
que el cnyuge domiciliado en Chile podr exigir alimentos del otro cnyuge ante los tribunales
chilenos y en conformidad a la ley chilena (inc. 1). El inciso 2 agrega que del mismo modo, el
cnyuge residente en el extranjero podr reclamar alimentos del cnyuge domiciliado en Chile.
B.
SEPARACIN DE LOS CNYUGES
El Captulo III de la Ley de Matrimonio Civil trata De la separacin de los cnyuges,
distinguiendo entre a) separacin de hecho y b) separacin judicial.
1.
SEPARACIN DE HECHO.
1.1.
Concepto.
La Ley de Matrimonio Civil, trata la separacin de hecho, buscando regular las consecuencias
que de ella derivan: relaciones de los cnyuges entre s y con los hijos, cuidado de estos ltimos;
derecho-deber del padre o madre que vive separado de los hijos de mantener con ellos una
relacin directa y regular; alimentos para los hijos y para el cnyuge ms dbil; administracin
de los bienes sociales y de la mujer cuando estn casados en sociedad conyugal, etc. As se
desprende de los artculos 21 y siguientes de la ley.
1.2.
Forma de regular las consecuencias derivadas de la separacin.
La ley establece dos formas de hacer esta regulacin: a) de comn acuerdo y b) judicialmente.
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(i)
Regulacin de comn acuerdo.

a.
Regulacin.
Se refiere a ella el artculo 21: Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn
acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias
vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos, el rgimen
aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr
con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. En este mismo acuerdo, los
padres podrn convenir un rgimen de cuidado personal compartido.
Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes que
tengan el carcter de irrenunciables.
Es importante este acuerdo porque, si cumple los requisitos que en seguida se vern, dan fecha
cierta al cese de la convivencia entre los cnyuges, lo que es importante cuando se demanda el
divorcio, como se desprende del artculo 55 de la ley.
b.
Requisitos para que el acuerdo otorgue fecha cierta al cese de la convivencia.
Segn el artculo 22, el acuerdo otorga fecha cierta al cese de la convivencia cuando consta por
escrito en alguno de los siguientes instrumentos: a) escritura pblica, o acta extendida y
protocolizada ante notario pblico (ntese que debe cumplir ambos requisitos: extendida ante
notario pblico y protocolizada); b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o c)
transaccin aprobada judicialmente.
Adems si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotacin
en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia aqulla en que se cumpla
tal formalidad (art. 22 inc. 2). Al discutirse la ley se puso como ejemplo de esta situacin, el
caso en que en el acuerdo se constituya un usufructo sobre un bien raz.
Este artculo agrega finalmente que La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de
un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso primero,
no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia.
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(ii)
Regulacin judicial.
a.
Regulacin.
Si los cnyuges no logran ponerse de acuerdo sobre las materias a que se refiere el artculo 2l,
cualquiera de ellos podr solicitar la regulacin judicial (art. 23). Lo importante de esta norma
es que ello podr pedirse en el juicio iniciado respecto de cualquiera de las materias sealas en
el referido artculo 2l (alimentos, tuicin, etc.). As lo dice el artculo 23: A falta de acuerdo,
cualquiera de los cnyuges podr solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para
reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las
materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como
los alimentos, el cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendrn con ellos el
padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a
sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos.
El artculo 24 agrega que Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artculo
precedente se ajustarn al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten
(inc. 1).
Como se puede observar, con estos artculos se obtiene unidad de competencia (art. 23) y
unidad de procedimiento (art. 24), lo que representa una evidente economa procesal para las
partes.
b.
Fecha cierta del cese de la convivencia cuando hay regulacin judicial.
Cuando la regulacin de las materias sealadas en el artculo 2l, se hace judicialmente, el cese
de la convivencia tendr fecha cierta a partir de la notificacin de la demanda (art. 25 inc.1).
1.3.
Casos que dan fecha cierta del cese de la convivencia.
De lo dicho resulta que hay fecha cierta del cese de la convivencia en los siguientes casos:
a)
Cuando el acuerdo de los cnyuges conste, por escrito, en alguno de los instrumentos
contemplados en el artculo 22;
b)
Cuando a falta de acuerdo, se demande judicialmente alguna de las materias que indica
el artculo 23, caso en que la fecha cierta ser la de la notificacin de la demanda (art. 25 inc. 1);
y
c)
Hay un tercer caso, contemplado en el artculo 25 inciso 2: Asimismo, habr fecha
cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cnyuges, cuando, habiendo uno de ellos
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expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos

sealados en las letras a) y b) del artculo 22 o dejado constancia de dicha intencin ante el
juzgado correspondiente, se notifique al otro cnyuge. En estos casos se trata de una gestin
voluntaria a la que se podr comparecer personalmente, debiendo la notificacin practicarse
segn las reglas generales.
2.
SEPARACIN JUDICIAL
El prrafo 2 del Captulo III de la ley, arts. 26 al 41 trata de la separacin judicial.

2.1.
La separacin judicial se puede demandar:

a)
Por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una
violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn.(art. 26 inc.1). El
adulterio no es causal de separacin judicial cuando exista previa separacin de hecho
consentida por ambos cnyuges (inc. 2)
En este caso, la accin para pedir la separacin corresponde nicamente al cnyuge que no ha
dado lugar a la causal (art. 26 inc. 3);
b)
Por cualquiera de los cnyuges, cuando hubiere cesado la convivencia (art. 27 inc. 1).
En este caso, si la solicitud fuere conjunta, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que
regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El
acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 2l. Se
entender que es suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el
menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el
futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita.
Hernn Corral estima que por razones de coherencia interna del nuevo cuerpo legal -se refiere
a la nueva Ley de Matrimonio Civil- si los cnyuges obtienen de comn acuerdo la separacin
personal hay que entender que optan por esa frmula de regulacin de ruptura, que en la ley
aparece claramente como un rgimen de regulacin de la ruptura alternativa al divorcio. No
ser admisible, entonces que uno de ellos pretenda extinguir el rgimen jurdico de la
separacin invocando el cese de la convivencia como fundamento del divorcio unilateral. Se
aplicar aqu la doctrina de los actos propios. El cnyuge ha optado por una figura alternativa
que mantiene la vigencia del vnculo y lo ha hecho de comn acuerdo con su marido o mujer,
no podra luego ir contra su propia decisin y solicitar el divorcio unilateral, imponindole este
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estado civil a su consorte. Ramos no comparte esta opinin. Cree que la separacin judicial y el
divorcio son instituciones diferentes, de tal suerte, que lo que se resuelva respecto de la primera
no puede inhabilitar a los cnyuges para interponer una demanda de divorcio.
2.2.
La accin para demandar la separacin judicial es irrenunciable.
As lo establece el artculo 28.

2.3.
Medidas provisorias para proteger el patrimonio familiar y el bienestar de cada uno

de los miembros que la integran.
De acuerdo al artculo 30 cuando los cnyuges se encontraren casados en el rgimen de

sociedad conyugal cualquiera de ellos podr solicitar al tribunal la adopcin de las medidas
provisorias que estimen conducentes para la proteccin del patrimonio familiar y el bienestar de
cada uno de los miembros que la integran. Ello si perjuicio del derecho de las partes para
demandar alimentos o pedir la declaracin de bienes familiares de acuerdo a las reglas
generales.
2.4.
Contenido de la sentencia que declara la separacin.
Segn el artculo 31 debe:

a)
Pronunciarse sobre cada una de materias que indica el artculo 21, a menos que se
encuentren regulados o no procediere la regulacin de alguna de ellas, lo que indicar
expresamente. Si las partes hubieren establecido la regulacin, el tribunal debe revisar tal
acuerdo, procediendo de oficio a subsanar las deficiencias o a modificarlo, si fuere incompleto o
insuficiente (art. 31 inc. 1 y 2); y
b)
Debe, adems, liquidar el rgimen matrimonial que hubiere existido entre los cnyuges,
si as se hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria (art. 3l inciso final).
Evidentemente esto ser as nicamente si estaban casados en sociedad conyugal o participacin
de gananciales. Esta norma constituye una excepcin a la regla general de que la liquidacin de
la sociedad conyugal, se debe hacer en conformidad a las normas de la particin de bienes, por
un rbitro de derecho.
2.5.
Efectos de la separacin judicial.
La sentencia de separacin judicial producir sus efectos desde que quede ejecutoriada. Debe
adems subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Dice el artculo 32
que La separacin judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la
sentencia que la decreta. Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la
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separacin judicial deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial.

Efectuada la subinscripcin, ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn la calidad de
separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio.
a)
A partir del momento en que se subinscribe, se adquiere por los cnyuges el estado civil
de separados judicialmente. La prueba de este nuevo estado se hace con la correspondiente
partida de matrimonio, segn la modificacin que la ley 19.947 introduce al artculo 305 del
Cdigo Civil.
b)
Deja subsistentes los derechos y obligaciones personales de los cnyuges, con excepcin
de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, como los deberes de
cohabitacin y de fidelidad (art. 33).
c)
Se disuelve la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que
hubiere existido entre los cnyuges, sin perjuicio de que se pueda constituir prudencialmente a
favor del cnyuge no propietario, un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes
familiares (art. 34). Concordante con ello el nuevo art. 173 dice Los cnyuges separados
judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los trminos del
artculo 159, es decir, los cnyuges separados judicialmente pasan a tener el rgimen de
separacin de bienes.
d)
En principio, no se altera el derecho a sucederse por causa de muerte, salvo que se hubiere
dado lugar a la separacin por culpa de un cnyuge, caso en que el juez efectuar en la sentencia
la declaracin correspondiente, de la que se dejar constancia en la subinscripcin (art. 35). Para
estos efectos, la ley 19.947 sustituy el artculo 1182 inciso 2 del C. Civil privando de la calidad
de legitimario al cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial y dio
una nueva redaccin al artculo 994, que ahora paso a decir: El cnyuge separado judicialmente,
que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia
abintestato de su mujer o marido.
e)
En materia de alimentos, rigen las reglas especiales contempladas en el prrafo V del
Titulo VI del Libro I del Cdigo Civil (art. 35 inc. 2). El nuevo texto del artculo l75 (que
establece la ley 19.947) prescribe: El cnyuge que haya dado causa a la separacin judicial por
su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta
sustentacin, pero en este caso, el juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin
la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo
o con posterioridad a l.
f)
De acuerdo al artculo 178 del Cdigo Civil, en el nuevo texto dado por la ley 19.947, se
aplica a los cnyuges separados la norma del artculo 160, segn el cual ambos cnyuges deben
proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a sus facultades, debiendo el juez
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hacer la regulacin en caso necesario.

g)
No se altera la filiacin ya determinada (art. 36).
h)
El hijo concebido durante el estado de separacin no goza de la presuncin del artculo
l84 del Cdigo Civil, de tener por padre al marido (art. 37). No obstante, podr el hijo ser inscrito
como hijo de los cnyuges, si concurre el consentimiento de ambos. Esto ltimo es lgico pues
importa un reconocimiento voluntario.
i)
La sentencia firme de separacin judicial autoriza para revocar todas las donaciones que
por causa de matrimonio se hubieren hecho al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial
(art. 1790 en el nuevo inciso 2 agregado por la ley 19.947).
j)
Los cnyuges separados judicialmente pueden celebrar contratos de compraventa entre
s (art. 1796, en el nuevo texto).
k)
No se suspende la prescripcin a favor de la mujer separada judicialmente de su marido
(art. 2509 en el nuevo texto dado por la ley l9.947).
l)
El cnyuge que dio lugar a la separacin judicial pierde el beneficio de competencia a que
podra tener derecho (art. 1626 N 2).
3.
RECONCILIACIN O REANUDACIN DE LA VIDA EN COMN
El prrafo 4 del Captulo III de la nueva Ley de Matrimonio Civil, artculos 38 al 4l, regula esa
materia.
La reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo de permanencia, pone fin al
procedimiento destinado a declarar la separacin judicial o a la ya decretada, y, en este ltimo
caso, restablece el estado civil de casados (art. 38).
Decretada la separacin judicial en virtud del art. 26, por falta o culpa de uno de los cnyuges,
ser necesaria una nueva sentencia que a peticin de ambos cnyuges, revoque la sentencia de
separacin. Para que esta nueva sentencia sea oponible a terceros, se debe subinscribir al margen
de la inscripcin matrimonial (art. 39 inciso 1).
En el caso que la separacin judicial se hubiere producido porque uno de los cnyuges lo solicit
en conformidad al artculo 27, cese de la convivencia, para que la reanudacin sea oponible a
terceros bastar que ambos cnyuges dejen constancia de ella en un acta extendida ante el
Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial. En este caso el
Oficial del Registro Civil comunicar esta circunstancia al tribunal competente, que ordenar
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agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separacin (art. 39 inc. 2).
La reanudacin de la vida en comn no revive la sociedad conyugal ni el rgimen de
participacin en los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar por una sola vez este ltimo
en conformidad con el artculo 1723 del Cdigo Civil (art. 40 de la ley de matrimonio civil y art.
165 inc. 2 del Cdigo Civil).
Finalmente el artculo 41 agrega que La reanudacin de la vida en comn no impide que los
cnyuges puedan volver a solicitar la separacin, si sta se funda en hechos posteriores a la
reconciliacin.
C.
EXTINCIN DEL MATRIMONIO.
Esta materia est tratada en el Captulo IV de la Ley de Matrimonio Civil, artculos 42 y
siguientes.
De acuerdo al art. 42, las nicas causales de terminacin del matrimonio son:
1.
2.
3.
4.
La muerte de uno de los cnyuges;

La muerte presunta de uno de los cnyuges, cumplidos que sean los plazos sealados en
el artculo 43;
La sentencia que declara la nulidad del matrimonio; y
La sentencia que declara el divorcio.
1.
DISOLUCIN DEL MATRIMONIO POR MUERTE NATURAL.
Respecto a la muerte natural, poco hay que decir, salvo recordar que de acuerdo a la propia
definicin de matrimonio que da el artculo 102 del Cdigo Civil, los contrayentes se unen
actual e indisolublemente y por toda la vida, con lo que queda claramente establecido que el
fallecimiento de uno de los cnyuges, pone trmino al matrimonio.
La disolucin del matrimonio por muerte natural extingue los derechos y obligaciones
emanados del mismo; sin embargo, subsiste una nica obligacin (que para cierta
jurisprudencia constituye ms bien un derecho): la obligacin de dar sepultura al cadver (art.
140 del Cdigo Sanitario).
Sobre esta causal de terminacin del matrimonio, cabe destacar que la Ley N 20.577 del ao
2012 incorpor a nuestro ordenamiento el mecanismo de la llamada comprobacin judicial de la
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muerte, por medio de la cual se puede obtener un pronunciamiento judicial que acredite el
fallecimiento de una persona pese a no haberse podido encontrar el cadver o existir testigos
que dieran cuenta de la muerte, la que queda determinada a partir de las circunstancias que
rodearon la desaparicin del cuerpo que hacen razonablemente sensata la conclusin del deceso.
Coherente con esta figura, el artculo 95 del Cdigo Civil dispone que esta declaracin judicial
demuestra la muerte para efectos civiles de una persona; pronunciamiento que evidentemente
alcanza al matrimonio, el que termina por esta causal.
2.
DISOLUCIN DEL MATRIMONIO POR MUERTE PRESUNTA.
De acuerdo al artculo 42 N 2, el matrimonio termina: 2 Por la muerte presunta, cumplidos

que sean los plazos sealados en el artculo siguiente. Estos plazos son los siguientes:
a)
El matrimonio se disuelve cuando transcurren diez aos desde la fecha de las ltimas
noticias, fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte (art. 43 inc. 1).
b)
El matrimonio tambin termina, si cumplidos cinco aos desde la fecha de las ltimas
noticias, se probare que han transcurrido setenta aos desde el nacimiento del desaparecido
(art. 43 inc. 2, primera parte).
c)
Cuando la presuncin de muerte se haya declarado, en virtud del nmero 7 del artculo
81 del Cdigo Civil -caso de la persona que recibe una herida grave en la guerra o le sobreviene
otro peligro semejante- transcurridos cinco aos contados desde la fecha de las ltimas noticias
(art. 43 inc. 2, segunda parte); y
d)
En los casos de los artculos 8 y 9 del artculo 81 del Cdigo Civil -persona que viajaba en
una nave o aeronave perdida; y caso del desaparecido en un sismo o catstrofe que provoque o
haya podido provocar la muerte de numerosas personas, respectivamente- el matrimonio se
termina transcurrido un ao desde el da presuntivo de la muerte (art. 43 inc. 3).
3.
NULIDAD DEL MATRIMONIO
La Ley de Matrimonio Civil destina el Captulo V, artculos 44 a 52, a reglamentar la nulidad del
matrimonio.
3.1.
Particularidades de la nulidad matrimonial.
La nulidad del matrimonio presenta algunas caractersticas propias, que la diferencian de la

nulidad patrimonial.
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i.
No hay causales genricas de nulidad de matrimonio. La ley seala en forma precisa los
vicios que acarrean la nulidad. En derecho patrimonial, existen causales genricas, v. gr. son
nulos los contratos prohibidos por la ley; son nulos los actos o contratos en que se han omitido
las solemnidades legales, etc. En cambio, tratndose de la nulidad del matrimonio, las causales
son taxativas, p. ej. El matrimonio es nulo por no haberse celebrado ante del nmero de testigos
hbiles determinados en el articulo 17, etc.
La Ley de Matrimonio Civil, sigue en esta materia la opinin dominante de los tratadistas
franceses del siglo 19, en orden a que no hay nulidad de matrimonio sin texto expreso.
ii.
En materia de nulidad matrimonial, no cabe distinguir entre nulidad absoluta o relativa.
Simplemente hay nulidad porque la ley no ha hecho tal distincin. Esta es la opinin
mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia.
iii.
En materia patrimonial, declarada la nulidad, las partes vuelven al estado anterior a la
celebracin del acto o contrato (art. 1687 del Cdigo Civil). En materia matrimonial, no ocurre lo
anterior respecto del cnyuge que de buena fe y, con justa causa de error celebr el matrimonio.
Juega en la nulidad del matrimonio una institucin muy importante, el matrimonio putativo,
destinada justamente a evitar que se produzcan algunos efectos propios de la nulidad. Esta
materia estaba tratada antes en el artculo 122 del Cdigo Civil, y hoy lo est en los artculos 5l y
52 de la Ley de Matrimonio Civil.
iv.
No puede alegar la nulidad de un acto o contrato el que lo celebr sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba (artculo 1683 del Cdigo Civil). En materia de nulidad de
matrimonio, no rige esta regla, si bien ha habido sentencias que han dicho lo contrario
argumentando que nadie se puede aprovechar de su propio dolo.
A juicio de Ramos las razones que aconsejan la nulidad matrimonial, son de tanta trascendencia
para la sociedad, que debe admitirse que aun quien se cas sabiendo el vicio pueda alegar la
nulidad. As por ejemplo, si una persona conociendo su parentesco, se casa con su hermana
podra alguien sostener que no puede alegar la nulidad porque celebr el matrimonio
conociendo el vicio que lo invalidaba? Otro ejemplo, de ms fcil ocurrencia: el bgamo puede
pedir la nulidad de su segundo matrimonio invocando que se cas no obstante estar casado. As
lo ha resuelto, la Corte Suprema (T. 55, sec. 1, p. 305). En otro caso, la Corte de Apelaciones de
Santiago, aplicando el principio de que nadie se puede aprovechar de su propio dolo, resolvi
que no poda alegar la nulidad de su matrimonio, la persona impotente que sabiendo que lo era,
contrajo matrimonio. (T. 54, sec. 2, p. 55). El mismo tribunal, en sentencia publicada en Gaceta
Jurdica N 123, p. 15, resolvi que "debe rechazarse la demanda de nulidad de matrimonio
invocando como causal la existencia de un matrimonio celebrado en el extranjero, por cuanto al
actor le est vedado invocar en su beneficio la nulidad de que se trata de acuerdo al artculo
1683.
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v.
A diferencia de la nulidad en materia patrimonial, por regla general, la accin de
nulidad de matrimonio no prescribe, pero debe alegarse en vida de los cnyuges (artculos 47 y
48 de la Ley de Matrimonio Civil).
3.2.
Causales de nulidad de matrimonio.
Las causales de nulidad son taxativas y los vicios que las constituyen deben haber existido al
tiempo del matrimonio. As lo consigna el artculo 44 en su primera parte el matrimonio slo
podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al
tiempo de su celebracin. Luego las nicas causales de nulidad de matrimonio en Chile, son
las siguientes:
(i)
Matrimonio celebrado existiendo algn impedimento dirimente (art. 44, letra a).
El artculo 44 de la Ley de Matrimonio Civil seala que el matrimonio slo podr ser declarado
nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su
celebracin: a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades sealadas
en el artculo 5, 6 7 de esta ley.
(ii)
Falta de consentimiento libre y espontneo de alguno de los contrayentes (art. 44 letra

b).
Esta causal est contemplada en el artculo 44 letra b) de la Ley de Matrimonio Civil: "cuando el
consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos expresados en el artculo 8
(error y fuerza).
(iii)
Celebracin del matrimonio ante testigos inhbiles o en menor nmero de los que la
ley exige (art. 45).
El matrimonio se debe celebrar ante dos testigos (art. 17) y no hay ms testigos inhbiles que los
que indica el artculo 16 de la Ley de Matrimonio Civil.
3.3.
Eliminacin de la causal de incompetencia del Oficial del Registro Civil.
Bajo la vigencia de la anterior Ley de Matrimonio Civil, la incompetencia del Oficial del Registro
Civil, poda obedecer a dos razones:
a)
Cuando un oficial del Registro Civil autorizaba un matrimonio fuera de su territorio
jurisdiccional como, por ej. Si el Oficial Civil de Valdivia celebrara un matrimonio en
Concepcin; y
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b)
Cuando el matrimonio se verificaba ante un Oficial del Registro Civil, que no
corresponda al domicilio o residencia (por el tiempo legal) de ninguno de los contrayentes (art.
35 de la ley 4808). Era el caso, por ejemplo, de las personas que se casaban en Concepcin
teniendo el varn domicilio en Santiago y la mujer en Via del Mar.
Respecto del primer caso nada ha cambiado. Los Oficiales Civiles slo pueden ejercer su
ministerio dentro del territorio que la ley les asigna. Si autoriza un matrimonio fuera de su
territorio jurisdiccional, ese acto adolece de nulidad de derecho pblico, que se rige por los
artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
De las dos situaciones recin descritas, la verdaderamente importante era la segunda pues a ella
se recurra para anular los matrimonios.
El artculo 3l de la anterior Ley de Matrimonio estableca que era nulo el matrimonio que no se
celebrara ante el oficial del Registro Civil correspondiente. Y el artculo 35 de la Ley de Registro
Civil, estableca cul era ese Oficial Civil correspondiente: Ser competente para celebrar un
matrimonio el Oficial del Registro Civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los
contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los tres ltimos meses anteriores a la fecha del
matrimonio.
Como en Chile no hubo divorcio vincular hasta que entr en vigencia la ley 19.947 (18 de
noviembre de 2004), las personas que queran anular su matrimonio recurran al artificio de
sostener que a la fecha de su casamiento, el domicilio y la residencia de ambos estaba en un
lugar distinto de aqul en que se haban casado, con lo que vena a resultar que el matrimonio
apareca celebrado ante un funcionario incompetente. Y para probar el domicilio y residencia
que afirmaban haber tenido recurran a la prueba de testigos. Como se trataba de probar un
hecho negativo (que no tenan domicilio ni residencia en la comuna o seccin del Oficial Civil
ante el que se casaron), se probaba el positivo contrario, por lo que los testigos atestiguaban que
ambos contrayentes a la fecha del matrimonio y durante los tres meses anteriores a su
celebracin tenan su domicilio y residencia en un lugar distinto de aqul en que se casaron.
Esta situacin comenz a ser aceptada por nuestros tribunales alrededor del ao 1925.
La ley 19.947, elimin esta causal de nulidad al derogar el artculo 35 de la ley 4808 y dispuso
que se poda contraer matrimonio ante cualquier oficial de Registro Civil (art. 9 de la nueva ley
de matrimonio civil).
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3.4.
Accin de nulidad de matrimonio.
(i)
Concepto.
La nulidad de un matrimonio debe ser declarada judicialmente. No opera por el slo ministerio
de la ley. De consiguiente, si el matrimonio adolece de vicios que producen su nulidad, deber
interponerse la accin de nulidad.
(ii)
Caractersticas de la accin de nulidad
La accin de nulidad tiene algunas caractersticas que le son propias:

l.
Es una accin de derecho de familia. Por ello est fuera del comercio; es irrenunciable;
no es susceptible de transaccin (art. 2450 Cdigo Civil), no cabe a su respecto el llamado a
conciliacin (art. 262 del Cdigo de Procedimiento Civil); no puede someterse a compromiso
(arts. 230 y 357 N 4 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
2.
Por regla general su ejercicio slo corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges
(art. 46).
3.
Por regla general, es imprescriptible (art. 48).
4.
Por regla general, slo se puede hacer valer en vida de los cnyuges (art. 47).
(iii)
Titulares de la accin de nulidad.
La accin de nulidad de matrimonio, corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges (art.

46).
Esta regla tiene varias excepciones:
a)
La nulidad fundada en el N 2 del artculo 5 -matrimonio de una persona menor de l6
aos- podr ser demandada por cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes,
pero alcanzados los 16 aos por parte de ambos contrayentes, la accin se radicar nicamente
en el o los que lo contrajeron sin tener esa edad (art. 46 a);
b)
La accin de nulidad fundada en alguno de los vicios del artculo 8 (vicios del
consentimiento) corresponde exclusivamente al cnyuge que ha sufrido el error o la fuerza (art.
46 b);
c)
En los casos de matrimonio en artculo de muerte, la accin corresponde tambin a los

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dems herederos del cnyuge difunto (art. 46 c);

d)
Cuando la causal invocada es la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto,
corresponde tambin la accin de nulidad al cnyuge anterior o a sus herederos (art. 46 d).
e)
La declaracin de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los
artculo 6 y 7 vnculo de parentesco y matrimonio de una persona con el que tuvo
participacin en el homicidio de su marido o mujer puede ser alegada, por cualquier persona,
en el, inters de la moral y de la ley. La naturaleza del vicio explica que se otorgue en este caso
accin popular para demandar la nulidad (art. 46 e).
(iv)
La accin de nulidad es imprescriptible.
El artculo 48 establece que la accin de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo. Y en

seguida contempla varias excepciones:
a)
La causal fundada en la menor edad de uno de los contrayentes, prescribe en el plazo de
un ao, contado desde la fecha que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio hubiere
adquirido la mayora de edad (art. 48 a);
b)
Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la accin prescribe en tres aos
contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o la fuerza (art.
48 b);
c)
En el caso del matrimonio en artculo de muerte, la accin prescribe en un ao contado
desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo (art. 48 c);
d)
Si la causal invocada es vnculo matrimonial no disuelto, la accin prescribe en un ao
contado desde el fallecimiento de uno de los cnyuges (art. 48 d); y
e)
Si la causal de nulidad es la falta de testigos hbiles, la accin prescribe en un ao,
contado desde la celebracin del matrimonio (art. 48 e).
(v)
La accin de nulidad slo puede intentarse en vida de los cnyuges.
Segn el artculo 47 de la Ley de Matrimonio Civil, la accin de nulidad del matrimonio slo
podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y
d) del artculo precedente, esto es, en los casos del matrimonio en artculo de muerte o cuando
el vicio sea vnculo matrimonial no disuelto.
Respecto a la excepcin relativa al vnculo matrimonial no disuelto, cabe sealar que fue
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incorporada por la Ley 10.271, y tuvo por objeto permitir que en el caso de bigamia, fallecido
uno de los cnyuges se pudiera demandar la nulidad, para evitar que los dos matrimonios
quedaren consolidados producindose dos lneas de descendencia matrimonial, dos sociedades
conyugales etc., lo que habra ocurrido de no establecerse la excepcin.
3.5.
La sentencia que declara la nulidad debe subinscribirse al margen de la inscripcin

matrimonial.
As lo dispone el inciso 2 del artculo 50. Slo se trata de un requisito de oponibilidad frente a
terceros. De consiguiente, si un cnyuge anulado contrae nuevas nupcias antes de subinscribir
la sentencia de nulidad, su segundo matrimonio es vlido, pues el vnculo matrimonial anterior
ya estaba extinguido.
3.6.
Efectos de la declaracin de nulidad del matrimonio.
Declarada la nulidad de un matrimonio, los cnyuges quedan en la misma situacin que tenan
al momento de casarse. Ello por aplicacin del art. 50 inc. 1 de la ley de matrimonio civil y
artculo 1687 del Cdigo Civil. Ello significa lo siguiente:
1.
Si con posterioridad a la celebracin del matrimonio que se anul, uno de ellos contrajo
un nuevo matrimonio, tal matrimonio es vlido, pues no existe el impedimento de vnculo
matrimonial no disuelto. Por la misma razn tampoco se ha incurrido en el delito de bigamia;
2.
otro;
No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cnyuge y los consanguneos del
3.
No ha habido derechos hereditarios entre los cnyuges;
4.
Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado caducan;
5.
No ha habido sociedad conyugal, habindose formado nicamente entre los cnyuges
una comunidad que debe ser liquidada de acuerdo a las reglas generales;
6.
La mujer no ha tenido el privilegio de cuarta clase que le otorga el artculo 2481 N 3 del
Cdigo Civil;
7.
La filiacin de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado, sera
extramatrimonial.
Fcil es entender la gravedad que toda esta situacin supone. Por ello, y pensando
especialmente en la filiacin de los hijos, ha nacido la institucin del matrimonio putativo, que
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pretende justamente evitar que se produzcan los efectos propios de la declaracin de nulidad.
3.7.
Matrimonio putativo.
(i)
Concepto
Declarada la nulidad de un matrimonio, deberan las partes volver al mismo estado en que se
hallaran si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras cosas, aceptar que habran
convivido en concubinato, y que los hijos, que en ese estado hubieren concebido tendran
filiacin no matrimonial. Esta situacin es de tal gravedad que desde antiguo ha preocupado a
los juristas y los ha llevado a elaborar la institucin del Matrimonio Putativo.
El matrimonio putativo es uno de los tantos aportes al Derecho, introducidos por el Derecho
Cannico.
El Cdigo Civil dio cabida a la institucin del Matrimonio Putativo en el artculo 122, que fue
suprimido por la ley 19.947, que lo reemplaz por los artculos 5l y 52 de la Ley de Matrimonio
Civil. El inciso 1 del artculo 51 prescribe que "El matrimonio nulo, que ha sido celebrado o
ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido
respecto del cnyuge que, de buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de
producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges".
(ii)
Requisitos del matrimonio putativo.
De la definicin del artculo 5l, se desprende que los requisitos para que exista matrimonio
putativo, son los siguientes:
1.
2.
3.
4.
Matrimonio nulo;
Que se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil;
Buena fe de parte de uno de los cnyuges a lo menos;
Justa causa de error.
(a)
Matrimonio nulo.
Si el matrimonio es inexistente no cabe el matrimonio putativo. Esto es absolutamente claro y

no hay opiniones discordantes. Y justamente, por esta razn es trascendente la distincin entre
matrimonio inexistente y nulo.
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(b)
Debe celebrarse ante Oficial del Registro Civil.
La Ley 19.947 agreg lo de ratificado ante el Oficial del Registro Civil, para comprender los
matrimonios celebrados ante una entidad religiosa los que para que adquieran valor se deben
ratificar ante un Oficial del Registro Civil.
(c)
Buena fe, a lo menos, de uno de los cnyuges.
Este es el requisito esencial del matrimonio putativo puesto que la institucin es un

reconocimiento a esta buena fe.
El Cdigo no define lo que se entiende por buena fe. Se ha entendido que es la conciencia que
tiene el contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios.
Con anterioridad a la ley 19.947, se discuta si la buena fe deba probarse o se presuma igual
que en materia posesoria (art. 707). En general, la doctrina se pronunciaba por la tesis de que el
artculo 707, si bien est ubicado en materia posesoria, es de alcance general por lo que tambin
deba aplicarse al matrimonio putativo (Fueyo, Somarriva, Rossel). En cambio Claro Solar,
aceptando que la opinin generalmente aceptada era presumir la buena fe, dice estar de
acuerdo con Laurent cuando este autor afirma que una vez anulado el matrimonio, no puede
producir efecto sino por excepcin, cuando ha sido celebrado de buena fe y que, por tanto, es al
esposo que reclama un efecto civil, a quien toca probar que lo ha contrado de buena fe desde
que ste ser el fundamento de su demanda. Hubo fallos en ambos sentidos.
La ley 19.947 vino a poner fin a esta discusin, resolviendo el problema del mismo modo que lo
haba entendido la mayora de la doctrina, es decir, que la buena fe se presume. As lo dice
expresamente el artculo 52 de la Ley de Matrimonio Civil: Se presume que los cnyuges han
contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad
se probare lo contrario y as se declarare en la sentencia.
La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de celebrarse el matrimonio. Si a ese
momento uno slo estaba de buena fe, slo para l el matrimonio es putativo. El matrimonio
mantiene el carcter de putativo, hasta que desaparece la buena fe. No es claro lo que ocurre
cuando ambos contraen el matrimonio de buena fe y sta desaparece en uno de los cnyuges
primero que en el otro. En general, la doctrina estima que en este supuesto el matrimonio
contina como putativo nicamente respecto del que mantiene la buena fe. Fueyo opina
diferente. Para l "si ambos (cnyuges) lo han contrado de buena fe y con justa causa de error,
basta que uno de ellos conserve la buena fe para que los efectos del matrimonio vlido alcance a
ambos cnyuges; puesto que para cesar los efectos se precisa la mala fe de "ambos cnyuges",
como dice el Cdigo".
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(d)
Justa causa de error.
Lo que ha querido decir el artculo 51, al establecer esta exigencia es que cualquier error no es
suficiente. Debe tratarse de un error excusable. En definitiva este requisito tiende a confundirse
con el de la buena fe.
Un error de hecho puede ser excusable. Pero es dudoso que pueda serlo un error de derecho,
desde que la ley se presume conocida (art. 8 del Cdigo Civil). Dice Ramos: Por lo dems, si
antes se aceptaba que respecto de esta institucin rega la presuncin de buena fe establecida en
la posesin, un mnimo de consecuencia, obligaba a aplicar tambin el artculo 706 ubicado en la
misma materia segn el cual "el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala
fe, que no admite prueba en contrario".
Contina el autor Pongamos un ejemplo para clarificar las cosas: si se casa una pareja de
hermanos, sin saber que lo eran, han padecido un error de hecho, que permite la putatividad.
En cambio, si la misma pareja se casa a sabiendas que eran hermanos, pero ignorando que la ley
no permite tal matrimonio, han sufrido un error de derecho que, segn algunos, sera
incompatible con la existencia de un matrimonio putativo.
Somarriva es de opinin de admitir el error de derecho, por cuanto el artculo 122 del Cdigo
Civil (hoy artculo 51 de la ley de matrimonio civil), no hace ninguna distincin, slo habla de
"justa causa de error". Adems, por la funcin que cumple la institucin es conveniente ampliar
su campo de aplicacin. Por lo dems, la historia fidedigna de la norma, inspirada en Pothier,
nos hace llegar a esta misma conclusin.
(e)
Declaracin judicial de putatividad.
En general la doctrina nacional no exige ms requisitos para el matrimonio putativo, que los 4
que se han sealado.
Bajo el imperio de la ley antigua (artculo 122 del Cdigo Civil) Fueyo opinaba que se requera
adems de una resolucin judicial que declarare que el matrimonio haba sido putativo. As
tambin lo resolvi en su momento una sentencia de la Excma. Corte Suprema (T. 29, sec. 1, p.
73).
En general, la doctrina vinculaba este problema con el de la buena fe y la justa causa de error.
Hoy da este problema est expresamente resuelto. En efecto, al presumirse estos requisitos
debe concluirse que todo matrimonio nulo es putativo, salvo que en el juicio de nulidad se
probare lo contrario y as lo declarare la sentencia (art. 52).
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(iii)
Efectos del matrimonio putativo.
El artculo 51 precisa los efectos al sealar que "produce los mismos efectos civiles que el vlido,
respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo".
Los autores hacen en esta materia las siguientes distinciones: efectos en relacin con los hijos; y
efectos entre los cnyuges.
a.
Efectos en relacin con los hijos.
La institucin del matrimonio putativo fue creada con el objeto de evitar la ilegitimidad de los
hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba. Por ello resulta lgico que el hijo concebido
durante el matrimonio putativo de los padres mantenga la filiacin matrimonial.
Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido putativo para ambos padres sea que lo
haya sido slo para uno de ellos, puesto que siendo el estado civil indivisible, no podran los
hijos tener filiacin matrimonial respecto de uno de sus padres y no tenerla respecto del otro.
Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de los hijos, son permanentes, se
mantienen an cuando desaparezca la putatividad. Ello es consecuencia de ser el estado civil
una calidad "permanente" de toda persona.
En conformidad al el artculo 51 inciso 4, la nulidad del matrimonio no afecta en caso alguno
la filiacin ya determinada de los hijos, aunque el matrimonio no sea putativo. Dicha norma
establece que: Con todo, la nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque
no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges.
Es importante destacar que en el artculo 122 del Cdigo Civil (derogado por la ley 19.947) la
situacin era distinta porque cuando no se daban los requisitos del matrimonio putativo, la
nulidad no afectaba la filiacin matrimonial de los hijos nicamente cuando la nulidad se haba
declarado por incompetencia del Oficial Civil, por no haberse celebrado el matrimonio ante el
nmero de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de estos. En los dems casos,
declarada la nulidad del matrimonio, sta afectaba la filiacin de los hijos. Con la ley 19.947 la
excepcin se ampla a todo matrimonio nulo, cualquiera sea el vicio de nulidad.
b.
Efectos en relacin con los cnyuges.
El matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles del vlido mientras se mantenga la
buena fe a lo menos en uno de los cnyuges. Desaparecida la buena fe en ambos, cesan los
efectos del matrimonio putativo. As lo seala el artculo 51 inciso 1, parte final.
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Cundo cesa la buena fe? Respecto del cnyuge que demanda la nulidad del matrimonio debe
entenderse que el slo hecho de presentar la demanda, constituye prueba de que la buena fe ha
desaparecido para l, en ese momento. En cuanto al demandado, Somarriva, aplicando por
analoga la regla dada por el artculo 907 al hablar de las prestaciones mutuas, sostiene que la
buena fe desaparece con la contestacin de la demanda. De acuerdo a esto, el matrimonio nulo
produce los mismos efectos civiles que el vlido hasta el momento de la contestacin de la
demanda. Ello, sin perjuicio de que pueda probarse que la buena fe desapareci antes.
Atendido lo que se acaba de explicar, mientras se mantiene la buena fe a lo menos en un
cnyuge, el matrimonio produce todos sus efectos, tanto en la persona de los cnyuges como
respecto de los bienes. As, deben cumplir con todos los deberes y obligaciones que surgen del
matrimonio: fidelidad, ayuda mutua, socorro, se ha generado entre ellos sociedad conyugal si se
casaron bajo ese rgimen, etc.
Un estudio aparte merece lo relativo a la sociedad conyugal. Declarada la nulidad del
matrimonio, si el matrimonio ha sido putativo, se disuelve la sociedad conyugal. Si el
matrimonio ha sido simplemente nulo, sta no ha nacido y por ende no se puede disolver lo que
no ha existido. As resulta del efecto retroactivo de la declaracin de nulidad (artculo 1687). Por
ello, cuando el artculo 1764 indica entre las causales de extincin de la sociedad conyugal la
declaracin de nulidad (N 4), debe entenderse que ello slo es as si el matrimonio fue
putativo. En caso contrario, no se ha generado la sociedad conyugal, y slo se ha producido una
comunidad o sociedad de hecho que habr de disolverse y liquidarse de acuerdo a las reglas
generales.
En relacin con la sociedad conyugal, cabe preguntarse qu ocurre cuando, los requisitos del
matrimonio putativo, slo concurren respecto de uno slo de los cnyuges. Es un problema que
antes de la ley 19.947 no estaba resuelto. En todo caso es claro que no puede haber sociedad
conyugal para uno de ellos, y no para el otro. O hay sociedad conyugal para ambos o no la hay
para ninguno. En general, se pensaba que el cnyuge que celebr el matrimonio de buena fe
tena derecho a optar entre liquidar la comunidad de acuerdo a las reglas dadas para la
liquidacin de la sociedad conyugal o a las establecidas para liquidar una comunidad o
sociedad de hecho.
La ley 19.947, resolvi este problema en la misma forma que lo haca la mayor parte de la
doctrina El artculo 51 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil estableci que: Si slo uno de los
cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr optar entre reclamar la disolucin y
liquidacin del rgimen de bienes que hubiere tenido hasta ese momento, o someterse a las
reglas generales de la comunidad.
Otro efecto que produce el matrimonio putativo, es permitir al cnyuge de buena fe conservar
las donaciones que por causa de matrimonio le hizo o prometi hacer el otro cnyuge. As lo
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establece el inciso 3 del artculo 5l "Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio
se hayan hecho por el otro cnyuge al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la
declaracin de la nulidad del matrimonio". Est dems decir que, contrario sensu, las donaciones
que se ha hecho al cnyuge de mala fe deben ser restituidas. As, por lo dems lo dice en forma
expresa el artculo 1790 inciso primero del Cdigo Civil.
4.
EL DIVORCIO
4.1.
Concepto.
Dice Ramos En el prrafo 5 de la anterior Ley de Matrimonio Civil, artculos 19 al 28, se

estableca un mal llamado divorcio. Y decimos mal llamado divorcio, porque universalmente
se entiende que el divorcio produce la ruptura del vnculo matrimonial, pudiendo los ex
cnyuges contraer vlidamente nuevas nupcias, lo que no ocurra con el que venimos
comentando. Los cnyuges quedaban separados de mesa, casa y lecho, pero no podan contraer
un nuevo matrimonio. Haba dos clases de divorcio, uno perpetuo y otro temporal, no pudiendo
este ltimo exceder de 5 aos. Los efectos de uno y otro eran distintos, pero ninguno de los dos
rompa el vnculo matrimonial.
La gran innovacin de la ley 19.947, es introducir el divorcio vincular en Chile. A este respecto,
la ley opera con efecto retroactivo, puesto que en conformidad al art. 2 transitorio de la NLMC
los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencias de la ley tambin pueden
terminar por divorcio.
4.2.
Causales de divorcio.
Respecto a las causales de divorcio, la doctrina y la legislacin comparada se mueven entre dos
polos: divorcio-sancin y divorcio remedio (llamado tambin divorcio solucin). El
divorcio-sancin est concebido como una pena para el cnyuge culpable de una conducta que
lesiona gravemente la vida familiar. En el divorcio-remedio, en cambio, se acepta como solucin
a la ruptura definitiva de la armona conyugal, cuando la convivencia de la pareja se torna
imposible.
Dice Ramos en ninguna parte (del mundo) se adoptan posiciones extremas, sino que se buscan
frmulas intermedias, en lo pudiera llamarse un sistema mixto. Es lo que ocurre con la ley que
estamos glosando. En efecto, el artculo 54 contempla causales propias del divorcio sancin, y el
artculo siguiente establece el divorcio como remedio para una convivencia que ya no existe o
que est gravemente deteriorada.
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(i)
Causales de divorcio-sancin o por culpa.
El artculo 54 establece que el divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por
falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y
obligaciones que le impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que
torne intolerable la vida en comn.
Luego los requisitos son: a) falta imputable a uno de los cnyuges; b) esta falta debe constituir
una violacin grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes y
obligaciones para con los hijos; y c) el incumplimiento de estos deberes u obligaciones debe
hacer intolerable la vida en comn.
Respecto al primer requisito deber tenerse presente que la falta debe ser imputable, es decir,
culpable, de tal suerte que si, por ej. Uno de los cnyuges sufre un grave accidente que lo deja
parapljico, tal hecho puede hacer intolerable la vida en comn, pero no configura una causal de
divorcio (Javier Barrientos Grandn).
Sin duda el tercer requisito es el determinante. Por consiguiente frente a una demanda de
divorcio ser el tribunal que conozca del juicio de divorcio el que tendr que ponderar si hubo
incumplimiento a los deberes para con el otro cnyuge o para con los hijos y si este
incumplimiento es de tal entidad que haga intolerable la vida en comn.
La norma agrega que se incurre en esta causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de
los siguientes hechos:
1
Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica
del cnyuge o de alguno de los hijos;
2
Transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios
del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin
grave de los deberes del matrimonio;
3
Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra
el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el
Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona
conyugal (dentro de estos ttulos estn los delitos de aborto, abandono de nios o personas
desvalidas, delitos contra el estado civil de las personas, rapto, violacin, estupro y otros delitos
sexuales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo,
calumnia, injurias);
4
Conducta homosexual;
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5
Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia
armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos; y
6
Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.
Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la expresin entre otros casos.
(ii)
Causales de divorcio-remedio o por cese de la convivencia.
El artculo 55 contempla dos casos de divorcio remedio:

a.
Cuando ambos cnyuges lo piden de comn acuerdo, acreditando que ha cesado la
convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un ao y acompaen un acuerdo regulatorio
(completo y suficiente, en los trminos de los arts. 21 y 27) de sus relaciones mutuas y para con
los hijos (art. 55 incs. 1 y 2).
b.
Cuando lo solicite cualquiera de los cnyuges por haberse producido un cese efectivo de
la convivencia conyugal, durante a lo menos tres aos (art. 55 inc. 3). Ntese que estamos frente
a un caso de divorcio unilateral.
De acuerdo a este inciso 3, los requisitos para que opere el divorcio en el presente caso son: 1)
Cese efectivo de la convivencia conyugal; 2) que esta situacin haya durado a lo menos tres
aos; y 3) el actor haya cumplido con su obligacin alimenticia respecto de su cnyuge e hijos.
En relacin con el primer requisito, llama la atencin que esta disposicin hable de cese
efectivo de la convivencia conyugal, y no simplemente cese de la convivencia, como lo
establece el inciso 1. Sobre ello Javier Barrientos seala: Este requisito de la efectividad` del
cese de la convivencia, no obstante su apariencia de objetividad, no ha de referirse a lo que
algunos civilistas denominan, por influencia cannica, corpus separationis o hecho material de la
separacin fsica, sino propiamente al animus separationis, ya que si la affectio subsiste entre los
cnyuges no habr cese efectivo de la convivencia, aunque haya separacin material y los
esposos vivan en lugares diferentes y, por el contrario, si falta la affectio, tendr lugar
tcnicamente el cese de la convivencia aunque convivan los esposos bajo el mismo techo.
Respecto al segundo requisito -que el cese efectivo haya durado a lo menos tres aos- slo podr
probarse en la forma que indica los artculos 22 y 25 (art. 55 inc. 4), esto es:
a)
Por alguno de los instrumentos que se indican en el artculo 22 (escritura pblica, o acta
extendida y protocolizada ante notario pblico; acta extendida ante un Oficial del Registro Civil;
transaccin aprobada judicialmente) mediante los cuales los cnyuges regulen su separacin de
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hecho.
b)
Por la notificacin de la demanda de regulacin de sus relaciones mutuas, especialmente
los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio y, si
hubiere hijos, al rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y
regular que mantendr con los hijos aquel de los padres que no los tuviere a su cuidado (arts. 23
y 25 inc. 1);
c)
Cuando no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyuge, uno de ellos haya
expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos
indicados en el artculo 22 letras a) y b) y se haya notificado al otro cnyuge (art. 25 inc. 2); y
d)
Cuando uno de los cnyuges haya dejado constancia de su intencin de poner fin a la
convivencia ante el juzgado correspondiente y ello sea notificado al otro cnyuge (art. 25 inc. 2).
Las dos ltimas situaciones constituyen una gestin voluntaria a la que se podr comparecer
personalmente. La notificacin se practicar segn las reglas generales (art. 25 inc. 2, parte
final).
Esta limitacin probatoria para acreditar el cese de la convivencia no rige para los matrimonios
celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley de matrimonio civil. En
estos casos, las partes no tienen mayores limitaciones probatorias, salvo que la sola confesin no
es suficiente, debiendo el juez analizar si los medios de prueba aportados por las partes le
permiten formarse plena conviccin sobre este hecho (art. 2 transitorio, inc. 3).
En relacin al tercer requisito si la parte demandada lo solicitare, el juez debe verificar que el
demandante durante el tiempo del cese de la convivencia ha dado cumplimiento a su obligacin
alimenticia respecto de su cnyuge e hijos. El incumplimiento reiterado e injustificado de esta
obligacin har que la demanda de divorcio sea rechazada (art. 55 inc. 3).
La parte demandada para hacer exigible esta exigencia debe oponer la correspondiente
excepcin perentoria.
La sentencia que rechace la demanda no produce cosa juzgada de tal suerte que se puede volver
a demandar, previo cumplimiento de los requisitos legales, es decir, nuevo cese de la
convivencia, nuevo plazo de 3 aos y cumplir en forma regular durante este nuevo plazo los
deberes alimenticios, con el cnyuge e hijos.
4.3.
Caractersticas de la accin de divorcio.
a)
Pertenece exclusivamente a los cnyuges (art. 56 inc. 1);
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b)
Corresponde a ambos cnyuges, salvo en el caso del artculo 54, es decir, cuando el
divorcio es por culpa de uno de ellos, en que no la tiene el culpable (art. 56 inc. 2);
c)
Es irrenunciable (art. 57);
d)
Es imprescriptible (art. 57);
e)
Por su misma naturaleza tiene que intentarse en vida de los cnyuges
4.4.
Efectos del divorcio.
El artculo 59 inciso 1 seala que el divorcio producir efectos entre los cnyuges desde que
quede ejecutoriada la sentencia que lo declare y el inciso 2 agrega que sin perjuicio de ello, la
sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deber subinscribirse al margen de la
respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a
terceros y los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados, con lo que podrn volver a
contraer matrimonio.
1.
Se adquiere el estado civil de divorciados y se puede volver a contraer matrimonio (art.
59 inc. 2).
El estado civil de divorciado se prueba en conformidad al art. 305 del C. Civil.
2.
El divorcio no afecta la filiacin ya determinada de los hijos ni los derechos y
obligaciones que emanan de ella. Luego los hijos continuarn siendo hijos de filiacin
matrimonial de sus padres y tendrn, respecto de ellos, los derechos y obligaciones que tal
filiacin supone (art. 53).
3.
El divorcio pone fin a los derechos de carcter patrimonial, como el de alimentos y
sucesorios entre los cnyuges (art. 60). Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fije judicialmente
una compensacin al cnyuge econmicamente ms dbil, determinada en la forma dispuesta
en los artculos 61 y siguientes.
4.
Habilita al cnyuge para pedir al juez la desafectacin de un bien de su propiedad que
est declarado como bien familiar (art. 145 del C. Civil, inciso final).
5.
La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que por causa
de matrimonio se hubieren hecho al cnyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal
que la donacin y su causa constare por escritura pblica (art. 1790 inc. 2).
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4.5.
Divorcio obtenido en el extranjero.
La ley 19.947 regula esta materia en el artculo 83 en los siguientes trminos:

El inciso 1 establece que El divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al
momento de interponerse la accin Cul es esa ley aplicable a la relacin matrimonial? La
respuesta debe buscarse en los principios de derecho internacional privado (puede ser la ley de
la nacionalidad, del domicilio, etc.).
El inciso 2 se refiere a un segundo aspecto: las sentencias de divorcio y de nulidad de
matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las reglas
generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil. Dicho en otras palabras, para
cumplir esas sentencias en Chile, deber darse el exequtur por la Corte Suprema, para lo cual
deber acompaarse una copia debidamente legalizada de la sentencia.
Los incisos siguientes del artculo 83 privan de valor a las sentencias de divorcio extranjeras, en
los siguientes casos:
a)
Cuando no ha sido declarado por resolucin judicial (art. 83, inc. 3);
b)
Cuando se oponga al orden pblico chileno (art. 83, inc. 3)
c)
Cuando se ha obtenido con fraude a la ley (art. 83, inc. 4). Y aqu se agrega algo
importante, con el fin de evitar que las personas domiciliadas en Chile se vayan a divorciar al
extranjero para evitar las limitaciones que establece la nueva ley. Dice la norma que se
entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una
jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieran tenido domicilio en Chile
durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos
cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de
los cinco aos anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia.
El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia o ser
alegado durante la tramitacin del exequtur. Ntese que este inciso 4 establece una
presuncin de derecho de fraude a la ley.
Aunque la disposicin tiene una redaccin algo confusa, es claro que lo que pretende evitar es
que los interesados en el divorcio viajen a hacerlo al extranjero para evitar el plazo de cese de la
convivencia que le exige la legislacin chilena.
Por ltimo, la Ley N 20.286 del ao 2008 agreg al artculo 2 transitorio de la Ley de
Matrimonio Civil, un reconocimiento expreso a las sentencias sobre divorcio dictadas por
tribunales extranjeros con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, las que tienen valor en
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Chile, en la medida que cumpla con los requisitos previstos en el Cdigo de Procedimiento Civil
para ello.
5.
REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIN, NULIDAD Y

DIVORCIO.
El Captulo VII de la ley, artculos 61 y siguientes, da algunas reglas aplicables al divorcio,

nulidad y algunos tipos de separacin. Estas son: compensacin econmica, conciliacin y
mediacin.
5.1.
Compensacin Econmica.
Esta materia la trata el prrafo 1 del ttulo VII, artculos 61 al 66. La compensacin econmica es
una institucin que persigue un objetivo de justicia.
a.
Concepto
Consiste en el derecho que asiste a uno de los cnyuges -normalmente la mujer- cuando por
haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar no pudo durante el
matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo
que poda y quera, para que se le compense el menoscabo econmico que, producido el
divorcio o la nulidad, sufrir por esta causa. As se desprende del artculo 61.
b.
Factores para determinar la cuanta de la compensacin.
El artculo 62, seala los distintos aspectos que se deben considerar especialmente para fijar el
quantum de esta compensacin: duracin del matrimonio y de la vida en comn de los
cnyuges -ntese no slo la duracin del matrimonio sino tambin la duracin de la vida en
comn-; la situacin patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y estado de salud del
cnyuge beneficiario; su situacin previsional y beneficios de salud; su cualificacin profesional
y posibilidades del acceso al mercado laboral, y la colaboracin que hubiere prestado a las
actividades lucrativas del otro cnyuge.
Estos rubros no son taxativos, pues el artculo 62, dice que ellos se deben considerar
especialmente.
c.
Improcedencia o rebaja de la compensacin
De acuerdo al artculo 62 inciso 2, se puede denegar o rebajar esta compensacin al cnyuge

que dio lugar al divorcio por su culpa o falta.
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d.
Determinacin de la procedencia y monto de la compensacin.
Puede fijarse de dos maneras: a) por acuerdo de las partes o b) judicialmente, a falta de acuerdo.
a)
Fijacin por las partes. Dice el artculo 63: La compensacin econmica y su monto y
forma de pago, sern convenidas por los cnyuges, si fueren mayores de edad, mediante
acuerdo que constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a la
aprobacin judicial.
b)
Fijacin por el tribunal. Si no hay acuerdo, se fija judicialmente. Se puede pedir esta
determinacin en la demanda o con posterioridad, para lo cual, el tribunal informar a los
cnyuges sobre la existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria. Si el juez acoge
la demanda de nulidad o de divorcio debe pronunciarse sobre la compensacin econmica en la
sentencia (art. 64).
e.
Forma de pago de la compensacin
De acuerdo al artculo 65, en la misma sentencia el juez debe sealar la forma de pago de la
compensacin, para lo cual podr establecer las siguientes modalidades:
a)
Disponer la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Si se fija una suma
de dinero, podr el juez fijar una o varias cuotas reajustables, debiendo el tribunal adoptar las
seguridades para su pago; o
b)
Constituir un derecho de usufructo uso o habitacin respecto de bienes que sean de
propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos derechos no perjudicar a los
acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni
aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo (de aqu se
deduce que es un derecho personalsimo del cnyuge titular).
Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensacin mediante
las modalidades sealadas, el juez puede dividirlo en cuantas cuotas fueren necesarias, para lo
cual tomar en consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y expresar el valor
de cada cuota en alguna unidad reajustable ( art. 66). Estas cuotas se consideran alimentos para
el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo
y oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia (art. 66). Por consiguiente, para su pago el
cnyuge deudor puede ser apremiado. Estas cuotas no constituyen una pensin alimenticia. Se
las considera alimentos nicamente para los efectos del cumplimiento por lo que no rige la
limitacin contenida en el artculo 7 de la ley 14.908, de que no puede exceder del 50% de las
rentas del deudor. Otra consecuencia importante es que una vez fijada no se debe alterar por
circunstancias sobrevinientes, por ej. Si el cnyuge que tiene que pagar queda cesante, tenga
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otros hijos o mejore su condicin econmica por cualquier razn.

5.2.
Conciliacin.
Segn el artculo 67 solicitada la separacin o el divorcio, durante la audiencia preparatoria del

juicio de familia, el juez deber instar a las partes a una conciliacin, trmite por el que se
persiguen dos objetivos: tratar de superar el conflicto de la pareja y si ello no es factible acordar
las medidas relativas a los alimentos de los cnyuges e hijos, su cuidado personal, la relacin
directa y regular que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga a su cuidado, y el
ejercicio de la patria potestad. Este artculo 67 debe relacionarse con el artculo 90.
A la audiencia preparatoria se puede comparecer personalmente o representado por sus
apoderados (art. 68). Durante la conciliacin, el juez debe escuchar a las partes y proponerles
bases de arreglo que se ajusten a las expectativas de cada parte (art. 69).
5.3.
Mediacin.
Para efectos del procedimiento de familia, el artculo 103 de la Ley N 19.968 define a la
mediacin como el sistema de resolucin de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder
decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por s mismas una solucin al conflicto y sus
efectos, mediante acuerdos. El ejercicio de esta labor queda sujeta al cumplimiento de los
principios cautelados en el artculo 105 de la misma ley.
Se debe ordenar por el tribunal en los casos previstos en el artculo 106 de la Ley N 19.968,
dentro de los cuales se incluyen las acciones de divorcio y de separacin judicial. No procede
mediacin en las causas de nulidad ni tampoco si la accin de divorcio corresponde a la ejercida
en virtud del artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, esto es, el llamado divorcio sancin.
Ahora bien, sobre las dos ltimas materias la ley no establece que son asuntos de mediacin
prohibida, de manera que las partes pueden voluntariamente someterse a esa forma de intentar
solucionar el conflicto.
La mediacin presenta las siguientes caractersticas:
a)
Debe ser conducida por profesionales idneos, que aparezcan en un Registro elaborado
por el Ministerio de Justicia (art. 112). Sin perjuicio de lo anterior, terceros que no formen parte
de este registro pueden ejercer sus buenos oficios para alcanzar un acuerdo fuera del
procedimiento de mediacin (artculo 104);
b)
Es voluntaria en el sentido que basta que alguna de las partes, citadas por dos veces, no
concurra a la audiencia del mediador para que sta se estime frustrada (art. 111, inc. final);
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c)
El proceso de mediacin tiene plazo de duracin: no puede durar ms de 60 das desde
que el mediador haya recibido la comunicacin del tribunal que lo design, pero los cnyuge, de
comn acuerdo, pueden pedir ampliacin del plazo hasta por otros 60 das (art. 110);
d)
Puede ser gratuita o remunerada. La regla es que en las materias de mediacin
obligatoria, la mediacin es gratuita, a menos que excepcionalmente las partes sometidas a ella
dispongan de recursos para financiarlos privadamente, a lo que se atender, entre otros criterios,
a la capacidad de pago y el nmero de personas del grupo familiar (artculo 114). Por otro lado,
en los asuntos de mediacin voluntaria la regla es que los servicios del mediador son de costo de
las partes, debiendo pagar el arancel fijado por el Ministerio de Justicia, salvo que se cuente con
privilegio de pobreza (art. 114 inc. 2 y 3).
e)
Si hay acuerdo, el acta debe ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobacin
en todo aquello que no fuere contrario a derecho. Aprobada por el juez, tendr valor de
sentencia ejecutoriada (art. 111).
6.
TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA LOS JUICIOS QUE SE

INICIEN A PARTIR DEL 1 DE OCTUBRE DE 2005.
De acuerdo lo establecido en los artculos 87 y siguientes de la ley de matrimonio civil, a partir

del 1 de octubre de 2005, en que entran a operar los tribunales de familia, estos juicios sern
conocidos por esos tribunales (artculo 1 transitorio de la ley 19.947 y artculo 8 N 16 de la ley
19.968) y se tramitarn de acuerdo a las reglas del procedimiento ordinario contemplado en la
ley 19.968 (artculos 55 y siguientes de ley 19.968). Sin perjuicio de lo anterior, se aplicarn las
reglas especiales, contempladas en los artculos 89, 90 y 91 de la ley:
Artculo 89: Las acciones que tengan por objetivo regular el rgimen de alimentos, el cuidado
personal de los hijos o la relacin directa y regular que mantendr con ellos aqul de los padres
que no los tenga bajo su cuidado, cuando no se hubieren deducido previamente de acuerdo a
las reglas generales, como asimismo todas las cuestiones relacionadas con el rgimen de bienes
del matrimonio, que no hubieren sido resueltas en forma previa a la presentacin de la
demanda de separacin, nulidad o divorcio, debern deducirse en forma conjunta con sta o
por va reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto queden en estado, de acuerdo al
procedimiento aplicable.
La misma regla se aplicar en caso de que se pretenda modificar el rgimen de alimentos, el
cuidado personal de los hijos o la relacin directa y regular que mantendrn con el padre o la
madre que no los tenga bajo su cuidado, que hubieren sido determinados previamente. El
cumplimiento del rgimen fijado previamente sobre dichas materias se tramitar con forme a
las reglas generales.
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Artculo 90: En el llamado a conciliacin a que se refiere el artculo 67, se incluirn las materias
sealadas en el inciso segundo de dicha disposicin, aun cuando no se hubieren solicitado en
conformidad a lo dispuesto en el artculo precedente, y se resolvern tan pronto queden en
estado, de acuerdo al procedimiento aplicable.
Art. 91: Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez
advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podra estar afectado en su origen por un
defecto de validez, se los har saber a los cnyuges, sin emitir opinin. Si en la audiencia, o
dentro de los treinta das siguientes, alguno de los cnyuges solicita la declaracin de nulidad,
el procedimiento comprender ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se
pronunciar primero sobre la nulidad.
7.
LEGISLACIN APLICABLE A LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS

ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 19.947.
CON
De acuerdo al artculo 2 transitorio las personas casadas con anterioridad a la vigencia de la

nueva ley, podrn separarse judicialmente, anular sus matrimonios y divorciarse en
conformidad a las disposiciones de la nueva ley, con las siguientes salvedades:
a)
Las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad que su
omisin origina, se regirn por la ley vigente al tiempo de su celebracin, pero los cnyuges no
podrn hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del Oficial del Registro Civil
contemplada en el artculo 31 de la anterior Ley de Matrimonio Civil;
b)
No rige para estas personas las limitaciones contempladas en los artculos 22 y 25 de la
Ley de Matrimonio Civil, para acreditar el cese de la convivencia. Ello quiere decir que las
personas casadas con anterioridad a la vigencia de la nueva ley, no es necesario que el cese de la
convivencia se pruebe por alguno de estos medios, pudiendo recurrir a los dems medios
probatorios (la confesin no basta por si sola). Ser el juez en cada caso el que deber resolver si
la prueba rendida es suficiente.
Es necesario recordar que para obtener el divorcio (salvo el caso contemplado en el artculo 54)
se debe acreditar el cese de la convivencia entre los cnyuges (por uno o tres aos, segn los
casos), y este cese slo se puede probar por alguno de los medios indicados en los arts. 22 y 25.
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IV.
EFECTOS DEL MATRIMONIO
El matrimonio es una institucin de la cual derivan importantes efectos:
1.
Relaciones personales de los cnyuges (derechos y obligaciones de que tratan los
artculos 131, 133 y 134);
2.
Rgimen matrimonial;
3.
Filiacin matrimonial; y
4.
En general, el matrimonio no produce efectos respecto de terceros, salvo algunos casos:
(i)
Los terceros estn obligados a respetar y reconocer el rgimen matrimonial del
matrimonio;
(ii)
El matrimonio da origen a una clase de parentesco respecto a ciertos terceros: el
parentesco por afinidad.
(iii) El matrimonio da origen a un impedimento para contraer matrimonio, pues no pueden
contraer matrimonio entre s ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad.
A.
RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES
1.
CONCEPTO.
El matrimonio crea entre los cnyuges un conjunto de derechos y deberes cuyo objeto no es una
prestacin de ndole pecuniaria, sino la observancia de normas de conducta necesarias para
realizar las finalidades del matrimonio.
El Cdigo Civil en el Ttulo VI del Libro I, artculos 131 y siguientes, regula las relaciones
personales de los cnyuges, otorgndoles derechos e imponindoles deberes de contenido
eminentemente moral.
Son los siguientes:
1.
Deber de fidelidad (artculo 131);

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2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Deber de socorro (artculos 131 y 134);

Deber de ayuda mutua o de asistencia (art. 131);
Deber de respeto recproco (art. 131);
Deber de proteccin recproca (art. 131);
Derecho y deber de vivir en el hogar comn (art. 133);
Deber de cohabitacin; y
Deber de auxilio y expensas para la litis.
Respecto a la sancin por el incumplimiento de estos deberes hay que tener presente el artculo
155 inc. 2: (EL juez) tambin la decretar (la separacin de bienes) si el marido, por su culpa,
no cumple con las obligaciones que le imponen los artculos 133 y 134; y los arts. 26 y 54 de
la Ley de Matrimonio Civil que autorizan solicitar la separacin judicial o el divorcio si
mediare falta imputable al otro cnyuge, siempre que constituya una violacin grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con
los hijos, que torne intolerable la vida en comn.
2.
CARACTERSTICAS DE ESTOS DEBERES.
Estos deberes tienen las siguientes caractersticas:

a.
En general imponen un hacer activo y no negativo;
b.
Afectan slo a los cnyuges, sin que afecten a terceros;
c.
Tienen un marcado carcter moral o tico, por lo que su cumplimiento queda entregado
fundamentalmente a la conciencia de los cnyuges, sin que sea posible en general obtener su
cumplimiento forzado;
d.
No obstante lo anterior, son obligaciones legales y no simplemente morales, por lo que
su incumplimiento acarrea ciertas sanciones,
3.
ANLISIS PARTICULAR DE LOS DERECHOS Y DEBERES.
3.1.
Deber de fidelidad.
Del matrimonio deriva una obligacin que pudiramos llamar principal: el deber de guardarse
fidelidad el uno al otro. Est consagrada en el artculo 131: "Los cnyuges estn obligados a
guardarse fe...", lo que significa no tener relaciones sexuales con terceros, no cometer adulterio.
El artculo 132, (texto dado por la Ley 19.335) expresa que "el adulterio constituye una grave
infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley
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prev" y agrega que "cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su
marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge". El adulterio trae
aparejadas las siguientes sanciones:
a)
Es causal de separacin judicial (artculo 26) y de divorcio (artculo 54 N 2 de la Ley de
Matrimonio Civil). En el caso de la separacin judicial no puede invocarse el adulterio cuando
exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges (art. 26, inc. 2).
b)
La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, puede pedir la separacin judicial de
bienes, en conformidad al artculo 155 inciso 2 del Cdigo Civil.
3.2.
Deber de socorro.
Est establecido en los artculos 131 y 321 N 1 del Cdigo Civil. El primero seala que los
cnyuges estn obligados "a socorrerse" y el segundo precisa que se deben alimentos entre s.
Respecto de este deber, los cnyuges pueden hallarse en diversas situaciones:
1.
Pueden encontrarse casados en rgimen de sociedad conyugal y en estado de
normalidad matrimonial, esto es, viviendo juntos. En este supuesto, el marido debe
proporcionar alimentos a la mujer, lo que har con cargo a la sociedad conyugal ya que el
artculo 1740 N 5 seala que la sociedad es obligada al mantenimiento de los cnyuges;
2.
Pueden estar separados de bienes o casados en rgimen de participacin en los
gananciales. En estos supuestos, los artculos 134 y 160, regulan la forma como ellos deben
atender a las necesidades de la familia comn. La primera de estas normas seala que "El
marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus
facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie". El artculo 160 reitera lo
anterior, precisando que "en el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las
necesidades de la familia comn en proporcin a sus facultades;
3.
Pueden estar separados judicialmente. En este caso opera el artculo 175: El cnyuge
que haya dado lugar a la separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro
cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin; pero en este caso, el juez
reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el
alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l;
4.
Pueden haber anulado su matrimonio. En este caso cesa la obligacin de prestarse
alimentos, aunque el matrimonio hubiere sido putativo;
5.
Pueden encontrarse divorciados, caso en que cesa la obligacin alimenticia.

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3.3.
Deber de ayuda mutua.
Consiste en los cuidados personales y constantes, que los cnyuges se deben recprocamente.
Este deber est consagrado en el artculo 131 del Cdigo Civil. Por lo dems, se desprende de la
propia definicin de matrimonio.
Si el marido no cumple con este deber la mujer podr solicitar la separacin judicial de bienes
(art. 155 CC).
3.4.
Deber de respeto recproco.
Los cnyuges tienen la obligacin recproca de guardarse respeto (art. 131).

(art. 155 CC).
3.5.
Deber de proteccin recproca.
El artculo 131 prescribe que "el marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos".
(art. 155 CC).
3.6.
Derecho y deber a vivir en el hogar comn.
Esta situacin est tratada en el artculo 133. Dice esta disposicin: "Ambos cnyuges tienen el
derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista razones
graves para no hacerlo".
En el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir en el hogar comn, se ha dicho que
cesara la obligacin del marido de darle alimentos. Esta solucin importa la aplicacin en esta
materia del principio de que la mora purga la mora (artculo 1552). Ramos dice que es evidente
que esta sancin propia del derecho patrimonial, no se ajusta al incumplimiento de obligaciones
derivadas del derecho de familia. Sin embargo, existen viejas sentencias que aceptaron esta
solucin. Tambin hay fallos en contra.
El incumplimiento de este deber puede constituir una causal de divorcio. En efecto el artculo 54
N 2 establece como causal de divorcio el abandono continuo o reiterado del hogar comn.
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3.7.
Deber de cohabitacin.
Es distinto al anterior, pues mira a la obligacin que tienen los cnyuges de tener relaciones
sexuales entre s.
3.8.
Auxilios y expensas para la litis.
Esta materia est tratada en el artculo 136 del Cdigo Civil: "Los cnyuges sern obligados a
suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido debe,
adems, si est casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que
sta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artculos 150, 166 y 167, o ellos
fueren insuficientes".
Como se puede observar, esta norma regula dos situaciones diferentes: en la primera parte, la
obligacin de ambos cnyuges de proporcionarse los auxilios que necesiten para sus acciones o
defensas judiciales; y en la segunda, la obligacin del marido casado en rgimen de sociedad
conyugal, de otorgar expensas para la litis a su mujer.
La segunda obligacin slo existe si se cumplen los siguientes requisitos:
a)
Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe la naturaleza de la accin
deducida, ni la condicin procesal de cada uno. Sin embargo, esto ltimo puede discutirse por
la redaccin de la norma que slo confiere a la mujer expensas para la litis que sta (la mujer)
siga en su contra (en contra del marido). Pese a los trminos de la disposicin, Ramos piensa
que la situacin procesal de demandante o demandada, carece de relevancia, pues constituira
una justicia inadmisible que el marido pudiera demandar a su mujer y que sta por carecer de
recursos no pudiere defenderse;
b)
Slo cabe si los cnyuges estn casados en rgimen de sociedad conyugal; y
c)
Es indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes, para atender por s misma
este gasto. Por ello si tiene patrimonio reservado, o los bienes a que se refieren los artculos 166
167, no puede demandar expensas, a menos que sean insuficientes, caso en que podr pedir lo
necesario.
4.
POTESTAD MARITAL.
Con anterioridad a la Ley 18.802, el Cdigo Civil estableca la denominada potestad marital,
que el artculo 132 defina como "el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido
sobre la persona y bienes de la mujer". La Ley 18.802 derog esta norma, con lo que desapareci
esta institucin.
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De la potestad marital derivaban importantes consecuencias:

a)
b)
c)
d)
e)
f)
Incapacidad relativa de la mujer casada (arts. 136, 137, 138, 144, 146, 147, 148, etc.);
Representacin legal de la mujer por su marido (art. 43);
Deber de obediencia de la mujer (art. 131 inc. 2);
Obligacin de la mujer de seguir a su marido a donde quiere ste trasladare su
residencia (art. 133 inc. 1);
La mujer tena como domicilio legal el de su marido (art. 71);
Derecho del marido para oponerse a que la mujer ejerciera un determinado trabajo o
industria (art. 150).
Todos estos efectos desaparecieron con la supresin de la potestad marital.

