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peticin de herencia.15 Sin embargo, creemos que sta puede descansar en otros
fundamentos jurdicos, sin que sea menester recurrir a esta compleja construccin.
Pero hay, por otra parte, la tendencia a afirmar, sobre la base del dogma de que
todo derecho real engendra una accin real, que la accin de peticin de herencia
es una accin real porque emana de un derecho real.16 No es necesario, a nuestro
juicio, encasillar excesivamente la accin, cuando en la misma descripcin de la
accin que hace la ley solo dice el que probare su derecho a una herencia,
afirmacin de contenido bastante difuso.17
A nuestro juicio, la accin de peticin de herencia es especfica, no siendo
suficiente la accin reivindicatoria o el resto de las acciones singulares del
heredero, pero ella, ms que pedir el derecho real de herencia, invoca la
condicin o calidad de heredero, que le da derecho a la herencia. Lgicamente que
no poda usarse a estos efectos la reivindicatoria (arts. 891 y 1264 del Cdigo
Civil), en primer lugar, porque no se invoca el dominio sobre una cosa singular,
sino el derecho a una herencia, y, en segundo, porque el fundamento de esa
peticin es la condicin de heredero y no la posicin de dominus.18
Tampoco en este caso, a nuestro juicio, se justifica la existencia del derecho real
de herencia, ya que, para la reclamacin de dichos bienes que, en estos
supuestos, se har normalmente por la va de la accin de peticin de herencia,
basta con invocar la condicin de heredero. En efecto, el art. 1264 de nuestro
Cdigo, donde queda descrita la accin de peticin de herencia, no exige que se
invoque el derecho real de herencia para la reclamacin de los efectos
hereditarios: El que probare su derecho a una herenciatendr accin para que
se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto
corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor,
como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren
vuelto legtimamente a sus dueos. Quin tiene derecho a la herencia, sino el
que detenta la condicin de heredero?
II. LA HERENCIA COMO DERECHO REAL EN RELACIN CON LA CESIN DE
DERECHOS HEREDITARIOS
1. Consideraciones dogmticas
La cesin de los derechos hereditarios es un acto inter vivos que encuentra sus
antecedentes en instituciones del Derecho Romano en las que el adquirente de un
patrimonio asuma la posicin del heredero, si bien no siempre a todos los efectos
(casos del fideicomisario de herencia, el comprador de la herencia venditio
hereditatis, entre otros). En nuestro derecho, la institucin tiene unos rasgos
particulares que hacen que el adquirente difcilmente pueda quedar colocado en la
posicin de heredero, de modo que se tratara, segn se expondr ms adelante,
de un acto adquisitivo que no implica la asuncin de la condicin hereditaria en el
cesionario.
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Vemos que la consideracin de la herencia como derecho real acarrea una serie de
problemas en torno a la accin de peticin de herencia, pero ms aun los produce
en lo que se refiere a la figura de la cesin de derechos hereditarios. En efecto, si
consideramos la herencia como derecho real, cuando se efecta la cesin, el
cedente se desprende de su derecho real de herencia para entregrselo al
cesionario, lo cual va contra las ms elementales reglas de la sucesin hereditaria.
En efecto, la adquisicin del derecho real de herencia significara para el
cesionario asumir la condicin de heredero, lo cual naturalmente no ocurre, ya que
la asuncin de deudas, por ejemplo, que es la caracterstica prototpica de la
herencia, no se produce en este mecanismo, sino cuando expresamente se
conviene as. En opinin de Domnguez,19 la idea de que por tradicin se adquiere
el derecho de herencia no es totalmente justificada: slo se traspasa el activo
sucesorio que se encuentre en la herencia, mientras que, tanto la calidad de
heredero como las deudas de la herencia, continan en manos del heredero. Por
esta razn, nos inclinamos a afirmar que el cesionario no adquiere un derecho real
de herencia, sino un conjunto de bienes o una cuota, segn el caso, cuyo titular
anterior era el heredero.
