Direito Administrativo e Ambiental - Santo Graal Vitaminado - OK

Santo Graal Vitaminado
ADMINISTRATIVO/AMBIENTAL.
Ponto 1. a: Conceito, objeto e fontes do Direito Administrativo.
Direito Administrativo Constitucional.
Principais obras consultadas: CABM, MSZDP, JSCF, LVF.
Legislao bsica: no indicou.
Conceito: a) Para Celso Antonio Bandeira de Melo: Direito Administrativo o ramo do

Direito Pblico que disciplina o exerccio da funo administrativa.
b) Para Di Pietro: DA o ramo do direito pblico que tem por objeto os rgos, os agentes
e as pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade
jurdica no contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecuo de seus
fins, de natureza pblica (aspecto subjetivo + aspecto objetivo).
c) Para Jos dos Santos Carvalho Filho: Ramo do Direito Pblico (ou taxinomia = natureza
jurdica) compreendido como o conjunto de normas e princpios que, visando sempre ao
interesse pblico, regem as relaes jurdicas entre as pessoas e rgos do Estado e entre
este e as coletividades a quem deve servir.
d) Para Odete Medauar: Conjunto de normas e princpios que regem a atuao da
Administrao Pblica.
Objeto do Direito Administrativo: Varia no tempo e no espao (ex. direito anglo-saxo x
direito europeu e latino). Atualmente, abarca as atividades, agentes, pessoas e rgos da
Administrao Pblica e sua relao entre si e com terceiros. Com fundamento no critrio
funcional, estudo da disciplina normativa da funo administrativa e da organizao e
estrutura da Administrao Pblica. Objeto Imediato: princpios e normas que regulam a
funo administrativa. Objeto Mediato: disciplina das atividades, agentes, pessoas e
rgos da Administrao Pblica.
Fontes do Direito Administrativo: Teve origem na Frana, com base nas decises do
Conselho de Estado, tem como fontes: a lei (fonte primria), a doutrina, a jurisprudncia,
costume, princpios (fontes secundrias). Para Lcia Valle Figueiredo os costumes no so
fontes.
Direito Administrativo Constitucional: O Direito Constitucional o ramo do direito com
maior intimidade como Direito Administrativo, sendo certo que o Direito Constitucional
fornece as diretrizes mestras, bases e parmetros do Direito Administrativo, tais como
princpios, normas gerais sobre servidores pblicos, competncias dos poderes, normas
sobre desapropriao, concesses e permisses de servios pblicos, dos contratos
administrativos e licitaes, bem como a responsabilidade extracontratual do Estado. O
Direito Administrativo Constitucional o Ramo do Direito Administrativo com
fundamento na Constituio.
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Ponto 1.b. Improbidade Administrativa: sujeitos e atos. Lei
8.429/1992.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR. Manual de Direito
Administrativo, 22 edio, 2009. JSCF. Aulas do Alcance 2011. JSCF e Improbidade
Administrativa, de Flavia Cristina e Lucas Dos Santos (Obra interessante para uma leitura
mais apurada do tema).
Legislao bsica: CF/88 e Lei 8.429/92.
Atos de Improbidade Administrativa

A expresso improbidade administrativa a terminologia/designativo tcnica para definir
a corrupo administrativa, que se apresenta como um desvirtuamento da funo
pblica somado violao da ordem jurdica
Regulamentando o art. 37, 4 da CF, a lei 8.429/92 disciplinou os atos de improbidade
administrativa em 03 espcies, utilizando-se, para tanto, da tcnica legislativa dos conceitos
jurdicos indeterminados, e no das tipificaes cerradas do direito penal. O rol
exemplificativo, uma vez que cada um dos dispositivos traz a expresso e notadamente
ao final do caput. So eles, de acordo com a ordem decrescente de sua gravidade:
a) Atos que importem enriquecimento ilcito (art. 9), destacando-se as seguintes
condutas exemplificativamente listadas nos incisos: inc. I receber qualquer vantagem
patrimonial indevida de quem tenha interesse na ao ou omisso do agente; inc. IV
utilizao indevida, em obra ou servio particular, de veculos, mquinas, equipamentos,
materiais ou agentes pblicos; inc. VII aquisio de bens desproporcionais evoluo
patrimonial; inc. VIII exerccio de consultoria, no exerccio durante a atividade, para
quem tenha interesse na ao ou omisso do agente;
Obs: em relao ao inciso VII, controverso se necessrio provar que a evoluo
patrimonial decorreu de ato ilcito ou imoral. Juarez Freitas defende que o MP ou a pessoa
jurdica interessada tem que demonstrar que o aumento do patrimnio adveio de prtica
desonesta ou imoral, sob pena de violao ao princpio da presuno de inocncia e de
responsabilizao objetiva do agente. Por outro lado, a corrente doutrinria oposta defende
que, como o dispositivo legal tipifica os sinais exteriores do ilcito, a comprovao da
evoluo desproporcional do patrimnio j geraria uma presuno (fato constitutivo art.
333, I, CPC) de improbidade, que poderia ser elidida pelo Ru (nos termos do art. 333, II,
do CPC), por meio da demonstrao da origem das rendas. Fbio Medina Osrio (2000, p.
388) defende esse entendimento.
b) Atos que causem prejuzo ao errio (art. 10), destacando-se os incisos VII concesso
de benefcios administrativos/fiscais indevidos; VIII frustrar a licitude do processo
licitatrio; X negligenciar na arrecadao de tributo ou conservao de bens da
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administrao;
c) Atos que atentem contra princpios da administrao (art. 11), destacando-se que as
condutas vedadas aos agentes polticos da 9.504/97 aqui se inserem (art. 73, 7).
Recentemente o STJ entendeu que a entrega compulsria e o desconto em folha de
pagamento de parte dos rendimentos dos assessores formais destinados manuteno de
caixinha para gastos de campanha e de despesas dos respectivos gabinetes, bem como
para a contratao de assessores particulares violam, expressamente, os princpios
administrativos da moralidade, finalidade, legalidade e do interesse pblico, conduta dos
parlamentares que se insere no caput e I do art. 11 da Lei n. 8.429/1992. (REsp. 1.135.767SP). Ainda na casustica, o STJ, por votao apertada, entendeu que configura improbidade
do art. 11, I, ato de prefeito que divulgou na imprensa a doao de valor para recuperar
hospital, omitindo o carter pblico do mesmo, prevalecendo entendimento que a lei deve
incidir sobre o administrador inepto, e no apenas sobre o que age de m-f (REsp 884.083PR). Ateno: a Lei 12.813, que tratou do conflito de interesses no mbito da
Administrao Pblica Federal, traz hipteses que so consideradas violao a princpios
administrativos para fins deste artigo (vide tpico 22.b)
Segundo doutrina majoritria, a Unio tem competncia privativa para legislar sobre
atos de improbidade, porque as sanes previstas tm natureza civil e eleitoral (art. 22 da
CF/88). Alm disso, a Lei 8.429/92 traz disposies de natureza processual. Haveria apenas
trs dispositivos da lei que tratam de Direito Administrativo e, por isso, somente se
aplicariam Unio: o art. 13, caput (a posse dos servidores condicionada declarao de
seus bens); art. 14, 3 (no caso de servidores federais os fatos sero apurados
administrativamente na forma da Lei 8.112); art. 20, pargrafo nico (Administrador
pode afastar o funcionrio pblico de sua funo, para facilitar a instruo processual).
O art. 37, 4 da CF/88 prev as seguintes consequncias do ato de improbidade:
suspenso dos direitos polticos; perda da funo pblica; indisponibilidade dos bens e
ressarcimento ao errio. Para a doutrina e jurisprudncia, esse rol exemplificativo e
poderia ser ampliado pela Lei 8.429/92, que acrescentou as seguintes sanes: multa e
proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou
creditcios. Ao fixar a multa, o juiz considerar o proveito obtido e o dano causado pelo
agente (art. 12, par. nico).
ENRIQUECIMENTO
ILCITO
Perda dos bens ilicitamente acrescidos
Ressarcimento integral do dano, se