5.
PLENA CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA.
Hasta la entrada en vigencia de la Ley 18.802, la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal
era relativamente incapaz. Como tal estaba contemplada en el artculo 1447 al lado de los
menores adultos y de los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo. Esa ley cambi el
texto del inciso 3 del artculo 1447 dejando como relativamente incapaces nicamente a los
menores adultos y a los disipadores en interdiccin.
Sin embargo, es importante no confundir la capacidad que pas a tener la mujer, con el derecho
a administrar sus propios bienes y los bienes sociales. En efecto, el artculo 1749 del Cdigo
Civil mantiene el principio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y como tal
administra los bienes sociales y, los de su mujer idea que refuerza el artculo 1750: "El marido
es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales..." y el artculo 1754 inciso final en cuanto
establece: "La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder
la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los
artculos 138 y 138 bis.
Luego, la capacidad que con la reforma de la Ley 18.802 adquiri la mujer no le sirve de mucho
desde que no se le da ninguna participacin ni en la administracin de los bienes sociales ni en
la administracin de sus bienes propios. Slo contina con la administracin de aquellos bienes
que ya antes administraba (150, 166, 167).
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B.
RGIMEN MATRIMONIAL
1.
DEFINICIN.
Se define el rgimen matrimonial como el estatuto jurdico que regla las relaciones pecuniarias
de los cnyuges entre s y respecto de terceros.
En Chile los cnyuges no pueden pactar libremente la manera como regirn sus relaciones
patrimoniales durante el matrimonio, sino que slo pueden optar entre sociedad conyugal,
separacin de bienes y participacin en los gananciales, y en el evento que nada digan, se
entienden casados bajo el rgimen de sociedad conyugal.
2.
CLASES DE REGMENES MATRIMONIALES.
La generalidad de los autores nacionales distingue entre los siguientes tipos de regmenes:
1.
2.
3.
4.
5.
Rgimen de comunidad;
Rgimen de separacin de bienes;
Rgimen sin comunidad;
Rgimen dotal; y
2.1.
Rgimen de comunidad de bienes.
Se define como aquel en que todos los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio (esto es
los que tienen al momento de casarse) como los que adquieren durante el matrimonio, pasan a
constituir una masa o fondo comn que pertenece a ambos cnyuges y que se divide entre ellos
una vez disuelta la comunidad.
Hay diversos grados de comunidad, clasificndose este rgimen en comunidad universal y
comunidad restringida. Y esta ltima puede ser comunidad restringida de bienes muebles y
ganancias o restringida de ganancias nicamente.
En la comunidad universal todos los bienes que tengan los cnyuges al momento de casarse y los
que durante el matrimonio adquieran, sin distincin alguna, forman un fondo comn que se
repartir entre ellos, por mitad, al momento de disolverse la comunidad. De manera que
durante el matrimonio existe un solo patrimonio que es el patrimonio comn.
En la comunidad restringida, slo algunos bienes pasan a ser comunes. Si la comunidad es
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restringida de bienes muebles y ganancias integran el patrimonio comn los bienes muebles que los
cnyuges aportan y los que adquieren, a cualquier ttulo, durante el matrimonio. Adems,
forman parte del haber comn los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso
y las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio. De manera,
que slo quedan excluidos de la comunidad los bienes races que aportan y los que adquieran
durante el matrimonio a ttulo gratuito.
En la comunidad restringida de ganancias nicamente, slo ingresan al haber comn los bienes
muebles o inmuebles que los cnyuges adquieran durante el matrimonio a ttulo oneroso y los
frutos producidos tanto por esos bienes como por sus bienes propios. Todos los dems forman
parte del haber propio de cada cnyuge.
En Chile existe un rgimen de comunidad restringida de ganancias nicamente, porque si bien
es cierto que los bienes muebles que aportan o adquieran durante el matrimonio a ttulo
gratuito ingresan al haber social, no lo es menos que confieren al cnyuge aportante o
adquirente un derecho de recompensa o crdito que se har efectivo al liquidarse la sociedad
conyugal. Este rgimen de comunidad restringida existente en Chile se denomina "Sociedad
conyugal" y es entre nosotros el rgimen legal patrimonial, esto es, el que la ley contempla
cuando las partes nada dicen. As se desprende del artculo 135 inciso 1: Por el hecho del
matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges....
2.2.
Rgimen de separacin de bienes.
Es exactamente el rgimen contrario al anterior. Hay claramente dos patrimonios: el del marido
y el de la mujer, que cada uno de ellos administra con la ms amplia libertad.
En Chile existe el rgimen de separacin de bienes, como alternativa al de la sociedad conyugal
o al de participacin en los gananciales.
2.3.
Rgimen sin comunidad.
Segn el decir de Somarriva, es un rgimen intermedio entre los dos que ya hemos analizado.
En efecto, tal como ocurre en el de separacin, cada cnyuge conserva sus propios bienes, pero y en esto se asemeja al rgimen de comunidad- todos los bienes son administrados por el
marido, salvo algunos que la ley llama reservados, cuya administracin corresponde a la mujer.
Entre ellos estn los adquiridos por la mujer con su trabajo; los que los cnyuges aportan en las
Capitulaciones Matrimoniales con ese carcter; y los que deja un tercero a la mujer con la
condicin de que no los administre el marido.
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2.4.
Rgimen dotal.
Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes: los dotales, que la mujer aporta al
matrimonio y entrega al marido para que ste haga frente a las necesidades familiares; y los
parafernales que la mujer conserva en su poder, administrndolos y gozndolos. Tiene su origen
en Roma.
2.5.
En doctrina, el rgimen de participacin en los gananciales, admite dos modalidades: a) sistema

de comunidad diferida; o b) sistema crediticio o de participacin con compensacin de
beneficios.
En el primero, vigente el rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con
libertad. A su extincin, se forma entre los cnyuges o, entre el cnyuge sobreviviente y los
herederos del fallecido, una comunidad respecto de los bienes que cada uno adquiri durante el
matrimonio a ttulo oneroso, que se divide entre ellos por partes iguales. Se denomina de
comunidad diferida, pues la comunidad se posterga hasta la extincin del rgimen. Claudia
Schmidt seala que "en la participacin con comunidad diferida, como su nombre lo da a
entender, nace una comunidad efmera, limitada en el tiempo, para el solo efecto de ser
liquidada y dividida entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del
difunto".
En la segunda variante, vigente el rgimen cada cnyuge tiene su propio patrimonio que
administra con libertad, pero producida su extincin, el cnyuge que ha adquirido bienes a
ttulo oneroso por menos valor, tiene un crdito de participacin en contra del otro cnyuge,
con el objeto de que, en definitiva, ambos logren lo mismo a ttulo de gananciales. No se
produce comunidad en ningn momento.
En Chile, la Ley N 19.335 de 1994 introdujo el rgimen de participacin en los gananciales en
esta segunda variante como alternativa a la sociedad conyugal y a la separacin de bienes.
3.
RGIMEN MATRIMONIAL CHILENO.
En el Cdigo Civil original no existi otro rgimen matrimonial que el que consagraba y
consagra el artculo 135: "por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges,
y toma el marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo De la
sociedad conyugal" (inc. 1).
Sin embargo, con la dictacin del D.L. 328 de 28 de abril de 1925 -que posteriormente fue
reemplazado por la Ley N 5.521 del ao 1934- la situacin cambi pues se permiti pactar
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separacin de bienes en las Capitulaciones Matrimoniales. Desde ese momento, el rgimen de

sociedad conyugal qued nicamente como rgimen legal matrimonial es decir, pas a ser el
rgimen matrimonial que rega para los cnyuges que no pactaban separacin de bienes. Por
una modificacin posterior establecida por la Ley 7.612 de 21 de octubre de l943 se permiti
sustituir el rgimen de sociedad conyugal bajo el cual se haban casado, por el rgimen de
separacin total de bienes.
El ltimo hito en esta materia lo constituye la Ley N 19.335 de 1994, que incorpor a nuestra
realidad positiva, el rgimen de participacin en los gananciales, en la variante crediticia.
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V.
CAPITULACIONES MATRIMONIALES
1.
CONCEPTO.
Las convenciones matrimoniales son aquellos pactos que celebran los cnyuges en relacin a
los bienes que stos aportan o adquieren a cualquier ttulo durante el matrimonio.
Por su parte, las capitulaciones matrimoniales estn definidas en el artculo 1715 inciso 1: Se
conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial que
celebran los esposos antes de contraer el matrimonio o en el acto de su celebracin. De manera que
caracteriza a la capitulacin matrimonial el que sea un pacto celebrado antes o en el momento
del matrimonio. Por esa razn no constituyen capitulacin matrimonial los pactos que en
conformidad al artculo 1723 del Cdigo Civil puedan acordar los cnyuges, pues se celebran
durante la vigencia del matrimonio.
Puede observarse tambin que el Cdigo la define como una convencin. No dice que sea un
contrato. El Cdigo emplea bien el lenguaje porque las capitulaciones matrimoniales no sern
contrato si no crean derechos y obligaciones para las partes. De modo que una capitulacin
matrimonial puede ser contrato si realmente crea derechos y obligaciones para los esposos; no lo
ser en caso contrario. As, por ejemplo, si slo tiene por objeto estipular el rgimen de
separacin de bienes, no es contrato sino una simple convencin. En cambio, ser contrato si el
esposo, en conformidad al art. 1720 inc. 2, se obliga a dar a la esposa una determinada pensin
peridica.
En nuestro pas se usa la denominacin capitulaciones matrimoniales; en otras partes estos
acuerdos de orden patrimonial que convienen los esposos se llaman contratos matrimoniales.
2.
CARACTERSTICAS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
2.1.
Son una convencin, esto es, un acto jurdico bilateral, pues para nacer a la vida
jurdica requieren de la manifestacin de voluntad de dos partes.
2.2.
Constituyen un acto jurdico dependiente, pues si bien no pueden subsistir sin un acto
principal, no tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin (art. 1442); en otras
palabras, pueden existir sin el acto principal, en este caso el matrimonio, pero no pueden
subsistir sin ste.
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Cabe hacer presente que las capitulaciones matrimoniales no son un acto jurdico condicional
suspensivo esto es, sujeto en su existencia al hecho futuro e incierto de existir el matrimonio (en
esta postura Rodrguez Gres). Ello, porque la condicin es un elemento accidental, en cambio la
existencia del matrimonio es de la esencia de la capitulacin matrimonial. Sin embargo, no es
argumento suficiente, no es argumento suficiente que el matrimonio sea requisito esencial, pues
las capitulaciones pueden existir antes de l y por lo dems las condiciones tambin pueden ser
un requisito de la esencia del acto jurdico, como en la propiedad fiduciaria.
Por ello se indica que el real argumento por el cual las capitulaciones no son actos jurdicos
condicionales se da por el hecho que sus efectos se producen desde el momento de la
celebracin del matrimonio, sin que se retrotraigan al momento de su celebracin, cual es el
efecto propio de la condicin suspensiva.
2.3.
Son actos jurdicos patrimoniales, en cuanto slo tienen por objeto regular los efectos
patrimoniales del matrimonio, y no a las relaciones personales de la familia.
2.4.
Son actos jurdicos de duracin indefinida, que regirn mientras subsista el matrimonio
e incluso una vez disuelto; sin embargo tambin pueden pactarse convenciones matrimoniales
sujetas a plazo, como por ejemplo que el marido entregar a la mujer una determinada cantidad
de dinero por cierto perodo de tiempo.
2.5.
Son actos jurdicos que producen efectos relativos. Ciertos autores estiman que las
capitulaciones no slo obligan a los esposos, sino tambin a los terceros que contraten con ellos.
Para otros, lo que ocurre es que ms que producir efectos absolutos, y generar obligaciones
respecto de los terceros, se producen efectos para los terceros relativos, que son aquellos que se
encuentran en relacin jurdica con las partes del pacto.
2.6.
Por regla general son inmutables. Las nicas excepciones la constituyen los pactos del
inc. 1 del art. 1723 (art. 1716 inc. final) y del art. 1792-1 inc. 2, parte final.
3.
CONSENTIMIENTO Y CAPACIDAD PARA

MATRIMONIALES.
CELEBRAR
CAPITULACIONES
Los esposos pueden prestar su consentimiento personalmente o a travs de mandatarios. Lo que

la ley no permite es que se preste el consentimiento a travs de un representante legal. Ello
porque si alguno de los esposos es absolutamente incapaz, simplemente no puede casarse, y si
es relativamente incapaz -menor adulto o disipador en interdiccin de administrar sus bienes-,
las capitulaciones las celebra el propio incapaz, con aprobacin de la persona o personas que lo
deben autorizar para que contraiga matrimonio. De manera que la capacidad para celebrar
capitulaciones matrimoniales es la misma que se exige para casarse. Pero si se es menor de edad
requiere contar con la autorizacin de las mismas personas que lo deben autorizar para contraer
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matrimonio. As lo establece el artculo 1721: El menor hbil para contraer matrimonio podr hacer
en las capitulaciones matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le haya
sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sera capaz si fuese mayor. Pero esta
misma norma agrega que si el contrayente es menor de edad, requiere de autorizacin judicial
para celebrar las capitulaciones que tengan por objeto: 1) renunciar los gananciales, 2) enajenar
bienes races, o 3) gravarlos con hipotecas, censos o servidumbres.
El inciso 2 del artculo 1721 establece que: El que se halla bajo curadura por otra causa que la de
menor de edad, necesita de la autorizacin de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo
dems estar sujeto a las mismas reglas que el menor. Esta norma tiene aplicacin nicamente en el
caso del interdicto por disipacin, pues tratndose del demente, del sordomudo, que no pueda
darse a entender por escrito o del impber, ninguno de ellos puede contraer matrimonio.
4.
SOLEMNIDADES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Las capitulaciones matrimoniales son un acto jurdico solemne. La solemnidad es diferente

segn se celebren antes del matrimonio o en el acto del matrimonio.
4.1.
Si las capitulaciones se celebran antes del matrimonio, la solemnidad es triple:
1.
Escritura pblica;
2.
Subinscripcin al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, y
3.
Que esta subinscripcin se practique al momento de celebrarse el matrimonio o dentro
de los 30 das siguientes (art. 1716, inc. 1, primera parte). Ntese que la subinscripcin es una
solemnidad, no un requisito de publicidad frente a terceros, pues el artculo 1716 dice que slo
valdrn entre las partes y respecto de terceros. Ntese tambin que los 30 das son un plazo fatal
y de das corridos, esto es, no se descuentan los feriados (art. 50 Cdigo Civil). El artculo 1716 se
ha puesto en el caso de los matrimonios celebrados en el extranjero y que no se hallen inscritos
en Chile, y nos dice que ser menester proceder previamente a su inscripcin en el registro de la
primera seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al Oficial Civil que corresponda el
certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos casos el plazo a que se refiere el inciso anterior
-los 30 das- se contar desde la fecha de la inscripcin del matrimonio en Chile.
4.2.
Respecto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio,
como en ellas slo se puede pactar separacin total de bienes o el rgimen de participacin en
los gananciales (art. 1715, inc. 2), no requieren de las mismas solemnidades, bastando que el
pacto conste en la inscripcin del matrimonio. As lo seala el artculo 1716 inciso 1, parte final,
norma que agrega que sin este requisito no tendrn valor alguno.
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5.
MODIFICACIONES
INMUTABILIDAD.
DE
LAS
CAPITULACIONES
MATRIMONIALES.
Las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio pueden modificarse,

debiendo hacerse estas modificaciones con las mismas solemnidades de las originales (art. 1722).
Pero estas modificaciones slo son posibles antes de celebrarse el matrimonio, pues, verificado
ste, las capitulaciones no podrn alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que
intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1 del artculo 1723 (art. 1716, inc. final).
Esta regla se encuentra complementada por lo dispuesto en el art. 1792-1, inc. 2.
Aplicando ambas normas se tiene que los cnyuges pueden introducir las siguientes
modificaciones al rgimen matrimonial bajo el cual se casaron:
1.
Si lo hicieron en sociedad conyugal pueden sustituirlo por el de separacin total de
bienes (art. 1723, inc. 1);
2.
Si lo hicieron en sociedad conyugal pueden sustituirlo por el de participacin en los
gananciales (1723 inc. 1 y art. 1792-1 inc. 2);
3.
Si se casaron en rgimen de separacin de bienes, pueden reemplazarlo por el de
participacin en los gananciales (1723 inc. 1 parte final y art. 1792-1 inc. 2);
4.
Si se casaron en rgimen de participacin en los gananciales, pueden pasar al de
separacin total de bienes (art. 1792-1 inc. 2 parte final).
Como se puede apreciar, si los cnyuges es casaron en rgimen de participacin en los
gananciales o separacin de bienes, no pueden sustituirlo por el de sociedad conyugal. Si lo
hicieron en rgimen de sociedad conyugal y despus lo sustituyeron por el de participacin en
los gananciales o separacin de bienes, tampoco les es permitido volver a la sociedad conyugal.
Situaciones distintas no resueltas en la ley, son las siguientes:
a)
Si quienes se casaron en rgimen de sociedad conyugal y posteriormente, usando el art.

1723, lo sustituyeron por el de separacin de bienes, podran nuevamente y en virtud del art.
1723 celebrar un nuevo pacto en que reemplazaran la separacin de bienes por el de
participacin en los gananciales, y
b)
Si habindose casado en sociedad conyugal, y habindolo sustituido por el de

participacin en los gananciales, podran celebrar un nuevo pacto en virtud del cual
reemplazaran la participacin en los gananciales por la separacin de bienes.
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Al estudiar el pacto del artculo 1723, se plantean las posibles soluciones.

6.
OBJETO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
6.1.
Estipulaciones permitidas.
El objeto de las capitulaciones matrimoniales es distinto segn si se celebraron antes del

matrimonio o en el acto del matrimonio.
Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio slo pueden tener por objeto pactar
la separacin total de bienes o el rgimen de participacin en los gananciales, nada ms (art.
1715, inc. 2).
En cambio, en las que se celebran antes del matrimonio el objeto puede ser muy variado; as, por
ejemplo, se podr acordar la separacin total o parcial de bienes (art. 1720, inc. 1); estipular que
la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero o de una determinada
pensin peridica (art. 1720, inc. 2); hacerse los esposos donaciones por causa de matrimonio
(arts. 1406 y 1786 y sgtes.); eximir de la sociedad conyugal cualquier parte de los bienes muebles
(art. 1725 N 4, inc. 2); la mujer podr renunciar a los gananciales (arts. 1719 y 1721); destinar
valores de uno de los cnyuges a la compra de un bien con el objeto de que ese bien no ingrese a
la sociedad conyugal sino que sea propio del cnyuge respectivo (art. 1727 N 2), etc.
6.2.
Estipulaciones prohibidas.
El art. 1717 dice que las capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones contrarias a las
buenas costumbres ni a las leyes ni sern en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes
sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes. As, a modo de ejemplo, no
se podr convenir en las capitulaciones que la sociedad conyugal ser administrada por la
mujer; que la mujer no podr tener un patrimonio reservado; etc. Hay que agregar que el propio
Cdigo prohbe expresamente algunas estipulaciones, por ejemplo, el artculo 153 seala que la
mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes
a que le dan derecho las leyes, la renuncia a la acciones de separacin judicial y de divorcio (arts.
28 y 57 de la Ley de Matrimonio Civil, respectivamente), los pactos sobre sucesin futura (art.
1463); el art. 1721 inciso final establece que no se podr pactar que la sociedad conyugal tenga
principio antes o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula, no podra
prohibirse que se demandara la declaracin de un bien como bien familiar (art. 149).
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VI.
LA SOCIEDAD CONYUGAL
A.
CONCEPTOS GENERALES SOBRE LA SOCIEDAD CONYUGAL
1.
CONCEPTO.
Se acostumbra a definir la sociedad conyugal como la sociedad de bienes que se forma entre los
cnyuges por el hecho del matrimonio, definicin que se obtiene del artculo 135 inciso 1.
2.
CARACTERSTICAS.
La sociedad conyugal se caracteriza por lo siguiente:

i.
Caracterstica esencial es la existencia de un patrimonio o masa comn destinada a
contribuir a las necesidades que el matrimonio engendra;
ii.
Es el rgimen legal supletorio aplicable en caso que los cnyuges no hayan pactado
separacin total de bienes o participacin en los gananciales antes del matrimonio o en el acto
de su celebracin (art 1718).
iii.
Es un rgimen de comunidad restringida de gananciales.
iv.
Los cnyuges se benefician en iguales partes con los incrementos que experimenten sus
patrimonios durante la vida en comn.
v.
La sociedad conyugal no es una persona jurdica distinta de los cnyuges
individualmente considerados. Por consiguiente, no se pueden ejecutar actos jurdicos o
contraer obligaciones en su nombre, sino que deben realizarse o contraerse ya sea por el marido
o por la mujer.
vi.
La administracin (ordinaria) de la sociedad conyugal corresponde al marido, quien es
el jefe de la misma.
vii.
Las disposiciones que regulan la sociedad conyugal, por regla general, tienen el carcter
de normas de orden pblico y, por consiguiente, no pueden ser modificadas por la voluntad de
los cnyuges.
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viii.
La sociedad conyugal se forma de pleno derecho, sin necesidad de declaracin algn de
los cnyuges. En caso que el matrimonio sea nulo, no se forma la sociedad conyugal, sino que
simplemente existir una comunidad de bienes que se regir por las disposiciones del
cuasicontrato de comunidad (salvo en el caso de matrimonio putativo).
ix.
La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier estipulacin en contrario
es nula (arts. 135 inc. 1 y 1721 inc. final). La nica excepcin a lo anterior (en que la sociedad
conyugal comienza con posterioridad) es el caso de los matrimonios celebrados en el extranjero,
los cuales, en conformidad al inciso 2 del art. 135, se mirarn como separados de bienes a
menos que pacten lo contrario al momento de inscribir el matrimonio en Chile. La sociedad
conyugal termina en los casos, sealados en el art. 1764.
x.
La sociedad conyugal existe entre marido y mujer; en cambio, respecto de terceros la
sociedad conyugal no existe, sino que slo estn la persona del marido y la mujer. Lo anterior,
por cuanto la persona del marido se identifica con la de la sociedad conyugal, de manera tal que
constituyen una sola persona. En este sentido, el art. 1750 dispone que el marido es, respecto de
terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo
patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrn perseguir
tanto los bienes de ste como los bienes sociales.
3.
NATURALEZA JURDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Se ha discutido acerca de cual es la naturaleza jurdica de la sociedad conyugal. Varias

explicaciones se han dado. Se le ha querido asimilar al contrato de sociedad, a la comunidad, o a
una persona jurdica.
3.1.
La sociedad conyugal es un contrato.
Con respecto al contrato de sociedad, se argumenta que la sociedad conyugal tendra tal
carcter en virtud de los siguiente: (i) por su denominacin y; (ii) el art. 2056, al referirse a las
sociedades civiles, establece que se prohben las sociedades de ganancias a ttulo universal,
salvo entre cnyuges, lo que da a entender que la sociedad conyugal es una sociedad
propiamente tal pero excepcional.
Sin embargo, hay varias diferencias que demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su
nombre, no es una sociedad. En efecto:
a.
En la sociedad conyugal necesariamente debe existir diferencia de sexo, circunstancia
irrelevante en el contrato de sociedad;
b.
En la sociedad conyugal, no hay obligacin de hacer aportes, en cambio es sabido que es

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elemento de la esencia del contrato de sociedad la estipulacin de aportes;

c.
La sociedad conyugal la administra siempre el marido, siendo diferente en el contrato de
sociedad, en que la puede administrar cualquiera de los socios o un tercero;
d.
En la sociedad conyugal las utilidades producidas -llamadas gananciales- se reparten
por mitades, siendo diferente en el contrato de sociedad en que las utilidades se reparten en
proporcin a los aportes;
e.
La sociedad conyugal no se puede pactar por un plazo determinado lo que s ocurre en
el contrato de sociedad.
f.
la sociedad conyugal no constituye una persona distinta de los cnyuges.
3.2.
La sociedad conyugal es una comunidad de bienes.
Una segunda tesis postula que la sociedad conyugal es una comunidad o copropiedad que se
forma entre marido y mujer, lo que se funda en lo siguiente: (i) el patrimonio comn si bien se
confunde con el del marido, no deja de ser distinto del suyo y del de la mujer, como se
comprueba en la liquidacin de la sociedad conyugal; (ii) la ley habla de bienes comunes; (iii) la
mujer tiene la facultad de pedir la separacin de bienes y para renunciar a los gananciales, y
slo se renuncia a lo que se tiene; (iv) por lo dems, el marido y la mujer deben recompensas a
la sociedad, por lo que hay un patrimonio comn distinto al de los cnyuges.
No obstante lo anterior, tambin hay buenas razones para estimar que la sociedad conyugal es
una institucin muy distinta a la comunidad.
a.
En primer lugar, mientras dura la sociedad conyugal la mujer no tiene ningn derecho
sobre los bienes sociales. El artculo 1750 seala que el marido es, respecto de terceros, dueo de
los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formarn un solo patrimonio. El artculo
1752 es todava ms enftico: "La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes
sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145" (si bien esta norma no ha sido
modificada debemos entender hecha la referencia al artculo 138 y no al 145, pues la Ley 19.335
cambi la numeracin).
b.
Hay adems un interesante antecedente de historia fidedigna. Bello en una anotacin
hecha en el Proyecto de 1853, textualmente deca: "se ha descartado el dominio de la mujer
sobre los bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es una ficcin que a nada conduce".
c.
Otra razn para descartar la idea de comunidad es que la comunidad nace precisamente
al momento en que la sociedad conyugal se disuelve. En esta comunidad que nace, lo
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repetimos, a la disolucin de la sociedad conyugal, los comuneros sern los cnyuges o el

cnyuge sobreviviente con los herederos del cnyuge fallecido, segn sea el caso. Disuelta la
sociedad, la comunidad que se forma ser liquidada de acuerdo a las reglas que establece el
Cdigo Civil, en los artculos 1765 y siguientes.
d.
Los bienes que forman la sociedad conyugal estn afectos a un fin determinado, no as
los bienes que forman parte de la comunidad.
e.
la administracin de las comunidades corresponde a todos los comuneros, en cambio la
de la sociedad conyugal corresponde al marido.
f.
Ninguno de los cnyuges puede pedir la divisin de la sociedad conyugal, sino
nicamente en los casos del art. 1764; por el contrario, en la comunidad ningn comunero
puede ser obligado a permanecer en la indivisin (art. 1317)
Por su parte, la jurisprudencia ha hecho aplicacin del principio de que vigente la sociedad
conyugal los cnyuges no son comuneros, al resolver que si una mujer casada vende un bien
social est vendiendo cosa ajena (T. 37, sec. 2, p.1). Otro fallo resolvi que "carece de objeto y
por lo tanto debe rechazarse la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos,
sobre derechos que a la mujer le corresponderan en un inmueble de la sociedad conyugal, ya
que no puede prohibrsele la celebracin de actos o contratos sobre derechos que no tiene, los
que s corresponden al marido, vigente que se halle la sealada sociedad" (T. 82 sec. 1, p. 42).
3.3.
La sociedad conyugal es una persona jurdica.
Si bien algunos autores as lo han sealado, lo cierto es que no es correcto afirmar que la
sociedad conyugal sea una persona jurdica, puesto que frente a los terceros, segn ya se ha
dicho, slo existe el marido. No se puede demandar a la sociedad conyugal, sin perjuicio de que
sea sta la que en definitiva soporte la deuda. Se demanda al marido, no en representacin de la
sociedad conyugal, se le demanda directamente.
3.4.
La sociedad conyugal es una institucin sui generis.
En resumen, la sociedad conyugal, no es sociedad, no es comunidad, no es persona jurdica. Se

trata de una institucin sui generis con caractersticas propias. Tal vez a lo que ms se parece,
como lo dice Josserand, es a un patrimonio de afectacin, esto es a un conjunto de bienes
aplicados a un fin determinado (satisfaccin de las necesidades econmicas de la familia), con
un activo y un pasivo propios.
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B.
DEL PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
En este apartado se estudiara la composicin del patrimonio de la sociedad conyugal, el cual,
como todo patrimonio, se encuentra compuesto por un activo y por un pasivo.
1.
HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Haber o activo de la sociedad conyugal son los bienes que lo integran. Para hacer este estudio
es necesario formular un distingo entre haber o activo absoluto y haber o activo relativo.
El haber absoluto lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en
forma definitiva, sin derecho a recompensa; en cambio, el haber relativo o aparente, lo integran
aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando al cnyuge aportante o
adquirente un derecho de recompensa que ste har valer al momento de la liquidacin.
Ejemplo de cada caso: durante el matrimonio uno de los cnyuges compra un automvil. Ese
bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, N 5). En cambio si al
momento del matrimonio uno de los cnyuges era dueo de un automvil, tal bien ingresa a la
sociedad conyugal, pasa a ser un bien social, pero el cnyuge que era dueo (le llamaremos
cnyuge aportante), adquiere un crdito, recompensa, que har valer cuando se termine la
sociedad conyugal y se liquide. En ese momento tendr derecho a que se le reembolse el valor
del automvil, actualizado. De manera que el automvil en este ltimo ejemplo, ingres al
haber relativo de la sociedad conyugal.
Es importante agregar que esta terminologa -haber absoluto y haber relativo- no la hace la ley,
pero surge del artculo 1725.
1.1.
Haber o activo absoluto de la sociedad conyugal.
Est integrado por los bienes que contemplan los artculos 1725 N 1, 1725 N 2, 1725 N 5, 1730
y 1731. El haber absoluto est integrado por los bienes que son propiamente gananciales.
Existen ciertos criterios doctrinarios que sirven para calificar un bien como ganancial:
-
poca de adquisicin del bien: el principio es que forman parte del haber absoluto de la
sociedad conyugal los bienes que se adquieren a ttulo oneroso durante la vigencia del
matrimonio, e incluso despus del matrimonio, cuando tienen una causa o ttulo
anterior.
El carcter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante el matrimonio. El principio

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es que forman parte del haber absoluto los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el
matrimonio, sean muebles o inmuebles.
-
Los frutos del trabajo de los cnyuges siempre forman parte del haber absoluto.
Antes de examinar los bienes que forman parte del haber absoluto, preciso es indicar que existe
una presuncin legal a favor del haber absoluto en el art. 1739 inciso 1, el cual dispone lo
siguiente: Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, crditos, derechos y
acciones que existieren en poder de cualquiera de los cnyuges durante la sociedad o al tiempo
de su disolucin, se presumirn pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo
contrario.
(i)
Los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante

el matrimonio (art. 1725 N 1).
Cualquiera remuneracin que perciba uno de los cnyuges durante el matrimonio, queda
comprendida dentro de este rubro, sin que tenga importancia la denominacin que reciba:
honorarios, gratificaciones, sueldos, salarios, etc. Lo nico importante, es que "se devenguen"
durante el matrimonio. As por ejemplo, si al momento de casarse un abogado, tena una
gestin terminada y le adeudaban los honorarios, que se los pagan cuando ya est casado, ese
bien no ingresa al haber absoluto, sino al relativo, porque no se deveng "durante el
matrimonio" sino antes.
Este caso crea algunas dificultades cuando se trata de servicios que se comienzan a prestar de
solteros y se terminan cuando los cnyuges ya se encuentran casados. La doctrina soluciona el
problema, distinguiendo si el trabajo que motiv los honorarios es divisible o indivisible. Si es
divisible, corresponder a la sociedad conyugal la parte del honorario devengada durante la
vigencia de la sociedad conyugal y al cnyuge aquella otra parte devengada mientras
permaneca soltero. El ejemplo que suele ponerse es el caso de los honorarios de abogados que
se van devengando segn sea el progreso del juicio respectivo.
En cambio si el trabajo es indivisible, por ejemplo, se le encomienda a una persona la confeccin
de una estatua, en ese caso el honorario se entender devengado cuando la obra est terminada,
pasando a ser los honorarios propios o sociales segn corresponda.
Otro aspecto importante relacionado con el artculo 1725 N 1, es el que se refiere a las
donaciones remuneratorias. Segn el artculo 1433, se entiende por donaciones remuneratorias
"las que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre que stos
sean de los que suelen pagarse" (inc. 1). El artculo 1738 resuelve sobre el destino de esas
donaciones remuneratorias, distinguiendo entre donaciones muebles e inmuebles y
distinguiendo tambin segn tales donaciones den o no den accin en contra de la persona
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servida. Si la donacin es inmueble y corresponden a servicios que dan accin en contra de la

persona servida, tal donacin ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. En cambio si
no dan accin, ingresan al haber propio del cnyuge. Si la donacin recae sobre un mueble y
corresponde al pago de servicios que dan accin en contra de la persona servida, la donacin
ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Si no dan accin en contra de la persona
servida, ingresan al haber relativo.
Si bien ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal todas las remuneraciones de
cualquiera de los cnyuges devengadas durante la sociedad conyugal, en el caso en que esas
remuneraciones las perciba la mujer, en el ejercicio de un trabajo, profesin o industria separada
de su marido, ser ella quien administrar tales recursos, atendido lo dispuesto en el artculo
150. Pero esta circunstancia no le quita a esos bienes el carcter de sociales, ya que su destino
definitivo a la disolucin de la sociedad conyugal, ser ingresar a la masa de gananciales, a
menos que la mujer los renunciare.
(ii)
Todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los
cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (art. 1725 N 2)
De manera que si un inmueble social produce rentas, esas rentas ingresan al activo absoluto de
la sociedad conyugal. Lo mismo ocurre si el inmueble que produce las rentas es propio de uno
de los cnyuges. A primera vista pudiere parecer injusto que no se haga una distincin.
Aparentemente, y de acuerdo al principio de que las cosas producen para su dueo, lo justo
sera que las rentas producidas por el bien propio ingresaran al haber del cnyuge dueo del
bien que las produce. Este principio se rompe aqu. La explicacin est en que los ingresos
producidos sea por los bienes propios o sociales estn destinados a atender las necesidades de
la familia.
Por otra parte, la solucin dada por el Cdigo es justa, si se tiene en cuenta que, segn el
artculo 1740 N 4 "la sociedad es obligada al pago: de todas las cargas y reparaciones
usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge". De modo que la situacin es
equitativa: si la sociedad soporta el pago de las reparaciones de los bienes propios del cnyuge,
es razonable que los ingresos que ese bien genera ingresen tambin a la sociedad conyugal.
El artculo 1725 N 2, habla de "frutos" sin formular ninguna distincin. Por ello, ingresarn al
haber absoluto de la sociedad conyugal, tanto los frutos civiles como los naturales. Lo nico
importante es que los frutos "se devenguen durante el matrimonio" (con ms exactitud la norma
debi haber dicho "se devenguen durante la sociedad conyugal").
Recordemos que los frutos civiles se devengan da a da (art. 790, norma que si bien est
ubicada en el usufructo se estima, por la doctrina que es de aplicacin general); en cambio los
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frutos naturales para saber a quien corresponden habr que ver si estn pendientes o
percibidos. As viene a resultar que si al momento de casarse una persona es duea de un bien
raz y se cas, por ejemplo el da 15 de septiembre, las rentas de arrendamiento provenientes de
la primera quincena no ingresan al activo absoluto (sino al relativo). En cambio, si la persona al
casarse tiene un predio plantado con manzanas, y al momento del matrimonio esas manzanas
estn todava en el rbol, el producto de esas manzanas ingresa al haber absoluto. En cambio si,
ya las tena cosechadas, ingresarn al haber relativo (artculos 645, 781, 1772).
Cabe preguntarse, por qu modo adquiere la sociedad conyugal estos frutos. La respuesta va a
depender segn se trate de los frutos producidos por los bienes propios del cnyuge o por un
bien social. En el caso del fruto producido por un bien social, la sociedad conyugal, lo adquirir
por el modo de adquirir accesin, de acuerdo a lo que previenen los artculos 646 y 648. En
cambio, si el fruto proviene de un bien propio de uno de los cnyuges, la situacin vara, pues
en ese caso no puede hablarse de accesin (en cuya virtud el dueo de un bien se hace dueo
de lo que la cosa produce), debiendo concluirse que el modo de adquirir es la ley -artculo 1725
N 2- que otorga a la sociedad conyugal el dominio de los frutos de los bienes propios del
cnyuge.
-
Usufructo del marido sobre los bienes de la mujer
Lo que estamos viendo lleva a estudiar el derecho de usufructo del marido sobre los bienes de
su mujer y a determinar cul es su verdadera naturaleza jurdica.
El Cdigo hace referencia al derecho de usufructo que el marido tiene sobre los bienes de su
mujer, en los artculos 810 y 2466 inciso final. Tambin la Ley de Quiebras, en el artculo 64
inciso 4, el que se mantuvo inalterado en el artculo 132 de la Ley sobre Insolvencia que vino a
reemplazar a la anterior el ao 2014.
Pues bien es cierto que el marido tiene el usufructo sobre los bienes de su mujer? La respuesta
dada por la doctrina es negativa (Somarriva; Gonzalo Barriga Errzuriz; Arturo Alessandri). Se
afirma que no hay derecho de usufructo, pese a que el Cdigo lo llama de esa manera. Ello por
las razones siguientes:
a)
Si el marido tuviere un derecho de usufructo cuando enajenare los bienes de la mujer,
estara enajenando nicamente la nuda propiedad y eso no es as;
b)
Hay un argumento de historia fidedigna. En los proyectos del Cdigo Civil slo se
hablaba del usufructo que tena el padre sobre los bienes del hijo de familia; no se haca
referencia a este otro usufructo que slo vino a ser establecido en el Proyecto Definitivo, sin
duda por inadvertencia del codificador.
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Inembargabilidad del usufructo del marido
El artculo 2466 -ubicado en el ttulo De la prelacin de crditos- seala en su inciso 3: "Sin

embargo, no ser embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer....". Se ve una
suerte de contradiccin entre esta norma y el artculo 1725 N 2, pues la primera dice que es
inembargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer en tanto que la ltima seala
que tales frutos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y eso implica que ellos
pueden ser embargados para hacer efectivas las obligaciones sociales. Se han dado varias
soluciones para resolver la contradiccin:
Leopoldo Urrutia, es de opinin que la inembargabilidad de que habla el artculo 2466 es
excepcional, se producira, por ejemplo, en el caso de que la mujer en las capitulaciones
matrimoniales hubiere renunciado a los gananciales. En tal caso los frutos perteneceran al
marido para hacer frente a las cargas del matrimonio (art. 1753). No es satisfactoria esta opinin,
pues no hay ninguna razn para afirmar que el artculo 2466 establezca la inembargabilidad
slo en casos excepcionales
Carlos Aguirre Vargas, da otra explicacin. Distingue entre el usufructo en s mismo -que es
inembargable- de los frutos provenientes de los bienes de la mujer, una vez que han ingresado a
la sociedad conyugal, que seran embargables de acuerdo a las reglas generales.
Jos Clemente Fabres tiene una opinin muy parecida a la anterior la que comparte don Manuel
Somarriva. Segn l el usufructo es inembargable. Pero los terceros pueden embargar los frutos,
con la limitacin de que no pueden privar al marido de lo que necesite para atender las cargas
de familia. Esta opinin recibi apoyo del antiguo artculo 1363 del Cdigo de Comercio,
sustituido despus, por el artculo 61 de la Ley de Quiebras y posteriormente por el artculo 64
inciso 4 de la Ley de Quiebras (en la actualidad artculo 132 de la Ley N 20.720 sobre
Insolvencia), norma que establece lo siguiente: "La administracin que conserva el fallido de los
bienes personales de la mujer e hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedar sujeta a la
intervencin del sndico mientras subsista el derecho del marido, padre o madre en falencia. El
sndico cuidar de que los frutos lquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa,
deducidas las cargas legales o convencionales que los graven. El tribunal, con audiencia del
sndico y del fallido, determinar la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus
necesidades y las de su familia, habida consideracin a su rango social y a la cuanta de los
bienes bajo intervencin".
(iii)
Los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo
oneroso (art. 1725 N 5).
De acuerdo a esta disposicin, cualquier bien que se adquiera durante la vigencia de la sociedad
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conyugal a ttulo oneroso (compra, permuta, etc.) ingresa al haber absoluto de la sociedad
conyugal. No tiene ninguna importancia el que el bien se compre a nombre de la mujer o del
marido, pues en ambos casos, el bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo
nico que interesa es que el ttulo traslaticio en cuya virtud se adquiere el bien, se haya
celebrado vigente la sociedad conyugal y, adems, que el ttulo traslaticio sea oneroso (art. 1736,
1725 N 5).
Si el bien lo adquiere la mujer dentro de su patrimonio reservado, ese bien forma parte de dicho
patrimonio y est sujeto en su administracin a las normas contempladas en el artculo 150.
-
Casos de los artculos 1728 y 1729
El Cdigo Civil, en los artculos 1728 y 1729, hace una aplicacin especial, para los casos que
indica, del principio sentado en el artculo 1725 N 5.
Artculo 1728: "El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cnyuges, y adquirido por
l durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo haga comunicable segn el artculo 1725, se
entender pertenecer a la sociedad; a menos que con l y la antigua finca se haya formado una
heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao;
pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern codueos del todo, a prorrata de los
respectivos valores al tiempo de la incorporacin"
Esta disposicin establece en su primera parte, que cuando se adquiere durante la vigencia de la
sociedad conyugal a ttulo oneroso (ese es el alcance de la expresin "que lo haga comunicable"),
un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los cnyuges, el bien que se adquiere
ingresa al haber de la sociedad conyugal. Hasta aqu la norma es la confirmacin del artculo
1725 N 5. Pero agrega en seguida la situacin excepcional: "a menos que con l -el terreno que
se adquiere- y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno
ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao, pues entonces la sociedad y el dicho
cnyuge sern dueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la
incorporacin".
Lo que ocurre es que el predio antiguo y el nuevo se han confundido de tal modo que han
llegado a perder su individualidad. En este caso, la norma estima conveniente, por una razn de
tipo econmico, considerarlos como un todo, que pasa a ser comn de ambos cnyuges a
prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin.
Como el artculo 1728 se refiere al caso en que la nueva adquisicin es a ttulo oneroso, la
situacin excepcional que establece la norma no se da si el nuevo bien se adquiere a ttulo
gratuito, situacin sta que se regir por las reglas generales.
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Artculo 1729: "La propiedad de las cosas que uno de los cnyuges posea con otras personas
proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier ttulo oneroso,
pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que
perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto".
Se trata en este caso, de que el cnyuge es comunero con otras personas en un bien propio, y de
que, vigente la sociedad conyugal, adquiere, a ttulo oneroso, las cuotas que le faltan. En este
caso, se mantiene la indivisin, ahora entre el cnyuge dueo de la cuota primitiva y la
sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya
costado la adquisicin del resto. En el caso en que las nuevas cuotas se hayan adquirido a ttulo
gratuito, se extingue la comunidad, y el cnyuge pasa a ser dueo del total (art. 1729 a contrario
sensu en relacin con el art. 2312 N 1).
Para que tenga lugar lo previsto en el artculo 1729, deben concurrir los siguientes requisitos:
a)
Que exista una indivisin entre uno de los cnyuges y otra persona;
b)
Que la cuota del cnyuge constituya un bien propio; y
c)
Que las dems cuotas se adquieran a ttulo oneroso.
(iv)
Las minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges, durante la vigencia de la
sociedad conyugal (art. 1730).
Esta norma es concordante con lo que establece el Cdigo de Minera en su artculo 25. Segn
esta disposicin los derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de una manifestacin
mineros por las mujeres casadas en rgimen de sociedad conyugal ingresarn al haber social, a
menos que sea aplicable el artculo 150 del Cdigo Civil.
(v)
La parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se encuentra, cuando el
tesoro es hallado en un terreno social.
El art. 1731 dispone que la parte del tesoro, que segn la ley pertenece al que lo encuentra, se
agregar al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo encuentre la correspondiente
recompensa; y la parte del tesoro, que segn la ley pertenece al dueo del terreno en que se
encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere
dueo del terreno.
Por ende, si la sociedad es duea del terreno donde es encontrado el tesoro, a ella pertenece la
mitad del tesoro.
1.2.
Haber relativo de la sociedad conyugal.
El haber relativo est formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal pero
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que otorgan un crdito o recompensa al cnyuge aportante o adquirente, que se hace efectivo a
la disolucin de la sociedad.
Est integrado por los bienes que contemplan los artculos 1725 N 3, 1725 N 4, 1731, 1738 inc.
2 y 1736 inciso final.
(i)
Dinero aportado o adquirido por uno de los cnyuges a ttulo gratuito durante la
vigencia de la sociedad conyugal.
As lo dice el artculo 1725 N 3. Cuando se habla de dineros aportados al matrimonio se quiere

significar los dineros que l cnyuge tena al momento de casarse.
El numerando 3 del artculo 1725, demuestra que estos dineros ingresan al haber relativo al
establecer que la sociedad se obliga a pagar la correspondiente recompensa.
Es importante consignar que con anterioridad a la reforma de la Ley 18.802, la norma tena una
redaccin diferente. Estableca que la sociedad se obligaba a la restitucin de igual suma. El
cambio es significativo, porque hasta la vigencia de la Ley 18.802, se entenda que el monto de
la recompensa era la misma suma que el cnyuge aport o adquiri a ttulo gratuito, esto es, la
recompensa no se pagaba reajustada sino por su valor nominal lo que, por cierto, quitaba a la
institucin toda
importancia. Con la reforma, queda claro que se debe pagar la
correspondiente recompensa, y de acuerdo al artculo 1734, tambin con el texto dado por la
Ley 18.802, tal recompensa debe enterarse de manera que la suma pagada tenga, en lo posible,
el mismo valor adquisitivo. Claramente del nominalismo se pasa al valorismo.
Si se observa la redaccin del artculo 1725 N 3, se ver que no est dicho que para que los
dineros ingresen al haber relativo, tienen que haber sido adquiridos a ttulo gratuito. Sin
embargo, es as, pues si se adquieren a ttulo oneroso, tales dineros ingresan al haber absoluto,
sea porque correspondan al pago de remuneraciones (art. 1725 N 1), sea porque correspondan
a rditos, pensiones intereses o lucros generados por bienes sociales o propios de un cnyuge
(art. 1725 N 2).
(ii)
Bienes muebles aportados o adquiridos a ttulo gratuito por cualquier cnyuge

durante la vigencia de la sociedad conyugal
Respecto de los bienes muebles aportados, al igual que en el nmero anterior, se entiende por
bien aportado, el que tena el cnyuge al momento del matrimonio. En cuanto a los bienes
muebles adquiridos durante el matrimonio, no dice el artculo 1725, que para que ingresen al
haber relativo los bienes muebles tienen que haberse adquirido a ttulo gratuito, pero ello est
establecido hoy da -despus de la modificacin de la Ley 18.802- en el inciso 2 del artculo
1726 y en el inciso 2 del artculo 1732. Dice la primera de estas normas: "Si el bien adquirido es
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mueble, aumentar el haber de la sociedad, la que deber al cnyuge o cnyuges adquirentes la

correspondiente recompensa". Y el artculo 1732 inc. 2, confirma la misma idea: "Si las cosas
donadas o asignadas a cualquier otro ttulo gratuito fueren muebles, se entendern pertenecer a
la sociedad, la que deber al cnyuge donatario o asignatario la correspondiente recompensa".
Debe tenerse en cuenta que el artculo 1725 N 4, habla de "especies muebles" y no de "bienes
muebles". Lo anterior es importante porque queda perfectamente claro que la cosa mueble
puede ser corporal o incorporal. Si se hubiera hablado de "bienes muebles" slo habran
quedado comprendidos, de acuerdo con el artculo 574, los bienes muebles a que se refiere el
artculo 567, es decir los bienes muebles corporales por naturaleza.
Al establecer el numerando 4 que la sociedad queda obligada a pagar la correspondiente
recompensa, claramente est indicando que esos bienes ingresan al haber relativo.
La Ley 18.802, modific la redaccin del artculo en lo relativo al pago de la recompensa. En
efecto, antes se deca: "quedando obligada la sociedad a restituir su valor segn el que tuvieron
al tiempo del aporte o de la adquisicin". Hoy la norma prescribe: "quedando obligada la
sociedad a pagar la correspondiente recompensa". El cambio es trascendente, porque la
disposicin haba sido entendida en el sentido que el valor de la recompensa era la misma
suma de dinero que el bien vala al momento del aporte o de la adquisicin. Es decir, rega el
nominalismo. Con la nueva redaccin dada al artculo 1725 N 4, queda perfectamente resuelto
que la recompensa se entera en valor reajustado, pues se debe pagar la "correspondiente
recompensa" y el artculo 1734, dice que las recompensas se pagan en valor actualizado.
Cabe hacer presente que existen dos excepciones al artculo 1725 N 3 y 4:
a.
El artculo 1725 N 4, en su inciso 2, establece que "podrn los cnyuges eximir de la
comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones
matrimoniales". De manera que si el cnyuge, por ejemplo, al momento de casarse tiene un
nmero importante de acciones o es dueo de un vehculo, y no quiere que estos bienes
ingresen al haber relativo de la sociedad conyugal, puede hacerlo excluyndolos en las
capitulaciones matrimoniales.
b.
Asimismo, los cnyuges en las capitulaciones matrimoniales pueden destinar
determinados valores a comprar bienes que formarn parte de su haber propio, y que por lo
tanto tampoco ingresarn al haber relativo, sino que se mantendrn en el haber propio.
(iii)
Tesoro.
El artculo 1731 establece que "La parte del tesoro, que segn la ley pertenece al que lo
encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo encuentre la
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correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que segn la ley pertenece al dueo del
terreno en que se encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber recompensa al
cnyuge que fuere dueo del terreno".
Para la acabada comprensin de esta situacin, hay que relacionar esta norma con los artculos
625 y 626 del Cdigo Civil. El primero, en su inciso 2, define lo que se entiende por tesoro,
diciendo "se llama tesoro las monedas o joyas, u otros efectos preciosos que elaborados por el
hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de
su dueo". A su turno el artculo 626 establece la forma como se reparte el tesoro entre el
descubridor y el dueo del terreno en que se encontraba oculto. Seala la norma: "El tesoro
encontrado en terreno ajeno se dividir por partes iguales entre el dueo del terreno y la
persona que haya hecho el descubrimiento".
"Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin, sino cuando el descubrimiento sea fortuito, o
cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueo del terreno".
"En los dems casos, o cuando sean una misma persona el dueo del terreno y el descubridor,
pertenecer todo el tesoro al dueo del terreno".
Si se relaciona el artculo 626 con el 1731, se tienen las siguientes conclusiones:
a)
La parte del tesoro que corresponde al descubridor -50%- ingresa al haber relativo,
quedando obligada la sociedad al pago de la correspondiente recompensa a dicho cnyuge
descubridor;
b)
La parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno -50%- seguir la siguiente
suerte:
Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cnyuges, la parte del dueo del
terreno ingresar al activo relativo de la sociedad conyugal, la que deber recompensa al
cnyuge dueo del terreno; y
Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueo del terreno ingresar al
activo absoluto de la sociedad.
El artculo 1731, debe decirse que la Ley 18.802 no se pronunci a quien perteneca la parte del
tesoro que corresponde al dueo del terreno cuando ste se encuentra en un bien social. Sin
embargo, esta omisin no tiene mayor significacin pues resulta obvio que tiene que ingresar
al haber absoluto por aplicacin del artculo 626.
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(iv)
La donacin remuneratoria mueble que se hace a uno de los cnyuges, cuando el

servicio prestado no daba accin en contra de la persona servida.
As est establecido en el artculo 1738 inciso 2. "Si la donacin remuneratoria es de cosas

muebles aumentar el haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge donatario si
los servicios no daban accin contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la
sociedad".
En este caso, las donaciones remuneratorias, al tratarse de servicios que no dan accin en contra
de la persona servida, se asimilan a los bienes muebles adquiridos a ttulo gratuito durante el
matrimonio, por lo que procede que ingresen al haber relativo, al igual que los bienes de los
nmeros 3 y 4 del art. 1725.
(v)
Bienes muebles adquiridos por un cnyuge durante la vigencia de la sociedad

conyugal, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella.
As resulta de aplicar el artculo 1736, primera parte, en relacin con su inciso final. La primera
parte de dicha norma indica que La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella
aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha
precedido a ella. Luego esta norma enumera por va ejemplar siete casos en los cuales se aplica
este principio, para terminar sealando en el inciso final que Si los bienes a que se refieren los
nmeros anteriores son muebles, entrarn al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge
adquirente la correspondiente recompensa.
Ello en razn de que se entiende que son bienes mubles que fueron aportados a la sociedad
conyugal, por lo que necesariamente forman parte del haber relativo en conformidad a los
nmeros 3 y 4 del artculo 1725.
1.3.
Haber propio o personal de cada cnyuge.
La sociedad conyugal, como ya hemos visto, constituye un rgimen de comunidad restringida

de bienes, conservando cada cnyuge un cierto patrimonio propio o personal. La existencia del
haber propio de cada uno de los cnyuges se justifica, debido a que la sociedad conyugal es un
rgimen de comunidad restringido de ganancias.
Cuando un determinado bien forma parte del haber propio del marido, ste lo administra
libremente, sin requerir del consentimiento o la autorizacin de la mujer para realizar cualquier
acto sobre dicho bien. No sucede lo mismo con los bienes que forman parte del haber propio de
la mujer. Segn veremos ms adelante, dichos bienes tambin caen bajo la administracin del
marido, requiriendo eso s la autorizacin de la mujer para disponer en estos casos.
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Forman parte de este patrimonio propio:

1.
Los inmuebles que un cnyuge tiene al momento de casarse;
2.
Los inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges durante la vigencia de la sociedad
conyugal a ttulo gratuito;
3.
Los bienes muebles que los cnyuges excluyeron de comunidad, en las capitulaciones
matrimoniales (art. 1725 N 4, inc. 2);
4.
Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cnyuge;
5.
Las recompensas; y
6.
Los Frutos de las cosas adquiridas a ttulo gratuito bajo la condicin de que no
pertenezcan a la sociedad conyugal.
7.
Donaciones remuneratorias de bienes inmuebles respecto de servicios que no den accin
en contra de la persona servida.
8.
Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a ese objeto en
las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio.
(i)
Bienes inmuebles que un cnyuge tiene al momento del matrimonio
No est dicho en forma expresa en el Cdigo que los bienes races de que un cnyuge es dueo
al momento de casarse permanezcan en su haber propio. Sin embargo, ello resulta claro por
exclusin, ya que no ingresan al activo social.
El legislador no incluy los bienes races en el haber de la sociedad, porque ellos, a diferencia de
los bienes muebles, son ms fciles de identificar, tanto para los cnyuges al momento de
disolverse la sociedad, como para los terceros que contratan con ellos.
En relacin con el caso que nos ocupa, puede ocurrir que el bien raz lo adquiera el cnyuge
durante la vigencia de la sociedad conyugal y que no obstante, no ingrese al activo social sino al
haber propio del cnyuge. Se refiere a esta situacin el artculo 1736, que en su primera parte
establece: "La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya
adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella". En
seguida, la norma coloca diversos ejemplos. Para que estos bienes incrementen el haber propio,
tienen que ser inmuebles, pues en el caso de los muebles, ingresan al haber relativo, segn lo
consigna hoy da -con la modificacin de la Ley 18.802- el inciso final: "Si los bienes a que se
refieren los nmeros anteriores son muebles, entrarn al haber de la sociedad, la que deber al
cnyuge adquirente la correspondiente recompensa"
-
Casos del artculo 1736
1.
"No pertenecern a la sociedad las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo de
seor antes de ella, aunque la prescripcin o transaccin con que las haya hecho
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verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella".

Este numeral contempla dos situaciones diversas:
Una primera que se produce cuando al momento del matrimonio uno de los cnyuges est
poseyendo un bien raz, pero an no ha transcurrido el plazo para ganarlo por prescripcin, lo
que slo viene a acontecer durante la vigencia de la sociedad conyugal. Ese bien, no es social,
sino que propio del cnyuge, pues la causa o ttulo de su adquisicin ha precedido a la
sociedad. Ello es lgico por cuanto, declarada la prescripcin por sentencia judicial, los efectos
de la prescripcin operan retroactivamente al momento en que se comenz a poseer.
La segunda, dice relacin con la adquisicin del bien raz por transaccin. La transaccin en
cuanto se limite a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo ttulo (art. 703,
inc. final). Por ello si el cnyuge adquiere el bien raz disputado en virtud de una transaccin
que se celebra vigente la sociedad conyugal, ese bien no es social sino propio del cnyuge, pues
la transaccin es en ese caso un ttulo declarativo.
2.
No pertenecern a la sociedad conyugal, sino al cnyuge "los bienes que se posean antes
de ella por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificacin, o por
otro remedio legal".
Este numerando se refiere al caso en que uno de los cnyuges ha adquirido de soltero un bien
raz por un ttulo vicioso, esto es susceptible de anularse. Pues bien, si durante la sociedad
conyugal se sanea el vicio, sea por ratificacin o por extinguirse la accin de nulidad por
prescripcin (que es el otro medio legal de sanear el vicio), este saneamiento opera
retroactivamente a la fecha en que se haba adquirido el bien raz por el cnyuge, por lo que
resulta lgico que ingrese al haber propio y no al de la sociedad.
3.
No pertenecen a la sociedad conyugal "los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por
nulidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin".
Se trata de que un cnyuge de soltero vendi un bien raz (o celebr respecto de l cualquier
otro ttulo traslaticio). Posteriormente, cuando ya est casado, la venta o el ttulo traslaticio de
que se trate, se anula o se resuelve, volviendo por consiguiente el bien a su dominio en virtud
del efecto propio de la nulidad o resolucin. En este caso, el bien a pesar de adquirirse durante
la sociedad conyugal, no ingresa a ella, sino al cnyuge que haba celebrado el contrato que se
anul o resolvi.
Este nmero se pone tambin en el caso de que un bien raz que el cnyuge haba donado de
soltero, vuelva a su patrimonio por revocarse la donacin. Si bien la revocacin se realiza
cuando ya est casado, el bien no ingresa a la sociedad conyugal, sino a su haber propio,
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porque, como dice Somarriva, la revocacin por ingratitud o en el caso del artculo 1187, al igual
que la nulidad o resolucin opera retroactivamente, como se desprende de los artculos 1429 y
1432.
4.
No ingresan tampoco a la sociedad conyugal "los bienes litigiosos y de que durante la
sociedad ha adquirido uno de los cnyuges la posesin pacfica".
Se trata en este caso de un inmueble que el cnyuge adquiri de soltero, pero ya vigente la
sociedad conyugal, es demandado por un tercero que alega derechos sobre ese bien. Dictada la
sentencia que resuelve el conflicto en favor del cnyuge, los efectos de esa sentencia se
retrotraen a la fecha de la adquisicin, pues la sentencia no constituye un nuevo ttulo sino que
es un simple ttulo declarativo, segn lo seala el artculo 703 inc. penltimo.
5.
Tampoco ingresa a la sociedad conyugal, "el derecho de usufructo que se consolida con
la propiedad que pertenece al mismo cnyuge".
El cnyuge adquiere de soltero, la nuda propiedad sobre un bien raz. Posteriormente cuando
ya est casado, se consolida el dominio, por extinguirse el usufructo. Sin embargo, los frutos de
tal bien pertenecern al haber absoluto de la sociedad conyugal, en virtud del art. 1725 N 2.
6.
No pertenece a la sociedad conyugal, sino al cnyuge acreedor "lo que se paga (tiene que
tratarse de un inmueble) a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos
antes del matrimonio. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados por uno de los cnyuges
antes del matrimonio y pagados despus".
Se refiere a los crditos que cualquiera de los cnyuges haya constituido antes del matrimonio,
pero que se pagan despus del mismo, en cuyo vaso, si son pagados con un inmueble, ste
ingresa al haber propio.
7.
"Tambin pertenecern al cnyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud
de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre
que la promesa conste de un instrumento pblico, o de instrumento privado cuya fecha sea
oponible a terceros de acuerdo con el artculo l703".
En virtud de este nmero si una persona de soltero celebrare un contrato de promesa de
compra de un bien raz y el contrato definitivo se otorga cuando ya estaba en vigencia la
sociedad conyugal el bien raz ingresa al haber propio del cnyuge.
Sin embargo, para que opere esta situacin excepcional es necesario que la promesa conste en
un instrumento pblico o en un instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de
acuerdo con el artculo 1703.
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Dos observaciones finales sobre el art. 1736:

En primer lugar la norma no es taxativa. As lo deja de manifiesto el enunciado y la frase "por
consiguiente", con que se inicia el inciso 2. De manera que siempre que se adquiera durante la
sociedad conyugal un bien raz, no pertenecer a ella sino al cnyuge cuando la causa o ttulo
de la adquisicin, cualquiera fuere el motivo, ha precedido a la sociedad.
Segundo, si el bien raz se adquiere con bienes de la sociedad y del cnyuge, ste deber la
recompensa respectiva. As lo dice el inciso penltimo del artculo 1736.
(ii)
Inmueble adquirido a ttulo gratuito por uno de los cnyuges durante la vigencia de
la sociedad conyugal.
Los artculos 1726 y 1732 establecen que los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito por
cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio ingresan a su haber propio. Dice el artculo
1726: "Las adquisiciones de bienes races hechas por cualquiera de los cnyuges a ttulo de
donacin, herencia o legado, se agregarn a los bienes del cnyuge donatario, heredero o
legatario; y las adquisiciones de bienes races hechas por ambos cnyuges simultneamente, a
cualquiera de estos ttulos, no aumentar el haber social, sino el de cada cnyuge" (inc. 1). Y el
artculo 1732 reitera la regla: "Los inmuebles donados o asignados a cualquiera otro ttulo
gratuito, se entendern pertenecer exclusivamente al cnyuge donatario o asignatario y no se
atender a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cnyuge, han sido hechos por
consideracin al otro".
Como puede observarse, las dos disposiciones son casi idnticas, por lo que es vlida la
observacin de Somarriva en orden a que los dos artculos pudieron constituir una sola y nica
norma que contemplara las diversas modalidades de las adquisiciones gratuitas.
(iii)
Bienes muebles que los cnyuges excluyen de la sociedad en las capitulaciones

matrimoniales.
Las especies muebles que los cnyuges tienen al momento de casarse ingresan al activo relativo
de la sociedad conyugal (art. 1725, N 4, inciso 1). Sin embargo, el inciso 2 de este numerando
permite excluir de la sociedad a algunos bienes de este tipo, que por ello permanecen en el
patrimonio propio del interesado: "pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquier
parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales".
Lo anterior constituye una excepcin al principio general de que el haber propio de los
cnyuges slo esta compuesto por bienes races.
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(iv)
Aumentos que experimenten los bienes propios de los cnyuges.
El artculo 1727 seala: "No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer el
haber social: 3 "Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los
cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin, plantacin o
cualquiera otra causa". Luego, si no ingresan al haber social, quiere decir que forman parte del
haber propio del cnyuge respectivo.
El bien propio de un cnyuge puede experimentar aumentos por causas naturales -aluvin, por
ejemplo- o debidos a la mano del hombre (edificacin, plantacin). Ambas situaciones estn
comprendidas en el artculo 1727 N 3. En el primer caso, nada deber el cnyuge a la sociedad.
As lo consigna el artculo 1771 inciso 2: "Por los aumentos que provengan de causas naturales
e independientes de la industria humana, nada se deber a la sociedad".
En cambio, si el aumento proviene de la mano del hombre, se genera una recompensa para la
sociedad conyugal. As lo consigna el artculo 1746: "Se la debe asimismo recompensa por las
expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en
cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este
valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este valor exceda al de las
expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas".
(v)
Crditos o recompensas que los cnyuges adquieren contra la sociedad y que pueden
hacer valer al momento de su disolucin.
Ya hemos visto al tratar del activo relativo, que ciertos bienes de los cnyuges ingresan al activo
social, pero esta situacin genera en favor del cnyuge aportante o adquirente un crdito o
recompensa en contra de la sociedad conyugal que har valer al momento de que sta se
disuelva. Las recompensas pueden surgir tambin por otras razones. Estas recompensas o
crditos, constituyen un bien que permanecen en el patrimonio personal de cada cnyuge
mientras est vigente la sociedad conyugal. Son pues, un bien propio del cnyuge de que se
trata.
(vi)
Frutos de las cosas adquiridas a ttulo gratuito bajo la condicin de que no

pertenezcan a la sociedad conyugal.
El art. 1724 dispone que si a cualquiera de los cnyuges se hiciere una donacin o se dejare una
herencia o legado con la condicin de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas
no pertenezcan a la sociedad conyugal, valdr la condicin, a menos que se trate de bienes
donados o asignados a ttulo de legtima rigorosa.
Esta norma constituye una excepcin al principio general de que el haber propio de los
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cnyuges slo esta compuesto por bienes races, y asimismo es una clara excepcin al art. 1725
N 2.
(vii)
Donaciones remuneratorias.
Segn se ha visto, ingresan al haber propio las donaciones remuneratorias de bienes inmuebles
que se les hicieren a stos cuando los servicios se hayan prestado antes de la sociedad conyugal
o bien cuando los servicios se hayan prestado durante la sociedad conyugal pero no den accin
en contra de la persona servida.
(viii) Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cnyuges o a valores.
El artculo 1727 seala que "no obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer
el haber social:
1
"El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los
cnyuges";
2
"Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en
las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio".
Estos dos numerandos plantean la adquisicin de un bien raz por uno de los cnyuges, a ttulo
oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal y que, no obstante ello, no ingresa al
activo de la sociedad conyugal, como debera ocurrir atendido lo dispuesto en el artculo 1725
N 5. Cierto es que el N 2 habla de "cosas compradas", sin distinguir si es mueble o inmueble,
pero es claro que si la cosa fuere mueble, entrara al activo relativo de la sociedad conyugal (art.
1725 N 4).
Luego esta institucin -subrogacin- constituye una excepcin a la regla contenida en el artculo
1725 N 5, de que todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio, ingresan
al activo absoluto de la sociedad conyugal.
-
Clases de subrogacin
La subrogacin puede ser de dos clases:

1.
2.
Subrogacin de inmueble a inmueble; y

Subrogacin de inmueble a valores
A su turno la subrogacin de inmueble a inmueble puede ser de dos tipos:
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a)
b)
Subrogacin por permuta y

Subrogacin por compra.
Una cosa importante, es que cualquiera que sea la subrogacin de que se trate, el bien que se
adquiere es siempre inmueble.
-
Subrogacin por permuta
Esta situacin la establece el artculo 1733 inciso 1: "Para que un inmueble se entienda
subrogado a otro inmueble de uno de los cnyuges, es necesario que el segundo se haya
permutado por el primero...".
Los requisitos son los que a continuacin se indican:
1.
Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio.
Justamente la finalidad de la institucin es que el cnyuge dueo de un inmueble pase a serlo

del nuevo que reemplaza al anterior.
Esta institucin opera respecto de cualquiera de los cnyuges, con la salvedad de que cuando es
un bien de la mujer el que se subroga se requiere que la mujer preste su autorizacin.
La razn por la que el cnyuge pueda tener en su haber propio un bien raz puede ser variada:
lo adquiri de soltero; o durante la sociedad conyugal a ttulo gratuito; o a ttulo oneroso, pero
subrogndolo a otro bien raz propio, o a valores o dineros destinados a ese objeto en las
capitulaciones matrimoniales.
2.
Que vigente la sociedad conyugal se permute ese bien inmueble por otro bien inmueble.
3.
Que en la escritura pblica de permuta se exprese el nimo de subrogar.
Ello quiere decir que en la escritura pblica de permuta se debe indicar que el nuevo bien que
se adquiere por permuta se subrogar al que se entrega en virtud de la misma permuta, es
decir, pasar a ocupar la misma situacin que tena el que sale, esto es, integra el haber propio
del cnyuge y no el activo social.
4.
Debe existir una cierta proporcionalidad entre el bien que se entrega y el que se recibe.
Este requisito est establecido, en el artculo 1733 inciso 6: "Pero no se entender haber
subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio
de la finca que se recibe, la cual pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad
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obligada a recompensar al cnyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores
invertidos y conservando ste el derecho a llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca".
Ejemplo: El cnyuge es dueo de un bien raz que vale $3.000.000 y se permuta por otro que
vale $5.000.000. Para saber si hay subrogacin, debemos ver lo siguiente:
a)
El saldo en favor o en contra de la sociedad. En este caso $2.000.000;
b)
Mitad del valor de la finca que se recibe. En este caso: $2.500.000. En la situacin
planteada hay subrogacin, porque el saldo en contra de la sociedad ($2.000.000) no excede a la
mitad del precio de la finca que se recibe ($2.500.000).
Otro caso: El cnyuge es dueo de un inmueble que vale $2.000.000 y se permuta por otro que
vale $6.000.000. En este caso no hay subrogacin porque el saldo en contra de la sociedad
($4.000.000) excede a la mitad del valor de la finca que se recibe ($3.000.000).
5.
Autorizacin de la mujer cuando la subrogacin se haga en bienes de la mujer.

-
Subrogacin por compra
En este caso los requisitos son los siguientes:

1.
Que uno de los cnyuges sea dueo de un bien raz propio;
2.
Que este bien se venda y que con el producido de la venta se compre otro inmueble;
3.
Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar;
4.
Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y el del
inmueble que se compra;
5.
Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su autorizacin.
Respecto del requisito signado con el N 2 el Cdigo trata de la situacin en que primero se
vende el bien raz propio, y en seguida, con los dineros provenientes de esa venta, se compra el
nuevo bien. Sin embargo, no est considerada la posibilidad de que se obre al revs, vale decir,
que se compre primero (por ejemplo usndose dineros obtenidos en prstamo) y,
posteriormente, se venda el primer bien. Esta situacin es lo que en doctrina se llama
"subrogacin por anticipacin" o "subrogacin por antelacin". Don Manuel Somarriva seala
que en el Derecho Francs se acepta esta clase de subrogacin, agregando que en Chile las
opiniones estn divididas; l no ve inconvenientes en aceptarla. Ren Ramos est con la tesis de
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don Arturo Alessandri de que no tendra valor, por cuanto siendo la subrogacin una
institucin excepcional, no puede drsele a sus normas ms amplitud que las que literalmente
tienen. Ello, no obstante pensar que sera de mucha utilidad prctica.
En cuanto al requisito N 3, de que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo
de subrogar, tal exigencia est contemplada en la parte final del inciso primero del artculo
1733: "y que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar".
-
Subrogacin de inmueble a valores
Esta forma de subrogacin est contemplada en el artculo 1727 N2: "Las cosas compradas con
valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o
en una donacin por causa de matrimonio".
Se destaca la forma verbal "compradas", pues ello est demostrando que no hay, en este caso,
subrogacin por permuta. Somarriva, sin embargo, piensa que por aplicacin del aforismo
"donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin" no habra inconvenientes en
aceptar en este caso la subrogacin por permuta. Ramos encuentra discutible tal solucin, por el
carcter excepcional que tiene la subrogacin que no admite interpretaciones por analoga.
Los requisitos son:
1.
Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cnyuges, destinado a
ello en las capitulaciones matrimoniales o, en una donacin por causa de matrimonio;
2.
Que se deje constancia en la escritura de compra que tal compra se hace con el dinero
proveniente de esos valores y se deje constancia tambin del nimo de subrogar;
3.
Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere;
4.
Que si la subrogacin se hace en bienes de la mujer sta preste su autorizacin.
En cuanto al primer requisito, hay dos oportunidades en que se puede dar a los valores este
destino: en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio.
Respecto de esta ltima puede ser hecha por un cnyuge al otro o por un tercero al cnyuge.
Don Manuel Somarriva cree que tambin esa destinacin podra hacerse en un legado.
Sobre el segundo requisito, el artculo 1733 inciso 2 exige una doble declaracin:
a)
que el inmueble se compra con el dinero proveniente de los valores destinados a ese
efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin (o en un legado); y
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b)
que la compra se realiza con el nimo de subrogar, vale decir de que el inmueble pase a
ocupar el lugar jurdico que tales valores tenan, o sea, de que integren el haber propio del
cnyuge.
-
Diferencias que se producen en toda subrogacin cuando los valores del bien
subrogado y subrogante son diferentes.
Cuando el valor entre el bien subrogado y subrogante es diferentes, pueden presentarse

diversas situaciones:
1.
Que no haya subrogacin por no respetarse la proporcionalidad contemplada en el
artculo 1733 inc. 6. En este caso el bien que se adquiere ingresa al activo absoluto de la
sociedad conyugal (1725 N 5). Sin perjuicio de ello el cnyuge que era dueo del bien propio
tiene derecho a recompensa por el precio de la finca enajenada y conserva el derecho a efectuar
la subrogacin comprando otra finca (art. 1733, inc. 6, parte final).
2.
Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de menor valor que el
inmueble o valores que se enajenan. En este caso el cnyuge dueo de tales bienes adquiere una
recompensa en contra de la sociedad conyugal (art. 1733 incisos 3, 4 y 5);
3.
Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de mayor valor que el
inmueble o valores que se enajenan, caso en que el cnyuge en cuyo favor se hace la
subrogacin deber pagar a la sociedad conyugal la correspondiente recompensa (art. 1733
incisos 3, 4 y 5).
1.4.
Reglas para determinar cules bienes son sociales y cuales son propios de cada
cnyuge.
(i)
Presuncin legal de dominio.
El artculo 1739 establece que toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies,
crditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cnyuges durante la
sociedad o al tiempo de su disolucin, se presumirn pertenecer a ella, a menos que aparezca o
se pruebe lo contrario.
Esta presuncin es de gran utilidad por cuanto: (i) protege a los acreedores sociales,
liberndolos de tener que probar que los bienes que se encuentran en poder de los cnyuges son
bienes sociales, y no bienes propios y; (ii) simplifica la liquidacin de la sociedad conyugal.
Segn indica el art. 1739, esta presuncin es simplemente legal, por lo que tanto los cnyuges
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como terceros pueden probar que un determinado bien es propio, para lo cual pueden emplear
cualquier medio de prueba. Sin embargo, la ley no admite como medio probatorio la confesin
de los cnyuges, para evitar que los cnyuges burlen a sus acreedores y legitimarios por la va
de declarar que los bienes pertenecen a uno u otro esposo, y no a la sociedad conyugal. Al
efecto el inciso 2 del art. 1739 dispone: Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser
suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente
prueba, aunque se hagan bajo juramento.
Sin embargo, el inciso 3 de la norma en estudio dispone que La confesin, no obstante, se
mirar como una donacin revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutar
en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.
(ii)
Presuncin legal a favor de terceros respecto de los bienes muebles.
Tambin con el nimo de proteger a los acreedores sociales, evitando que salgan bienes del
patrimonio social por la simple declaracin de los cnyuges, el inciso 4 del art. 1739 ha
sealado que Tratndose de bienes muebles, los terceros que contraten a ttulo oneroso con
cualquiera de los cnyuges quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos pudieren
intentar fundada en que el bien es social o del otro cnyuge, siempre que el cnyuge contratante
haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la tradicin del bien respectivo.
Para que se aplique esta presuncin es entonces necesario que: (i) el contrato se refiera a bienes
muebles; (ii) que sea a ttulo oneroso y; (iii) que el tercero haya recibido el bien de buena fe. Al
efecto, el inciso 5 del art 1739 dispone que No se presumir la buena fe del tercero cuando el
bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cnyuge en un registro abierto al
pblico, como en el caso de automviles, acciones de sociedades annimas, naves, aeronaves,
etc.
(iii)
Presuncin legal de dominio de bienes adquiridos a ttulo oneroso despus de la

disolucin de la sociedad conyugal y antes de su liquidacin.
El inciso final del art. 1739 dispone que Se presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso
por cualquiera de los cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su
liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales. El cnyuge deber por consiguiente,
recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o
provenientes de su sola actividad personal.
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2.
PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
2.1.
Introduccin.
Entre el activo y el pasivo de la sociedad conyugal existe una estrecha e ntima relacin. As
como hay un haber de la sociedad y un haber propio de los cnyuges, as tambin existe un
pasivo de la comunidad y un pasivo del marido y de la mujer. Al tambin, y al igual que en el
activo de la sociedad conyugal, en el pasivo tambin hay que distinguir entre el pasivo real y
pasivo aparente de la sociedad conyugal.
Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal, cuando sta debe pagarla sin derecho
a recompensa. Se trata empleando -otra terminologa- que esa deuda es social tanto desde el
punto de vista de la obligacin a la deuda como desde el punto de vista de la contribucin a la
deuda. La sociedad paga y soporta el pago.
Una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad conyugal, cuando sta debe
pagarla pero no soportarla, pues al pagar adquiere una recompensa en contra del cnyuge de
que se trate, que har efectiva a la disolucin de la sociedad conyugal. En este caso la deuda es
social desde el punto de vista de la obligacin a la deuda, pues el tercero acreedor se dirigir
para cobrarla en contra de los bienes sociales, pero esa deuda es personal del cnyuge desde el
punto de vista de la contribucin a la deuda pues, en definitiva l va a soportar el pago, desde
que la sociedad conyugal har efectiva en su contra la correspondiente recompensa.
La obligacin a la deuda mira las relaciones de un tercero con la sociedad conyugal, en cambio,
el de la contribucin a la deuda dice relacin con los cnyuges, con los ajustes econmicos que
tienen que producirse entre ellos al momento de liquidar la sociedad conyugal.
Cabe agregar que existe una existe una clara correlacin entre los bienes que ingresan al haber
absoluto de la sociedad conyugal, y las deudas que componen su pasivo absoluto o real, y por
otra parte, entre los bienes que integran el haber relativo, y las deudas que componen el pasivo
relativo o aparente.
-
Correlacin Haber Absoluto con el Pasivo Absoluto
Salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y

oficios, devengados durante el matrimonio (art. 1725
N 1)
Mantencin de los cnyuges y otras carga de familia (art.

1740 N 5)
Frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de

cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los
bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno
Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales

o de cada cnyuge (art. 1740 N 4), y de las pensiones e
intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra
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de los cnyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio (art. 1725 N 2)
cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la

sociedad (art. 1740 N 1), y el mantenimiento de los
cnyuges y otras cargas de familia (art. 1740 N 5).
De todos los bienes que cualquiera de los cnyuges

adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso (art.
1725 N 5)
Deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio

por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de
la justicia en subsidio, y que no fueran personales de aqul
o sta (art. 1740 N 2)
Correlacin Haber Relativo con el Pasivo Relativo.
El dinero, las cosas fungibles y las especies muebles

que cualquiera de los cnyuges aportare al
matrimonio (art. 1725 N 3 y 4)
Las obligaciones contradas por los cnyuges antes de la

celebracin del matrimonio (art. 1740 N 3)
El dinero, las cosas fungibles y las especies muebles

que cualquiera de los cnyuges adquiere a ttulo
gratuito (art. 1725 N 3 y 4)
Las deudas personales de cada uno de los cnyuges, entre

las que se incluyen las deudas hereditarias y testamentarias
(art. 1740 N 3), y las que adquiera el marido o la mujer, sin
la autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio,
respectivamente (art. 1749 inciso 5 y 6, y art. 1759 inciso
4)
Crditos provenientes de indemnizaciones por delitos

o cuasidelitos en la persona de los cnyuges
Deudas de algunos de los cnyuges, provenientes de la

comisin de delitos o cuasidelitos contra terceros
2.2.
Pasivo Absoluto.
Lo integran todas las deudas que son sociales tanto desde el punto de vista de la obligacin
como de la contribucin a la deuda. Es decir, la sociedad conyugal est obligada a pagar y a
soportar el pago. Paga sin derecho a recompensa.
Integran este pasivo absoluto las siguientes deudas:
1.
"Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los
cnyuges y que se devenguen durante la sociedad " (art. 1740 N 1).
2.
"Las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer
con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o
sta" (1740 N 2, inc. 1).
3.
Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios cuando las obligaciones
garantizadas por ellos no fueren personales de uno de los cnyuges (art. 1740 N 2, inc. 2).
4.
"Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales
cnyuge" (art. 1740 N 4)
o de cada
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5.
Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento, educacin y
establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia (art. 1740 N 5).
6. Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse consignado en las capitulaciones
matrimoniales tal obligacin, a menos que se haya establecido que el pago sera de cargo del
marido (art. 1740 inciso final).
(i)
Pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los
cnyuges y que se devenguen durante la sociedad.
Este caso lo establece el artculo 1740, N 1. Esta norma es la contrapartida de la establecida en el

artculo 1725 N 2, pues si de acuerdo a esa disposicin ingresan al activo absoluto de la
sociedad conyugal todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier
naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada cnyuge,
es lo lgico que recprocamente, las pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra
cualquiera de los cnyuges, sean soportadas por la sociedad conyugal. As, por ejemplo, las
rentas de arrendamiento que produce un inmueble propio o social, ingresan al activo absoluto.
Recprocamente, la renta de arrendamiento que se tiene que pagar, debe soportarla la sociedad
conyugal.
De acuerdo a esta norma, si uno de los cnyuges celebr de soltero, un contrato de mutuo, y los
pagos los hace durante la vigencia de la sociedad conyugal, los intereses sern de cargo de la
sociedad conyugal. Y es justo, porque si a la inversa l hubiere prestado dinero a inters, y los
pagos se los hicieran cuando ya est casado en rgimen de sociedad conyugal, tales intereses
ingresaran al haber absoluto de la sociedad conyugal, de acuerdo al artculo 1725 N 2.
(ii)
Deudas contradas durante el matrimonio, por el marido o la mujer con autorizacin

del marido o de la justicia en subsidio y que no fueren personales de ste o de aqul.
As lo consigna el artculo 1740 N 2.