Lamentablemente en los proyectos de Bello no se recogen las fuentes en las que
el legislador se habra inspirado,20 razn por la que no podemos establecer
conjeturas, al menos en lo que se refiere a las nicas dos disposiciones del Cdigo
Civil que reglamentan la cesin de derechos hereditarios: arts. 1909 y 1910.
Si la existencia del derecho real de herencia es difcil de sostener cuando se trata
de la cesin que hace el heredero nico, an ms compleja se torna cuando
pensamos en la cesin de derechos hereditarios que hace uno o ms de los
coherederos. En efecto, si se sostiene que el cedente cede su cuota en el derecho
real de herencia, habra que decir que el cesionario adquiere, por un lado, una
cuota en la comunidad hereditaria, convirtindose en condmino, y por otro, que
se hace titular de una cuota del derecho real de herencia cuyo contenido es el
dominio comn sobre los bienes hereditarios. Es decir, adquiere dos derechos de
idntico contenido. A nuestro juicio, lo nico que adquiere el cesionario es la
calidad de condmino, si bien a un ttulo distinto del hereditario.
2. El objeto de la cesin
Segn se ha dicho ms arriba, nos cuesta entender que en nuestro derecho la
herencia pueda concebirse como un derecho real, y nos parece ms congruente
con la realidad de las cosas y con el conjunto de las disposiciones relativas a esta
materia afirmar que el nico heredero o el conjunto de herederos no son titulares
de un derecho real de herencia y, en consecuencia, que no se cede en todo o en
parte un derecho real de herencia. Veamos, entonces, qu es realmente lo que se
transfiere.
La doctrina chilena, en general, suele afirmar que lo que se cede es un complejo o
universitas, en la que se entienden incorporados tanto los bienes como los
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bienes que la forman. En consecuencia, deben aplicarse a esta materia las reglas
relativas a la comunidad. Y, por lo que se refiere al tema concreto que analizamos,
aade que la venta de cuota en la comunidad no es la venta de determinados
bienes; se vende un derecho: el coasignatario o comunero que vende o cede su
derecho hereditario o su cuota en la comunidad de que es partcipe, no transfiere
propiedad alguna particular, sino ese derecho proindiviso que tiene en la
comunidad, transferencia que le permite al cesionario o adquirente pedir
precisamente la particin o liquidacin y divisin de la comunidad a fin de que se
le entere la parte que ha adquirido con bienes singulares o con los valores, que
podran haber correspondido al cedente o vendedor.29
Tambin lo dice Somarriva:30 La cesin de la cuota parte es la enajenacin que
hace el indivisario del derecho que le corresponde en la comunidad. Victorio
Pescio,31 por su parte, afirma que puede el copropietario enajenar libremente su
cuota sin que necesite la aprobacin de los dems copropietarios, pudiendo
cederla a quien le parezca, cualquiera que sea el origen de la comunidad.
Lo que se transfiere, entonces, es la cuota que se tiene en la comunidad
hereditaria, no cosas singulares, de modo que la entrega, a nuestro juicio, ha de
hacerse de una manera simblica, al igual que ocurre respecto de los crditos. En
efecto, como la cuota es inmaterial, debe verificarse algn acto por el cual se haga
efectiva la adquisicin de la cuota, el cual, a nuestro modo de ver, no es ms que
la suscripcin de la escritura de cesin en la que conste que desde ese mismo acto
el cedente ya no puede disponer de su cuota, porque ya no le pertenece. Se trata,
entonces, de una forma instrumental de realizar la tradicin de la cuota, que no
puede operar de otro modo, precisamente por su carcter inmaterial.