houver
Perda da funo pblica
Ressarcimento integral do dano

Suspenso dos direitos polticos de 08 a
10 anos
Proibio de contratar com o Poder
Pblico por at 10 anos
Pagamento de multa civil de at 03 vezes
o valor do acrscimo patrimonial

08 anos
Pagamento de multa civil de at 02 vezes
o valor do dano
PRINCPIOS DA
ADMINISTRAO
Ressarcimento integral do dano, se
houver
05 anos
Pagamento de multa civil de at 100
vezes o valor da remunerao
As sanes/consequncias podem ser aplicadas cumulativamente, mas no so

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necessariamente cumulativas, cabendo ao magistrado a sua dosimetria; em consonncia
com os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade (REsp 980706). Por esse
mesmo motivo, a simples ocorrncia da improbidade no implica imediata perda da funo
pblica (REsp 924439). Nesse precedente decidiu-se tambm que A sano de perda da
funo pblica visa a extirpar da Administrao Pblica aquele que exibiu inidoneidade
(ou inabilitao) moral e desvio tico para o exerccio da funo pblica, abrangendo
qualquer atividade que o agente esteja exercendo ao tempo da condenao irrecorrvel.
Esse ltimo ponto em negrito muito controverso e no h mais precedentes sobre o tema.
Por outro lado, tratando-se de agente aposentado no momento da sentena, deveria ser
cassada a aposentadoria, tal como nos casos em que a irregularidade sancionada no
mbito de PAD. Apesar disso, o STJ tem um nico precedente a respeito, no qual garantiu o
direito aposentadoria, afirmando que a condenao tem efeitos ex nunc (REsp
1186123/SP). Os dois precedentes controversos so da 2 turma do STJ e devem ser
conhecidos, mas vistos com adotados com cautela.
Sujeito ativo do ato de improbidade quem pratica o ato de improbidade, concorre para
sua prtica ou dele extrai vantagens indevidas. Pode ser agente pblico ou terceiro. Para a
Lei 8.429/92, agente pblico todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou
sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra
forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades
mencionadas no artigo anterior. Enquadram-se nessa definio os agentes colaboradores e
os empregados de entidades beneficiadas por auxlio ou subveno estatal. Tambm podem
cometer ato de improbidade os notrios e registradores, porque os emolumentos tm
natureza de taxa.
Terceiro aquele que, no sendo agente pblico, induziu ou concorreu para a prtica do ato
de improbidade ou dele se beneficiam direta ou indiretamente. As pessoas jurdicas podem
responder por atos de improbidade na qualidade de terceiro beneficiado (REsp
1.122.177/MT). Para que o terceiro seja responsabilizado, indispensvel que seja
identificado algum agente pblico como autor da prtica do ato de improbidade (art. 3 da
LIA). Diante disso, o STJ reputa invivel o manejo da ao civil de improbidade
exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presena de agente pblico no polo
passivo da demanda (REsp 896044/PA).
Sujeito passivo do ato de improbidade a pessoa jurdica que a lei indica como vtima do
ato de improbidade administrativa. O art. 1, da Lei 8.429/92, arrola os sujeitos passivos
principais, divididos em trs categorias: a) pessoas da administrao direta: Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios; b) pessoas da administrao indireta: autarquias,
fundaes, empresas pblicas e sociedades de economias mista (prestadoras de servios
pblicos ou atividade de carter econmico); c) pessoa cuja criao ou custeio o errio
haja contribudo ou contribua com mais de 50% do patrimnio ou receita: empresas
pblicas e sociedades de economia mista.
Os sujeitos passivos secundrios esto previstos no pargrafo nico do art. 1, da Lei de
Improbidade. Dividem-se em dois grupos: a) entidades que recebem subveno,
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benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico: entidades do terceiro setor
(organizaes sociais, OSCIP etc.), entidades sindicais, partidos polticos; b) entidades
para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de 50%
do patrimnio ou receita anual: o caso das PPPs (Lei 11.079/04). O diferencial desse
grupo que a tutela incide apenas sobre o seu patrimnio e a sano patrimonial se limita
exclusivamente repercusso do ilcito sobre a parcela do errio. As pessoas jurdicas de
direito privado que prestam servio pblico descentralizado por meio de delegao
contratual, como as concessionrias e permissionrias (Lei n 8.987/95), por no receberem
recursos do errio, no so sujeitos passivos.
A ocorrncia de dano desnecessria nas hipteses dos arts. 9 e 11, por expressa previso
legal (art. 21, I da 8.429/92), mas imprescindvel nas hipteses do art. 10 (o dano no
pode ser hipottico, deve ser concreto). A ausncia de dano apenas impede a aplicao da
sano de ressarcimento e a posterior reparao no tem o condo de excluir a ilegalidade
do ato.
No h responsabilidade objetiva nos atos de improbidade, sendo necessrio aferir o
elemento subjetivo do agente. Os atos das trs espcies aceitam a modalidade dolosa. O
dolo genrico e pode ser eventual (STJ, Aresp 20747). Somente podem se configurar na
forma culposa os atos que causem prejuzo ao errio (art. 10), por expressa previso legal.
STJ, RESP 875163/RS, 19/05/2009. No h previso legal da punio da tentativa,
sendo invivel se utilizar analogicamente do art. 14 do CP. Isso no impede eventual
punio por infringncia a princpios, quando, por circunstncias alheias vontade do
agente, o enriquecimento ilcito ou o prejuzo ao errio no se consumarem (GARCIA;
ALVES, 2006, p. 301).
Prescrio: O art. 23 da 8.429/92 prev dois prazos prescricionais para a propositura da
ao de improbidade: a) 05 anos, contados do trmino do exerccio do mandato, cargo ou
funo de confiana; b) dentro do prazo previsto em lei especfica para faltas disciplinares
punveis com demisso. Segundo o STJ, se o agente exercer, cumulativamente, cargo
efetivo e cargo comissionado ao tempo do ato reputado mprobo, h de prevalecer o
primeiro para fins de contagem prescricional, pelo simples fato de o vnculo entre agente e
Administrao Pblica no cessar com a exonerao do cargo em comisso, por esse ser
temporrio (REsp 1.060.529). Tambm decidiu o STJ que, se o agente pblico for reeleito,
o termo a quo para a contagem do prazo prescricional ser o trmino do ltimo mandato
(REsp 1.107.833). Por fim, o STJ entende que, em funo do art. 37, 5 da CF, so
imprescritveis as sanes de ressarcimento ao errio (REsp 1.089.492). Obs: O MPF
poder promover o arquivamento do PA ou do ICP quando constatar a ocorrncia de
prescrio na forma do art. 23 da Lei n 8429/92 e a adoo de medidas para o
ressarcimento do dano Enunciado n 8 da 5 CCR/MPF.
semelhana do entendimento adotado com relao aos crimes praticados contra a
administrao pblica, o STJ entende que no se admite a aplicabilidade do princpio da
insignificncia aos atos de improbidade administrativa (RESP 769317/AL, RESP
892818/RS). A Lei 8.429 no pode alcanar fatos anteriores a sua vigncia, ainda que
ocorridos aps a edio da Constituio Federal de 1988 (REsp 1129121/GO). Nesse caso,
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o controle dos atos lesivos ao errio deve ser feito com fundamento no art. 159 do CC/16
ou nas Leis 4.717/65 e 7.347/85 (REsp 1197330). Os sucessores do mprobo esto sujeitos
s cominaes patrimoniais da lei, at o limite do valor da herana, na forma do art. 8 da
Lei 8.429/94 e do art. 5, XLV da CF.
Agentes polticos e prerrogativa de foro: A discusso controvertida. A posio mais
segura no momento a da Corte Especial do STJ, que afirmou que no h prerrogativa de
foro para agentes polticos (com exceo do Presidente da Repblica, que sequer se
submete lei de improbidade - art. 86 da CF) e no h bis in idem entre a condenao por
improbidade e a condenao por crime de responsabilidade.
Histrico: Em 2005, o STF julgou inconstitucional a Lei n. 10.628/02, que previa foro por
prerrogativa de funo para a ao de improbidade (ADI 2797). Entendeu que a ao
deveria ser julgada em 1 instncia, porque, se a CF/88 no estabeleceu foro por
prerrogativa de funo, a lei ordinria no poderia faz-lo. Aps, na RCL 2.138, entendeuse por 6x5 que a LIA no se aplica aos agentes polticos quando a conduta praticada j for
prevista como crime de responsabilidade pela Lei 1.079/50 (a lei se aplica a Presidente da
Repblica, Ministros de Estado; Procurador-Geral da Repblica; Ministros do STF;
Governadores; Secretrios de Estado) e pelo DL 201/67 (Prefeitos e Vereadores), pois
haveria bis in idem, haja vista a semelhana das condutas e sanes estabelecida nessas
leis. Aps, na PET 3211/DF, o STF entendeu que a competncia para julgar ao de
improbidade contra seus Ministros seria do prprio Tribunal. Aps, ao julgar a Rcl
2.790/SC, a Corte Especial do STJ decidiu que (i) os agentes polticos se submetem Lei
8.429/92 (com exceo do Presidente da Republica art. 86 da CF), pois no h norma
constitucional que os imunize do art. 37, 4 da CF; e que (ii) h foro por prerrogativa de
funo nas aes de improbidade administrativa se a autoridade tiver foro privativo em
matria criminal.
Finalmente, na Rcl 12.514-MT: o STJ solidifica o entendimento de que a ao de
improbidade administrativa deve ser processada e julgada nas instncias ordinrias, ainda
que proposta contra agente poltico que tenha foro privilegiado no mbito penal e nos
crimes de responsabilidade. Analisando os posicionamentos individuais dos Ministros do
STF e a evoluo da jurisprudncia, o Min. Ari Pargendler esclarece que, o acrdo
proferido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Reclamao n 2.138, DF,
constituiu um episdio isolado na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, e tudo leva
crer que no se repetir vista de sua nova composio (AgRg na Rcl 12.514-MT, Rel.
Min. Ari Pargendler, julgado em 16/9/2013).
AO DE IMPROBIDADE: Possuem legitimidade para propor a ao de Improbidade: o
MP (legitimidade extraordinria) e a pessoa jurdica interessada (h controvrsia se a
pessoa jurdica de direito privado tem legitimidade). O sujeito ativo dos atos de
improbidade o sujeito passivo da ao de improbidade.
Estando a inicial em ordem, o Ru apresentar manifestao no prazo de 15 dias. Aps, o
Juiz avaliar o recebimento da ao, observando o princpio in dubio pro societate (AgRg
no REsp 1.317.127-ES). Obs: a ao exige justa causa (REsp 1153853/RJ). Recebida a
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ao, o Ru ser citado para apresentar contestao. Da deciso que receber a inicial cabe
agravo de instrumento.
O juiz pode decretar a indisponibilidade do bem, como medida cautelar preparatria ou
incidental, a requerimento do Ministrio Pblico ou da pessoa jurdica. A autoridade
administrativa deve comunicar a improbidade ao MP, que requerer a indisponibilidade, se
entender necessrio (poder requerer a indisponibilidade, mesmo sem ter sido provocado
pela autoridade administrativa).
Os arts. 7 e 16 da LIA afirmam que a indisponibilidade pode ser decretada quando o ato de
improbidade possvel nos casos de leso ao patrimnio pblico (art. 9) ou ensejar
enriquecimento ilcito (art. 10). Contudo, o STJ e a doutrina (Emerson Garcia e Rogrio