Como se puede observar, la norma distingue varias situaciones:
a)
b)
c)
deuda contrada por el marido;

deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido y
deuda contrada por la mujer, con autorizacin judicial.
Hay que agregar:

d)
deuda contrada por la mujer con mandato del marido;

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e)
f)
deudas en que se obliguen conjunta, solidaria o subsidiariamente marido y mujer y

deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado la mujer de bienes muebles
destinados al consumo ordinario de la familia.
a)
Deuda contrada por el marido.
Sin duda, ser esta la situacin normal, desde que el marido es quien administra la sociedad
conyugal.
b)
Deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido.
A Ramos le parece que esta situacin, antes de la Ley 18.802, deba relacionarse con el antiguo
artculo l46, pues all se deca que "la mujer que procede con autorizacin del marido, obliga al
marido en sus bienes de la misma manera que si el acto fuera del marido". Hoy, despus de la
modificacin de la Ley 18.802, no tiene sentido la norma a menos de entender que ella importa
un mandato. En efecto, tal disposicin deba ser interpretada en relacin con el artculo 146, que
reglamentaba los efectos que produca el hecho de que la mujer contratara autorizada por su
marido, pero el artculo 4 de la Ley 18.802 derog el artculo 146. Ramos cree que al redactarse
la Ley 18.802, no se repar en esa circunstancia y por ello se mantuvo la frase "o la mujer con
autorizacin del marido", en el numeral 2 del artculo 1740.
c)
Deuda contrada por la mujer con autorizacin judicial.
Esta situacin tenemos que vincularla con el artculo 138 inciso 2, segn el cual cuando al
marido le afectare un impedimento que no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer puede
actuar respecto de los bienes del marido, de la sociedad conyugal y de los suyos que administre
el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa. En tal caso, dice el inciso 3 del
artculo 138, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si
el acto fuere del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio
particular que reportare del acto.
d)
Deudas contradas por la mujer con mandato general o especial del marido.
Esta situacin est tratada en el artculo 1751: "Toda deuda contrada por la mujer con mandato
general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de
la sociedad..." (inc. 1, primera parte). En esta parte el artculo 1751 es perfectamente
concordante con lo dispuesto en el artculo 1448 segn el cual "lo que una persona ejecuta a
nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiere contratado l mismo".
Con la reforma de la Ley 18.802, se salv una situacin que no estaba reglamentada en la ley y
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que era el caso en que la mujer mandataria no actuara en representacin del marido, sino a
nombre propio, lo que es perfectamente posible atendido lo dispuesto en el artculo 2151. De
acuerdo a esta disposicin cuando el mandante contrata a su propio nombre, no obliga respecto
de terceros al mandante. Con el objeto de mantener la concordancia entre esta norma y el
artculo 1751, la Ley 18.802, al dar un nuevo texto al artculo 1751, estableci un inciso 2 que
dice: "Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el artculo
2151". De consiguiente, en este caso, la deuda contrada por la mujer no integra el pasivo
absoluto de la sociedad conyugal, puesto que no podr hacerse efectiva en los bienes sociales.
Dicha deuda, de acuerdo al artculo 137 inciso 1, slo podr hacerse efectiva en el patrimonio
reservado de la mujer o en los bienes que administre de acuerdo al artculo 166 167.
e)
Deudas contradas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido y mujer.
Este caso est tratado en el artculo 1751 inciso final: "Los contratos celebrados por el marido y
la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no
valdrn contra los bienes propios de la mujer.." lo que significa que debern cobrarse a la
sociedad conyugal, salvo en cuanto se probare que el contrato cedi en utilidad personal de la
mujer, como en el pago de deudas anteriores al matrimonio (art. 1751 inciso final en relacin
con el art. 1750 inciso 2)
f)
Deudas provenientes de compras al fiado, que haga la mujer de bienes muebles

destinados al consumo ordinario de la familia.
As lo establece el artculo 137 inciso 2. Para que nos encontremos frente a esta situacin que es
claramente excepcional -la regla es que los contratos celebrados por la mujer, no obligan los
bienes sociales sino exclusivamente los bienes que la mujer administra en conformidad a los
artculos 150, 166 y 167 (art. 137 inc. 1)- tendrn que concurrir copulativamente los requisitos
que la norma contempla: i) compra al fiado, ii) de bienes muebles; y iii) que esos bienes estn
destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia.
(iii)
Pago de deudas generadas por contratos accesorios.
Esta situacin est establecida en el artculo 1740, N 2, inciso 2: "La sociedad, por consiguiente,
es obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por
el marido".
Pueden presentarse diversas situaciones:
a)
Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligacin de la
sociedad conyugal. En este caso, la sociedad est obligada al pago de esta deuda que tambin
soporta la sociedad conyugal. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
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b)
Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin ajena. Para que el
marido pueda constituir esta garanta requiere de la autorizacin de la mujer, y si no la obtiene,
slo obliga sus bienes propios (art. 1749, inc. 5). De manera que si la mujer da su autorizacin,
es incuestionable que los pagos que por este concepto haga la sociedad conyugal, los hace sin
derecho a recompensa.
c)
Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin personal de uno
de los cnyuges. En este caso, y en virtud del principio de lo accesorio, la sociedad est obligada
al pago, pero con derecho de recompensa. Es decir, se trata de una deuda que est en el pasivo
relativo de la sociedad conyugal.
(iv)
Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada

cnyuge (art. 1740 N 4).
La ley no ha indicado lo que entiende por cargas y reparaciones usufructuarias. Por ello, parece
atendible aplicar en esta materia las normas que establece el Cdigo Civil al tratar del derecho
de usufructo. All en el artculo 795 se dice que "corresponden al usufructuario todas las
expensas ordinarias de conservacin y cultivo". Y, en seguida, en el artculo 796 se agrega que
"sern de cargo del usufructuario las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con
que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se
devenguen...." (inc. 1); y que "corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos
peridicos fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que
se haya establecido" (inc. 2). Estas reparaciones usufructuarias se contraponen a las obras o
reparaciones mayores, que en el decir del artculo 798, son las que ocurren por una vez o a
intervalos largos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la
cosa fructuaria. Segn el art. 797 son de cargo del propietario. Ejemplos. El pago de
contribuciones de bienes races, es una carga usufructuaria. Por ello, la sociedad conyugal est
obligada a su pago, sea que correspondan al bien propio de un cnyuge, sea que el bien sea
social, sin derecho a recompensa. Si se trata de cambiar el techo de la casa, es una reparacin
mayor y por ello, si el bien es social, lo hace la sociedad conyugal sin cargo de recompensa
(pasivo absoluto), pero si el bien es propio del cnyuge, lo debe hacer la sociedad conyugal, con
derecho a recompensa (pasivo relativo, art. 1746).
Aparentemente se pudiera ver como una situacin injusta el que sean de cargo de la sociedad
conyugal las reparaciones usufructuarias de un bien propio de un cnyuge. Sin embargo, nada
ms equitativo desde que esta norma viene a ser la contrapartida de la establecida en el artculo
1725 N 2, segn la cual, ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal "todos los frutos,
rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan, sea de los bienes
sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges"
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(v)
Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento, educacin y

establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia (art.
1740 N 5).
Dentro de este rubro se contienen diversas situaciones:

a)
Gastos de mantenimiento de los cnyuges.
Si las remuneraciones que obtienen los cnyuges ingresan al activo absoluto de la sociedad
conyugal (art. 1725 N 1) resulta absolutamente razonable que el mantenimiento de ellos sea
tambin de cargo de la sociedad conyugal.
b)
Gastos de mantenimiento,
descendientes comunes.
educacin
establecimiento
de
los
El artculo 1740, en esta parte, debe ser concordado con el artculo 230, en cuanto dicha norma
seala que "Los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos, son de cargo de la
sociedad conyugal, segn las reglas que tratando de ella se dirn...
En relacin con los gastos de crianza o gastos de mantenimiento comprenden la alimentacin,
habitacin, vestido, atencin de salud, etc. (Alessandri). Son de cargo de la sociedad conyugal
puesto que, segn el artculo 224, toca de consumo a los padres "el cuidado personal de sus
hijos".
Respecto a los gastos de educacin, comprenden los que demande la enseanza bsica, media,
profesional o universitaria. El artculo 1744 distingue entre expensas ordinarias o
extraordinarias de educacin de un descendiente comn. Los gastos ordinarios son de cargo de
la sociedad conyugal aunque el hijo tuviere bienes propios (arts. 231, 1740 N 5 y 1744). Slo se
podran sacar de los bienes propios del hijo en caso necesario, o sea, cuando los bienes sociales
no fueren suficientes.
Los gastos extraordinarios de educacin, en cambio, debern pagarse con los bienes propios del
hijo, si los tuviere, y slo en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles. Sern de cargo de la
sociedad conyugal, en caso contrario (art. 1744 inc. final).
"Las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn, y las que se
hicieren para establecerle y casarle, se imputarn a los gananciales, siempre que no constare de
un modo autntico que el marido, o la mujer o ambos de consuno, han querido que se sacasen
estas expensas de sus bienes propios" (art. 1744 inc. 1). Agrega la norma que "aun cuando
inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cnyuges, se
entender que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaracin contraria".
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En relacin con los gastos de establecimiento de los descendientes comunes, cabe sealar que
tienen este carcter "los necesarios para dar al hijo un estado o colocacin estable que le permita
satisfacer sus propias necesidades, como los que demanden el matrimonio o profesin religiosa,
su ingreso a un servicio pblico o particular, la instalacin de su oficina o taller, etc."
(Alessandri). Estos gastos van a ser de cargo de la sociedad conyugal, cuando el hijo careciere
de bienes propios (art. 231) y cuando, adems, no constare de un modo autntico que marido,
mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen de sus bienes propios (art. 1744 inc. 1).
c)
Gastos para atender otras cargas de familia.
El artculo 1740 en el inciso 2 de su numeral 5 prescribe que "se mirarn como carga de familia
los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o
ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le
pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge". De manera que, segn esta
norma, los alimentos legales que un cnyuge debe pagar a los hijos de un matrimonio anterior,
o a sus padres o a un hijo tenido fuera del matrimonio son de cargo de la sociedad conyugal, sin
derecho a recompensa, salvo que sean excesivos. En este ltimo caso, si los paga la sociedad
conyugal, ser con derecho a recompensa por el exceso.
(vi)
Pago que, en conformidad a las capitulaciones matrimoniales, debe hacerse a la mujer

para que pueda disponer a su arbitrio (art. 1740 inciso final).
De acuerdo al artculo 1720 inciso 2, en las capitulaciones matrimoniales "se podr estipular
que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada
pensin peridica, y este pacto surtir los efectos que seala el artculo 167".
En este caso, estas sumas de dinero que se entregan a la mujer, de una vez o peridicamente,
sern de cargo de la sociedad (pasivo absoluto), a menos de haberse convenido en las mismas
capitulaciones que seran de cargo del marido (art. 1740, N 5 inciso final).
2.3.
Pasivo relativo o aparente o provisorio de la sociedad conyugal.
Este pasivo lo componen aquellas deudas que la sociedad est obligada a pagar pero que le
otorgan un derecho de recompensa en contra del cnyuge respectivo. Dicho de otra forma, lo
integran aquellas deudas que la sociedad paga pero que en definitiva no soporta. O todava
podra agregarse, que se trata de deudas sociales desde el punto de vista de la obligacin a las
deudas, pero personales desde el punto de vista de la contribucin a las deudas.
Este pasivo est integrado por las deudas personales de los cnyuges. As lo dice el artculo
1740 N 3: "La sociedad es obligada al pago: 3 De las deudas personales de cada uno de los
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cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en

ello". Lo destacado demuestra que tales deudas integran el pasivo relativo. Confirma la misma
idea el N 2 del mismo artculo, en cuanto dice que la sociedad es obligada al pago: "de las
deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con
autorizacin del marido o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o
sta, como lo seran y el inciso 2 del mismo N 2 "con la misma limitacin".
El problema consiste en determinar cules son las deudas personales de un cnyuge. No hay
una definicin exacta pero la ley va indicando casos:
1.
Deudas anteriores al matrimonio.
2.
Deudas contradas durante el matrimonio y que ceden en beneficio exclusivo de uno de
los cnyuges. Ej. Las que se hacen para establecer a los hijos de un matrimonio anterior de uno
de los cnyuges (art. 1740 N 2). El mismo principio lo confirman otras disposiciones: art. 137
inc. 2; 138 inciso 3 y 138 bis inciso 3.
3.
Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno
de los cnyuges por un delito o cuasidelito (art. 1748).
4.
Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno
de los cnyuges (art. 1745 inc., final).
-
Presuncin de deuda social
Algunos autores (Somarriva) sostienen que del artculo 1778 del Cdigo Civil, se desprende una
presuncin de ser sociales todas las deudas. Dice la norma "El marido es responsable del total
de las deudas de la sociedad; salvo su accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de
estas deudas, segn el artculo precedente".
3.
LAS RECOMPENSAS
3.1.
Concepto.
Durante la vida de la sociedad conyugal se producen diferentes situaciones que van generando
crditos o recompensas sea de uno de los cnyuges en favor de la sociedad conyugal, sea de la
sociedad conyugal en favor de uno de los cnyuges, sea, por ltimo, de un cnyuge en favor del
otro. As ocurre, por ejemplo, cuando el cnyuge al casarse tiene especies muebles o dineros.
Estos ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal, lo que significa que le otorgan un
crdito en contra de la sociedad. Lo mismo acontece cuando, el cnyuge adquiere durante la
vigencia de la sociedad, dinero o especies muebles a ttulo gratuito. Por otra parte, mientras
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subsiste la sociedad conyugal, se van pagando una serie de deudas personales de los cnyuges,
que hace la sociedad, pero con derecho a recompensa, es decir, el cnyuge beneficiado tiene que
reembolsar estos gastos cuando la sociedad termina.
Manuel Somarriva las define diciendo que "recompensa es el conjunto de crditos o
indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a
fin de que cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que
legalmente le corresponde" o, como el mismo dice, "son los crditos que el marido, mujer y
sociedad pueden reclamarse recprocamente".
3.2.
Objetivos de las recompensas.
Se ha dicho que las recompensas tienen por objeto:

1. Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un patrimonio a expensas del otro;
nadie puede enriquecerse a costa ajena sin causa;
2. Evitar que los cnyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de sus respectivos
legitimarios y acreedores; los cnyuges slo pueden hacerse donaciones revocables y la ley
quieren que las hagan ostensiblemente para asegurarse que tienen ese carcter;
3. Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial y el equilibrio entre los tres
patrimonios. La composicin de cada uno ha sido determinada por la ley o por las
capitulaciones matrimoniales y no puede alterarse una vez celebrado el matrimonio; de ah que
cada vez que un valor sale de alguno de ellos, para ingresar a otro, debe ser reemplazado por
uno equivalente;
4. Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las recompensas no existieren, sera fcil
a ste, como administrador de la sociedad y de los bienes de la mujer, enriquecerse a su costa;
"le bastara utilizar los bienes sociales y de la mujer en su propio beneficio" (Alessandri).
En definitiva, el fundamento de esta institucin est en evitar el enriquecimiento sin causa.
3.3.
Clasificacin de las recompensas.
Pueden ser de tres clases:

1.
2.
3.
Recompensas adeudadas por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal;

Recompensa debida por la sociedad a uno de los cnyuges; y
Recompensas debidas entre cnyuges.
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(i)
Recompensa adeudada por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal
Uno de los cnyuges puede adeudar a la sociedad recompensas por diversas razones:
1.
Porque la sociedad pag una deuda personal suya (art. 1740 N 3);
2. Porque durante la sociedad adquiri un bien raz subrogndolo a valores o a otro inmueble
propio, y el valor del bien adquirido es superior al que subrog (art. 1733 inc. 3);
3. Porque durante la sociedad, se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio, que
aument el valor de la cosa, como por ejemplo, en un sitio propio se construy una casa. En este
caso, el monto de la recompensa est regulado por el artculo 1746: "Se le debe asimismo
recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de
los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes; y en cuanto
subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del
valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas";
4. Porque adquiri una herencia y la sociedad pag las deudas hereditarias o testamentarias
(art. 1745);
5.
Porque hizo una erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea
descendiente comn (arts. 1735, 1742, 1747);
6. Porque la sociedad pag una multa o indemnizacin generada por un delito o cuasidelito
suyo (art. 1748);
7.
Porque, con dolo o culpa grave, caus perjuicios a la sociedad (art.1748);
8. Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieron en la
adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que pertenezcan al cnyuge (art. 1745);
9. Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se adquiri un bien a ttulo
oneroso, caso en que se adeuda recompensa a la sociedad por el precio de adquisicin del bien,
a menos que se pruebe que fue adquirido con bienes propios o provenientes de la sola actividad
personal (art. 1739 inc. final).
(ii)
Recompensas debidas por la sociedad conyugal al cnyuge.
La sociedad conyugal puede adeudar recompensas al cnyuge, por distintos conceptos:

1.
Por las especies muebles o dineros que ste aport a la sociedad o que durante ella adquiri
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a ttulo gratuito (art. 1725 Ns. 3 y 4);

2. Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajen un bien propio de uno de los
cnyuges, a menos que con esos dineros se haya adquirido otro bien que se subrog al primero
o se haya pagado una deuda personal del cnyuge. As lo dice el artculo 1741: "Vendida alguna
cosa del marido o de la mujer, la sociedad deber recompensa por el precio al cnyuge
vendedor, salvo en cuando dicho precio se haya invertido en la subrogacin de que habla el
artculo 1733, o en otro negocio personal del cnyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago
de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio
anterior";
3. Porque durante la sociedad conyugal oper la subrogacin de inmueble a inmueble o a
valores, y el bien adquirido era de menor valor que el bien subrogado (art. 1733 incisos 3, 4 y
5);
4. Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn o las
necesarias para establecerle o casarle se sacaren de los bienes propios de un cnyuge sin que
aparezca nimo de ste de soportarlas (art. 1744 inc. 1).
(iii)
Recompensas debidas por los cnyuges entre s.
Un cnyuge va a deber recompensas al otro cuando se ha beneficiado indebidamente a su costa;

o cuando con dolo o culpa, le ha causado perjuicios. Hay varios ejemplos:
1. Cuando con bienes de un cnyuge se paga una deuda personal del otro;
2. Cuando con bienes propios del cnyuge, se hicieren reparaciones o mejoras en un bien del
otro;
3. Cuando un cnyuge, con dolo o culpa grave, causare daos a los bienes del otro, por
ejemplo, lo incendiare (art. 1771).
3.4.
Prueba de las recompensas.
El que alega una recompensa deber probar los hechos en que la funda (art. 1698). Para ello
podr valerse de todos los medios probatorios que establece la ley, con excepcin de la
confesin, puesto que el artculo 1739 inciso 2 establece que: "Ni la declaracin de uno de los
cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se
estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento". Sin embargo, la confesin
produce una consecuencia, que indica el inciso 3 de la misma norma: "la confesin, no obstante,
se mirar como una donacin revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se
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ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar".

3.5.
Las recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado.
Artculo 1734: "Toda las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma pagada
tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la
recompensa". "El partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural". Como se
puede observar otorga amplias facultades al partidor o liquidador de la sociedad conyugal,
para poder establecer la reajustabilidad.
3.6.
Las recompensas no son de orden pblico.
Las recompensas no son de orden pblico. De ello se sigue:

1.
Que los cnyuges pueden renunciar a ellas. La renuncia se puede hacer en las
capitulaciones matrimoniales. De no hacerse all, no se podra, durante la vigencia de la
sociedad conyugal, hacerla en trminos generales, pues ello importara alterar el rgimen
matrimonial. Pero s se podra renunciar a una recompensa determinada (Alessandri), y
2. Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de pagarlas. As por ejemplo, el artculo
1734, dice que se pagarn en dinero, pero nada obsta a que pueda aceptarse otra forma de pago,
rigiendo en esta materia las reglas generales en materia de particin de bienes y de dacin en
pago (Fernando Rozas).
C.
ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
De acuerdo al art. 1749, corresponde al marido, como jefe de la sociedad conyugal, la
administracin de los bienes sociales y los de su mujer, sujeto a ciertas limitaciones. Esta es la
llamada administracin ordinaria.
Por su parte, la administracin extraordinaria tiene lugar cuando se le nombra un curador al
marido, quien entra a administrar los bienes sociales. Este curador puede o no ser la mujer.
De este modo, para estudiar la administracin de la sociedad conyugal deben hacerse algunas
distinciones:
1.
2.
Administracin ordinaria;
Administracin extraordinaria.
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La administracin ordinaria a su vez puede referirse a: a) los bienes sociales o; b) a los bienes
propios de la mujer.
1.
ADMINISTRACIN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
La administracin ordinaria de la sociedad conyugal, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de la mujer, corresponde nicamente al marido. As se establece en el artculo 1749 y se
reitera en los artculos 1752 y 1754 inciso final. La primera de estas normas dice: "El marido es el
jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, sujeto
empero, a ..." (inciso 1, primera parte). El artculo 1752 agrega: "La mujer por s sola no tiene
derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145" (la
referencia al artculo 145, despus de la ley 19.335, debe entenderse hecha al artculo 138). Y
reitera la idea, en relacin los bienes propios de la mujer, el artculo 1754 inciso final: "La mujer,
por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes de
su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis"
No obstante que la Ley 18.802 otorg plena capacidad a la mujer casada en rgimen de sociedad
conyugal, mantuvo la administracin de los bienes sociales y de los bienes propios de la mujer,
en el marido.
1.1.
Administracin de los Bienes Sociales.
El Cdigo trata la administracin de los bienes sociales en el artculo 1749, norma que en su
primera parte sienta el principio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y en tal
carcter administra esos bienes.
En seguida, establece las limitaciones: "sujeto empero, a las obligaciones y limitaciones que por
el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones
matrimoniales". Hay, pues, dos clases de limitaciones: a. Las establecidas por los esposos en
las capitulaciones matrimoniales; y b. Las impuestas por el titulo XXII del Libro IV del Cdigo
Civil.
(i)
Limitaciones a la administracin del marido impuestas en las capitulaciones

matrimoniales.
Esta situacin se da, por ejemplo, en el caso que los cnyuges, haciendo uso del derecho que les
confiere el artculo 1720 inciso 2 estipularen que la mujer dispondr de una determinada suma
de dinero, o de una determinada pensin peridica. Estos acuerdos de los esposos no pueden
tener una amplitud tan grande que se llegare por esta va a privar al marido de la
administracin de los bienes sociales o propios de la mujer, pues si as ocurriere, tal pacto
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adolecera de objeto ilcito atendido lo dispuesto en el artculo 1717 y por ello sera
absolutamente nulo (art. 1682, en relacin con el art. 1466 y con el art. 1717).
(ii)
Limitaciones a la administracin del marido impuestas en el Ttulo XXII del Libro IV.
(a)
La autorizacin de la mujer.
Si bien en la poca de dictacin del Cdigo la ley no impona limitaciones al marido (quien
nicamente responda por su culpa o dolo en conformidad a las reglas generales), actualmente,
y de acuerdo al artculo 1749 el marido necesita de la autorizacin de la mujer, para realizar los
siguientes actos jurdicos:
1.
Para enajenar voluntariamente bienes races sociales;
2.
Para gravar voluntariamente bienes races sociales;
3.
Para prometer enajenar o gravar bienes races sociales;
4.
Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos
hereditarios que correspondan a la mujer;
5.
Para disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales;
6.
Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales por ms de 5 aos si
son urbanos o por ms de 8 si son rsticos;
7.
Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar cualquiera otra caucin
respecto de obligaciones contradas por terceros.
En todos los casos recin sealados, la mujer debe prestar su autorizacin al marido, y si no la
otorga se siguen las sanciones que ms adelante se dirn.
(b)
Caractersticas de la autorizacin de la mujer
De acuerdo al artculo 1749, inciso 7, esta autorizacin tiene las siguientes caractersticas: i)
Debe ser especfica; ii) Es solemne; iii) Se puede prestar personalmente o a travs de
mandatario; iv) Puede suplirse por la autorizacin judicial, si la mujer la negare sin justo
motivo o estuviere impedida de prestarla; y v) Debe ser previa a la celebracin del acto.
i.
La autorizacin debe ser especfica.
El artculo 1749, inciso 7 seala en su primera parte: "La autorizacin de la mujer deber ser
especfica...".
La autorizacin de la mujer debe ser especfica y se entiende por tal la que da la mujer para
celebrar un acto jurdico determinado en condiciones tambin determinadas. Pablo Rodrguez
expresa que especfica significa que debe referirse precisamente al acto de que se trata. Por
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consiguiente, agrega, ella no puede ser genrica ni manifestarse la voluntad sin describir e
individualizar el acto que se ejecutar.
Este requisito plantea el problema de cmo conciliar la especificacin de la autorizacin con la
institucin de la hipoteca con clusula de garanta general, que se caracteriza porque se
constituye para garantizar obligaciones de un monto indeterminado. Para algunos autores
(como ramos, Rozas y Rodrguez) nicamente se requiere la autorizacin de la mujer para
pactar la hipoteca con garanta general. En cambio, otros estiman que la clusula de garanta
general implicara violentar el espritu de la legislacin, por lo que el marido no podra pactar
vlidamente dicha estipulacin sobre bienes races sociales.
ii.
La autorizacin es solemne.
Dice el artculo 1749 inciso 7 que "la autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada
por escrito o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad". La solemnidad puede
ser por escrito o por escritura pblica segn lo sea el acto para el cual se va a dar la
autorizacin. As, por ejemplo, si se da la autorizacin para vender o hipotecar un bien raz,
debe darse por escritura pblica; en cambio, si se requiere para celebrar un contrato de promesa
sobre un bien raz social o para dar en arriendo un bien raz social, bastar con que se de por
escrito, porque ni la promesa ni el arriendo requieren de escritura pblica.
iii.
La autorizacin puede ser dada personalmente o a travs de mandatario.
El inciso 7 del artculo 1749, en su parte final as lo dice: "Podr prestarse -la autorizacin- en
todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn
el caso".
Si se otorga el mandato para una autorizacin de las que deben darse por escritura pblica, el
mandato tambin debe cumplir esa solemnidad; en cambio si se confiere para una autorizacin
que debe darse por escrito, bastar con que el mandato se sujete slo a esa solemnidad. En todo
caso, el mandato tiene que ser especial. As lo exige el artculo 1749.
Tambin se entiende dada la autorizacin cuando la mujer interviene "expresa y directamente
de cualquier modo en el mismo (acto). As lo dice el artculo 1749 inc. 7. Hemos subrayado la
expresin "de cualquier modo", porque fue agregada por la Ley 18.802 y en esa forma qued
definitivamente aclarado que la mujer puede comparecer como parte o de otra manera en el
acto (como testigo, por ejemplo). As la mujer podra limitarse a poner su firma al pie de la
escritura de venta, hipoteca o arrendamiento otorgada por el marido, pero sin comparecer en
ella.
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iv.
La autorizacin de la mujer puede ser suplida por la justicia.
El inciso final del artculo 1749 permite la autorizacin judicial en dos casos: 1.En caso de
negativa de la mujer; y 2. Si la mujer est impedida para otorgarla.
Dice el artculo 1749 inciso final, primera parte: "La autorizacin a que se refiere el presente
artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia a la que ser citada la mujer, si esta la
negar sin justo motivo" (redaccin de la Ley 19.968). La ley no quiere, que la mujer pueda
oponerse a la autorizacin sin razones valederas, por eso, si ella no quiere darla, deber resolver
el conflicto la justicia, ponderando hasta qu punto son justificadas sus razones.
El Cdigo ha previsto la autorizacin judicial en el caso de negativa de la mujer, porque quiere
mantener el principio que quien administra es el marido, de tal suerte que si la mujer se opone
tiene que ser por razones valederas. En caso contrario estara haciendo un mal uso de esta
facultad legal, habra un abuso del derecho.
Por su parte, el inciso final del artculo 1749 seala: "Podr asimismo ser suplida (la
autorizacin de la mujer) por el juez en caso del algn impedimento de la mujer, como el de la
menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio".
En este caso se exige que de la demora de la mujer se siga perjuicio. De manera que el marido
tendr que probar que la mujer est impedida, y que de no hacerse la operacin se seguirn
perjuicios, puesto que el negocio de que se trata es necesario o conveniente para la sociedad. En
este caso se procede sin citacin de la mujer, por cuanto no est en situacin de poder
comparecer ante el tribunal justamente por el impedimento que le afecta.
v.
La autorizacin debe ser previa.
Don Arturo Alessandri sostiene que "la autorizacin de la mujer debe ser anterior al acto que el
marido pretende celebrar o coetnea o simultnea con su celebracin. Lo segundo ocurre
cuando esa autorizacin resulta de la intervencin expresa o directa de la mujer en l. En
ningn caso puede ser posterior. No cabe autorizar la realizacin de un acto ya celebrado. La
autorizacin de la mujer otorgada con posterioridad, constituira una ratificacin...".
(c)
Actos respecto de los cuales la mujer debe dar su autorizacin al marido.

1.
Enajenacin voluntaria de bienes races sociales.
Dice el artculo 1749 inciso 3: "El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente... los
bienes races sociales.
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Se refiere exclusivamente a la enajenacin voluntaria, no a la forzada. Ello es lgico, pues, en

caso contrario, los acreedores sociales no podran hacer efectivos los crditos que tuvieren en
contra de la sociedad o del marido. Se desvirtuara su derecho de prenda general.
La limitacin dice relacin nicamente con los bienes races sociales. Es decir, el marido puede
con absoluta libertad enajenar los bienes muebles, cualquiera sea su valor, sin necesidad de la
autorizacin de la mujer, por ejemplo, vender un camin o un avin. Este es otro ejemplo de la
tendencia constante del Cdigo de atribuir mayor importancia a los bienes inmuebles que a los
muebles. Puede tratarse de una cosa corporal o incorporal. La ley no hace distinciones. As por
ejemplo se requiere autorizacin de la mujer para enajenar una concesin minera, porque de
acuerdo a la Ley Minera (Ley 18.097) y al Cdigo de Minera dichas concesiones son derechos
reales inmuebles (art. 2 de la Ley Minera; art. 2 Cdigo de Minera).
Para que rija la exigencia se tiene que tratar de bienes races sociales. De consiguiente, la
limitacin no opera tratndose de bienes races propios de cada cnyuge. Dicho esto sin
perjuicio de que tratndose de bienes races propios de la mujer va a ser necesario cumplir
ciertas exigencias para su enajenacin de acuerdo al artculo 1754.
Si bien el artculo 1749 exige la autorizacin de la mujer para la enajenacin y no hay tal
mientras no se haga la respectiva tradicin, hay que entender que la autorizacin deber darse
para la celebracin del respectivo ttulo traslaticio que antecede a la tradicin. As lo seala don
Arturo Alessandri: "La autorizacin de la mujer se requiere, para el acto jurdico en virtud del
cual se haga la tradicin y no para sta, es decir, para el contrato traslaticio de dominio, ya que,
para que valga la tradicin se requiere un ttulo de esta especie (art. 675). La tradicin no es sino
la consecuencia necesaria de l, la forma de hacer el pago de la obligacin contrada por el
marido, y como todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes contratantes,
celebrado el contrato, el marido no podra eludir la tradicin de la cosa sobre que versa. Es
pues, el contrato que tal efecto produce el que debe celebrarse con autorizacin de la mujer".
En relacin con la limitacin que tiene el marido para enajenar bienes races sociales, debe
agregarse que hay reiterada jurisprudencia, en el sentido de que tambin debe la mujer prestar
su autorizacin para resciliar la compraventa de un bien raz social. Ramos encuentra estos
fallos ajustados a derecho, desde que el artculo 1567 al tratar de la resciliacin exige capacidad
de disposicin, y claramente no la tendra el marido si la mujer no lo autoriza.
2.
Gravamen voluntario de bienes races sociales.
El artculo 1749 en su inciso 3 as lo establece: "el marido no podr enajenar o gravar

voluntariamente bienes races sociales...". La limitacin, lo mismo que en el caso anterior, incide
exclusivamente en los bienes races sociales.
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Si se impone una servidumbre legal a un predio social, no se requiere de la autorizacin de la

mujer, porque no se trata de un gravamen voluntario. Lo mismo si se decreta un usufructo
sobre un bien raz social como forma de pagar una pensin alimenticia, de acuerdo a la Ley
14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
3.
Promesa de enajenacin o gravamen de un bien raz social.
Esta limitacin fue introducida por la Ley 18.802. Y sin duda fue un acierto del legislador por
cuanto con anterioridad haba una gran discusin sobre si era necesario para la validez del
contrato de promesa que la mujer tuviera que dar su autorizacin.
4.
Enajenacin o gravamen voluntario o promesa de enajenacin o de gravamen sobre

derechos hereditarios de la mujer.
Dice el artculo 1749 que "el marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer
enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin
autorizacin de sta" (inc. 3). Esta limitacin fue introducida por la Ley 18.802. En relacin con
ella, dice el profesor Fernando Rozas que "en las actas de las sesiones conjuntas de las
comisiones legislativas se dej constancia de que la limitacin se extenda a todos los derechos
hereditarios de la mujer, aunque no comprendieran inmuebles".
5.
Disposicin gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales.
El artculo 1749, seala en su inciso 4 que "No podr tampoco (el marido), sin dicha
autorizacin (de la mujer) disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el
caso del artculo 1735...".
Es decir, el marido no puede hacer ninguna donacin de bienes sociales sin autorizacin de su
mujer, salvo la excepcin del artculo 1735, el cual dispone que quien administre la sociedad
conyugal podr hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las
fuerzas del haber social.
Ntese que esta limitacin si bien parece tener un alcance general, relativa tanto a bienes
muebles como inmuebles, hay que entenderla referida exclusivamente a los bienes muebles
puesto que si se tratare de inmuebles, la situacin ya estaba contemplada en el inciso 3.
6.
Arrendamiento o cesin de la tenencia de bienes races sociales por ms de 5 aos si se

trata de predios urbanos o ms de 8 si el predio es rstico.
Esta limitacin est contemplada en el artculo 1749 inciso 4: "ni dar en arriendo o ceder la
tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de
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ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido"

La norma se refiere a bienes inmuebles sociales.
La limitacin rige para el arrendamiento o para cualquier otro contrato que implique ceder la
tenencia de esos bienes, por ejemplo, el contrato de comodato sobre un inmueble social.
Deben computarse las prrrogas para el clculo de los 5 u 8 aos.
La sancin a la falta de la autorizacin de la mujer, no es la nulidad del contrato de arriendo
sino la inoponibilidad por el exceso de plazo a la mujer (art. 1757, inciso 1).
7.
Constitucin de avales u obligaciones accesorias para garantizar obligaciones de terceros.
Esta limitacin la introdujo la ley N 18.802, y est contenida en los incisos 5 y 6 del artculo
1749. Dicen estas normas: "Si el marido se constituye aval (debi haber dicho avalista),
codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas
por terceros, slo obligar sus bienes propios" (inc. 5); "En los casos a que se refiere el inciso
anterior para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la mujer" (inc. 6).
Esta limitacin plantea el problema de si el marido puede o no libremente celebrar un acto o
contrato que genere, por el slo ministerio de la ley, una responsabilidad solidaria o subsidiaria,
como ocurre con la sociedad colectiva mercantil o ciertos endosos de documentos. Al efecto,
ciertos autores, como Ramos, estiman que el marido es libre de poder celebrar tales actos,
puesto que en tales casos no obra directamente la voluntad del marido (que es lo regulado por
la limitacin), sino que es la ley la que establece la responsabilidad solidaria. Sin embargo, se
puede indicar que igualmente es el marido quien voluntariamente se somete a una regulacin
legal que impone la solidaridad, y que por ende requiere la autorizacin de la mujer.
(d)
Sancin para el caso de que se omita la autorizacin de la mujer.
El artculo 1749 requiere de la autorizacin de la mujer para que el marido pueda realizar una
serie de actos o contratos. La sancin, cuando se omite tal autorizacin es, por regla general, la
nulidad relativa, segn lo seala el artculo 1757: "Los actos ejecutados sin cumplir con los
requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755, adolecern de nulidad relativa".
Hacen excepcin a esta regla las siguientes situaciones:
1.
Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento o aquel que cede la tenencia
de un inmueble social por ms de 5 aos si es urbano o por ms de 8 si es rstico. La sancin es
la inoponibilidad de esos contratos ms all de los plazos mximos sealados. As lo dice el
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artculo 1757, inciso 1, segunda parte: "En el caso del arrendamiento o de la cesin de la
tenencia, el contrato regir slo por el tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756".
2.
Cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones de terceros. La
sancin consiste en que slo obliga sus bienes propios. No se obligan los bienes sociales (art.
1749, inc. 5).
(e)
Titulares de las acciones de nulidad e inoponibilidad y plazo para interponerlas.
El artculo 1757 seala que "la nulidad o inoponibilidad (esto en el caso de los arriendos
superiores a los plazos de 5 u 8 aos) anteriores podrn hacerlas valer la mujer, sus herederos o
cesionarios" (inc. 2).
"El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal,
o desde que cese la incapacidad de la mujer o sus herederos" (inc. 3). "En ningn caso se podr
pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato" (inc.
4).
(f)
Situacin que se produce cuando la mujer al casarse es socia de una sociedad de

personas.
Cuando una persona es socia, los derechos que tiene en la sociedad tienen naturaleza mueble.
Por ello, al momento de casarse en rgimen de sociedad conyugal, dichos derechos, de acuerdo
al artculo 1725 N 4, ingresan al activo relativo o aparente de la sociedad conyugal y, por ello,
su administracin va a corresponder al marido (art. 1749). Como esta situacin puede no
convenir a los terceros que se asocian con la mujer, la ley permite que al celebrarse la sociedad
se pueda acordar que si sta se casa, la sociedad se extinga. Tal pacto constituye la forma como
los terceros pueden protegerse de la ingerencia de un tercero -el marido- en los negocios
sociales. Pero si nada han convenido, rige la norma del artculo 1749 inciso 2: "Como
administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que siendo
socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150".
Ntese que el marido va a pasar a administrar los derechos de que se vienen tratando, pero no
en calidad de representante legal de su mujer, pues tal representacin desapareci con la Ley
18.802, sino en su condicin de administrador de la sociedad conyugal. Por eso, esta norma que
introdujo la Ley 18.802, vino a reemplazar al inciso final del artculo 2106 que estableca que "el
marido como administrador de la sociedad conyugal, representar de la misma manera a la
mujer que siendo socia se casare".
Si la mujer, de acuerdo al contrato social, es la administradora de la sociedad, ella contina con
tal administracin aunque contraiga matrimonio (Pablo Rodrguez G.). A Ramos esto le parece
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absolutamente lgico, pues en ese caso se deben aplicar las reglas del mandato y tal mandato no
se extingue por el hecho del matrimonio, en virtud de la derogacin que la Ley 18.802 hizo del
N 8 del artculo 2163. La administracin de la sociedad no es un derecho que le corresponda a
la mujer como socia, pues podra tenerlo sin ser socia (artculo 385 del Cdigo de Comercio).
El artculo 1749 inciso 2 seala que el marido como administrador de la sociedad conyugal
ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150. Ramos dice que cuesta imaginarse en qu caso
puede operar el artculo 150, puesto que es requisito para que exista patrimonio reservado el
que la mujer tenga durante el matrimonio una actividad separada de su marido que le produzca
ingresos. Y en la situacin que estamos estudiando la mujer haba celebrado la sociedad de
soltera, es decir los ingresos con que lo hizo no pudieron provenir de una actividad separada de
su marido, porque era soltera. Fernando Rozas pone como un ejemplo de esta situacin, una
sociedad de profesionales. Dice que en ese caso, "la mujer sigue ejerciendo los derechos sociales,
sin solucin de continuidad, en el ejercicio de su patrimonio reservado. Despus de disuelta la
sociedad conyugal se aplicarn a los derechos sociales las reglas que seala el artculo 150".
(g)
Situacin que se produce cuando la mujer despus de casada celebra un contrato de

sociedad.
Se trata de un asunto distinto al que reglamenta el artculo 1749 inciso 2.

Durante el matrimonio la mujer puede celebrar un contrato de sociedad, pudiendo presentarse
diversas hiptesis:
a)
Que tenga un patrimonio reservado, y actuando dentro de l, celebre un contrato de
sociedad. Este caso no presenta mayores problemas, porque queda regido ntegramente por el
artculo 150.
b)
Que no tenga patrimonio reservado y celebre un contrato de sociedad. La mujer, por ser
plenamente capaz, puede hacerlo. Debe entenderse que los artculos 349 del Cdigo de
Comercio y 4 inciso 3 de la Ley sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, que exigan
autorizacin del marido, han quedado derogados de acuerdo con el artculo 2 de la ley N
18.802.
Sin embargo, al no tener bienes bajo su administracin (porque sus bienes los administra el
marido) no va a poder cumplir con la obligacin de hacer los aportes convenidos, a menos que
el marido consienta. Si as ocurre, Ramos no ve problemas, pero s lo ve en el caso de que el
marido no acepte. En tal supuesto, le parece, opera el artculo 2101, segn el cual "si cualquiera
de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en comn las cosas o la industria
a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrn derecho para dar la sociedad por disuelta".
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Fernando Rozas dice que si "la mujer se obliga a aportar un bien propio de aquellos que
administra el marido, hay que distinguir si lo hace con consentimiento del marido o sin l". "Si
lo hace con consentimiento del marido, creemos que en la proporcin del valor de ese aporte, el
marido es socio". A Ramos no le parece que sea as. No puede ser socio el marido, porque los
terceros no celebraron con l el contrato de sociedad. Y en seguida, el bien que se aporta,
tampoco es del marido, sino de la mujer. No ve, entonces, en qu podra fundarse esta
afirmacin de que el marido pasara a ser socio.
c)
Si la mujer tiene alguno de los patrimonios especiales establecidos en los artculos 166
167, puede celebrar el contrato de sociedad, obligando nicamente los bienes de tales
patrimonios (art. 137, inc. 1). Ramos tampoco ve problemas si la mujer casada celebra el
contrato de sociedad y se obliga a aportar nicamente su trabajo personal. La sociedad es vlida
y ella est en condiciones de poder cumplir con su obligacin de aportar lo convenido.
(iii)
Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la administracin ordinaria de

los bienes sociales y los obliga.
Hay algunas situaciones en que, por excepcin, la mujer participa en la administracin de

bienes sociales y los obliga.
1.
Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al
consumo ordinario de la familia, obligan los bienes sociales (art. 137 inc. 2)
Por esta va la mujer est interviniendo en la administracin de los bienes sociales, y los est
comprometiendo;
2.
Caso de impedimento del marido, que no sea de larga o indefinida duracin (porque si
fuere de larga o indefinida duracin entran a jugar las reglas de la administracin
extraordinaria) y de la demora se siguiere perjuicio (art. 138 inciso 2).
La mujer puede actuar respecto de los bienes de la sociedad conyugal con autorizacin judicial
que deber darse con conocimiento de causa.
3.
Caso de la mujer que acta con mandato general o especial del marido (art. 1751).
La mujer mandataria puede hacerlo en representacin del marido o a nombre propio. Si lo hace
en representacin del marido, est obligando nicamente los bienes sociales y del marido (lo
que no hace ms que confirmar la regla del artculo 1448). Slo obligar sus propios bienes si se
probare que el acto cedi en su utilidad personal (art. 1751 inc. 1).
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Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre regir lo dispuesto en el artculo 2151. As

lo establece el artculo 1751 inciso 2. Ello significa que slo obliga sus bienes propios.
4.
Caso en que la mujer, obrando conjuntamente con el marido, se constituye en fiadora o
codeudora solidaria, obligando los bienes sociales (art. 1715).
5.
La mujer puede disponer de los bienes sociales por causa de muerte (art. 1713). Si en la
liquidacin de la sociedad conyugal la especie legada se adjudica a los herederos del testador, el
asignatario podr reclamar en especie; si se adjudica al otro cnyuge, slo podr reclamar su
valor.
6.
Segn Ren Ramos con la modificacin que la ley N 18.802 introdujo al artculo 1739,
habra otra posibilidad de que la mujer pueda intervenir en la administracin de los bienes
sociales. La ley 18.802 reemplaz el artculo 1739. Dice el inciso 4: "Tratndose de bienes
muebles, los terceros que contraten a ttulo oneroso con cualquiera de los cnyuges quedarn a
cubierto de toda reclamacin que stos -los cnyuges- pudieran intentar fundada en que el bien
es social o del otro cnyuge, siempre que el cnyuge contratante haya hecho al tercero de buena
fe la entrega o tradicin del bien respectivo". Ejemplo: un tercero compra a una mujer casada un
refrigerador, un piano o un televisor, y se le hace la correspondiente tradicin. Esos bienes son
sociales y por ende la mujer no poda disponer de ellos. Por la misma razn, tales ventas son
inoponibles a la sociedad conyugal, y el marido podra reivindicarlos. Sin embargo, el Cdigo,
con el claro propsito de proteger a los terceros de buena fe que contrataron con la mujer,
establece que "quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos pudieren intentar fundada en
que el bien es social". En el fondo, con esta frase "quedarn a cubierto de toda reclamacin"
presume de derecho que el bien era de la mujer y que por lo mismo poda venderlo.
Para que opere esta situacin tan excepcional, se deben cumplir los siguientes requisitos que
indica la norma: i) que se trate de bienes muebles; ii) que el tercero est de buena fe, esto es que
no sepa que el bien es social; iii) que se haya efectuado la tradicin del bien; y iv) que no se trate
de bienes sujetos a rgimen de inscripcin, pues s as fuere y el bien est inscrito a nombre del
marido, desaparece la presuncin de buena fe, desde que el tercero tena la forma de saber que
el bien no era de la mujer (art. 1739 inciso 5). Contrario sensu, si el bien est inscrito a nombre
de la mujer -situacin muy corriente en el caso de los automviles- y la mujer lo vende, el
tercero adquirente queda a cubierto de toda reclamacin del marido.
De manera que si la mujer vende, como propios, un automvil o acciones de una sociedad
annima -todos bienes sujetos a rgimen de inscripcin- tal venta es inoponible a la sociedad y
el marido podra reivindicarlos, siempre que tales bienes se encontraren inscritos a nombre del
marido. Si estn inscritos a nombre de la mujer, no cabe la accin reivindicatoria del marido.
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(iv)
Prerrogativas que corresponden a la mujer.
La ley, con el objeto de paliar las amplias facultades que tiene el marido en cuanto a la
administracin de los bienes sociales, ha otorgado a la mujer las medidas de defensa que a
continuacin se indican:
1.
La mujer puede impedir los actos de mala administracin o de administracin
fraudulenta, solicitando la separacin judicial de bienes.
2.
Disuelta la sociedad conyugal, la mujer goza de un beneficio de emolumento, en virtud
del cual slo responde de las deudas sociales hasta concurrencia de lo que reciba por
gananciales.
3.
La mujer puede renunciar a los gananciales y, con ello, no responde de ninguna deuda
social.
4.
La mujer se paga antes que el marido de las recompensas que adeude la sociedad y an
este crdito puede hacerlo efectivo en los bienes propios del marido.
5.
La mujer goza de un crdito privilegiado de la cuarta clase para perseguir la
responsabilidad del marido, que le permita pagarse con preferencia a los acreedores no
privilegiados con los bienes sociales y con los del marido.
6.
La mujer administra separadamente los bienes que la mujer obtenga en el ejercicio de su
profesin separada del marido (art. 150).
7.
Disuelta la sociedad conyugal, la mujer puede perseguir criminalmente a su marido por
todo acto doloso de su administracin que constituya delito; puede perseguir la nulidad de los
actos simulados o aparentes que haya concluido para perjudicarla y le corresponde la
indemnizacin de perjuicios por los delitos o cuasidelitos cometidos durante su administracin.
1.2.
Administracin de los Bienes Propios de la Mujer.
(i)
Concepto.
Dentro de la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, es necesario distinguir la

administracin de los bienes sociales y la administracin de los bienes propios de la mujer.
De acuerdo al artculo 1749 "el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra
los bienes sociales y los de su mujer; sujeto empero, a las obligaciones y limitaciones que por el
presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales"
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(inc. 1). En seguida, al reglamentar en el artculo 1754 la enajenacin de los bienes propios de la
mujer, se seala que "La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino
en los casos de los artculos 138 y 138 bis". Estas dos normas dejan perfectamente perfilada la
idea de que es el marido quien administra los bienes propios de la mujer sin que ella tenga ms
facultades que autorizar a su marido en ciertos casos.
(ii)
Sancin para el caso que la mujer contraviniere la norma del artculo 1754 inciso
final.
Hay controversia respecto de la sancin que se sigue en el caso de contravenirse por la mujer el
inciso final del artculo 1754. As, para Fernando Rozas, es la nulidad absoluta, "ya que el inciso
final del artculo 1754 es una disposicin prohibitiva. Si la enajenacin la hace la mujer a travs
de una compraventa, sta es nula por disponerlo as el artculo 1810, que prohbe la
compraventa de cosas cuya enajenacin est prohibida por la ley; y ese es el caso del inciso final
del artculo 1754".
Pablo Rodrguez G., sostiene que para determinar que tipo de nulidad corresponde aplicar en
caso de que la mujer enajene, grave, d en arrendamiento o ceda la tenencia de sus bienes
propios que administra el marido, debe precisarse, previamente, si el inciso final del artculo
1754, en el da de hoy, es una norma prohibitiva o imperativa y agrega por una serie de
razones que da que antes de la reforma de la ley 19.335 dicha disposicin era indudablemente
una norma prohibitiva, pero con la modificacin ha devenido en imperativa y, por ende, la
nulidad absoluta ha sido sustituida por la nulidad relativa.
La jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta "la compraventa de derechos hereditarios
que recaen en un inmueble perteneciente a la mujer casada en sociedad conyugal y hecha por
sta, sin la intervencin del marido, adolece de nulidad absoluta. El inciso final del artculo 1754
del C. Civil prohbe a la mujer gravar, enajenar o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido y por lo mismo, tratndose de una ley prohibitiva, su
infraccin produce la nulidad absoluta del negocio que la contraviene, por mandato de los
artculos 10, 1466 y 1682 del C. Civil. Esta sancin aparece ms conforme con los principios
generales de la clasificacin de las leyes, pues el artculo 1754 inciso final, no permite a la mujer
enajenar por s sola sus bienes inmuebles bajo ningn pretexto" (Corte de Concepcin,
sentencia de 28 de septiembre de 1994, causa rol 14-94). La misma sentencia agreg que "la
mujer que interviene en el contrato nulo por falta de concurrencia de su marido no puede
menos que saber que es casada y por lo mismo est impedida de demandar la nulidad absoluta
del negocio que celebr en estas condiciones".
El fallo tiene un comentario favorable de los profesores Ramn Domnguez Benavente y Ramn
Domnguez Aguila, quienes expresan que comparten la tesis de la nulidad absoluta, por varias
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razones: a) la regla de la nulidad relativa del artculo 1757 no cabe aplicarla, porque dicha
norma sanciona con nulidad relativa la falta de cumplimiento de requisitos del artculo 1754,
pero el inciso final del artculo 1754, no establece requisito alguno, "sino una enftica orden: la
mujer no puede celebrar actos de enajenacin, gravamen o arrendamiento de sus bienes races.
Slo puede hacerlo en la hiptesis del artculo 145 (debe entenderse 138, con el cambio de
numeracin que introdujo la ley 19.335); b) el artculo 1754 contiene requisitos para aquellos
casos en que es el marido quien celebra el negocio y ese requisito consiste en contar con la
voluntad de la mujer. Luego la nulidad relativa se produce cuando es el marido quien celebre el
negocio sin el consentimiento de su mujer. Pero en el caso que nos preocupa el acto lo celebra la
mujer; c) finalmente, la nulidad relativa del artculo 1757, est establecida en inters de la mujer
y no de su marido, "a diferencia de lo que ocurra bajo el imperio del antiguo artculo 1684 que
entenda conferida la accin de nulidad relativa, por incapacidad de la mujer casada en
sociedad conyugal, al marido, a ella y a sus herederos y cesionarios. Pues bien -contina el
comentario de los profesores Domnguez- si ahora la nulidad relativa del artculo 1757 se
concede a la mujer, no es posible aplicarla para el caso en que sea ella quien enajene sus bienes
sin intervencin del marido, porque se dara el absurdo de que quien concurre en el vicio sera
el titular de la accin...".
(iii)
Fundamento de esta administracin.
La razn de esta situacin no es, la incapacidad de la mujer, ya que sta, desde la entrada en
vigencia de la Ley 18.802, es plenamente capaz. El fundamento segn Ren Ramos y Pablo
Rodrguez debemos buscarlo en el hecho de que los frutos de los bienes propios de la mujer
ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725 N 2) y por ello son administrados
por el marido, o en otras palabras la mujer pierde la administracin de su bienes propios
porque el marido adquiere un derecho legal de goce respecto de todos esos bienes.
Por ejemplo, si bien la mujer es duea de un departamento, las rentas del mismo ingresan al
haber absoluto de la sociedad conyugal, por lo que a la sociedad no le es indiferente que ese
bien pudiere ser enajenado o arrendado en condiciones poco convenientes para el inters social.
(iv)
Discusin acerca de la constitucionalidad de esta normativa.
Por otra parte, se ha sostenido que el art. 1754 inciso final sera inconstitucional. Al efecto,
Claudia Schmidt sostiene que estas normas, al negar a la mujer administrar sus propios bienes
atentan en contra de la igualdad de la ley, base de nuestra institucionalidad en conformidad al
inciso primero del art. 1 de la Carta Fundamental, y garanta constitucional consagrada en el
art. 19 N2. Ello, en atencin a que esta normativa establecera diferencias arbitrarias, basadas
nicamente en la diferencia de sexo 8la cual no tiene incidencia en esta cuestin).
Adicionalmente, la autora indica que esta normativa atenta en contra de una serie de tratados
internacionales que consagran la igualdad entre hombre y mujer, los cual, al haber sido
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ratificados por Chile, forman parte de el ordenamiento constitucional en conformidad al art. 5

de la Constitucin.
Una visin diversa tiene Pablo Rodrguez, quien indica que las limitaciones relativas a la
administracin de los bienes propios de la mujer, si bien tienen carcter legal, han sido
voluntariamente aceptadas por la mujer al momento de contraer el matrimonio y optar por el
rgimen de sociedad conyugal, por lo que no son inconstitucionales, al encontrar su fuente en
una convencin.
Sin embargo, y como observa Ren Ramos, esta argumentacin no considera que las normas
constitucionales son de orden pblico, y por ende indisponibles por los particulares, por lo que
poco o nada importa que las limitaciones hayan sido incluso aceptadas expresamente. A lo
anterior debemos agregar que estas limitaciones se encuentran en la ley, y en conformidad al
inciso segundo del art. 19 N 2 de la Constitucin la ley no puede imponer diferencias
arbitrarias, como lo sera la prohibicin que tiene la mujer de administrar sus propios bienes,
prohibicin cuyo fundamento se encontrara slo en el hecho de que es mujer.
(v)
Facultades del marido en esta administracin.
Las facultades que tiene el marido en la administracin de estos bienes son ms limitadas que
respecto de los bienes sociales. Ello se explica, pues aqu est administrando bienes ajenos.
Las limitaciones a las facultades del marido en esta administracin dicen relacin con los
siguientes actos:
l.
Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado;
2. Aceptacin o repudiacin de una donacin;
3.
Nombramiento de partidor en bienes que tiene inters la mujer.
4.
Provocacin de la particin en bienes en que tiene inters la mujer.
5. Enajenacin de los bienes muebles de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a
restituir en especie.
6.
Arriendo o cesin de la tenencia de bienes races ms all de 5 u 8 aos, segn se trate de
predios urbanos o rsticos.
7. Enajenacin o gravamen de los bienes races de la mujer.
1.
Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado deferida a la mujer.
La ley 19.585 introdujo un inciso final al artculo 1225, que contiene esta limitacin: El marido
requerir el consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal para
aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella. Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en
los dos ltimos incisos del artculo 1749.
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La sancin para el caso que el marido omita esta exigencia es indudablemente la nulidad
relativa de esa aceptacin o repudiacin, por tratarse de la omisin de un requisito establecido
en favor de la mujer.
2.
Aceptacin o repudiacin de una donacin hecha a la mujer.
Requiere tambin del consentimiento de sta en atencin a lo dispuesto en el artculo 1411

inciso final: Las reglas dadas sobre la validez de la aceptacin y repudiacin de herencias o
legados se extienden a las donaciones
3.
Nombramiento de partidor en bienes en que tiene inters la mujer.
Esta limitacin est contemplada en el artculo 1326. Dice el inciso 1: "Si alguno de los
coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de partidor, que
no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado por ste". Y agrega en el inciso 2: "Se
excepta de esta disposicin la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastar en tal
caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio".
Si se incumple esta regla hay nulidad relativa, por tratarse de la omisin de un requisito que
dice relacin con el estado o calidad de las partes.
De acuerdo a lo que se acaba de sealar, cuando es el marido quien pide el nombramiento de
partidor en bienes de su mujer debe hacerlo con el consentimiento de sta. La pregunta que
cabe formular es si la mujer puede por s sola, solicitar el nombramiento de partidor? A juicio
de Ramos ello es perfectamente posible dado que desde que entr en vigencia de la ley N
l8.802, es plenamente capaz para intentar acciones judiciales y es sabido que la solicitud de
designacin de partidor es la forma de hacer efectiva la accin de particin.
4.
Provocacin de la particin de bienes en que tiene inters la mujer.
De acuerdo al artculo 1322 quienes administran bienes ajenos por disposicin de la ley, no
podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en que tengan parte sus
pupilos, sin autorizacin judicial (inc. 1). El inciso 2 contempla la situacin especial de la mujer
casada: "Pero el marido no habr menester esta autorizacin para provocar la particin de los
bienes en que tenga parte su mujer: le bastar el consentimiento de su mujer, si esta fuera mayor de
edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio".
Debe tenerse presente que esta limitacin rige para "provocar" la particin. Por ello no opera si
la particin se hace de comn acuerdo, en conformidad al artculo 1325, pues en tal caso el
marido no est "provocando" la particin. Tampoco rige la limitacin si la particin la pide otro
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comunero.
La sancin a la falta de consentimiento de la mujer es la nulidad relativa (art. 1682 inc. final en
relacin con el art. 1348).
La mujer segn Ramos puede pedir por s sola la particin de los bienes en que tenga inters.
Llega a esta conclusin en atencin a las razones dadas para el nombramiento de partidor.
5.
Enajenacin de bienes muebles que el marido est o pueda estar obligado a restituir en
especie.
Esta limitacin est contenida en el artculo 1755: "Para enajenar o gravar otros bienes de la
mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, bastar el consentimiento
de la mujer, que podr ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilidad de
manifestar su voluntad".
Cuando la norma habla de "otros bienes" hay que entenderlo en relacin con lo que se dice en
el artculo anterior, que est referido a los bienes inmuebles. De consiguiente, est claro que
estos "otros bienes" son muebles.
El artculo 1755, se refiere a dos situaciones diferentes: a) enajenacin de bienes muebles que el
marido est obligado a restituir en especie; y b) enajenacin de bienes muebles que el marido
pueda estar obligado a restituir en especie.
a)
El marido est obligado a restituir en especie, los bienes muebles de la mujer que fueron
excluidos de la sociedad conyugal en conformidad al artculo 1725 N 4 inciso 2, que previene
que los cnyuges pueden excluir de la sociedad cualquiera parte de sus especies muebles,
designndolas en las capitulaciones matrimoniales..
b)
El marido puede estar obligado a restituir en especie aquellos bienes muebles que la
mujer aporta en las capitulaciones matrimoniales al matrimonio, debidamente tasados para que
el marido se los restituya en especie o en valor a eleccin de la mujer. Tal estipulacin en las
capitulaciones matrimoniales parece perfectamente lcita, de acuerdo al artculo 1717.
Si la mujer no prestare su consentimiento para la enajenacin de estos bienes, tal enajenacin
adolecera de nulidad relativa, segn lo establece el artculo 1757. Y podra ser alegada por la
mujer, sus herederos o cesionarios, en el plazo que esa misma disposicin contempla.
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6.
Arrendamiento o cesin de la tenencia de bienes races de la mujer, por ms de 5 u 8 aos

segn se trate de predios urbanos o rsticos.
Esta situacin est tratada en el artculo 1756: "Sin autorizacin de la mujer, el marido no podr
dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rsticos de ella por ms de ocho aos, ni los
urbanos por ms de cinco, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido".
Un buen ejemplo de acto que ceda la tenencia es el contrato de comodato.
El inciso 2 del artculo 1756, agrega que "es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7 y
8 del artculo 1749". La referencia al inciso 7 significa que la autorizacin de la mujer debe ser
especfica, y por escrito y que se entiende dada si interviene expresa y directamente, de
cualquier modo, en el contrato. Quiere decir tambin, que la mujer puede dar su autorizacin
personalmente o por medio de mandatario especial cuyo mandato conste por escrito. Y la
referencia al inciso 8 implica que en caso de impedimento o de imposibilidad de la mujer para
prestar su autorizacin, opera la autorizacin judicial subsidiaria. Algunos critican esto en
orden a que no resulta lgica la autorizacin supletoria de la justicia en el caso de negativa de la
mujer desde que, despus de todo, se trata de bienes races de ella. Ramos no comparte tal
crtica pues es cierto que se trata de bienes races de la mujer, pero de no arrendarse, el perjuicio
es de la sociedad conyugal, ya que las rentas de arriendo ingresan al activo absoluto de esa
sociedad conyugal (art. 1725 N 2).
La sancin al incumplimiento de esta norma es la inoponibilidad para la mujer de los contratos
de arrendamiento o de aquellos en que se cede la tenencia, en lo que excedan de los 5 u 8 aos.
As lo dice el artculo 1757, inciso 1, parte final. El inciso 2 agrega que la accin de
inoponibilidad le corresponde a la mujer, herederos o cesionarios.
7.
Enajenacin o gravamen de bienes races propios de la mujer.
Esta situacin est tratada en el artculo 1754: "No se podrn enajenar ni gravar los bienes races
de la mujer, sino con su voluntad" (inc. 1).
El inciso 2 del artculo 1754 establece que: "la voluntad de la mujer deber ser especfica y
otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura
pblica".
No requiere la norma mayor comentario, puesto que casi es copia de la del artculo 1749 ya
estudiada. Deber s tenerse presente que, en este caso, el mandato deber constar siempre por
escritura pblica.
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El inciso 3 del artculo 1754 establece que: "Podr suplirse por el juez el consentimiento de la
mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad". Se destaca
"imposibilitada" para destacar que si la mujer se opone, no cabe la autorizacin judicial
supletoria, porque la disposicin no la contempla. Y es lgico porque despus de todo, se trata
de un bien de la mujer.
Autorizacin supletoria de la justicia para el caso que el marido se oponga a la enajenacin de
un bien propio de la mujer. El art. 138 bis dice que "Si el marido se negare injustificadamente a
ejecutar un acto o a celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podr
autorizarla para actuar por s misma, previa audiencia a la que ser citado el marido" (la Ley
19.968, sobre Tribunales de Familia dio a esta norma este texto). De manera que si la mujer
quiere enajenar o gravar un bien raz propio, y el marido se opone, puede recurrir a la justicia,
para que sta lo autorice.
Al obrar la mujer autorizada por la justicia por negativa del marido, "slo obligar sus bienes
propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artculos 150, 166 o 167,
mas no obligar el haber social ni los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del
beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto" (art. 138 bis, inc. 2).
Si el marido est impedido para dar la autorizacin (impedimento que no sea de larga o
indefinida duracin, pues en caso contrario entran a operar las reglas de la administracin
extraordinaria) la mujer puede solicitar autorizacin al juez, que la dar con conocimiento de
causa, si de la demora se siguiere perjuicio. En este caso, la mujer "obliga al marido en sus
bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga adems sus
bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto" (art. 138
incisos 2 y 3).
El marido es quien realiza la enajenacin. No obstante tratarse de bienes propios de la mujer,
quien comparece enajenando o gravando es el marido en su condicin de administrador de los
bienes de su mujer. Esta ltima slo presta su consentimiento en los trminos que seala el
artculo 1754.
De acuerdo a lo que se acaba de decir, deber dejarse claramente establecido que el marido
comparece como administrador de los bienes de su mujer. Sera errneo expresar que concurre
en representacin legal de su mujer, porque esa representacin ces con la ley N 18.802, ya que
siendo la mujer plenamente capaz no requiere de representante legal. Por ello, esa ley modific
el artculo 43 eliminando al marido como representante legal de su mujer.
Sancin a la falta de autorizacin de la mujer. La enajenacin o gravamen de los bienes races
propios de la mujer, sin su consentimiento, trae consigo su nulidad relativa. As lo establece el
artculo 1757, disposicin que agrega que la accin de nulidad compete a la mujer, sus
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herederos o cesionarios; que el cuadrienio para impetrarla se contar desde la disolucin de la

sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos; y que, en
ningn caso, se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin
del acto o contrato.
(vi)
Casos en que la mujer durante la sociedad conyugal puede celebrar actos sobre sus
bienes propios administrados por el marido.
Dice el art. 1754 inciso final: La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino
en los casos de los artculos 138 y 138 bis. De este modo, y como se estudi, dos son las situaciones
que habilitan a la mujer para enajenar o gravar bienes propios:
a.
En conformidad al art. 138, cuando el marido est impedido para dar la autorizacin
(impedimento que no sea de larga o indefinida duracin, pues en caso contrario entran a operar
las reglas de la administracin extraordinaria) la mujer puede solicitar autorizacin al juez.
b.
El art. 138 bis dispone que la mujer puede obrar autorizada por la justicia por negativa
injustificada del marido.
2.
ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
2.1.
Concepto.
El artculo 138, en su inciso 1 seala que "si por impedimento de larga o indefinida duracin,
como el de interdiccin, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la
administracin del marido, se observar lo dispuesto en el prrafo 4 del Ttulo De la Sociedad
conyugal". Y el prrafo 4 del Ttulo de la Sociedad Conyugal, trata "De la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal". Quiere decir entonces, que la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal es la que procede en los casos en que por incapacidad o
larga ausencia del marido ste no puede ejercerla.
Est tratada, en el prrafo 4 del Ttulo XXII del Libro IV, artculos 1758 y siguientes del Cdigo.
La primera de estas normas dice: "La mujer que en el caso de interdiccin del marido, o por
larga ausencia de ste sin comunicacin con su familia, hubiere sido nombrada curadora del
marido, o curadora de sus bienes, tendr por el mismo hecho la administracin de la sociedad
conyugal"
"Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras a otra persona, dirigir
el curador la administracin de la sociedad conyugal".
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La administracin extraordinaria ha sido definida como "la que ejerce la mujer como curadora
del marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de ste, o un tercero en el mismo caso"
(Arturo Alessandri).
Lo que tipifica la administracin extraordinaria es que la ejerza un curador del marido o de sus
bienes, que puede o no puede ser la mujer. Lo normal ser que la curadora sea la mujer y por
ello le corresponda la administracin extraordinaria.
Finalmente se hace presente que ciertos autores, como Pablo Rodrguez, estima que la
administracin extraordinaria de la sociedad conyugal tambin tiene lugar cuando el marido es
declarado en quiebra o el concurso, pues en tal caso el sndico pasa a administrar la sociedad
conyugal.
2.2.
Casos en que tiene lugar la administracin extraordinaria.
Tiene lugar cuando se le ha designado curador al marido lo que puede ocurrir por alguna de las
siguientes razones:
1.
Por ser menor de 18 aos;
2.
Por haber sido declarado en interdiccin por demencia, prodigalidad o sordomudez
(previo a ello tendr que existir la resolucin judicial que declare la interdiccin); y
3.
2.3.
Por encontrarse ausente, en los trminos del artculo 473.

La administracin extraordinaria no requiere de decreto judicial que la confiera.
Cumplidos los requisitos recin sealados, y discernida la curatela, (el discernimiento supone
que se ha rendido la fianza o caucin y realizado el inventario solemne: art. 374), el curador
asume la administracin extraordinaria de pleno derecho, sin necesidad de declaracin
judicial.
2.4.
Casos en que la administracin extraordinaria le corresponde a la mujer.
Ello ocurre cuando ha sido designada curadora de su marido, situacin que puede darse
respecto del marido:
1.
Demente (artculos 462 N 1, 463 y 1758)
2.
Sordomudo (art. 470 en relacin con artculos 462 N 1, 463 y 1758);
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3. Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la mujer para ser curadora de su
marido en este caso; y
4.
2.5.
Ausente (artculo 475, en relacin con artculos 83, 462 N 1, 463 y 1758).
Casos en que la administracin extraordinaria corresponde a un tercero.
La administracin extraordinaria va a corresponder a un tercero, cuando sea designado

curador del marido, lo que puede ocurrir en alguno de los siguientes supuestos:
1.
En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el cargo de curadora de su
marido (art. 1758 inciso 2);
2.
Cuando el marido est declarado en interdiccin por disipacin, pues ningn cnyuge
puede ser curador del otro declarado disipador (art. 450).
2.6.
Derecho de la mujer que no quisiere asumir la administracin extraordinaria.
Si la mujer no deseare o no pudiere asumir la administracin extraordinaria de la sociedad

conyugal, ella va a corresponder a un tercero: al curador que se designe al marido. La ley ha
supuesto que ello pueda incomodar a la mujer desde que ser este tercero, como administrador
de la sociedad conyugal, el que administrar incluso los bienes propios de la mujer. Por ello, el
artculo 1762, la faculta para pedir en este caso, la separacin judicial de bienes.
2.7.
Facultades con que se ejerce la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal.
Para estudiar las facultades con que se realiza la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal, es necesario distinguir si la administracin la tiene un tercero; o la tiene la mujer.
(i)
Administracin extraordinaria por un tercero.
Cuando la administracin extraordinaria la tiene un tercero, se trata simplemente de un curador

que est administrando bienes ajenos y por ello, no la ejerce de acuerdo con este prrafo 4 del
ttulo XXII del Cdigo Civil sino en conformidad a las reglas propias de los tutores y curadores,
establecidas en el ttulo XXI del Libro I, artculos 390 al 427, y en los artculos 487 al 490 en el
caso del marido ausente.
(ii)
Administracin extraordinaria hecha por la mujer.
Cuando la administracin la tiene la mujer (no obstante que como hemos visto la va a tener por
ser curadora del marido), no se aplican las reglas de la curadura de bienes, sino las especiales
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contempladas en el Libro IV, ttulo XXII, prrafo 4, artculos 1759, 1760 y 1761. De acuerdo a
estas reglas es necesario hacer una nueva distincin: 1. Administracin de los bienes sociales; y
2. Administracin de los bienes propios del marido.
(a)
Administracin de los bienes sociales.
La regla est contenida en el inciso 1 del artculo 1759: "La mujer que tenga la administracin
de la sociedad, administrar con iguales facultades que el marido".
Las limitaciones que tiene la mujer en esta administracin, son las siguientes:
1.
Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar bienes races
sociales, requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa (art. 1759 inciso 2).
2.
Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, requiere de
autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa (art. 1759 inciso 3). Ntese que la
limitacin se refiere a los "bienes sociales" en general, por lo que quedan comprendidos tanto
los muebles como inmuebles. No se requiere, sin embargo, de la autorizacin, para hacer
donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social (art. 1759 inciso 3, parte final,
en relacin con el artculo 1735).
3.
Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier otra caucin
respecto de terceros, requiere tambin de autorizacin judicial con conocimiento de causa (art.
1759 inciso 6).
4.
Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races sociales, por ms de cinco u
ocho aos segn se trate de predios urbanos o rsticos, respectivamente, la mujer requiere de
autorizacin judicial, previa informacin de utilidad (art. 1761).
Sancin para el caso que la mujer realice algunos de los actos recin sealados, prescindiendo de la
autorizacin judicial. En los casos 1 y 2, la sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la
accin al marido, sus herederos o cesionarios y corriendo el cuadrienio para pedir la nulidad
desde que ocurri el hecho que motiv la curadura, no pudiendo demandarse la nulidad en
ningn caso pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato (art. 1759 inciso 4 y 5).
En el caso 3, la sancin es que la mujer que otorga esas cauciones en beneficio de terceros, slo
obliga sus bienes propios y los que administra en conformidad a los artculos 150, 166 y 167. No
obliga los bienes sociales (art. 1759 inciso 6).
Finalmente, en el caso de contratos de arriendo o que impliquen la cesin de la tenencia de un
bien inmueble por plazos superiores a los indicados, sin autorizacin judicial, la sancin es la
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inoponibilidad al marido o sus herederos de esos contratos ms all de los plazos indicados (art.
1761 inciso 1, parte final).
Bienes que obliga la mujer administradora de la sociedad conyugal. El artculo 1760 seala que "todos
los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artculo
precedente, se mirarn como actos y contratos del marido, y obligarn en consecuencia a la
sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se
hicieron en negocio personal de la mujer".
(b)
Administracin de los bienes propios del marido.
Respecto de la administracin de los bienes propios del marido, la mujer los administrar de
acuerdo a las reglas dadas para las curaduras. As lo establece el artculo 1759 inciso final.
La mujer debe rendir cuentas de su administracin. La mujer como administradora de la sociedad
conyugal, debe rendir cuentas de su administracin desde que est actuando en su carcter de
curadora del marido o de los bienes de aqul. Por ello y de acuerdo al artculo 415 debe, igual
que cualquier otro tutor o curador, rendir cuenta.
2.8.
Trmino de la administracin extraordinaria.
De acuerdo al artculo 1763: "cesando la causa de la administracin extraordinaria de que

hablan los artculos precedentes, recobrar el marido sus facultades administrativas, previo
decreto judicial".
D.
DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
La sociedad conyugal, se disuelve por las causales contempladas en el artculo 1764. Las
causales son taxativas; no pueden las partes establecer otras:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Por la muerte natural de uno de los cnyuges;

Por el decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del
cnyuge desaparecido;
Por la sentencia de separacin judicial.
Por la sentencia de separacin de bienes;
Por la declaracin de nulidad del matrimonio;
Por la sentencia que declara el divorcio.
Por el pacto de participacin en los gananciales; y
Por el pacto de separacin total de bienes.
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1.
CLASIFICACIN DE LAS CAUSALES.
Estas causales se pueden clasificar en dos grupos:

a)
Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por va de consecuencia, por haberse
extinguido el matrimonio. As acontece con las causales 1, 5 y 6; y
b)
Aquellas otras en que la sociedad conyugal, se extingue por va principal, lo que
significa que termina no obstante continuar el matrimonio (causales 2, 3, 4, 7 y 8).
La distincin es importante, porque cuando se extingue por va principal, los cnyuges
continan casados en rgimen de separacin total de bienes.
2.
ANLISIS PARTICULAR DE LAS CAUSALES.
2.1.
Muerte natural de uno de los cnyuges.
La muerte natural de uno de los cnyuges, constituye la forma normal de disolver el

matrimonio y, por va de consecuencia, la sociedad conyugal.
Cuando el art. 1764 N 1 dice que la sociedad conyugal termina por la disolucin del
matrimonio hay que entender que se est refiriendo a la muerte natural, pues la muerte
presunta est en el numeral 2 y la nulidad est en el numeral 4. Hoy con la ley 19.947 puede
decirse que tambin en el nmero 1 se incluye el divorcio.
2.2.
Decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del cnyuge
desaparecido.
Cuando desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su paradero, se puede solicitar
judicialmente la muerte presunta. Hay que distinguir tres etapas en relacin con la suerte que
siguen los bienes:
a)
Etapa del simple desaparecimiento, mera ausencia (5 aos contados desde la fecha de las
ltimas noticias o 6 meses en los casos de los nmeros 6, 7 y 8 del artculo 81);
b)
Etapa del decreto de posesin provisoria de los bienes del desaparecido; y
c)
Etapa del decreto de posesin definitiva.
La sociedad conyugal se disuelve normalmente, con el decreto que concede la posesin

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provisoria de los bienes del desaparecido. As lo dice el artculo 84, en su primera parte: "En
virtud del decreto de posesin provisoria, terminar la sociedad conyugal o el rgimen de
participacin en los gananciales, segn cual hubiere habido con el desaparecido...". Hemos
dicho que esta es la situacin normal y ello, porque, por excepcin, en algunos casos no se
concede la posesin provisoria sino directamente la posesin definitiva.
El matrimonio termina por la muerte presunta en los casos del art. 43 de la nueva Ley de
Matrimonio Civil.
2.3.
Sentencia de separacin judicial.
Esta causal est contemplada en el artculo 1764 N 3, en el texto dado por la ley 19.947, y en el
artculo 34 de la actual Ley de Matrimonio Civil: Por la separacin judicial termina la sociedad
conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre los
cnyuges.
El artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil establece que la reanudacin de la vida en comn,
luego de la separacin judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participacin en los
gananciales, pero los cnyuges podrn pactar este ltimo rgimen en conformidad con el
artculo 1723 del Cdigo Civil.
El artculo 178 del Cdigo Civil, en el texto dado por la ley 19.947, expresa que A la
separacin judicial se aplicar lo dispuesto en los artculos 160 y 165. La referencia al artculo
165 significa que la separacin es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los
cnyuges ni por resolucin judicial.
2.4.
Sentencia de separacin total de bienes.
Esta causal tambin est contemplada en el artculo 1764 N 3. Por su parte el artculo 158
establece que "Una vez decretada la separacin, se proceder a la divisin de los gananciales y
al pago de las recompensas...".
En conformidad al artculo 165 la separacin efectuada en virtud de decreto judicial o por
disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges, ni
por resolucin judicial.
2.5.
Sentencia que declara la nulidad del matrimonio.
Est establecida en el artculo 1764 N 4. Esta situacin se va a producir nicamente cuando el

matrimonio que se anula sea putativo, pues en caso contrario -matrimonio simplemente nulolas partes en virtud del efecto propio de la nulidad (art. 1687) vuelven al estado anterior al
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matrimonio, con lo que viene a resultar que como no hubo matrimonio, no hubo tampoco
sociedad conyugal y, por ello, mal podra disolverse.
2.6.
Sentencia de divorcio.
La sentencia firme de divorcio al poner trmino al matrimonio (art. 42 N 4 de la Ley de

Matrimonio Civil), ha pasado a ser causal de disolucin de la sociedad conyugal.
2.7.
Pacto de participacin en los gananciales, celebrado en conformidad al Ttulo XXII-A

del Libro Cuarto.
Esta causal fue introducida por la ley 19.335.

En conformidad al artculo 1792-l inc. 2, los cnyuges pueden, con sujecin a lo dispuesto en el
artculo 1723, sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el rgimen de participacin en los
gananciales.
Con anterioridad a la ley 19.335, el objetivo nico del pacto del artculo 1723, era la substitucin
del rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes. Hoy, sirve tambin para
reemplazar el rgimen de sociedad conyugal por el de participacin en los gananciales. Y no
hay otra forma de hacerlo que cumpliendo con las solemnidades y requisitos que esta norma
establece y que veremos en el nmero siguiente.
En la misma escritura en que se pacte la participacin en los gananciales, los cnyuges pueden
proceder a liquidar la sociedad conyugal o celebrar otros pactos lcitos (art. 1723 inc. 3).
2.8.
Pacto de separacin total de bienes celebrado en conformidad al artculo 1723.
Esta causal de disolucin est contemplada en el artculo 1764 N 5, y ser estudiada en detalle
ms adelante.
3.
EFECTOS DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Disuelta la sociedad conyugal, se producen los siguientes efectos: (i) Se

genera
entre
los
cnyuges o, en su caso, entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, un estado
de indivisin; (ii) Termina la administracin ordinario o extraordinaria de la sociedad conyugal.
(iii) Queda fijado irrevocablemente el activo y el pasivo social; (iv) Cesa el derecho de goce que
la sociedad tena sobre los bienes de los cnyuges; (v) Deber procederse a la liquidacin de la
sociedad conyugal; y (vi) La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las
capitulaciones matrimoniales, puede hacerlo ahora.
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3.1.
Se genera una comunidad entre los cnyuges o, en su caso, entre el cnyuge

sobreviviente y los herederos del fallecido.
La sociedad conyugal no constituye una comunidad, entre otras razones, porque la comunidad
se viene a producir al momento de su disolucin. Y en efecto as es, extinguida la sociedad
conyugal, se forma una comunidad entre los cnyuges o, si la sociedad se ha disuelto por
muerte de uno de ellos, entre el sobreviviente y los herederos del difunto. Es una comunidad a
ttulo universal, pues recae sobre un patrimonio, con un activo y un pasivo. En el activo se
contienen todos los bienes que eran sociales incluyendo los bienes reservados, los frutos de las
cosas que administraba la mujer de acuerdo a los artculos 166 y 167 y lo que hubiere adquirido
con esos frutos; y en el pasivo, todas las deudas sociales, incluidas las deudas contradas por la
mujer en su patrimonio reservado. Sin embargo, si la mujer renuncia a los gananciales, el activo
y el pasivo de su patrimonio reservado no ingresa a la comunidad (art. 150 inciso 7).
3.2.
Trmino de la administracin ordinaria o extraordinaria de la sociedad conyugal.
Disuelta la sociedad conyugal, cesan las facultades de administracin que la ley confiere al
marido o a su curador en caso de administracin extraordinaria, atendido que se genera una
comunidad y los bienes que la integran son administrados por todos los comuneros, de acuerdo
a lo establecido en los artculos 2305 y 2081.
De este modo, el marido no podr enajenar bienes muebles de la sociedad 8respecto de los
cuales no requera autorizacin) y si lo hiciera por si solo no vender sino su cuota en dicho
bien, quedando a salvo el derecho de la mujer o de sus herederos para revindicar la cuota de
ellos que no ha sido vendida. De aqu el adagio tan conocido que el marido vive como dueo y
muere como socio.
3.3.
Queda fijado irrevocablemente el activo y el pasivo social.
Disuelta la sociedad conyugal queda definitivamente fijado el activo y el pasivo social.

El activo queda integrado por todos los bienes que eran sociales al momento de producirse la
disolucin. De consiguiente, los bienes que cualquiera de los cnyuges pueda adquirir con
posterioridad, no integran la comunidad sino que pertenecen al que lo adquiri.
No obstante, si el nuevo bien se adquiere en el perodo que media entre la disolucin y la
liquidacin de la sociedad conyugal, la ley presume -presuncin simplemente legal- que el bien
fue adquirido con bienes sociales, por lo que el cnyuge adquirente deber la correspondiente
recompensa a la sociedad. Esta situacin fue establecida por la Ley 18.802, que agreg dos
incisos finales al artculo 1739 que dicen lo siguiente: "Se presume que todo bien adquirido a
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ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal y antes
de su liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales" (inc. 6). "El cnyuge deber por
consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes
propios o provenientes de su sola actividad personal" (inc. 7).
En cuanto al pasivo, queda tambin fijado al momento de la disolucin y lo integran las deudas
que a ese momento eran sociales y las que hubiere contrado la mujer en su patrimonio
reservado (salvo que renuncie a los gananciales). Las deudas que un cnyuge contraiga
posteriormente son personales suyas y slo podrn perseguirse en los derechos que le
corresponden en los bienes comunes. Por ello, si por una deuda de este tipo, se embargaren
bienes comunes, el otro cnyuge (o sus herederos) podr plantear la correspondiente tercera de
dominio, para que se restringa el embargo a la cuota que corresponda (R.D.J., T. 23, Sec. 1, p.
517).
3.4.
Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los bienes propios de cada
cnyuge.
Vigente la sociedad conyugal, ingresan al activo absoluto, los frutos de los bienes propios de
cada cnyuge (artculo 1725 N 2). Sin embargo, ello cambia con la disolucin. En efecto, en
cuanto a los frutos naturales, el artculo 1772 dispone lo siguiente: "Los frutos pendientes al
tiempo de la restitucin, y todos los percibidos desde la disolucin de la sociedad, pertenecern
al dueo de las respectivas especies" (inc. 1). Esta disposicin sigue el mismo criterio adoptado
en el usufructo, artculo 781. La norma del artculo 1772, slo es aplicable a los frutos naturales.
Respecto de los frutos civiles, la regla a aplicar es el artculo 790, que si bien est establecida en
el usufructo es de aplicacin general: "Los frutos civiles pertenecern al usufructuario da por
da". Por ello, si la sociedad se disuelve un da 15 de agosto, por ejemplo, la renta de arriendo de
un bien raz propio de uno de los cnyuges, se reparte de la forma siguiente: la correspondiente
a los primeros quince das, ingresa la masa comn; la proveniente de los ltimos 15 das,
incrementa el haber del cnyuge dueo.
3.5.
Debe procederse a la liquidacin de la sociedad conyugal.
Una vez disuelta la sociedad conyugal, debe procederse a su liquidacin. La ley no obliga a la
inmediata liquidacin; se puede permanecer en la indivisin todo el tiempo que se desee, sin
perjuicio del derecho que asiste a cada comunero para pedir la particin en cualquier tiempo, de
acuerdo al artculo 1317. Sin embargo, lo recomendable es liquidar en el menor tiempo posible,
con el objeto de evitar confusiones de carcter patrimonial. Recurdese que hoy da, con la
modificacin de la Ley 18.802, se presume -artculo 1739 inciso 6- que los bienes adquiridos por
cualquiera de los cnyuges despus de la disolucin y antes de la liquidacin, han sido
adquiridos con bienes sociales, lo que hace recomendable liquidar a la mayor brevedad.
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a.
Concepto de liquidacin
Somarriva dice que la liquidacin de la sociedad "es el conjunto de operaciones que tienen por
objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo partirlos por mitad entre los
cnyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los cnyuges o que stos
adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal".
De conformidad al art. 1776, la divisin de los bienes sociales se sujetar a las reglas dadas
para la particin de los bienes hereditarios.
b.
Operaciones que comprende la liquidacin.
La liquidacin comprende las siguientes operaciones:

1.
2.
2.
3.
4.
5.
Faccin de inventario de los bienes;

Tasacin de los bienes;
Formacin del acervo comn o bruto y retiro de los bienes propios de cada cnyuge;
Liquidacin de las recompensas que mutuamente se deban la sociedad y los cnyuges;
Particin de los gananciales; y
Divisin del pasivo.
1.
Faccin de inventario de los bienes
(i)
Faccin de inventario
El artculo 1765 seala que "disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin

de un inventario y tasacin de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el
trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte".
La ley quiere que quede constancia de los bienes y deudas que van a ser objeto de la
liquidacin. Ello para evitar la ocultacin o distraccin de bienes en perjuicio de los cnyuges o
de sus herederos y de los terceros.
(ii)
Plazo para practicar el inventario.
El artculo 1765, no fija un plazo para proceder a la confeccin del inventario. Sin embargo, la
expresin "se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario", est demostrando
que la intencin del legislador es que se haga en el menor tiempo posible.
(iii)
Bienes que deben inventariarse.