De otro lado, al adquirir esta cuota en la comunidad hereditaria, el cesionario
adquiere los derechos de comunero.32 As lo dice Somarriva, el cesionario
reemplaza al heredero en lo tocante al ejercicio de los derechos que a ste le
correspondan con respecto a la cuota parte:33 puede pedir la particin de los
bienes. En este ltimo sentido se pronuncian tambin Pedro Lira,34 Silva S.,35
Domnguez,36 y, ltimamente, Olavarra.37
Pero la comunidad que se forma entre los herederos no afecta a los crditos y a las
deudas, que, aun dependiendo estrictamente de la condicin de heredero, se
dividen entre los coherederos de modo automtico por efecto de la delacin. De
este modo, al producirse la cesin, la asuncin de deudas y la adquisicin de
derechos, crditos y acciones deben regirse, no por la cesin de la cuota en la
comunidad hereditaria, sino por las reglas especficas que para estos efectos se
establecen en el Cdigo Civil y de Comercio.
4. La cesin de la herencia que contiene inmuebles
El debate, que es antiguo, gira en torno a las opiniones vertidas por don Leopoldo
Urrutia, en torno a la no exigibilidad de la inscripcin conservatoria de los
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para participar en las gestiones relativas a la herencia al igual que el resto de los
componentes de la comunidad hereditaria.
Pero debern hacerse las inscripciones especiales de herencia a nombre de cada
uno de los comuneros (es decir, los herederos y cesionario/os), requisito que
parece indispensable para disponer de consuno de los inmuebles de la herencia,
segn se establece en el art. 688 N 2. Pero para hacer estas inscripciones no
parece necesario que figure en la posesin efectiva el cesionario.50 De todos
modos, puede el heredero cedente hacer constar en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Races o en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas,51
segn el caso, que ha cedido sus derechos hereditarios a un tercero.
En definitiva, puede decirse que cuando hay inmuebles en la sucesin, las
inscripciones que se hagan a nombre del cesionario de cuota slo tienen por
finalidad habilitarle para disponer junto con el resto de los comuneros de los
inmuebles de la sucesin, y, en ningn caso, significan tradicin.52
En caso de haber un solo heredero, nos parece que ste, para ceder la herencia,
debe primero pedir la posesin efectiva e inscribirla a su nombre.53 En efecto, se
trata, como ya hemos dicho, de un acto inter vivos en el que se transfiere el
contenido econmico de la herencia y no el ttulo de heredero, de modo que no
cabe que el cesionario obtenga el certificado de heredero54 en que consiste la
posesin efectiva sin que realmente lo sea. Slo una vez que haya realizado este
trmite podr enajenar los efectos hereditarios.
De todos modos, el cedente, al transferir la herencia al cesionario, deber entregar
los objetos de la herencia de acuerdo con la naturaleza de stos, segn hemos
visto ms arriba. Y si hay inmuebles, debe entregarlos de un modo instrumental,
esto es, debe hacer la transferencia por medio de la inscripcin del ttulo en el
Registro del Conservador de Bienes Races. De este modo, el cesionario adquiere
el inmueble como quien adquiere una cosa singular. En otras palabras, no adquiere
la universalidad, que ya no existe, sino un inmueble que perteneca al heredero
por causa de herencia.
Nos parece que esta solucin, de un lado, respeta la naturaleza de la cesin de
derechos hereditarios, y, de otro, permite sustraerse al intrincado problema de
definir si el derecho de herencia o los derechos hereditarios que se ceden son
muebles o inmuebles, que parece del todo innecesario en un asunto de
conveniencia prctica como el que analizamos. Por otra parte, y para terminar,
esta solucin evita el anlisis de los discutidos temas de la comunicabilidad o no
de la cuota a los distintos bienes.55
III. CONCLUSIONES
A) De lege ferenda: las siguientes conclusiones se refieren a aspectos de fondo
relativos a la naturaleza de estas instituciones tal como deben ser entendidas en s
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NOTAS
1 Domnguez B., R. y Domnguez A., R., Derecho Sucesorio, tomo I, 2 edicin
actualizada, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1998, p. 149ss.