Pacheco Alves) entendem a medida cautelar de indisponibilidade dos bens tambm pode ser
aplicada no caso de violao dos princpios da administrao pblica, especialmente para
assegurar o pagamento da multa civil (REsp 1311013/RO).
A decretao da indisponibilidade e do sequestro de bens em improbidade administrativa
possvel antes do recebimento da ao (REsp 1317653/SP), sem oitiva do Ru, ou antes
mesmo de encerrado o procedimento administrativo de apurao da improbidade. Para a
decretao dessas medidas, suficiente que se prove o fumus boni iuris, pois o periculum
in mora presumido (REsp 1319515/ES). A medida, contudo, deve ser adequadamente
fundamentada pelo magistrado, sob pena de nulidade (art. 93, IX, da Constituio Federal),
sobretudo por se tratar de constrio patrimonial (REsp 1319515/ES).
A indisponibilidade pode recair sobre bens adquiridos tanto antes como depois da prtica
do ato de improbidade (REsp 1204794/SP). O carter de bem de famlia de imvel no
obsta a determinao de sua indisponibilidade nos autos de ao civil pblica, pois tal
medida no implica em expropriao do bem (REsp 1204794/SP). A indisponibilidade
deve recair sobre bens suficientes para garantir o integral ressarcimento de eventual
prejuzo ao errio, levando-se em considerao, ainda, o valor de possvel multa civil como
sano autnoma (REsp 1311013/RO). Porm, facultado ao Ru provar que a
indisponibilidade que recaiu sobre o seu patrimnio foi muito drstica e que no est
garantindo seu mnimo existencial.
No necessria a individualizao dos bens sobre os quais se pretende fazer recair a
indisponibilidade (AgRg no REsp 1307137/BA). A individualizao somente necessria
para a concesso do sequestro de bens, previsto no art. 16 da Lei n. 8.429/92. A
indisponibilidade de bens no considerada sano, mas medida de garantia destinada a
assegurar o ressarcimento ao errio.
O MPF e a Unio tm competncia para a ao de improbidade quando houver desvio de
verbas repassadas por ela a Municpio ou Estado mediante convnio, pois h o dever de
prestar contas dos valores, os quais, outrossim, esto sujeitos fiscalizao do TCU (art.
71, IV, da CF), o que evidencia o interesse federal. Em relao s aes penais,
entendimento semelhante foi consolidado na smula 208 do STJ, segundo a qual compete
justia federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a
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prestao de contas perante rgo federal.
Vale mencionar, ainda, que o STF entendeu que cabe ao MPF a apurar os crimes
relacionados ao FUNDEB (fundo vinculado educao, que ser complementado pela
Unio quando o Estado no alcanar um valor mnimo), independentemente de ter havido a
mencionada complementao, pois a Unio tem funo supletiva em matria educacional
(HC 100772/GO). Por outro lado, a ao de improbidade s competir ao MPF se houver a
complementao de recursos pela Unio.
Questes de Concurso
(27 CPR) DE ACORDO COM A JURISPRUDNCIA DOMINANTE DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, CORRETO AFIRMAR QUE:
a) (
) Os responsveis por atos de improbidade praticados antes da entrada em vigor da
Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) esto submetidos s sanes previstas
nesse diploma legal, tendo em vista o princpio da supremacia do interesse pblico e a
incidncia imediata de leis de natureza processual.
b) (
) A prescrio das penalidades previstas na Lei 8.429/92 no obsta ao
prosseguimento da ao de improbidade administrativa quanto ao pedido de ressarcimento
dos danos causados ao Errio.
c) (
) So inacumulveis as cominaes de multa civil e ressarcimento ao Errio, em
razo da natureza pecuniria de ambas, sob pena de configurao de bis in idem.
d) (
) Para a decretao da indisponibilidade patrimonial por imputao de improbidade
administrativa, indispensvel a demonstrao concreta de que o ru est promovendo ou
ameaando promover atos de disperso de seus bens.
Item A Est incorreto, pois o STJ entende que a Lei de Improbidade Administrativa no
pode ser aplicada retroativamente para alcanar fatos anteriores a sua vigncia, ainda que
ocorridos aps a edio da Constituio Federal de 1988 (REsp 1129121/GO).
Item B Est correto. O STJ entende que a pretenso de ressarcimento ao errio
imprescritvel (REsp 1.069.779/SP)
Item C Est incorreto. O STJ entende que a multa civil (de carter punitivo) no se
confunde com o ressarcimento integral do dano, pois tm naturezas jurdicas diversas
(REsp 1218202/MG).
Item D incorreto. O STJ entende que a decretao de indisponibilidade de bens no se
condiciona comprovao de dilapidao efetiva ou iminente de patrimnio (REsp
1308865).
GABARITO: Alternativa B
(25 CPR) ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA:
a) ( ) os atos de improbidade administrativa sujeitam o infrator apenas s sanes
decorrentes do processo criminal quando houver coincidncia entre o tipo penal e o tipo
descrito na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade), sob pena de configurao de bis in idem;
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b) ( ) ante a natureza e a gravidade das sanes previstas em lei, os atos de improbidade s
so punveis a ttulo de dolo, inexistindo possibilidade de responsabilizao com base em
culpa em sentido estrito;
c) ( ) a sano de suspenso de direitos polticos prevista na Lei 8.429/92 incompatvel
com a Constituio da Repblica, uma vez que esta no admite a "morte cvica" do
cidado;
d) ( ) a medida de indisponibilidade de bens prevista na Lei de Improbidade possui natureza
cautelar, tendo por escopo assegurar a reparao do dano ao errio.
O Item a est incorreto, porque a LIA uma lei de natureza cvel em sentido amplo. As
condutas e sanes que ela estabelece no tm natureza penal, no ficando sujeitas,
portanto, s normas gerais do Direito Penal.
O item b est incorreto, pois possvel a punio por culpa no caso do art. 10 (leso ao
errio).
O item c est incorreto, pois a CF/88 veda a cassao dos direitos polticos, no a sua
suspenso.
O item d est correto. A indisponibilidade de bens medida cautelar (REsp 821.720DF)
GABARITO: Alternativa D
(26 CPR Oral) Explique o que improbidade administrativa.
A improbidade administrativa tratada pela CRFB de 88, no seu artigo 37, 4 e na Lei
8.429/92. Assim, coube ao legislador definir quais atos se amoldariam ao ato improbo e
para tanto usou-se de conceitos indeterminados previstos nos artigos 9, 10 e 11 da Lei
8.429/92.
Dessa forma, podemos conceituar improbidade administrativa como toda prtica que
importe em enriquecimento ilcito, dano ao errio ou atente com os princpios da
Administrao Pblica.
A expresso improbidade administrativa a terminologia/designativo tcnica para definir
a corrupo administrativa, que se apresenta como um desvirtuamento da funo
pblica somado violao da ordem jurdica. Quando o administrador pratica
improbidade administrativa, ele automaticamente est desvirtuando o que se espera no
exerccio da funo pblica, alm de haver uma violao ordem jurdica. Logo, um ato
pode at ser moralmente reprovvel, mas somente ser considerado improbo se, alm disso,
enquadrar-se em alguma das situaes previstas nos artigos acima.
(26 CPR Oral) A punio dos sinais exteriores de riqueza (art.
9, VII, da LIA) representa inverso do nus da prova?
Inicialmente cabe pontuar que no se trata de tema pacfico na doutrina e na jurisprudncia.
O sbito enriquecimento de agentes pblicos exige acompanhamento por parte dos rgos
de controle, principalmente para se apurar a licitude ou no do acrscimo patrimonial.
Necessrio registrar que toda pessoa, antes de ingressar no funcionalismo pblico, dever
apresentar declarao de bens, atualizando a mesma anualmente, sob pena de demisso;
aps a sada do funcionalismo, as informaes ficaro arquivadas pelo prazo de cinco anos,
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para acompanhamento.
A Lei de Improbidade Administrativa afirma categoricamente constituir enriquecimento
ilcito adquirir, para si ou para outrem, bens de qualquer natureza, cujo valor seja
desproporcional evoluo do patrimnio e renda do agente pblico (art. 9, VII, da Lei
8.429/92). Resta saber se a evoluo patrimonial desproporcional caracteriza, por si s,
improbidade administrativa.
Em um primeiro momento, seria possvel sustentar que os rgos de controle deveriam
demonstrar que o patrimnio do agente aumentou desarrazoadamente em razo de ato
ilcito. Presume-se a inocncia, conforme mandamento constitucional. Nessa senda, mesmo
que o sujeito ostente padro de vida e patrimnio absolutamente incompatveis com a
renda, no poder ser responsabilizado pelo enriquecimento ilcito. Se o Ministrio Pblico
ou a pessoa jurdica interessada no demonstrarem que o aumento do patrimnio adveio de
corrupo ou de qualquer outra prtica desonesta ou imoral, prevalece o princpio da
presuno de inocncia. Trata-se da posio de Juarez Freitas:
No h, em nosso sistema, plausibilidade para a tese da responsabilidade do agente
pblico que dispense a investigao subjetiva (dolo ou culpa), por fora do art. 37, 6da
CF. Incontestavelmente, em suma, aquele que intentar a ao ter que se basear, v.g.,na
declarao de bens e, por acrscimo inevitvel, no induvidoso nexo causal do
enriquecimento ilcito com a atuao pblica. Descabe a alegao temerria, sem solidez
ou pelo s gosto de testilha, com base em incertos sinais exteriores de riqueza. Sublinhe-se
que no se admite a culpa presumida, j que a formao da prova carece de esforo
consistente, mais do que de frgeis ilaes
Contudo, a Lei de Improbidade Administrativa assevera que constitui enriquecimento ilcito
adquirir, para si ou para outrem, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional
evoluo do patrimnio e renda do agente pblico (art. 9, VII, da Lei 8.429/92).
Logo, os sinais exteriores de riqueza configurariam, para a corrente doutrinria oposta,
fortes indcios da existncia do enriquecimento ilcito, mormente por estar amparada por
documentao comprobatria dos ganhos do agente, que revelam, inicialmente, a
inexistncia de justa causa para tanto, gerando a presuno da prtica de ato de
improbidade administrativa.
Fbio Medina Osrio (2000, p. 388) afirma que [...] basta a prova da ausncia de origem
do patrimnio adquirido, tornando-se ilcita a renda assim obtida, sobretudo levando-se
em conta a transparncia advinda do regime publicista do trabalho daqueles que lidam
com a coisa pblica, o que no traduziria, tecnicamente, inverso do nus da prova.
Nesse diapaso, ser do demandado o nus de provar em juzo a eventual origem lcita da
sua evoluo patrimonial, afastando, assim, os indcios da prtica de ato ilcito.
luz do Cdigo de Processo Civil, impe-se ao Ministrio Pblico ou pessoa jurdica
interessada unicamente o nus de provar o fato constitutivo do direito enriquecimento em
desacordo com a evoluo patrimonial (art.333, I, CPC) - e ao ru comprovar a existncia
de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito ex.recebimento de herana,
npcias com pessoa de posses etc (art. 333, II,CPC).
Evidentemente todos os meios para que o agente pblico explique a origem do aumento
patrimonial devem ser permitidos, em respeito aos princpios da ampla defesa e do
contraditrio, postulados estes que devero estar presentes, inclusive, no mbito das
investigaes realizadas na fase do inqurito civil.
10