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El artculo 1765 establece que el inventario debe comprender "todos los bienes que usufructuaba
o de que era responsable (la sociedad)". Ello significa que deben inventariarse los bienes
sociales, los bienes propios de cada cnyuge (porque la sociedad usufructuaba de ellos), los
bienes reservados (a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales), y todos
los bienes que a la disolucin de la sociedad se encontrare en poder del marido o de la mujer, ya
que de acuerdo al artculo 1739 inciso 1 se presumen sociales. Adems el inventario debe
comprender las deudas sociales y las provenientes del patrimonio reservado de la mujer (salvo
que haya renunciado a los gananciales). No quedan comprendidos los bienes que la mujer
administre de acuerdo a los artculos 166 y 167, pero s los frutos de esos bienes que siguen la
misma suerte que los bienes reservados (arts. 166 N 3 y 167, en relacin con el 150).
(iv)
Forma de practicar el inventario.
El artculo 1765, seala que el inventario debe hacerse en el trmino y forma prescritos para la
sucesin por causa de muerte". En otras palabras, se est remitiendo al artculo 1253 que, a su
turno, se remite a las normas establecidas para los tutores y curadores, vale decir a los artculos
382 y siguientes. Dice el artculo 382: "El inventario har relacin de todos los bienes races y
muebles de la persona cuya hacienda se inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando
colectivamente los que consisten en nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y
calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la
responsabilidad del guardador". El artculo 384 agrega que "Debe comprender el inventario an
las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventara, si se encontraren
entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extender a las unas como a las
otras". El hecho de sealar bienes en el inventario no constituye prueba de su dominio. As lo
consigna el artculo 385. Finalmente, si con posterioridad a la confeccin del inventario
aparecieren nuevos bienes, se debe hacer un nuevo inventario (art. 383).
(v)
Clases de inventario.
El inventario puede ser de dos clases: simple o privado y solemne. El inventario solemne es
aquel que se efecta por funcionario competente, previa resolucin judicial, con las
solemnidades previstas en la ley. As lo establece el artculo 858 del Cdigo de Procedimiento
Civil. El inventario que no rena estos requisitos ser simple o privado.
(vi)
Obligacin de hacer inventario solemne.
Deber practicarse inventario solemne cuando entre los participes de gananciales hubiere
menores, dementes u otras personas inhbiles para la administracin de sus bienes. As lo
establece el artculo 1766 inciso 2. En los dems casos bastar el inventario privado a menos
que alguno de los interesados pida inventario solemne (art. 1765 en relacin con el art. 1284).
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(vii)
Sancin cuando debiendo hacerse inventario solemne, slo se hace privado.
La sancin consiste en que la persona responsable de esta omisin debe responder de los
perjuicios que de ella deriven, debiendo procederse, en el menor tiempo, a regularizar esta
situacin. As est establecido en el artculo 1766. Son responsables de esta omisin, todos los
partcipes de los gananciales, salvo naturalmente los propios incapaces, que son los nicos que
pueden reclamar. Y responden solidariamente de los perjuicios.
Es importante destacar que la omisin del inventario solemne no invalida la liquidacin de la
sociedad conyugal. As ha sido fallado reiteradamente.
(viii)
Conveniencia de practicar inventario solemne.
Si bien slo cuando hay incapaces debe realizarse inventario solemne, en los dems casos no da
lo mismo realizar uno u otro puesto que el inciso 1 del artculo 1766 seala que "El inventario y
tasacin, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendr valor en juicio, sino contra el
cnyuge, los herederos o los acreedores que lo hubieren debidamente aprobado y firmado". De
manera que el inventario simple no es oponible a los acreedores que no lo hubieren firmado
(Ramos dice que existe variada y reciente jurisprudencia, que han desechado terceras de
dominio interpuestas por la mujer, cuando la tercera se funda en adjudicaciones hechas en una
liquidacin practicada sin inventario solemne).
Adems, la mujer para gozar del beneficio de emolumento, contemplado en el inciso 1 del
artculo 1777, esto es, para no responder de las deudas de la sociedad sino hasta concurrencia de
su mitad de gananciales, debe probar el exceso que se le cobra, mediante inventario, tasaciones
u otros documentos autnticos. As pues, para ella es fundamental contar con un inventario
solemne.
(ix)
Distraccin u ocultacin dolosa de un bien social.
El artculo 1768 sanciona al cnyuge o sus herederos que dolosamente ocultaren o distrajeren
algn bien de la sociedad, hacindolos perder su porcin en la misma cosa y obligndolos a
restituirla doblada. Textualmente dice: "Aqul de los cnyuges o sus herederos que
dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la
misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada".
Ejemplo: el marido oculta 100 acciones del Banco de Chile. La sancin sera que dicho cnyuge
pierde su derecho a las acciones y est obligado a restituirlas dobladas, lo que significa que debe
restituir las acciones en s ms el valor de las 100 acciones.
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Ocultar implica esconder la cosa y distraer apropirsela y disponer de ella.

Alessandri estima que la accin que tiene el cnyuge inocente en el caso del art. 1768 prescribe
de acuerdo al artculo 2515, por constituir esa disposicin la regla general. En cambio,
Somarriva, piensa que por tratarse de un hecho ilcito debe aplicarse el plazo de prescripcin de
4 aos contemplado en el artculo 2332. A Ramos le parece ms jurdica esta ltima posicin.
2.
Tasacin de bienes.
El artculo 1765 establece que "disuelta la sociedad se proceder inmediatamente a la confeccin

de un inventario y tasacin de todos los bienes...". De manera que no basta con que se
inventaren los bienes sino que adems es necesario tasarlos, es decir, fijarles valor.
Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos que han sido inventariados, por
lo que en esta parte nos atenemos a lo que dijimos a propsito del inventario. El artculo 1766 se
remite en esta materia, a las reglas de la sucesin por causa de muerte; es decir al artculo 1335.
Segn esta norma la tasacin deber realizarse por peritos, salvo que los coasignatarios hayan
legtima y unnimemente convenido en otra forma, o en que se liciten las especies, en los casos
previstos por la ley".
De manera que para hacer la tasacin en forma privada se requiere, segn este artculo, que
todas las partes sean plenamente capaces. Sin embargo, el Cdigo de Procedimiento Civil, ha
venido a complementar y modificar lo dicho por el artculo 1335, al establecer en el artculo 657
que "Para adjudicar o licitar los bienes comunes, se apreciarn por peritos nombrados en la
forma ordinaria" (inc. 1). "Podr, sin embargo, omitirse la tasacin, si el valor de los bienes se
fija por acuerdo unnime de las partes, o de sus representantes, an cuando haya entre aqullas
incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por
las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mnimo para licitar bienes races con
admisin de postores extraos" (inc. 2).
Luego, desde la entrada en vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil, no se requiere de
tasacin solemne aun cuando entre los interesados haya personas incapaces, en los siguientes
casos:
a.
Si slo se trata de liquidar bienes muebles;
b.
Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las
partes (es frecuente que cuando las partes otorgan una escritura de liquidacin, en que
adjudican bienes races se seale, para justificar el valor que ellos asignan al bien, el avalo
fiscal, insertando al efecto un certificado de avalo o el ltimo recibo de contribuciones); y
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c.
Cuando slo se trata de fijar un mnimo para licitar bienes races con admisin de
postores extraos.
La fuerza probatoria del inventario y tasacin simples, no es la misma que la del inventario y
tasacin solemnes, pues el artculo 1766 seala que "el inventario y tasacin, que se hubieren
hecho sin solemnidad judicial, no tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos
o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado". El Cdigo de
Procedimiento Civil, en los artculos 895 y siguientes, ha reglamentado la forma de hacer la
tasacin solemne y si debiendo hacerse tasacin solemne se hiciere simple, la sancin es la
misma estudiada para el caso del inventario, es decir, los responsables respondern
solidariamente de los perjuicios, sin perjuicio de normalizar la situacin en el menor tiempo
(art. 1766).
3.
Formacin del acervo comn o bruto; retiro de los bienes propios, y pago de los
precios, saldos y recompensas.
Sobre la base del inventario se debe formar el acervo bruto o comn, que lo integran todos los
bienes sociales, reservados de la mujer y propios de cada cnyuge que usufructuaba la sociedad
conyugal. Se debe formar tambin un cuerpo comn de frutos que incluya los frutos
provenientes de los bienes recin indicados y tambin los frutos de los bienes que la mujer
administraba de acuerdo a los artculos 166 y 167.
Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes deducciones, para llegar al acervo lquido
partible:
(i)
Acumular imaginariamente (en valor) al haber social todo aquello de que los cnyuges
sean respectivamente deudores de la sociedad, por va de recompensa o indemnizacin.
(ii)
Cada cnyuge o sus herederos tienen derecho a deducir del acervo bruto las especies o
cuerpos ciertos que sean de su propiedad y los precios, saldos y recompensas que constituyan el
resto de su haber.
a.
Retiro de las especies o cuerpos ciertos que pertenezcan a cada cnyuge (art. 1770).
Cada cnyuge, o sus herederos, tienen derecho a sacar del acervo bruto, sus bienes
propios, muebles o inmuebles, corporales o incorporales.
El retiro se efecta a ttulo de dueo. Es un simple retiro material. No hay adjudicacin
porque sta supone una comunidad previa, lo que no se da en este caso, pues se trata de bienes
que han pertenecido exclusivamente al cnyuge que ahora los retira.
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Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentran, aprovechando al cnyuge los

aumentos naturales que la cosa ha experimentado (los aumentos debidos a la mano del hombre
otorgan a la sociedad una recompensa en contra del cnyuge, que se rige por el artculo 1746) y
sufriendo sus deterioros, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cnyuge, en cuyo
caso deber ste resarcirlos (art. 1771).
Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de la restitucin y
tambin los frutos percibidos desde el momento de la disolucin (art. 1772 inciso 1).
La ley no fija un plazo para la restitucin. El artculo 1770, inciso 2, primera parte, slo
expresa que "La restitucin de las especies o cuerpos ciertos deber hacerse tan pronto como
fuere posible despus de la terminacin del inventario y avalo".
b.
Retiro de los precios, saldos y recompensas que corresponden a cada cnyuge (art. 1770).
Puede ocurrir que la sociedad adeude recompensas a alguno de los cnyuges o stos a la
sociedad. Hay, por as decirlo, una verdadera cuenta corriente entre el cnyuge y la sociedad
que ser necesario liquidar. Mientras no se haga esta liquidacin no se va a saber si el cnyuge
respectivo tiene un crdito que hacer efectivo en la particin, o, a la inversa, si es deudor. Por la
misma razn, mientras no se practique esta operacin, los acreedores de un cnyuge no podran
embargar el crdito que este tiene contra la sociedad. Tampoco podra, el cnyuge exigir el pago
de la recompensa mientras no est hecha la liquidacin.
En definitiva si practicado el balance, ste arroja un saldo acreedor para el cnyuge, har la
respectiva deduccin. Si resulta un saldo deudor, quiere decir que l debe a la sociedad
conyugal tal saldo, por lo que debe acumularlo imaginariamente -vale decir en valor- de
acuerdo al artculo 1769.
Estas deducciones se rigen por las reglas siguientes:
Las hace efectiva, pagndose directamente con bienes sociales, respetndose el siguiente
orden: dinero y bienes muebles y, a falta de stos, bienes inmuebles. As lo dice el artculo 1773:
"y las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarn sobre el
dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma".
Los cnyuges hacen estas deducciones a ttulo de acreedores-comuneros, no a ttulo de
propietarios, como ocurra en el retiro de los bienes propios. Por ello, estos retiros constituyen
una adjudicacin (ya que el pago se ejecuta con bienes que pertenecen en condominio a ambos
cnyuges). Y esto es importante para varios efectos: a) porque la nulidad o rescisin de la
particin acarrea la nulidad de estas adjudicaciones; b) porque como toda adjudicacin, sta es
declarativa, no traslaticia de dominio.
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Estos pagos deben hacerse dentro del ao siguiente a la terminacin del inventario y
avalo, plazo que puede ampliarse o restringirse por el partidor (art. 1770 inc. 2).
Respecto de estos retiros, la ley otorga a la mujer algunos beneficios especiales: a) Le
permite hacer estas deducciones antes que el marido (art. 1773 inc. 1); b) Si los bienes sociales
fueren insuficientes, podr hacer efectivo su crdito sobre los bienes propios del marido,
elegidos de comn acuerdo o, a falta de acuerdo, por el partidor (art 1773 inc. 2). En este caso,
no hay adjudicacin sino una dacin en pago (ttulo traslaticio); y c) La mujer es respecto de su
marido una acreedora que goza de un privilegio de cuarta clase (art. 2481 N 3).
4.
Liquidacin de las recompensas que recprocamente se adeuden sociedad y

cnyuges.
Puede suceder que la sociedad adeude recompensa a alguno de los cnyuges o stos a la
sociedad. Hay, por as decirlo, una verdadera cuenta corriente entre el cnyuge y la sociedad,
que ser necesario liquidar. Mientras no se haga esta liquidacin, no se va a saber si el cnyuge
respectivo tiene un crdito que hacer efectivo en la particin o, a la inversa, si es deudor. Por la
misma razn, mientras no se practique esta operacin, los acreedores de un cnyuge no podran
embargar el crdito que ste tiene contra la sociedad. Tampoco podra exigir el cnyuge el pago
de la recompensa mientras no est hecha la liquidacin.
En definitiva, si practicado el balance, ste arroja un saldo acreedor para el cnyuge, har la
respectiva deduccin en los trminos estudiados (arts. 1770 a 1773). Si resulta un saldo deudor,
quiere decir que debe a la sociedad conyugal tal saldo, por lo que debe acumularlo
imaginariamente de acuerdo al art. 1769.
Deduccin del pasivo social. Del acervo bruto podr deducirse tambin el pasivo social. Se
"podr" deducir el pasivo del acervo bruto, porque ello no es obligatorio para las partes,
pudiendo si as lo desean, prescindir del pasivo y repartir slo el activo. El artculo 1774 seala
que "establecidas las antedichas deducciones -y entre estas no est el pasivo- el residuo se
dividir por mitad entre los cnyuges". Si al momento de la liquidacin no se rebaja el pasivo,
los acreedores sociales podrn de todas formas hacer efectivos sus crditos en la forma
dispuesta en los artculos 1777 a 1779.
Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la liquidacin, resolvindose qu
deudas soportar cada cnyuge.
5.
Reparto de los gananciales.
Una vez que se hacen las operaciones anteriores el resto se debe dividir por mitad entre los
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cnyuges. As lo establece el artculo 1774.

Hay, sin embargo, algunas excepciones a la regla de reparto por mitad de los gananciales. Ello
ocurre en los casos siguientes:
1.
Cuando hubiere habido ocultacin o distraccin dolosa de un bien de la sociedad, caso
en que el cnyuge o heredero responsable pierde su porcin en la misma cosa y debe restituirla
doblada (art. 1768).
2.
Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere convenido que los gananciales se
repartan en otra proporcin o si la mujer y el marido han convenido de consuno una
distribucin distinta a la establecida en la ley una vez disuelta la sociedad conyugal. En estos
dos supuestos la pregunta es si el art. 1774 es o no de orden pblico.
3.
Cuando la mujer renunci a los gananciales. Si uno de los herederos de la mujer
renunci a su cuota en los gananciales, la porcin del que renuncia acrece a la porcin del
marido (art. 1785).
6.
Divisin del pasivo social.
Esta materia est tratada en los artculos 1777, 1778 y 1779. Es necesario distinguir entre: a) la
obligacin a las deudas y b) la contribucin a las deudas.
a)
Obligacin a las deudas.
Frente a los terceros el marido es responsable de las deudas sociales. Como administrador de la
sociedad conyugal, l contrajo la deuda y l debe responder por la totalidad de la obligacin sin
que importe que haya o no recibido gananciales (1749, 1750, 1751). El artculo 1778, en su
primera parte, as lo establece: "El marido es responsable del total de las deudas de la
sociedad...". Esta situacin no cambia por la disolucin de la sociedad, de tal suerte que el
tercero acreedor puede dirigirse por el total de la deuda sobre todo el patrimonio del marido.
La situacin de la mujer es diferente. Ella est obligada frente a terceros exclusivamente hasta lo
que recibi a ttulo de gananciales. El artculo 1777 inciso 1 dice que "La mujer no es
responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales".
De manera que demandada la mujer por una deuda social, puede oponer al acreedor el
beneficio de emolumento y defenderse alegando que ella no responde de la deuda sino hasta el
monto de lo que recibi a ttulo de gananciales.
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b)
Contribucin a las deudas.
El problema de la contribucin a la deuda consiste en determinar en qu medida va a soportar

cada cnyuge una deuda social. La respuesta la da el artculo 1778: "El marido es responsable
del total de las deudas de la sociedad; salvo su accin contra la mujer para el reintegro de la
mitad de estas deudas, segn el artculo precedente". De manera que ambos cnyuges soportan
el pago de la deuda por mitades. Y la regla es justa, puesto que si el activo se divide por mitad
(art. 1774), lo equitativo es que en la misma forma se divida el pasivo (art. 1778).
Sin embargo, hay tres excepciones importantes, en que los cnyuges no contribuyen al pago de
una deuda en partes iguales:
1.
Beneficio de emolumento.
2.
Cuando los cnyuges han convenido un reparto diferente.
3.
Cuando se trata de una deuda personal de un cnyuge.
(1)
Primera Excepcin: Beneficio de emolumento
(1.1)
Concepto.
Ha sido definido como "la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obligacin
y su contribucin a las deudas de la sociedad hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es
decir del provecho o emolumento que obtuvieron en ella" (Alessandri). Est contemplado en el
artculo 1777.
Para que la mujer pueda hacer uso de este beneficio slo deber probar el exceso que se le
cobra, en la forma dispuesta en el inciso 2 del art. 1777, esto es "sea por el inventario y tasacin,
sea por otros documentos autnticos". La prueba slo puede consistir en instrumentos pblicos
-ese es el significado de documentos autnticos segn el 1699- de manera que no es admisible ni
la prueba de testigos ni instrumentos privados, salvo el inventario privado pero slo respecto
del acreedor que lo aprob y firm (art. 1766).
La razn que ha tenido la ley para limitar la responsabilidad de la mujer, est en que no ha sido
ella quien ha administrado la sociedad conyugal, sino su marido. Es una proteccin que se le
otorga para defenderla de la mala administracin del marido.
El beneficio de emolumento no produce una separacin de patrimonios. Por ello, los
acreedores pueden hacer efectivo su crdito en todos los bienes de la mujer, no slo en los que
haya recibido a ttulo de gananciales.
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(1.2)
A quien puede oponerse el beneficio de emolumento.
La mujer lo puede oponer a un acreedor de la sociedad (jams a un acreedor personal suyo),

cuando se la demanda por una deuda social; y tambin lo puede oponer a su marido. Respecto
de este ltimo por va de accin o como excepcin. Lo primero ocurrir cuando ella haya
pagado una deuda social de monto superior a su mitad de gananciales, para que el marido le
reembolse el exceso. Opondr el beneficio por va de excepcin, cuando el marido haya pagado
una deuda social y demande a la mujer para que le restituya su mitad (art. 1778); la mujer le
dir que nada debe restituir o que slo debe reembolsar una parte porque lo que se le cobra
excede a lo que percibi a ttulo de gananciales.
(1.3)
Irrenunciabilidad del beneficio de emolumento.
La mujer no puede renunciar en las capitulaciones matrimoniales a este beneficio (art. 1717)
pues como dice Alessandri ello importara facultar al marido para obligar los bienes propios
de la mujer por las obligaciones de la sociedad. Sin embargo, nada le impide renunciarlo una
vez disuelta la sociedad conyugal.
(2)
Segunda Excepcin: Los cnyuges pueden acordar una divisin de las deudas en
una proporcin diferente.
Los cnyuges pueden convenir que una deuda social la soporte uno de ellos en su integridad o
en una proporcin diferente al cincuenta por ciento. Ello es perfectamente posible, y lo aceptan
los artculos 1340 y 1359 para los herederos, normas que se aplican al caso de la liquidacin de
la sociedad conyugal de acuerdo al artculo 1776. Este acuerdo de los cnyuges no obliga a los
acreedores segn los mismos artculos citados.
(3)
Tercera Excepcin: Pago de una deuda personal.
Cuando la sociedad paga una deuda personal de uno de los cnyuges, tiene un derecho de
recompensa en contra de ese cnyuge, para que de esa forma, soporte en definitiva el pago total
(art. 1740 N 3).
Pago por uno de los cnyuges de una deuda garantizada con una caucin real constituida sobre
un bien adjudicado. Esta situacin est tratada en el artculo 1779: "Aqul de los cnyuges que,
por el efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una especie que le ha cabido en la
divisin de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendr accin contra el otro cnyuge
para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando una deuda del otro cnyuge, tendr
accin contra l para el reintegro de todo lo que pagare".
La explicacin es simple: la prenda e hipoteca son indivisibles. De consiguiente, el acreedor va a
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demandar por el total, en contra del cnyuge a quien se le ha adjudicado la cosa hipotecada o
empeada (arts. 1526 N 1, 2405, 2408). Tendr entonces que pagar el total de la deuda, sin
perjuicio de que podr dirigirse en contra del otro cnyuge, para que le reintegre la mitad que
ste tena que soportar de la deuda.
3.6.
La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones

matrimoniales, puede hacerlo ahora.
a.
Concepto.
El artculo 1719, en su inciso 1, establece que "La mujer, no obstante la sociedad conyugal,
podr renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administracin del marido, con
tal que haga este renuncia antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad". Y el
artculo 1781 agrega que "Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrn
la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho...".
Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus herederos) que consiste en que
verificada esta renuncia, la mujer no responde de las deudas sociales, que slo podrn ser
exigidas y en su integridad al marido, sin derecho de reintegro. Constituye un importante
medio de proteccin que la ley otorga a la mujer para defenderla de la mala administracin del
marido.
b.
Momento en que se pueden renunciar los gananciales.
La mujer puede renunciar los gananciales en dos momentos:

i)
En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio (arts. 1719, 1721).
Esta renuncia puede constituir uno de los objetos de las capitulaciones matrimoniales
celebradas antes del matrimonio. Puede hacerla la esposa menor de edad, pero en ese caso
requiere de autorizacin judicial (art. 1721 inc. 1).
ii)
Con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal (art. 1781).
El artculo 1781 seala que "disuelta la sociedad, la mujer o sus herederos mayores tendrn la
facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho". Y agrega "No se permite esta
renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobacin judicial. Como se
ve hay perfecta concordancia entre la norma del artculo 1721 con la recin transcrita, pues en
ambos casos se permite a las menores de edad renunciar, pero sujeta a la autorizacin o
aprobacin judicial.
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La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier momento, desde que se disuelve la
sociedad conyugal y hasta mientras no ingrese ningn bien social al patrimonio de la mujer. As
lo dice el artculo 1782 inciso 1. Ello se explica porque el hecho de recibir bienes a ttulo de
gananciales importa la aceptacin de los gananciales. Por ello, porque ya se aceptaron, no se
pueden renunciar.
Cuando la sociedad conyugal se disuelve por haber operado el pacto de separacin de bienes
establecido en el artculo 1723, puede hacerse la renuncia en la misma escritura pblica en que
los cnyuges se separan de bienes.
c.
Caractersticas de la renuncia de gananciales.
La renuncia a las gananciales presenta las siguientes caractersticas:

1.
Como toda renuncia, es un acto jurdico unilateral que slo requiere de la voluntad de la
mujer o de sus herederos;
2.
La renuncia que se hace despus de disuelta la sociedad conyugal es consensual, pues la
ley no lo ha sometido a ninguna formalidad especial. La que se hace antes del matrimonio en las
capitulaciones matrimoniales es un acto solemne que requiere de escritura pblica (art. 1716);
3.
Es un acto puro y simple. Ello se deprende aplicando por analoga el artculo 1227
relativo a la repudiacin de las asignaciones testamentarias.
4.
Es un acto irrevocable. As lo establece el artculo 1782 inciso 2: "Hecha una vez la
renuncia, no podr rescindirse..." Si bien la ley habla de "rescindir", tenemos que entender que
lo que quiso decir fue "revocar".
Hay casos en que, por excepcin, se puede dejar sin efecto:
a)
Si la mujer o sus herederos prueban que fueron inducidos a renunciar por engao. Es un
caso de nulidad relativa por existir dolo;
b)
Si la mujer o sus herederos prueban que renunciaron por un justificable error acerca del
verdadero estado de los negocios sociales. Es un caso de nulidad relativa por error;
c)
Si la mujer o sus herederos renunciaron violentados por la fuerza. Este caso no est
especialmente contemplado, pero resulta de aplicar las reglas generales, contenidas en
los artculos 1456 y 1457;
En los casos a) y b), la accin de nulidad prescribe en cuatro aos contados desde la disolucin
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de la sociedad (art. 1782 inc. final).

Cuando la causal de nulidad es la fuerza, prescribe en el plazo de 4 aos contados desde que la
fuerza cesa.
d.
Forma de renunciar los gananciales.
La ley no ha dado ninguna norma especial sobre la forma como deben renunciarse los
gananciales. Por ello entiende que la voluntad de la mujer se puede manifestar, como ocurre en
la generalidad de los actos jurdicos, en forma expresa o en forma tcita. Ser tcita cuando
pueda desprenderse inequvocamente de hechos realizados por la mujer. Pone como ejemplo de
esta situacin, el que la mujer despus de disuelta la sociedad conyugal, enajene un bien que era
parte de su patrimonio reservado, no obstante que con motivo de la disolucin tal bien debe
ingresar a la masa comn. Por ello, si lo enajena ella sola, con esa conducta est manifestando su
voluntad de que el bien no entre a los gananciales lo que implica renunciarlos.
En cambio Pablo Rodrguez dice que la renuncia debe ser expresa, puesto que ella nunca se
presume. Tratndose de un acto abdicativo, es necesario que concurra la voluntad del
renunciante, la cual en caso de discusin, deber acreditarse conforme las reglas generales del
derecho
e.
Efectos de la renuncia de los gananciales.
Cuando se renuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas formas va a haber
sociedad conyugal (art. 1719) y de todas maneras, los frutos de los bienes propios de la mujer,
ingresarn a la sociedad conyugal, para soportar las cargas de familia (art. 1753). En lo dems,
los efectos sern los normales de toda renuncia de gananciales y van a operar a la disolucin de
la sociedad.
Los efectos normales de la renuncia -hecha antes del matrimonio o despus de su disolucinson los siguientes:
1.
Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun respecto de los cnyuges
(art. 1783). De aqu derivan las siguientes consecuencias:
a)
A la disolucin todos los bienes pertenecen al marido, no hay comunidad que
liquidar;
b)
La mujer no tiene derecho alguno en el haber social; y
c)
La mujer no responde de parte alguna de las deudas sociales;
2.
Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella exclusivamente, no

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ingresan a los gananciales (art. 150 inc. 7). La misma suerte corren los frutos de los bienes que
administra separadamente la mujer de acuerdo a los artculos 166 y 167; y
3.
La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones
(art. 1784).
f.
Aceptacin de los gananciales.
El Cdigo no ha dado normas sobre la forma en que deben aceptarse los gananciales. Por ello
debe concluirse que la aceptacin puede hacerla la mujer en forma expresa o en forma tcita.
Ser expresa cuando la hace en trminos explcitos, v. gr. en escritura pblica; ser tcita,
cuando de hechos suyos pueda desprenderse inequvocamente su voluntad de aceptar los
gananciales. Ramos cree que debe aplicarse por analoga lo dispuesto para la aceptacin de las
herencias por el artculo 1241 del Cdigo Civil.
Pablo Rodrguez seala que la aceptacin ser tcita por ejemplo si la mujer solicita la
liquidacin de la comunidad.
g.
El derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisible.
As fluye del artculo 1785: "Si slo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las
porciones de los que renuncian acrecen a la porcin del marido.
E.
LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA
1.
CONCEPTO.
Son bienes reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo separado de su marido, lo
que adquiere con ellos y los frutos de unos y otros. Estn tratados en el artculo 150.
2.
CARACTERSTICAS DE LOS BIENES RESERVADOS.
1.
Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo propios;
2.
Constituyen un rgimen especial de administrar un conjunto de bienes sociales. El hecho
de que los administre la mujer no le quita el carcter de sociales. Son sociales porque provienen
del trabajo de uno de los cnyuges (art. 1725 N 1). Y la mayor prueba de que lo son est en que
a la disolucin de la sociedad conyugal ingresan a la masa de gananciales, a menos que la mujer
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o sus herederos renuncien a los gananciales.

3.
Constituyen una proteccin que la ley otorga a la mujer que trabaja. Luego son
privativos de la mujer;
4.
Esta institucin opera de pleno derecho por la sola circunstancia de que los cnyuges se
casen en rgimen de sociedad conyugal y de que la mujer tenga un trabajo separado del marido,
es decir, no se requiere resolucin judicial alguna;
5.
Es una institucin de orden pblico. Por ello la regulacin la hace la ley, sin que las
partes puedan modificarla. El artculo 150 inciso 2, emplea la expresin no obstante cualquier
estipulacin en contrario". Por la misma razn, la mujer no podra en las capitulaciones
matrimoniales renunciar a tener un patrimonio reservado (art. 1717);
3.
REQUISITOS DE LOS BIENES RESERVADOS.
El artculo 150 inciso 2 establece que: "La mujer casada, que desempee algn empleo o que
ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada
de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos
obtenga, no obstante cualquier estipulacin en contrario...".
De aqu se desprende que los requisitos para que nos encontremos frente a esta institucin de
los bienes reservados, son los siguientes: (i) Trabajo de la mujer; (ii) Que el trabajo sea
remunerado; (iii) Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal; y (iv) Que se
trate de un trabajo separado del marido.
(i)
Trabajo de la mujer.
La nica fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer. Los bienes que la mujer
adquiera por otro medio, herencia por ejemplo, no ingresa a este patrimonio, quedando
sometidos al derecho comn.
(ii)
Trabajo remunerado.
Este requisito es lgico, por cuanto, el artculo 150 inciso 2, la considerar separada de bienes
respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria "y de lo que en ellos
obtenga". Luego, su trabajo separado tiene que producirle bienes, tiene que ser remunerado.
Las labores domsticas que haga en el hogar o los servicios de beneficencia que realice, no van a
generar bienes reservados. Cualquier trabajo remunerado, permanente, accidental, industrial,
agrcola, comercial, profesional, lcito o ilcito, pblico o privado, es fuente de bienes
reservados.
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(iii)
El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Por esta razn si la mujer trabaja de soltera y adquiere bienes, estos bienes no formarn parte de
sus bienes reservados, sino que seguirn la suerte que les corresponda de acuerdo al derecho
comn. As, por ejemplo, si de soltera compr un inmueble, ste ser bien propio; en cambio, si
tiene un automvil o acciones de un banco, tales bienes ingresarn al activo relativo de la
sociedad conyugal (art. 1725 N 4).
Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al momento en que se prest el servicio.
As si la mujer de soltera realiz un trabajo, y se lo pagaron cuando ya estaba casada, ese pago
no ingresa a los bienes reservados. Y a la inversa, si de casada realiz un trabajo que le es
pagado cuando ya la sociedad est disuelta, tal bien es reservado.
Es corriente, que la mujer trabaje algunos aos despus de casada y en seguida jubile o se retire
a las labores propias de su hogar. Ello, sin embargo, no hace que desaparezca el patrimonio
reservado. As lo demuestra el inciso 4 del artculo 150, parte final, que habla de "que ejerce o
ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido".
(iv)
Trabajo separado de su marido.
De la historia fidedigna del establecimiento de la ley -dice Alesssandri- se desprende que "hay
trabajo separado de la mujer y del marido siempre que no trabajen en colaboracin, aunque
reciban una remuneracin comn. Y explica que en el Senado, a indicacin de la Comisin de
Constitucin, Legislacin y Justicia, se sustituy la palabra "distintos", que figuraba en el
proyecto de la Cmara de Diputados, por "separados", a fin de expresar mejor la idea
manifestada en el primer informe de esa Comisin, segn la cual por trabajo separado de la
mujer "debe entenderse no solamente aqul que se desempea por la mujer en una reparticin,
industria o negocio diverso, sino, tambin, el que sta sirva en el mismo negocio, industria o
reparticin en que trabaje el marido, siempre que, en este ltimo caso, no haya entre ambos
una relacin directa, personal y privada de colaboracin y ayuda solamente, sino una efectiva
o independiente contratacin de servicios con un determinado empleador o patrn, ya sea ste
el propio marido o un extrao".
Por la importancia del punto, reproducimos los comentarios de Alessandri: Para determinar si
hay o no trabajo separado de la mujer, no se atiende a si los cnyuges reciben una remuneracin
separada o nica: la forma de remuneracin es indiferente; a si se dedican al mismo o a distinto
gnero de actividades ni a si trabajan en el mismo negocio, industria u oficina o en otro diverso,
sino exclusivamente a si hay o no colaboracin y ayuda directa, personal y privada entre ellos.
Si la mujer se limita a ayudar al marido en virtud del deber de asistencia que le impone el
artculo 131 del C.C., prestndole cooperacin en las labores agrcolas, industriales, comerciales
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o profesionales, si, por ejemplo, atiende el negocio conjuntamente con el marido, despacha a los
clientes cuando ste no puede hacerlo, le ayuda a contestar sus cartas, le dactilografa sus
escritos o trabaja en colaboracin con su marido, como si ambos escriben una obra en comn, o
si, teniendo una misma profesin, la ejercen de consuno, no cabe aplicar el artculo 150: los
bienes que adquiere quedarn sometidos a la administracin del marido, de acuerdo con el
derecho comn (artculos 1725 N 1, y 1749). Lo mismo suceder si es el marido quien coopera
en idntica forma a la industria, comercio o profesin de la mujer. Pero si la mujer no es
colaboradora del marido o viceversa, hay trabajo separado y bienes reservados...".
En definitiva, este es un requisito complejo que tendr que ser ponderado en cada caso por los
tribunales.
4.
ACTIVO DE LOS BIENES RESERVADOS.
Los bienes reservados constituyen un patrimonio especial, por lo que, como ocurre en todo
patrimonio, nos encontramos con un activo y un pasivo.
Integran el activo de este patrimonio, los siguientes bienes: (i) Los bienes que la mujer obtengan
con su trabajo; (ii) Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo; y (iii) Los frutos,
tanto del producto del trabajo, como de los bienes que haya adquirido con ese producto.
(i)
Bienes provenientes del trabajo de la mujer.
Todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado, ingresan a los bienes
reservados. Quedan incluidos los sueldos, honorarios desahucios, indemnizaciones por
accidentes del trabajo, pensiones de jubilacin, las utilidades que ella obtenga en la explotacin
de un negocio cualquiera.
(ii)
Bienes que adquiere con el producto de su trabajo.
Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo, tambin pasa a formar parte del
patrimonio reservado.
As por ejemplo, si con su trabajo, la mujer compra un departamento, ese departamento es un
bien reservado.
(iii)
Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto.
Los frutos que obtenga la mujer de sus bienes reservados constituyen tambin un bien
reservado. Ejemplo: si los dineros provenientes de su trabajo, los presta a inters. Este inters es
un bien reservado. Lo mismo las rentas de arrendamiento de un bien reservado.
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5.
PASIVO DE LOS BIENES RESERVADOS.
Hablar del pasivo de los bienes reservados es lo mismo que decir qu deudas se pueden hacer
efectivas en este patrimonio. Durante la vigencia de la sociedad conyugal, se pueden exigir las
siguientes obligaciones:
a.
Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer dentro de este
patrimonio (art. 150 inciso 5).
b.
Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer aunque acte fuera de los
bienes reservados. Esto fluye del artculo 137 inciso 1 establecido por dicha ley: "Los actos y
contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes que administre
en conformidad a los artculos 150, 166 y 167". De manera que, si por ejemplo, la mujer compra
un automvil y se obliga a pagar su precio a plazo, quien se lo vende puede hacer efectivo su
crdito en sus bienes reservados, aunque la mujer no haya comprado el automvil con el
producto de su trabajo.
c.
Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer respecto de un
bien propio, autorizada por la justicia por negativa del marido. El inciso 2 del art. 138 bis
prescribe que "en tal caso, la mujer slo obligar sus bienes propios y los activos de sus
patrimonios reservados o especiales de los artculos 150, 166 y 167...".
d.
Obligaciones contradas por el marido, cuando se pruebe que el contrato celebrado por
l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn (art. l50, inciso 6).
6.
CASOS EN QUE RESPONDEN BIENES AJENOS AL PATRIMONIO RESERVADO

DE DEUDAS PROVENIENTES DE ESE PATRIMONIO.
Ello puede ocurrir en dos situaciones: (i) Cuando los bienes del marido responden de una
deuda contrada por la mujer en su patrimonio reservado; y (ii) Cuando la mujer administra
bienes de acuerdo a los artculos 166 y 167.
(i)
Bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer en su patrimonio
reservado.
El inciso 5 del artculo 150 establece que: "Los actos y contratos celebrados por la mujer en esta
administracin separada, obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con
arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino con
arreglo al artculo 161".
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Est claro entonces que la regla es que los bienes del marido no responden por las obligaciones
que la mujer contraiga en su patrimonio reservado. La excepcin, es que el marido responda
con sus bienes, con arreglo al artculo 161, esto es:
a)
Cuando hubiere accedido como fiador o de otro modo, a las obligaciones contradas por
la mujer. Cuando la norma dice "o de otro modo", significa conjunta o solidariamente.
b)
Cuando el marido ha obtenido un beneficio de las obligaciones contradas por la mujer,
comprendindose en este beneficio el de la familia comn, en la parte en que de derecho haya
debido proveer a las necesidades de sta. En este caso, los bienes del marido van a responder a
prorrata del beneficio del marido o de la familia comn.
(ii)
Cuando la mujer tiene bajo su administracin bienes de acuerdo a los artculos 166 y
167.
El inciso 5 del art. 150 permite que las obligaciones contradas por la mujer en su patrimonio
reservado, puedan hacerse efectivas en los bienes que separadamente administra de acuerdo a
los artculos 166 y 167.
7.
EL MARIDO NO PUEDE OPONERSE A QUE LA MUJER TRABAJE.
Con la modificacin que la ley N 18.802 introdujo al artculo 150, desapareci la facultad del
marido de oponerse a que su mujer pudiera dedicarse al ejercicio de un empleo, oficio,
profesin o industria.
El inciso 1 del artculo 150, pas a tener el siguiente tenor: "La mujer casada de cualquier edad
podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria". As, el
derecho de la mujer a ejercer una actividad separada de su marido pas a ser un derecho
absoluto.
8.
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES RESERVADOS.
8.1.
Regla General.
La administracin de los bienes reservados la ejerce la mujer con amplias facultades. La ley la
considera para estos efectos como separada de bienes. As lo establece el artculo 150, inciso 2:
"La mujer casada, que desempee algn empleo o ejerza una profesin, oficio o industria,
separados de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese
empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga...".
La limitacin se contiene en la segunda parte del inciso: "pero si fuere menor de dieciocho aos,
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necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes
races". En esta parte la ley es absolutamente lgica. Sera absurdo que por el hecho de estar
casada la mujer tuviera una capacidad mayor que si fuere soltera (el art. 254 le exige
autorizacin judicial en este caso).
Con la ley N 19.935, del ao 1994, se ha generado la posibilidad de que algunos bienes del
patrimonio reservado de la mujer, sean declarados "bienes familiares", caso en que ya no podr
la mujer enajenarlos ni gravarlos voluntariamente, ni prometerlos gravar o enajenar, sin la
autorizacin de su marido o de la justicia en subsidio (artculo 141, 142 y 144 del Cdigo Civil).
8.2.
Administracin de los bienes reservados hecha por el marido.
Hay casos en que la administracin de los bienes reservados la tiene el marido:

1.
La mujer puede conferir mandato a su marido para que administre. En este caso, se
siguen las reglas del mandato. As lo dice el artculo 162: "Si la mujer separada de bienes
confiere al marido la administracin de alguna parte de los suyos, ser obligado el marido a la
mujer como simple mandatario".
2.
En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez el marido puede ser
designado su curador y en ese carcter administrar el patrimonio reservado de su mujer,
sujetndose en todo a las reglas de los curadores. Si la mujer es menor de edad la solucin es
distinta, pues el artculo 150 inciso 1, establece que en ese supuesto la mujer administra su
patrimonio. Si la mujer fuere declarada en interdiccin por disipacin, el marido no podra ser
su curador, en conformidad al artculo 450.
Es importante tener presente que en la situacin que estamos estudiando, no rige para el
marido la incapacidad del artculo 503, que impide a un cnyuge ser curador del otro cuando
estn separados totalmente de bienes. Ello, porque la prohibicin slo opera para la separacin
total de bienes, que no es el caso del artculo 150, en que slo hay separacin parcial de bienes.
9.
PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS.
Este es un aspecto de la mayor trascendencia.

Por ser la institucin de los bienes reservados una institucional excepcional, quien alegue la
existencia de ese patrimonio y que se actu dentro de l o que un determinado bien es
reservado deber probarlo.
La prueba puede referirse a dos aspectos: (i) Existencia del patrimonio reservado y que se actu
dentro de ese patrimonio; (ii) Que un bien determinado es parte de ese patrimonio.
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(i)
Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actu dentro del mismo.
Esta prueba corresponde a quien alega estas circunstancias.

Puede interesar esta prueba tanto a la mujer, como al marido, como a los terceros que
contrataron con ella. A la mujer, porque si demanda, por ejemplo, el cumplimiento de un
contrato celebrado dentro de tal administracin, tendr que probarlo pues, en caso contrario,
sera el marido como administrador de la sociedad conyugal, quien debera accionar; al marido,
si un tercero lo demanda por una obligacin contrada por la mujer, para excepcionarse
alegando que tal deuda la contrajo la mujer dentro de su patrimonio reservado por lo que no se
pueden dirigir en su contra; y, finalmente, los terceros que contrataron con la mujer tienen un
inters evidente en poder probar que la mujer actu dentro del patrimonio reservado cuando
pretendan hacer efectivos sus crditos en bienes de ese patrimonio.
-
Presuncin de derecho del inciso 4 del art. 150.
La ley considera vital facilitar la prueba a los terceros pues, en caso contrario, ellos no
contrataran con la mujer o exigiran la comparecencia del marido, con lo que se
desnaturalizara la institucin. Con esta finalidad estableci en su favor una presuncin de
derecho, en el inciso 4: "Los terceros que contrataren con la mujer quedarn a cubierto de toda
reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en
la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo, siempre
que, no tratndose de bienes comprendidos en los artculos 1754 y 1755, se haya acreditado por
la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har referencia en el
instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o
industria separados de los de su marido".
Esta presuncin presenta las siguientes caractersticas:
1.
Se trata de una presuncin de derecho. As lo prueba la frase contenida en la primera
parte del inciso 4 "quedarn a cubierto de toda reclamacin". De consiguiente, cumplindose
los requisitos establecidos en el inciso 4, la ley no admite que se pueda probar de ninguna
forma que la mujer no ejerca ni haba ejercido antes del contrato, un empleo, oficio, profesin o
industria separado de su marido;
2.
Es una presuncin establecida en favor de los terceros. As lo dice el inciso 4: "Los
terceros que contrataren con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin...". La mujer no
se favorece con la presuncin por lo que si a ella interesa la prueba, tendr que rendirla,
recurriendo a todos los medios de prueba legales, incluso la prueba de testigos por cuanto se
trata de probar hechos. Podr probar su patrimonio reservado con el pago de una patente
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profesional, comercial o industrial, con un decreto de nombramiento, etc.;

3.
La presuncin est destinada nicamente a probar la existencia del patrimonio reservado
y que la mujer actu dentro de tal patrimonio. Por ello, si la mujer alega la nulidad del contrato
por haber existido, por ejemplo, dolo, fuerza o cualquier otro vicio del consentimiento, no opera
tal presuncin. Tampoco sirve la presuncin para probar que un determinado bien es
reservado.
Para que opere esta presuncin debern cumplirse los siguientes requisitos:
1.
Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios de la mujer. Ese es el alcance de
la referencia a los artculos 1754 y 1755;
2.
Que la mujer acredite mediante instrumentos pblicos o privados, que ejerce o ha
ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de su marido. Pueden tratarse de
instrumentos pblicos o privados. Lo nico que interesa es que prueben por s solos el trabajo
separado de la mujer. Por ejemplo, una patente profesional, industrial o comercial; un contrato
de trabajo, un decreto de nombramiento, etc.
Algunos exigen que sea ms de un instrumento, por cuanto la norma habla en plural de
"instrumentos pblicos o privados". No pensamos que se deba dar a la norma tal alcance. No
tendra ningn sentido desde que con un slo instrumento se puede probar el trabajo separado
de la mujer. Por lo dems, hay un antecedente de historia fidedigna que demuestra que un solo
instrumento basta. Se trata del propio Mensaje con que el Ejecutivo envi la ley al Parlamento.
All se dice lo siguiente: "La exigencia del proyecto no puede parecer muy rigurosa, porque
siempre la mujer que ejerza un empleo, oficio, profesin o industria, podr procurarse un
instrumento que acredite su ejercicio. Si es empleada pblica, exhibir el decreto de
nombramiento, si es empleada particular u obrera, exhibir un certificado de su empleador, de
su patrn o del jefe de taller o fbrica en que trabaje; si es industrial, la patente profesional; y si
ejerce alguna profesin, el respectivo ttulo profesional".
3.
Que el contrato de que se trata conste por escrito. Lo dice la ley: "a los que se har
referencia en el instrumento que se otorgue al efecto".
4.
Que en el acto o contrato se haga referencia al instrumento pblico o privado que
demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesin separados
de su marido. El inciso 4 slo habla de hacer referencia. Parece prudente copiar el instrumento,
insertarlo en el contrato que se est otorgando.
Por ello cuando la mujer contrata dentro de su patrimonio reservado, por ejemplo, comprando
una propiedad, habr de tomarse la precaucin de insertar en la escritura de venta algunos de
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los documentos que prueben el trabajo separado. No basta con que se diga que la mujer acta
dentro de su patrimonio reservado. Y no basta porque al no insertarse el instrumento, no opera
la presuncin.
(ii)
Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio reservado.
Esta situacin, est tratada en el artculo 150 inciso 3: "Incumbe a la mujer acreditar, tanto
respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en
conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse de todos los medios de prueba
establecidos por la ley".
A la mujer puede interesar esta prueba, tanto respecto de su marido, como de terceros. Respecto
del marido, por ejemplo, si la mujer renuncia a los gananciales y pretende quedarse con el bien.
Y le interesar probar, respecto de un tercero, el carcter de reservado de un determinado bien,
cuando el tercero pretenda hacer efectivo en l una deuda social.
Si bien el inciso 3 establece que la mujer podr servirse de todos los medios de prueba
establecidos en la ley, se ha entendido que no puede valerse de la confesin, atendido lo dicho
en el inciso 2 del artculo 1739: "ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o
debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba,
aunque se hagan bajo juramento".
10.
SUERTE DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL.
Para determinar la suerte que siguen los bienes reservados a la disolucin de la sociedad
conyugal, es necesario hacer una distincin: (i) Si la mujer o sus herederos aceptaron los
gananciales; o (ii) Si la mujer o sus herederos renunciaron a tales gananciales.
10.1.
La mujer o sus herederos, aceptan los gananciales.
En este caso los bienes reservados entran a formar parte de dichos gananciales, y se repartirn
de acuerdo a las reglas de la liquidacin de la sociedad conyugal. Los terceros acreedores del
marido o de la sociedad, podrn hacer efectivos sus crditos en esos bienes por pasar a formar
parte de la masa partible.
-
Beneficio de emolumento en favor del marido.
Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales el artculo 150 contiene un verdadero
beneficio de emolumento en favor del marido al establecer que slo responder por las
obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada hasta concurrencia del valor
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de la mitad de esos bienes (reservados) que existan al disolverse la sociedad. Pero para ello
deber probar el exceso de contribucin que se le exige con arreglo al artculo 1777 (art. 150
inciso final).
Este beneficio de emolumento lo puede oponer el marido tanto a los terceros, cuando lo
demanden por deudas que exceden el valor de la mitad de los bienes reservados con que se ha
beneficiado; como a la mujer, cuando sta pagare una deuda contrada en ese patrimonio y
pretenda que el marido le reintegre la mitad de lo pagado, podra ste defenderse alegando que
lo que se le est pidiendo reembolsar excede al beneficio que l obtuvo con los bienes
reservados.
10.2.
La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales.
En este supuesto, se producen las siguientes consecuencias:

a)
Los bienes reservados no entran a los gananciales. La mujer o sus herederos se hacen
definitivamente dueos de los mismos. (Ramos estima que si se trata de bienes races, que la
mujer adquiri en este patrimonio y estn inscritos a su nombre, es importante que la renuncia
se haga por escritura pblica y se anote al margen de la inscripcin de dominio. De esa forma,
los terceros tendrn conocimiento de que la mujer o sus herederos tienen el dominio definitivo
de tal bien).
b)
El marido no responde por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin
separada (art. 150 inciso 7).
11.
ALCANCE DE LA DEROGACIN DEL INCISO FINAL DEL ARTCULO 150,

HECHA POR LA LEY N 18.802.
Hasta la entrada en vigencia de la ley N 18.802, el artculo 150 tena un inciso final que deca
del modo siguiente: "Disuelta la sociedad conyugal, las obligaciones contradas por la mujer en
su administracin separada podrn perseguirse sobre todos sus bienes".
La Ley 18.802 elimin este inciso, lo que nos hace preguntar qu se quiso por el legislador con
esta derogacin.
Sin duda que con ella se favorece a la mujer puesto que impide que una vez que se disuelva la
sociedad conyugal, sus bienes propios puedan ser perseguidos por las obligaciones contradas
dentro del patrimonio reservado. Es injusta esta situacin? Como en todas las cosas depende
de como se mire el problema. Podra decirse que es injusta, desde que deja un conjunto de
bienes de la mujer a salvo de las obligaciones que contrajo en la administracin de su
patrimonio reservado. Pero tambin se puede decir que la norma es justa, pues quienes
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contrataron con la mujer dentro del patrimonio reservado, tuvieron en cuenta al contratar que
ella esta respondiendo de esas obligaciones nicamente con los bienes que integraban el
patrimonio reservado, no con sus bienes propios. Y no se ve por qu esta situacin tuviera que
cambiar en favor del acreedor por el hecho de haberse disuelto la sociedad conyugal.
Por otra parte, segn Ramos la eliminacin de este inciso es perfectamente concordante con la
supresin del antiguo inciso 6 que estableca que las obligaciones personales de la mujer
podan perseguirse tambin sobre los bienes comprendidos en el patrimonio reservado. Y dice
que es concordante porque, en definitiva, la supresin de ambos conduce a que se produzca
una absoluta separacin entre el patrimonio reservado y los bienes propios de la mujer,
hacindose efectivo el siguiente principio: los bienes reservados responden nicamente de las
deudas contradas en ese patrimonio; los bienes propios de la mujer, slo responden de sus
deudas personales.
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VI.
SEPARACIN DE BIENES
1.
CONCEPTO.
Separacin de bienes es la que se efecta sin separacin judicial, en virtud de decreto de

tribunal competente, por disposicin de la ley o por convencin de las partes (art. 152).
El rgimen de separacin de bienes se caracteriza porque cada cnyuge tiene su propio
patrimonio que administra con absoluta libertad.
2.
EFECTOS.
a.
Los cnyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del
otro, los bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieren durante ste, a cualquier
ttulo (art. 159).
Si los cnyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin separada
comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la sociedad conyugal o del
rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre ellos.
Lo anterior se entiende si perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 2 del Ttulo VI del Libro
Primero de este Cdigo (inc. 2).La referencia a este prrafo 2 del Ttulo VI, se entiende hecha a
los bienes familiares, con lo que se quiere sealar que los bienes que resulten de la separacin
pueden ser declarados bienes familiares.
b.
En el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la
familia comn a proporcin de sus facultades (arts. 160 y 134).
El juez en caso necesario reglar la contribucin.
c.
Los acreedores de la mujer slo podrn dirigirse sobre sus bienes, respondiendo el
marido nicamente en los siguientes casos:
Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la mujer
(cuando el art. 161, inc. 2, dice o de otro modo, se est refiriendo a que el marido se obliga
conjunta o solidariamente), y
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Cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del marido o de la

familia comn, en la parte que de derecho l haya debido proveer a las necesidades de sta (art.
161).
d.
Los acreedores del marido slo podrn dirigirse sobre los bienes de ste y no sobre los
de la mujer, salvo que se haya producido alguna de las situaciones de excepcin recin
indicadas (deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o beneficio exclusivo de la mujer o familia
comn).
A esto se refiere el art. 161, inc. 4, cuando dice: Rigen iguales disposiciones para la mujer separada
de bienes respecto de las obligaciones que contraiga el marido.
e.
Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administracin de alguna parte de
los suyos, ser obligado el marido a la mujer como simple mandatario (art. 162).
f.
Al marido y a la mujer separados de bienes se dar curador para la administracin de los
suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitaran de curador para administrarlos (art.
163). Ver art. 503.
g.
La separacin de bienes es irrevocable.
Al respecto dice el art. 165: La separacin de bienes efectuada en virtud de decreto judicial o
por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los
cnyuges ni por resolucin judicial.
Tratndose de separacin convencional, y adems en el caso del artculo 40 de la Ley de
Matrimonio Civil (reanudacin de la vida en comn luego de decretada la separacin judicial de
los cnyuges), los cnyuges podrn pactar por una sola vez el rgimen de participacin en los
gananciales, en conformidad a lo dispuesto en al artculo 1723.
3.
CLASES DE SEPARACIN DE BIENES
a.
Atendiendo a su fuente: legal, judicial y convencional. As se desprende del art. 152;
b.
Atendiendo a su extensin: total y parcial.
La separacin legal puede ser total o parcial; lo mismo la convencional. En cambio, la separacin
judicial es siempre total.
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3.1.
Separacin Legal de Bienes.
Puede ser total o parcial.

(i)
Separacin legal total.
La ley contempla dos casos de separacin legal total: a) La separacin judicial de los cnyuges, y
b) Cuando los cnyuges se casan en el extranjero.
a)
Separacin judicial de los cnyuges.
Ntese que la separacin judicial constituye un caso de separacin legal y no judicial, puesto
que aunque hay una sentencia judicial, los cnyuges han litigado sobre otra materia, no sobre la
separacin de bienes. Si sta se produce es porque la sociedad conyugal se disuelve (arts. 1764
N 3 y 34 de la Ley de Matrimonio Civil), y como por otra parte, el vnculo matrimonial subsiste
(arts. 32, inc. 2, y 33 de la Ley de Matrimonio Civil), tiene que existir un rgimen matrimonial,
que no puede ser otro que el de separacin de bienes, pues la otra posibilidad, participacin en
los gananciales, requiere acuerdo de las partes.
El art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil dispone: Por la separacin judicial termina la sociedad
conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre los
cnyuges.
Por su parte el art. 173 del Cdigo Civil expresa que: Los cnyuges separados judicialmente
administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los trminos del artculo 159.
Si se produce reconciliacin entre los cnyuges, el art. 40 de la Ley de Matrimonio Civil dice: La
reanudacin de la vida en comn, luego de la separacin judicial, no revive la sociedad
conyugal ni la participacin en los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar este ltimo
rgimen en conformidad con el artculo 1723 del Cdigo Civil. En concordancia el art. 165 inc.
2 del Cdigo Civil seala: Tratndose de separacin convencional, y adems en el caso del
artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, los cnyuges podrn pactar por una sola vez el
rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1723.
b)
Personas casadas en el extranjero.
El segundo caso de separacin legal total es el contemplado en el artculo 135 inciso 2: Los que
se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que
inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y
pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, de lo que se
dejar constancia en dicha inscripcin.
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De modo que las personas que se casan en el extranjero se entienden separadas de bienes en
Chile. Sin embargo, la ley les da oportunidad de pactar sociedad de bienes o participacin en los
gananciales, para lo cual deben cumplir los siguientes requisitos:
Inscribir su matrimonio en Chile, en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de
Santiago (Recoleta), y
Que en el acto de inscribir su matrimonio -slo en ese momento- pacten sociedad
conyugal o participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin
matrimonial.
Este ha pasado a ser el nico caso en nuestra legislacin en que la sociedad conyugal puede
comenzar con posterioridad al matrimonio; es una excepcin a lo establecido en el artculo 1721
inciso final, pues comenzar con la inscripcin de su matrimonio en Chile, lo que naturalmente
es posterior a la fecha en que se casaron en el extranjero. Adems es excepcional en cuanto nos
encontramos frente a una sociedad conyugal convenida.
(ii)
Separacin legal parcial.
Dos casos de separacin legal parcial contempla el Cdigo Civil:

a)
El artculo 150, bienes reservados de la mujer casada
A este respecto nos remitimos a lo ya sealado durante el curso.

b)
Separacin legal parcial del artculo 166.
Este caso de separacin dice relacin con los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado
una donacin, herencia o legado que se le hizo con la condicin precisa de que no los
administrare el marido. Respecto de ellos, la mujer se considera separada de bienes, aplicndose
las reglas siguientes:
1.
Se aplican los arts. 159-163 (art. 166 N 1).
2.
Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes a menos que
probaren que el contrato cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn en la parte que de
derecho ella debiera proveer a la satisfaccin de dichas necesidades (art. 166 N 2);
3.
Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos adquiera pertenecen a la
mujer, pero disuelta la sociedad conyugal los frutos y lo que adquiri con ellos ingresan a los
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gananciales, a menos que la mujer los renuncie, caso en que se har definitivamente duea de
ellos (art. 166 N 3, en relacin con el 150). Si la mujer acepta los gananciales, el marido
responder de las obligaciones contradas por la mujer en esta administracin separada, slo
hasta el monto de la mitad de lo que le correspondi por los frutos y adquisiciones hechas con
esos frutos. Esto ltimo porque se aplican a este caso las normas del artculo 150 (art. 166 N 3),
que otorgan al marido un verdadero derecho de emolumento.
4.
Si hay sociedad conyugal, estos bienes responden en el caso de que la mujer hubiere
realizado un acto o celebrado un contrato respecto de un bien propio, autorizada por la justicia,
por negativa del marido (art. 138 bis). Igualmente estos bienes responden respecto de los actos
celebrados por la mujer en el ejercicio de su patrimonio reservado (art. 150, inc. 5).
3.2.
Separacin Judicial de Bienes.
a.
Concepto.
La separacin judicial slo puede demandarla la mujer por las causales especficamente
establecidas en la ley. Es un beneficio que la ley contempla exclusivamente en su favor para
defenderla de la administracin del marido.
b.
Caractersticas de la separacin judicial.
1.
Slo puede demandarla la mujer. Excepcionalmente puede ser planteada por el marido,
en caso de que el rgimen que regule a los cnyuges sea la participacin en los gananciales (art.
158);
2.
La facultad de pedir la separacin de bienes es irrenunciable e imprescriptible. Respecto
a la renuncia, lo dice el artculo 153: La mujer no podr renunciar en las capitulaciones
matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes;
3.
Slo opera por las causales taxativamente sealadas en la ley;
4.
La separacin judicial es siempre total, y
5.
Es irrevocable (art. 165).
c.
Capacidad para demandar la separacin.
Si la mujer es menor de edad, requiere de un curador especial para poder pedir la separacin
judicial de bienes (art. 154).
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d.
Slo puede demandarse la separacin judicial de bienes por las causales taxativamente
sealadas en la ley, que se pasarn a analizar a continuacin.
i.
Si la mujer no quisiere tomar sobre s la administracin extraordinaria de la sociedad

conyugal ni someterse a un curador.
As est establecido en el artculo 1762 al tratar de la administracin extraordinaria de la

sociedad conyugal.
ii.
Si el cnyuge obligado al pago de pensiones alimenticias en favor del otro o en el de sus

hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces.
Hernn Corral hace ver que esta causal es la nica que no es privativa de la mujer (vid Bienes
Familiares y Participacin en los Gananciales, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pp. 35-36).
Esta causal est contemplada en el artculo 19 N 1 de la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia
y Pago de Pensiones Alimenticias.
Para que opere esta causal deben cumplirse los siguientes requisitos:
Que el marido o la mujer hubiere sido condenado judicialmente a pagar una pensin de
alimentos en favor del otro o en el de sus hijos comunes;
Que se hubiere decretado dos veces apremios, en la forma dispuesta en el artculo 14 de
la referida ley, esto es, con arrestos.
iii.
Insolvencia del marido.
El artculo 155 establece en su inciso primero que el juez decretar la separacin de bienes en el
caso de insolvencia... del marido.
Sobre esta causal existe variada jurisprudencia. As se ha fallado que para decretar la
separacin de bienes no es necesario que la insolvencia del marido haya sido declarada por fallo
judicial (Corte de Concepcin, 6 de julio de 1932, Gaceta de los Tribunales, ao 1932, 2
semestre, N 111, p. 413). Otra sentencia ha definido la insolvencia estableciendo que se
produce cuando un individuo se halla incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de
sus obligaciones por comprometer su patrimonio ms all de sus posibilidades (t. 45, sec. 1,
pg. 623. En el mismo sentido puede verse t. 81, sec. 1, p. 149).
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En relacin con esta materia, algunos autores creen que la sola circunstancia de que se declare en
quiebra o concurso al marido basta para obtener la separacin judicial de bienes invocando la
insolvencia del ltimo (Claro Solar, Barros Errzuriz). Opinin contraria se encuentra en la
memoria Separacin de Bienes, de Bernardo del Ro Aldunate, quien afirma que la quiebra o
concurso slo es un antecedente valioso para la prueba de la insolvencia. Lo que la mujer debe
probar, en forma precisa, es que el pasivo del marido es superior a su activo.
Somarriva considera que cuando se invoca esta causal, la confesin del marido no hace prueba.
Aplica la norma del artculo 157 a este caso, no obstante que l est referido al mal estado de los
negocios del marido. Dice: Si nos atenemos a la letra de la ley, es evidente que en estos juicios
se aceptara la confesin del marido, ya que el artculo 157 slo la elimina en el caso del mal
estado de los negocios. Pero el origen de la disposicin -ella fue tomada de Pothier, quien se
refera a ambos casos-, el principio segn el cual donde hay una misma razn debe existir una
misma disposicin; el hecho de que la insolvencia supone mal estado de los negocios; la
circunstancia de que a diferencia del fraude el marido no tendra inconveniente en confesar su
insolvencia, lo que conducira a aceptar juicios de separacin de comn acuerdo, son razones de
peso para estimar que el legislador al referirse en el artculo 157 al mal estado de los negocios
tambin se ha querido referir a la insolvencia; y que, por lo tanto, es posible concluir que en
ninguno de estos casos es aceptable la confesin del marido.
iv.
Administracin fraudulenta del marido.
Esta causal est contemplada en el artculo 155 inciso 1 parte final: El juez decretar la
separacin de bienes en el caso de.... administracin fraudulenta del marido.
Los bienes que el marido debe administrar fraudulentamente para que opere esta causal son sus
propios bienes, los de la sociedad conyugal o los de su mujer. En este sentido, Somarriva, Claro
Solar, Barros Errzuriz, Del Ro Aldunate. La administracin fraudulenta que el marido pueda
hacer de bienes de terceros (de un pupilo, de una sociedad, por ejemplo), no habilita para pedir
la separacin de bienes. En ese sentido los autores recin citados, salvo Somarriva que no toca el
punto.
Los tribunales han tenido oportunidad de precisar el alcance de esta causal. As, se ha fallado
que se entiende por administracin fraudulenta aquella en que el marido deliberadamente
ejecuta actos ilcitos para perjudicar a su mujer y en que se disminuye el haber de sta por culpa
lata. Basta comprobar la existencia de un solo acto de esa especie para que se decrete por el juez
la separacin de bienes (C. Suprema, Gaceta de los Tribunales, ao 1913, 1er. semestre, N 24,
p. 78). En otro fallo se afirma que la administracin fraudulenta del marido es la que se ejerce
con fraude o dolo o sea con intencin positiva de inferir injuria a la propiedad de la mujer. Tal
punto debe probarlo ella estableciendo los actos o hechos positivos del marido tendientes a
producirle perjuicios en sus bienes, es decir, actos o hechos efectuados con malicia o mala fe,
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dado que el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley (t. 31, sec.
2, p. 1).
Un interesante fallo resolvi que administra fraudulentamente el marido cuando procede con
dolo o con culpa grave, movido por la intencin de daar, de presente o de futuro, los intereses
de la mujer. Dcese tambin que administra fraudulentamente el marido que acta con la
intencin positiva de inferir injuria a la propiedad de la mujer.... La misma sentencia agreg
que no puede calificarse de administracin fraudulenta del marido si las deudas que ha
contrado se han destinado a inversiones en el nico bien raz de la sociedad conyugal, que han
tenido por efecto valorizarlo notablemente desde la fecha de su adquisicin (t. 69, sec. 1, p.
140).
v.
Mal estado de los negocios del marido.
Para que opere la causal no basta que los negocios del marido se encuentren en mal estado. Es
necesario, adems, que este mal estado provenga de especulaciones aventuradas o de una
administracin errnea o descuidada (art. 155, inc. 4).
Se ha fallado que el hecho de afirmarse que el marido haya posedo en poca anterior una
fortuna muy superior a la actual, no constituye mal estado de los negocios. El mal estado de los
negocios que no es sinnimo de pobreza debe buscarse en la relatividad actual del pasivo con el
activo liquidable y la mayor o menor facilidad de realizacin (t. 35, sec. 1, p. 248). Tambin se
ha resuelto que no es necesario que sean mltiples los actos que acusan descuido en la
administracin de los bienes de la mujer para que proceda la separacin; basta con que se
advierta el peligro que puede resultar a aquellos intereses de una administracin errnea o
descuidada (t. 33, sec. 1, p. 324).
No es necesario que los negocios del marido se hallen en mal estado para demandar la
separacin judicial de bienes. Basta que exista riesgo inminente de ello.
Esta causal presenta dos particularidades:
El marido puede oponerse a la separacin, prestando fianza o hipotecas que aseguren
suficientemente los intereses de su mujer (art. 155, inc. final), y
Que en este juicio, la confesin del marido no hace prueba (art. 157). Esta norma tiene
por objeto amparar los derechos de los terceros y evitar que puedan el marido y la mujer
coludirse en desmedro de los intereses de aquellos.
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vi.
Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los artculos 131
134.
Esta causal se contiene en el artculo 155 inciso 2: Tambin la decretar (la separacin de
bienes) si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los artculos 131
y 134....
El artculo 131 contempla las obligaciones de fidelidad, socorro, ayuda mutua, proteccin y
respeto; y el artculo 134 establece el deber de proveer a las necesidades de la familia comn
(deber de socorro).
De manera que la infidelidad del marido, por ejemplo, es causal de separacin de bienes; lo
mismo el hecho de que no le proporcione alimentos a su mujer o a la familia comn.
Para que nos encontremos frente a la causal de separacin de bienes, deben reunirse los
siguientes requisitos:
Incumplimiento de alguno de estos deberes;
Que quien incumpla sea el marido, y
Que el incumplimiento sea culpable.
vii.
Caso del marido que incurre en alguna causal de separacin judicial
As lo indica el Artculo 155 inciso 2 parte final.