2 Pensamos encontrar algn antecedente de la calificacin de la herencia como
derecho real, por ejemplo, en Pothier. Sin embargo, no lo hallamos en sus Oeuvres
annotes et mises en corrlation avec le Code Civil et la lgislation actuelle par M.
Bugnet, 10 edicin, Cosse et Marchal, Pars, 1861. El tomo VIII: Trait des
successions, comienza con una breve descripcin de lo que es la sucesin: est la
transmission des droits actifs et passifs d'un defunt en la personne de son hritier.
Un hritier est celui qui succde tous ces droits, par le mort de celui en la
personne duquel ils comptaient. L'universalit des droits actifs et passifs
considere indpendamment de la transmission qui s'en fair en la personne de
l'hritier, s'appelle aussi succession. De esta sencilla afirmacin no puede
deducirse que la considere como derecho real.
3 Domnguez B., R. y Domnguez A., R., Derecho Sucesorio cit., tomo 1, p. 155.
4 Lacruz, J.L. y otros, Derecho de Sucesiones, Elementos de Derecho Civil, tomo V,
5 edicin, Editorial Jos Mara Bosch, Barcelona, 1993, p. 19ss.
5 En el derecho comn se distingua entre universitas rerum (conjunto de cosas
agregadas) y universitas iuris (que comprende cosas incorporales o derechos).
Para muchos autores, el concepto de universitas iuris no proviene del Derecho
Romano clsico sino de los juristas bizantinos. La doctrina comparada est dividida
en cuanto a la existencia de una universitas para explicar el fenmeno de los
derechos que se trasmiten al heredero. Para conocer los fundamentos de las
distintas corrientes en torno a la materia, puede verse Sancho R., F., Estudios de
Derecho Civil, tomo I, Ediciones Universidad de Navarra, S.A., Pamplona, 1978, p.
629ss.
6 Vid. Guzmn B., A., Derecho Privado Romano, tomo II, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1996, p. 555.
7 En otras palabras, las cosas heredadas no forman una universalidad o
patrimonio separado dentro del patrimonio del heredero.
8 No se tratara entonces del derecho real de herencia, sino que, en terminologa
de acuacin medieval, de un ius ad rem (vid. el origen de esta expresin, as
como la de ius in re en Hofmann, F. Die Lehre vom Titulus und Modus adquirendi
und von der iusta causa traditionis, Verlag der B.J. Manz'lchen Buchhandlung,
Viena, 1873, p.5). En el derecho argentino, en el que no existe el derecho real de
herencia, se ha ideado el concepto de vocacin hereditaria que queda descrito
en Zanoni, E., Manual de derecho de las sucesiones, Editorial Astrea, Buenos Aires,
1980, p. 23, de la siguiente forma: Producido el fallecimiento de una persona la
ley o el testamento atribuyen a ciertas personas la titularidad de la vocacin
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hereditaria o titularidad del llamamiento a suceder, lo cual los coloca, ipso iure, en
condiciones de aceptarlo o repudiarlo (.) Durante el perodo de herencia no
aceptada no existe estrictamente titular de la herencia aunque se lo pretenda
indeterminado, como lo seala la doctrina en general, sino titular de la vocacin
hereditaria. La titularidad de la herencia recin se adquiere, aunque con efecto
retroactivo, con la aceptacin y por efecto de la vocacin. Pero, a nuestro juicio,
la vocacin hereditaria o llamamiento arranca su fuerza ya sea del testamento, ya
sea de la ley, de modo que no podra pensarse tampoco que la referida vocacin
constituya el fundamento del derecho real de herencia. Nos parece que la
expresin vocacin hereditaria no es ms que una forma de aludir a la misma
condicin de heredero, que fundamenta el derecho a entrar en los bienes del
causante. Vid. sobre este tema Bianca, M., Diritto Civile, tomo II, la famiglia, le
successioni, 2 edicin actualizada, Dott. A. Giuffr Editore, Miln, 1989, 282, Il
problema dell'oggetto della successione ereditaria. La teoria della qualit di erede,
p. 477 ss.