Quem manteve ou mantm relao com o Poder Pblico deve observncia no apenas lei,
mas, sobretudo, aos preceitos ticos e de boa f. No momento em que a Constituio
Federal de 1988 incluiu o princpio da moralidade administrativa no seu texto, a inteno
foi a de trazer elementos de valor conduta dos agentes pblicos. A evoluo patrimonial
meterica de pessoas que ostentam laos com o Poder Pblico exige investigao do
Ministrio Pblico e dos demais rgos de fiscalizao.
(26 CPR Oral) O Particular pode responder sozinho a ao de
improbidade administrativa?
No. A Lei n 8.429/92, em seu artigo 3, prev sua aplicao, no que couber, quele que,
mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de
improbidade administrativa ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Portanto, a responsabilidade do particular, sujeito ativo imprprio, condiciona-se prtica
de um ato de improbidade por um agente pblico. Entretanto, o particular no ficar
impune, j que se sujeita a incidncia de sanes previstas em outras disposies
normativas, que no seja a Lei n 8.429/92. A propsito, a jurisprudncia:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RU PARTICULAR. AUSNCIA DE
PARTICIPAO CONJUNTA DE AGENTE PBLICO NO PLO PASSIVO DA AO
DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Os arts. 1 e 3 da Lei 8.429/92 so expressos ao prever a responsabilizao de todos,
agentes pblicos ou no, que induzam ou concorram para a prtica do ato de improbidade
ou dele se beneficiem sob qualquer forma, direta ou indireta.
2. No figurando no plo passivo qualquer agente pblico, no h como o particular figurar
sozinho como ru em Ao de Improbidade Administrativa.
3. Nesse quadro legal, no se abre ao Parquet a via da Lei da Improbidade Administrativa.
Resta-lhe, diante dos fortes indcios de fraude nos negcios jurdicos da empresa com a
Administrao Federal, ingressar com Ao Civil Pblica comum, visando ao
ressarcimento dos eventuais prejuzos causados ao patrimnio pblico, tanto mais porque o
STJ tem jurisprudncia pacfica sobre a imprescritibilidade desse tipo de dano.
4. Recurso Especial no provido.
(REsp 1155992/PA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado
em 23/03/2010, DJe 01/07/2010)
(26 CPR Oral) A Unio repassa verbas a um Municpio por
convnio e o Municpio repassa os valores para uma
entidade privada executar os servios: quem tem
legitimidade para ajuizar a ao de improbidade em face
de desvios pela entidade?
O Ministrio Pblico Federal e a Unio so os legitimados a ajuizar a ao de improbidade
em face de desvios cometidos por entidade que recebeu valores repassados a Municpio
pela Unio por meio de convnio. Esse entendimento decorre da interpretao conjunta dos
artigos 71, IV e 109, I da Constituio Federal cumulado com o art. 17 da Lei de
11