Las causales de separacin judicial estn sealadas en los artculos 26 y 27 de la nueva Ley de
Matrimonio Civil (violacin grave a los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o de
los deberes y obligaciones para con los hijos que haga intolerable la vida comn; cese de la
convivencia).
Basta con que concurra la causal de separacin judicial para que se pueda pedir la separacin de
bienes. No es necesario que exista sentencia de separacin judicial o que sta se haya
demandado.
viii.
Ausencia injustificada del marido por ms de un ao.
Esta causal se encuentra contemplada en el artculo 155 inciso 3.

ix.
Separacin de hecho, sin mediar ausencia, por ms de un ao.
As lo indica el 155 inciso 3 parte final.
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Ren Ramos llama la atencin sobre los siguientes aspectos de esta causal:
Basta la simple separacin de hecho, sin que sea necesario cumplir los requisitos que
segn el artculo 473 el Cdigo Civil, configuran la ausencia, esto es, no presencia en el hogar,
ignorancia de su paradero y falta de comunicacin con los suyos.
-
Carecen de relevancia los motivos de la separacin; y
No tiene importancia determinar quien tiene la responsabilidad en la separacin. Por

ello aunque la haya provocado la mujer, tiene derecho a demandarla.
No sin razn podra argumentarse que si la separacin se produjo por culpa de la mujer (fue
ella la que abandon el hogar comn) se estara aprovechando de su propio dolo, lo que resulta
contrario a todo el sistema del cdigo. Aparecera invocando una causal que ella misma se
fabric. Sin embargo, y mirado desde otro ngulo, parece adecuado que si los cnyuges no
estn haciendo vida comn, cese una sociedad conyugal que priva a la mujer de la
administracin de sus bienes propios.
En relacin con esta causal la Corte de Concepcin en sentencia del 24 de mayo de 1999,
resolvi que el tribunal carece de facultades para entrar a pronunciarse sobre la inconveniencia
que pudiera tener para la mujer y la familia, el que se acoja la demanda por este motivo. Slo le
compete verificar si se ha producido o no la situacin descrita en la norma invocada, es decir, si
existi o no la separacin de hecho por el lapso indicado en la ley. (Considerando 9). La
misma sentencia, agreg en otro de sus fundamentos que en estrados se ha hecho cuestin por
la parte demandada en el sentido que no tuvo responsabilidad en la separacin de hecho, por
cuanto quien habra dejando la casa familiar habra sido la mujer. Sin desconocer el fundamento
que una alegacin de este tipo pudiera tener, si se tiene presente que en el sistema del Cdigo
Civil la separacin judicial viene a ser una sancin al marido que por diversas razones tiene
una conducta inconveniente o perjudicial para los intereses econmicos de la mujer, en el caso
de autos, no se puede entrar a considerar tal alegacin, por no haber sido planteada como
excepcin al contestarse la demanda y, por consiguiente, tampoco haber sido objeto de prueba
(Considerando l3). De esta parte de la sentencia parece fluir que si se hubiere planteado
oportunamente la excepcin de la culpa de la mujer en la separacin, los falladores pudieran
haber considerado tal excepcin (Causa rol N 1145-98 del Ingreso de la Corte: Bancalari con
Zattera). En el mismo sentido, Corte de Concepcin, 7 de enero de 2005, causa rol 4514-2003.
e.
Medidas precautorias en favor de la mujer.
El artculo 156 establece que demandada la separacin de bienes podr el juez a peticin de la mujer
tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el
juicio. La norma es de la mayor amplitud, por lo que debe entenderse que las medidas a tomar
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sern todas las que la prudencia del tribunal estime aconsejables sin que se puedan entender
limitadas a las establecidas en los ttulos IV y V del libro II del Cdigo de Procedimiento Civil
(Somarriva).
El art. 156 inc. 2 permite a la mujer, en el caso de separacin judicial por ausencia del marido o
separacin de hecho sin mediar ausencia, pedir al juez en cualquier tiempo -antes de demandar
la separacin de bienes- las providencias que estime conducentes a la seguridad de sus intereses.
f.
Efectos de la separacin judicial de bienes.
Los efectos de la separacin de bienes no operan retroactivamente sino hacia el futuro. Para que
la sentencia afecte a terceros es necesario que se inscriba al margen de la inscripcin matrimonial
(art. 4, N 4 en relacin con el artculo 8 de la Ley 4.808).
En cuanto a los efectos mismos de la sentencia son los siguientes:
Produce la disolucin de la sociedad conyugal y trmino del rgimen de participacin en
los gananciales (arts. 1764 N 3, 1792-27 N 5);
Una vez decretada la separacin, se proceder a la divisin de los gananciales y al pago
de recompensas o al calculo del crdito de participacin en los gananciales, segn cual fuere el
rgimen al que se pone trmino (art. 158, inc. 2);
-
Se aplican los arts. 159-163.
Decretada la separacin de bienes, sta es irrevocable (art. 165). De manera que ya no se

puede volver al rgimen de sociedad conyugal.
3.3.
Separacin Convencional de Bienes.
a.
Oportunidad en que se puede pactar.
La separacin convencional de bienes puede ser acordada en tres momentos:

1.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, pudiendo ser
en tal caso total o parcial (art. 1720, inc. 1).
2.
En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto de matrimonio, en que slo se
puede establecer separacin total de bienes (art. 1715, inc. 2), y
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3.
Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de edad, que se encontraren casados en
rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los gananciales, pueden convenir la
separacin total de bienes (arts. 1723 y 1792-1, inc. 2, parte final).
b.
Efectos de la separacin convencional de bienes.
Esta materia se encuentra tratada en los artculos 159 a 163, los cuales disponen lo siguiente:
b.1.
Los cnyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro,
los bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieren durante ste, a cualquier ttulo
(Art. 159).
b.2.
En el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la
familia comn a proporcin de sus facultades. El juez en caso necesario reglar la contribucin
(art. 160).
b.3.
Los acreedores de la mujer slo podrn dirigirse sobre sus bienes, respondiendo el
marido nicamente cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de
la mujer y/o cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del marido o de
la familia comn, en la parte que de derecho l haya debido proveer a las necesidades de sta
(art. 161).
b.4.
Los acreedores del marido slo podrn dirigirse sobre los bienes de ste y no sobre los de
la mujer, salvo que se haya producido alguna de las situaciones de excepcin recin indicadas,
esto es deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o beneficio exclusivo de la mujer o familia comn
(art. 161, inciso final).
b.5.
Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administracin de alguna parte de
los suyos, ser obligado el marido a la mujer como simple mandatario (Art. 162).
b.6.
Al marido y a la mujer separados de bienes se dar curador para la administracin de los
suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitaran de curador para administrarlos (Art.
163).
c.
Clases de separacin convencional.

c.1.
Separacin convencional parcial
Tiene lugar en dos casos:
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Si en las capitulaciones se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente

alguna parte de sus bienes (art. 167) y
Si en las capitulaciones matrimoniales se estipula que la mujer dispondr libremente de
una suma de dinero o de una pensin peridica (art. 1720, inc. 2).
En ambos casos la mujer se mirar como separada de bienes y esa separacin parcial se regir
por el art. 166.
c.2.
Separacin convencional total
i.
Concepto
Es el pacto de separacin total de bienes del art. 1723

Este pacto de separacin total es causal de disolucin de la sociedad conyugal y de trmino del
rgimen de participacin en los gananciales (arts. 1764 N 5 y 1792-27 N 6, respectivamente).
ii.
Objeto del pacto del art. 1723
Con la dictacin de la Ley N 19.335, el objeto del pacto de que trata el art. 1723 ha sido
considerablemente ampliado. En sntesis, en virtud de este pacto hoy da se puede:
pasar de sociedad conyugal a separacin total de bienes;
de sociedad conyugal a participacin en los gananciales;
de separacin de bienes a participacin en los gananciales;
de participacin en los gananciales a separacin total de bienes.
iii.
Capacidad
Slo pueden celebrar el pacto del art. 1723 los cnyuges mayores de edad (arts. 1723 y 1792-1
inc. 2).
Si un cnyuge menor de edad celebra este pacto, la sancin sera la nulidad absoluta por objeto
ilcito, pues se habra celebrado un acto prohibido por la ley (art. 1723, en relacin con los
artculos 1466 y 1682). Tambin podra afirmarse que la nulidad es absoluta por haberse omitido
un requisito que la ley prescribe para el valor del acto en consideracin a su naturaleza y no en
atencin al estado o calidad de quien lo ejecuta o celebra. Pablo Rodrguez piensa que la sancin
ser la nulidad relativa del pacto, en consideracin a que dicho requisito est establecido en
atencin a la calidad o estado de las partes.
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iv.
Caractersticas del pacto
iv.1.
El pacto es solemne.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 1723, inciso 2, las solemnidades son las siguientes:
-
Debe otorgarse por escritura pblica;
La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, y
La subinscripcin debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 das contados desde la
fecha de la escritura.
Respecto de la exigencia de que la escritura pblica se subinscriba al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial, el artculo 1723 es muy claro en el sentido de que el pacto no surtir
efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al
margen de la respectiva inscripcin matrimonial. La frase entre las partes demuestra que la
subinscripcin es una solemnidad y no un simple requisito de oponibilidad a los terceros.
En cuanto al plazo para practicar la inscripcin es importante tener presente:
-
Que el plazo se cuenta desde la fecha de la escritura de separacin;
Que el plazo es fatal (la norma dice que slo podr practicarse dentro del plazo de 30
das);
Que el plazo es de das corridos, no se descuentan los das feriados, por aplicacin de la
regla del artculo 50 del Cdigo Civil;
Que si bien en la misma escritura pblica en que se pacte la separacin de bienes se
puede liquidar la sociedad conyugal y celebrar otros pactos (art. 1723 inc. 3), el plazo dice
relacin exclusivamente con la separacin, no con los otros actos jurdicos. Por ello, no habra
ningn inconveniente, por ejemplo, para modificar la liquidacin de la sociedad practicada en
esta escritura, despus de los 30 das.
iv.2.
El pacto de separacin de bienes no puede perjudicar el inters de los terceros
El artculo 1723 inciso 2 sienta este principio en los siguientes trminos: El pacto no perjudicar,
en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer....
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Esta caracterstica es la que ha presentado mayores problemas pues no est claro qu significa
exactamente la frase no perjudicara en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por
terceros. Ha habido sobre el particular opiniones diversas. As para Alessandri, la frase bien
pudo no haberse puesto por la ley porque con ella lo nico que se quiere significar es que la
situacin de los acreedores, una vez pactada la separacin total de bienes, es la misma que
tendran en el evento de haberse disuelto la sociedad conyugal por otros modos.
Para don Manuel Somarriva, la frase consagra una forma de inoponibilidad, de tal manera que
los acreedores sociales o del marido pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados a la mujer del
mismo modo que lo habran hecho si no se hubiere producido la separacin. Cita el profesor
Somarriva la sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 46, sec. 2, pg.
23, que sienta la doctrina que los bienes adjudicados a la mujer en compensacin de sus aportes
en la liquidacin de la sociedad conyugal subsecuente a la separacin convencional, responden
de las deudas sociales contradas por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal; en
consecuencia, desech la peticin de exclusin del embargo de estos bienes deducida por la
mujer en el juicio seguido contra el marido, por estar acreditado que la deuda era social y los
bienes adjudicados a la mujer tenan este mismo carcter. Como se puede ver, esta sentencia
acepta la inoponibilidad de pleno derecho. En el mismo sentido de Somarriva, Luis Claro Solar:
Si los cnyuges se hallaban casados bajo el rgimen de sociedad conyugal y pactan la
separacin total de bienes, los bienes que correspondan a la mujer y que formaban parte del
haber social podrn ser perseguidos por los acreedores como si la separacin de bienes no se
hubiere pactado; y la mujer no podr oponerles el nuevo pacto e invocar el nuevo rgimen de
bienes en l pactado para liberarse de la responsabilidad que afectaba a esos bienes, ni para
desconocer los derechos reales que sobre ellos se hubiera constituido por el marido a favor de
terceros.
La Corte Suprema en sentencia de l6 de diciembre de l996, ha dicho que el sentido muy claro
del aludido artculo l723, hecho suyo por la doctrina y la jurisprudencia, es que la referencia a
los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer alude a
los acreedores de uno u otro cnyuge. Slo estos tienen derechos adquiridos en contra de ellos.
Y tener derechos adquiridos es sinnimo de ser acreedor, vale decir, de tener un derecho
personal o crdito vigente respecto de cualquiera de los cnyuges (R.D.J., t. 93, sec. 1, p. l67;
Fallos del Mes N 457, sentencia l2, p. 2611). En otro fallo, de 26 de marzo de 1997, el ms alto
tribunal resolvi que como lo que persigue el legislador es proteger a los terceros que detentan
un crdito, que pueden hacer efectivo en el patrimonio de la sociedad conyugal; obviamente la
calidad de acreedores la deben tener a la poca en que los cnyuges modifican el rgimen
patrimonial de la sociedad conyugal y no despus de aqul acto; ya que, en ese caso, los
acreedores, para conocer el estado patrimonial y la situacin real y jurdica de su deudor,
pueden recurrir al estudio de los registros pertinentes de los Conservadores de Bienes Races....
(Fallos del Mes N 459, sentencia 6, p. 27). Vase tambin R.D.J., t. 9l, sec. 4, p. 166.
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iv.3.
El pacto es irrevocable.
Esta caracterstica la consigna el art. 1723 en su inciso 2, parte final: ... y, una vez celebrado, no
podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges.
iv.4
El pacto no es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.
El art. 1723 inc. final contempla este principio en forma expresa.

d.
En la misma escritura en que se pacta la separacin total de bienes o participacin en

los gananciales, se puede liquidar la sociedad conyugal o determinar el crdito de
participacin y acordar otros pactos lcitos.
As lo establece el artculo 1723 inciso 3: En la escritura pblica de separacin total de bienes, o en la

que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad
conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra
cosa; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la
subinscripcin a que se refiere el inciso precedente.
Un ejemplo sobre estos otros pactos lcitos es la renuncia de gananciales, que en esta
oportunidad podra hacer la mujer.
Es importante, en todo caso, tener presente que si en la misma escritura se pacta la separacin de
bienes y se liquida la sociedad conyugal, se estn celebrando en un mismo instrumento dos
actos jurdicos distintos. Esta distincin es importante, pues si bien el pacto de separacin de
bienes debe subinscribirse al margen de la inscripcin del matrimonio, no acontece lo mismo
con la escritura de liquidacin.
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VII.
PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES
1.
INTRODUCCIN.
Hasta la entrada en vigencia de la Ley N 19.335, 24 de diciembre de 1994, slo podan darse en
Chile dos regmenes matrimoniales: sociedad conyugal o separacin total de bienes. Esta ley
incorpor una tercera posibilidad: que los esposos o cnyuges puedan convenir el rgimen de
participacin en los gananciales.
El rgimen de participacin en los gananciales constituye una frmula eclctica entre el de
sociedad conyugal y el de separacin de bienes, que concilia dos aspectos fundamentales del
matrimonio, la comunidad de intereses que implica la vida matrimonial con el respeto a la
personalidad individual de cada cnyuge.
El D.F.L. N 2 del 25 de septiembre de 1995, publicado en el Diario Oficial el 26 de diciembre de
1996, fij el texto refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo Civil, incorporando a este
Cdigo un ttulo nuevo -Ttulo XXII A- destinado a regular este rgimen, lo que hace en los
artculos 1792-1 al 1792-27.
2.
MOMENTO SE PUEDE CONVENIR ESTE RGIMEN.
Se puede establecer en tres oportunidades:

1.
En las capitulaciones matrimoniales que celebren los esposos antes del matrimonio (art.
1792-1, inc. 1),
2.
En las capitulaciones que se celebren al momento del matrimonio (art. 1715, inc. 2), y
3.
2).
Durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto del artculo 1723 (art. 1792-1, inc.
En consecuencia, el rgimen puede estipularse originariamente o mediante la sustitucin de

alguno de los otros regmenes. Se puede convenir en forma originaria en las capitulaciones
matrimoniales celebradas antes o en el acto del matrimonio. Si los cnyuges se hubieren casado
en rgimen de sociedad conyugal o de separacin de bienes, pueden sustituir esos regmenes
por el de participacin en los gananciales. As, lo establece el art. 1792-1, inc. 2: Los cnyuges
podrn, con sujecin a lo dispuesto en el artculo 1723 de ese mismo Cdigo -se refiere al Cdigo Civil-,
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sustituir el rgimen de sociedad conyugal o el de separacin por el rgimen de participacin que esta ley
contempla...
Si los cnyuges se hubieren casado en rgimen de sociedad conyugal y posteriormente hubieren
hecho separacin de bienes, podran sustituir esa separacin por el rgimen de participacin en
los gananciales? Hay dos soluciones posibles al problema:
Una primera, segn la cual ello no es posible, en razn de que el artculo 1723, inc. 2, parte final,
prescribe que este pacto no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cnyuges. Abona esta tesis el principio de la inmutabilidad del rgimen matrimonial
consagrado en el art. 1716, inciso final. Esta opinin la sustenta Hernn Corral T.
Pero tambin puede estimarse que ello sera factible, en razn de que para la recta interpretacin
de la frase final del inc. 2 del art. 1723 no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento
de los cnyuges, debe tenerse en cuenta que ella ya se encontraba en el artculo 1723 con
anterioridad a la Ley N 19335, siendo entonces su significacin muy clara en orden a que si los
cnyuges haban sustituido la sociedad conyugal por el pacto de separacin total de bienes, les
estaba vedado volver al rgimen de sociedad conyugal. Pero en el caso que nos ocupa el
problema es distinto: los cnyuges se casaron en rgimen de sociedad conyugal hicieron uso del
artculo 1723 y sustituyeron ese rgimen por el de separacin de bienes. Ahora, encontrndose
casados en separacin de bienes, desean reemplazarlo por el de participacin en los gananciales.
Como se ve, no se trata de dejar sin efecto el pacto anterior volviendo al rgimen de sociedad
conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad al artculo 1723 para sustituir el
rgimen de separacin de bienes por el de participacin en los gananciales. Adems, esta
situacin no est prohibida por la ley, de hecho esta contemplada en el inc. 1 parte final del art.
1723.
Esta ltima interpretacin, dice Francisco Merino Scheihing, posee la ventaja que hace accesible
al nuevo rgimen de participacin en los gananciales a los actuales matrimonios que hoy se
encuentran casados bajo el rgimen de separacin total como consecuencia de haber ya optado
por l luego de haberse casado en sociedad de bienes, lo que sera imposible si damos a la
oracin no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges un alcance
ms amplio que el sealado. El mismo profesor asegura que esta interpretacin presenta como
contrapartida que atentara contra el principio de la estabilidad, conveniente en todo rgimen
patrimonial, en cuya virtud se debe propender otorgar al sistema adoptado por los cnyuges la
mayor fijeza posible, en atencin a los mltiples intereses que en ellos se conjugan y que
trascienden a los particulares del marido y de la mujer.
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3.
CNYUGES
RGIMEN.
CASADOS
EN
EL
EXTRANJERO
PUEDEN
ADOPTAR
ESTE
En el caso de los cnyuges casados en el extranjero, pueden adoptar este rgimen al momento de
inscribir su matrimonio en Chile. As lo establece el artculo 135, inc. 2: Los que se hayan casado
en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en
el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o
rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin.
4.
VARIANTES DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.
En doctrina, el rgimen de participacin en los gananciales, admite dos modalidades: a) sistema

de comunidad diferida; o b) sistema crediticio o de participacin con compensacin de
beneficios.
En el primero, vigente el rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con
libertad. A su extincin, se forma entre los cnyuges o, entre el cnyuge sobreviviente y los
herederos del fallecido, una comunidad respecto de los bienes que cada uno adquiri durante el
matrimonio a ttulo oneroso, que se divide entre ellos por partes iguales. Se denomina de
comunidad diferida, pues la comunidad se posterga hasta la extincin del rgimen. Claudia
Schmidt seala que "en la participacin con comunidad diferida, como su nombre lo da a
entender, nace una comunidad efmera, limitada en el tiempo, para el solo efecto de ser
liquidada y dividida entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del
difunto".
En la segunda variante, vigente el rgimen cada cnyuge tiene su propio patrimonio que
administra con libertad, pero producida su extincin, el cnyuge que ha adquirido bienes a
ttulo oneroso por menos valor, tiene un crdito de participacin en contra del otro cnyuge,
con el objeto de que, en definitiva, ambos logren lo mismo a ttulo de gananciales. No se
produce comunidad en ningn momento. Tuvo su origen en una ley de Finlandia de 13 de junio
de 1929 y ha sido establecido como rgimen supletorio en los cdigos alemn y francs.
5.
SISTEMA ADOPTADO EN CHILE.
La ley N 19.335 opt por la variante crediticia, esto es, que tanto durante su vigencia como a la
expiracin del rgimen, los patrimonios de ambos cnyuges (o del cnyuge sobreviviente y los
herederos del difunto), permanezcan separados. Luego a su extincin, no se genera un estado
de comunidad, sino slo se otorga al cnyuge que obtuvo gananciales por menor valor, un
crdito en contra del que obtuvo ms, con el objeto de que, a la postre, los dos logren la misma
suma. El inciso 3 del artculo 1792-19 es categrico: "Si ambos cnyuges hubiesen obtenido
gananciales, stos se compensarn hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que
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hubiere obtenido menores gananciales tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de
participacin, la mitad del excedente
El profesor Csar Parada sostiene que la vertiente seguida por nuestro legislador adolece de tres
defectos: "a) Se aparta de nuestras tradiciones jurdicas, ya que para mantenerlas tal como hoy
se concibe, al disolverse la sociedad conyugal, era preferible establecer un rgimen de
comunidad y no de compensacin y de crdito de gananciales, como se establece en la ley que
analizamos; b) Que conforme a lo que se establece en esta ley, al momento de terminar el
rgimen, los cnyuges o sus herederos no tendrn ningn derecho real sobre los bienes objeto
de la ganancia, sino que slo tendrn un derecho personal o de crdito, que, a nuestro juicio, es
notoriamente ms dbil que tener un derecho real; y c) Adems el rgimen de comunidad final
parece ms acorde con lo que es el matrimonio que constituye una comunidad espiritual y slo
por consecuencia, una comunidad patrimonial...".
Una opinin contraria sustenta Carlos Pea G., quien afirma que "desde el punto de vista del
derecho comn y constitucional, tanto los derechos reales como los personales estn igualmente
garantidos. Unos y otros se encuentran protegidos constitucionalmente en conformidad al
artculo 19 N 24, inciso 1 de la Constitucin y en virtud del antiguo artculo 583 del cdigo
Civil". Y agrega que los acreedores pueden embargar lo mismo, derechos reales o personales,
exceptundose, solamente los no embargables. Por igual razn, uno y otro tipo de derechos
estn sometidos al desasimiento para el caso de la quiebra o concurso. Ello lo lleva a concluir
que "desde el punto de vista de los cnyuges, y enfrente de terceros, la situacin de comunero o
acreedor resulta exactamente la misma". El profesor Pea tampoco participa de la idea de que el
sistema rompa una tradicin comunitaria fuertemente arraigada, tradicin que, a su juicio, es
inexistente.
Ren Ramos se pronuncia por la variante crediticia. Cree que si los cnyuges adoptaron el
rgimen de participacin en los gananciales y no el de sociedad conyugal, es porque desean que
los bienes que cada uno adquiera sean de su dominio exclusivo y ello, en forma definitiva, idea
que se desvirta en la alternativa de la comunidad diferida.
6.
CARACTERSTICAS DEL SISTEMA CHILENO.
Las principales caractersticas del sistema chileno son las siguientes:

a.
Es un rgimen econmico matrimonial de carcter legal o regulacin predeterminada:
sus normas estn establecidas por la ley, y no pueden ser alteradas por la voluntad de los
cnyuges.
b.
Se trata de un rgimen alternativo a la sociedad conyugal y a la separacin total de
bienes.
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c.
Rgimen convencional pues requiere pacto expreso de ambos cnyuges.
d.
Mutabilidad prevista por la ley (arts. 1792-1, inc. 2, parte final y 1792-27, N 6).
e.
Rgimen de participacin restringida de ganancias y adquisiciones: por regla general,
slo son considerados como gananciales los bienes muebles o inmuebles adquiridos a ttulo
oneroso durante el matrimonio.
f.
Modalidad crediticia: al finalizar no se forma una comunidad de bienes, sino que la
participacin se traduce en el nacimiento de un crdito que compensa e iguala los beneficios.
7.
FUNCIONAMIENTO DURANTE LA VIGENCIA DEL RGIMEN.
Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge es dueo de sus bienes, que administra con
libertad, sujeto, empero, a las siguientes limitaciones:
a)
Ninguno de ellos podr otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el
consentimiento del otro cnyuge (art. 1792-3).
Se trata de cauciones personales: fianza, aval, solidaridad pasiva, clusula penal, etc. (art.
43 CC), y no es aplicable la limitacin a las cauciones reales.
La obligacin caucionada debe ser necesariamente de un tercero y no propia del cnyuge
caucionante.
El otorgamiento de cauciones, supone excluir la autorizacin del otro cnyuge para la
realizacin de actos jurdicos que indirecta y eventualmente pueden dar lugar a una
responsabilidad solidaria (v. gr. la celebracin de una sociedad colectiva comercial o el endoso
en dominio de una letra de cambio o pagar).
El consentimiento del otro cnyuge debe prestarse conforme a las reglas que se
establecen para la autorizacin de los actos sobre bienes familiares (arts. 142, inc. 2 y 144).
Los actos ejecutados en contravencin a lo dispuesto adolecern de nulidad relativa. Y en
este caso el cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde el da en que el cnyuge que
la alega tuvo conocimiento del acto (norma que modifica los principios generales contenidos en el
Cdigo Civil), pero no podr perseguirse la rescisin pasados diez aos desde la celebracin del
acto o contrato (art. 1792-4). Su titular es el cnyuge llamado a consentir en la caucin, sus
herederos o cesionarios (art. 1.684). La suspensin y el saneamiento se rigen por las reglas
generales (arts. 1.692 y 1.693).
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b)
Si un bien es declarado bien familiar, el cnyuge propietario no podr enajenarlo ni
gravarlo voluntariamente ni prometer gravarlo o enajenarlo, sin la autorizacin del otro
cnyuge, o del juez si la negativa de aqul no se funda en el inters de la familia o se encuentra
imposibilitado de dar dicha autorizacin (arts. 142 y 144 del Cdigo Civil).
8.
FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA A LA EXTINCIN DEL RGIMEN.
Para estudiar esta materia es necesario precisar los siguientes conceptos: a) Gananciales; b)
Patrimonio originario, y c) Patrimonio final.
8.1.
Gananciales.
En conformidad al artculo 1792-6, se entiende por gananciales la diferencia del valor neto entre
el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge. La comparacin ha de hacerse
en valor neto, es decir, se deben descontar los pasivos constituidos por deudas. Por ello, para
calcular los gananciales es necesario realizar una operacin contable que indique la diferencia
entre el patrimonio originario y el patrimonio final.
8.2.
Patrimonio originario.
(i)
Concepto.
Se entiende por patrimonio originario de cada cnyuge el existente al momento de optar por el
rgimen que establece este Ttulo... (art. 1792-6, inc. 2).
Es el existente al momento de optar por el rgimen de participacin que establece esta ley...
(art. 1792-6, inc. 2)
Si se ha optado antes, la fecha ser el de la celebracin del matrimonio (1.716 CC)
El patrimonio originario se determinar aplicando las reglas de los artculos 1792-7 y siguientes.
Ello significa que se procede del modo siguiente:
a)
Se deducen del valor de los bienes que el cnyuge tiene al inicio del rgimen las
obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. La ley habla de obligaciones de que sea
deudor el cnyuge, sin precisin de los caracteres que deben reunir esas obligaciones. Hernn
Corral estima que se debe tratar de obligaciones lquidas, actualmente exigibles y avaluables en
dinero, pues de otra manera no podra practicarse la deduccin, sin perjuicio de que una
obligacin ilquida o sujeta a condicin suspensiva, pueda ser deducida con posterioridad con
efecto retroactivo. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio
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originario se estimar carente de valor (art. 1792-7). La norma parece criticable, si se piensa que
un patrimonio negativo que con el tiempo disminuye sus pasivos, importa una efectiva ganancia
para su titular.
b)
Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a ttulo gratuito efectuadas durante
la vigencia del rgimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas (art. 1792-7 inc. 2).
c)
Tambin se agregan a este patrimonio originario las adquisiciones a ttulo oneroso
hechas durante la vigencia del rgimen, si la causa o ttulo de la adquisicin es anterior al inicio
del rgimen. As, lo dice el artculo 1792-8, que despus de enunciar en su inciso primero el
principio, indica en el inciso siguiente algunos casos en que tal situacin se produce. Se trata de
una norma muy semejante al art. 1736 del Cdigo Civil.
El art. 1792-8 contiene una enumeracin no taxativa.
1.
Los bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgimen de bienes, aunque la
prescripcin o transaccin con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido
durante la vigencia del rgimen de bienes;
2.
Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un ttulo vicioso, siempre que
el vicio se haya purgado durante la vigencia del rgimen de bienes por la ratificacin o por otro
medio legal;
3.
Los bienes que vuelvan a uno de los cnyuges por la nulidad o la resolucin de un
contrato, o por haberse revocado una donacin;
4.
Los bienes litigiosos cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera de los cnyuges
durante la vigencia del rgimen.
5.
El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al
mismo cnyuge;
6.
Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes
de la vigencia del rgimen. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados antes y pagados
despus;
7.
La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen, por los bienes
adquiridos de resultas de contratos de promesa. Aqu no se tom la precaucin -que s tom el
art. 1736 N 7- de que las promesas tuvieran que constar en un instrumento pblico o privado
cuya fecha sea oponible a terceros. Corral dice que ello debe entenderse implcito por aplicacin
de las reglas generales (arts. 1554 N 1 y 1703).
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(ii)
No integran el patrimonio originario.
No integran el patrimonio originario los frutos, incluso los que provengan de los bienes
originarios, las minas denunciadas por uno de los cnyuges ni las donaciones remuneratorias
por servicios que hubieren dado accin contra la persona servida. As lo establece el artculo
1792-9.
Qu significa que estos bienes no ingresen al patrimonio originario? Simplemente, que van a
integrar los gananciales contribuyendo a aumentar el valor del crdito de participacin en favor
del otro cnyuge. Esto es as, porque al no integrar el patrimonio originario, ste se ve
disminuido, por lo que la diferencia con el patrimonio final es ms amplia y los gananciales
estn determinados por esta diferencia (art. 1792-6).
(iii)
Adquisiciones de bienes hechas en comn por ambos cnyuges.
Esta situacin est reglada por el artculo 1792-10: Los cnyuges son comuneros, segn las reglas
generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a ttulo oneroso. Si la adquisicin ha sido a ttulo gratuito
por ambos cnyuges, los derechos se agregarn a los respectivos patrimonios originarios, en la proporcin
que establezca el ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada dijere al respecto.
Luego, si el bien es adquirido por los cnyuges en comn, a ttulo oneroso, la cuota de cada uno
incrementar sus respectivos gananciales, favorecindose de ese modo, al trmino del rgimen,
al otro cnyuge que participar de ellas; no ocurriendo lo mismo en las adquisiciones a ttulo
gratuito, que pasan a formar parte de sus respectivos patrimonios originarios.
(iv)
Prueba del patrimonio originario. Obligacin de practicar inventario.
El artculo 1792-11 establece que Los cnyuges o esposos, al momento de pactar este rgimen, debern
efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario. Corral seala que
aunque la ley no lo dispone debemos entender que cada inventario ser suscrito por ambos
cnyuges, como tambin que puede tratarse de un solo instrumento para ambos.
La falta de inventario no produce nulidad del rgimen. El inciso 2 seala que a falta de
inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros,
facturas o ttulos de crdito, y el inciso final agrega: Con todo, sern admitidos otros medios de prueba
si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse
un instrumento.
De manera que hay una jerarqua de pruebas. En primer lugar el inventario; a falta de
inventario, se aceptan otros instrumentos; y finalmente, si se acredita que, atendidas las
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circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento, se

admite que pueda probar por cualquier otro medio, pues la ley no establece ninguna limitacin
al respecto.
La limitacin probatoria no parece aplicable a los terceros, que podrn acreditar el patrimonio
originario conforme a las reglas generales.
La confesin de los cnyuges o esposos parece admisible, la ley no ha excluido expresamente
este modo probatorio (criterio diverso al de la sociedad conyugal, art. 1739, inc. 2), con la
limitacin del art. 2485 que, en cuanto, al privilegio de cuarta clase reconocido al crdito de
gananciales (art. 2481, N 3), seala que la confesin de alguno de los cnyuges no har prueba
por s sola, contra los acreedores. As Corral y Frigerio.
En cuanto al pasivo del patrimonio originario la ley no exige que el inventario contemple la
enumeracin o valoracin de las deudas, como s lo hace respecto del inventario del patrimonio
final (art. 1792-16). Por ello, pareciera que las deudas debern acreditarse mediante prueba
escrita, o en caso de imposibilidad de procurarla por otros medios probatorios admisibles segn
las reglas generales.
(v)
Valorizacin del activo originario.
Interesa destacar dos aspectos: a) la forma como se valorizan los bienes, y b) quin practica la
valoracin.
Respecto al primer punto, el artculo 1792-13, inciso 1, expresa que Los bienes que componen el
activo originario se valoran segn su estado al momento de la entrada en vigencia del rgimen de bienes o
de su adquisicin. Por consiguiente su precio al momento de la incorporacin en el patrimonio ser
prudencialmente actualizado a la fecha de la terminacin del rgimen.
En cuanto al segundo aspecto, el inciso 2 establece que la valoracin podr ser hecha por los
cnyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.
El inciso final del artculo 1792-13 agrega que las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin
del pasivo. Ello quiere decir que tanto el activo como el pasivo del patrimonio originario deben
reajustarse, al trmino del rgimen, a los valores que corresponda.
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8.3.
Patrimonio final.
(i)
Concepto.
Segn el art. 1792-6, inc. 2, se entiende por patrimonio final el que exista al trmino de dicho
rgimen. Para calcularlo se deben practicar las siguientes operaciones:
(ii)
Forma de calcularlo.
1.
Deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento de
terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha (art. 179214);
2.
En conformidad al artculo 1792-15, se deben agregar imaginariamente los montos de
las disminuciones de su activo, que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados
durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales:
Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de
deberes morales o de usos sociales, en consideracin a la persona del donatario;
-
Cualquier especie de actos fraudulentos o dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge;
Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura
al cnyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este nmero no regir respecto de las
rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el Decreto Ley N 3.500, de 1980,
salvo la cotizacin adicional voluntaria en la cuenta de capitalizacin individual y los depsitos
en cuentas de ahorro voluntario, los que debern agregarse imaginariamente conforme al inciso
primero del presente artculo.
Para que proceda la agregacin imaginaria deben darse algunos presupuestos:
a)
Que se produzca una disminucin del activo del patrimonial final de uno de los
cnyuges como consecuencia de algunos de los actos expresamente previstos en la ley y que se
han analizado (art. 1792-15, inc. 1).
b)
Que el acto haya sido ejecutado durante la vigencia del rgimen de participacin en los
gananciales (art. 1792-15, inc. 1)
c)
El acto no haya sido autorizado por el otro cnyuge (art. 1792-15, inc. final).
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La explicacin de agregar cada uno de estos valores es proteger al otro cnyuge de actos que
impliquen indebida generosidad (1792-15, N 1), fraude (1792-15, N 2) o que persiguen slo la
utilidad del cnyuge que los hace (1792-15, N 3). Y por la misma razn, no se siguen estas
reglas si el otro cnyuge los autoriza.
Al agregarse al patrimonio final estos rubros, se protege al otro cnyuge, ya que se aumenta la
diferencia entre el patrimonio originario y el final, lo que conduce a que sean ms altos los
gananciales y como consecuencia, ms elevado el crdito de participacin.
(iii)
Valor acumulable.
No hay determinacin precisa del valor acumulable. Se habla de que se agregarn

imaginariamente los montos de las disminuciones del activo del patrimonio final que sean
consecuencia de los actos mencionados (art. 1792-15, inc. 1). La misma norma en su inc. 2
dispone que las agregaciones se harn considerando el estado que tenan las cosas al momento
de su enajenacin. Por otra parte, el art. 1792-17, inc. 2, dice que los bienes referidos se
apreciarn segn el valor que hubieren tenido al trmino del rgimen de bienes.
Conclusin: el importe acumulable ser el valor en dinero que tendran las cosas al momento del
trmino del rgimen, pero considerado su estado en la poca en que fueron enajenados.
(iv)
Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final.
El artculo 1792-16 establece que dentro de los tres meses siguientes al trmino del rgimen de
participacin en los gananciales, cada cnyuge estar obligado a proporcionar un inventario valorado de
los bienes y las obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podr ampliar este plazo por una
sola vez y hasta por igual trmino.
Este inventario ser, normalmente, simple, y si est firmado por el cnyuge declarante, har
prueba en favor del otro cnyuge para determinar su patrimonio final. Sin embargo, este ltimo
podr objetar el inventario, alegando que no es fidedigno, caso en que podr usar todos los medios de
prueba para demostrar su composicin o el valor efectivo del patrimonio del otro cnyuge (art. 1792-16,
inc. 2).
Finalmente, el artculo 1792-16 prescribe que cualquiera de los cnyuges podr solicitar la faccin de
inventario en conformidad con las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil y requerir las medidas
precautorias que procedan.
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8.4
Avaluacin del activo y pasivo del patrimonio final.
El artculo 1792-17 prescribe: Los bienes que componen el activo final se valoran segn su
estado al momento de la terminacin del rgimen de bienes (inc. 1). Las mismas reglas se
aplican para la valoracin del pasivo (art. 1792-17, inc. final).
La valoracin del activo y pasivo ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por
ellos. En subsidio, por el juez (art. 1792-17, inc. 3).
8.5.
Sancin al cnyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones.
En conformidad al artculo 1792-18, Si alguno de los cnyuges, a fin de disminuir los gananciales, 1)
oculta o 2) distrae bienes o 3) simula obligaciones, se sumarn a su patrimonio final el doble del valor de
aqullos o de stas.
Al sumarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o distrados o de las
obligaciones simuladas, este patrimonio final aumentar y, con ello los gananciales, lo que har
mayor el crdito de participacin en favor del otro cnyuge.
Esta norma es similar a la establecida para la sociedad conyugal por el art. 1768.
Se trata de actos manifiestamente dolosos realizados en perjuicio del otro cnyuge, desde que
estn destinados a disminuir los gananciales para achicar el crdito de participacin que deber
pagar este ltimo. Ello explica la sancin. La conducta dolosa deber probarla el cnyuge que la
alegue (arts. 1459 y 1698 inc. 1).
La accin para hacer efectiva esta sancin prescribe, segn Ren Ramos, en conformidad a lo
establecido en el artculo 2332, por tratarse de un hecho ilcito.
8.6.
Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el patrimonio originario y el

patrimonio final.
Para la determinacin de los gananciales se debe comparar el patrimonio originario con el

patrimonio final. De este cotejo pueden resultar distintas situaciones:
a)
Que el patrimonio final de ambos cnyuges fuere inferior al originario. En este caso no
hay gananciales y cada cnyuge soportar las deudas que haya contrado en la administracin
de sus bienes, pues dice el artculo 1792-19 que en esta situacin slo l soportar la prdida
(inciso 1). La regla es justa, pues debe soportar las consecuencias de su mala administracin. En
caso que ambos cnyuges presenten prdidas, stas no se comparten;
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Por ejemplo: el marido tiene un patrimonio originario de $1.000.000 y un patrimonio final de

$800.000. Por su parte, la mujer tiene un patrimonio original de $2.000.000 y un patrimonio final
de $1.500.000. Como no existen gananciales, ninguno de los cnyuges se adeuda nada y cada
cual deber enfrentar separadamente las obligaciones que contrajo durante la vigencia del
sistema.
b)
Que slo uno de los cnyuges haya obtenido gananciales. En este caso, el otro participar
de la mitad de su valor (art. 1792-19, inc. 2). En este supuesto nacer el crdito de participacin;
$800.000. Por su parte, la mujer tiene un patrimonio original de $2.000.000 y un patrimonio final
de $2.500.000. Los gananciales obtenidos por la mujer ascienden a $500.000. Por consiguiente,
deber compartir esa suma, transfiriendo la mitad de la misma ($250.000) al marido.
c)
Que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto, estos gananciales se
compensarn hasta concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores
gananciales tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del
excedente (art. 1992-19, inc. 3). Esta compensacin opera por el solo ministerio de la ley.
$2.500.000. Por su parte, la mujer tiene un patrimonio original de $5.000.000 y un patrimonio
final de $7.000.000. La ley ordena compensar los gananciales de los cnyuges, en el ejemplo la
suma de $1.500.000 obtenidos por el marido con la suma de $2.000.000 obtenidos por la mujer.
Por consiguiente la mujer, que tuvo $500.000 ms que el marido, deber pagarle $250.000,
correspondiente a la mitad del excedente.
El crdito de participacin en los gananciales ser sin perjuicio de otros crditos y obligaciones
entre los cnyuges. As lo establece el artculo 1792-19, inciso final.
9.
DEL CRDITO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.
9.1
Definicin.
La ley no ha definido lo que entiende por crdito de participacin en los gananciales. Para
Ramos, es el que la ley otorga al cnyuge que a la expiracin del rgimen de participacin en los
gananciales, ha obtenido gananciales por monto inferior a los del otro cnyuge, con el objeto de
que este ltimo, le pague, en dinero efectivo, a ttulo de participacin, la mitad del exceso.
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9.2
Caractersticas del crdito de participacin.
a.
Se origina al trmino del rgimen de bienes. As lo dice el artculo 1792-20. Obsrvese, sin
embargo, que si bien el crdito se va a originar a ese momento, su determinacin va a resultar
slo una vez que se liquiden los gananciales.
2.
Es una obligacin que tiene como fuente la ley (art. 1437).
3.
Durante la vigencia del rgimen, es eventual. As lo consigna el artculo 1792-20, inciso
2. Y por ello se prohbe cualquier convencin o contracto respecto de dicho crdito.
4.
Es incomerciable e irrenunciable durante la vigencia del rgimen. En efecto Se prohbe
cualquier convencin o contrato respecto de este eventual crdito, as como su renuncia, antes del trmino
de rgimen de participacin en los gananciales (art. 1792-20, inciso 2). Ntese que se trata de una
disposicin prohibitiva, por lo que su incumplimiento produce nulidad absoluta (arts. 10, 1466,
1682). Ntese tambin que estas caractersticas slo se dan mientras est vigente el rgimen,
pues slo hasta ese momento tiene carcter eventual. Producida su extincin, deja de ser
eventual, por lo que nada impide que pueda ser enajenado, transmitido, renunciado. Y ello es
as aun antes de que se liquiden los gananciales.
5.
Una vez extinguido el rgimen, el crdito puede cederse, renunciarse, prescribir y
transferirse. Leslie Tomasello seala que el mencionado crdito, antes del trmino del rgimen,
es irrenunciable, pues si la renuncia fuere posible en tal oportunidad, el rgimen mismo
desaparecera..., y agrega que nada impide la renuncia una vez terminado el rgimen,
circunstancia en la cual la liquidacin de los gananciales se har innecesaria.
6.
Es puro y simple (art. 1792-21, inc. 1). Ello significa que determinado el crdito de
participacin (lo que supone que se liquidaron los gananciales), el cnyuge beneficiado puede
exigir el pago de inmediato. Sin embargo, en el inciso 2 del artculo 1792-21 se establece una
excepcin: Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes, y
ello se probare debidamente, el juez podr conceder una ao para el pago del crdito, el que se expresar en
unidades tributarias mensuales. El plazo no se conceder si no se asegura por el propio deudor o un
tercero, que el cnyuge acreedor quedar de todos modos indemne.
7.
Se paga en dinero (art. 1792-21, inc. 1, parte final). Esta caracterstica no es de orden
pblico, por lo que nada obsta a que los cnyuges acuerden lo contrario. El artculo 1792-22,
inciso 1, establece que los cnyuges o sus herederos podrn convenir daciones en pago para
solucionar el crdito de participacin en los gananciales.
La misma disposicin (inc. 2) ha previsto lo que ocurre si la cosa dada en pago es evicta:
renacer el crdito, en los trminos del inciso primero del artculo precedente -renace la
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obligacin de pagarlo en dinero efectivo y de inmediato-, si la cosa dada en pago es evicta, a

menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo.
La ltima frase de la norma es una reiteracin de la regla del artculo 1852 inciso 3.
8.
Goza de una preferencia de cuarta clase. As lo establece el artculo 2481, N 3: La cuarta
clase de crditos comprende: 3 Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que
administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso -es el caso del rgimen de
participacin- los que tuvieren los cnyuges por gananciales.
Sobre este particular, Francisco Merino S. expresa que este privilegio slo cabe hacerlo valer
frente a obligaciones que contraiga el cnyuge deudor con posterioridad al trmino del rgimen
de participacin, siendo inoponible a los crditos cuya causa sea anterior a dicho momento...,
pues, en conformidad al art. 1792-25, estos crditos, entre los que debemos comprender a los
comunes o valistas, prefieren al de participacin.
9.
Es un derecho transmisible mortis causa, y lo es an cuando sea la muerte del titular la
que produzca la disolucin del rgimen. No lo dice la ley, pero es lo que se concluye del texto
del art. 1792-22, que dispone que los cnyuges o sus herederos pueden convenir daciones en
pago.
10.
El crdito de participacin en los gananciales no constituye renta para los efectos de la
Ley de Impuesto a la Renta. As lo establece el Art. 17 N 30 de la Ley de la Renta, el cual
dispone que no constituyen rentas: la parte de los gananciales que uno de los cnyuges, sus herederos,
o cesionarios, perciba del otro cnyuge, sus herederos o cesionarios, como consecuencia del trmino del
rgimen patrimonial de participacin en los gananciales.
11.
El crdito prescribe, conforme a las reglas generales, en el plazo de 5 aos. Como se ver
a continuacin, la prescripcin para exigir el pago del crdito correr desde el momento en que
el crdito est determinado o lquido, pues slo en ese minuto el crdito ser exigible. Se hace
presente que la ley nicamente fijo un plazo de 5 aos para pedir la liquidacin, lo cual permite
que en definitiva el plazo para exigir el crdito pueda extenderse hasta por 10 aos.
9.3.
Liquidacin del crdito.
a.
Por acuerdo de los cnyuges. Si se pone fin a la participacin por pacto de separacin
total de bienes se faculta a los cnyuges para determinar el crdito en la misma escritura en que
se pacte la separacin total (art. 1723, inc. 3).
b.
Si no hay acuerdo, se efectuar judicialmente, mediante procedimiento sumario (art.
1792-26 en relacin con el art. 680 CPC). Es competente el juez del domicilio del demandado (art.
134 COT). Terminado el rgimen, cualquiera de los cnyuges (o sus herederos si la extincin se
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debi a la muerte de uno de ellos) tendr que demandar, en juicio sumario, que se liquiden los
gananciales determinndose a cunto asciende su crdito de participacin.
La accin para solicitar esta liquidacin de los gananciales prescribe en el plazo de cinco aos
contados desde la terminacin del rgimen y no se suspende entre los cnyuges, salvo respecto
de los herederos menores (art. 1792-26).
Puede ser sometido a arbitraje? No es arbitraje forzoso (art. 227 COT), ni tampoco prohibido (art.
230 COT), por lo que puede se conocido por en arbitraje voluntario ante un rbitro de derecho,
mixto o arbitrador.
9.4.
Prescripcin de la accin para demandar el pago del crdito de participacin.
El artculo 1792-26 establece que la accin para pedir la liquidacin de los gananciales prescribe
en 5 aos contados desde la extincin del rgimen, pero no ha dado normas sobre el plazo en
que prescribe la accin para exigir el pago del crdito. Por ello ha de concluirse que se aplican en
esta materia las reglas generales, de 3 aos para la accin ejecutiva y de 5 aos para la ordinaria,
plazos que se cuentan desde que la obligacin se haya hecho exigible (arts. 2514 y 2515). En este
sentido Hernn Corral. Agrega este profesor que el plazo se contar, en el caso de liquidacin
judicial, desde que queda firme la sentencia que liquide el crdito, o desde el vencimiento del
plazo que haya sido fijado para su pago, es decir, desde que la deuda se haya hecho exigible (art.
2414, inc. 2) y por tratarse de una prescripcin ordinaria de largo plazo, admitir suspensin de
acuerdo con las reglas generales (arts. 2509 y 2520).
De este modo, sumando el plazo de 5 aos para solicitar la liquidacin del crdito (contado
desde la terminacin del rgimen) y el plazo de 5 aos para exigir el pago (contado desde la
liquidacin), en definitiva se podra exigir el pago en el plazo de 10 aos contados desde la
terminacin del rgimen (en la medida que la liquidacin se haya solicitado dentro de los
primeros cinco aos).
9.5.
Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crdito de participacin.
Si el cnyuge que est obligado a pagar no lo hace, proceder el cumplimiento forzado. Y, en

este caso, la ley establece un orden respecto de los bienes sobre los cuales se har efectivo el
cobro. Dice al respecto el artculo 1792-24: El cnyuge acreedor perseguir el pago, primeramente, en
el dinero del deudor; si ste fuere insuficiente, lo har en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles.
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9.6.
Insuficiencia de bienes del cnyuge deudor.
Si los bienes del cnyuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el pago del crdito de
participacin, el acreedor podr perseguir su crdito en los bienes donados entre vivos, sin su
consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos (art. 1792-24, inc. 2).
Como puede observarse, la ley otorga en este caso dos acciones al cnyuge perjudicado:
a)
Una accin de inoficiosa donacin, que deber dirigir en contra de los donatarios en un
orden inverso al de sus fechas, esto es, principiando por las ms recientes, y
b)
La accin pauliana, si la enajenacin la efectu el cnyuge deudor en fraude de los
derechos del cnyuge acreedor.
La primera accin prescribe en el plazo de 4 aos contados desde la fecha del acto (donacin).
En el caso de la accin pauliana, prescribir, en concepto de Ren Ramos, conforme a las reglas
generales, en un ao contado desde la fecha del acto o contrato fraudulento (art. 2468, N 3).
Hernn Corral tiene una opinin distinta. Sostiene que la accin del art. 1796-24 slo es una
accin revocatoria especial, que presenta semejanzas con la accin revocatoria del artculo 2468
(en la enajenacin fraudulenta) y con la de inoficiosa donacin del artculo 1187 (respecto de las
donaciones). Y afirma que la prescripcin de que trata la parte final del inciso 2 es siempre de 4
aos contados desde la fecha del acto que se pretende revocar.
9.7.
Los crditos de terceros, anteriores a la extincin del rgimen, prefieren al crdito de

participacin.
As lo establece el artculo 1792-25: Los crditos contra un cnyuge cuya causa sea anterior al trmino
del rgimen de bienes, preferirn al crdito de participacin en los gananciales.
Esta norma guarda relacin con lo dispuesto en el artculo 1792-14, que obliga, para calcular el
patrimonio final, a deducir previamente las obligaciones que el cnyuge tenga al trmino del
rgimen. Pretende evitar el perjuicio de los acreedores de los cnyuges por obligaciones que
stos hubieren contrado durante la vigencia del rgimen.
10.
RELACIN ENTRE EL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES Y

LOS BIENES FAMILIARES.
La institucin de los bienes familiares puede operar cualquiera sea el rgimen matrimonial bajo
el cual los cnyuges se encuentran casados. Para el caso de que lo estn en el de participacin en
los gananciales, el artculo 1792-23 establece que Para determinar los crditos de participacin en los
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gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cnyuges en
conformidad con el artculo 147 del Cdigo Civil, sern valoradas prudencialmente por el juez.
En conformidad al artculo 147 del Cdigo Civil, el juez puede constituir sobre un bien familiar,
de propiedad de uno de los cnyuges, derechos de usufructo, uso o habitacin en favor del otro.
Pues bien, en tal caso esos derechos tendrn que ser valorados para determinar el crdito de
participacin, y tal valoracin la har el juez. Esa es la explicacin de lo dispuesto en el artculo
1792-23.
11.
EXTINCIN DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.
El artculo 1792-27 prescribe que el rgimen de participacin en los gananciales termina:

1)
2)
3)
4)
5)
6)
Por la muerte de uno de los cnyuges.

Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges segn lo prevenido en el Ttulo II,
Del principio y fin de la existencia de las personas, del Libro I del Cdigo Civil.
Por la declaracin de nulidad de matrimonio o sentencia de divorcio.
Por la separacin judicial de los cnyuges.
Por la sentencia que declare la separacin de bienes.
Por el pacto de separacin de bienes.
Esta disposicin es equivalente al artculo 1764 del Cdigo Civil, que establece las causales de
extincin de la sociedad conyugal. Es necesario, sin embargo, precisar lo siguiente:
En el caso de la muerte presunta, la extincin se produce con el decreto de posesin provisoria.
As lo establece el artculo 84 del Cdigo Civil. Naturalmente que en aquellas situaciones en que
no haya decreto de posesin provisoria, la extincin se producir con el decreto de posesin
definitiva.
En el caso de la nulidad de matrimonio, slo operar la extincin del rgimen cuando el
matrimonio sea putativo, pues si es simplemente nulo, no ha existido matrimonio y por lo
mismo no se gener rgimen matrimonial alguno, en virtud del efecto retroactivo de la
declaracin de nulidad, artculo 1687 del Cdigo Civil.
En el caso de la separacin judicial de los cnyuges, el artculo 34 de la Ley de Matrimonio
Civil reitera que ella produce la extincin del rgimen de participacin en los gananciales Por
otra parte, como el matrimonio se mantiene, lo que hace necesario un rgimen matrimonial, el
art. 173 seala que en tal situacin los cnyuges se considerarn separados de bienes.
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En el caso de la sentencia que declare la separacin de bienes cualquiera de los cnyuges puede
pedir la separacin judicial de bienes, por las mismas causas que rigen para la sociedad
conyugal (art. 158 inc. 1).
12.
EFECTOS DEL TRMINO DEL RGIMEN.
La disolucin del rgimen de participacin produce las siguientes consecuencias jurdicas:

12.1.
Continuacin de la separacin patrimonial.
Los patrimonios de los cnyuges o sus herederos permanecen separados, sin que se forme
comunidad de gananciales: "A la disolucin del rgimen de participacin en los gananciales los
patrimonios de los cnyuges permanecern separados, conservando stos o sus causahabientes
plenas facultades de administracin y disposicin de sus bienes" (art. 1792-5).
12.2.
Comunidad sobre bienes muebles.
No obstante lo anterior, al trmino del rgimen de participacin se presumen comunes los

bienes muebles adquiridos durante l, salvo los que son de uso personal de los cnyuges (art.
1792-12). La presuncin de comunidad se aplica a los bienes muebles que hayan sido adquiridos
durante la vigencia del rgimen y que existan al momento de su terminacin en poder de
cualquiera de los cnyuges.
Como la ley no distingue, ha de estimarse que la presuncin resulta aplicable tanto a los bienes
corporales como a los incorporales. La presuncin no se aplica, sin embargo, a los bienes
muebles "de uso personal", quedando esta calificacin entregada a la prudencia de los
tribunales, que decidirn caso por caso.
Corral entiende que la presuncin de comunidad se aplica tanto entre los cnyuges como
respecto de terceros, pero en todo caso ella rige slo una vez terminado el rgimen de
participacin y no durante su vigencia.
Se trata de una presuncin simplemente legal, pero la prueba en contrario debe fundarse en
antecedentes escritos, (art. 1792-12), por lo que no bastar ni la prueba testimonial ni la
confesin. La prueba contraria debe ser producida por el cnyuge (o sus causahabientes) que
alegue dominio exclusivo, o por los terceros que invoquen derechos sobre dichos bienes
derivados de actos del cnyuge que suponan propietario. Es criticable que la presuncin se
aplique a los terceros, sin que existan normas protectoras a la buena fe, como la que
expresamente contiene el art. 1739 inc. 4 para la sociedad conyugal.
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Si la presuncin no es destruida, se formar un cuasicontrato de comunidad, que ser necesario

liquidar de acuerdo con las reglas generales (arts. 2313 y 1317 y ss.). De esta forma, el rgimen
de participacin que establece la ley no es puramente de crdito, sino que puede contemplar
tambin la comunidad de bienes.
12.3.
Fijacin de los gananciales de cada cnyuge.
A la fecha de la disolucin, "se determinarn los gananciales obtenidos durante la vigencia del
rgimen de participacin en los gananciales" (art. 1792-5, inc. 2). Los bienes que componen el
patrimonio de los cnyuges a esa fecha, deducidas las deudas existentes, constituyen el
patrimonio final que se comparar con el existente al comenzar el rgimen, para determinar
entonces el monto de los gananciales.
Los bienes adquiridos por los cnyuges, como tambin las obligaciones contradas con
posterioridad a esa fecha no se tomarn en cuenta para la determinacin de dichos gananciales.
12.4.
Compensacin del valor de los gananciales.
Si ambos cnyuges han obtenido ganancias, al finalizar el rgimen se compensan esos

gananciales hasta el monto de los de menor valor, y sobre el excedente, tienen derecho a
participar por mitades. As lo establece la ley: "Al finalizar la vigencia del rgimen de bienes, se
compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cnyuges y stos tienen derecho a
participar por mitades en el excedente" (art. 1792-2, inc. 1, parte final).
12.5.
Crdito de participacin.
El derecho a participar en los gananciales se traduce en el surgimiento de un crdito a favor del

cnyuge que obtuvo menos ganancias, cuyo monto ascender a la mitad del excedente ya
referido. Se trata de un derecho personal, que surge solamente una vez que se ha disuelto el
rgimen de participacin y siempre que existan diferencias de gananciales entre los cnyuges.
Dispone la ley que "El crdito de participacin en los gananciales se originar al trmino del
rgimen de bienes" (art. 1792-20, inc. 1).
Esta opcin por la modalidad crediticia ha sido cuestionada por quienes hacen ver que habra
sido ms conforme con nuestra tradicin jurdica el que el rgimen de participacin diera lugar a
una comunidad diferida. A ello se suma el hecho de que habra una mayor proteccin efectiva si
el cnyuge fuera copropietario de los bienes finales y no un mero acreedor.
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VIII.
LOS BIENES FAMILIARES
1.
CONCEPTO.
La doctrina ha definido a los bienes familiares indicando que son ciertas cosas inmuebles o
muebles que cumplen una funcin familiar directa al permitir favorecer la convivencia de la
familia, y a los que por ello la ley somete a un estatuto normativo especial, con prescindencia
del rgimen econmico elegido por los cnyuges.
La institucin de los bienes familiares fue incorporada por la ley N 19.335, mediante una
modificacin al Cdigo Civil, en cuya virtud agreg un prrafo, que pas a ser el prrafo 2, al
Ttulo VI del Libro I del Cdigo Civil, compuesto de 9 artculos, 141 al 149 inclusive.
Los antecedentes de esta institucin los encontramos primeramente en el homestead exception
norteamericano, regulado por una ley del estado de Texas del ao 1839. Una fuente ms directa
a nuestra regulacin se encuentra en el Cdigo Civil espaol, despus de la reforma
introducida el 1981, y en el Cdigo de Quebec. En el primero, el artculo 1320 establece que
"para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la
familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno slo de los cnyuges, se requerir el
consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial" (inc. 1). La semejanza de esta
norma, con los bienes familiares creados por la ley 19.335 es manifiesta.
Por su parte el artculo 449 del Cdigo de Quebec dispone que la vivienda familiar y su
mobiliario no pueden ser enajenados sino con el consentimiento de ambos cnyuges. A falta de
acuerdo, la autorizacin debe darla la justicia. Como podr observarse lo mismo ocurre en
Chile.
Est claro que la ley N 19.335, se inspir en estos ordenamientos positivos extranjeros.
2.
FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIN.
Con esta institucin se persigue asegurar a la familia un hogar fsico estable donde sus
integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun despus de disuelto el matrimonio.
Como seala un autor la introduccin del patrimonio familiar es una fuerte garanta para el
cnyuge que tenga el cuidado de los hijos, en casos de separacin de hecho o de disolucin del
matrimonio, y para el cnyuge sobreviviente, en caso de muerte. En el caso del cnyuge
sobreviviente, apunta al mismo fin la incorporacin de la asignacin preferencial incorporada
por la ley l9.585, al agregar un nuevo nmero al artculo 1337 (normas dadas al partidor para
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cumplir su cometido).
La institucin que estamos tratando evita que las disputas patrimoniales entre los cnyuges o
entre el sobreviviente y los herederos del otro cnyuge, concluyan con el desarraigo de la
residencia habitual de la familia y es una garanta mnima de estabilidad para el cnyuge
patrimonialmente ms dbil (Enrique Barros Bourie).
3.
CARACTERSTICAS.
i.
Son bienes y no un patrimonio porque no existe un pasivo.
ii.
La institucin slo asegura la tenencia y uso de los bienes y no su disfrute o goce.
iii.
Son familiares, lo que da cuenta de que deben tener una funcin esencial en la vida de
la familia y especial proteccin.
iv.
La regulacin de esta institucin slo es aplicable en los casos de que exista un
matrimonio.
v.
Procede en cualquier rgimen matrimonial.
vi.
Puede recaer en bienes corporales como incorporales.
vii.
La institucin se encuentra regulada por normas de orden pblico, por lo que los
derechos que de ella emanan son de carcter irrenunciable. As lo dispone expresamente el art.
149.
4.
AMBITO DE APLICACIN.
Los Bienes Familiares tienen cabida cualquiera sea el rgimen matrimonial a que se encuentre
sometido el matrimonio. Lo declara as, en forma expresa, la parte final del inciso 1 del artculo
141. Por lo dems, si nada se hubiere dicho, de todas formas as resultara por formar parte este
nuevo prrafo -"De los Bienes Familiares"- del Ttulo VI del Cdigo Civil "Obligaciones y
Derechos entre los cnyuges".
5.
BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES.
En conformidad a lo que disponen los artculos 141 y 146, la declaracin de familiar puede
recaer nicamente sobre los bienes siguientes:
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5.1.
El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges, que sirva de residencia

principal a la familia (art. 141).
Luego, el inmueble puede ser propio de un cnyuge, de ambos, social o reservado de la mujer.
Los autores concuerdan en que, como es requisito que el inmueble tenga que servir de
residencia principal a la familia, ello implica que tiene que ser uno solo; y que no quedan
comprendidos en el concepto, las casas de veraneo o de descanso. Adems se requiere una
suerte de nimo de permanencia en el inmueble.
5.2.
Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141).
En general la doctrina entiende que estos bienes son los sealados en el artculo 574 del Cdigo
Civil que forman el ajuar de una casa y que sean de propiedad de uno de los cnyuges. Se trata
de bienes unidos funcionalmente a una necesidad comn: servir a las necesidades de la familia
comn, por lo que no puede existir una afectacin parcial respecto de ellos.
Se ha discutido en doctrina si es necesario individualizar estos bienes o no. En la afirmativa,
Corral estima necesario realizar un inventario por motivos de seguridad jurdica. Por su parte,
Ramos estima que no es necesario realizar inventario alguno, pues por el contrario se tendra
que estar concurriendo a tribunales cada vez que se adquiriera un nuevo mueble destinado a
guarnecer el hogar; por lo dems, el Cdigo no a exigido la formalidad de realizar un
inventario, atendido a que en realidad estamos frente a una universalidad de hecho, en la cual
opera la subrogacin real.
5.3.
Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias del
inmueble que sea residencia principal de la familia (art. 146).
Para que nos encontremos en este caso, tienen que cumplirse los siguientes requisitos: 1) que la
familia tenga su residencia principal en un inmueble que sea de propiedad de una sociedad; y
2) que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad.
Procede la afectacin cualquiera sea el valor o porcentaje de los derechos y acciones y
cualquiera sea la naturaleza de la sociedad propietaria del inmueble.
6.
FORMA DE CONSTITUIR UN BIEN COMO FAMILIAR.
En cuanto a la forma de constituir un bien como familiar, debemos hacer una distincin, segn
que el bien en que incide la declaracin sea de propiedad de uno de los cnyuges o de una
sociedad en la que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos. En el primer caso, rige la
norma del artculo 141; y en el segundo, la del artculo 146.
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6.1.
Constitucin de bien familiar de un inmueble de propiedad de uno de los cnyuges.
(i)
Regla General.
El inc. 2 del art. 141, con la redaccin de la ley 19.968, dice: El juez citar a los interesados a la
audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin, el juez resolver en la misma audiencia. En
caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la
audiencia de juicio.
Se ha discutido si para el juez es facultativo o no declarar el bien familiar. Si existe oposicin
obviamente que puede declararlo o no segn el mrito de los argumentos de las partes. El
problema se presenta cuando no hay oposicin. Ciertos autores estiman que si se dan las
circunstancias de hecho y no hay oposicin el juez no puede rechazar la afectacin. Para otros,
la afectacin sera facultativa, pues siempre el juez debe adquirir la conviccin que dicha
declaracin es imprescindible para la seguridad y proteccin de la familia: as lo demostrara el
hecho de que el art. 141 disponga que si el juez considerase que faltan antecedentes para
resolver, citar a la audiencia de juicio.
El proyecto original estableca que la declaracin de bien familiar poda hacerla cualquiera de
los cnyuges, mediante escritura pblica, anotada al margen de la inscripcin de dominio
respectiva. Posteriormente se cambi a la forma actual, por cuanto el Senado consider que "por
razones de prudencia era conveniente entregar la declaracin de bien familiar a la decisin de
un rgano jurisdiccional..." y as fue finalmente aprobado.
Lo anterior explica lo establecido en el inciso final del artculo 141. En efecto, esta disposicin
expresa que "el cnyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaracin a que se
refiere este artculo -entindase de bien familiar- deber indemnizar los perjuicios causados, sin
perjuicio de la sancin penal que pudiere corresponderle". Tal precepto tena sentido en el
proyecto original, pero dej de tenerlo cuando se aprob que la declaracin de familiar la haca
la justicia, pues al ocurrir as, mal puede hablarse de declaracin fraudulenta de un cnyuge.
(ii)
Constitucin provisoria.
Si bien, como se acaba de explicar, la declaracin como bien familiar la hace la justicia, el inciso
3 del artculo 141, dispone que "con todo, la sola interposicin de la demanda transformar
provisoriamente en familiar el bien de que se trate". Despus contina la norma sealando que
"en su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva
la precedente circunstancia." y termina expresando que "el Conservador practicar la
subinscripcin con el solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal".
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De manera que basta que se interponga la demanda al tribunal, para que provisoriamente
quede transformado el bien en familiar. Este aspecto de la ley, ha sido el ms controvertido. El
profesor Hernn Corral Talciani dice: "el artculo 141 del Cdigo Civil dispone, para asombro
de todos quienes tienen algn grado de conocimiento jurdico, que "la sola presentacin de la
demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate". Esto, lisa y
llanamente, quiere decir que con slo dejar una demanda en el mesn del tribunal, y sin que
siquiera se haya provedo o notificado al cnyuge propietario, los bienes pasan a la categora de
familiares -y como resultado- cualquier enajenacin, gravamen, hipoteca e incluso
arrendamiento o simples prstamos de uso (comodatos), son anulables si no cuenta con el
consentimiento tambin del cnyuge no propietario demandante". De esta forma los terceros se
veran afectados y adems entre los cnyuges se rompe el principio de la bilateralidad de la
audiencia.
Carlos Pea afirma que la interpretacin anterior es equivocada, si bien admite que el art. 141
no qued redactado adecuadamente. Su posicin es que la inscripcin en el Conservador tiene
por objeto justamente hacer oponible al tercero la declaracin de familiar del bien, de tal suerte
que mientras tal inscripcin no se practique, el tercero no se puede ver afectado. Sostiene que
con la interpretacin de Corral dejara de tener sentido la obligacin de practicar la inscripcin.
Ramos concluye que hay que entender que lo que el art. 141 inc. 3 ha querido decir es que para
que el bien sea familiar no es necesario esperar a que exista sentencia firme, teniendo
provisoriamente tal carcter respecto del cnyuge propietario, cuando se presenta la demanda
al tribunal; y respecto de los terceros, desde que se practique la correspondiente subinscripcin
en el Conservador. As lo ha entendido la jurisprudencia.
El inc. 3 dispone que en su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la
inscripcin respectiva la precedente circunstancia. La ley no dice cul es esa "inscripcin
respectiva", pero lo razonable es entender que lo ser la inscripcin del inmueble en el Registro
de Propiedad, de manera que al margen de esa inscripcin deber practicarse la anotacin.
6.2.
Constitucin de familiar de los bienes muebles que guarnecen el hogar.
La ley no se ha puesto en el caso de que la declaracin de familiar recaiga exclusivamente,

sobre los bienes muebles que guarnecen el hogar. A Ramos le parece obvio que en tal supuesto,
la declaracin tendr que hacerse por la justicia. Sin embargo, en este caso, atendida la
naturaleza de los bienes, no procede hacer inscripcin de ningn tipo, no siendo aplicable el
inciso 3 de la misma disposicin. As lo entiende tambin Leslie Tomasello.
La accin para demandar la constitucin de un bien como familiar slo compete al cnyuge no
propietario. Los hijos, en consecuencia, no son titulares de ella aun cuando puedan resultar
beneficiados con la declaracin. As fluye de los arts. 141 inciso final, artculos 142, 143 y 144,
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que hablan de cnyuges. En este sentido Eduardo Court y Claudia Schmidt.

6.3.
Constitucin como bien familiar de las acciones y derechos del cnyuge en la

sociedad propietaria del bien raz en que tiene la residencia principal la familia.
En conformidad al artculo 146 inc. 3 "la afectacin de derechos (o acciones) se har por
declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica. En el caso de una
sociedad de personas, deber anotarse al margen de la inscripcin social respectiva, si la
hubiere. Tratndose de sociedades annimas, se inscribir en el registro de accionistas".
Como puede observarse, esta declaracin es solemne, siendo la solemnidad la escritura pblica.
Si la sociedad fuere colectiva civil, como no estn sujetas al rgimen de inscripcin, no ser
posible cumplir con el requisito de inscripcin o anotacin. Por eso el artculo 146 emplea la
frase "si la hubiere".
7.
EFECTOS DE LA DECLARACIN DE BIEN FAMILIAR.
La declaracin de familiar de un bien no lo transforma en inembargable, por lo que no se causa

perjuicio a terceros; slo limita la facultad de disposicin de su propietario (que ya no lo podr
enajenar o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni ceder la tenencia, sin la autorizacin de su
cnyuge) y otorga al cnyuge en cuyo favor se hace la declaracin, un beneficio de excusin,
con el objeto de que si el bien familiar es embargado por un tercero, pueda exigir que antes de
procederse en contra de dicho bien se persiga el crdito en otros bienes del deudor.
7.1.
(i)
Limitacin a la facultad de disposicin: cogestin de los bienes familiares.

Regla general.
Esta limitacin ser diferente segn: a) el bien que se declara familiar sea el inmueble que sirva
de residencia principal a la familia, o los bienes muebles que guarnecen el hogar, o b) se trate de
las acciones o derechos que los cnyuges tengan en una sociedad propietaria del bien raz que
sirve de residencia principal a la familia.
En el primer caso, el efecto est consignado en el artculo 142 inciso 1: "No se podrn enajenar
ni gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino
concurriendo la voluntad de ambos cnyuges. Lo mismo regir para la celebracin de contratos
que concedan derechos personales de uso o goce sobre algn bien familiar" (arrendamiento,
comodato). Agrega el inciso 2 que La autorizacin a que se refiere este artculo deber ser
especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esa solemnidad, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo
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aso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el
caso.
En el segundo, est indicado en el artculo 146 inc. 2: "Producida la afectacin de derechos o
acciones, se requerir asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier acto
como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar" (la
expresin bien familiar en este inciso, es impropia, desde que el bien no es de ninguno de los
cnyuges sino de la sociedad en que los cnyuges son socios). Luego, el cnyuge propietario, en
este caso, queda sujeto a una doble limitacin: 1. no puede disponer de los derechos o acciones
en la sociedad, sino con autorizacin del otro cnyuge o de la justicia en subsidio (art. 142); y, 2.
requiere de la voluntad del otro cnyuge para realizar los actos que deba hacer como socio o
accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar.
(ii)
Autorizacin judicial subsidiaria.
El artculo 144 establece que "En los casos del artculo 142, la voluntad del cnyuge no
propietario de un bien familiar podr ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o
negativa que no se funde en el inters de la familia. El juez resolver previa audiencia a la que
ser citado el cnyuge, en caso de negativa de ste" (redaccin de la Ley 19.968).
Puede darse la autorizacin judicial supletoria en el caso del artculo 146? El problema se
presenta porque el artculo 144 slo establece tal autorizacin "en los casos del artculo 142". A
juicio de Ramos, al no estar expresamente establecida para el caso que nos ocupa, la
autorizacin judicial, ella no es procedente. Al parecer, tiene una opinin contraria Tomasello,
ya que al tratar el artculo 146, expresa que "en cuanto a la forma de manifestarse la voluntad
del cnyuge no socio o accionista de la sociedad respectiva, son aplicables los artculos 142 y 144
y, en cuanto a la sancin, el artculo 143".
(iii)
Sancin para el caso de que se realicen estos actos sin la autorizacin del cnyuge no
propietario.
La sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin rescisoria al cnyuge no

propietario As lo dice el artculo 143 inciso 1. En el caso del artculo 146, tambin la sancin es
la nulidad relativa, pero no por aplicacin del artculo 143 (que slo hace referencia al artculo
anterior), sino de las reglas generales, por haberse omitido un requisito establecido en atencin
al estado o calidad de las partes.
No seala la ley desde cuando se debe contar el cuadrienio para alegar la nulidad relativa.
Ramos piensa que debe comenzar a correr desde la celebracin del acto o contrato. En ese
sentido Claudia Schmidt. Court, en cambio, es de opinin que en esta materia, debera seguirse
la misma frmula que el artculo 1792-4 seala en el rgimen de participacin, esto es, que el
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cuadrienio se cuente desde el da en que el cnyuge que alega la nulidad tom conocimiento del
acto. Ello siempre, que se aplique tambin la limitacin de los 10 aos, que ese artculo
contempla.
(iv)
Efectos de la nulidad respecto de los terceros adquirentes de un bien familiar.
El artculo 143 en su inciso 2 establece que "Los adquirentes de derechos sobre un inmueble
que es bien familiar, estarn de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la
declaracin de nulidad origine".
Es una presuncin de derecho y rige nicamente para la enajenacin de bienes inmuebles. No
para los muebles, por no encontrarse sujetos a registro. Para ellos mantienen su vigencia el
artculo 1687 y la presuncin de buena fe del artculo 707.
(v)
Problemas doctrinarios relativos a las normas de cogestin.
v.1
En primer trmino ciertos autores estiman que estas normas son inconstitucionales,
atendido que se limitara la facultad de disposicin consagrada en el art. 19 N 24 de la
Constitucin. Lo anterior ha sido rebatido en el sentido que no se est frente a una privacin de
dominio, sino que a una limitacin que proviene de su funcin social, cosa que permite
expresamente la misma norma en anlisis. As lo demuestra toda la regulacin similar que
existe en relacin a la administracin de la sociedad conyugal.
v.2
Por otra parte se ha indicado que existira una lesin al derecho de prenda general de
los terceros. Sin embargo, la declaracin de bien familiar no afecta a los acreedores anteriores a
la afectacin.
v.3
Finalmente, surge el problema del concurso de normas de cogestin que puede existir
cuando hay sociedad conyugal y un bien es declarado familiar. Ciertos autores (Corral) estima
que priman las normas de la sociedad conyugal por el principio de especialidad. Para otros en
cambio priman las normas de los bienes familiares por ser la regulacin bsica y general que se
superpone a los dems regmenes, cumpliendo una funcin propia y especfica por lo que un
estatuto no absorbe a otro por la va de especialidad; por lo dems, el art. 141 indica que pueden
afectarse bienes cualquiera sea el rgimen matrimonial.
7.2.
Limitacin a la ejecucin: beneficio de excusin en favor del cnyuge beneficiado con

la declaracin de bien familiar.
La constitucin de un bien, como familiar, no le da el carcter de inembargable. Sin embargo, y

con el objeto de proteger al cnyuge beneficiado con tal declaracin, se le otorga un beneficio
de excusin, para que pueda "exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se
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persiga el crdito en otros bienes del deudor" (art. 148). Este beneficio se debe hacer valer como
excepcin dilatoria (art. 303 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Las disposiciones del Ttulo XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarn al ejercicio de
la excusin de esta excusin, en cuanto corresponda.
-
Notificacin al cnyuge no propietario del mandamiento de ejecucin.
El artculo 148 en su inciso 2 establece que "Cada vez que en virtud de una accin ejecutiva
deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algn bien familiar de propiedad
del cnyuge deudor, el juez dispondr se notifique personalmente el mandamiento
correspondiente al cnyuge no propietario. Esta notificacin no afectar los derechos y acciones
del cnyuge no propietario sobre dichos bienes"
La finalidad de esta notificacin es que el cnyuge no propietario, pueda plantear el beneficio
de excusin, mediante la correspondiente excepcin (464 N 5 del Cdigo de Procedimiento
Civil).
Este beneficio se puede hacer valer respecto de terceros y tambin en contra del otro cnyuge.
En cuanto a los acreedores con garanta, hay que distinguir: (i) si poseen una garanta anterior a
la declaracin de bien familiar, no se puede oponer el beneficio; (ii) en caso de una garanta
posterior a la declaracin, hay quienes estiman que no procede oponer el beneficio porque
ambos cnyuges debieron concurrir a la celebracin de la caucin; en cambio otros opinan que
si cabe el beneficio de excusin por la funcin protectora de la familia.
7.3.
Constitucin de derechos reales de goce: derechos de usufructo, uso o habitacin

constituidos judicialmente sobre un bien familiar.
(i)
Concepto.
El artculo 147 inciso 1, prescribe que "durante el matrimonio, el juez podr constituir,
prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin
sobre los bienes familiares". Agrega que "en la constitucin de estos derechos y en la fijacin del
plazo que les pone trmino, el juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos,
cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges" y termina sealando que "el
tribunal podr, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo".
En relacin con la constitucin de estos gravmenes, es importante tener en cuenta los
siguientes aspectos:
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a)
El ttulo de estos derechos reales, lo constituye la resolucin judicial. As lo consigna el
inciso 2 del artculo 147: "La declaracin judicial a que se refiere el inciso anterior servir como
ttulo para todos los efectos legales": Esta sentencia deber inscribirse en el Registro de
Hipotecas y Gravmenes, respectivo (artculos 32 inciso 2 y 52 N 1 del Reglamento del
Conservatorio de Bienes Races).
b)
La sentencia judicial que constituya estos derechos debe determinar el plazo de trmino.
No pueden tener el carcter de vitalicios. Cumplido el plazo se extinguen (arts. 804 y 812). Esta
es una de las pocas excepciones que permiten el establecimiento de plazos por parte del juez
(art. 1494).
c)
Estos gravmenes no podr afectar los derechos de los acreedores que el cnyuge
propietario tena a la fecha de su constitucin (art. 147, inc. 3).
d)
No aprovechan a los acreedores que el cnyuge no propietario tuviere en cualquier
momento (art. 147, inc. 3).
(ii)
Tribunal competente y procedimiento para constituir estos derechos.
A partir del 1 de octubre de 2005, en que entran en vigencia los Tribunales de Familia, esta
materia ser de competencia de esos tribunales -artculo 8 N 15 letra c) de la ley 19.968- que
conocer de ella en el procedimiento establecido en los artculos 55 y siguientes de la misma
ley.
(iii)
Si los cnyuges estuvieren casados en rgimen de participacin en los gananciales, la

constitucin de estos gravmenes deber considerarse al fijarse el crdito de
participacin.
As lo seala el artculo l792-23: "Para determinar los crditos de participacin en los

gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los
cnyuges en conformidad al artculo 147 del Cdigo Civil, sern valoradas prudencialmente por
el juez".
La norma resulta absolutamente justificada pues, en caso contrario, el cnyuge beneficiado con
estos derechos reales, estara recibiendo un doble beneficio.
8.
DESAFECTACIN DE UN BIEN FAMILIAR.
Regla esta materia el artculo 145, estableciendo tres formas de desafectacin:

a)
Por acuerdo de los cnyuges, caso en que cuando se refiera a un inmueble debe constar
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en escritura pblica que debe anotarse al margen de la inscripcin respectiva (art. 145 inc. 1).
No resuelve la ley si del mismo modo se hace la desafectacin en el caso de las acciones o
derechos en sociedades propietarias del inmueble donde tiene residencia principal la familia.
Claudia Schmidt, considera que deber cumplirse con las mismas formalidades.
b)
Por resolucin judicial, recada en juicio seguido por el cnyuge propietario en contra
del no propietario, fundado en que el bien no est destinado a los fines que indica el artculo
141, esto es que no sirve de residencia principal a la familia si se trata de un inmueble o,
tratndose de muebles, que no guarnecen el hogar comn, lo que deber probar.
c)
Por resolucin judicial cuando el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado
por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio. En tales casos el propietario del bien
familiar o cualquiera de sus causahabientes deber formular al juez la peticin correspondiente
(art. l45 inciso final). Luego, la simple extincin del matrimonio, no produce de pleno derecho la
desafectacin del bien, pues aun disuelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la
residencia principal de la familia, caso en que no cabe la desafectacin.
9.
BIENES FAMILIARES Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO.
i.
Contina la cogestin de bienes, ya sea con el otro cnyuge (nulidad o divorcio) o bien
con los herederos del cnyuge muerto.
ii.
Se estima que pese a que no exista matrimonio sera posible constituir derechos reales de
goce.
iii.
El beneficio de excusin se transmite y no cesa por la nulidad o divorcio.
iv.
El art. 1337 N 10 otorga un derecho de adjudicacin preferente al cnyuge sobreviviente
respecto del inmueble que fue residencia principal de la familia
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IX.
FILIACIN
1.
CONCEPTO.
Se la ha definido como "el vnculo jurdico que une a un hijo con su padre o con su madre y que
consiste en la relacin de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato
descendiente, o sea, su descendiente en primer grado" (Enrique Rossel). Somarriva dice que "es
la relacin de descendencia entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra" o,
"dicho en otros trminos: es la relacin que existe entre padre e hijo".
El fundamento de toda filiacin es el vnculo de sangre existente entre el padre y el hijo,
proveniente de las relaciones sexuales, lcitas o ilcitas, de los padres. Hace excepcin a esta
regla, la llamada filiacin adoptiva.
Al legislador preocupan dos aspectos de la filiacin: su establecimiento con la mayor
certidumbre, y la regulacin de sus efectos, o sea los derechos y obligaciones existentes entre
padres e hijos.
2.
LA FILIACIN EN EL CDIGO CIVIL ORIGINARIO Y SUS CAMBIOS.
Una de las ideas fundamentales del Cdigo Civil fue la distincin entre la filiacin legtima,
natural e ilegtima, y la proteccin que se otorg a la primera. En trminos generales, esta
situacin se mantuvo inconmovible hasta el ao 1952, en que la ley 10.27l mejor
sustancialmente la situacin de los hijos naturales pero sin llegar a otorgarles los mismos
derechos que a los hijos legtimos. Tuvieron que transcurrir ms de 45 aos, para que esta
discriminacin odiosa desapareciera, y todos los hijos pasaran a tener los mismos derechos. Ello
viene a ocurrir recin con la ley N 19.585, publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de
1998.
La ley 19.585 elimin la distincin entre filiacin legtima, natural e ilegtima. No pudo sin
embargo, prescindir de un hecho que es ms fuerte que su intencin de igualar a todos los
hijos: que hay hijos que nacen en el matrimonio de sus padres y otros que son el fruto de
relaciones extramatrimoniales.
No es cierto entonces que haya igualado a todos los hijos, porque ello es contrario a la realidad.
La nueva normativa slo ha conferido a todos los hijos los mismos derechos. Como dice Daniel
Peailillo, establece la igualdad de efectos, es decir, de derechos y cargas, entre todos los hijos,
con prescindencia del origen de la filiacin, y esa idea igualitaria se expande hacia los padres
(manifestndose destacadamente en el acceso al cuidado personal y a la patria potestad).
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3.
CLASES DE FILIACIN
Con las modificaciones introducidas por las leyes Ns 19.585 y 19.620, la filiacin admite las
siguientes clasificaciones:
3.1.
Filiacin por naturaleza.
La filiacin por naturaleza puede ser: 1) determinada y 2) no determinada.

(i)
Filiacin determinada.
La filiacin determinada se clasifica a su vez en: a) matrimonial; b) no matrimonial; y c) por

fecundacin mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida (arts. 179, 180,
181 y 182.).
(a)
Dice el artculo 179 que La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial.
Y en conformidad al artculo 180, la filiacin matrimonial se produce en los siguientes casos:
a)
Cuando al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo exista matrimonio entre los
padres (art. 180 inc. 1);
b)
Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen matrimonio entre
s, siempre que a la fecha del matrimonio, la paternidad y la maternidad hayan estado
previamente determinadas por los medios que el Cdigo establece (art. l80 inc. 2).
c)
Si la paternidad o la maternidad no estuviere determinada con anterioridad al
matrimonio de sus padres, habr filiacin matrimonial si los padres han reconocido al hijo en el
acto del matrimonio o durante su vigencia en la forma prescrita en el artculo 187 (art. 180 inc.
2); y
Los elementos de la filiacin matrimonial son la maternidad, paternidad y matrimonio.
(b)
Es la que existe fuera de los casos anteriores. As lo seala el inciso final del artculo 180: En los
dems casos, la filiacin es no matrimonial.
Los elementos de la filiacin no matrimonial son slo la paternidad, la maternidad o ambos.
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(c)
Filiacin del hijo concebido mediante tcnicas de reproduccin asistida.
La situacin del hijo concebido mediante estas tcnicas est regulada en el artculo 182. Esta
disposicin establece dos ideas fundamentales:
a)
El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que se sometieron a la
aplicacin de estas tcnicas (inc. 1): y
b)
No se puede en este caso impugnar la filiacin; ni se admite reclamar una filiacin
diferente (inc. 2).
De acuerdo a lo que se acaba de expresar, en el caso en que en la aplicacin de estas tcnicas se
hubiere recurrido a un tercero (donante de espermios o de vulos; o utilizacin de un tero
ajeno), el hijo ni el tercero tendran accin de reclamacin de filiacin. Por su parte, ni los padres
ni el hijo podran impugnar esta filiacin.
En esta forma el legislador chileno, cierra la puerta a juicios difciles, a veces escandalosos, como
los que han tenido que conocer y resolver los tribunales extranjeros.
(ii)
Filiacin no determinada.
Tiene lugar cuando no se ha determinado quien es el padre o madre.

3.2.
Filiacin adoptiva.
El artculo 179 inciso 2 establece que la adopcin, los derechos entre adoptante y adoptado y
la filiacin que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva, esto es por la ley
N 19.620, sobre adopcin de menores.
4.
DETERMINACIN DE LA FILIACIN.
Para estudiar esta materia es necesario hacer las siguientes distinciones: a) determinacin de la
maternidad; b) determinacin de la filiacin matrimonial; c) determinacin de la filiacin no
matrimonial.
4.1.
Determinacin de la maternidad.
En conformidad a lo dispuesto en el artculo 183, hay tres formas de determinar la maternidad:

i.
por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha
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ii.
iii.
dado a luz constan en las partidas del Registro Civil;

por el reconocimiento de la madre; y
por sentencia judicial firme, recada en un juicio de filiacin.
4.2.
Determinacin de la filiacin matrimonial.
La filiacin matrimonial queda legalmente determinada de tres maneras:

i.
Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la
maternidad y paternidad estn legalmente establecidas en conformidad con los arts. 183 y 184,
respectivamente (art. 185, inc. 1).
ii.
Tratndose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiacin matrimonial queda
determinada por la celebracin del matrimonio, siempre que la maternidad y la paternidad
estn ya determinadas por el reconocimiento de los padres o por sentencia firme en juicio de
filiacin o, en caso contrario, por el ltimo reconocimiento efectuado conforme a lo establecido
en los arts. 187 y siguientes (art. 185, inc. 2).
iii.
Por ltimo, la filiacin matrimonial puede tambin ser determinada por sentencia
dictada en juicio de filiacin, que debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo (art. 185, inc. 3). Ejemplo: concepcin antes del matrimonio y desconocimiento judicial
del marido (art. 184, inc. 2)
-
Presuncin de paternidad
El artculo 184 establece una presuncin de paternidad: Se presumen hijos del marido los
nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a
su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges (presuncin pater is est).
Esta presuncin es distinta a la establecida en el artculo 180 del Cdigo Civil anterior a la ley
19.585, pues en aquella se presuma la paternidad de los hijos nacidos despus de expirados los
180 das subsiguientes al matrimonio, lo que se fundamentaba en la regla del artculo 76, que da
normas para determinar la fecha de la concepcin. Hoy es diferente, pues se presume la
paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, en cualquier tiempo, salvo el caso de los
nacidos despus de los 300 das de decretada la separacin judicial, con lo que claramente la
norma se separa de la regla del artculo 76.
La presuncin se apoya en el hecho de que el marido al tiempo de casarse haya tenido
conocimiento del embarazo de la mujer. Por ello el inciso 2 del art. 184 establece que no se
aplicar esta presuncin respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta das
subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de
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casarse.... La excepcin se acerca, ahora s, a la regla del artculo 76.