9 Se trata del mal llamado sistema romano, en palabras de Olavarra, O.,
Elementos de Derecho Sucesorio chileno, Editorial LexisNexis, Santiago, 2004, p.
57, en el sentido de que el Derecho Romano contemplaba tambin la adquisicin
de pleno derecho cuando se trataba de herederos necesarios.
10 Aunque escapa ya de la materia que se analiza en este trabajo, hay aqu otro
tema sumamente interesante: el de la consideracin de la herencia como modo de
adquirir el dominio en el derecho chileno. En realidad, al momento de la apertura
de la sucesin no se produce adquisicin dominical.
11 Esta opinin ya ha sido defendida en el derecho ecuatoriano, en el que, por
influencia del Cdigo Civil chileno, tambin existe un derecho real de herencia. As
por ejemplo, Prez G., A., La sucesin por causa de muerte, tomo I, Editorial
Universitaria, Quito, 1956, pg. 39: Si el heredero tiene el dominio de las cosas
hereditarias, ya en su individualidad, ya en su conjunto, no parece necesario que
haya un dominio ms al que se lo califica de derecho de herencia. Tanto ms
cuanto que en el sistema del Cdigo hay una especie de dominio sobre las cosas
incorporales, sin excepcin.
12 Arts. 1317 ss. del Cdigo Civil.
13 Sobre la condicin de comuneros de los herederos, puede verse Somarriva U.,
M., Indivisin y particin, 5 edicin actualizada en colaboracin con la Fundacin
Fernando Fueyo Laneri, y realizada por Gonzalo Figueroa, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 2002, p. 17 y p. 33 ss. Sostiene que Bello en estas prescripciones
se habra inspirado en Pothier, quien construy sus opiniones relativas a la
comunidad teniendo en mente el cuasicontrato de comunidad de origen
hereditario. Y as, agrega (p. 34) Bello reglamenta la comunidad en la materia de
cuasicontratos, a diferencia de otras legislaciones que, siguiendo el esquema
romano de comunidad, regulan la comunidad a continuacin del derecho de
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propiedad. Pothier, Oeuvres cit., tomo VIII, afirma la calidad de comuneros de los
herederos en el cap. IV.
14 Vid. por todos, Somarriva U., M., Derecho Sucesorio, tomo I, 5 edicin, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1996, p. 49.
15 Se trata fundamentalmente de la opinin de Domnguez, enunciada ms arriba,
que intenta explicar lo que motiv al legislador a crear el derecho real de herencia.
16 Vid., entre otros, a Somarriva U., M., Derecho Sucesorio, tomo I, cit., p. 47ss.;
Olavarra, O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 176.
17 En la doctrina comparada, el tema es bastante debatido. En resumen, quienes
consideran la herencia como una universitas, afirman que la peticin de herencia
es una accin real; para los que apoyan la peticin de herencia en la cualidad
personal de heredero, la accin es personal; mientras que otros, siguiendo la
concepcin justinianea de la accin, la califican de accin mixta. (Para hacerse una
idea del contenido de esta discusin en el Derecho Romano, puede verse, por
ejemplo, De la Rosa, P., Hereditatis petitio, en Estudios en homenaje al prof. Juan
Iglesias, tomo III, Artes Grficas Benzal, Madrid, 1988, p. 1257). En opinin de
Sancho R., F., Estudios de Derecho Civil cit., tomo I, p. 645 y s., la peticin de
herencia es universal y absoluta por su fundamento, pero este fundamento no
puede calificar la naturaleza de la accin. Por su objeto, no se distingue de
cualquier accin de condena, de modo que algunas veces ser real, otras,
personal, segn lo que concretamente necesite reclamar el actor. En otras
palabras, es el fundamento el que la diferencia, en el sentido de que se discute la
adquisicin a ttulo universal de los bienes del causante.