Improbidade Administrativa (LIA, Lei n 8.429/92), alm da incidncia do entendimento
cristalizado pela Smula n 208 do STJ.
Conforme determina o art. 71, inciso IV, da Constituio Federal, a fiscalizao quanto
aplicao dos recursos repassados ao Municpio pela Unio por meio de convnio ser
exercido pelo Tribunal de Contas da Unio:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio
do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete:
(...)
VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante
convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal
ou a Municpio;
Ao atribuir ao TCU o exerccio da fiscalizao dos recursos repassados pela Unio aos
demais entes federativos, o legislador constitucional demonstrou que, em caso de desvios
na aplicao dos mencionados recursos, estar-se- lesando precipuamente interesse da
Unio. E, uma vez lesionado interesse da Unio, eventual ao de improbidade
administrativa dever ser ajuizada perante a Justia Federal, conforme disposio do art.
109, inciso I, da Constituio Federal:
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem
interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia,
as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho;
O raciocnio acima encontra fundamento na linha que segue o Superior Tribunal de Justia,
que o materializou na smula STJ n 208, segundo a qual compete justia federal
processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestao de contas
perante rgo federal (STJ, Smula n. 208, julgado em 27.5.1998).
Definida a competncia da Justia Federal, a legitimao do Ministrio Pblico Federal e
da Unio para a propositura da ao de improbidade administrativa infere-se da redao do
art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.924/92):
Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico
ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de trinta dias da efetivao da medida cautelar.
No caso, perante a Justia Federal, o Ministrio Pblico a que se refere o art. 17 da LIA
deve ser entendido como Ministrio Pblico Federal, e a pessoa jurdica interessada ,
como explicitado anteriormente, a Unio.
(fontes: Cem perguntas e respostas sobre improbidade administrativa: incidncia e
aplicao da lei n. 8429/1992 / Coordenadora: Mrcia Noll Barboza; colaboradores:
Antonio do Passo Cabral ... [et al.] Braslia: ESMPU, 2008 pag. 76-77;
Smula n 208 STJ
Assunto no encontrado nos livros de Jos dos Santos Carvalho Filho e Maria Sylvia
Zanella Di Pietro)
12