Pero el marido, en este caso, puede desconocer la paternidad interponiendo la correspondiente
accin de desconocimiento de paternidad que se tramita en el plazo y forma de la accin de
impugnacin, pero no podr ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo despus de
nacido (art. l84 inc. 2). Ser entonces el hijo quien tendr que probar que su padre se cas con
conocimiento del estado de preez de su madre lo que deber hacer en el correspondiente juicio
de desconocimiento de paternidad iniciado por su padre, artculo 212.
En el caso de los hijos nacidos despus de 300 das de decretada la separacin judicial de sus
padres, por excepcin opera la presuncin de paternidad por el hecho de consignarse como
padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del
hijo. La excepcin es ampliamente justificada, pues si los dos padres piden que se consigne
como padre al marido ello implica un manifiesto reconocimiento de paternidad. Para que opere
esta excepcin, debe consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos
cnyuges, no bastando en consecuencia, la sola voluntad del marido o de la mujer (art. l84 inc.
3).
En todo caso, la paternidad as determinada o desconocida podr ser impugnada o reclamada,
respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Titulo VIII (art. l84 inc. final).
4.3.
Determinacin de la filiacin no matrimonial.
Hay dos formas de determinar la filiacin no matrimonial: a) por reconocimiento voluntario de

los padres; o b) por reconocimiento forzado mediante sentencia judicial recada en un juicio de
filiacin (art. 186).
(i)
Reconocimiento forzado.
El reconocimiento forzado ser estudiado a propsito de las acciones de filiacin.

Debe tenerse presente que la ley N 20.030, de 5 de julio de 2005, derog los incisos 2, 3 y 4 del
artculo 188 del Cdigo Civil, el cual regulaba una suerte de reconocimiento voluntario
expreso provocado, que era aquel que haca el padre o la madre en una audiencia judicial
verificada a peticin del hijo, de su representante legal o la persona que lo tena a su cuidado.
(ii)
Reconocimiento voluntario.
a.
Hijos que se pueden reconocer.
Se puede reconocer a cualquier clase de hijos: mayores, menores, vivos o muertos. La ley no ha
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establecido ninguna limitacin. El artculo 191, al tratar de la repudiacin, distingue entre el

reconocimiento a un hijo mayor y a uno menor; y el artculo 193, deja en claro que se puede
reconocer a un hijo fallecido, al comenzar expresando que Si es muerto el hijo que se
reconoce....
b.
Capacidad para reconocer.
Pueden reconocer vlidamente los menores adultos, que lo harn por si solos, sin necesidad de
ser autorizados o representados por su representante legal. El artculo 262 lo dice expresamente:
El menor adulto no necesita de la autorizacin de sus padres para disponer de sus bienes por
acto testamentario que haya de tener efecto despus de su muerte, ni para reconocer hijos.
c.
Clases de reconocimiento.
El reconocimiento puede ser: a) expreso; y b) tcito o presunto.

c.1.
Reconocimiento voluntario expreso.
Es reconocimiento voluntario expreso, el que se hace mediante una declaracin formulada con
ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, en alguno de los instrumentos que
indica el artculo 187.
El artculo 187 seala: El reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin
formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, segn los casos: 1 Ante
el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del
matrimonio de los padres; 2 En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del
Registro Civil; 3 En escritura pblica, o, 4 En un acto testamentario (inc. 1).
El reconocimiento debe ser expreso: la declaracin del padre, la madre o ambos debe ser
formulada con el determinado objeto de reconocer al hijo como tal. No basta una declaracin
incidental o secundaria, sino que debe tener por objeto preciso el reconocimiento del hijo. As,
por ejemplo, no cumple este requisito un mandato en que se diga confiero poder a mi hijo.
Cuando la declaracin se efecta en el acto del matrimonio de los padres si el reconocimiento lo
hacen ambos padres, quedar determinada la filiacin matrimonial del hijo (como se desprende
del art. 180, inc. 2), y no la filiacin no matrimonial, que supone ausencia del matrimonio.
El N 1 de esta disposicin debe relacionarse con los artculos 37 y 38 de la ley 4.808. Artculo
37: El Oficial del Registro Civil no proceder a la inscripcin del matrimonio sin haber
manifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer a los hijos comunes
nacidos antes del matrimonio para los efectos de lo dispuesto en el artculo siguiente. El
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artculo 38 agrega: En el acto del matrimonio o de requerir la inscripcin a que se refiere el

artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, podrn los contrayentes reconocer los hijos habidos
con anterioridad, y la inscripcin que contenga esa declaracin producir los efectos sealados
en el inciso segundo del artculo 185 del Cdigo Civil.
-
El reconocimiento voluntario expreso por acto entre vivos puede hacerse a travs
de mandatarios.
As lo establece el artculo 190: El reconocimiento por acto entre vivos sealado en el artculo
187, podr realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pblica y
especialmente facultado con este objeto. Ntese que se trata de un mandato especial y solemne.
Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no cabe hacerlo a travs de mandatarios,
desde que la facultad de testar es indelegable (art. 1004).
c.2.
Reconocimiento voluntario tcito o presunto.
Es el que la ley establece por el hecho que el respectivo padre o madre, o ambos, pidan al
momento de inscribir al hijo, que se deje constancia de su nombre en esa inscripcin. Lo
establece el artculo 188 inciso 1: El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a
peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripcin de nacimiento, es
suficiente reconocimiento de filiacin.
La norma seala que el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de
cualquiera de ellos, al momento de practicarse..., con lo que podra entenderse que se produce
el reconocimiento si se deja constancia del nombre de uno de los padres a peticin del otro. No
hay duda que no es ese el sentido de la norma. Simplemente no qued bien redactada.
Tratndose de un reconocimiento voluntario, slo puede derivar de una manifestacin de
voluntad, expresa o tcita pero, en todo caso, emanada de quien reconoce.
-
El reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento, debe

subinscribirse al margen de sta.
As est establecido en el artculo 187 inciso final. La subinscripcin no constituye solemnidad

del reconocimiento, sino una medida de publicidad para que el acto sea oponible a terceros de
tal forma que mientras no se cumpla con ella no podr hacerse valer en juicio (art. 8 inc. 1 ley
4.808). El artculo l89 inciso final confirma el carcter de requisito de oponibilidad al establecer
que el reconocimiento no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido
adquiridos con anterioridad a la subinscripcin de ste al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo.
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d.
Lmites al reconocimiento.
El artculo 189 inc. 1 establece que no surtir efectos el reconocimiento de un hijo que tenga
legalmente determinada una filiacin distinta, sin perjuicio del derecho de ejercer las acciones a
que se refiere el artculo 208. Esta ltima frase significa que quien pretende ser el padre o la
madre debern ejercer simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y
de reclamacin de la nueva filiacin.
e.
Caractersticas de todo reconocimiento.

e.1.
Es un acto jurdico unilateral.
De consiguiente se perfecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce. No
requiere de la aceptacin del reconocido. Lo anterior, sin perjuicio del derecho del hijo para
repudiar tal reconocimiento, en los plazos y cumpliendo las exigencias que contempla el
artculo 191.
e.2.
El reconocimiento es un acto solemne.
Ello porque para que se perfeccione se requiere que la voluntad de quien lo hace se exprese de
alguno de los modos sealados en el artculo 187 y 188, segn el reconocimiento sea voluntario
expreso o tcito.
e.3.
El reconocimiento es irrevocable.
Lo dice expresamente el artculo 189 inciso 2, en los trminos siguientes: El reconocimiento es

irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario
posterior....
Nada tiene de novedoso que el reconocimiento sea irrevocable, pues es lo que ocurre
normalmente con los actos unilaterales (el testamento es la excepcin a esta regla y por ello la
consign expresamente el legislador) y, por otra parte, ello se justifica plenamente por la calidad
de permanente que tiene todo estado civil.
e.4.
El reconocimiento no puede sujetarse a modalidades.
Esta caracterstica est consignada en forma expresa en el artculo 189 inc. 2 parte final.
Tampoco constituye novedad, pues sabido es que las modalidades no juegan en el mbito del
Derecho de Familia.
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f.
Repudiacin del reconocimiento.

f.1.
Concepto.
El hijo puede repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto (art. 191). En la historia de la ley
qued claro que la repudiacin procede aunque sea efectiva la filiacin que se le pretende
imponer (Informe Comisin, Boletn 1060-07, p. 86).
Atendido que el reconocimiento produce todos sus efectos sin que intervenga la voluntad del
reconocido, la ley admite que tal acto sea rechazado por el destinatario del mismo, atendido que
el reconocimiento puede haber buscado un beneficio por parte del padre ms que un beneficio
para el hijo. Por ello la ley admite que el hijo evada los efectos del reconocimiento.
Daniel Peailillo, defendiendo la idea de la repudiacin explica que atendido el carcter
unilateral del reconocimiento, no es razonable que por esa decisin quede el reconocido
atrapado, en la situacin de tener que emprender todo un litigio impugnatorio. Es apropiado
entonces que el slo repudio, como acto simple y tambin unilateral, le baste.
f.2.
Slo se puede repudiar el reconocimiento voluntario.
No procede respecto del reconocimiento forzado, pues sera un contrasentido que se demande
una calidad para posteriormente repudiarla.
f.3.
Personas que pueden repudiar y plazos para hacerlo.
La ley regula distintas situaciones:

a)
Si el hijo al momento de reconocimiento es mayor edad, slo l puede hacerlo, dentro
del plazo de un ao, contado desde que tom conocimiento del reconocimiento (art. 191 inc. 1,
primera parte);
b)
Si fuere menor, slo l puede repudiar, dentro de un ao contado desde que llegado a la
mayor edad supo del reconocimiento (art. 191, inc. 1, parte final);
c)
Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdiccin por demencia o sordomudez,
repudiar por l, su curador, previa autorizacin judicial (art. 191, inc. 2);
d)
Si el hijo es disipador declarado en interdiccin, la repudiacin deber hacerla
personalmente, sin autorizacin de su representante legal ni de la justicia (art. 191 inc. 3);
e)
Si se reconoci a un hijo muerto o que falleci antes de llegar a la mayora de edad,

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pueden repudiar sus herederos. En el primer caso, tienen para repudiar el plazo de un ao
contado desde el reconocimiento; y en el segundo, el plazo de un ao contado desde su muerte
(art. 193 inc. 1); y
f)
Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el trmino que tiene para
repudiar, sus herederos pueden efectuar la repudiacin durante el tiempo que a aqul hubiere
faltado para completar dicho plazo (art. 193 inc. 2).
f.4.
Caractersticas de la repudiacin.
La repudiacin es un acto jurdico que presenta las siguientes caractersticas:

a)
Es unilateral, desde que se perfecciona por la sola voluntad de quien repudia;
b)
Es solemne, pues debe hacerse por escritura pblica (art. 191 inc. 4). Para que esta
repudiacin afecte a terceros es necesario que se subinscriba al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo (arts. 191 inc. 4, parte final del Cdigo Civil y artculo 8 de la ley 4.808);
c)
Es irrevocable. As lo consigna el artculo 191 inciso final: toda repudiacin es
irrevocable.
f.5.
No se puede repudiar si se acept el reconocimiento.
El artculo 192 as lo establece: No podr repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere
aceptado el reconocimiento en forma expresa o tcita (inc. 1). En seguida, en sus incisos
siguientes, define lo que entiende por aceptacin expresa y tcita, sealando: La aceptacin es
expresa cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o privado, o en acto de
tramitacin judicial (inc. 2); y Es tcita cuando se realiza un acto que supone necesariamente
la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carcter (inc. 3).
g.
Efectos de la repudiacin.
Los artculos 191 inc. penltimo y 194 reglan esta situacin.

El primero establece que la repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de todos
los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero no alterar los
derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectar a los actos o contratos vlidamente
ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin correspondiente. Al discutirse la
ley se dej constancia que la repudiacin debe tener efectos retroactivos completos en lo que se
refiere al hijo y sus descendientes, en trminos que se repute que nunca ha existido el vnculo
de filiacin con quien efectu el reconocimiento De manera que si se produce la repudiacin,
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la calidad de heredero legitimario que el hijo adquiri respecto de su padre o madre como
consecuencia del reconocimiento, desparece (Informe Comisin cit., p. 90).
El artculo 194 dice: la repudiacin de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la
filiacin matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en
conformidad con las normas anteriores, impedir que se determine legalmente dicha filiacin.
Para entender este artculo debe recordarse que en el caso del hijo que nace con anterioridad a
la celebracin del matrimonio de sus padres, tiene filiacin matrimonial siempre que la
paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este
Cdigo establece.... Luego, si los padres reconocen al hijo y posteriormente se casan, el hijo,
por ese slo hecho, tiene filiacin matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los
reconocimientos, deja de haber filiacin matrimonial.
5.
ACCIONES DE FILIACIN.
Esta materia la regula el Cdigo Civil en un ttulo especial, el Ttulo VIII del Libro Primero que
contempla dos tipos de acciones: a) acciones de reclamacin de filiacin, matrimonial o
extramatrimonial; y b) acciones de impugnacin de filiacin.
5.1.
Reglas generales.
(i)
Las acciones de filiacin suponen la investigacin de la paternidad o maternidad.
As lo dice el artculo 195: La ley posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en

la forma y con los medios previstos en los artculos que siguen (inc. 1). Por su parte el art. 198
autoriza a recurrir a todos los medios de prueba en los juicios sobre determinacin de la
filiacin.
Sin embargo, el Cdigo Civil en su texto original no admita la investigacin de la paternidad,
pues le bastaba al padre negarse a reconocer al hijo para que ste quedara indefenso. Ello
cambi con la Ley 5.750, de 1935, que admiti la investigacin de la paternidad en varios casos,
pero nicamente para los efectos de reclamar alimentos. El ao 1952 se dict la Ley 10.271, que
permiti la investigacin de la paternidad para obtener la calidad de hijo natural. Finalmente, la
Ley 19.585 admite una amplia investigacin de la paternidad.
(ii)
Principios de las acciones de filiacin.
Tales principios son: (i) la libre investigacin de la paternidad y maternidad; (ii) las acciones de
filiacin son declarativas de derechos, no constitutivas; y (iii) se establece una amplia
admisibilidad probatoria.
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(iii)
Competencia y procedimiento.
Son de competencia de los tribunales de familia (art. 8 N 9 de la ley 19.968), y el procedimiento

es el contemplado en Ttulo III de esa ley, artculos 9 y siguientes. El Artculo 9 indica que al
procedimiento que aplicarn los juzgados de familia ser oral, concentrado y desformalizado.
En l primarn los principios de la inmediacin, actuacin de oficio y bsqueda de soluciones
colaborativas entre partes.
La ley N 20.030, de 5 de julio de 2005, derog el art. 196, el impona el deber de presentar la
demanda con antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda,
atendido a la gran discordia que exista en cuanto a este requisito. Por lo dems, se trataba de
una exigencia bastante poco dogmtica, pues exiga un juicio previo. Por lo dems, este
requisito no era acorde con nuestro sistema procesal, atendido que el art. 255 del CPC seala
que es una opcin el acompaar los documentos fundantes de la demanda.
(iv)
Excepcin al principio de publicidad.
El proceso tiene el carcter de secreto hasta que se dicte sentencia de trmino, esto es, aquella
que pone fin a la ltima instancia), teniendo acceso a l nicamente las partes y sus apoderados
judiciales (art. 197 inc. 1).
(v)
Responsabilidad del que interpone una accin de filiacin de mala fe.
Para evitar las demandas infundadas el artculo 197 inc. 2 dispone que la persona que ejerza
una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona
demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. Para que proceda
esta accin de indemnizacin se tiene que tratar de demandas deducidas de mala fe o hechas
con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada, circunstancias stas que deber
acreditar quien accione de indemnizacin (art. 1698 inc. 1).
(vi)
Prueba en los juicios de reclamacin de filiacin.
Si se examina el Derecho extranjero se puede apreciar que en los juicios sobre investigacin de
la paternidad o maternidad, uno de los aspectos ms controvertidos es el relativo a la prueba.
Ello explica que la ley 19.585 y la ley 20.030 hayan regulado esta materia con especial cuidado.
Las normas dadas por los artculos 197 a 201, podemos resumirlas del modo siguiente:
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a)
La regla es que la paternidad o maternidad se puede establecer mediante toda clase de

pruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte (art. 198 inc. 1).
Sin embargo, la prueba de testigos por s sola es insuficiente. Y en cuanto a las presunciones,
debern cumplir con los requisitos del artculo 1712, vale decir, deben ser graves, precisas y
concordantes.
El juez pueda decretar pruebas de oficio, lo que importa una excepcin sealada a la regla
general de que en materia civil las pruebas las aportan las partes.
La ley 19.968 sobre tribunales de familia establece en su artculo 28 la libertad de prueba,
estableciendo que todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolucin del
conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrn ser probados por cualquier medio
producido en conformidad a la ley. Adems el artculo 54 establece que podrn admitirse
como pruebas: pelculas cinematogrficas, fotografas, fonografas, video grabaciones, otros
sistemas de reproduccin de imagen o del sonido, versiones taquigrficas y, en general,
cualquier medio apto para producir fe (inciso 1), agregando en seguida que el juez
determinar la forma de su incorporacin al procedimiento, adecundola, en lo posible, al
medio de prueba ms anlogo. Cabe agregar que en conformidad al artculo 32 de la ley
19.968, los jueces apreciarn la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crtica.
b)
La ley admite las pruebas periciales de carcter biolgico.
La ms conocida es la prueba del A.D.N. (sigla que corresponde al cido desoxirribonucleico),

tcnica inventada por los ingleses en el ao 1985, que segn el decir de los especialistas, tiene un
grado de certeza, para excluir la paternidad o maternidad, que alcanza a un 100 % y para
incluirla oscila entre el 98,36 al 99,9999999982 %.
La prueba del A.D.N. es la ms conocida pero no la nica pues existen otras como el anlisis
de grupos y subgrupos sanguneos y el anlisis de antgenos de histocompatibilidad. La
primera tiene un grado de certeza de un 100% para excluir la paternidad o maternidad y de un
60 a un 70% para incluirlas; y en la segunda, la probabilidad de exclusin es del 100% y el valor
de inclusin entre el 90% y el 99%.
Estas pruebas de carcter biolgico deben practicarse por el Servicio Mdico Legal o por
laboratorios idneos, designados por el tribunal. Las partes siempre, y por una sola vez,
tendrn derecho a solicitar un nuevo informe pericial (art. 199). El artculo 9 de la Ley N 20.120
del ao 2011 vino a dar un carcter general a esta potestad del juez, estableciendo que nadie
puede ser sometido a una investigacin gentica sin su consentimiento, salvo que medie una
autorizacin de su representante o la orden de un juez.
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En cuanto al valor de estas pruebas la ley 20.030 de 5 de julio de 2005 seal que: El juez podr
dar a estas pruebas periciales, por s solas, valor suficiente para establecer la paternidad o
maternidad, o para excluirla (art. 199 inc. 2).
-
Sancin a la negativa injustificada a someterse a un peritaje biolgico.
La misma ley 20.030 dispuso que: La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el
examen har presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, segn
corresponda.
Se entender que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la
realizacin del examen. Para este efecto, las citaciones debern efectuarse bajo apercibimiento
de aplicarse la presuncin sealada en el inciso anterior (art. 199 incs. 4 y 5).
La ley 20.030 agreg un artculo 199 bis: Entablada la accin de reclamacin de filiacin, si la
persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas
sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenar, de inmediato, la prctica de la prueba
pericial biolgica, lo que se notificar personalmente o por cualquier medio que garantice la
debida informacin del demandado.
El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducir a acta que se subinscribir
al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitir al
Registro Civil copia autntica.
c)
Posesin notoria de la calidad de hijo.
Trata de esta prueba el artculo 200 que la define, establece sus requisitos, seala la forma de
probarlos y el artculo 201 que determina su valor probatorio.
El artculo 200 inciso 2 seala que consiste en que el padre, madre o ambos le han tratado
como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y
presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su
domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal. Esta definicin contiene los
requisitos tradicionales de toda posesin notoria: trato, nombre y fama.
En cuanto a sus requisitos: a) debe haber durado a lo menos cinco aos continuos; y b) los
hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable (art. 200 inc.1).
Acreditada la posesin notoria del estado civil de hijo, constituye una prueba que preferir a las
pruebas periciales de carcter biolgico en caso de que haya contradiccin entre unas y otras
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(art. 201 inc. 1). Sin embargo, no se aplicar esta norma si hubiese graves razones que
demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar tal regla, caso en que prevalecern las
pruebas de carcter biolgico (art. 20l y inc. 2). Por ejemplo, en el caso de que la posesin
notoria derive de la perpetracin de un delito, como el de sustraccin de menores o de
sustitucin de un nio por otro, contemplados en los artculos 142 y 353 del Cdigo Penal.
d)
Valor probatorio del concubinato de los padres.
El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha podido

producirse legalmente la concepcin, esto es art. 76, servir de base para una presuncin
judicial de paternidad (artculo 210).
El inciso 2 agrega que si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el
perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la demanda,
pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul.
5.2.
Acciones de Reclamacin de Filiacin.
(i)
Concepto.
Son aqullas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o de su madre, o a stos en contra de
aqul, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. Luego, los titulares de
las acciones de reclamacin pueden ser: el hijo, el padre o la madre.
(ii)
Clases de acciones de filiacin.
Las acciones de filiacin pueden ser: a) de reclamacin de filiacin matrimonial, o b) de

reclamacin de filiacin no matrimonial.
(a)
Acciones de reclamacin de filiacin matrimonial.
La accin de reclamacin la puede intentar el hijo en contra de sus padres o los padres en contra
del hijo.
Si es el hijo quien demanda, deber entablar la accin conjuntamente en contra de ambos padres
(art. 204 inc. 2). Es lgico que as sea, desde que no se puede reconocer filiacin matrimonial
respecto de uno solo de los padres. Lo que caracteriza la filiacin matrimonial es que los padres
estn casados y por ello para que se declare esta filiacin debe demandarse conjuntamente a
ambos.
En el caso en que sea el padre o la madre quien demande la filiacin matrimonial del hijo, debe
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el otro padre intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad (artculo 204 inciso final).
Y ello tambin es plenamente justificado, pues el resultado del juicio va a afectar a ambos
padres. Por consiguiente, y teniendo en cuenta los efectos relativos de las sentencias judiciales
(artculo 3 inciso 2) resulta absolutamente necesario emplazar a ambos padres.
Si bien la norma seala que deber el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio... es
evidente que slo es necesario emplazarlo, sin que sea necesario que haga gestiones en la causa.
(b)
Accin de reclamacin de filiacin no matrimonial
La puede interponer el hijo, personalmente o a travs de su representante legal, en contra de su

padre o de su madre, o en contra de ambos. Tambin la puede intentar el padre o la madre,
cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente, para lo cual deber sujetarse a lo
dispuesto en el artculo 208 (art. 205). Esta referencia al artculo 208, significa que si el hijo ya
tiene reconocida la calidad de hijo de otra persona, deber el padre o madre que demande,
impugnar la filiacin existente y pedir que se declare que es su hijo. As lo consigna el artculo
208: Si estuviere determinada la filiacin de una persona y quisiere reclamarse otra distinta,
debern ejercerse simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de
reclamacin de la nueva filiacin.
Las acciones a interponer en este caso son dos: una primera, de impugnacin de una filiacin
anterior existente; y una segunda, de reclamacin de la nueva filiacin. Ambas acciones deben
interponerse conjuntamente. Y es lgico que as sea, pues mientras se mantenga la primera
filiacin, no se puede adquirir una nueva. Deben ser partes en el juicio, el hijo y las otras
personas respecto de las cuales existe filiacin.
En el caso de una persona que no tiene filiacin determinada (no tiene la calidad de hijo de
nadie), no cabe la interposicin de la accin de reclamacin de filiacin. Y ello porque en tal
supuesto, este padre o madre no requieren demandar al hijo desde que tienen la opcin de
reconocerlo voluntariamente en alguna de las formas establecidas en el artculo 187.
No necesita entonces el padre o madre en este caso, demandar la filiacin. Ello, sin perjuicio de
que si al hijo no le satisface este reconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y dentro del
plazo establecido en el artculo 191.
(c)
Si hijo fallece mientras es incapaz, la accin de reclamacin la pueden ejercer sus

herederos.
As est establecido en el artculo 207: Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la accin
podr ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres aos contado desde la muerte
(inc. 1). Agrega este artculo que si el hijo falleciere antes de transcurrir tres aos desde que
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alcanzare la plena capacidad, la accin corresponder a sus herederos por todo el tiempo que
faltare para completar dicho plazo (inc. 2). El plazo o su residuo empezar a correr para los
herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad (inc. 3).
(iii)
Situacin del hijo pstumo.
En el caso el hijo pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 das siguientes al
parto, la accin de reclamacin se podr dirigir en contra de los herederos del padre o de la
madre fallecidos, dentro del plazo de tres aos, contados desde su muerte o, si el hijo es
incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena capacidad (art. 206). Luego si la accin es
ejercida por el representante legal del hijo el plazo de tres aos se cuenta desde la muerte del
padre o madre; y si quien la ejerce es el hijo los tres aos corren desde que haya alcanzado su
plena capacidad. Si el hijo fallece siendo incapaz, la accin podr ser ejercida por sus herederos,
dentro del plazo de tres aos contados desde la muerte. Si el hijo fallece antes de transcurrir tres
aos desde que alcanzare la plena capacidad, la accin corresponder a sus herederos por todo
el tiempo que faltare para completar dicho plazo (art. 207).
(iv)
Caractersticas de la accin de reclamacin de filiacin.
La accin de reclamacin presenta las siguientes caractersticas:

a)
Es imprescriptible e irrenunciable (art. 195 inc. 2). Esta norma agrega que Sin embargo,
sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia;
b)
Es personalsima, por lo que no se puede ceder ni transmitir. El nico caso en que la
pueden intentar los herederos, es aquel en que fallece el hijo siendo incapaz, caso en que sus
herederos podrn ejercerla dentro del plazo de 3 aos contados desde la muerte o dentro del
plazo que falta al hijo para cumplir los 3 aos desde que ces su incapacidad (art. 207);
(v)
Legtimos contradictores en la accin de reclamacin de filiacin
El Cdigo distingue entre la accin de reclamacin matrimonial y la accin de reclamacin de

filiacin no matrimonial.
La primera est reglada en el artculo 204 que a la letra expresa: La accin de reclamacin de la
filiacin matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la madre (inc. 1) En el
caso de los hijos, la accin deber entablarse conjuntamente contra ambos padres (inc. 2) Si la
accin es ejercida por el padre o la madre, deber el otro progenitor intervenir forzosamente en
el juicio, so pena de nulidad (inc. 3).
En el caso de la filiacin matrimonial es lgico que tenga que demandarse conjuntamente a
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ambos padres.
La segunda est tratada en el artculo 205: La accin de reclamacin de la filiacin no
matrimonial corresponde slo al hijo contra su padre o madre, o a cualquiera de stos cuando el
hijo tenga determinada una filiacin diferente, para lo cual se sujetar a lo dispuesto en el
artculo 208 (inc. 1) Podr asimismo, reclamar la filiacin el representante legal del hijo
incapaz, en inters de ste (inc. 2). En este caso la accin no la tienen los padres, pues ellos
pueden reconocer voluntariamente al hijo.
(vi)
Legitimacin de los herederos.
El artculo 205 establece que la accin corresponde slo al hijo contra su padre o madre. La
pregunta que cabe plantear es si podra intentarse estas demandas despus de fallecido el
supuesto padre o madre. O dicho de otra manera, si podran ser demandados los herederos del
padre o madre supuesto.
La doctrina nacional y tambin la jurisprudencia, han entendido que en estos juicios slo
puede ser emplazado el padre (o madre), de tal suerte que fallecido ste (o sta) no cabe
enderezar la demanda en contra de los herederos, salvo en el caso excepcional del hijo pstumo
contemplado en el artculo 206. As Ren Abeliuk, Paulina Veloso, Hernn Corral.
(vii)
Alimentos provisionales.
El artculo 209 prescribe que Reclamada judicialmente la filiacin, el juez podr decretar
alimentos provisionales, en los trminos del artculo 327.
Puede a primera vista, parecer un despropsito que antes de encontrarse probada la filiacin, se
puedan decretar alimentos provisionales, siendo los alimentos una consecuencia de filiacin.
Sin embargo, ello no es as, por varias razones. La primera, porque constituye una facultad del
juez, no una obligacin el decretarlos. La norma es clara en cuanto a que el juez podr
decretar. Y porque los alimentos se decretan en los trminos del artculo 327, lo que significa
que la peticin al tribunal debe ser fundada y que para el caso de que la sentencia sea
absolutoria se deben, por regla general, restituir.
5.3.
Acciones de Impugnacin de Filiacin.
(i)
Concepto.
Esta materia est tratada en el prrafo 3 del Ttulo VIII del Libro Primero del Cdigo Civil,
artculos 211 hasta el 221.
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Como su nombre lo indica, estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto la filiacin generada
por una determinada paternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se funda.
As aparece de los artculos 211 y siguientes.
(ii)
No cabe la impugnacin de la filiacin determinada por sentencia firme.
Segn el artculo 220 No proceder la impugnacin de una filiacin determinada por sentencia
firme.... Ello es la consecuencia de la cosa juzgada generada por dicha sentencia firme.
La norma agrega que ello es sin perjuicio de lo que dispone el artculo 320. Esta disposicin
expresa que ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya
pronunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa
por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.
De consiguiente, si judicialmente se ha resuelto que una persona es hijo de un determinado
padre o madre, no puede ni el hijo ni los padres que intervinieron en el pleito en que aquello se
resolvi, impugnar la filiacin establecida en la sentencia. Pero nada obsta a que si un tercero
pretende ser el padre o madre del mismo hijo, pueda demandar dicha filiacin en los trminos
establecidos en el artculo 208, esto es, ejerciendo simultneamente las acciones de impugnacin
de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva. Es decir, estas personas pueden ejercer la
accin de reclamacin del verdadero estado filial y para ello pueden impugnar incluso la
filiacin determinada por sentencia dictada en un juicio en el que no fueron partes.
(iii)
Citacin de la mujer.
Si se impugna la paternidad del hijo de filiacin matrimonial, la madre debe ser citada, pero no
es obligada a comparecer. As lo establece el artculo 215. Y ello es lgico, pues la sentencia que
en este caso se dicte, afectar no slo al padre y al hijo, sino tambin a la madre, por eso es
necesario emplazarla, pues en caso contrario, no podra afectarle la sentencia, atendido lo
dispuesto en el artculo 3 inc. 2 del Cdigo Civil (efecto relativo de las sentencias).
(iv)
Situaciones que regla la ley.
El Cdigo reglamenta diversas situaciones, a saber: (a) la impugnacin de la paternidad del hijo
concebido o nacido durante el matrimonio; (b) la impugnacin de la paternidad determinada
por reconocimiento; y (c) impugnacin de la maternidad.
a.
Impugnacin de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio.
Pueden hacerlo: a) el marido, b) los herederos del marido o cualquier persona al que la
pretendida paternidad irrogare perjuicio; y c) el hijo.
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a.1.
Impugnacin hecha por el marido.
Esta situacin est tratada en el artculo 212: La paternidad del hijo concebido o nacido
durante el matrimonio podr ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta das
siguientes al da en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un ao, contado
desde esa misma fecha, si prueba que a la poca del parto se encontraba separado de hecho de
la mujer (inc. 1).
De manera que el plazo para impugnar es diferente segn se trate de cnyuges que viven
juntos, en que es de 180 das, o separados, situacin sta en que el plazo se alarga a un ao. En
ambos casos los plazos se cuenta desde que el marido tuvo conocimiento del parto.
El artculo 212 en sus incisos 2 y 3 establece presunciones legales (simplemente legales) sobre
la fecha en que el marido tom conocimiento del parto. Dice el inciso 2: La residencia del
marido en el lugar de nacimiento del hijo har presumir que lo supo inmediatamente; a menos
de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultacin de parto. El inciso 3 agrega: Si al
tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumir que lo supo inmediatamente
despus de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultacin mencionado en el
inciso precedente.
a.2.
Impugnacin hecha por los herederos del marido o por cualquiera persona al que la
pretendida paternidad causare perjuicios.
Mientras el marido vive, slo a l compete el derecho de impugnar la paternidad, lo que es

lgico. Sin embargo, si fallece antes de tomar conocimiento del parto o mientras est corriendo
el plazo para impugnar, la accin de impugnacin pasa a sus herederos o a toda persona a la
que la pretendida paternidad causare perjuicios. Pasa la accin por la totalidad del plazo
(cuando fallece el marido sin haber tomado conocimiento del parto) o por el tiempo que faltare
para completarlo, en caso contrario (art. 213 inc. 1)
No cabe que los herederos o terceros interesados impugnen si el padre hubiere reconocido al
hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico (art. 213 inc. 2).
a.3.
Impugnacin de la paternidad por el hijo.
En el caso del hijo concebido o nacido durante el matrimonio, la paternidad podr ser
impugnada por el hijo, sea a travs de su representante legal o en forma personal. Si quien
impugna es el representante legal debe hacerlo en el plazo de un ao contado desde la fecha de
nacimiento del hijo; y si es el hijo quien impugna en forma personal, tambin debe hacerlo en el
plazo de un ao que, en este caso, se cuenta desde que adquiere su plena capacidad (art. 214).
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b.
Impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento.
En este caso la paternidad puede ser impugnada a) por el propio hijo; y b) por toda persona que
prueba inters actual en la impugnacin.
b.1.
Impugnacin de la paternidad por el hijo.
Cuando el hijo ha sido reconocido por su padre puede impugnar la paternidad dentro del plazo
de 2 aos contados desde que el hijo supo del reconocimiento (art. 216 inc. 1).
Si el hijo es incapaz la accin se ejerce conforme al art. 214 (art. 216 inc. 2).
Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo para impugnar, la
accin de impugnacin corresponder a sus herederos por el mismo plazo o por el tiempo que
faltare para completarlo, plazo que se cuenta desde la muerte del hijo (art. 216 inc. 3).
En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres (supuesto en que tambin
hay filiacin matrimonial de acuerdo al artculo 180 inciso 2), se aplican estas misas reglas de
impugnacin, pero el plazo de dos aos se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o del
reconocimiento que la producen (art. 216 inc. 4).
b.2.
Impugnacin de la paternidad por toda persona que pruebe inters actual en ello.
Esta situacin est regulada en el artculo 216 inciso final: Tambin podr impugnar la
paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un inters actual en ello,
en el plazo de un ao contado desde que tuvo ese inters y pudo hacer valer su derecho.
Inters actual significa inters patrimonial. El puro inters moral no es suficiente.
c.
Impugnacin de la maternidad.
La maternidad puede ser impugnada atacndose los dos hechos en que ella se funda: existencia
del parto y que el hijo es el producto de ese parto. Por ello el artculo 127 inciso 1 dispone: La
maternidad podr ser impugnada, probndose falso parto o suplantacin del pretendido hijo al
verdadero.
c.1.
Titulares de la accin de impugnacin de la maternidad.
Pueden impugnar la maternidad: a) el marido de la supuesta madre; b) la madre supuesta; c)

los verdaderos padre o madre del hijo, d) el verdadero hijo; e) el hijo supuesto; y e) toda otra
persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la
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sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista
posesin notoria del estado civil (art. 217 incs. 2 y 3 y artculo 218).
Si se trata del marido de la supuesta madre y de la madre supuesta la accin debe ejercerse
dentro del ao siguiente al nacimiento.
La accin de los verdaderos padre o madre, del hijo verdadero o del supuesto hijo es
imprescriptible, en la medida en que se ejerza conjuntamente con la impugnacin la accin de
reclamacin de la verdadera filiacin. En realidad, slo de esta forma podran ejercerla los
verdaderos padres y el hijo verdadero en virtud de lo dispuesto en el art. 208. El hijo supuesto
podra, en cambio, ejercer slo la accin de impugnacin: en tal caso deber ejercerla dentro del
ao contado desde que alcance su plena capacidad.
No obstante haber expirado los plazos establecidos, si sale inopinadamente a la luz algn hecho
incompatible con la maternidad putativa, podr subsistir o revivir la accin respectiva por un
ao contado desde la revelacin justificada del hecho (art. 217 inc. final).
En el caso que quien impugne la maternidad sea la persona a quien la maternidad aparente
perjudique actualmente en sus derechos hereditarios sobre la sucesin testamentaria o
abintestato de los supuestos padre o madre, el plazo para impugnar es de un ao contado desde
el fallecimiento de dichos padre o madre (art. 218 inc. 2).
c.2.
Sancin a los que intervengan en la suplantacin del parto.
El artculo 219 sanciona a los que hayan intervenido en el fraude de falso parto o suplantacin
de parto, estableciendo que no les aprovechar en modo alguno el descubrimiento del fraude ni
aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para
suceder en sus bienes por causa de muerte. La norma agrega que la sentencia que sancione el
fraude o la suplantacin deber declarar expresamente esta privacin de derechos y se
subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
(v)
Situacin especial del hijo concebido mediante tcnicas de reproduccin humana

asistida.
En el caso del hijo que ha sido concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin
humana asistida no cabe la impugnacin de la filiacin ni la reclamacin de una filiacin
diferente (art. 182 inc. 1). Esto tiene especial importancia cuando se han usado gametos ajenos.
Sobre las tcnicas de reproduccin asistida, cabe agregar que ellas no tienen una regulacin ms
profunda en Chile, salvo en lo que dice relacin con la prohibicin de clonacin de personas
(art. 5 de la Ley N 20.120), la que constituye un delito penal; y la prohibicin de destruir los
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embriones humanos que durante estos tratamientos se formen (artculo 6 del Reglamento de la
Ley N 20.120).
(vi)
Subinscripcin de la sentencia que acoge acciones de reclamacin o de impugnacin.
Las sentencias que se dicten en esta clase de juicios deben subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo (art. 221). Esta subinscripcin es un requisito de oponibilidad
para que la sentencia afecte a terceros. Lo anterior se desprende de esta disposicin, en cuanto
seala que no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con
anterioridad a la subinscripcin, y del artculo 8 inc. 1 de la ley N 4808.
5.4.
Otras Acciones de Filiacin.
(i)
Accin de desconocimiento de la paternidad.
Est tratada en el artculo 184 inc. 2. Se refiere al hijo que nace antes de los 180 das siguientes
al matrimonio de sus padres. En conformidad a esta disposicin, si el marido no tuvo
conocimiento de la preez al momento de casarse, puede desconocer judicialmente la
paternidad. Esta accin no es propiamente una accin de impugnacin, sino de
desconocimiento, pero en conformidad a lo que dispone el artculo 184 inc. 2 debe ejercerse en
el plazo y forma que se expresa en los artculos 212 y siguientes, vale decir, en el plazo y forma
de las acciones de impugnacin, circunstancia que no cambia su naturaleza jurdica -sigue
siendo accin de desconocimiento y no de impugnacin- distincin que tiene importancia,
porque lo que se debe solicitar al tribunal es nicamente que constate los supuestos del
desconocimiento, esto es, que el marido ignoraba al tiempo de casarse la preez de la mujer y
que no reconoci al hijo por hechos positivos.
(ii)
Accin de nulidad del acto de reconocimiento de un hijo.
Interesa destacar que en este caso el padre no es titular de la accin de impugnacin. Ello es
lgico y guarda concordancia con el sistema de la ley, segn el cual no hay impugnacin si el
padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico
(art. 213 inc. 2). As ha sido fallado (Corte Suprema, 3 de octubre de 2002, causa rol 2646-2002).
No tiene el padre accin de impugnacin, pero s puede impetrar la nulidad del reconocimiento
por vicios de la voluntad en conformidad al artculo 202: La accin para impetrar la nulidad
del reconocimiento por vicios de la voluntad prescribir en el plazo de un ao contado desde la
fecha de su otorgamiento, o en el caso de fuerza, desde el da en que sta hubiere cesado. Este
plazo de un ao es excepcin a lo establecido en el art. 1684. Cuando la norma dice que el plazo
de un ao se cuenta desde la fecha de su otorgamiento hay que entender que se est refiriendo
al caso de error o dolo.
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6.
EFECTOS DE LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN.
6.1.
La sentencia que acoge la accin de reclamacin es declarativa, no constitutiva de

filiacin. Retroactividad.
As aparece del artculo 181: la filiacin produce efectos civiles cuando queda legalmente
determinada, pero stos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo (inc. 1). La misma
disposicin agrega que no obstante, subsistirn los derechos adquiridos y las obligaciones
contradas antes de su determinacin, pero el hijo concurrir en las sucesiones abiertas con
anterioridad a la determinacin de su filiacin cuando sea llamado en su calidad de tal (inc. 2)
Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripcin de los derechos y de las acciones,
que tendr lugar conforme a las reglas generales (inc. 3).
Para la correcta inteligencia de los incisos que se acaban de transcribir, es ilustrativo tener en
cuenta las explicaciones que se dieron en la discusin en el Senado. All se dijo: Por otro lado,
crey -la Comisin- de toda lgica desde el punto de vista de la certeza jurdica,
particularmente considerando los efectos patrimoniales de la filiacin del hijo frente a terceros,
hacer salvedad de la validez de los derechos adquiridos y las obligaciones contradas en el
tiempo intermedio. Ello permite evitar dudas, por ejemplo, respecto de los actos celebrados por
un curador del hijo, antes de que se determine la filiacin de ste, hecho que, de acuerdo al solo
inciso primero, producira efectos retroactivos.
En seguida continua el Informe pero la aplicacin estricta de esta excepcin a la retroactividad
(que no se vean afectados los derechos adquiridos) permitira a los herederos del pariente
fallecido en ese lapso alegar que se vulneraran sus derechos adquiridos, que quedaron fijados a
la poca de apertura de la sucesin y delacin de la herencia, esto es, a la muerte del causante, si
participase en la sucesin el hijo cuya filiacin se ha determinado con posterioridad. Para evitar
esta interpretacin, se dijo expresamente que el hijo concurrir en las sucesiones abiertas antes
de la determinacin de su filiacin cuando sea llamado en su calidad de tal. O sea, cuando
habra estado incluido en la delacin de la herencia si su filiacin se hubiese determinado en
forma previa a la muerte del causante. De esta manera, se agreg, el hijo podr ejercer las
acciones propias del heredero, en especial la de peticin de herencia, mientras no transcurran
los plazos de prescripcin (Boletn 1067-07, pp. 68-70).
-
Perodo que va entre la determinacin y la anotacin registral
La ley se preocupa principalmente de los casos en que la determinacin no es coetnea a la

inscripcin de nacimiento del hijo. As sucede con el reconocimiento posterior y con la sentencia
judicial dictada en juicio de filiacin.
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En estas situaciones la filiacin est ya determinada y, por tanto, no se aplica la regla de

proteccin del art. 181 inc. 2. Pero bien puede suceder que terceros no estn en condiciones de
conocer la determinacin y podran verse perjudicados por ese desconocimiento. Es as como la
ley establece que los medios de determinacin sern inoponibles a terceros de buena fe mientras
no consten en el Registro Civil.
Lo dice el art. 189 inc. 3 para el reconocimiento y lo repite el art. 221 para la determinacin por
sentencia judicial.
Se trata slo de terceros. Es decir, entre padre e hijo se producen todos los efectos aunque
todava no se haya subinscrito el reconocimiento o la sentencia.
Adems se exige que el tercero est de buena fe. Esta se presumir en virtud del art. 707, pero
podr probarse en contrario que el tercero estaba al corriente de la determinacin.
6.2.
Sancin al padre o madre cuando la filiacin ha sido determinada contra su oposicin.
El artculo 203 establece que cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la
oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar privado de la patria potestad y, en general,
de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y
bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y de ello se dejar
constancia en la subinscripcin correspondiente (inc. 1).
Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto respecto de la persona como respecto
de los bienes del hijo. Sin embargo, mantiene sus obligaciones. As lo consigna el inciso 2: El
padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya
en beneficio del hijo o sus descendientes.
Se ha discutido en doctrina cuando se entiende que la filiacin haya sido determinada
judicialmente contra la oposicin del padre o madre. En efecto, mientras hay quienes sostienen
que para aplicar la norma basta que la filiacin haya sido determinada en juicio en el cual el
padre o madre figur como demandado, otros indican que es necesario que haya existido una
real oposicin a la demanda, en trminos tales que si el padre o madre tuvieron motivo
plausible para litigar, no procede la aplicacin del art. 203.
El inciso 1 del artculo 203, debe concordarse con el artculo 324 inciso final, segn el cual
Quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le hayan
abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por medido de
sentencia judicial contra su oposicin.
Finalmente, el inciso final del artculo 203 regula la institucin del restablecimiento, en cuya
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virtud el hijo, alcanzada su plena capacidad, puede restituir los derechos a este padre o
madre. Seala este precepto: Sin embargo, se restituirn al padre o madre todos los derechos
de los que est privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura
pblica o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. Contina expresando que el
restablecimiento por escritura pblica producir efectos desde su subinscripcin al margen de
la inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable. El restablecimiento por acto
testamentario producir efectos desde la muerte del causante.
7.
FILIACIN ADOPTIVA.
7.1.
Origen.
El modelo Romano: la adoptio y la adrogatio.

Aunque hay vestigios de filiacin adoptiva en las antiguas leyes orientales e incluso aparece e
textos bblicos, es entre los romanos donde la adopcin se configura como institucin jurdica.
En el derecho romano la adopcin es concebida como una forma de incorporar a un varn pber
bajo la patria potestad de un paterfamilias.
7.2.
Evolucin histrica de la adopcin en Chile.

a. Falta de normativa en el Cdigo Civil de 1855.
En nuestra historia jurdica, las primeras menciones que se efectan sobre la adopcin
corresponden a los tiempos de la colonia, en los cuales existan dos tipos de adopcin, cuya
naturaleza derivaba del derecho romano: la primera, llamada adrogacin , que consista en un
acto solemne, por el cual el jefe de una familia patricia a punto de extinguirse por no tener hijos
naturales, atribua la calidad de hijo al ciudadano suis iuris, y la segunda, llamada,
precisamente adopcin, que era el acto por el cual una persona alieni iuris emancipaba
previamente de la patria potestad a que haba estado sometida en la familia natural, ingresaba a
la del padre adoptivo, bajo la patria potestad de ste
Esta situacin se mantuvo sin variacin hasta fines del siglo XIX, pues el Cdigo Civil, cuerpo
normativo que regul todas las instituciones civiles relativas a la familia, no incluy ninguna
norma sobre la materia. No se sabe exactamente la razn que tuvo Bello para excluirla, porque
no hay registros ni notas sobre esta materia en los antecedentes preparatorios del Cdigo.
Resulta, por otro lado, imposible que la institucin haya pasado inadvertida, siendo Bello un
romanista insigne y conociendo la regulacin que, aunque mezquina, le otorgaba el Cdigo de
Napolen. Es indudable que el espritu de la poca no era favorable a la adopcin. As se
produjo un largo perodo en el cual no exista norma alguna que reglamentara y regulara esta
institucin.
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b. El primer modelo de adopcin: pacto de familia.

La primera ley de adopcin, la N 5.343, fue aprobada y entr en vigencia el 6 de enero de 1934.
Acogi el modelo de adopcin pacto de familia que no constituye estado civil ni rompe los
lazos con la familia originaria. El art. 1 de esta ley defina la adopcin como un acto jurdico
destinado a crear entre el adoptante y adoptado los derechos y obligaciones que establece la
presente ley. Dadas sus falencias y vacos fue necesaria una reforma, esta se llev a cabo con la
dictacin de la ley N 7.613 de 1943, esta permita adoptar a las personas naturales capaces
mayores de cuarenta anos y menores de setenta, siempre que carecieran de descendencia
legtima o tuvieran hijos mayores de edad que prestaren su consentimiento. El adoptado poda
ser cualquier persona, pero deba existir una diferencia de edad que la ley fij en quince aos.
Posteriormente la ley N 16.346 de 1965 estableca que el objeto de la legitimacin adoptiva era
conceder el estado civil de hijo legtimo de los legitimantes adoptivos con sus mismo derechos
y obligaciones (art. 1)
c. Adopcin simple y plena
En la dcada de los ochenta se hizo sentir en el pas una preocupacin por la salida de menores
para ser adoptados en el extranjero mediante intermediaciones ilcitas, este hecho hizo ver la
necesidad de legislar sobre la autorizacin que deban dar los Tribunales de Menores para que
los nios chilenos salieran del pas para ser adoptados en el exterior.
En 1988 se aprueba la ley N 18.703, que se limit a regular la adopcin de menores de edad, sin
tocar la adopcin comn o clsica de la ley N 7.613, que mantuvo su vigencia. Para los menores
de edad se estableci un proceso dual de adopcin simple, es una forma de dar cauce jurdico y
cierta formalizacin a la custodia que parientes o terceros suelen hacer por propia iniciativa de
un menor en situacin irregular (que no crea estado civil) y la adopcin plena (que crea estado
civil). La adopcin plena vino a sustituir la legitimacin adoptiva, por lo cual se derog la ley N
16.346. Finalmente, la nueva ley contempl todo un ttulo para tratar de las autorizaciones
judiciales para la salida de menores con propsito de adopcin.
d. Antecedentes de la reforma de la ley N 19.620.
i. Convencin de Derechos del Nio.
En 1990 entr en vigor para nuestro pas esta Convencin. La adopcin aparece as en la
Convencin como una institucin que se justifica, no en inters de los adoptantes, sino por sobre
todo en el inters y la necesidad de proteccin y asistencia del nio.
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ii. La reforma del estatuto de filiacin.

La reforma de la filiacin que considera a todos los hijos iguales, a lo menos en sus derechos y
obligaciones respecto de sus progenitores y los parientes de stos, tuvo incidencia en el rgimen
adoptivo. Es as como la aprobacin de la ley de filiacin (1998) motiv al Poder Ejecutivo a
preparar un nuevo proyecto de adopcin que, fundndose en la igualdad de derechos de los
hijos biolgicos consagrada por la reforma de la ley 19.585, reemplazara el modelo mltiple en
un esquema de adopcin nica y siempre filiativa.
e. El rgimen jurdico de la adopcin vigente en Chile
i. Ley N 19.620 de 1999 y su temprana modificacin.
La reforma establece un solo tipo de adopcin, y deroga tanto la ley N 7.613 como la ley N
18.703. Se suprime as la adopcin simple y se entiende que la custodia de los nios por terceros
puede quedar bien canalizada a travs de una medida de proteccin adoptada en conformidad
con la Ley de Menores, con algunos beneficios adicionales que se establecen en la nueva ley. La
adopcin en cambio es nica: corresponde a la forma de adopcin plena o legitimante, es decir,
aquella que finge que el adoptado es un hijo del adoptante y que slo se acepta para menores de
edad.
En todo el sistema se otorga una mayor intervencin del Servicio Nacional de Menores, pero se
reconoce tambin la participacin de instituciones provenientes del sector privado, aunque se
establece que ellas deben ser acreditadas ante el sealado servicio pblico.
La temprana modificacin se debi a que esta nueva ley no se hizo cargo de la suerte de los
procesos de adopcin que se encontraban tramitando de acuerdo con las leyes anteriores, cosa
que fue salvada con la ley N 19.658.
ii. La convencin sobre proteccin del Nio y Cooperacin en Materia de Adopcin
Internacional.
Los objetivos de esta convencin son establecer salvaguardias que permitan garantizar que las
adopciones internaciones se lleven a cabo en beneficio del nio y respetando sus derechos
fundamentales, instaurar un sistema de cooperacin internacional entre los Estados contratantes
para garantizar que esas salvaguardias sean respetadas y con ello impedir el secuestro, venta y
trfico de nios, y garantizar el reconocimiento de las adopciones internacionales entre los
miembros de la Convencin.
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7.3.
Principios que inspiran el Rgimen Adoptivo Chileno.
Estos se encuentran plasmados en el nuevo rgimen de adopcin, de la ley N 19.620, su

Reglamento y la Convencin de La Haya, son los siguientes:
1 El inters superior del nio;
2 La subsidiariedad de la adopcin o la prioridad de la familia biolgica;
3 La inseparabilidad de los hermanos biolgicos;
4 La preferencia de la familia matrimonial;
5 La reserva relativa;
6 La verdad biolgica y la proteccin de la identidad del nio;
7 La aceptacin limitada de la expatriacin del nio adoptado.
7.4.
Definicin de adopcin.
La actual Ley de Adopcin mantuvo la misma falencia que las anteriores leyes sobre la materia,
pues no contempl ninguna norma que definiera esta institucin, slo se limit a establecer en
su artculo uno los objetivos de la adopcin. Es as como la adopcin plena ha sido
conceptualizada diciendo: por la adopcin plena, mediante una ficcin legal, se crea un vnculo
virtualmente familiar entre el adoptado y sus adoptantes que unidos en matrimonio provocan
una relacin equivalente o similar a la que existe entre padres e hijos legtimos, y an ms, por
dicha institucin caducan los vnculos de la filiacin de origen del adoptado, crendose el estado
civil de hijo y padres legtimos con los adoptantes, de un modo irrevocable, debiendo estarse a
ello y en primer ligar al inters, seguridad y proteccin del meno; y seguidamente, al de sus
padres adoptivos (C. Temuco, 15 de diciembre de 1993, RDJ t. 90, sec. 2, p.184, cons. 5)
En trminos amplios el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola define la
adopcin como el acto de adoptar y a ste como recibir como hijo, con los requisitos y
solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es naturalmente. Se puede definir como
una institucin jurdica por la que, con las solemnidades y requisitos legales, se crea, entre dos
personas que pueden ser extraas entre s, relaciones de parentesco y filiacin.
Durante la tramitacin de la ley N 19.620 se discuti si deba definirse la adopcin. Finalmente,
se pens que ello no era necesario porque era suficiente el sentido natural y obvio que tena la
palabra en la lengua castellana, de lo que de prueba la definicin del Diccionario de la RAE que
hemos transcrito.
Hernn Corral define la adopcin como un acto jurdico de carcter judicial que tiene por
objeto proporcionarle a un menor de edad unos padres y una familia, no biolgicos, que puedan
brindarle el afecto y los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y
materiales, cuando ellos no le sean proporcionados por la familia de origen.
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El artculo primero de la ley la describe estableciendo que La adopcin tiene por objeto velar
por el inters superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de
una familia que le brinde afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades
espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen.
La adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los
casos y con los requisitos que la presente ley establece.
7.5.
Caracteres de la adopcin en la ley chilena.
(i)
Es una institucin de orden pblico.
Las normas que regulan la adopcin no son meramente dispositivas o supletorias, sino
imperativas e inderogables por la voluntad de los particulares. Los consentimientos que
contempla la ley, como el de los padres biolgicos, el del menor susceptible de adopcin, y por
cierto el de los adoptantes, no son consentimientos negociables. Son presupuestos de hecho
exigidos como requisitos para la activacin de un inters pblico.
(ii)
Judicialidad de la adopcin.
La adopcin ha dejado de ser en Chile un pacto de familia, es decir, una especie de contrato,
controlado judicialmente, la adopcin es hoy materia de intervencin de los tribunales de
justicia; son los rganos jurisdiccionales competentes los que estn encargados tanto de declarar
que un menor puede ser susceptible de adopcin como de constituirla. La adopcin debe ser
decretada por sentencia judicial. Hoy, en virtud de la ley N 19.968, la competencia en estas
materias la tienen los Tribunales de Familia.
(iii)
Subsidiariedad.
Como ya hemos visto, la ley prev la adopcin como una instancia subsidiaria o supletoria y no
como alternativa a la filiacin biolgica. As queda de manifiesto en los arts. 1 y 15.3 de la ley N
19.620, y en el art. 8 del Reglamento. Esto significa que slo puede actualizarse como posibilidad
jurdica cuando la familia biolgica, sea nuclear o ampliada, no est determinada (es
desconocida jurdicamente) o si se halla determinada, se encuentra impedida de contener en su
seno al menor en las condiciones mnimas que exigen su desarrollo fsico y formacin integral.
Tambin se produce cuando el grupo familiar rechaza al menor o los padres biolgicos abdican
de sus funciones y responsabilidades, de su derechos-deberes paternos.
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(iv)
Gratuidad.
La adopcin se constituye por un acto de mutua generosidad: los adoptantes reciben al

adoptado como hijo por amor desinteresado; el adoptado se inserta en la familia adoptiva sin
esperar recompensas pecuniarias sino slo ser querido y tratado como hijo. El lucro debe ser
excluido absolutamente. Por ello los organismos acreditados deben ser organizados como
corporaciones o fundaciones, es decir, personas jurdicas sin fines de lucro. La ley castiga al que
solicita o acepta una contraprestacin para facilitar la entrega de un menor en adopcin (art. 42
Ley N 19.620).
(v)
Irrevocabilidad.
La filiacin adoptiva suele ser irrevocable, as lo era la legitimacin adoptiva de la ley N 16.346,
la adopcin plena de la ley N18.703, y lo es la adopcin de la ley vigente. La irrevocabilidad es
una consecuencia ms de la imitacin intensa que hace la filiacin adoptiva de la filiacin por
naturaleza. As como sta no puede cancelarse, revocarse o resolverse por ingratitud,
indignidad, etc., tampoco procede dejar sin efecto la adopcin filiativa, cualquiera sea el
comportamiento posterior de adoptantes y adoptado.
Pero como la adopcin se constituye por acto jurdico, la irrevocabilidad es sin perjuicio de la
posibilidad de que se declare nulo dicho acto. En todo caso la nulidad procede muy
restringidamente.
7.6.
Personas que pueden intervenir.
Pueden intervenir en tres calidades diversas: como adoptantes, como adoptados, o bien como
terceros (no por ello dejan de ser partes, la denominacin apunta a que son extraos a los
adoptantes y a los adoptados), los que por sus particulares caractersticas los denominaremos
terceros institucionales. Sin embargo, pueden existir otros terceros ms o menos cercanos, como el
caso de los parientes de los adoptados.
a. Adoptantes.
Pueden serlo, tanto como matrimonios de chilenos como matrimonios extranjeros, personas
solteras y viudas.
b. Adoptado menor.
Corresponder al sujeto pasivo de la adopcin, y sern menores de edad. En el caso que dos o
ms menores que se encuentre en situacin de ser adoptados sean hermanos, el tribunal
procurar que los adopten los mismos solicitantes (art. 23 inc. penltimo).
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Ya no procede la adopcin de personas mayores, como el caso de los ancianos.

c. Terceros institucionales.
Tales son el Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados ante ste.
i.
Servicio Nacional de Menores. La intervencin de este servicio queda regulada en el

art. 6. Entre los deberes de este Servicio estn: a) intervenir en los programas de
adopcin, b) hacerse parte en todos los asuntos que regula esta lay, en defensa de los
derechos del menor comprendido dentro de sus normas; c) intervenir en los juicios de
nulidad de la adopcin; d) llevar los registros que le impone la ley, y e) velar por la
actualizacin de estos registros.
ii.
Organismos acreditados ante el Servicio Nacional de Menores. Esto segn lo disponen

los art. 4 y 6, que sujetan a stos y al SENAME al mismo rgimen legal. Hoy entre estas
instituciones tenemos, por ejemplo, la Fundacin San Jos, la Fundacin Chilena de
Adopcin y el Instituto Chileno de Colonias y Campamentos, todos los cuales disponen
de equipos multidisciplinarios para ejercer su labor.
7.7.
El adoptado.
La ley N19.620 establece quines pueden ser adoptados y contempla tres situaciones diversas: la
entrega voluntaria del hijo por sus padres biolgicos, la adopcin del hijo o descendiente del
adoptante, y la adopcin del hijo en situacin de desamparo (art. 8)
Existen sin embargo algunos requisitos que son comunes a las tres clases de personas
susceptibles de ser adoptadas: ser una persona natural, menor de edad, que no haya sido objeto
de adopcin previa y que sea menor en al menos 20 aos respecto de el o los adoptantes.
(i)
Requisitos comunes.
i. Persona natural.
El adoptado debe ser una persona natural, la ley no lo exige expresamente, pero se trata de un
requisito que se desprende de toda la normativa.
No es concebible la adopcin entre personas jurdicas, ya que stas no pueden ser titulares ni
ejercer relaciones jurdicas del Derecho de Familia.
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ii. Minoridad.
1. Exigencia legal.
El art. 8 de la ley seala que pueden ser adoptados los menores de 18 aos.
En realidad, hubiera bastado que la ley se refiera a los menores de edad o menores lisa y
llanamente, ya que segn el Cdigo Civil es menor de edad o simplemente menor el que no ha
llagado a cumplir los dieciocho aos (art. 26 CC). Igualmente, podra haberse hablado de nio,
ya que segn la Convencin de Derechos del Nio se entiende por tal a todo ser humano
menor de 18 aos de edad (art.1).
2. Desde cundo se es menor de edad? La adopcin prenatal.
No hay ninguna duda que el recin nacido es menor de edad adoptable. Pero lo es la criatura
concebida pero an no nacida? La cuestin se ha debatido en el ltimo tiempo, por diversos
motivos, surge entonces la figura de la adopcin prenatal" Que puede adoptar diversas
modalidades.
3. Hasta cundo se es menor de edad?
La minoridad comienza desde el inicio de la existencia humana y dura, en nuestra legislacin
vigente, hasta que se cumplen los dieciocho aos (art. 26 CC)
Ahora, cundo se cumple el plazo de los dieciocho aos? El plazo de la minoridad no se
extingue en la medianoche del da de cumpleaos dieciocho, por la aplicacin de la regla comn
del art. 49 del Cdigo Civil, sino en la medianoche del da anterior al cumpleaos. A las 0 horas
del da del cumpleaos dieciocho la persona ya es mayor de edad, pues, de acuerdo con el art.
26 del Cdigo Civil, ya ha cumplido los dieciocho aos.
iii. Diferencia de edad con el adoptante.
Nuestra legislacin en esta materia se ha colocado en el grupo de las legislaciones ms exigentes.
Se ha mantenido el mnimo de veinte aos que ya se estableca en la ley 16.346 y que conserv la
ley 18.703. La ley N 19.620 dispone que los adoptantes deben tener veinte o ms aos de
diferencia de edad con el menor adoptado (art. 20)
Sin embargo, el legislador ha estimado que este requisito podra convertirse en un obstculo
para integrar en una adopcin a un hijo biolgico. Por esto se ha dispuesto que no se aplique
este requisito cuando se trata de adopcin del hijo o descendiente (art. 20.3).
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El requisito de la diferencia de edad es imperativo y su omisin podr acarrear la nulidad de la

adopcin constituida. Pero la ley ha querido, a este evento, otorgar facultades al juez para que si
en algn caso, la norma se presenta como demasiado rgida y su aplicacin inconveniente para
los intereses del menor, pueda hacer caso omiso de ella.
iv. Voluntad del adoptado.
En virtud de la Convencin de Derechos del Nio se fueron adoptando diversos criterios en
nuestra legislacin tendientes a el nio sea escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo. Esto se ve reflejado en que, el proceso de declaracin de adoptabilidad y de
adopcin son claramente procedimientos judiciales que afectan al menor de edad, de modo que
han de considerarse aplicable a ellos estas consideraciones. Nuestra en consonancia con esta
Convencin, ha regulado en forma expresa la necesidad de consultar la opinin o requerir
incluso el consentimiento del menor en los trmites relativos a la adopcin. El legislador ha
fijado en la edad de la pubertad la capacidad para consentir o rechazar la adopcin (art. 3.2 ley
N 19.620). De esta forma, el varn mayor de 14 aos y la mujer mayor de 12 (y menores de 18)
estn llamados a consentir en los trmites de la adopcin. La excepcin se encuentra en la
facultad que tendr el juez, en virtud del art. 3.2 de la ley, que dice que: Excepcionalmente, por
motivos sustentados en el inters superior de aqul, podr resolver fundadamente que prosiga
el respectivo procedimiento.
v. Unicidad. Adopciones sucesivas y acumulativas.
Esta situacin se da en casos en que un adoptado quede en una nueva situacin de desamparo,
por muerte o abandono de los padres adoptivos, y se plantea la posibilidad de autorizar que sea
nuevamente adoptado por otros padres adoptivos. En nuestra legislacin no hay norma que
establezca la posibilidad de adopciones sucesivas, como si lo hace el Cdigo Civil argentino, por
lo cual se concluye que una persona puede ser adoptada slo por una vez. Varias disposiciones
abonan la conclusin. De partida, el art. 8 de la ley que seala quines pueden ser adoptados
est evidentemente redactado para personas cuya filiacin existente es por naturaleza y no
adoptiva. El art. 38 establece que la adopcin constituida es irrevocable y ello debe predicarse,
por simple consistencia lgica, de la filiacin que ella produce.
Corral dice que la solucin chilena es sensata. La adopcin, sobre todo en su versin plena, es
una medida extrema y claramente de excepcin. No puede un menor sufrir dos, tres o ms veces
la reconstruccin de sus vnculos de familia. Si los adoptantes mueren, el adoptado
mantendr sus vnculos con el resto de la familia: hermanos, abuelos, tos, etc., sin que se vea
necesario recurrir nuevamente a su insercin en un medio familiar que le es extrao
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vi. Pluralidad de adoptados. La adopcin mltiple.

a) La procedencia general de la adopcin mltiple simultnea o sucesiva.
Desde la ley N 16.346 se ha entendido que nuestro rgimen adoptivo admite que los adoptantes
puedan adoptar varios menores, sucesivamente o incluso simultneamente en un mismo acto.
Ello como deduccin de la norma que daba reglas para ajustar la edad cuando se conceda la
legitimacin adoptiva de dos o ms menores cuya diferencia de edad fuera menor a ciento
ochenta das.
La ley N 19.620 no ha expresado claramente que es admisible la adopcin en un mismo proceso
y en una misma sentencia de dos o ms menores. Es ms, el art. 23 parece sugerir que slo es
posible la adopcin de un menor, ya que seala que a la solicitud deber acompaarse copia
autorizada de la resolucin judicial que declara que el menor puede ser adoptado. Sin
embargo, se mantiene la misma norma de la ley N 16.346, y la que con el plazo ampliado a 270
das contena la ley N 18.703, y que se pone en el caso de una adopcin mltiple simultnea:
Cuando se acoja la adopcin de dos o ms personas y la diferencia de edad entre ellas fuere
inferior a doscientos setenta das (art. 26.2 ley N 19.620).
Concluimos, en consecuencia, que en nuestro rgimen adoptivo es admisible la adopcin de
varios menores por unos mismos adoptantes. Hubiera sido deseable, sin embargo, que esta
conclusin se hubiera consagrado explcitamente por la ley, como lo hace, por ejemplo, la
legislacin argentina.
b) Facultades del juez para limitar o negar la adopcin mltiple.
Se plantea el caso de si el juez est obligado a consentir en que una misma pareja adopte dos,
tres, cuatro u ocho hijos o si, por el contrario, podra rechazar tal pretensin invocando la
inconveniencia de que se adopten tantos menores por unos mismos adoptantes.
En nuestra opinin, por regla general la adopcin mltiple debe ser admitida. Pero en casos
excepcionales en que manifiestamente la proliferacin de adoptados vaya en perjuicio del
inters superior del menor, el juez puede negar la adopcin y limitarla a un nmero razonable
de adoptados que se avenga a las posibilidades reales del matrimonio o la persona adoptante de
constituir para ellos una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades espirituales y materiales (art. 1 ley N 19.620).
c) Adopcin mltiple de hermanos.
En este caso, la adopcin mltiple no es una eleccin de iniciativa de los padres adoptivos, sino
una situacin favorecida y estimulada por la ley. Dice el art. 23 inc. final que En caso de que
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dos o ms menores que se encuentren en situacin de ser adoptados sean hermanos, el tribunal
procurar que los adopten los mismos solicitantes
Para que se aplique la norma deben considerarse los siguientes requisitos:
1 Que los menores sean hermanos, sea de simple o doble conjuncin (la ley no distingue)
2 Que se encuentren en situacin de ser adoptados: pareciera que la ley exige que hayan sido
declarados judicialmente como adoptables, pero sera ms justo considerar que basta que estn
en situacin de ser adoptados si se est tramitando respecto de alguno de ellos dicha
declaracin.
(ii)
Supuestos especficos.
a.
La Adopcin por Entrega del menor.

1. Voluntad e inhabilidad de los padres biolgicos: supuestos cumulativos.
Es evidente que no puede admitirse que los padres biolgicos renuncien a sus derechos y
responsabilidades frente al nacimiento de un hijo. Extrapolar la eficacia de la voluntan de los
progenitores haciendo de ella el factor nico para autorizar un reemplazo de padres que recin
al nio significara que el hijo es tratado como un objeto de intercambio.
Por eso la ley coloca la voluntad de entrega como un elemento secundario respecto de los
principal que debe concurrir para admitir la adopcin: que se trate de un menor cuyos padres
no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de l que
expresen su voluntad de entregarlo en adopcin ante el juez competente (art. 8, ley N 19.620).
2. Requisitos. Los que deben reunirse copulativamente.
1 Incapacidad o falta de condiciones para hacerse cargo del menor.
Con respecto a incapacidad de la que se habla, ser el juez quien deba pronunciarse sobre ella,
esta se refiere bsicamente a una falta de aptitud personal de hacerse cargo del cuidado del
menor. Aqu el juez debe tener muy en cuenta la Convencin de Derechos del Nio que seala
que el nio tiene derecho a ser cuidado por sus progenitores (art. 7).
2 Que ambos padres consientan en entregar al hijo en adopcin.
Si bien la ley habla del menor cuyos padres expresan la voluntad de entregarlo en adopcin.
Se pone en el caso que ambos padres est contestes en esta decisin. No obstante es posible que
la adaptabilidad se declare con la voluntad de uno de ellos.
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3 Que dicha voluntad sea expresa.

As lo exige el art. 8 letra a) de la ley N 19.620.
4 Que la voluntad de entrega se exprese ante la autoridad judicial.
No basta que la voluntad se haya expresado ante el SENAME u otro organismo acreditado ante
l, o un notario o ministro de fe. Debe esta expresarse ante un juez en forma personal por parte
del progenitor.
5 Que la expresin de voluntad se realice ante el juez competente para conocer de la
declaracin de adaptabilidad.
3. Declaracin unilateral de entrega del menor en adopcin.
La ley no ha exigido que sean ambos padre los que procedan a entregar al menor en adopcin.
Ha posibilitado que sea slo uno de ellos el que exprese esa voluntad en algunos casos. Por ello
el art. 9 de la ley N 19.620 aclara desde ya que la gestin puede iniciarse por declaracin de
voluntad de los padres o del padre o madre compareciente.
Cuando esta determinada la filiacin del menor respecto del padre y de la madre, y slo uno de
ellos hubiere expresado ante el juez competente la voluntad de entregarlo en adopcin, la ley
ordena que se cite al otro progenitor hasta por dos veces en el plazo de sesenta das.
La citacin se he la hecho a este progenitor bajo apercibimiento de presumirse su voluntad de
entregar al menor en adopcin (art. 9 de la ley).
No ser necesario citar al otro progenitor en los siguientes casos:
a) Si la paternidad o maternidad del otro progenitor no estuviere determinada legalmente.
b) Si el otro progenitor ha fallecido
c) Si el otro progenitor estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad.
b.
La Adopcin por desamparo del menor.
Es sin duda la causal ms importante.

Causales de Desamparo. Estas son las individualizadas en el art. 12 de la ley N 19.620.
a) Inhabilidad fsica o moral de los padres. En conformidad al artculo 226 del Cdigo
Civil.
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b) Falta de atencin personal, afectiva y econmica. Siempre que se mantenga durante un

cierto plazo de tiempo. La ley estima que, si es un nio menor de seis meses, la falta de
atencin durante cuarenta y cinco das es ms que suficiente para acreditar el
desamparo, tratndose de un menor mayor de seis meses pero menor de dos aos, el
plazo es de tres meses. Finalmente, si el menor ha cumplido dos aos o ms, el plazo se
extiende a seis meses.
c) Entrega del menor con nimo de liberarse de las obligaciones paternas.
Sucede cuando se cumplen los siguientes requisitos:
1 Que se haya entregado un menor de edad a una institucin de proteccin de
menores, a una persona natural o a un tribunal;
2 Que la entrega la haya hecho el padre o la madre o la persona que tena
asignado su cuidado;
3 Que la entrega se haya hecho, no por necesidad, sino con el nimo de
desligarse de los deberes para con el menor. En este sentido, con la dificultad que existe
de probar el nimo es que se han establecido presunciones que ayudan al juez a
determinar su presencia, estas son dos:
1 Se presume el nimo cuando la mantencin del menor a cargo de una
institucin o de un tercero no obedezca a una causa justificada, que la haga ms
conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el
padre o madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado.
2 Se presume igualmente si no se visita al menor al menos por una vez en un
determinado lapso de tiempo que la ley fija teniendo en consideracin la edad.
Debemos hacer notar que en ambos casos estamos ante presunciones simplemente
legales, que admitir prueba en contrario.
c.
La Adopcin del propio hijo o nieto. Adopcin de integracin.
Son dos los casos que ha establecido la ley, a saber:

La adopcin del hijo por parte del padre o madre y su actual cnyuge. Artculo 11 de la
ley N19.620.
Los requisitos de procedencia son los siguientes:
1 Que el adoptado sea hijo biolgico con filiacin determinada, sea matrimonial o no
matrimonial reconocido por uno de los adoptantes.
2 Que el adoptado no sea hijo biolgico de uno de los adoptantes.
3 Que el adoptante progenitor y el adoptante no progenitor estn unidos en matrimonio.
-
La adopcin del nieto por parte del abuelo y su actual cnyuge.
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Se aplican las mismas normas contenidas en el artculo 11, as lo establece su inciso final Lo
dicho anteriormente respecto de los padres se aplicar, asimismo, cuando uno de los cnyuges
que quieran adoptar es otro ascendiente consanguneo del padre o madre del menor
7.8.
La declaracin de adoptabilidad.
Segn el art. 18 de la ley Conocer de los procedimientos a que se refiere este Ttulo y el Ttulo
III, el juez de letras, con competencia en materias de familia, del domicilio o residencia del
menor.
Se entender por domicilio del menor correspondiente a la respectiva institucin, si se
encontrare bajo el cuidado del Servicio Nacional de Menores o de un organismo acreditado ante
ste.
Procedimiento aplicable. En el caso de la adopcin por entrega del menor, este se encuentra
detallado en el art. 9 de la ley. En caso de adopcin por desamparo, las normas se encuentran en
los arts. 12 a 17 de la misma ley, en este caso lo puede iniciar de oficio el juez.
Necesidad de la declaracin de adaptabilidad. Excepcin. Por regla general, no puede iniciarse
un proceso de adopcin sin que haya quedado a firme la resolucin judicial que declara
susceptible de ser adoptado al menor que se desea adoptar. La declaracin previa es por tanto
ineludible. Sin este presupuesto esencial, el proceso y la sentencia dictada adoleceran de
nulidad.
Por excepcin, la declaracin judicial de adaptabilidad no es necesaria. Los casos son solamente
dos:
1 Si respecto de un menor cuyos padres han expresado la voluntad de darlo en adopcin, se
han vencido los plazos que se determinan sin que el juez haya resuelto sobre el asunto.
2 Si se trata de un menor que slo ha sido reconocido como hijo por uno de los cnyuges que
piden su adopcin.
Opinin y consentimiento del menor. En todos los procesos de adaptabilidad, el juez deber
cumplir con la exigencia que establece la Ley de Adopcin, en concordancia con la Convencin
de Derecho del Nio (art. 12), cual es la de tener en cuenta las opiniones del menor en funcin
de su edad y madurez.
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7.9.
Los adoptantes.
(i)
La designacin legal de los posibles adoptantes.
Los arts. 20, 21 y 31 de la ley N 19.620 determinan las personas a las que puede considerarse
como posibles adoptantes, los requisitos que deben cumplir, y la preferencia que debe hacerse
entre ellos cuando ocurra ms de uno respecto del mismo menor.
(ii)
La adopcin conyugal
a.
Preferencia de la familia matrimonial
Es indudable que para la normativa constitucional y civil chilena la familia como comunidad
estructuradora de toda sociedad y esencial factor de desarrollo personal debe fundarse en la
unin interpersonal profunda y permanente que denominamos matrimonio.
b.
Requisitos.
b.1.
Requisitos imperativos:
1 Existencia de vnculo matrimonial. As lo establece el art. 20 de la ley, al decir podr

otorgarse la adopcin a los cnyuges. La nica excepcin a esto podra ser la adopcin post
mortem.
2 Residencia. Independiente de la nacionalidad de los cnyuges estos debern tener residencia
permanente en el pas.
3 Idoneidad fsica y moral. La ley establece que los cnyuges que pretendan adoptar deben
haber sido evaluados como fsica, mental, sicolgicamente y moralmente idneos por alguna
de las instituciones que establece el art. 6 de la ley.
4 En cuanto a las actuaciones en el procedimiento. Siempre debern actuar de consuno en las
actuaciones que requieran expresin de voluntad de los cnyuges adoptantes.
b.2.
Requisitos no imperativos:
1 Duracin mnima del matrimonio. Los adoptantes que aspiren a la adopcin conyugal,
adems de estar casados, deben tener un perodo mnimo de duracin de su vida matrimonial,
que la ley fija en dos aos. La que no ser exigida en caso de infertilidad de uno o ambos
cnyuges.
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2 Edad mnima y edad mxima. La ley ha establecido como edad mnima para adoptar los
veinticinco aos, mientras que la mxima la ha fijado en sesenta aos.
3 Diferencia de edad con el adoptado. Ya hemos visto que la ley chilena exige que entre
adoptantes y adoptado medie una diferencia mnima de edad de veinte aos. Es decir, cada uno
de los cnyuges interesados en adoptar debe tener ms de veinte aos que el adoptado. Como
excepcin el juez podr fundadamente rebajar esta diferencia cinco aos como mximo, por lo
cual ser una diferencia de quince aos.
Existe una restriccin, que dice que no podr concederse la adopcin a los cnyuges respecto de
los cuales se haya declarado la separacin judicial, mientras esta subsista. En su caso, la
reconciliacin deber acreditarse conforme a lo dispone la Ley de Matrimonio.
c.
La adopcin conyugal post mortem
El art. 22 de la Ley de Adopcin regula este supuesto.

d.
La adopcin de matrimonios no residentes.
Las personas casadas no residentes permanentemente en Chile pueden adoptar mediante el

otorgamiento de una adopcin internacional. En general, se le aplican los requisitos de los
cnyuges residentes, pero el juez no tiene la facultad para rebajar el lmite ni la diferencia de
edad entre los adoptantes y adoptado.
(iii)
La adopcin individual.
a.
Concepto.
El art. 21 permite que una persona soltera, divorciada o viuda pueda acceder a adoptar. Se
regulariza de esta manera una prctica bastante generalizada, especialmente en los sectores ms
modestos de la poblacin, donde algunas personas acogen a menores abandonados pero carecen
tanto de medios econmicos para iniciar un proceso de adopcin como de amparo legal para su
situacin.
b.
Requisitos.
Los seala el art. 21, estableciendo que para que proceda la adopcin por parte de una persona
soltera, divorciada o viuda, se deben reunir una serie de requisitos:
1. Que no existan cnyuges interesados en adoptar a un menor que cumplan con todos los
requisitos legales o bien que slo les falte el de residencia permanente en Chile:
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2. Residencia permanente en el pas,

3. Que a la persona se le haya realizado la misma evaluacin que le reconozca aptitud fsica,
mental, sicolgica, y la idoneidad moral necesarias por alguna de las instituciones a que se
refiere el art. 6 de la ley;
4. Que cumpla con los mismos rangos de edad y diferencia de edad con el menor que se
pretende adoptar;
5. Que la persona haya participado en alguno de los programas de adopcin a que se refiere el
art. 7,
c.
Presencia de varios interesados en el mismo menor.
El tribunal preferir a quien sea pariente consanguneo del menor, y en su defecto, a quien tenga
a su cuidado personal (art. 21 inciso final)
d.
Caso especial de la pareja separada judicialmente o divorciada.
Los cnyuges que hubiesen iniciado la tramitacin de una adopcin, podrn solicitar que sta se
conceda aun despus de declarada su separacin judicial o el divorcio, si conviene al inters
superior del adoptado (art. 22 inciso final)
e.
Prelacin legal de eventuales adoptantes.
El legislador quiso establecer una cierta prelacin de eventuales adoptantes, la que se constituye
de la siguiente manera:
i.
Matrimonios residentes en Chile
ii.
Matrimonios no residentes en Chile.
iii.
Personas solteras, viudas o divorciadas.
7.10.
Proceso judicial de adopcin propiamente tal.
(i)
Cuestiones generales.
i.1.
Normas comunes.
Procedimiento aplicable. La adopcin se tramitar en un procedimiento no contencioso, en el que

no ser admisible oposicin, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 2 (art. 23, inc. 2).
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Principio de reserva. Segn lo ordena el artculo 28, todas las tramitaciones, tanto judiciales como
administrativas y la guarda de documentos a que d lugar la adopcin, sern reservadas, salvo
que los interesados en su solicitud de adopcin hayan requerido lo contrario. En este caso, en la
sentencia se dejar constancia de ello y no ser aplicable lo dispuesto en la parte primera del
mencionado artculo.
Sin embargo, y en conformidad a su inciso 2, no obstar a la reserva las certificaciones que
pidan al tribunal los solicitantes, durante la tramitacin del proceso, a fin de impetrar derechos
que les correspondan o realizar actuaciones en beneficio del menor que tienen bajo su cuidado
personal.
Recordemos que este principio est reiterado en el art. 15 de la Ley de Tribunales de Familia,
bajo el enunciado de proteccin de la intimidad.
Caso de adoptados hermanos. En caso de que dos o ms menores que se encuentren en situacin de
ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurar que los adopten los mismos solicitantes.
Acumulacin necesaria. Si distintas personas solicitan la adopcin de un mismo menor, las
solicitudes debern acumularse, a fin de ser resueltas en una sola sentencia.
i.2.
Normas aplicables a la adopcin por personas residentes en el pas.
Juez competente. Segn el inciso primero del artculo 23, ser competente para conocer de la
adopcin el juez de familia del domicilio del menor.
La solicitud de adopcin. La solicitud de adopcin deber ser firmada por todas las partes cuya
voluntad se requiera segn lo dispuesto por los artculos 20, 21 y 22. Ya no se requiere que sea
frente al secretario del tribunal, cargo que se suprime en la nueva estructura orgnica de los
Tribunales de Familia.
Antecedentes que se deben acompaar en la solicitud. Son los siguientes:
1. Copia integra de la inscripcin de nacimiento de la persona que se pretende adoptar,
2. Copia autorizada de la resolucin judicial que declara que el menor puede ser adoptado,
dictada en virtud del artculo 8, letras a) o C), o certificados que acrediten las
circunstancias a que se refiere la letra b) del mismo artculo, en su caso,
3. Informe de la evaluacin de idoneidad fsica, mental, psicolgica y moral del o los
solicitantes, emitido por alguna de las instituciones aludidas en el artculo 6.
En la primera resolucin se ordenara agregar los antecedentes del proceso previo de
susceptibilidad para la adopcin; citar a los solicitantes, con sus antecedentes de idoneidad y
medios de prueba, a la audiencia preparatoria; deber, asimismo, citar al menor, en su caso.
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Segn lo seala el artculo 24 inc. 3, si los solicitantes no tienen el cuidado personal del menor,
debern solicitarlo conjuntamente con la adopcin, procediendo el juez a resolver en la
audiencia preparatoria, pudiendo disponer las diligencias que estime pertinentes para establecer
la adaptacin a su futura familia
En cuanto a la terminacin del cuidado personal del menor, la ley dice: El juez, en cualquier
etapa del procedimiento, podr poner trmino al cuidado personal del menor por los
interesados, cuando as lo estime necesario para el inters superior de aqul. En todo caso,
cesar de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopcin, de lo que se dejar
constancia en la misma sentencia, la cual dispondr adems la entrega del menor a quien confe
su cuidado en lo sucesivo (artculo 24 inciso final).
(ii)
Tramitacin.
Audiencia preparatoria. Esta se llevar a cabo entre los cinco y los diez das siguientes. Si en base a
los antecedentes expuestos se acreditan las ventajas y beneficios que la adopcin le reporta al
menor, podr resolver en la misma audiencia. En caso contrario, decretar las diligencias
adicionales que estime necesarias, a ser presentadas en la audiencia de juicio (artculo 24 inciso
2).
Audiencia de juicio. Se realizar dentro de los quince das siguientes, cabe destacar que con la
sobrecarga de trabajo de los nuevos Tribunales de Familia las audiencias se estn realizando en
un plazo muy superior al establecido.
Las diligencias no cumplidas a la fecha de realizacin de la audiencia se tendr por no
decretadas y el tribunal proceder a dictar sentencia, sin ms trmite.
(iii)
La sentencia de adopcin.
La sentencia se notificar pro cdula a los solicitantes, en el domicilio que conste en el proceso,
salvo que sea posible efectuar la notificacin en forma personal en la audiencia respectiva.
Contenido de la sentencia, esta depender de si deniega o no la solicitud de adopcin.
a.
Sentencia que deniega la solicitud de adopcin.
Se hace aplicable lo sealado en el inciso final del artculo 24, que dispone que cesar de pleno
derecho el cuidado personal del menor por parte de los interesados, si el tribunal denegare la
solicitud de adopcin, de lo que se dejar constancia en la misma sentencia. Esta dispondr
adems la entrega del menor a quien confe su cuidado en lo sucesivo.
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b.
Sentencia que acepta la solicitud de adopcin.
Esta sentencia ordenar una serie de diligencias, a saber:

i.
Que se oficie a la Direccin Nacional del Registro Civil e Identificacin y a cualquier otro
organismo pblico o privado, solicitando el envo de la ficha individual del adoptado y de
cualquier otro antecedente que permita su identificacin, los que sern agregados al proceso;
ii.
Que se remitan los antecedentes a la Oficina del Registro Civil e Identificacin del
domicilio de los adoptantes, a fin de que se practique una nueva inscripcin de nacimiento del
adoptado como hijo de los adoptantes. Esta inscripcin deber practicarse a requerimiento de
uno o ambos adoptantes o por un tercero a su nombre;
iii.
Que se cancele la antigua inscripcin de nacimiento del adoptado, tomndose las
medidas administrativas conducentes a mantener en reserva su anterior identidad;
iv.
Que se oficie al Servicio Nacional de Menores, si el adoptado o adoptantes figuraren en
los registros a que se refiere el artculo 5, a fin de que proceda a eliminarlos de ellos;
v.
Que se oficie, cuando corresponda, al Ministerio de Educacin, a fin de que se eliminen
del registro curricular los antecedentes relativos al menor de edad adoptado y se incorpore otro
registro de acuerdo a la nueva identidad de ste.
Finalmente se seala que la nueva inscripcin de nacimiento del adoptado contendr las
indicaciones que seala el artculo 31 de la Ley N 4.808.
(iv)
Recursos.
En contra de esta sentencia proceder el recurso de apelacin, el que gozar de preferencia para
su vista y fallo, y se tramitar de acuerdo a las reglas de los incidentes (art. 25 inc. 2)
7.11.
La adopcin constituida. Efectos y extincin.
Los efectos se encuentran contenidos en el artculo 37.