18 Sin perjuicio de lo cual, puede claramente intentar la accin reivindicatoria
contra los terceros, segn establece el art. 1268 del Cdigo Civil.
19 Domnguez B., R. y Domnguez A., R., Derecho Sucesorio cit., tomo I, p. 158.
20 En el Proyecto Indito de Cdigo Civil estas disposiciones correspondan a los
arts. 2086 y 2087, mientras que en el Proyecto de 1853 a los arts. 2086, 2087 y
2088. Vid. Bello, A., Obras Completas, Pedro G. Ramrez, vol. XII, Santiago, 1888;
vol. XIII, Proyecto Indito, Santiago, 1890. En Pothier, al menos por lo que se
refiere a la venta de derechos hereditarios, el tema est tratado en el cap. III De la
vente des droits successifs, entre autres droits attachs la personne du vendeur
del tomo III de sus Oeuvres cit., p. 205 y ss. El autor seala que el objeto de la
venta de la herencia no es el ttulo ni la cualidad de heredero, sino el activo de la
herencia, de modo tal que el heredero contina obligado a las cargas que asumi
al aceptar la herencia.
16
18
aplicacin del art. 580 del Cdigo Civil llega a la conclusin de que, al ser los
bienes de la universalidad cambiables o sustituibles unos por otros, pudiendo o no
serle adjudicados al cedente, el derecho que ste cede es mueble. El argumento
no nos convence ya que hay, a nuestro juicio, suficientes argumentos normativos
como para sostener que nuestro Cdigo habra adoptado el concepto tpicamente
romano de cuota parte, que se comunica a todos y cada uno de los bienes que
forman parte de la copropiedad. As lo afirma claramente Peailillo, D., Los bienes,
la propiedad y otros derechos reales, 2 edicin actualizada, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1990, p. 96. Vid. tambin n. 55. En cualquier caso, no radica en
este punto la esencia de la discusin: la forma de transferencia de la cuota cedida
se vincula de modo mucho ms claro a su carcter inmaterial.
43 Olavarra, O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 203 ss.
44 De todos modos, este aspecto del trmite puede ser discutible desde la
modificacin introducida por la ley 19.903. Vid. infra, n. 51.
45 En el anlisis que haremos a continuacin seguimos en gran parte las
distinciones que hace Olavarra, segn que la cesin se efecte antes o despus
de pedirse la posesin efectiva.
46 Arts. 1241 y 1242 del Cdigo Civil: la aceptacin es expresa cuando se toma el
ttulo de heredero, como, por ejemplo, cuando lo hace en escritura pblica o
privada o en un acto de tramitacin judicial.
47 Naturalmente que el cedente puede ceder su cuota a uno de los herederos,
pero la adquisicin de la cuota por parte de este ltimo no es por causa
hereditaria, sino por acto entre vivos.
48 No parece haber conexin directa entre la inscripcin de la posesin efectiva y
las inscripciones especiales de herencia, que pueden perfectamente ser
practicadas por quien acredita su calidad de comunero hereditario.
49 Pero lo hace en su condicin de comunero, no en la posicin de heredero. Vid. a
este respecto nuestra opinin respecto de la legitimacin activa del cesionario en
la peticin de herencia en n. 32.
50 En resumen, pensamos que la norma del art. 688 N 2 se refiere a la forma
mancomunada en que los comuneros hereditarios han de enajenar los bienes, no
siendo relevante a estos efectos que se trate de herederos o de cesionarios. Se
trata de una aplicacin de las normas bsicas de la comunidad al supuesto de
enajenacin de un inmueble que pertenece a la comunidad hereditaria. Por otro
lado, la prescripcin solo tiene relevancia a efectos de la historia de la propiedad
raz.
51 Debe recordarse que, en virtud de la modificacin que se introduce en el
rgimen de la posesin efectiva, en virtud de la ley 19.903 (10 de octubre de
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ZANONI, E., Manual de derecho de las sucesiones, Editorial Astrea, Buenos Aires,
1980.
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