Ponto 1.c. Meio ambiente e
ambientais. Caractersticas.
direitos
fundamentais.
Bens
Principais obras consultadas: AMADO, Frederico. Direito Ambiental Esquematizado. 3

Edio. Ed. Mtodo. 2012
Legislao bsica: CRFB/88, arts. 182, 215, 216 e 225; Lei 12.343/2010 (Plano Nacional
de Cultura); Lei 12.651/2012 (Cdigo Florestal)
A constitucionalizao do direito ambiental uma tendncia mundial, em especial nas

constituies sociais, cada vez mais analticas. A previso constitucional eleva a
importncia das regras e princpios ambientais e conferem a estes uma maior proteo
jurdico-institucional. ANTNIO HERMAN BENJAMIN aponta os seguintes benefcios
da constitucionalizao do direito ambiental: subjetivamente 6 ganhos: i.
estabelecimento de um dever constitucional genrico de no degradar; ii. base do regime de
explorabilidade limitada e condicionada; iii. ecologizao da propriedade e da sua funo
social; iv. a proteo ambiental como direito fundamental; v. a legitimao
constitucional da funo estatal reguladora; vi. a reduo da discricionariedade
administrativa e a ampliao da participao pblica. formalmente 5 ganhos: i. mxima
preeminncia (superioridade) e proeminncia (perceptibilidade) dos direitos ambientais; ii.
deveres e princpios ambientais; iii. a segurana normativa; iv. a substituio do
paradigma da legalidade ambiental para a constitucionalidade ambiental; v. controle
de constitucionalidade da lei e o reforo exegtico pr-ambiente das normas
infraconstitucionais. No artigo Jurisdio Constitucional Ambiental no Brasil (p. 829
e seguintes), Walter Claudius Rothenburg afirma que o tema do ambiente deve ser
considerado materialmente constitucional por se tratar de direito humano, seja por sua
vinculao sade, cultura, democracia (participao e informao), seja como bem
jurdico autnomo. A ligao do meio ambiente com a dignidade do ser humano evidente.
O direito a um ambiente ecologicamente equilibrado considerado um direito social, de
marcante feio prestacional, dito de terceira dimenso. Sua positivao nas constituies e
em equivalentes internacionais, bem como sua afirmao por tribunais que realizam
jurisdio constitucional, tudo isso mostra seu fortalecimento, sua possvel passagem de
direito humano frgil para direito humano forte.
A CRFB reconheceu expressamente o direito fundamental ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado (art. 225, caput) sendo direito de terceira gerao, com
aplicabilidade imediata. O meio ambiente ecologicamente equilibrado formalmente
direito fundamental (previso normativa) e materialmente direito fundamental (condio
indispensvel para a realizao da dignidade da pessoa humana). Dessa forma, possui todas
as caractersticas dos direitos fundamentais: a) historicidade; b) universalidade; c)
irrenunciabilidade; d) inalienabilidade; e) limitabilidade e f) imprescritibilidade.
13

O STF j reconheceu, na ADPF n 101, a existncia dos Princpios constitucionais (art.
225) a) do desenvolvimento sustentvel e b) da equidade e responsabilidade
intergeracional, bem como que a busca de desenvolvimento econmico sustentvel um
preceito fundamental. No julgamento, ratificou-se o entendimento manifestado na ADI
3.540-MC, no sentido de que a preservao do meio ambiente goza de regime de proteo
especial, decorrente de sua prpria expresso constitucional, enquanto direito fundamental
que assiste generalidade das pessoas. Ao final, o STF entendeu que a importao de
pneus usados ou remoldados afronta os preceitos constitucionais de sade e do meio
ambiente ecologicamente equilibrado (arts. 170, inc. I e VI e seu pargrafo nico, 196 e
225 da Constituio do Brasil).
Efeitos importantes do reconhecimento como direito fundamental: i)
imprescritibilidade da pretenso de reparao do dano ambiental decorrncia da
imprescritibilidade dos Direitos Fundamentais. ii) vedao ao retrocesso ecolgico e
previso de um mnimo existencial ecolgico. iii) criao de deveres ambientais por
simples ato regulamentar: efeito da eficcia imediata dos direitos fundamentais.
Bens ambientais: Os bens ambientais so de uso comum do povo e tm como
caractersticas ser autnomo, imaterial e de natureza difusa. A doutrina os classifica em: a)
Meio Ambiente Natural (ou fsico): so os elementos que existem mesmo sem a
influncia do homem. Art. 225, CRFB/88, Ex. solo, gua, ar, fauna, flora.; b) Meio
Ambiente Artificial: so os elementos criados pelo homem, na interao com a natureza.
Ex.: casa, prdio, art. 182, CRFB/88; c) Meio Ambiente Cultural: so os elementos
criados ou utilizados pelo homem, mas que detm valor especial para a sociedade. Ex.:
valor cientfico, turstico, cultural, arqueolgico, ligado cultura, memria arts. 215 e
216, da CRFB/88 e d) Meio Ambiente do Trabalho: consiste no ambiente de trabalho
onde o homem exerce suas atividades laborais, podendo ser um espao fechado ou aberto.
Esse meio ambiente est previsto na CF no artigo 220, inciso VIII, tendo sido
expressamente reconhecido pelo STF no julgamento da ADI 3540. e) Meio ambiente
gentico controverso o meio ambiente gentico composto pelos organismos vivos do
planeta Terra, que formam a sua diversidade ecolgica. A maioria da doutrina o entende
abarcado no meio ambiente natural, contra Celso Antnio Pacheco Fiorillo e Terence
Trennepohl.
14