(i)
Momentos desde el cual se producen los efectos.
La adopcin producir sus efectos legales desde la fecha de la inscripcin de nacimiento

ordenada por la sentencia que la constituye (inciso final del artculo 37).
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(ii)
Atribucin de un nuevo estado civil filial y relacin de parentesco.
Estado filial: Confiere el estado civil de hijo de los adoptantes, esto conlleva todos los derechos y
deberes recprocos establecidos en la ley, esto es, los contenidos en el Cdigo Civil. De este
modo, adems de los sealados en el Titulo IX del Libro I, tendr derecho al nombre, proceder
la autoridad paterna y la patria potestad, tendr derechos sucesorios, y tendr derecho a exigir
alimentos.
El adoptado en la familia consangunea del adoptante. Al ser hijo de los adoptantes se vincula
con su nueva familia de igual forma que si fuese hijo de filiacin natural. El artculo 19 inciso 2
dispone que los menores cuyo cuidado personal se confe a quienes hayan manifestado al
tribunal su voluntad de adoptarlos sern causantes de asignacin familiar, y en esa calidad
podrn acceder a los beneficios previstos en las leyes N 18.469 y 18.933, segn el caso, y los
otros que les correspondan.
(iii)
El nombre del adoptado.
La cancelacin de la antigua inscripcin de nacimiento del adoptado y la prctica de una nueva,

segn lo dispone el artculo 26, no implica necesariamente la correccin de los apellidos. Para tal
efecto, lo conveniente es que el o los adoptantes que correspondern al adoptando a fin que el
juez ordene efectuar la inscripcin de nacimiento con dichos nombres y apellidos,
(iv)
Extincin de los vnculos biolgicos.
As lo dispone el artculo 37 al decir extingue sus vnculos de filiacin de origen, para todos los
efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artculo 5 de
la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirn. Agrega adems que para este efecto, cualquiera
de los parientes biolgicos que menciona esa disposicin podr hacer presente el respectivo
impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin desde la manifestacin del
matrimonio y hasta antes de su celebracin, lo que dicho Servicio deber verificar consultando el
expediente de adopcin.
(v)
Derecho a acceder a la verdad biolgica.
Establece que cualquier interesado mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes
que le permitan presumir que fue adoptado podr solicitar personalmente al Servicio de
Registro Civil e Identificacin que le informe si su filiacin tiene ese origen.
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(vi)
Proteccin penal de la reserva de la adopcin.
Sabemos que una serie de tramitaciones tienen el carcter de reservadas, segn lo ordena el
artculo 28, de manera que tanto las actuaciones judiciales como administrativas y la guarda de
documentos a que de lugar la adopcin, sern secretas, salvo que los interesados en su solicitud
de adopcin hayan requerido lo contrario.
De este modo, es lgica la consecuencia de sancionar al que vulnere dicha reserva fuera de los
requisitos legales. Dispone el artculo 39 que el funcionario pblico que revele antecedentes de
que tenga conocimiento en razn de su cargo y que de acuerdo a esta ley son reservados o
permita que otro los revele, ser sancionado con la pena de suspensin del empleo en sus grados
mnimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales. En este caso la
reiteracin de la conducta sealada en el inciso anterior, la pena ser la de inhabilitacin
absoluta para cargos u oficios pblicos en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a
treinta unidades tributarias mensuales. La misma pena se aplicar si en razn de la revelacin se
ocasionare grave dao al menor o a sus padres biolgicos y adoptivos.
Para el que sin hallarse comprendido en el artculo anterior, revelare los mismos antecedentes
teniendo conocimiento de su carcter de reservados, al artculo 40 dispone que ser castigado
con pena de multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.
(vii)
Irrevocabilidad de la adopcin y declaracin de nulidad.
La adopcin es por regla general irrevocable, as se encarga de dejarlo establecido el inciso 1 del
artculo 38. Pero enseguida agrega que con todo, el adoptado, por s o por curador especial,
podr pedir la nulidad de la adopcin obtenida por medios ilcitos o fraudulentos. Este
corresponde al caso en que la adopcin expirar.
La excepcin ser la accin de nulidad, que prescribir en el plazo de cuatro aos contado desde
la fecha en que el adoptado, alcanzada su plena capacidad, haya tomado conocimiento del vicio
que afecta a la adopcin. Por ende, se suspende en su favor mientras dure la incapacidad.
La accin de nulidad la conocer el juez con competencia en materias de familia del domicilio o
residencia del adoptado, en conformidad al procedimiento ordinario previsto en la ley de
juzgados de familia.
8.
EFECTOS DE LA FILIACIN
Los efectos de la filiacin son los derechos y obligaciones que derivan de ella:
1.
Autoridad paterna,
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2.
3.
4.
Patria potestad;
Derecho de alimentos; y
Cabe agregar que en conformidad al art. 33 del Cdigo Civil, la ley considera iguales a todos los
hijos, sea cual sea la naturaleza de la filiacin y el modo en que sta haya sido determinada, por
lo siempre se darn los mismos efectos de la filiacin.
Sin embargo, originalmente ello no era as, por cuanto mientras respecto de los hijos legtimos
haba patria potestad, y plenos derechos sucesorios y de alimentos, respecto de los hijos
naturales no exista patria potestad, se les deban derechos sucesorios limitados y s tenan
derecho de alimentos; finalmente, los hijos ilegtimos nicamente tenan derechos de alimentos.
Esta situacin cambio radicalmente con la Ley N1 19.585, que igualo los efectos de la filiacin a
todos los hijos.
8.1.
Autoridad paterna.
Tradicionalmente ha sido definida como el conjunto de derechos y obligaciones de contenido

eminentemente moral, existente entre padres e hijos.
El Cdigo Civil dedica a esta materia el Titulo IX del Libro Primero, artculos 222 al artculo 242.
Para su estudio, hay que distinguir entre: a) Deberes de los hijos para con sus padres y
ascendientes; y b) Derechos-deberes de los padres para con los hijos.
(i)
Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes.
Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes deberes: 1) respeto y obediencia a los
padres; y 2) deber de cuidado a los padres y dems ascendientes.
a.
Deber de respeto y obediencia a los padres.
El artculo 222 establece que los hijos deben respeto y obediencia a sus padres (inc. 2).
Si bien el incumplimiento de este deber no acarrea necesariamente una sancin jurdica, los
padres tienen el derecho a corregir a los hijos en conformidad al art. 234.
b.
Deber de cuidado.
Lo consagra el artculo 223: Aunque la emancipacin confiera al hijo el derecho a obrar

independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el
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estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios
(inc. 1). El inciso 2 agrega que: Tienen derecho al mismo socorro todos los dems
ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes.
Si el hijo no cumple con su deber de socorro, incurre en una causal de indignidad para suceder
(art. 968 N 3) y asimismo configura una causal de desheredamiento (art. 1208 N 3).
(ii)
Derechos-deberes de los padres para con los hijos.
Se habla de derechos-deberes, pues el cuidar, criar y educar a los hijos no es slo un derecho o
prerrogativa de los padres, sino, y muy fundamentalmente, el cumplimiento de una obligacin
que les impone su condicin de progenitores.
Para la cabal comprensin de las normas que pasan a estudiarse deber tenerse en cuenta lo
dispuesto en el inciso 1 del artculo 222, que constituye una verdadera declaracin de
principios sobre la proteccin que debe darse al menor: La preocupacin fundamental de los
padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y
material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades.
a.
Cuidado.
Esta materia est regulada por los artculos 224 al 227, los cuales determinan a quien le toca el
cuidado personal de los hijos, lo que depender del tipo de filiacin y de si los padres se
encuentran o no separados.
a.1.
Tratndose de un hijo de filiacin matrimonial, el art. 224 seala que Toca de consuno a los
padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. ste se basar en el
principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados,
participarn en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educacin de sus hijos
(inc. 1).
a.2.
En el caso de los hijos de filiacin no matrimonial, el cuidado corresponde al padre o madre que
lo haya reconocido (art. 224 inc. 2): El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido
durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo
haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendr su
cuidado ser determinada por el juez (inc. 2).
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Sin embargo, si el reconocimiento ha sido por resolucin judicial con oposicin del padre o de
la madre, este padre o madre quedar privado del cuidado del hijo. As resulta de aplicar el
artculo 203.
a.3.
Padres separados.
Tratndose de padres separados, la materia (regulada en el art. 225) ha sufrido una radical
transformacin con ocasin de las modificaciones introducidas al Cdigo Civil por la Ley N
20.680 de 2013.
En efecto, previo a las modificaciones introducidas el ao 2013, el art. 225 dispona lo siguiente:
Si los padres viven separados, tocaba a la madre el cuidado personal de los hijos (art. 225
inc. 1).
Lo anterior no se aplicaba en dos casos: a) cuando existe un acuerdo de los padres en
sentido diverso y b) cuando por resolucin judicial se dispone otra cosa.
Respecto al acuerdo de los padres, el inciso 2 del artculo 225 dispona: No obstante,
mediante escritura pblica, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil,
subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das
siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo, podrn
determinar que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre.... Dicho
acuerdo tena las siguientes caractersticas: 1) es solemne, ya que debe constar en
escritura pblica o en un acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil; 2) para
que sea oponible a terceros, el instrumento en que consta el acuerdo deber
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta
das siguientes a su otorgamiento; y 3) es revocable, debiendo para ello cumplirse las
mismas solemnidades (art. 225 inc. 2, parte final).
Respecto a la resolucin judicial, el artculo 225 inciso 3 prescriba: En todo caso,
cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa
calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no
podr confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la
mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.
Sin embargo, la ley 20.680 del ao 2013 introdujo las siguientes modificaciones al artculo 225,
que en la actualidad dispone lo siguiente sobre la materia:
(i)
Si los padres viven separados podrn determinar de comn acuerdo que el cuidado
personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El
acuerdo se otorgar por escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro
Civil y deber ser subinscrito al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los
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treinta das subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecer la frecuencia y libertad

con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendr una relacin directa y
regular con los hijos y podr revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades (art.
225 inc. 1).
El cuidado personal compartido es un rgimen de vida que procura estimular la
corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educacin de los hijos
comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y
continuidad (art. 225 inc. 2).
(ii)
A falta del acuerdo, los hijos continuarn bajo el cuidado personal del padre o madre con
quien estn conviviendo (art. 225 inc. 3).
(iii)
En cualquier caso, cuando las circunstancias lo requieran y el inters superior del hijo lo
haga conveniente, el juez podr atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o
radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido
(art. 225 inc. 4).
Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 226. Dicha disposicin
actualmente indica que, en el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, podr el juez
confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando
primordialmente por el inters superior del nio conforme a los criterios establecidos en el
artculo 225-2. En la eleccin de estas personas se preferir a los consanguneos ms prximos y,
en especial, a los ascendientes.
A su turno, el artculo 225-2 (tambin introducido el ao 2013) dispone que en el
establecimiento del rgimen y ejercicio del cuidado personal, se considerarn y ponderarn
conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias: a) La vinculacin afectiva entre el hijo y
sus padres, y dems personas de su entorno familiar. b) La aptitud de los padres para
garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, segn su
edad. c) La contribucin a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del
otro padre, pudiendo hacerlo. d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro,
a fin de asegurar la mxima estabilidad al hijo y garantizar la relacin directa y regular, para lo
cual considerar especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artculo 229. e) La dedicacin
efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separacin y, especialmente, la
que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades. f) La opinin expresada por
el hijo. g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar. h) Los
acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio. i) El domicilio de los padres. j)
Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el inters superior del hijo.
En ningn caso el juez podr fundar exclusivamente su decisin en la capacidad econmica de
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los padres (art. 225 inc. 5).

Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deber establecer,
de oficio o a peticin de parte, en la misma resolucin, la frecuencia y libertad con que el otro
padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendr una relacin directa y regular con
los hijos, considerando su inters superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el
artculo 229 (art. 225 inc. 6).
(iv)
Mientras una nueva subinscripcin relativa al cuidado personal no sea cancelada por
otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros (art. 225 inc. 7).
a.4.
Tribunal competente y procedimiento de los juicios de tuicin.
A partir del 1 de octubre de 2005, cuando entre en vigencia la ley 19.968 que cre los Tribunales
de Familia, estas causas se tramitarn ante los Juzgados de Familia (art. 8 N 1), en el
procedimiento ordinario establecido en el Ttulo III de esa ley (arts. 55 y siguientes).
Dice el art. 227 En las materias a que se refieren los artculos precedentes, el juez oir los hijos y
parientes; por su parte, el art. 42 de la Ley N 16.618 seala que en los casos en que la ley
dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entendern comprendidos en esa
denominacin el cnyuge de sta y sus consanguneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A
falta de consanguneos en suficiente nmero sern odos los afines.
El inciso tercero del art. 227 (incorporado el ao 2012 por la Ley N 20.680) dispone que el juez
podr apremiar en la forma establecida en el artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil, a
quien fuere condenado por resolucin judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega del hijo y no
lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo que se hubiere determinado para estos efectos. En
igual apremio incurrir el que retuviere especies del hijo y se negare a hacer entrega de ellas a
requerimiento del juez.
Asimismo cabe considerar que la Ley N 20.680 derog el artculo 228, que expresaba que La
persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese
matrimonio, slo podr tenerlo en el hogar comn, con el consentimiento de su otro cnyuge.
b.
Relacin directa y regular con los hijos (ex derecho de visitas).
Esto equivale a lo que antes se denominaba derecho de visita, y se trata en el artculo 229, el cual
fue recientemente modificado por la Ley N 20.680 de 2013. Es el derecho deber que surge para
aquel padre que se encuentra privado del cuidado del hijo.
En la actualidad, el inciso primero del art. 229 dispone que El padre o madre que no tenga el
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cuidado personal del hijo tendr el derecho y el deber de mantener con l una relacin directa y
regular, la que se ejercer con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene
a su cuidado segn las convenciones a que se refiere el inciso primero del artculo 225 o, en su
defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.
El inciso segundo define el concepto: Se entiende por relacin directa y regular aquella que
propende a que el vnculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y
su hijo se mantenga a travs de un contacto peridico y estable.
Agrega el inciso tercero que para la determinacin de este rgimen, los padres, o el juez en su
caso, fomentarn una relacin sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado
personal y su hijo, velando por el inters superior de este ltimo, su derecho a ser odo y la
evolucin de sus facultades, y considerando especialmente: a) La edad del hijo. b) La
vinculacin afectiva entre el hijo y su padre o madre, segn corresponda, y la relacin con sus
parientes cercanos. c) El rgimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o
determinado. d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideracin al inters superior del
hijo.
La disposicin agrega que sea que se decrete judicialmente el rgimen de relacin directa y
regular o en la aprobacin de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deber asegurar
la mayor participacin y corresponsabilidad de stos en la vida del hijo, estableciendo las
condiciones que fomenten una relacin sana y cercana.
El penltimo inciso del art. 229 dispone que el padre o madre que ejerza el cuidado personal del
hijo no obstaculizar el rgimen de relacin directa y regular que se establezca a favor del otro
padre.
El inciso final del art. 229 dispone que se suspender o restringir el ejercicio de este derecho
cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal
fundadamente.
Asimismo, la Ley N 20.680 de 2013 incorpor el art. 229-2, que se refiere a la relacin del hijo
con los abuelos en los siguientes trminos: El hijo tiene derecho a mantener una relacin
directa y regular con sus abuelos. A falta de acuerdo, el juez fijar la modalidad de esta relacin
atendido el inters del hijo, en conformidad a los criterios del artculo 229".
c.
Educacin.
En este caso, la educacin est tomada en el sentido amplio de formar al hijo para que ste
logre el pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida, lo que implica poder educarlo
libremente y escoger el establecimiento educacional (art. 19 N 10 CPR).
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El art. 236 dispone: Los padres tendrn el derecho y el deber de educar a sus hijos
orientndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida.
Este derecho de los padres cesar respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra
persona, la cual lo ejercer con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237).
d.
Facultad de los padres de corregir a sus hijos
Esta materia est regulada por el artculo 234. Dice la norma: Los padres tendrn la facultad de
corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal (inc. 1).
Si se compara este artculo 234 con el 233 (anterior a la ley 19.585), se podr apreciar que con la
ley 19.585, desapareci la facultad de los padres de castigar moderadamente al hijo. Ello con
el objeto de ajustar la normativa a la Convencin de los Derechos del Nio. De hecho, la Ley N
20.286 del ao 2008 expresamente agreg a este inciso que esta facultad excluye toda forma de
maltrato fsico y sicolgico y deber, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la Convencin
sobre los Derechos del Nio.
El artculo 234 inc. 2 pone especial nfasis en que esta facultad de los padres debe ser ejercida
sin menoscabar la salud del menor ni su desarrollo personal. Si se produce tal menoscabo,
queda autorizada cualquier persona para solicitar medidas en resguardo de la salud o
desarrollo personal del hijo, pudiendo incluso el tribunal actuar de oficio.
En su inciso 3 el artculo 234 establece que cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los
padres podrn solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo
que estime ms conveniente, el cual no podr exceder del plazo que le falte para cumplir 18
aos de edad.
e.
Padres privados del derecho a educar y corregir a sus hijos.
La ley priva a los padres de estos derechos en los siguientes casos:

a)
Cuando la filiacin del menor haya sido determinada judicialmente contra la oposicin
del padre o la madre (art. 203);
b)
Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238), y
c)
Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de ste, a menos que
la medida haya sido revocada (art. 239); y
d)
Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un delito sexual cometido en la
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persona del menor, debiendo as declararlo en la sentencia condenatoria, la que ordenar dejar
constancia al margen de la inscripcin de nacimiento del menor (art. 370 bis del Cdigo Penal).
f.
Gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos.
En esta materia la ley distingue segn si los padres estn casados en rgimen de sociedad
conyugal o no lo estn (sea porque no hay matrimonio o porque se encuentren sujetos a otro
rgimen matrimonial). En el primer caso, esos gastos sern de cargo de la sociedad conyugal,
segn las reglas que all da el Cdigo (art. 230). La referencia debe entenderse hecha a los
artculos 1740 N 5 y 1744. De acuerdo a estas reglas, la sociedad es obligada al pago y soporta el
gasto que demande el mantenimiento, educacin y establecimiento de los hijos.
Si no hay sociedad conyugal ambos padres debern contribuir en proporcin a sus respectivas
facultades econmicas (art. 230).
Si el hijo tuviese bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su
crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea
posible (art. 231).
El artculo 233 seala que en caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de los
gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo, sta ser determinada de acuerdo a sus
facultades econmicas por el juez, el que podr de tiempo en tiempo modificarla, segn las
circunstancias que sobrevengan.
g.
La obligacin de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa por la falta o
insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra lnea.
As lo consigna el artculo 232, que agrega: En caso de insuficiencia de uno de los padres, la
obligacin indicada precedentemente pasar en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre
o madre que no provee; y en subsidio de stos a los abuelos de la otra lnea.
h.
Derechos que asisten a quien alimenta y cra a un hijo ajeno
El artculo 240 establece que Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y
criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, debern ser
autorizados por el juez para hacerlo, y previamente debern pagarle los costos de su crianza y
educacin, tasados por el juez (inc. 1). El juez slo conceder la autorizacin si estima, por
razones graves, que es de conveniencia para el hijo (inc. 2).
Ciertos autores, como Ramos Pasos, estiman que es inaceptable que se condicione la devolucin
del hijo al pago de los costos de crianza y educacin, atendido a que se configurara una suerte
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de derecho legal de retencin que recae sobre la persona del hijo.

i.
Suministro de alimentos al menor ausente de su casa
El artculo 241 trata de la situacin del hijo menor que se ausenta de su casa y que es auxiliado
por terceros para que pueda subsistir. Dice la norma: Si el hijo de menor edad ausente de su
casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene
su cuidado personal, se presumir la autorizacin de ste o sta para las suministraciones que
se le hagan, por cualquier persona, en razn de alimentos, habida consideracin de su posicin
social (inc. 1) El que haga las suministraciones deber dar noticia de ellas al padre o madre lo
ms pronto posible. Toda omisin voluntaria en este punto har cesar la responsabilidad (inc.
2) Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a
quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentacin del hijo (inc. 3).
En otras palabras, la norma presume que los padres autorizaron a terceros para realizar
adquisiciones a favor del menor, por lo que deben responder del pago.
8.2.
Patria potestad.
(i)
Concepto.
Este efecto de la filiacin est regulado en el titulo X del Libro Primero del Cdigo Civil,
artculos 243 al 273.
El artculo 243 la define diciendo que es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al
padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados.
La gran innovacin que en esta materia incorpor la ley N 19.585, es conferir la patria potestad
tanto al padre como a la madre, y, adems, sin distinguir si la filiacin de los hijos es
matrimonial o no matrimonial (antes los padres de los hijos naturales no tenan la patria
potestad).
(ii)
Titulares de la patria potestad.
a.
Ejercicio de la patria potestad si los padres viven juntos.
a.1.
El artculo 244 prescribe que la patria potestad ser ejercida por el padre o la madre, o
por ambos conjuntamente, segn convengan...
Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga el padre, la madre, o ambos en
conjunto. Este acuerdo es solemne, siendo la solemnidad el que se haga por escritura pblica o
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en acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil (art. 244 inc. 1).
a.2.
Previo a las modificaciones introducidas el ao 2013 por la Ley N 20.680, el art. 244 inc.
2 indicaba que A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad. Sin
embargo, hoy dicha norma dispone que "A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en
conjunto el ejercicio de la patria potestad".
La misma ley incorpor el siguiente inciso tercero: Con todo, los padres podrn actuar
indistintamente en los actos de mera conservacin. Respecto del resto de los actos, se requerir
actuacin conjunta. En caso de desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos est ausente o
impedido o se negare injustificadamente, se requerir autorizacin judicial.
a.3.
Cuando el inters del hijo lo haga indispensable, a peticin de uno de los padres, el juez
puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca de este derecho, o
radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercan conjuntamente (art. 244 inc. 4).
Tanto en el caso del acuerdo de los padres, como de existir una resolucin judicial que atribuya
la patria potestad a alguno de ellos o a ambos, deber subinscribirse el acuerdo o la sentencia, al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Tal subinscripcin deber practicarse dentro de
los treinta das siguientes a su otorgamiento.
a.4.
En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes
correspondern al otro de los cnyuges (art. 244 inc. final).
b.
Ejercicio de la patria potestad si los padres viven separados.
El artculo 245 establece que si los padres viven separados, la patria potestad ser ejercida por
aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo o por ambos, de conformidad al artculo
225.
El art. 245 agrega en su inciso segundo que Sin embargo, por acuerdo de los padres o
resolucin judicial fundada en el inters del hijo, podr atribuirse la patria potestad al otro
padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren conjuntamente. Adems, basndose en igual
inters, los padres podrn ejercerla en forma conjunta. Se aplicarn al acuerdo o a la resolucin
judicial las normas sobre subinscripcin previstas en el artculo precedente.
En el ejercicio de la patria potestad conjunta se aplicar lo establecido en el inciso tercero del art.
244, que como se indic seala que Con todo, los padres podrn actuar indistintamente en los
actos de mera conservacin. Respecto del resto de los actos, se requerir actuacin conjunta. En
caso de desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos est ausente o impedido o se negare
injustificadamente, se requerir autorizacin judicial.
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c.
Casos en que el hijo no est sujeto a patria potestad y es necesario nombrarle curador.
Si bien el cuidado personal del hijo puede ser confiado a un extrao cuando el padre o madre
estn fsica o moralmente inhabilitados, no debe creerse que en este supuesto este tercero pasa a
tener la patria potestad del menor, pues esta institucin es un atributo exclusivo del padre o
madre o de ambos, que jams corresponder a un tercero.
Los casos en que el hijo no est sujeto a patria potestad y es necesario nombrarle curador que
administre sus bienes son los siguientes:
Cuando la paternidad y maternidad han sido determinadas judicialmente contra la
oposicin del padre y de la madre (arts. 248 y 203).
-
Cuando los padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad (art. 248).
Cuando la filiacin del hijo no est determinada legalmente ni respecto del padre o ni
respecto de la madre (arts. 248)
(iii)
Atributos de la patria potestad.
Los atributos de la patria potestad son: a) derecho leal de goce (usufructo) del padre sobre
ciertos bienes del hijo; b) administracin de los bienes del hijo; y c) representacin legal del
menor.
a.
Derecho legal de goce (ex usufructo legal).
La facultad que tiene el padre para gozar de ciertos bienes del hijo pas con la ley 19.585, a
llamarse Derecho legal de goce, cambio que parece adecuado considerando que no
corresponde a la idea del derecho real de usufructo, entre otras razones, porque no da derecho
de persecucin contra terceros adquirentes de los bienes del menor. Sin embargo, el legislador
para evitar cualquier duda, precisa que el derecho legal de goce recibe tambin la
denominacin de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo..., agregando que
en cuanto convenga a su naturaleza, se regir supletoriamente por las normas del Ttulo IX del
Libro II (art. 252 inc. final), esto es, por las reglas del derecho real de usufructo.
En general, la doctrina estima que el derecho legal de goce consiste en una suerte de
compensacin que se le da al padre por su deber y carga de mantener al hijo.
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(i)
Definicin.
El derecho legal de goce est definido en el artculo 252: es un derecho personalsimo que
consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la
forma y substancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver
igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son fungibles. No hay dudas
que esta definicin se inspira en la del derecho real de usufructo contenida en el artculo 764.
(ii)
Caractersticas
a)
Es un derecho personalsimo (art. 252 inc. 1)
b)
Es inembargable (art. 2466 inciso final);
c)
No obliga a rendir fianza o caucin de conservacin y restitucin ni tampoco a
hacer inventario solemne. Debe s llevarse una descripcin circunstanciada de los bienes desde
que entre a gozar de ellos. En el caso de quien gozare del derecho de usufructo enviudare, para
contraer nuevas nupcias deber proceder al inventario solemne de los bienes del menor (art. 252
inc. 2 en relacin con el art. 124);
d)
Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en rgimen de
sociedad conyugal, se considerar separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de
lo que en l obtenga, rigindose esta separacin por el artculo 150 (art. 252 inc. 3).
e)
Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos padres, el derecho legal de
goce se distribuir en la forma que ellos lo tengan acordado. A falta de acuerdo se dividir por
partes iguales (art. 252 inc. 4).
f)
Es un derecho divisible, en los casos en que la patria potestad sea ejercida por el
padre y la madre.
g)
(iii)
Es un derecho indelegable.
Bienes sobre los que recae el derecho legal de goce: Teora de los Peculios.
Este aspecto est regulado por el artculo 250, el cual regula la llamada teora de los peculios del
hijo sometido a la patria potestad.
Al efecto, se distingue entre tres clases de peculio: el ordinario, sobre el cual recae el derecho
legal de goce, y el extraordinario y el profesional, los cuales se encuentran exceptuados del
derecho legal de goce.
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Peculio Ordinario: Son todos los bienes del hijo, salvo los exceptuados que forman parte de los
peculios extraordinario y profesional. Sobre este peculio la patria potestad confiere el derecho
legal de goce.
Peculio Extraordinario: est constituido por: (i) Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de
donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o
la administracin quien ejerza la patria potestad; o haya impuesto la condicin de obtener la
emancipacin, o haya dispuesto expresamente que tenga el goce de esos bienes el hijo (art. 250
N 2); y (ii) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o
desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad (art. 250 N 3).
En los bienes que conforman el peculio extraordinario el goce corresponder al otro padre (art.
250 inc. 2). Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer el derecho de
goce sobre uno o ms bienes del hijo, este derecho pasar al otro; y si ambos estuvieren
impedidos, la propiedad plena pertenecer al hijo y se le dar un curador para la
administracin (art. 253 inc. 2).
Peculio Profesional: Est conformado por los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio (conjunto
o separado del padre) de todo empleo, oficio, industria o profesin (art. 250 N 1). Respecto de
estos bienes, el goce lo tiene el hijo (art. 251);
b.
Administracin de los bienes del hijo.

(i)
Bienes comprendidos en la administracin
Respecto a la administracin de los bienes del hijo, cabe distinguir:

a)
Los bienes que forman el peculio profesional o industrial son administrados por el hijo,
con la limitacin del artculo 254 (art. 251);
b)
Respecto de los otros bienes los administra el padre o madre que tenga el derecho legal
de goce (art. 253 inc. 1). Si ninguno lo tiene, la administracin corresponder a un curador (art.
253 inc. 2).
(ii)
Limitaciones en la administracin de los bienes del hijo
El padre o madre administra con amplias facultades salvo las excepciones legales que
constituyen limitaciones a esta administracin:
l.
Para
enajenar o gravar
bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio

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profesional o industrial, o derechos hereditarios, se requiere de autorizacin judicial con

conocimiento de causa (art. 254).
La sancin para el caso de incumplimiento es la nulidad relativa, atendido a que faltara una
formalidad habilitante.
2.
En conformidad al artculo 255, no se podr donar parte alguna de los bienes del hijo,
sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. Estas limitaciones
estn contempladas, en el artculo 402, para las donaciones.
Respecto de las donaciones, debe distinguirse entre e padre no podr donar bienes races del
hijo, ni aun con autorizacin judicial (art. 402 inciso 1) Luego si lo hace: nulidad absoluta, por
ser una norma prohibitiva (arts. 10, 1466, 1682).
Tratndose de bienes muebles, para donarlos requiere de autorizacin judicial. El juez slo
autorizar estas donaciones cuando exista "una causa grave, como la de socorrer a un
consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pblica u otro semejante, y con
tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo
notable los bienes productivos" (art. 402 inciso 2). El padre no tiene limitaciones para hacer
gastos de poco valor destinados a objetos de caridad o de lcita recreacin (art. 402 inc. 3). La
sancin si no se otorga la autorizacin judicial es la nulidad relativa (art. 1682)
3.
En conformidad al artculo 255, no se podr tampoco dar en arriendo por largo tiempo
parte alguna de los bienes del hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los
tutores y curadores. Estas limitaciones estn contempladas, en el artculo 407 para los arriendos.
En el caso de los arriendos, el padre no podr dar en arriendo los bienes races del hijo por ms
de 5 aos si son urbanos, ni por ms de 8 si son rsticos, ni por ms tiempo que el que falte para
que el menor cumpla 18 aos (art. 407). La sancin si se incumple es la inoponibilidad: el
contrato no afecta al menor ms all de los 5 u 8 aos, segn se trate de predios urbanos o
rsticos, ni ms all del plazo que le falte para cumplir 18 aos.
4.
Tambin en conformidad al artculo 255, no se podr aceptar o repudiar una herencia
deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.
Estas limitaciones estn contempladas en el artculo 397 (reiterado en los artculos 1225, 1236 y
1250) para la aceptacin o repudiacin de una herencia.
Tratndose de la aceptacin de una herencia, el padre tiene que aceptar con beneficio de
inventario (arts. 397 y 1250). Si no lo hace de esa forma, el menor no ser obligado por las
deudas y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al
tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en su beneficio (art. 1250
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inciso final).
Respecto de la repudiacin de una herencia, el padre requiere de decreto del juez con
conocimiento de causa (arts. 397 y 1236). La ltima norma sealada tiene ms amplitud que las
anteriores, por cuanto no alcanza slo a la repudiacin de una herencia, sino tambin a la de los
legados, que requieren de autorizacin judicial si se refieren a bienes races o a bienes muebles
que valgan ms de un centavo. La sancin a una repudiacin hecha sin la competente
autorizacin judicial ser la nulidad relativa por haberse omitido un requisito que mira al
estado o calidad del menor (art. 1682).
5.
Tiene tambin el padre limitaciones respecto de la particin de bienes en que tenga
inters el menor.
Requiere de autorizacin judicial para provocar la particin de las herencias o de bienes races
en que tenga inters el menor (art. 1322).
La designacin de partidor, salvo la que haya sido hecha por el juez, debe ser aprobada por la
justicia (art. 1326).
La falta de autorizacin judicial para provocar la particin o la omisin de la aprobacin judicial
del partidor nombrado, trae consigo la nulidad relativa de la particin.
(iii)
Responsabilidad del padre o madre por la administracin de los bienes del hijo.
Responde hasta de la culpa leve (art. 256 inc. 1). Se debe tener presente que al efecto ciertos
autores han indicado que en este caso la diligencia no opera como factor de imputabilidad, sino
que forma parte de la obligacin de administrar, por lo que la falta de diligencia implica en s
misma un incumplimiento.
El artculo 256 agrega que "La responsabilidad del padre para con el hijo se extiende a la
propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administracin pero no el
goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes (inc. 2).
Sin embargo, esta norma es contradictoria con el art. 253, por cuanto admitira que la facultad
de administrar podra encontrarse separada del derecho legal de goce, cosa que no es posible en
conformidad al art. 253, que dispone que la administracin recae nicamente en el padre o
madre que tenga el derecho legal de goce. Por ende, el art. 256 nicamente vale en cuanto indica
que la responsabilidad del padre para con el hijo se limita a la propiedad de los bienes.
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(iv)
Privilegio en favor del hijo
El artculo 2481 N 4 otorga al hijo sujeto a patria potestad un crdito privilegiado de cuarta
clase, "por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre
los bienes de stos".
(v)
Extincin de la administracin del padre o de la madre
Termina la administracin del padre o de la madre, en los siguientes casos:

1.
Por la emancipacin del hijo, desde que la administracin es una consecuencia de la
patria potestad;
2.
En el caso en que se suspenda la patria potestad del padre o madre en conformidad al
artculo 267 (art. 257 inc. 2). Si se suspende respecto de un padre, la ejercer el otro padre. Si se
suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a guarda (art. 267 inc. 2).
3.
En el caso en que se prive al padre, madre o a ambos de la administracin de los bienes
del hijo por haberse hecho culpable "de dolo, o de grave negligencia habitual, y as se establezca
por sentencia judicial, la que deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo (art. 257 inc. 1).
Privado uno de los padres de la administracin de los bienes, la tendr el otro; si ninguno de
ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecer al hijo, y se le dar un curador para la
administracin (art. 258).
(vi)
Obligacin de quien ejerce la patria potestad de poner en conocimiento de sus hijos la

administracin realizada
En conformidad al artculo 259 Al trmino de la patria potestad, los padres pondrn a sus hijos
en conocimiento de la administracin que hayan ejercido sobre sus bienes.
c.
Representacin legal del hijo menor.
El tercer atributo de la patria potestad es la representacin del hijo. El hijo menor puede ser
absolutamente incapaz (demente, impber, sordo o sordomudo que no puedan darse a
entender claramente) o relativamente incapaz, si es menor adulto (art. 1447). En el primer caso
slo puede actuar a travs de su representante legal; en el segundo, representado o autorizado
por dicho representante.
Cabe tener en cuenta que el hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos por s mismo,
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como son: (a) los actos judiciales o extrajudiciales que digan relacin con su peculio profesional
o industrial respecto del cual se le considera mayor de edad (art. 251), salvo aquellos indicados
en el art. 254; y (b) los actos de familia, como casarse, pues aunque queda sujeto a ciertas
autorizaciones para hacerlo, la omisin de stas no acarrea la nulidad del matrimonio (arts. 105
y siguientes); puede reconocer hijos (art. 262); hacer testamento (art. 262).
Fuera de los casos de excepcin recin sealados, el hijo tiene que actuar representado o
autorizado por su representante legal. Es necesario distinguir entre incapacidad para actos
extrajudiciales e incapacidad para actos judiciales.
(i)
Representacin extrajudicial del hijo.
El representante legal del hijo es el padre o la madre que lo tengan bajo su patria potestad. Si
ninguno la tuviere, lo representar el respectivo curador (art. 260).
La sancin para el caso del hijo que obrare por s solo es que nicamente se obligar
exclusivamente en su peculio profesional.
Sin embargo, en ningn caso podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado (excepto en el
giro ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita. Y si lo hiciere, no ser obligado por
estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que le haya reportado.
(a)
Efectos de los actos o contratos del hijo ajenos a su peculio profesional o industrial,
realizados a travs de sus representantes legales o autorizados por stos.
Se debe distinguir segn que los que ejercen la patria potestad se encuentren o no casados en
rgimen de sociedad conyugal.
En el primer caso, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o
industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito o
celebre en su representacin, obligan directamente al padre o madre en conformidad a las
disposiciones de ese rgimen de bienes, y subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del
beneficio que ste hubiere reportado de dichos actos o contratos (art. 261 inc. 1).
Si no hay sociedad conyugal, los actos y contratos slo obligan al padre o madre que haya
intervenido, lo que no obsta a que ste pueda repetir contra el otro padre en la parte en que de
derecho ha debido proveer a las necesidades del hijo (art. 261 inc. 2).
(b)
No hay autorizacin supletoria de la justicia para actos extrajudiciales.
La ley no contempla lo que ocurre en el caso de impedimento o negativa del padre o madre de
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dar su autorizacin. La doctrina estima que no cabe la autorizacin supletoria de la justicia, por
cuanto la judicatura slo puede actuar a virtud de un texto expreso (Somarriva, Rossel). Sin
embargo, esta posibilidad si se encuentra contemplada en la Convencin de los Derechos del
Nio, por lo que cabra la autorizacin subsidiaria.
(c)
Actos ejecutados por el hijo sin la autorizacin o ratificacin del padre, de la madre o del
curador adjunto.
Trata de esta situacin el artculo 260: Los actos y contratos del hijo no autorizados por el
padre o la madre que lo tengan bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le
obligarn exclusivamente en su peculio profesional o industrial (inc. 1).
De aplicarse las reglas generales, los actos celebrados por el hijo en estas condiciones deberan
ser nulos relativamente, pudiendo llegar a generar una obligacin natural (arts. 1470 N 2, 1682
y 1691). Sin embargo, la ley se ha puesto en el caso de que el hijo tenga peculio profesional, lo
que podra inducir a los terceros contratar con l creyendo que lo est haciendo dentro de ese
peculio, y por ello, como manera de proteger a esos terceros, establece que tales actos obligan al
hijo en su peculio profesional. Si no tiene peculio profesional, se vuelve a la sancin normal,
esto es el acto es nulo relativamente.
El inciso 2 del artculo 260, establece una excepcin a la regla del inciso 1, es decir, en ese caso
no se va a obligar el peculio profesional o industrial. Dice: "Pero no podr tomar dinero a
inters, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorizacin
escrita de las personas mencionadas (padre, madre o curador). Y si lo hiciere, no ser obligado
por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos".
(d)
Contratos entre padres e hijos sometidos a su patria potestad.
La ley nada ha dicho sobre la contratacin entre padre e hijo sometido a patria potestad. Como
el artculo 1796 prohbe la celebracin del contrato de compraventa entre el padre o madre y el
hijo sujeto a patria potestad, hay que concluir que fuera de este caso (y el de la permuta por
aplicacin del artculo 1900), la contratacin entre ellos sera posible. Naturalmente que si hay
incompatibilidad de intereses no podr autorizar el padre, pues la representacin legal llega
hasta el momento que se produce incompatibilidad de intereses.
Si bien no hay una norma que prohba al padre a autocontratar, figurando por una parte como
contratante directo y por la otra como representante del hijo, la doctrina estima que no procede
la autocontratacin pues se configurara un conflicto de intereses que afectara al menor sujeto a
patria potestad.
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(ii)
Representacin judicial del hijo sometido a patria potestad
Deben distinguirse las siguientes situaciones: a) Juicios en que el hijo es demandante o

querellante; b) Juicios civiles seguidos contra el hijo; c) Juicios criminales seguidos contra el hijo;
y d) Juicios entre padre e hijo.
(a)
Juicios en que el hijo es demandante o querellante.
Rige en este caso la norma del artculo 264: el hijo no puede parecer en juicio como actor,
contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o madre que ejerce la patria
potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta (art. 264 inc. 1). Si el padre, la madre o
ambos niegan su consentimiento al hijo para la accin civil que quiera intentar contra un
tercero, o si estn inhabilitados para prestarlo, podr el juez suplirlo, y al hacerlo as dar al hijo
un curador para la litis (art. 264 inc. 2).
Si el juicio versa sobre un derecho que dice relacin con el peculio profesional o industrial del
hijo, puede actuar por s solo, pues se le mira como mayor de edad (art. 251).
(b)
Acciones civiles seguidas contra el hijo.
Cuando se interponga una accin en contra del hijo, el actor deber dirigirse al padre o madre
que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en
conjunto la patria potestad, bastar que se dirija en contra de uno de ellos (art. 265 inc. 1). Si el
padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorizacin o representacin, podr el juez
suplirla, y dar al hijo un curador para la litis (art. 265 inc. 2).
Tampoco regira esta regla si el juicio versa sobre un derecho que dice relacin con el peculio
profesional o industrial del hijo, puede actuar por s solo, pues se le mira como mayor de edad
(art. 251). En contrario, Claro Solar.
(c)
Juicios criminales en contra del hijo.
La situacin la regula el artculo 266, en los trminos siguientes: No ser necesaria la

intervencin paterna o materna para proceder criminalmente en contra del hijo, pero el padre o
madre que tiene la patria potestad ser obligado a suministrarle los auxilios que necesite para
su defensa.
La Ley N 20.084 de Responsabilidad Penal Adolescente, que reemplaza a la Ley de Menores N
16.618, estableci un sistema de responsabilidad para los adolescentes entre 14 y 18 aos que
violen la ley penal. Su principal objetivo es reinsertar a los jvenes en la sociedad a travs de
programas especiales.
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Se hace presente que en la normativa anterior los menores entre 14 y 16 aos no eran imputables
penalmente, y en el caso de los adolescentes de entre 16 y 18 aos, se les aplicaba un examen de
discernimiento, para verificar si estaban conscientes del delito cometido.
En cambio, hoy todos los adolescentes entre 14 y 18 aos son responsables ante la ley penal,
tienen derecho a defensa gratuita, y de ser condenados a encierro, no son derivadas a recintos
carcelarios adultos, sino a centros especiales. Adems, reciben un conjunto de garantas, como
acceso a educacin y programas de rehabilitacin antidrogas alcohol.
(d)
Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria potestad.
El artculo 263 establece que siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o
la madre que ejerce la patria potestad, le ser necesario obtener la venia del juez y ste, al
otorgarla, le dar un curador para la litis.
Nada dice la ley sobre el caso en que sea el padre o la madre que tienen la patria potestad
quienes demanden al hijo. Frente a este vaco se estima que por el hecho de que el padre o la
madre demanden al hijo lo estn autorizando para litigar. En este caso se le debe designar un
curador para que lo represente en la litis. As ha sido resuelto.
En el caso de juicios entre el padre o madre que tiene la patria potestad con el hijo, sea que el
padre o madre acten como demandantes o demandados, deben proveer al hijo de expensas
para el juicio, que regular incidentalmente el tribunal, tomando en consideracin la cuanta e
importancia de lo debatido y la capacidad econmica de las partes (art. 263 inc. 2). Esta norma
la incorpor la ley 19.585 y es de gran utilidad por la frecuencia de juicios entre padres e hijos,
especialmente en materia de alimentos.
(iv)
Suspensin de la Patria Potestad.
a.
Causales.
La patria potestad puede suspenderse sin extinguirse, lo que ocurre en los casos del artculo
267:
a)
Demencia del padre o de la madre que la ejerce;
b)
Por ser menor edad del padre o de la madre que la ejerce;
c)
Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de administrar sus propios
bienes, cualquiera sea la causa de su interdiccin; y
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d)
Larga ausencia u otro impedimento fsico del padre o madre que la ejerza, de los
cuales se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido
no provee.
b.
La suspensin de la patria potestad opera por sentencia judicial.
La suspensin de la patria potestad no opera de pleno derecho, salvo que se trate de la menor
edad del padre o de la madre, en que la suspensin s se producir de pleno derecho (art. 268).
En los dems casos, debe ser decretada judicialmente, con conocimiento de causa, y despus de
odos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores.
El juez, en inters del hijo, podr decretar que el padre o madre recupere la patria potestad
cuando hubiere cesado la causa que motiv la suspensin (art. 268 inc. 2).
El inciso final del artculo 268 ordena que la resolucin que decrete o deje sin efecto la
suspensin debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
c.
Efectos de la suspensin.
Si se suspende la patria potestad respecto de uno de los padres pasar a ser ejercida por el otro
padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a guarda (art. 267 inc. final).
(iv)
Trmino de la Patria Potestad: La Emancipacin.
a.
Concepto.
El artculo 269 la define diciendo que es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre,
de la madre, o de ambos, segn sea el caso.
b.
Las normas sobre emancipacin son de orden pblico.
Por esta razn las causales de emancipacin las establece taxativamente la ley. Las partes no
pueden crearlas. Tanto es as, que cuando se hace al hijo una donacin, herencia o legado, bajo
condicin de que se emancipe, la condicin se cumple por equivalencia, es decir el hijo no
obstante la aceptacin de la donacin, herencia o legado, no se emancipa, siendo el efecto
exclusivamente que el padre o madre pierde el derecho de goce sobre esos bienes (art. 250 N 2).
c.
Clases de emancipacin.
El art. 269 indica que la emancipacin puede ser legal o judicial. Sin embargo, antes de la
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entrada en vigencia de la Ley 19.585 tambin exista la llamada emancipacin voluntaria, que
era la que se produca por acuerdo entre el padre y el hijo.
c.1.
Emancipacin legal.
Es la que se produce por el solo ministerio de la ley en los casos taxativamente sealados en el
artculo 270:
l.
otro.
Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al
2.
Por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin definitiva en su caso, de los
bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria
potestad;
3.
Por el matrimonio del hijo,
4.
Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho aos.

c.2.
Emancipacin judicial.
La emancipacin judicial es la que se produce por sentencia judicial en los casos taxativamente
sealados en el artculo 271:
l.
Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda
ejercer la patria potestad al otro;
2.
Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo que corresponda ejercer la
patria potestad al otro;
3.
Cuando por sentencia judicial ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por
delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida
la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el
otro padre la patria potestad, y
4.
En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro
ejercer la patria potestad.
d.
La sentencia que declare la emancipacin judicial debe subinscribirse.
As lo establece el inciso final del artculo 271: La resolucin judicial que decrete la
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emancipacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Esta

subinscripcin es un requisito de publicidad para que dicha resolucin afecte a terceros (art. 8
de la ley 4808).
e.
Efectos de la emancipacin.
La emancipacin no transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber llegado a la
mayora de edad. De consiguiente, producida la emancipacin ser necesario designarle un
curador que lo represente y administre sus bienes. Lo dice en forma expresa el artculo 273: El
hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda.
f.
Irrevocabilidad de la emancipacin.
El artculo 272 seala que toda emancipacin, una vez efectuada, es irrevocable. Esta regla
rige sea que se trate de emancipacin legal o judicial, pues el artculo 272 es categrico: Toda
emancipacin....
Se excepta de esta regla -de la irrevocabilidad- la emancipacin por i) muerte presunta o ii) por
sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que podrn ser
dejadas sin efecto por el juez, a peticin del respectivo padre o madre, cuando se acredite
fehacientemente su existencia o que ha cesado la inhabilidad, segn el caso, y adems conste
que la recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. La resolucin judicial
que de lugar a la revocacin slo producir efectos desde que se subinscriba al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo (art. 272 inc. 2).
La revocacin procede por una sola vez (art. 272, inc. 3).
8.3.
Derecho de alimentos.
Otro de los efectos de la filiacin es generar el derecho de alimentos y la obligacin correlativa

de otorgarlos, lo que se analizar en detalle en un capitulo posterior.
8.4.
El ltimo de los efectos e la filiacin est constituido por los derechos hereditarios que genera,
materia que corresponde al curso Derecho Sucesorio.
Sin perjuicio de lo anterior, por el momento basta con indicar que el artculo 988 dispone que los
hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge sobreviviente,
caso en el cual ste concurrir con aqullos".
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En caso que slo haya hijos, esto es, que no concurra el cnyuge sobreviviente, la herencia se
divide por igual entre todos ellos, sean de filiacin matrimonial como no matrimonial.
En cambio, si concurre el cnyuge sobreviviente, es necesario distinguir:
(i)
(ii)
Si hay varios hijos: el cnyuge recibe una porcin equivalente al doble de lo que por
legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo;
Si hay un solo hijo: la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o efectiva
de ese hijo.
En ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte de la herencia,
o de la cuarta parte de la mitad legitimaria, en su caso.
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X.
EL ESTADO CIVIL
1.
DEFINICIN.
El artculo 304 define el estado civil como "la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para
ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles".
Esta definicin es criticada por su vaguedad. En efecto, decir que es una calidad que habilita a
un individuo para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones, podra ser tambin
una definicin de capacidad o de nacionalidad. Por otra parte, no hace ninguna referencia a las
caractersticas clsicas del estado civil.
Claro Solar lo define diciendo que es "la posicin o calidad permanente del individuo en razn
de la cual goza de ciertos derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones" y para Somarriva
"es el lugar permanente de una persona dentro de la sociedad, que depende principalmente de
sus relaciones de familia y que la habilitan para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas
obligaciones civiles".
2.
CARACTERSTICAS.
1.
Es un atributo de las personas naturales. Por ello no puede faltar. Las personas jurdicas
no tienen estado civil.
2.
Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede tener simultneamente ms de un
estado civil derivado de una misma fuente. No se puede ser a la vez soltero y casado, etc.
3.
Es incomerciable. La jurisprudencia reiteradamente ha dicho que "el estado civil mismo
es incomerciable; pero no lo son los derechos puramente pecuniarios que de l emanan: de stos
pueden disponer libremente las partes an en el caso de que el estado civil al cual los intereses
patrimoniales estn subordinados sea materia de controversia" (T. 9, sec. 1 493; T. 23, sec. 1
pg. 669).
4.
Es irrenunciable. Con todo, es posible renunciar a ciertos efectos patrimoniales del
estado civil.
5.
No se puede transigir sobre l (art. 2450). Con todo, es posible transigir ciertos efectos
patrimoniales del estado civil.
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6.
Es imprescriptible (art. 2498).
7.
Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a rbitros (art. 230 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, en relacin con el artculo 357 N 4 del mismo Cdigo).
8.
Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras no se adquiera otro que lo
sustituya.
3.
EFECTOS DEL ESTADO CIVIL.
Los efectos que produce el estado civil, son los derechos y obligaciones que de l derivan. Estos
efectos son de orden pblico, los seala la ley, sin que juegue en esta materia el principio de la
autonoma de la voluntad. As, por ejemplo, del estado civil de casado, derivan una serie de
derechos y obligaciones entre los cnyuges (fidelidad, ayuda mutua, socorro, etc.); lo mismo del
estado civil de padre (autoridad paterna, patria potestad, alimentos, derechos hereditarios, etc.).
4.
FUENTES DEL ESTADO CIVIL.
Las fuentes del estado civil, son:

a)
La ley, por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiacin se haya
determinado en conformidad a las reglas previstas por el Ttulo VII del Libro I del Cdigo Civil
(art. 33).
b)
La voluntad de las partes. As ocurre con el estado civil de casados.
c)
La ocurrencia de un hecho, por ejemplo, la muerte de uno de los cnyuges hace adquirir
al otro el estado civil de viudo; y
d)
La sentencia judicial, como ocurre por ejemplo, con la sentencia que declara a una
persona hijo de otra.
5.
SENTENCIAS EN MATERIA DE ESTADO CIVIL.
La regla general es que las sentencias judiciales slo produzcan efectos entre las partes que han
litigado (art. 3, inc. 2). Esta regla sufre una importante excepcin en el caso de sentencias que
declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, pues el artculo 315 tienen efecto
erga monees, al sealar que el fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el
Ttulo VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo vale
respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente
a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea.
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Esta excepcin tiene el alcance que la misma norma seala: rige exclusivamente para los juicios
de reclamacin e impugnacin de paternidad o maternidad. As aparece del artculo 315 que
hace referencia al Ttulo VIII, que se refiere a las acciones de filiacin.
El artculo 316 indica los requisitos que deben cumplirse para que los fallos a que se refiere el
artculo 315, produzcan estos efectos absolutos. Dice la norma que es necesario:
1.
2.
3.
Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada;

Que se hayan pronunciado contra legtimo contradictor; y
Que no haya habido colusin en el juicio.
Respecto al primer requisito, es necesario hacer presente que en conformidad al art. 320 siempre
el verdadero padre, madre o hijo tienen derecho a alegar la filiacin, y no se les puede oponer
prescripcin ni fallo alguno.
Respecto a la segunda exigencia -legtimo contradictor- el artculo 317 seala que "en la cuestin
de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestin de maternidad
el hijo contra la madre o la madre contra el hijo" (inc. 1). Son tambin legtimos contradictores
los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podr dirigir o continuar
la accin y, tambin los herederos del hijo fallecido cuando stos se hagan cargo de la accin
iniciada por aquel o decidan entablarla (inc. 2).
Este inciso segundo del artculo 317 debe concordarse con los artculos 206, 207, 213 y 216 que
establecen los casos en que los herederos del padre o madre pueden entablar las acciones de
reclamacin o de impugnacin de paternidad o maternidad o ser demandados en su calidad de
herederos del padre o madre, respecto de esas mismas acciones.
En relacin con este punto, el artculo 318 establece que El fallo pronunciado a favor o en
contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no
comparecieren".
Respecto al requisito de que no haya habido colusin, el artculo 319 indica que "la prueba de
colusin en el juicio no es admisible sino dentro de los cinco aos subsiguientes a la sentencia".
La colusin es un fraude en virtud del cual se acuerda iniciar un juicio.
6.
PRUEBA DEL ESTADO CIVIL.
La prueba del estado civil, est sometida a reglas especiales que el Cdigo establece en el Ttulo
XVII del Libro I, artculos 304 y siguientes, que deben aplicarse con preferencia a las contenidas
en el Ttulo XXI del Libro IV "De la Prueba de las Obligaciones".
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Existen a) medios de prueba principales, constituidos por las partidas (art. 305); y b) a falta de
partidas, se admite una prueba supletoria, distinguindose entre la prueba del matrimonio (art.
309 inc. 1) y la prueba de la filiacin (art. 309 inc. 2).
6.1.
Medios de prueba principales. Las partidas del Registro Civil.
(i)
Concepto.
El artculo 305, en su inciso 1 seala que "el estado civil de casado, separado judicialmente,
divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo se acreditar frente a terceros y se probar por las
respectivas partidas de matrimonio, de muerte, de nacimiento o bautismo (inc. 1).
Esta disposicin emplea las formas verbales acreditar y probar. Con ello quiere significar
que las partidas cumplen una doble funcin: servir de prueba de la filiacin en juicio; y servir
de medio de acreditar una filiacin determinada ante cualquier requerimiento del quehacer
jurdico.
El inciso 2 del artculo 305 dice El estado civil de padre, madre o hijo se acreditar o probar
tambin por la correspondiente inscripcin o subinscripcin del acto de reconocimiento o del
fallo judicial que determine la filiacin.
El inciso 1 regula la prueba de la filiacin matrimonial, y el inciso 2 la de la filiacin no
matrimonial.
(ii)
El Servicio del Registro Civil e Identificacin.
En relacin con la prueba de las partidas del registro civil, se hace necesario explicar que en
Chile existe un servicio pblico denominado Registro Civil e Identificacin que, como su
nombre lo indica, tiene por funcin principal, llevar un registro de los principales hechos
constitutivos del estado civil de una persona. Tal servicio fue creado por una ley de 17 de julio
de 1884 que comenz a regir el 1 de enero de 1885. Con anterioridad, esta materia estaba
entregada a las Parroquias. La Ley de Registro Civil fue reemplazada por la N 4.808 de 10 de
febrero de 1930 que, con algunas modificaciones, es la que rige hoy da.
De acuerdo al artculo 2 de la Ley 4.808, "El Registro Civil se llevar por duplicado y se
dividir en tres libros, que se denominarn: 1 De los nacimientos; 2 De los matrimonios; y
3 De las defunciones".
Si existe un servicio pblico creado para llevar el registro del estado civil, resulta absolutamente
lgico, que los hechos asentados en tales registros constituyan el medio idneo de prueba del
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estado civil. Sin embargo, la ley no se puede desentender de que pudieren no haberse realizado
las inscripciones o simplemente haberse extraviado los registros. Por ello tuvo que permitir la
existencia de otros medios supletorios.
Las "Partidas" son las inscripciones practicadas en los registros.
De manera que si se quiere probar el estado civil de casado, por ejemplo, se deber acompaar
una copia de la inscripcin del matrimonio. Sin embargo, la ley permite que se pueda probar
con certificados que expidan los Oficiales del Registro Civil y que ellos tienen la obligacin de
otorgar (art. 84 N 3 de la Ley 4.808). Estos certificados y las copias de las inscripciones o
subinscripciones que otorgan los Oficiales del Registro Civil, tienen el carcter de instrumentos
pblicos y surtirn los efectos de las partidas de que hablan los artculos 305, 306, 307, 308 del
Cdigo Civil (art. 24 de la Ley 4.808).
(iii)
Estado civil que puede probarse con las partidas.
De acuerdo con el artculo 305, se podr probar con las partidas el estado civil de casado,
separado judicialmente, divorciado o viudo y de padre, madre o hijo. Se prueba el estado civil
de casado, con el certificado o copia de la inscripcin de matrimonio; se prueba el estado civil
de viudo, con el certificado de matrimonio y el certificado de defuncin del cnyuge difunto; se
prueba el estado civil de separado judicialmente o de divorciado con el certificado de
matrimonio (pues las sentencias que declaran la separacin judicial o el divorcio deben
subinscribirse, artculos 32 y 59 de la Ley 19.947, respectivamente), se prueba el estado civil de
hijo matrimonial por las respectivas partidas (o certificados) de nacimiento y, en el caso del hijo
no matrimonial, por la partida (o certificado) de nacimiento donde conste la subinscripcin del
reconocimiento o del fallo que determine la filiacin.
Con la combinacin de distintas partidas, se pueden probar otros parentescos. As por ejemplo,
la condicin de hermano se probar con la partida (o certificado) de matrimonio de los padres y
las partidas (o certificados) de nacimiento de los hijos.
(iv)
Las partidas sirven tambin para probar la edad y la muerte de una persona.
As lo establece el artculo 305 inciso final. En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a
falta de partida de nacimiento, la establece el tribunal oyendo el dictamen de facultativos o de
otras personas idneas. As lo dice el artculo 314, norma que seala adems que a falta de
partidas, se le debe atribuir una edad media entre la mayor y la menor que parecieren
compatibles con el desarrollo y aspecto fsico del individuo.
Esta normativa se aplica cuando sea necesario calificar la edad de un individuo para la
ejecucin de actos o ejercicio de cargos que requieran cierta edad, y no fuere posible hacerlo por
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documentos o declaraciones que fijen la poca del nacimiento.

(v)
Impugnacin de las partidas.
Las partidas del Registro Civil, como instrumentos pblicos que son, constituyen plena prueba
sobre los hechos de que dan constancia. Para destruir su valor probatorio es menester
impugnarlas. Y ellas se impugnan: a) por falta de autenticidad; b) por nulidad; c) por falsedad
en las declaraciones; y d) por falta de identidad.
a.
Impugnacin por falta de autenticidad.
De acuerdo al artculo 306, las partidas se presumen autnticas, cuando estn en la forma
debida. Ello significa, entonces -contrario sensu-, que pueden impugnarse si no son autnticas,
si se han falsificado.
b.
Impugnacin por nulidad.
No est expresamente contemplada en la ley esta forma de impugnacin, pero ella es lgica,
desde que se trata de instrumentos pblicos que deben cumplir ciertos requisitos cuya omisin
acarrea su nulidad. As por ejemplo, si practic la inscripcin un funcionario incompetente.
c.
Impugnacin por falsedad en las declaraciones.
Trata de esta impugnacin el artculo 308: "Los antedichos documentos atestiguan la

declaracin hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras
personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaracin en
ninguna de sus partes" (inc. 1) "Podrn, pues impugnarse, haciendo constar que fue falsa la
declaracin en el punto de que se trata" (inc. 2).
Es lgico que la partida no puede hacer fe de lo que las partes declaren, por tratarse de un
hecho que al Oficial Civil no le consta. Pero, por otra parte, se presume que las partes dicen la
verdad. Por eso, sus declaraciones se presumen verdicas, sin perjuicio de que esta presuncin
pueda destruirse probando que no era cierto lo que en ellas se dijo. Incumbe el onus probandi al
que alega la falsedad, porque l invoca una situacin anormal (que las partes mintieron).
Esta causal de impugnacin es la que se empleaba en los juicios de nulidad de matrimonio por
incompetencia del Oficial del Registro Civil.
d.
Impugnacin por falta de identidad.
Esta forma de impugnacin est contemplada en el artculo 307: "Podrn rechazarse los
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antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando la no identidad

personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la
persona a quien se pretenda aplicar".
6.2.
Medios de prueba supletorios.
Respecto a los medios de prueba supletorios, es necesario hacer una distincin entre: a) prueba
del estado civil de casado; y b) prueba de la filiacin.
(i)
Prueba supletoria del matrimonio.
La regula el artculo 309 inc. 1. La falta de la partida de matrimonio podr suplirse a) por otros
documentos autnticos, b) por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebracin
del matrimonio y, c) en defecto de estas pruebas, por la notoria posesin del estado civil.
(a)
Prueba del estado civil de casado por la posesin notoria
Se entiende por poseer un estado civil, su goce pblico, sin protesta ni reclamo de nadie. Tres
elementos constituyen la posesin notoria de un estado civil: el nombre, el trato y la fama.
Slo se pueden probar por este medio el estado civil de casado (art. 309 inc. 1).
La posesin notoria del estado de matrimonio -dice el artculo 310- consiste principalmente en
haberse tratado los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus relaciones domsticas y
sociales (nombre y trato); y en haber sido la mujer recibida en ese carcter por los deudos y
amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general (fama).
De acuerdo a los artculos, 310 al 313, los requisitos de la posesin notoria para que sirva de
prueba de estado civil de casado son los siguientes:
1.
La posesin tiene que ser pblica, no clandestina (art. 310);
2.
Debe ser continua (art. 312);
3.
Debe haber durado 10 aos continuos a lo menos (art. 312);
4.
Debe haberse probado en la forma indicada en el artculo 313.
En cuanto a la prueba de la posesin notoria, el artculo 313 establece que "la posesin notoria
del estado de matrimonio se probar por un conjunto de testimonios fidedignos, que la
establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse
satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la prdida o extravo del libro o registro, en
que debiera encontrarse".
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(ii)
Prueba supletoria de la filiacin.
El artculo 309 en su inciso 2 trata de la prueba supletoria de la filiacin. Dice este inciso: La
filiacin, a falta de partida o subinscripcin, slo podr acreditarse o probarse por los
instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de stos,
el estado de padre, madre o hijo deber probarse en el correspondiente juicio de filiacin en la
forma y con los medios previstos en el Titulo VIII.
De manera que a falta de partida o subinscripcin, la filiacin -matrimonial o no matrimonialslo podr probarse por los instrumentos autnticos mediantes los cuales se haya determinado,
v. gr. puede probar el estado civil de hijo con los documentos que seale el artculo 187 (acta
extendida ante cualquier oficial del registro civil, escritura pblica o testamento en que se haya
verificado el reconocimiento). A falta de estos instrumentos autnticos el estado civil de padre,
madre o hijo slo podr probarse en el correspondiente juicio de filiacin, en la forma y con los
medios previstos en el Ttulo VIII del Libro Primero del Cdigo Civil (art. 309 inc. 2, parte
final).
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XI.
DERECHO DE ALIMENTOS
1.
CONCEPTO.
El concepto jurdico de "alimentos" no es igual al vulgar, porque comprende no slo el sustento

(comida) sino tambin los vestidos, la habitacin, la enseanza bsica y media y los costos del
aprendizaje de alguna profesin u oficio. As fluye del artculo 323.
El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos, pero ha dado una clara idea de ellos
en el artculo 323: Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de
un modo correspondiente a su posicin social (inc. 1) Comprenden la obligacin de
proporcionar al alimentario menor de veintin aos la enseanza bsica y media, y la de alguna
profesin u oficio. Los alimentos que se concedan segn el artculo 332 al descendiente o
hermano mayor de veintin aos comprender tambin la obligacin de proporcionar la
enseanza de alguna profesin u oficio.
Tomando pie en lo dicho en el artculo 323, y relacionndolo con los artculos 329 y 330, Ramos
define el derecho de alimentos como el que la ley otorga a una persona para demandar de otra,
que cuenta con los medios para proporcionrselos, lo que necesite para subsistir de un modo
correspondiente a su posicin social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitacin,
vestidos, salud, movilizacin, enseanza bsica y media y aprendizaje de alguna profesin u
oficio.
2.
CLASIFICACIN.
Los alimentos pueden clasificarse de diversos modos:

a)
Atendiendo a si la obligacin de otorgarlos proviene de la ley o de la voluntad de las
partes, pueden ser: 1. alimentos voluntarios; y 2. alimentos legales o forzosos;
b)
Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en forma definitiva, los
alimentos legales pueden ser: 1. provisionales o 2. definitivos;
c)
Otra clasificacin, ms propia de las pensiones de alimentos que del derecho en s, es la
que distingue entre: 1. pensiones futuras y 2. pensiones devengadas.
Cabe indicar que antes de la ley 19.585 el art. 323 distingua entre alimentos congruos y
necesarios: los primeros eran los que habilitaban al alimentado para subsistir modestamente de
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un modo correspondiente a su posicin social, mientras los necesarios era los que bastaban para
sustentar la vida. La ley 19.585 elimin esta distincin, pasando a ser todos los alimentos
congruos.
2.1.
Alimentos legales o forzosos y alimentos voluntarios.
Alimentos legales son los que establece la ley, y voluntarios, los que emanan del acuerdo de las
partes o de la declaracin unilateral de una parte.
Esta distincin es muy importante. El Cdigo en el ttulo XVIII, del Libro I, artculos 321 y
siguientes, ha reglamentado nicamente los alimentos legales. La denominacin del Ttulo es
De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas". Y el artculo 337 seala que las
disposiciones de este ttulo no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas
voluntariamente en testamento o por donacin entre vivos; acerca de las cuales deber estarse a
la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo.
Cuando la persona obligada a pagar una pensin de alimentos fallece, esos alimentos
constituyen una asignacin forzosa que gravan la masa hereditaria (a menos que el testador
haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin), y son una baja general de
la herencia (arts. 1168, 959 N 4).
2.2.
Alimentos provisorios y definitivos.
Provisorios son los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de alimentos, con el
slo mrito de de los documentos y antecedentes presentados (antes de la dictacin de la ley
20.152 de 9 de enero de 2007, proceda desde que en el mismo juicio el que los demanda ofrezca
fundamento plausible) (art. 327). En cambio son alimentos definitivos, los que se determinan en
una sentencia definitiva firme. Se ha fallado que "por fundamento plausible se entiende la
existencia de antecedentes que permitan llevar al nimo del juez el concepto de que podr
prosperar la demanda principal" (T. 78, sec. 2, p. 34).
Cuando se ordena el pago de alimentos provisorios, quien los recibe debe devolverlos si en
definitiva no se da lugar a su demanda de alimentos, a menos que la haya intentado de buena fe
y con fundamento plausible (art. 327, inc. 2).
2.3.
Alimentos futuros o devengados.
Finalmente las pensiones de alimentos pueden clasificarse en pensiones de alimentos futuras y

pensiones de alimentos devengadas (o atrasadas). Esta distincin es muy importante, porque,
las primeras tienen caractersticas totalmente diferentes a las segundas, como luego se ver.
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3.
REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS.
3.1.
Estado de necesidad en el alimentario.
Este requisito lo establece el artculo 330: "Los alimentos no se deben sino en la parte en que los
medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo
correspondiente a su posicin social.
La disposicin recin citada demuestra que aunque la persona obligada a prestar alimentos
tenga medios econmicos en exceso, no se le podr exigir el pago de una pensin alimenticia si
el alimentario no los necesita para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social.
3.2.
Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos.
As se desprende del artculo 329: "En la tasacin de los alimentos se debern tomar siempre en
consideracin las facultades del deudor y sus circunstancias domsticas". Incumbe la prueba de
que el alimentante tiene los medios para otorgar los alimentos, a quien los demanda
(alimentario). Por excepcin, la ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones alimenticias,
Ley 14.908, en su artculo 3, inc. 1, presume que el alimentante tiene los medios para dar
alimentos cuando los demanda un menor a su padre o madre. Esta es una presuncin
simplemente legal, que slo opera cuando entre el alimentante y alimentario existe el
parentesco indicado. Agrega dicho art. 3 que en virtud de esta presuncin, el monto mnimo
de la pensin alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podr ser inferior
al cuarenta por ciento del ingreso mnimo remuneracional que corresponda segn la edad del
alimentante. Tratndose de dos o ms menores, dicho monto no podr ser inferior al 30% por
cada uno de ellos (inc. 2). Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 7 inc. 1,
que impide al tribunal fijar como pensin una suma o porcentaje que exceda del 50% de las
rentas del alimentante (art. 3 inc. 3).
3.3.
Fuente legal.
Como estamos hablando de alimentos legales, es inconcuso que tiene que existir una norma
legal que obligue a pagar los alimentos. La norma principal es el artculo 321 del Cdigo Civil.
Pero no es la nica. Hay otros casos: ej. Artculo 2 inc. 3 de la Ley 14.908, que confiere
alimentos a la madre del hijo que est por nacer; Ley de Quiebras, art. 64 inc. 4, etc.
(i)
Casos del artculo 321.
Esta disposicin establece:

"Se deben alimentos:
1
Al cnyuge;
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2
A los descendientes;
3
A los ascendientes;
4
A los hermanos; y
5
Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
La accin del donante se dirigir contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los casos en que una
ley expresa se los niegue".
Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad, con lo que se quiere decir, que si una
persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra, est tambin obligado a proporcionrselo, si
esta ltima los necesitare. Esta regla de la reciprocidad se rompe en algunos casos: por ejemplo,
en el caso de los hijos, cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la
oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar privado de todos los derechos que por el
ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. Luego el hijo puede demandar alimentos a su padre o madre, pero estos ltimos
no pueden demandar al hijo. Otro caso en que se rompe la regla de la reciprocidad es en el caso
5, slo puede demandar alimentos el que hizo una donacin cuantiosa; la situacin inversa no
se da.
(ii)
Orden de precedencia para demandar alimentos.
El Cdigo ha reglamentado en el artculo 326, la situacin que se produce cuando se tiene

derecho a demandar alimentos a distintas personas, por ejemplo: una mujer casada tiene
derecho a demandar alimentos a su marido (art. 321 N 1), pero tambin a sus ascendientes (art.
321 N 3); si tiene descendientes podra demandarlos de stos (art. 321 N 2); y si hizo una
donacin cuantiosa, al donatario (art. 321 N 5), etc.
Dice el artculo 326: "El que para pedir alimentos rena varios ttulos de los enumerados en el
artculo 321, slo podr hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden: 1 El que tenga segn el
nmero 5; 2 El que tenga segn el nmero 1; 3 El que tenga segn el nmero 2; 4 El que
tenga segn el nmero 3; 5 El del nmero 4 no tendr lugar sino a falta de todos los otros.
En otras palabras los alimentos deben solicitarse en el siguiente orden: al donatario de una
donacin cuantiosa, al cnyuge, a los ascendientes, a los descendientes y, a falta de todos ellos,
a los hermanos.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de prximo grado. Entre los de
un mismo grado, como tambin entre varios obligados por un mismo ttulo, el juez distribuir
la obligacin en proporcin a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un
mismo deudor, el juez distribuir los alimentos en proporcin a las necesidades de aquellos.
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Slo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el ttulo preferente, podr recurrirse
a otro.
(iii)
Obligacin de otorgar alimentos a los nietos.
El artculo 3 de la ley 14.908, inciso final, establece que Cuando los alimentos decretados no
fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario
podr demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artculo 232 del Cdigo
Civil. Luego la responsabilidad de los abuelos es subsidiaria, pues la obligacin corresponde
en primer trmino a los padres.
Por su parte, el referido artculo 232 prescribe que La obligacin de alimentar y educar al hijo
que carece de bienes pasa por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y
otra lnea conjuntamente.
En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin indicada precedentemente pasar
en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee; y en subsidio de
stos a los abuelos de la otra lnea.
De la relacin de ambas disposiciones pueden sacarse las siguientes conclusiones:
1.
Los abuelos pueden ser condenados a pagar alimentos a sus nietos, pero su
responsabilidad slo es subsidiaria, ya que la obligacin corresponde en primer lugar a los
padres;
2.
Los abuelos no pueden ser demandados directamente, pues el artculo 3 inc. final de la
ley 14.908 es clara en cuanto a que stos slo van a responder cuando los alimentos
decretados no fueren pagados o no fueren suficientes;
3.
Cada abuelo responde de la obligacin que su hijo no est cumpliendo o la cumple en
forma insuficiente. As lo establece el artculo 232 inc. 2 del Cdigo Civil: En caso de
insuficiencia de uno de los padres, la obligacin indicada precedentemente pasar en primer
lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee...;
4.
Si el padre o madre del hijo que no cumple o cumple imperfectamente con la obligacin
alimenticia, no tiene los medios para proporcionar alimentos a sus nietos, esta obligacin pasa a
los abuelos de la otra lnea.
4.
CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS.
El derecho a demandar alimentos es un derecho personalsimo. De esta caracterstica derivan