Ponto 2.a. Proteo jurdica da fauna.
Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 25 e 26 CPR; AYALA, Patryck
de Arajo. O princpio da precauo na constituio brasileira: aspectos da proteo
jurdica
da
fauna.
http://www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas/index.php/revista_direito_e_liberdade/article/view/9
7
Legislao bsica: CF, arts. 23, VII; 24, VI; 30; 225, caput, 1o, VII, 4o; Lei 5.197/1967
(proteo fauna Cdigo de Caa); Decreto-lei 221/67 (Cdigo de Pesca); Lei 10.519/02
(rodeios); Resoluo CONAMA 303/02 (APP); Resoluo CONAMA 302/02
(Reservatrios dgua artificiais); Lei 11.794/2008 (uso cientfico de animais); Lei
12.651/12 (Cdigo Florestal).
Competncia. No tocante fauna, as competncias material e legislativa so comuns entre

todos os entes federativos.
Tutela jurdica. Da legislao infraconstitucional vale destacar, no tocante fauna, o
Cdigo de Pesca, em que trata da captura da fauna aqutica, com vistas meramente sua
atividade econmica, e o Cdigo de Caa, em que se norteia um vis mais protecionista,
direcionando-se ao direito ecolgico, e no qual se disps efetivamente sobre a proteo
fauna, mais se aproximando dos ditames constitucionais. Insta observar que embora o
Cdigo de Caa tenha tratado somente da fauna silvestre, a Constituio Federal ampliou o
leque de proteo da fauna tutelada. Cumpre registrar, ainda, o artigo 36 que institui o
Conselho Nacional de Proteo Fauna, rgo consultivo e normativo de proteo fauna
no pas. A Declarao Universal dos Direitos dos Animais, da UNESCO, celebrada na
Blgica em 1978, e subscrita pelo Brasil, elenca entre os direitos dos animais o de no ser
humilhado para simples diverso ou ganhos comerciais, bem como no ser submetido a
sofrimentos fsicos ou comportamentais antinaturais. A Carta da Terra, criada na RIO+5,
em seu artigo 14 dispe que devemos tratar todas as criaturas decentemente e proteg-las da
crueldade, sofrimento e matana desnecessria.
A CF, em seu artigo 225, 1, VII, no definiu o que vem a ser fauna. A Lei de Proteo
Fauna (Lei 5197/67), estabeleceu que os animais de quaisquer espcies, em qualquer
fase do seu desenvolvimento em que vivem naturalmente fora do cativeiro, constituem a
fauna silvestre, sendo eles e seus ninhos, abrigos e criadouros naturais, de propriedades
do Estado, sendo proibidas sua utilizao, perseguio, destruio, caa ou apanha.
Delimitou, portanto, a fauna ambiental restringindo sua tutela fauna silvestre e no
fauna domstica, no sendo, portanto, toda a fauna objeto de tutela, j que protege apenas
aqueles que vivem naturalmente fora do cativeiro. Tal limitao encontra guarida na prpria
Constituio Federal j que o artigo 225, 1, VII, agasalha a proteo da fauna, na forma
da lei, sendo esta integrada por meio da Lei 5197/67. A Constituio, assim, emitiu o
15

comando de que ser a lei ordinria quem definir o conceito de fauna, sendo possvel
ampliar-se o conceito atual de fauna. Para os fins legais, animais silvestres so os no
domesticados, que vivem naturalmente fora do cativeiro e independentes do convvio
humano. Ou seja, ainda que em determinada espcie haja indivduos domesticados, os
outros da mesma espcie no perdero o atributo de silvestre. A diferena entre animais
domsticos e no domesticados reside na vida em liberdade, fora do cativeiro. O
aprisionamento ou a reproduo em cativeiro de determinada espcie animal, sejam um
zoolgico, ou para abate, ou para convvio humano, no lhes retira o atributo de animais
silvestre (Edis Milar, Direito do Ambiente, RT, 2011). Como exemplo: a arara azul, apesar
de ser originalmente classificada como animal silvestre, quando em cativeiro,
reclassificada. Desse modo, a arara azul que se encontra no zoolgico de Braslia passa a
ser considerada animal domesticado.
Por outro lado, independentemente da definio da lei infraconstitucional, o fato que a
fauna protegida constitucionalmente, justificando-se sua tutela quando: 1) as espcies
estiverem ameaadas de extino; 2) imprescindvel a sua proteo ecolgica e 3) quando a
leso for praticada por meio de tratamento cruel. Como alerta Celso Fiorillo, em sua obra
Manual do Direito Ambiental e Legislao aplicvel, ainda que os animais domsticos
no possuam uma funo ecolgica e que, justamente por serem domesticados, no corram
o risco de extino, h que restar claro que como integrantes da coletiva fauna, devem ao
menos, serem protegidos contra as prticas que sob os olhos humanos, lhes sejam cruis.
Sob o ponto de vista constitucional, portanto, legtima a proteo ao animal
domstico, no havendo nenhum bice sua configurao como bem ambiental,
dependendo apenas da constatao da crueldade ao animal domstico, afetando o psique
humano, no sendo obstculo a mera definio da lei ordinria, at porque no restou
impedida no mbito constitucional.
Dever de preservar a fauna: Sobre o assunto, vale transcrever as seguintes passagens
extradas do voto do Min. Celso de Mello proferido no julgamento da ADI 1856 (lei do RJ
que autoriza a realizao de exposies e competies entre aves das raas combatentes).
O respeito pela fauna em geral atua como condio inafastvel de subsistncia e
preservao do meio ambiente em que vivemos, ns, os prprios seres humanos. Evidente,
desse modo, a ntima conexo que h entre o dever tico-jurdico de preservar a fauna (e
de no incidir em prticas de crueldade contra animais), de um lado, e a prpria
subsistncia do gnero humano em um meio ambiente ecologicamente equilibrado, de
outro. Cabe reconhecer o impacto altamente negativo que representa para incolumidade
do patrimnio ambiental dos seres humanos a prtica de comportamentos predatrios e
lesivos fauna, seja colocando em risco a sua funo ecolgica, seja provocando a
extino de espcies, seja ainda submetendo os animais a atos de crueldade. O
ordenamento constitucional brasileiro, para conferir efetividade e proteger a integridade
do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, visando, com tais
objetivos, neutralizar o surgimento de conflitos intergeneracionais, imps, ao Poder
Pblico, dentre outras medidas essenciais, a obrigao de proteger a fauna, vedadas, para
tanto, prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica ou que provoquem a extino
de espcies ou, ainda, que submetam os animais a atos de crueldade.
16