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una serie de consecuencias del ms alto inters:

1.
Es intransferible e intransmisible (art. 334);
2.
Es irrenunciable (art. 334);
3.
Es imprescriptible. Se podr demandar alimentos en cualquier tiempo siempre que en
ese momento se cumplan las exigencias legales;
4.
Es inembargable (art. 1618 N 9 del Cdigo Civil y 445 N 3 del Cdigo de Procedimiento
Civil);
5.
No se puede someter a compromiso (art. 229 del Cdigo Orgnico de Tribunales);
6.
La transaccin sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada judicialmente (art. 2451).
Cabe sealar que las pensiones alimenticias ya devengadas, no tienen las caractersticas
sealadas en el punto anterior. En efecto, el artculo 336 establece que se pueden renunciar,
vender, ceder, transmitir, etc. Si devengados los alimentos no se cobran, el derecho a cobrar las
pensiones atrasadas prescribe de acuerdo a las reglas generales, etc. En el caso de la transaccin,
el art. 2451 exige la aprobacin judicial slo para la transaccin sobre alimentos futuros, etc.
5.
CARACTERSTICAS DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA.
La obligacin alimenticia tiene algunas caractersticas especiales:

1.
No se puede extinguir por compensacin. As lo seale el artculo 335: "El que debe
alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandante le deba a
l. Y esta misma idea est reiterada en el artculo 1662 inciso 2.
2.
La obligacin alimenticia es intransmisible. Por lo menos as es para un sector
importante de la doctrina. Ello, porque de acuerdo al artculo 1168 "los alimentos que el difunto
ha debido por ley a ciertas personas gravan la masa hereditaria, menos cuando el testador ha
impuesto esa obligacin a uno o ms de los partcipes en la sucesin".
De manera que si fallece el alimentante, su obligacin no pasa a sus herederos (por eso es
intransmisible), sino que se hace exigible sobre el patrimonio del causante, como baja general de
la herencia (art. 959 N 4). Slo va a gravar a alguno de los herederos cuando el testador as lo
haya dispuesto, caso en que ser una deuda testamentaria. En este sentido Claro Solar y
Somarriva.
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Se pueden dar las siguientes razones para fundar la intransmisibilidad de la obligacin

alimenticia:
1.
El artculo 959 nmero 4, ya explicado;
2.
Porque si esta obligacin tuviera el carcter de transmisible no se justificara el N 4 del
artculo 959; habra bastado con el N 2 de la misma disposicin que seala que constituyen baja
general de la herencia "las deudas hereditarias";
3.
Porque la obligacin de alimentos se funda en el parentesco, matrimonio, adopcin o en
una donacin, vnculos que siempre generan obligaciones intransmisibles;
4.
Se da tambin un argumento de historia fidedigna. En el proyecto de 1853, el artculo
371 estableca que la obligacin de prestar alimentos "se transmita a los herederos y legatarios
del que ha debido prestarlos". Esta disposicin fue suprimida por la Comisin Revisora
teniendo en cuenta el Derecho Francs, en que la obligacin era intransmisibles, y considerando
adems, los problemas prcticos que la aplicacin de la norma podra producir.
Una tesis minoritaria sustenta Carlos Aguirre Vargas para quien la obligacin alimenticia es
transmisible, tesis que se funda en los siguientes antecedentes:
1.
La regla general es que todas las obligaciones son transmisibles; la excepcin, que
determinada obligacin no lo sea y para que as ocurra se requiere de texto expreso;
2.
Los herederos representan al causante, por lo que sus obligaciones deben ser cumplidas
por aquellos (art. 1097);
3.
El artculo 332 establece que los alimentos debidos por ley se entienden concedidos por
toda la vida del alimentario continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Ello
significa que a pesar de la muerte del causante, la obligacin subsiste mientras viva el
alimentario y se mantengan las condiciones bajo la cuales se otorgaron. Al ser ello as tendrn
que hacerse cargo de la obligacin los herederos de acuerdo al artculo 1097.
6.
TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LOS JUICIOS DE ALIMENTOS

Y PROCEDIMIENTO A PARTIR DEL 1 DE OCTUBRE DE 2005.
En conformidad al artculo 8 N 4 de la ley 19.968, las causas relativas al derecho de alimentos

son de competencia de los juzgados de familia. La ley recin citada sustituy el inciso 1 del
artculo 1 de la ley l4.908, por el siguiente: De los juicios de alimentos, conocer el juez de
familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a eleccin de este ltimo. Estos juicios se
tramitarn conforme a la ley N 19.968, con las modificaciones establecidas en este cuerpo
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legal.
7.
TRANSACCIN EN MATERIA DE ALIMENTOS FUTUROS.
En conformidad a lo que establece el artculo 2451 del Cdigo Civil, "la transaccin sobre
alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrn sin aprobacin
judicial; no podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artculos 334 y
335". La referencia a estas disposiciones significa que el juez deber cuidar que no se hagan
renuncias o compensaciones, que tales normas prohben.
Cul es la sancin para el caso de que no cumpla con este requisito de la aprobacin judicial?
Ramos estima que mientras ello no ocurra, la transaccin no produce efectos, por lo que no se
puede exigir su cumplimiento.
En las transacciones sobre alimentos futuros tendrn la calidad de ministros de fe, adems de
aquellos sealados en otras disposiciones legales, los Abogados Jefes o Coordinadores de los
Consultorios de la respectiva Corporacin de Asistencia Judicial, para el solo efecto de autorizar
las firmas que se estamparen en su presencia (art. 11 inc. 2 de la ley 14.908).
El art. 11 inc. 3 de la ley 14.908 agrega que: El juez slo podr dar su aprobacin a las
transacciones sobre alimentos futuros a que hace referencia el artculo 245l del Cdigo Civil,
cuando se sealaren en ellas la fecha y lugar del pago de la pensin, y el monto acordado no
sea inferior al establecido en el artculo 3 de la presente ley, esto es, 40% del ingreso mnimo
remuneracional que corresponda segn la edad del alimentante y tratndose de dos o ms
menores dicho monto no podr ser inferior al 30% por cada uno de ellos, debindose s respetar
la norma de que la pensin no puede exceder del 50% de las rentas del alimentante.
8.
MODIFICACIN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS.
La sentencia que fija una pensin de alimentos es inamovible mientras se mantengan las
circunstancias que la hicieron procedente. Ms, si estas circunstancias varan, las sentencias son
modificables. As fluye del artculo 332 inciso 1 del Cdigo Civil: "Los alimentos que se deben
por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda". Por ello, se dice que las sentencias en materia de
alimentos no producen cosa juzgada (material), o mejor dicho slo producen cosa juzgada
provisional.
9.
FORMAS DE OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE UNA RESOLUCIN QUE

ORDEN EL PAGO DE ALIMENTOS.
La ley ha otorgado diferentes medios para obtener el pago de una pensin de alimentos:
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1)
En primer lugar, se puede demandar ejecutivamente al alimentante. El artculo 11 de la
Ley 14.908, establece que "toda resolucin judicial que fijare una pensin alimenticia o que
aprobare una transaccin bajo las condiciones establecidas en el inciso 3 tendr mrito
ejecutivo. Ser competente para conocer de la ejecucin el tribunal que la dict en nica o en
primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario.
El artculo 12 de la ley reglamenta diversos aspectos de este juicio ejecutivo.
2)
Se puede obtener tambin el pago, recurriendo al artculo 8 de la ley 14.908, el cual
habilita a la retencin por parte del empleador de parte de la remuneracin del alimentante. La
norma indica: Las resoluciones judiciales que ordenen el pago de una pensin alimenticia
provisoria o definitiva por un trabajador dependiente establecern, como modalidad de pago, la
retencin por parte del empleador. La resolucin judicial que as lo ordene se notificar a la
persona natural o jurdica que, por cuenta propia o ajena o en el desempeo de un empleo o
cargo, deba pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquier otra prestacin en dinero, a fin de
que retenga y entregue la suma o cuotas peridicas fijadas en ella directamente al alimentario, a
su representante legal, o a la persona a cuyo cuidado est.
Agrega la norma que el demandado dependiente podr solicitar al juez, por una sola vez, con
fundamento plausible en cualquier estado del juicio y antes de la dictacin de la sentencia, que
sustituya, por otra modalidad de pago, la retencin por parte del empleador, siempre que de
garantas suficientes de pago ntegro y oportuno (inc. 3) y en el inciso 4 seala que La
solicitud respectiva se tramitar como incidente. En caso de ser acogida, la modalidad de pago
decretada quedar sujeta a la condicin de su ntegro y oportuno cumplimiento. Finalmente el
inciso 5 establece que De existir incumplimiento, el juez, de oficio, y sin perjuicio de las
sanciones y apremios que sean pertinentes, ordenar que en lo sucesivo la pensin alimenticia
decretada se pague conforme al inciso primero.
Ver en relacin con este art. 8 el art. 13 de la misma ley.
3)
La ley tambin establece apremios personales en contra del deudor. En efecto, el artculo
14 de la ley 14.908 indica si, decretados los alimentos por resolucin que cause ejecutoria, en
favor del cnyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere
cumplido su obligacin en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o ms
de las pensiones decretadas, el tribunal que dict la resolucin deber a peticin de parte o de
oficio y sin necesidad de audiencia imponer al deudor como medida de apremio, el arresto
nocturno entre las veintids horas de cada da hasta las seis horas del da siguiente, hasta por
quince das. El juez podr repetir esta medida hasta obtener el ntegro pago de la obligacin
(art. 14 inc. 1). Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el
incumplimiento de la obligacin alimenticia despus de dos perodos de arresto nocturno, el
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juez podr apremiarlo con arresto hasta por quince das. En caso de que procedan nuevos
apremios, podr ampliar el arresto hasta por treinta das (inc. 2). Igualmente el juez puede
dictar orden de arraigo en contra del alimentante (inc. 5).
Es importante tener en cuenta que este medio slo procede en el caso en que los alimentarios
tengan con el alimentante el parentesco que la norma seala Por ello, si una persona es
condenada a .pagar alimentos a su hermano, por ejemplo, y no cumple, no cabe decretar
apremios. Lo mismo cuando el condenado a pagar alimentos es el abuelo.
El tribunal puede suspender el arresto -o arraigo- si el alimentante justificare que carece de los
medios necesarios para el pago de su obligacin alimenticia (art. 14).
El artculo 15 seala que el mismo apremio se aplicar al que, estando obligado a prestar
alimentos a las personas mencionadas, ponga trmino a la relacin laboral por renuncia
voluntaria o mutuo acuerdo con el empleador, sin causa justificada, despus de la notificacin
de la demanda y carezca de rentas que sean suficientes para poder cumplir la obligacin
alimenticia". Esta disposicin tiene por objeto evitar que un alimentante renunciare al trabajo
con el objeto de no pagar los alimentos. Era frecuente que en muchos casos se renunciare o, por
lo menos se empleare como arma de presin la amenaza de renuncia al trabajo para obtener
avenimientos ms favorables.
Por ltimo, la Ley 19.741 agreg el siguiente inciso final al art. 14: Si el alimentante justificare
ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el pago de su obligacin alimenticia,
podr suspenderse el apremio y el arraigo, y no tendr aplicacin lo dispuesto en el inciso
cuarto. Igual decisin podr adoptar el tribunal, de oficio, a peticin de parte o de Gendarmera
de Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que tengan lugar entre las
seis semanas antes del parto y doce semanas despus de l, o de circunstancias extraordinarias
que impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en extremadamente grave.
Con este nuevo inciso se clarifica la naturaleza del arresto nocturno, en cuanto es una medida
de apremio y no una prisin por deuda.
4)
Recientemente, la ley 20.152, de 9 de enero de 2007 agreg el art. 16 de la ley 14.908,
estableciendo que el juez, a peticin de parte, puede adoptar como medida de apremio el
ordenar, en el mes de marzo de cada ao, a la Tesorera General de la Repblica, que retenga de
la devolucin anual de impuestos a la renta que corresponda percibir a deudores de pensiones
alimenticias, los montos insolutos y las pensiones que se devenguen hasta la fecha en que debi
haberse verificado la devolucin. La Tesorera deber comunicar al tribunal respectivo el hecho
de la retencin y el monto de la misma.
5)
El mismo art. 16 seala que el juez, a peticin de parte, puede adoptar como medida de
apremio la suspensin de la licencia para conducir vehculos motorizados por un plazo de hasta
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seis meses, prorrogables hasta por igual perodo, si el alimentante persiste en el incumplimiento
de su obligacin. Dicho trmino se contar desde que se ponga a disposicin del administrador
del Tribunal la licencia respectiva. En el evento de que la licencia de conducir sea necesaria para
el ejercicio de la actividad o empleo que genera ingresos al alimentante, ste podr solicitar la
interrupcin de este apremio, siempre que garantice el pago de lo adeudado y se obligue a
solucionar, dentro de un plazo que no podr exceder de quince das corridos, la cantidad que
fije el juez, en relacin con los ingresos mensuales ordinarios y extraordinarios que perciba el
alimentante.
10.
GARANTAS PARA PROTEGER LAS PENSIONES ALIMENTICIAS.
La legislacin, ha establecido distintos arbitrios para asegurar el pago oportuno de las

pensiones alimenticias.
1.
Permite, en ciertos casos, los apremios personales del deudor: arresto o arraigo (artculos
14 y 15 de la Ley 14.908). Y establece tambin la retencin en poder de quien pague al deudor
(art. 8 de la Ley 14.908), la retencin de la devolucin de impuestos y la suspensin de la
licencia de conducir vehculos motorizados (art. 16 de la Ley 14.908).
2.
Se establece en el artculo 18 de la Ley 14.908 que "Sern solidariamente responsables del
pago de la obligacin alimenticia los que, sin derecho para ello dificultaren o imposibilitaren el
fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligacin".
Cuando el artculo 18 de la Ley 14.908, expresa que responden solidariamente del pago de las
pensiones alimenticias "los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y
oportuno cumplimiento de dicha obligacin", se est refiriendo, por ejemplo a los empleadores
que hacen caso omiso de la orden judicial de retener de la remuneracin de un empleado la
parte destinada al pago de una pensin alimenticia.
El inciso segundo del art. 18 establece que El tercero que colabore con el ocultamiento del
paradero del demandado para efectos de impedir su notificacin o el cumplimiento de alguna
de las medidas de apremio establecidas en la presente ley, ser sancionado con la pena de
reclusin nocturna, entre las veintids horas de cada da hasta las seis horas del da siguiente,
hasta por quince das.
3.
El artculo 10 de la Ley 14.908, establece que "el juez podr tambin ordenar que el
deudor garantice el cumplimiento de la obligacin alimenticia con una hipoteca o prenda sobre
bienes del alimentante o con otra forma de caucin". El inciso 2 de esta disposicin agrega que
Lo ordenar especialmente si hubiere motivo fundado para estimar que el alimentante se
ausentar del pas. Mientras no rinda la caucin ordenada, que deber considerar el perodo
estimado de ausencia, el juez decretar el arraigo del alimentante, el que quedar sin efecto, por
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la constitucin de la caucin, debiendo el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma

autoridad policial a quien imparti la orden, sin ms trmite.
4.
En conformidad al artculo 19 de la ley 14.908 Si constare en el expediente que en contra
del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios sealados en los
artculos 14 y 16, proceder en su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a peticin
del titular de la accin respectiva, lo siguiente: 1. decretar la separacin de bienes de los
cnyuges; y 2. autorizar a la mujer para actuar conforme a lo dispuesto en el inciso 2 del
artculo 138 del Cdigo Civil, sin que sea necesario acreditar el perjuicio a que se refiere dicho
inciso; 3. "3. Autorizar la salida del pas de los hijos menores de edad sin necesidad del
consentimiento del alimentante, en cuyo caso proceder en conformidad a lo dispuesto en el
inciso sexto del artculo 49 de la ley N 16.618.
La circunstancia sealada en el inciso anterior ser especialmente considerada para resolver: a)
La falta de contribucin a que hace referencia el artculo 225 del Cdigo Civil; b) La
emancipacin judicial por abandono del hijo a que se refiere el artculo 271, nmero 2, del
Cdigo Civil.
11.
FORMA DE FIJACIN, CUANTA, REAJUSTABILIDAD Y FECHA DESDE LA

CUAL SE DEBEN LOS ALIMENTOS.
El artculo 333 del Cdigo Civil establece que el juez reglar la forma y cuanta en que hayan
de prestarse los alimentos, y podr disponer que se conviertan en los intereses de un capital que
se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento anlogo, y se restituya
al alimentante o sus herederos luego que cese la obligacin.
De acuerdo a esta disposicin, lo normal ser que el juez fije la pensin de alimentos en una
suma de dinero. Sin embargo, en conformidad al inciso 2 del artculo 9 de la ley 14.908,
despus de las modificaciones de la ley 19.741, El juez podr tambin fijar o aprobar que la
pensin alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitacin
sobre bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del juez.
Si se tratare de un bien raz, la resolucin judicial servir de ttulo para inscribir los derechos
reales y la prohibicin de enajenar o gravar en los registros correspondientes del Conservador
de Bienes Races. Podr requerir estas inscripciones el propio alimentario
El inciso 3 del artculo 9 establece que la constitucin de los mencionados derechos reales no
perjudicar a los acreedores del alimentante cuyos crditos tengan una causa anterior a su
inscripcin. Este inciso que fue incorporado por la ley 19.741, tiene el claro propsito de evitar
el fraude de algunos deudores que para burlar a sus acreedores se hacan demandar de
alimentos por el cnyuge, quien peda como pensin de alimentos un derecho de usufructo
sobre el bien raz hipotecado o embargado.
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En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce de derecho de habitacin, estarn

exentos de las obligaciones que para ellos establecen los artculos 775 y 813 del Cdigo Civil
(caucin e inventario), respectivamente, estando slo obligados a confeccionar un inventario
simple. Se aplicarn al usufructuario las normas de los artculos 819, inciso primero, y 2466,
inciso tercero, del Cdigo Civil (inc. 4), es decir, que estos derechos de uso y habitacin son
intransmisibles, y no pueden cederse a ningn ttulo, prestarse ni arrendase y son adems
inembargables.
Cuando el cnyuge alimentario tenga derecho a solicitar para s o para sus hijos menores, la
constitucin de un usufructo, uso o habitacin en conformidad a este artculo, no podr pedir la
que establece el artculo 147 del Cdigo Civil respecto de los mismos bienes (inc. 5).
El no pago de la pensin as decretada o acordada har incurrir al alimentante en los apremios
establecidos en esta ley, y en el caso del derecho de habitacin o usufructo recado sobre
inmuebles, se incurrir en dichos apremios aun antes de haberse efectuado la inscripcin a que
se refiere el inciso segundo (inciso final).
En cuanto a la cuanta de los alimentos, la fija el tribunal teniendo en cuenta los medios de que
dispone el alimentante y las necesidades del alimentario. No obstante, el artculo 7 de la ley N
14.908 establece una limitacin importante: El tribunal no podr fijar como monto de la
pensin una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante (inc. 1).
Agrega la norma que las asignaciones por carga de familia no se considerarn para los efectos
de calcular esta renta y correspondern, en todo caso, a la persona que cause la asignacin y
sern inembargables por terceros (inc. 2).
La idea del legislador es que las pensiones de alimentos se vayan reajustando en el tiempo. Por
ello el inciso 3 del artculo 7 de la ley 14.908, establece que Cuando la pensin alimenticia no
se fije en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mnimos, ni en otros
valores reajustables, sino en una suma determinada, sta se reajustar semestralmente de
acuerdo al alza que haya experimentado el Indice de Precios al Consumidor fijado por el
Instituto Nacional de Estadsticas, o el organismo que haga sus veces, desde el mes siguiente a
aqul en que qued ejecutoriada la resolucin que determine el monto de la pensin.
En lo tocante a la fecha desde la cual se deben los alimentos, el artculo 331 del Cdigo Civil
dice que los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarn por mensualidades
anticipadas.
12.
EXTINCIN DE LA OBLIGACIN DE PAGAR ALIMENTOS.
El artculo 332 establece que los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para
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toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda (inc.
1). De modo que mientras subsistan las condiciones vigentes al momento en que los alimentos
se dieron, la obligacin alimenticia se mantiene. Pero en ningn caso ms all de la vida del
alimentario, pues el derecho de alimentos no se transmite (art. 334).
La regla del inciso 1 del artculo 332 tiene una excepcin importante en el inciso 2: Con todo,
los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarn hasta que
cumplan veintin aos, salvo i) que estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual
cesarn a los 28 aos; II) que les afecte una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir
por s mismos, o iii) que, por circunstancias calificadas, el juez los consider indispensables para
su subsistencia.
a.
Cese de los alimentos por incurrir el alimentario en injuria atroz
El artculo 324 establece que en el caso de injuria atroz cesar la obligacin de prestar
alimentos. Y agrega Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias
graves en la conducta del alimentante, podr el juez moderar el rigor de esta disposicin (inc.
1).
El inciso 2 de la disposicin seala que slo constituyen injuria atroz las conductas descritas
en el artculo 968, es decir, slo existe injuria atroz en los casos de indignidad para suceder
contemplados en dicho artculo.
b.
Los padres que abandonaron al hijo en su infancia carecen del derecho de alimentos.
As lo establece el inciso final de artculo 324: Quedarn privados del derecho de pedir
alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin
haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin.
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XII.
TUTELAS Y CURATELAS
1.
INTRODUCCIN.
Los menores de edad y, en general, las personas incapaces, requieren de una persona que los
represente y que vele por sus intereses. Si se trata de un menor sujeto a patria potestad, quien
cumple esta funcin, ser el padre o madre titular de dicha patria potestad, desde que la
representacin es un atributo de ella. En caso contrario o cuando la incapacidad deriva de otra
causa, demencia, por ejemplo, ser necesario designarle a una persona para que cumpla estas
funciones.
El artculo 338, seala que "las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas
personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o administrar
competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda
darles la proteccin debida" (inc. 1) y la misma norma agrega. "Las personas que ejercen estos
cargos se llaman tutores o curadores y generalmente guardadores" (inc. 2).
Las personas sometidas a tutor o curador, se llaman pupilos (art. 346).
La diferencia entre tutela y curatela, slo tiene una explicacin histrica. En el Derecho Romano
y en la antigua legislacin espaola, la tutela apuntaba principalmente a la proteccin de la
persona del incapaz y slo en forma secundaria, a los bienes. En cambio en la curatela, la
situacin era al revs.
A la fecha de dictacin del Cdigo Civil Chileno, la distincin entre tutela y curatela estaba ya
totalmente dejada de lado. Sin embargo Bello la mantuvo.
Parece haber consenso en la Doctrina, en orden a que hoy da no se justifica la distincin, desde
que ambas se rigen por los mismos principios. (Rossel, Somarriva).
2.
DIFERENCIAS ENTRE TUTELA Y CURATELA.
1.
La tutela se da a los impberes (art. 341); la curatela a los menores pberes, al resto de
los incapaces y tambin a simples patrimonios, como ocurre con la herencia yacente.
2.
La tutela impone la obligacin de velar por la persona y bienes del pupilo, debiendo
conformarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de la crianza y educacin del
pupilo, segn lo ordenado en el Titulo IX (art. 428). La curatela, en cambio, puede o no referirse
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a la persona. Generalmente se refiere a la administracin de los bienes.

3.
El tutor siempre debe actuar representando al pupilo. Como ste es absolutamente
incapaz jams podr actuar por s mismo. Respecto del curador, en algunos casos puede actuar
el pupilo, autorizado por su curador. As ocurre, por ejemplo, con el menor adulto.
4.
La tutela no admite clasificacin: slo existe la tutela del impber (art. 341). En cambio,
en la curatela, hay distinciones, porque estn sometidas a ellas diferentes clases de incapaces.
Por esta razn, pueden: ser generales, especiales, adjuntas, de bienes, interinas.
5.
Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del impber; en cambio, cuando se
designa curador a un menor adulto, ste propone la persona de su curador (art. 437).
3.
CARACTERES COMUNES A TUTORES Y CURADORES.
Ambas instituciones tienen caractersticas comunes:

1.
Son cargos obligatorios. El artculo 338, habla de "cargos impuestos a ciertas personas".
De consiguiente, la no aceptacin trae aparejada una sancin: "son indignos de suceder el tutor
o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legtima" (art. 971).
2.
Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que
les pueda dar la proteccin debida. As lo dice el artculo 338 y lo reitera el artculo 348, norma
esta ltima que agrega que no se puede dar tutor ni curador general al que est bajo patria
potestad, salvo que sta se suspenda en alguno de los casos enumerados en el artculo 267 (inc.
1).
Lo que venimos diciendo rige exclusivamente para la curadura general, pues la patria potestad
no es incompatible con una curadura adjunta. El artculo 348 es claro: "no se puede dar tutor o
curador general al que esta bajo patria potestad...". Y el art. 344 al definir a los curadores
adjuntos seala que se dan a las personas que estn bajo potestad de padre o madre o bajo
tutela o curadura general, para que ejerzan una administracin separada.
Consecuencia de lo que se est sealando es lo que dispone el artculo 249: La determinacin
legal de la paternidad o maternidad pone fin a la guarda en que se hallare el hijo menor de edad
y da al padre o la madre, segn corresponda, la patria potestad sobre sus bienes.
3.
Tanto el tutor como el curador general tienen la representacin legal del pupilo y la
administracin de sus bienes (art. 43). Adems, los tutores y los curadores generales deben
cuidar de la persona del pupilo (art. 340).
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4.
Por regla general, no se pueda dar curador a quien ya est sometido a guarda.
Excepcionalmente, ello puede ocurrir, si el tutor o el curador alegare que los negocios del
pupilo son excesivamente complicados. En este caso, el juez oyendo a los parientes del pupilo y
al defensor pblico, podr agregarles un curador (art. 351).
5.
Lo normal es que el pupilo sea una sola persona. No hay, por regla general, pupilos
mltiples. Sin embargo, pueden colocarse bajo una misma tutela o curadura a dos o ms
individuos, con tal que haya entre ellos indivisin de patrimonios (art. 347 inc. 1). Divididos los
patrimonios, se considerarn tantas tutelas y curaduras como patrimonios distintos, aunque las
ejerza una misma persona (inc. 2).
6.
Un mismo pupilo puede tener uno o ms guardadores. As lo establece el inciso final del
artculo 347 "Una misma tutela o curadura puede ser ejercida conjuntamente por dos o ms
tutores o curadores".
7.
Los guardadores son, por regla general, personas naturales. Por excepcin, la Ley de
Bancos admite que estas instituciones puedan ser guardadores en los trminos indicados en el
artculo 86 N 4, de la misma ley. En el caso en que el guardador sea un Banco, su funcin slo
alcanza a los bienes del pupilo y no a su persona, por lo que ser necesario designar a otra
persona.
4.
CLASES DE CURADURAS.
Existe una sola clase de tutela (aquella a que estn sometidos los impberes). En cambio, hay
varios tipos de curadura: a) curaduras generales; b) curaduras de bienes; c) curaduras
adjuntas; d) curaduras especiales.
4.1
Curadura general.
Es aquella que se extiende tanto a la persona como a los bienes del pupilo (art. 340).
De acuerdo al artculo 342, estn sometidos a curadura general:
1) los menores adultos;
2) los prdigos
3) los dementes; y
4) los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Los tres
ltimos, slo cuando se encuentren en interdiccin de administrar sus bienes.
4.2.
Curadura de bienes.
Es aquella que se da a los bienes de ciertas personas, pero que no alcanzan a su persona. El
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artculo 343 precisa que "se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a
la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que est por nacer".
4.3.
Curaduras adjuntas.
Los define el artculo 344: "se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las
personas que estn bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curadura general, para que
ejerzan una administracin separada".
Se designa curador adjunto a una persona que ya tiene representante legal, pues est bajo patria
potestad o bajo tutela o curadura general. La funcin del curador adjunto consiste nicamente
en administrar ciertos bienes del pupilo.
Los principales casos de curaduras adjuntas, son los siguientes: l) art. 253 inc. 2 (ello va a
ocurrir, por ejemplo, en los casos contemplados en el artculo 250 N 2 y N 3); 2) art. 257 inc. 1;
3) art. 351; 4) art. 352; y 5) art. 348 inc. 2.
4.4.
Curaduras especiales.
Es aquella que se designa, para un negocio particular (art. 345). El ejemplo clsico, es el curador
ad litem.
5.
CLASIFICACIN DE LAS TUTELAS Y CURATELAS ATENDIENDO A SU

ORIGEN.
De acuerdo al artculo 353, las tutelas y curaduras, atendiendo a su origen, admiten la siguiente
clasificacin: 1. testamentarias; 2. legtimas y 3. dativas.
Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario (encontrndose reguladas en
los arts. 354 a 365); legtimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cnyuge del pupilo
(encontrndose reguladas en los arts. 366 a 369); y dativas, las que confiere el magistrado
(encontrndose reguladas en los arts. 370 a 372).
6.
DILIGENCIAS Y FORMALIDADES QUE DEBEN PRECEDER AL EJERCICIO DE LA

TUTELA O CURADURA.
Esta materia la trata el Cdigo en el Ttulo XX del Libro I, artculos 373 y siguientes.
El artculo 373, establece que toda tutela o curadura debe ser discernida, llamndose
discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. Y el
artculo 374 agrega que "Para discernir la tutela o curadura ser necesario que preceda el
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otorgamiento de la fianza o caucin a que el tutor o curador est obligado" (inc. 1) "Ni se le
dar la administracin de los bienes, sin que preceda inventario solemne".
Luego, de acuerdo a estas disposiciones, para que el tutor o curador pueda entrar en funciones,
es necesario el cumplimiento de las siguientes formalidades: i) el discernimiento; ii) la caucin;
y iii) el inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos a su administracin.
6.1.
Discernimiento.
(i)
Definicin.
Lo define el artculo 373 inciso 2: "Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al
tutor o curador para ejercer su cargo.
(ii)
Procedimiento para obtener el discernimiento.
De acuerdo al artculo 8 N 6 de la ley 19.968 corresponde conocer a los jueces de familia lo

relativo a las guardas. En cuanto al procedimiento, la norma a aplicar es el artculo 102 de la
referida ley.
(iii)
Sancin a la falta de discernimiento.
El artculo 377 seala que "Los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento, son nulos;
pero el discernimiento, una vez otorgado, validar los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera
podido resultar perjuicio al pupilo".
6.2.
Fianza o caucin.
Todo guardador debe rendir una fianza o caucin, que garantice al pupilo una buena
administracin. Esta debe rendirse antes del discernimiento, pues es requisito de aquel, segn el
374. El Cdigo permite que se reemplace la fianza por una prenda o hipoteca suficiente (art.
376).
El artculo 375 seala los casos de excepcin en que no es necesario rendir caucin: 1 El
cnyuge y los ascendientes y descendientes; 2 Los interinos, llamados por poco tiempo a servir
el cargo; 3 Los que se dan para un negocio particular, sin administracin de bienes.
Podr tambin ser relevado de la fianza, cuando el pupilo tuviere pocos bienes, el tutor o
curador que fuere persona de conocida probidad y de bastantes facultades para responder de
ellos.
Adems, la Ley de Bancos establece que los Bancos cuando son nombrados curadores, estn
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exentos de la obligacin de rendir caucin (art. 87 de la Ley de Bancos).

6.3.
Inventario solemne.
(i)
Regulacin.
El artculo 374 inciso 2, establece que no se dar la administracin de bienes al guardador sin
que preceda el inventario solemne. Y el artculo 378 precisa que este inventario debe realizarse
"en los noventa das subsiguientes al discernimiento y antes de tomar parte alguna en la
administracin, sino en cuanto fuere absolutamente necesario". "El juez, segn las
circunstancias, podr restringir o ampliar este plazo".
Este es un requisito de la mayor importancia, pues si no existe inventario mal podra rendir
cuenta el guardador al trmino de su gestin.
(ii)
Caractersticas del inventario.
Debe ser solemne. El artculo 381 establece que "El inventario deber ser hecho ante escribano y
testigos en la forma que en el Cdigo de Enjuiciamiento se prescribe". El Cdigo de
Procedimiento Civil, trata de esta materia en los artculos 858 al 865.
Por excepcin, se permite el inventario simple, "si el tutor o curador probare que los bienes son
demasiado exiguos para soportar el gasto de la confeccin de inventario..." (art. 380).
El inventario debe contener una descripcin lo ms completa posible de todos los bienes en la
forma que sealan los artculos 382 y siguientes.
(iii)
Sancin a la falta de inventario.
Si bien el artculo 374 establece que no se dar la administracin de bienes, sin que preceda
inventario, la sancin cuando se incumple la norma no es la nulidad de los actos realizados por
el guardador. La sancin es especfica y est establecida en el artculo 378 inciso 3: remocin
del cargo e indemnizacin de perjuicios.
7.
ADMINISTRACIN DE LOS TUTORES Y CURADORES.
7.1.
Facultad de los guardadores, para autorizar al pupilo en los actos judiciales y

extrajudiciales, representarlo en estos actos, y administrar sus bienes.
Hay que distinguir tres situaciones diferentes:
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i.
Que haya un solo guardador.
Es la ms simple de todas las situaciones. El guardador acta libremente, debiendo ceirse a las
facultades que la ley contempla. En la medida que acte dentro de sus facultades y se atenga a
las limitaciones y prohibiciones legales, sus actos van a obligar al pupilo.
ii.
Que haya un guardador y un consultor.
Al efecto el Artculo 392 dispone lo siguiente: Si en el testamento se nombrare una persona a

quien el guardador haya de consultar en el ejercicio de su cargo, no por eso ser ste obligado a
someterse al dictamen del consultor; ni hacindolo, cesar su responsabilidad.
Si en el testamento se ordenare expresamente que el guardador proceda de acuerdo con el
consultor, tampoco cesar la responsabilidad del primero por acceder a la opinin del segundo;
pero habiendo discordia entre ellos no proceder el guardador sino con autorizacin del juez,
que deber concederla con conocimiento de causa.
iii.
Que existan varios guardadores.
Cuando hay varios guardadores debe hacerse una distincin, segn se hayan dividido o no las
funciones.
Si no hay divisin de funciones, deben actuar todos de consuno (art. 413 inc. 1, primer parte).
El inciso 2 de esta norma agrega que "Se entender que los tutores o curadores obran de
consuno, cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros, en virtud de un mandato en
forma; pero subsistir en este caso la responsabilidad solidaria de los mandantes".
Si los guardadores no actuaren de consuno, o sea intervinieren slo algunos de ellos, el acto
adolecera de nulidad relativa. Somarriva, piensa que en doctrina la sancin pudiera ser la
inoponibilidad. Esta ltima a Ramos le parece la solucin correcta.
Si no hay acuerdo entre los distintos guardadores, debe decidir el juez (art. 413 inc. 3). La
sancin si no se acta de este modo es la nulidad relativa.
Si entre los distintos guardadores se han dividido las funciones, no hay problemas, pues cada
uno actuar dentro de la esfera de sus atribuciones, como si fuera administrador nico.
7.2.
Facultades del guardador de autorizar y representar al pupilo.
El artculo 390 establece que "toca al tutor o curador representar o autorizar al pupilo en todos
los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan, y puedan menoscabar sus derechos o
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imponerle obligaciones".
De acuerdo a los principios generales, si el pupilo es absolutamente incapaz no cabe la
autorizacin, slo procede la representacin.
Si el guardador acta dentro de la esfera de sus atribuciones, sus actos obligan al patrimonio
del pupilo (artculo 1448).
El artculo 411, con el claro objeto de defender los intereses del pupilo, establece que "En todos
los actos y contratos que ejecute o celebre el tutor o curador en representacin del pupilo,
deber expresar esta circunstancia en la escritura del mismo acto o contrato; so pena de que
omitida esta expresin, se repute ejecutado el acto o celebrado el contrato en representacin del
pupilo, si fuere til a ste, y no de otro modo".
7.3.
Facultades del guardador en la administracin de bienes del pupilo.
(i)
Actos que el guardador puede ejecutar libremente.
El artculo 391 establece que "el tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es obligado a
la conservacin de estos bienes y a su reparacin y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta
la culpa leve inclusive".
Se trata de actos de simple administracin, ya que estn dedicados a la conservacin, reparacin
y cultivo de los bienes. Equivalen a los que el mandatario general puede realizar por el
mandante, de acuerdo al artculo 2132.
Dentro de esta idea, el Cdigo seala una serie de actos que el guardador puede realizar por el
pupilo: recibir pagos (arts. 405 y 1579); prestar dinero ocioso (art. 406); cobrar deudas (art. 408);
interrumpir prescripciones (art. 409).
(ii)
Actos que el guardador puede realizar cumpliendo ciertas formalidades legales.
a.
Enajenacin y gravamen de bienes races del pupilo.
Esta materia est tratada en los artculos 393 y 394. La primera de estas normas establece que
"No ser lcito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes races del
pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni podr el juez autorizar estos actos,
sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta", y el artculo 394 agrega: "La venta de
cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artculos anteriores, se har en
pblica subasta".
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En relacin con estas disposiciones podemos sealar lo siguiente:

a)
No se aplican al caso de la donacin de bienes races, materia que est sujeta a reglas
especiales. El artculo 402, las prohbe;
b)
No rige la limitacin para las enajenaciones forzadas. As lo dice el artculo 395 inciso 1:
"No obstante la disposicin del artculo 393, si hubiere precedido decreto de ejecucin y
embargo sobre los bienes races del pupilo, no ser necesario nuevo decreto para su
enajenacin";
c)
Tampoco quedan comprendidos los gravmenes no voluntarios, como las servidumbres
legales ni "la constitucin de hipotecas, censos o servidumbres, sobre bienes races que se han
transferido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca, censo o servidumbre" (art. 395
inciso 2);
En caso de incumplimiento de estas formalidades la sancin es la nulidad relativa porque se
habran omitido requisitos establecidos por la ley en consideracin al estado o capacidad de las
partes.
b.
Enajenacin o gravamen de bienes muebles preciosos o que tengan valor de afeccin.
dem artculos 393 y 394. Respecto de los dems bienes muebles que no sean considerados
preciosos o con valor de afeccin, el guardador los puede enajenar con absoluta libertad, salvo
el caso de las donaciones, que estn sujetas a reglas especiales (art. 402).
La sancin es tambin la nulidad relativa si se han omitido las formalidades.
c.
Donacin de bienes muebles.
El artculo 402, en su inciso 1 prohbe la donacin de los inmuebles del pupilo. Y en el inciso 2
agrega: "Slo con previo decreto del juez podrn hacerse donaciones en dinero u otros bienes
muebles del pupilo; y no las autorizar el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un
consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pblica, u otro semejante, y con
tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran menoscabo
notable los capitales productivos" (inc. 2).
La donacin de bienes muebles sin cumplirse con las exigencias del artculo 402 inciso 2,
adolece de nulidad relativa, por omitirse un requisito establecido por la ley en atencin al
estado o calidad de las partes.
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d.
Fianzas del pupilo.
El Cdigo es muy exigente con el guardador respecto de las fianzas que pueda constituir por el
pupilo. Al efecto, establece en el artculo 404: "El pupilo es incapaz de ser obligado como fiador
sin previo decreto judicial, que slo autorizar esta fianza a favor de un cnyuge, de un
ascendiente o descendiente y por causa urgente y grave".
Segn Somarriva, si se constituye fianza en favor de otras personas distintas de las sealadas en
el artculo 404, la sancin es la nulidad absoluta, porque se tratara de un acto prohibido. En
cambio, si se otorga en favor de alguna de las personas que la norma indica, sin autorizacin
judicial, la sancin ser la nulidad relativa, por haberse omitido un requisito establecido en
consideracin al estado o calidad de la partes. En el mismo sentido Fueyo.
e.
Actos o contratos en que tenga inters el guardador o alguna de las personas indicadas
en el artculo 412.
Regla esta situacin el artculo 412: "Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o
indirectamente tenga inters el tutor o curador o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes
o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado
inclusive, o de algunos de sus socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con
autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no estn implicados de la misma
manera, o por el juez en subsidio".
El inciso 2 agrega que "Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes
races del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus
ascendientes o descendientes".
Como se ve el Cdigo es cuidadoso. Trata de evitar que el guardador aprovechndose de su
condicin, pueda contratar para s o para parientes cercanos. Exige que los otros guardadores
generales, cuando los haya, autoricen el acto. En caso contrario la autorizacin deber darla el
juez. Y todava tratndose de ciertos actos -compra o arriendo de bienes races- simplemente
impide su realizacin.
Si el guardador incumple el artculo 412, inciso 1, la sancin es la nulidad relativa (Claro Solar,
Arturo Alessandri R.).
f.
Transacciones y compromisos en bienes del pupilo.
El artculo 400, se refiere a estas situaciones: "Se necesita asimismo previo decreto para proceder
a transacciones o compromisos sobre derechos del pupilo que se valen en ms de un centavo,
y, sobre sus bienes races; y en cada caso la transaccin o el fallo del compromisario se
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sometern a la aprobacin judicial, so pena de nulidad".

Si se celebra alguno de estos actos sin cumplir con los requisitos del art. 400, la sancin es la
nulidad relativa.
g.
Aceptacin y repudiacin de asignaciones o donaciones hechas al pupilo.
De acuerdo a lo establecido en los artculos 397 y 1250 inciso 2, las herencias dejadas al pupilo
deben ser aceptadas con beneficio de inventario. Y en el caso de donaciones o legados, si
imponen obligaciones o gravmenes al pupilo, no se pueden aceptar sin previa tasacin (art.
398).
Para repudiar una herencia dejada al pupilo, el guardador requiere de autorizacin judicial
dada con conocimiento de causa (arts. 397 y 1236). Lo mismo para repudiar una donacin o
legado de un bien raz o de bienes muebles que valgan ms de un centavo (arts. 398 y 1236).
En el caso de la aceptacin de las herencias sin beneficio de inventario, la sancin es la
inoponibilidad, de acuerdo al artculo 1250 inciso final.
En el caso de las donaciones o legados aceptados sin tasacin, Ramos estima que la sancin es la
nulidad relativa porque se ha omitido un requisito establecido por la ley en consideracin al
estado o calidad de las partes.
Respecto de la repudiacin de una herencia, legado o donacin, sin autorizacin judicial, la
sancin tambin es la nulidad relativa por la misma razn sealada para el caso anterior.
h.
Actos relacionados con la particin de bienes en que tiene inters el pupilo.
Hay una serie de actos, respecto de los cuales el guardador se encuentra limitado:
a)
Para provocar la particin de bienes en que tiene inters el pupilo, se requiere de
autorizacin judicial con conocimiento de causa (arts. 396 y 1322). Si la particin la provoca otro
comunero, no se requiere de autorizacin judicial (art. 396 inc. 2).
b)
Cuando entre los interesados en una particin existe un pupilo, el nombramiento
de partidor hecho por el testador o por los herederos de comn acuerdo, debe ser aprobado por
la justicia (art. 1326); y
c)
La particin de bienes hereditarios o de bienes races en que tenga inters una
persona sometida a guarda, debe ser aprobada judicialmente (arts. 399 y 1342).
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La sancin cuando se incumple con las formalidades a que se refieren las letras a) y b), ser la
nulidad. La sancin por la no aprobacin de la particin, es que la particin no queda a firme
(Claro Solar).
(iii)
Actos prohibidos.
La ley ha prohibido al guardador la celebracin de los siguientes actos o contratos:

a)
Arrendamiento de bienes races del pupilo por ms de 8 aos si son rsticos o por ms
de 5 si son urbanos ni por ms nmero de aos que los que le falten al pupilo para llegar a los
18 aos (art. 407). Si estos contratos se celebraren no afectaran al pupilo o a quien le suceda en
el dominio del bien ms all de los plazos indicados (art. 407 inc. 2). Luego la sancin es la
inoponibilidad.
b)
Donacin de bienes races del pupilo. El artculo 402 inciso 1 prohbe la donacin de
bienes races del pupilo aun con previo decreto del juez. La sancin ser la nulidad absoluta,
por tratarse de un contrato prohibido por la ley (artculos 10, 1466 y 1682); y
c)
El guardador no puede comprar para s o tomar en arriendo, bienes races del pupilo,
prohibicin que se extiende a su cnyuge y a sus ascendientes o descendientes (art. 412 inciso
2). La sancin a la infraccin de esta norma es la nulidad absoluta, por tratarse de contratos
prohibidos por la ley (artculos 10, 1466 y 1682).
8.
RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR.
La responsabilidad del guardador se extiende hasta la culpa leve inclusive. As lo dice el

artculo 391, parte final, que confirma la regla segn la cual todo el que administra bienes ajenos
responde hasta de esa culpa (padres: art. 256; albacea: 1299; mandatario: 2129).
Cuando hay varios guardadores conjuntos, su responsabilidad es solidaria (art. 419). Lo mismo
cuando existiendo varios uno acta con mandato de los otros (art. 413 inc. 2) o cuando, por
acuerdo privado, dividen la administracin entre ellos (art. 421).
En el caso en que habiendo varios guardadores, el testador o el juez hayan dividido la
administracin, tienen una responsabilidad directa por los actos que ejecutan y otra subsidiaria,
por los que ejecutan los dems, si no hubieren ejercitado el derecho que les confiere el artculo
416 inciso 2 para solicitar al juez la exhibicin de la cuenta de administracin (art. 419).
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9.
OBLIGACIONES DEL GUARDADOR.
9.1.
Obligaciones previas al ejercicio del cargo.
Antes de entrar a desempear el cargo, el guardador debe cumplir con las obligaciones ya
estudiadas, de hacer un inventario de los bienes del pupilo y rendir caucin.
9.2.
Obligaciones durante el ejercicio.
En realidad es una sola: llevar una cuenta fiel, exacta y en lo posible documentada de su gestin
(art. 415). En cualquier momento, el juez de oficio puede ordenar la exhibicin de estas cuentas
(art. 416 inc. 1). Tambin pueden provocar esta exhibicin las personas indicadas en el inc. 2
del art. 416.
9.3.
Obligaciones posteriores al trmino de la guarda.
Rendir cuenta (art. 415, inc. 1); restituir los bienes del pupilo (art. 417) y pagar los saldos que
resulten a favor del pupilo (art. 424).
Privilegio de que goza el pupilo. El crdito que tiene el pupilo en contra de su guardador, por la
administracin de sus bienes, goza de un privilegio de cuarta clase, establecido en el artculo
2481 N 5. Este privilegio se extiende a los bienes sealados en el art. 2483.
10.
PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES DEL PUPILO CONTRA EL GUARDADOR.
El artculo 425 establece que: "Toda accin del pupilo contra el tutor o curador en razn de la
tutela o curadura, prescribir en cuatro aos, contados desde el da en que el pupilo haya
salido del pupilaje" (inc. 1), y agrega en el inciso 2: "Si el pupilo fallece antes de cumplirse el
cuadrienio, prescribir dicha accin en el tiempo que falte para cumplirlo".
11.
GUARDADOR APARENTE O DE HECHO.
Guardador aparente es el que sin serlo verdaderamente, ejerce el cargo de tutor o curador. Trata
de esta situacin el artculo 426, que dispone lo siguiente: El que ejerce el cargo de tutor o
curador, no lo siendo verdaderamente, pero creyendo serlo, tiene todas las obligaciones y
responsabilidades del tutor o curador verdadero, y sus actos no obligarn al pupilo, sino en
cuanto le hubieren reportado positiva ventaja.
Si se le hubiere discernido la tutela o curadura, y hubiere administrado rectamente, tendr
derecho a la retribucin ordinaria, y podr conferrsele el cargo, no presentndose persona de
mejor derecho a ejercerlo. Pero si hubiere procedido de mala fe, fingindose tutor o curador,
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ser precisamente removido de la administracin, y privado de todos los emolumentos de la

tutela o curadura, sin perjuicio de la pena a que haya lugar por la impostura.
12.
GUARDADOR OFICIOSO.
Es aquella persona que sin ser guardador toma la administracin de los bienes del pupilo, en
caso de necesidad con el fin de ampararlo. As se desprende del artculo 427, que seala: El que
en caso de necesidad, y por amparar al pupilo, toma la administracin de los bienes de ste,
ocurrir al juez inmediatamente para que provea a la tutela o curadura, y mientras tanto
proceder como agente oficioso y tendr solamente las obligaciones y derechos de tal. Todo
retardo voluntario en ocurrir al juez, le har responsable hasta de la culpa levsima.
13.
INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA DESEMPEAR LAS GUARDAS.
Esta materia est tratada en el Ttulo XXX del Libro I, artculos 496 y siguientes.
La ley ha establecido la incapacidad de ciertas personas para desempear los cargos de
guardador. Estas incapacidades son de orden pblico. Con ello se busca la proteccin de los
pupilos.
Tambin ha considerado la ley algunas excusas para que las personas llamadas a servir las
guardas, puedan liberarse de cumplir este deber. Naturalmente que estas excusas estn
establecidas en favor del guardador por lo que queda entregada a su voluntad el invocarlas o
no.
El Cdigo ha hecho la distincin entre incapacidad y excusa en el artculo 496: "Hay personas a
quienes la ley prohbe ser tutores o curadores, y personas a quienes permite excusarse de servir
la tutela y curadura". En seguida, trata las incapacidades en el prrafo 1 (arts. 497-513); de las
excusas en el prrafo 2 (arts. 514-523) y, finalmente, da en el prrafo 3 "reglas comunes a las
incapacidades y excusas" (arts. 524-525).
13.1.
Las Incapacidades.
(i)
Incapacidades relativas a defectos fsicos o morales.
Las trata el art. 497, el que establece que son incapaces las siguientes personas:
1 Los ciegos;
2 Los mudos;
3 Los dementes, aunque no estn bajo interdiccin;
4 Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores;
5 Los que estn privados de administrar sus propios bienes por disipacin;
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6 Los que carecen de domicilio en la Repblica;

7 Los que no saben leer ni escribir;
8 Los de mala conducta notoria;
9 Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado
de ella;
11 El que ha sido privado de ejercer la patria potestad segn el artculo 271;
12 Los que por torcida o descuidada administracin han sido removidos de una guarda
anterior, o en el juicio subsiguiente a sta han sido condenados, por fraude o culpa
grave, a indemnizar al pupilo.
(ii)
Incapacidades relativas a profesiones, empleos o cargos pblicos.
Es una sola y est contemplada en el artculo 498: Los que tienen que ejercer por largo tiempo,
o por tiempo indefinido, un cargo o comisin pblica fuera del territorio chileno.
(iii)
Incapacidades relativas a la edad.
Trata de estas incapacidades el art. 500: No pueden ser tutores o curadores los que no hayan
cumplido veintin aos; ello pese que en la actualidad la mayora de edad se alcanza a los 18
aos.
Sin embargo, el inciso segundo agrega que si es deferida una tutela o curadura al ascendiente o
descendiente, que no ha cumplido veintin aos, se aguardar que los cumpla para conferirle el
cargo, y se nombrar un interino para el tiempo intermedio.
El inciso 3 agrega: Se aguardar de la misma manera al tutor o curador testamentario que no
ha cumplido veintin aos. Pero ser invlido el nombramiento del tutor o curador menor,
cuando llegando a los veintiuno slo tendra que ejercer la tutela o curadura por menos de dos
aos.
(iv)
Incapacidades relativas a relaciones de familia.
El Cdigo establece tres casos:

a.
El padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado (art. 502). Este es el nico caso
en que el Cdigo emplea la voz padrastro.
b.
El marido y la mujer no podrn ser curadores del otro cnyuge si estn totalmente
separados de bienes. Con todo, esta inhabilidad no regir en el caso del artculo 135, en el de
separacin convencional ni en el evento de haber entre los cnyuges rgimen de participacin
en los gananciales, en todos los cuales podr el juez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al
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marido o a la mujer (art. 503).

c.
El hijo no puede ser curador de su padre disipador (art. 504).
(v)
Incapacidades relativas a la oposicin de intereses o diferencia de religin entre el

guardador o pupilo.
Tratan esta materia los arts. 505 a 508, que reglamentan varias situaciones:
a.
No podr ser tutor o curador de una persona el que le dispute o haya disputado su
estado civil.
b.
No pueden ser solos tutores o curadores de una persona los acreedores o deudores de la
misma, ni los que litiguen con ella, por intereses propios o ajenos. El juez, segn le pareciere
ms conveniente, les agregar otros tutores o curadores que administren conjuntamente, o los
declarar incapaces del cargo. Al cnyuge y a los ascendientes y descendientes del pupilo no se
aplicar la disposicin de este artculo.
Lo anterior no se aplica al tutor o curador testamentario, si se prueba que el testador tena
conocimiento del crdito, deuda o litis, al tiempo de nombrar a dicho tutor o curador. Ni se
extienden a los crditos, deudas o litis que fueren de poca importancia en concepto del juez.
c.
Los que profesan diversa religin de aquella en que debe ser o ha sido educado el
pupilo, no pueden ser tutores o curadores de ste, excepto en el caso de ser aceptados por los
ascendientes, y a falta de stos por los consanguneos ms prximos.
(vi)
Incapacidades sobrevinientes.
a.
Las causas antedichas de incapacidad, que sobrevengan durante el ejercicio de la tutela o
curadura, pondrn fin a ella (art. 509).
b.
La demencia del tutor o curador viciar de nulidad todos los actos que durante ella
hubiere ejecutado, aunque no haya sido puesto en interdiccin (art. 510).
c.
Si la mujer que ejerce la tutela o curadura contrajere matrimonio, continuar
desempendola, siempre que por el hecho del matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo
a la patria potestad del marido o de la mujer. En este caso cesar dicha guarda (art. 511).
(vii)
Reglas relativas a las incapacidades.
a.
Los tutores o curadores que hayan ocultado las causas de incapacidad que existan al
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tiempo de deferrseles el cargo o que despus hubieren sobrevenido, adems de estar sujetos a
todas las responsabilidades de su administracin, perdern los emolumentos correspondientes
al tiempo en que, conociendo la incapacidad, ejercieron el cargo.
b.
Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos del tutor o curador; pero,
sabidas por l, pondrn fin a la tutela o curadura.
c.
El guardador que se creyere incapaz de ejercer la tutela o curatela que se le defiere,
tendr para provocar el juicio sobre su incapacidad los mismos plazos que para el juicio sobre
sus excusas se prescriben en el artculo 520.
Sobreviniendo la incapacidad durante el ejercicio de la tutela o curadura, deber denunciarla al
juez dentro de los tres das subsiguientes a aquel en que dicha incapacidad haya empezado a
existir o hubiere llegado a su conocimiento; y se ampliar este plazo de la misma manera que el
de treinta das que en el artculo 520 se prescribe.
La incapacidad del tutor o curador podr tambin ser denunciada al juez por cualquiera de los
consanguneos del pupilo, por su cnyuge, y aun por cualquiera persona del pueblo.
13.2.
Las Excusas.
Establecen los arts. 514, 517 y 518 quienes pueden excusarse del desempeo de la guarda.
Las excusas deben alegarse al tiempo de deferirse la guarda; pero tambin sern admisibles si
sobrevienen durante ella, en cuyo caso no prescriben por ninguna demora en alegarlas (arts. 519
y 522).
14.
REMUNERACIN DE LOS GUARDADORES.
14.1.
Monto de la remuneracin.
La remuneracin del guardador, por regla general, es la dcima parte de los frutos que
administra (art. 526). Esta remuneracin slo se refiere a los guardadores generales y adjuntos.
Los curadores de bienes y los especiales tienen como remuneracin la que les seale el juez,
pudiendo ser esta una cantidad determinada o una parte proporcional de los frutos que
administre (art. 538). Estos cargos debern servirse gratuitamente, si los frutos del patrimonio
del pupilo fueren tan escasos que apenas basten para su precisa subsistencia (art. 534).
14.2.
Situaciones en que el guardador no tiene derecho a remuneracin.
El Art. 533 dispone que el tutor o curador que administra fraudulentamente o que contraviene a
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la disposicin del artculo 116, pierde su derecho a la dcima, y estar obligado a la restitucin
de todo lo que hubiere percibido en remuneracin de su cargo. Si administra descuidadamente,
no cobrar la dcima de los frutos en aquella parte de los bienes que por su negligencia hubiere
sufrido detrimento o experimentado una considerable disminucin de productos. En uno y otro
caso queda adems salva al pupilo la indemnizacin de perjuicios.
Por su parte el Art. 534 seala que si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que
apenas basten para su precisa subsistencia, el tutor o curador ser obligado a servir su cargo
gratuitamente; y si el pupilo llegare a adquirir ms bienes, sea durante la guarda o despus,
nada podr exigirle el guardador en razn de la dcima correspondiente al tiempo anterior.
15.
REMOCIN DE LOS GUARDADORES.
15.1.
Concepto.
Consiste en la privacin de la guarda, por sentencia judicial cuando concurre una causa legal.
15.2.
Personas que pueden provocar la remocin.
La remocin podr ser provocada por cualquiera de los consanguneos del pupilo, y por su
cnyuge, y aun por cualquiera persona del pueblo. Podr provocarla el pupilo mismo, que haya
llegado a la pubertad, recurriendo al respectivo defensor. El juez podr tambin promoverla de
oficio. Sern siempre odos los parientes, y el ministerio pblico.
15.3.
Causales de remocin.
Se encuentran indicadas en el Artculo 539, que dispone que los tutores o curadores sern
removidos:
1 Por incapacidad;
2 Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en especial por las sealadas en
los artculos 378 y 434;
3 Por ineptitud manifiesta;
4 Por actos repetidos de administracin descuidada;
5 Por conducta inmoral, de que pueda resultar dao a las costumbres del pupilo.
15.4.
Efectos.
El guardador removido no puede seguir ejercitando su cargo y deber indemnizar al pupilo por
los perjuicios ocasionados. Eventualmente, tambin podr tener responsabilidad penal. Si el
guardador ejerca varias guardas y es removido de una de ellas, ser tambin removido de las
otras (art. 541).
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16.
REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA TUTELA.
i.
Personas sujetas a tutela. Estn sujetos a tutela los impberes, estos es, los varones
menores de 14 aos y las mujeres menores de 12 (art. 341).
ii.
Tutelas se extienden a la persona y bienes del impber. La tutela y las curaduras
generales se extienden no slo a los bienes sino a la persona de los individuos sometidos a ellas
(art. 340). La excepcin a esta regla es la tutela que ejerza un banco, la que slo se extiende a los
bienes.
iii.
La tutela puede ser testamentaria, legtima o dativa. En primer lugar, los padres o el
adoptante pueden designar tutor en el testamento. A falta de tutela testamentaria, entra a
operar la tutela legtima, siendo llamadas las personas indicadas en el art. 367. Por ltimo, a
falta de los expresados, corresponder al juez designar a un guardador dativo.
iv.
Reglas referentes a la administracin de los bienes y al cuidado personal del impber.
Respecto a la administracin de los bienes, en el Ttulo XXI del Libro I se contienen las reglas de
esta administracin, materia que ya ha sido analizada.
Respecto del cuidado de la persona del impber, se dan las siguientes reglas:
a.
En lo tocante a la crianza y educacin del pupilo es obligado el tutor a conformarse con
la voluntad de la persona o personas encargadas de ellas, segn lo ordenado en el Ttulo IX, sin
perjuicio de ocurrir al juez, cuando lo crea conveniente. Pero el padre o madre que ejercen la
tutela no sern obligados a consultar sobre esta materia a persona alguna (Art. 428).
b.
El tutor, en caso de negligencia de la persona o personas encargadas de la crianza y
educacin del pupilo, se esforzar por todos los medios prudentes en hacerles cumplir su deber,
y si fuere necesario ocurrir al juez (Art. 429).
c.
El pupilo no residir en la habitacin o bajo el cuidado personal de ninguno de los que,
si muriese, habran de suceder en sus bienes. No estn sujetos a esta exclusin los ascendientes
(Art. 430).
d.
Cuando los padres no hubieren provisto por testamento a la crianza y educacin del
pupilo, suministrar el tutor lo necesario para estos objetos, segn competa al rango social de la
familia; sacndolo de los bienes del pupilo, y en cuanto fuere posible, de los frutos. El tutor ser
responsable de todo gasto inmoderado en la crianza y educacin del pupilo, aunque se saque de
los frutos. Para cubrir su responsabilidad, podr pedir al juez que, en vista de las facultades del
pupilo, fije el mximum de la suma que haya de invertirse en su crianza y educacin (Art. 431).
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e.
Si los frutos de los bienes del pupilo no alcanzaren para su moderada sustentacin y la
necesaria educacin, podr el tutor enajenar o gravar alguna parte de los bienes, no
contrayendo emprstitos ni tocando los bienes races o los capitales productivos, sino por
extrema necesidad y con la autorizacin debida (Art. 432).
f.
En caso de indigencia del pupilo, recurrir el tutor a las personas que por sus relaciones
con el pupilo estn obligadas a prestarle alimentos, reconvinindolas judicialmente, si necesario
fuere, para que as lo hagan (Art. 433).
g.
La continuada negligencia del tutor en proveer a la sustentacin y educacin del pupilo,
es motivo suficiente para removerle de la tutela (Art. 434).
17.
REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURA DEL MENOR.
i.
Personas a quienes se aplican estas reglas. La curadura del menor de que se trata en
este ttulo, es aquella a que slo por razn de su edad est sujeto el adulto emancipado (art.
435). Es decir, se aplica al menor adulto no sujeto a patria potestad.
ii.
La curadura del menor puede ser testamentaria, legtima o dativa. En primer lugar, los
padres o el adoptante pueden designar curador en el testamento. A falta de curadura
testamentaria, entra a operar la curatela legtima, siendo llamadas las personas indicadas en el
art. 367. Por ltimo, a falta de los expresados, corresponder al juez designar a un guardador
dativo.
iii.
Cuando el impber llega a la pubertad, su tutor pasa de pleno derecho a desempear
esta curadura. Seala el art. 436 que llegado el menor a la pubertad, su tutor entrar a
desempear la curatela por el solo ministerio de la ley. Agrega la norma que en consecuencia,
no ser necesario que se le discierna el cargo, ni que rinda nuevas cauciones, ni que practique
inventario. Las cuentas de la tutela y de la curatela se rendirn conjuntamente.
iv.
El menor adulto que careciere de curador puede proponerlo al juez. As lo dispone el
art. 437: El menor adulto que careciere de curador debe pedirlo al juez, designando la persona
que lo sea. Si no lo pidiere el menor, podrn hacerlo los parientes; pero la designacin de la
persona corresponder siempre al menor, o al juez en subsidio. El juez, oyendo al defensor de
menores, aceptar la persona designada por el menor, si fuere idnea.
v.
Facultades del curador en relacin con la crianza y educacin del pupilo. El Art. 438
dispone que podr el curador ejercer, en cuanto a la crianza y educacin del menor, las
facultades que en el ttulo precedente se confieren al tutor respecto del impber.
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vi.
Representacin del menor. El art. 340 dispone que el curador representa al menor, de la
misma manera que el tutor al impber. Agrega la norma que podr el curador, no obstante, si lo
juzgare conveniente, confiar al pupilo la administracin de alguna parte de los bienes pupilares;
pero deber autorizar bajo su responsabilidad los actos del pupilo en esta administracin. Se
presumir la autorizacin para todos los actos ordinarios anexos a ella.
El curador ejercer tambin, de pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria
potestad del pupilo.
vii.
El menor administra por s solo su peculio profesional o industrial. As se desprende
del art. 439, en cuanto dispone que el menor que est bajo curadura tendr las mismas
facultades administrativas que el hijo sujeto a patria potestad, respecto de los bienes adquiridos
por l en el ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria.
viii. Derecho del pupilo para reclamar de la conducta de su curador. Dispone el art. 441 que
el pupilo tendr derecho para solicitar la intervencin del defensor de menores, cuando de
alguno de los actos del curador le resulte manifiesto perjuicio; y el defensor, encontrando
fundado el reclamo, ocurrir al juez.
18.
REGLAS ESPECIALES DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A INTERDICCIN.
En el caso de los disipadores, de los dementes y de los sordos o sordomudos que no pueden
darse a entender claramente, se requiere, como trmite previo a la designacin de curador, que
se les declare en interdiccin. Ello implica una resolucin judicial, que los priva de la
administracin de sus bienes.
La declaracin de interdiccin, en el caso de los disipadores, es un requisito de su incapacidad.
Segn el artculo 1447, son relativamente incapaces, "los disipadores que se hallen en
interdiccin de administrar lo suyo". No ocurre lo mismo tratndose de los dementes y de los
sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente, en que se es incapaz -y en
estos casos absolutamente incapaz- aun antes de la interdiccin. En el caso del demente la
interdiccin tiene importancia en materia de prueba, puesto que si no hay interdiccin, tiene
que probar la demencia quien la alega; en cambio si hay decreto de interdiccin, se presume de
derecho la incapacidad (artculo 465).
18.1.
Curadura del disipador.
i.
Concepto. En general se entiende que es disipador la persona que gasta su fortuna sin
lgica alguna, en forma inmoderada, sin relacin a lo que tiene. El Cdigo no ha definido el
concepto, pero s seal ejemplos, afirmando que autorizan a la interdiccin el juego habitual en
que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa
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adecuada, y gastos ruinosos (art. 445.2).

ii.
Juicio de interdiccin. No tiene un procedimiento especial, por lo que se rige por las
reglas del juicio ordinario.
Como la tramitacin es larga y puede ser urgente la declaracin de interdiccin, el art. 446
permite la interdiccin provisoria: Mientras se decide la causa, podr el juez, a virtud de los
informes verbales de los parientes o de otras personas, y odas las explicaciones del supuesto
disipador, decretar la interdiccin provisoria.
iii.
Designacin de curador. Declarada la interdiccin definitiva o provisoria, debe
procederse a designrsele un curador. El art. 442 dispone al efecto que a los que por prdigos o
disipadores han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes, se dar curador legtimo,
y a falta de ste, curador dativo.
iv.
Alcances de la incapacidad del disipador. La incapacidad del disipador alcanza
nicamente a los actos patrimoniales, no a los de familia, los que puede realizar personalmente,
sin intervencin del curador.
Debe tenerse presente que de conformidad al art. 453 el disipador conservar siempre su
libertad, y tendr para sus gastos personales la libre disposicin de una suma de dinero,
proporcionada a sus facultades, y sealada por el juez. Slo en casos extremos podr ser
autorizado el curador para proveer por s mismo a la subsistencia del disipador, procurndole
los objetos necesarios.
v.
Rehabilitacin del disipador. El disipador ser rehabilitado para la administracin de lo
suyo, si se juzgare que puede ejercerla sin inconveniente; y rehabilitado, podr renovarse la
interdiccin, si ocurriere motivo (art. 454).
18.2.
Curadura del demente.
i.
Concepto. El Cdigo Civil emplea reiteradamente la voz demente, pero no la define.
Unnimemente la doctrina estima que demencia implica cualquier tipo de privacin de razn,
sin importar cual sea el nombre tcnico de la enfermedad que la produce. No quedan
comprendidas en la voz demencia las privaciones pasajeras de razn, como seran los casos del
ebrio, del drogado, del sonmbulo o del hipnotizado.
El artculo 456 del Cdigo Civil exige "estado habitual de demencia" para que se le prive de la
administracin de sus bienes.
ii.
Interdiccin provisoria. Al igual que en el juicio de interdiccin del disipador, se puede

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pedir la interdiccin provisoria (art. 461 en relacin con 446).

iii.
Curador para el demente interdicto. La curadura del demente puede ser testamentaria,
legtima o dativa (art. 456.2).
iv.
Eficacia de los actos del demente. El art. 465 dispone que los actos y contratos del
demente, posteriores al decreto de interdiccin, sern nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o
celebrado en un intervalo lcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin, sern
vlidos; a menos de probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente.
v.
Inversin de los dineros del demente. Los frutos de sus bienes, y en caso necesario, y
con autorizacin judicial, los capitales, se emplearn principalmente en aliviar su condicin y en
procurar su restablecimiento (art. 467).
vi.
Rehabilitacin del demente. El demente puede ser rehabilitado para la administracin
de sus bienes si aparece que ha recuperado permanentemente la razn.
18.3.
Curadura del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente.
i.
Slo procede la interdiccin del sordomudo que ha llegado a la pubertad. As se
desprende del art. 469.
ii.
No hay interdiccin provisoria en estos casos. As se desprende del hecho de que el
artculo 470, no haga aplicable al sordo o sordomudo los artculos 446 y 461, que se refieren a la
interdiccin provisoria.
iii.
Inversin de los dineros del sordomudo. Los frutos de los bienes del sordo o
sordomudo que no pueda darse a entender claramente, y en caso necesario, y con autorizacin
judicial, los capitales, se emplearn especialmente en aliviar su condicin y en procurarle la
educacin conveniente (art. 471).
iv.
Rehabilitacin del sordomudo. Cesar la curadura cuando el sordo o sordomudo se
haya hecho capaz de entender y de ser entendido claramente, si l mismo lo solicitare, y tuviere
suficiente inteligencia para la administracin de sus bienes; sobre lo cual tomar el juez los
informes competentes (art. 472).
19.
CURADURAS DE BIENES.
El Cdigo Civil no defini lo que entenda por curaduras de bienes, limitndose a sealar en el
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artculo 343 que estas curaduras se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los
derechos eventuales del que est por nacer.
Caractersticas de las curaduras de bienes:
1.
Tienen por objeto velar por la seguridad e integridad de determinados patrimonios, que
no tiene titular que los administre;
2.
A diferencia de las curaduras generales que se extienden a la persona de los individuos
sometidos a ella y al cuidado de sus bienes, las curaduras de bienes se extienden
exclusivamente a los bienes;
3.
La funcin de los curadores de bienes es la custodia y conservacin del patrimonio
puesto a su cuidado, el cobro de los crditos y pago de deudas. Slo por excepcin, y previa
autorizacin judicial, podrn enajenar bienes y todava, en este caso, para destinar lo que con
ello se obtenga a la efectiva conservacin del patrimonio.
19.1.
Curador de Bienes del Ausente.
Cuando desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su existencia, la ley se preocupa
de proteger su patrimonio, y lo hace permitiendo que se designe curador que se encargue del
cuidado, conservacin y administracin de esos bienes.
El Cdigo Civil en el artculo 473, seala que "en general habr lugar al nombramiento de
curador de los bienes de una persona ausente cuando se renan las circunstancias siguientes:
"1 Que no se sepa de su paradero, o que por lo menos haya dejado de estar en comunicacin
con los suyos, y de la falta de comunicacin se originen perjuicios graves al mismo ausente o a
terceros".
2 Que no haya constituido procurador, o que slo le haya constituido para cosas o negocios
especiales".
Fuera de los casos generales contemplados en el artculo 473, hay algunas situaciones
particulares, en que tambin se hace necesario nombrar un curador de bienes. Ello ocurre: a)
respecto del deudor que se oculta. As lo dice el artculo 474 inciso final del Cdigo Civil; y b)
respecto de la persona a quien se pretende demandar cuando se teme que en breve se alejar del
pas, se puede solicitar como medida prejudicial que "constituya en el lugar donde va a
entablarse el juicio, apoderado que le represente y que responda por las costas y multas en que
sea condenado, bajo apercibimiento de nombrrsele un curador de bienes". De manera que si
esta persona no designa el apoderado, se le deber nombrar un curador de bienes (arts. 844 y
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285 del Cdigo de Procedimiento Civil).

La curadura de los derechos del ausente expira a su regreso; o por el hecho de hacerse cargo de
sus negocios un procurador general debidamente constituido; o a consecuencia de su
fallecimiento; o por el decreto que en el caso de desaparecimiento conceda la posesin
provisoria (art. 491.1). Adems, toda curadura de bienes cesa por la extincin o inversin
completa de los mismos bienes (art. 491.4).
19.2.
Curador de la Herencia Yacente.
En conformidad al artculo 1240, "si dentro de quince das de abrirse la sucesin no se hubiere
aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la
tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez a instancia del cnyuge
sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona
interesada en ello, o de oficio, declarar yacente la herencia.... y se proceder al nombramiento
del curador de la herencia yacente".
A su turno el artculo 481, prescribe que "se dar curador a la herencia yacente, esto es a los
bienes de un difunto, cuya herencia no ha sido aceptada". Si se comparan las dos normas recin
transcritas, se ver que la segunda resulta incompleta, pues la herencia puede no haber sido
aceptada y no obstante ello no procede la designacin de un curador. As ocurre cuando hay
albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo.
La razn de ser de la curadura de la herencia yacente se encuentra, en primer lugar, en la
proteccin de los bienes hereditarios y, en seguida, que los acreedores del difunto tengan contra
quien dirigirse.
El artculo 484 faculta al curador para solicitar autorizacin para vender los bienes hereditarios,
cuando han transcurrido 4 aos desde el fallecimiento del difunto.
La curadura de la herencia yacente cesa por la aceptacin de la herencia, o en el caso del
artculo 484, por el depsito del producto de la venta en las arcas del Estado (art. 491.2).
Adems, toda curadura de bienes cesa por la extincin o inversin completa de los mismos
bienes (art. 491.4).
19.3.
Curador de los derechos eventuales del que est por nacer.
El ser humano es sujeto de derechos desde el momento de su concepcin. El artculo 77, seala
que "los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido
vivo y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte...".
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Por su parte, el artculo 485 establece que "los bienes que han de corresponder al hijo pstumo si
nace vivo, y en el tiempo debido, estarn a cargo del curador que haya sido designado a este
efecto por el testamento del padre, o de un curador nombrado por el juez, a peticin de la
madre, o a peticin de cualquiera de las personas que han de suceder en dichos bienes, si no
sucede en ellos el pstumo". "Podrn nombrarse dos o ms curadores, si as conviniere".
De manera que es necesario nombrar un curador de los derechos eventuales del hijo pstumo
que est por nacer. Ello no ocurre si la patria potestad le correspondiere a la madre (art. 486 inc.
2).
La curadura de los derechos eventuales del que est por nacer, cesa a consecuencia del parto
(art. 491.3). Adems, toda curadura de bienes cesa por la extincin o inversin completa de los
mismos bienes (art. 491.4).
20.
CURADORES ADJUNTOS.
De acuerdo con el artculo 344 "se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a
las personas que estn bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curadura general, para
que ejerzan una administracin separada".
Conforme al art. 492, los curadores adjuntos tienen sobre los bienes que se pongan a su cargo las
mismas facultades administrativas que los tutores, a menos que se agreguen a los curadores de
bienes; en este caso no tendrn ms facultades que las de curadores de bienes.
El art. 493 agrega que los curadores adjuntos son independientes de los respectivos padres,
maridos, o guardadores. La responsabilidad subsidiaria que por el artculo 419 se impone a los
tutores o curadores que no administran, se extiende a los respectivos padres, maridos, o
guardadores respecto de los curadores adjuntos.
21.
CURADORES ESPECIALES.
De acuerdo al artculo 345 "curador especial es el que se nombra para un negocio particular".
Caractersticas:
1.
Son siempre dativas (art. 494)
2. Cuando se trata de un curador ad litem, no se exige que el discernimiento se reduzca a

escritura pblica (art. 854 del Cdigo de Procedimiento civil); y cuando se designa a un
procurador del nmero, ni siquiera requieren que se discierna el cargo (art. 494 del
Cdigo Civil).
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3. No estn obligados a hacer inventario, sino slo a otorgar recibo de los documentos,
cantidades o efectos que se pongan a su disposicin para el desempeo de su cargo, y de
que dar cuenta fiel y exacta. (art. 495)
4. No estn obligados a rendir caucin (art. 375 N 3).
5. Los curadores especiales los nombra el tribunal, con audiencia del defensor respectivo,
sin perjuicio de la designacin que corresponda al menor en conformidad a la ley (art.
852 del Cdigo de Procedimiento Civil).
6. El nombramiento de curador especial que represente al incapaz debe hacerse en cada
juicio en que a stos toque intervenir; no procede nombrar un curador especial para
varios asuntos a la vez.
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DERECHO DE FAMILIA

CRISTIN BOETSCH GILLET

ULRIKSEN RAMOS, Germn, Derecho de menores, Editorial La Ley, Santiago, 2002.

II. DE LOS ESPONSALES

DISOLUCIN DEL MATRIMONIO POR MUERTE NATURAL.

Causales de nulidad de matrimonio.

V. EFECTOS DEL MATRIMONIO

VI. LA SOCIEDAD CONYUGAL

HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

C. ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

ADMINISTRACIN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

CLASIFICACIN DE LAS CAUSALES.

EFECTOS DEL TRMINO DEL RGIMEN.

VIII. LOS BIENES FAMILIARES

Determinacin de la filiacin matrimonial.

XI. DERECHO DE ALIMENTOS

XII. TUTELAS Y CURATELAS

CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA.

El Derecho de Familia es de contenido eminentemente tico.

Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales o estados.

En el Derecho de Familia hay un claro predominio del inters social sobre el

Es la ley nicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el contenido, extensin y

En el Derecho de Familia existen derechos de potestad.

Es decir, existen relaciones de superioridad y recprocamente de dependencia, lo que explicara

El derecho de familia es, al mismo tiempo, un deber.

Salvo excepciones, el derecho y la obligacin van indisolublemente unidos en un solo titular.

Los derechos de familia son en s y por regla general inalienables, intransmisibles,

Los actos de Derecho de Familia no estn sujetos a modalidades.

La mayor parte de los actos del Derecho de Familia son solemnes.

EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO DE FAMILIA EN EL CDIGO CIVIL

Principios que informaban el derecho de familia en el Cdigo Civil Original.

Matrimonio religioso e indisoluble.

situacin existente en un pas eminentemente catlico.

Incapacidad de la mujer casada.

Administracin unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal.

Patria potestad exclusiva y de poderes absolutos del padre de familia.

Filiacin matrimonial fuertemente favorecida.

El Cdigo Civil original privilegi claramente la filiacin matrimonial. As lo demuestra el

Principales leyes complementarias y modificatorias del Cdigo Civil, en materia de

otras modificaciones destinadas a mejorar su situacin jurdica.

Concepto y clasificacin del parentesco.

Lnea y grado de parentesco.

Etimolgicamente, la expresin esponsales deriva directamente del vocablo latino

CARENCIA DE OBLIGATORIEDAD DE LOS ESPONSALES

Esta convencin no es exigible.

Es decir, no puede obligarse al promitente a casarse, en cumplimiento de su promesa, ya que el

Tampoco es posible exigir indemnizacin de perjuicios alguna, en caso de

EFECTOS JURDICOS SECUNDARIOS DE LOS ESPONSALES

En cuanto a las multas.

En cuanto a las donaciones por causa de matrimonio.

al que la ley establece.

El matrimonio no se perfecciona por el solo consentimiento de los contrayentes, sino que es

presencia de un Oficial Civil y de dos testigos hbiles.

Vnculo entre un hombre y una mujer.

Unin actual e indisoluble y por toda la vida.

Finalidad de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

Produce efectos personales y patrimoniales.

El matrimonio produce efectos respecto de la persona misma de los contrayentes, y tambin

conyugal son pecuniarias.

LEY DE MATRIMONIO CIVIL.

En Chile el matrimonio se seculariz con la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil,

REQUISITOS DEL MATRIMONIO.

Hay que distinguir entre: requisitos de existencia; y requisitos de validez.