Preservao dos processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das
espcies: Para a conservao da variabilidade gentica das espcies de fundamental
importncia a dos espaos naturais pelo Poder Pblico, atravs da instituio de espaos
territoriais especialmente protegidos. A instituio de reas protegidas deve privilegiar
como objetivo no apenas a proteo dos prprios espaos naturais considerados em si
mesmos, mas de todos os seus valores associados, na medida em que a proteo dos
espaos tambm cumpre finalidades relacionadas, especialmente, preservao ou
conservao das condies, funes e processos ecolgicos que neles se desenvolvem,
independente de suas qualidades particulares. Desse modo, a atribuio de proteo
especial a determinado espao no restringe a atribuio de valor jurdico apenas rea
enquanto espao natural, integrando-se-lhe outras dimenses que a ela se encontram
associadas de forma funcional. O espao natural constitui elemento a partir do qual,
diversas finalidades so atingidas, como v.g: a reproduo de usos tradicionais
responsveis pela conservao da prpria biodiversidade, e, mais especificamente, a
proteo de habitats de espcies. (AYALA, op. cit.)
A proteo em face de estados de risco: A proteo em face de estados e eventos com a
aptido potencial de produzir efeitos negativos irreversveis sobre a sobrevivncia das
espcies e a integridade da fauna brasileira constitui a razo central que permite justificar
comportamentos de previdncia a partir do conhecimento parcial ou incompleto sobre os
riscos. A partir da noo da proteo em face da irreversibilidade, a CF no 1 do art. 225
traz deveres especficos, de: a) garantir a preservao dos processos ecolgicos
essenciais; b) de prover o manejo sustentvel das espcies, e especialmente; c) de conter
quaisquer espcies de atividades ou comportamentos que possam expor as espcies e suas
funes ecolgicas a riscos em qualquer grau, abrangendo tambm o risco de grau
mximo, que representado pela ameaa de sua prpria extino. (AYALA, op. cit.)
Fauna e atividades perigosas: Constatando-se a sensibilidade dos ecossistemas e de
seus elementos naturais aos efeitos de substncias qumicas e atividades perigosas, a
justificao de medidas tendentes a conter a exposio a esses eventos constitui problema
fundamental para regulao pelo princpio da precauo. Nesse sentido, a ratificao da
Conveno de Estocolmo sobre os Poluentes Orgnicos Persistentes - Conveno POPs,
promulgada pelo Decreto n 5.472/2005, representa iniciativa importante para a
consolidao de uma abordagem precaucional sobre as substncias qumicas, especialmente
aquelas classificadas com poluentes orgnicos, que tm propriedades txicas, so
resistentes degradao, bioacumulam-se, so transportados pelo ar, pela gua e pelas
espcies migratrias atravs das fronteiras internacionais e depositados distantes do local
de sua liberao, onde se acumulam em ecossistemas terrestres e aquticos. (Conveno
POP)
Fauna e a proibio de prticas cruis: o elemento cultural na definio do sentido
constitucional de crueldade. Rodeios e outros eventos em que se utilizam animais. A
definio legal de rodeio est prevista no art. 1o, pargrafo nico da Lei 10.519/02, e
consiste nas atividades de montaria ou de cronometragem e as provas de lao, nas quais
so avaliados a habilidade do atleta em dominar o animal com percia e o desempenho do
17

prprio animal.
Os rodeios, farra do boi, briga de galo so alguns dos eventos com caractersticas
sociais altamente enraizados em vrias regies do Brasil, com reflexos altamente culturais e
econmicos. H evidente conflito de interesses tutelados constitucionalmente entre o bem
cultural (arts. 215 e 216 da CF) e o bem ambiental (art. 225 da CF). Fato que na histria
do mundo o ser humano sempre utilizou os animais, dependendo deles para sua
sobrevivncia e para o seu entretenimento, mas somente nos ltimos tempos surgiram
organizaes no governamentais que tutelam a vida desses seres. Depois de vrios
movimentos sociais, reafirmou-se a concepo de que os animais devem ser realmente
protegidos contra maus-tratos e crueldade, surgindo movimentos, campanhas e at mesmo
demandas judiciais neste sentido. A propsito, o STF j declarou inconstitucionais as
permisses para a farra do boi (RE 153531/SC) e as brigas de galo (ADI 1856), por
afronta ao artigo 225, caput, e pargrafo 1, inciso VII, da CF, nos quais sobressaem o
dever jurdico de o Poder Pblico e a coletividade defender e preservar o meio ambiente, e
a vedao, na forma da lei, das prticas que submetem os animais a crueldades.
Utilizao de animais em ensino e pesquisa: deve obedecer aos critrios estabelecidos na
Lei 11.794/2008, que restringe a utilizao de animais em atividades educacionais em
estabelecimentos de ensino superior e em estabelecimentos de educao profissional
tcnica de nvel mdio da rea biomdica.
Proteo perante aes que coloquem em risco a variabilidade gentica: Proteger o
patrimnio gentico, importa, especialmente, conservar condies que permitam a
variabilidade gentica das espcies, condio que relevante principalmente para a
fixao das condies de proteo das espcies ameaadas. A condio de vulnerabilidade
em que se encontram tais espcies coloca como principal objetivo o reestabelecimento das
populaes, que depende essencialmente da proteo da diversidade gentica. (AYALA,
op. cit.)
Caa de animais silvestres. O Professor Paulo Nogueira Neto (citado por Paulo Affonso
Leme Machado, pg. 829, Direito Ambiental Brasileiro, 18 ed.) divide a caa em
predatria e no predatria. A predatria compreende a caa profissional e a caa
sanguinria. A caa no predatria abrange a caa de controle, a caa de subsistncia e a
caa esportiva. Vejamos : a) a caa profissional e a sanguinria so proibidas pela Lei n
5.197/67. b) Na caa de controle, em que h a destruio de animais silvestres
considerados nocivos agricultura ou sade pblica, a permisso dever ser
expressamente motivada pela autoridade pblica, indicando quais os perigos concretos ou
iminentes, qual a rea de abrangncia, as espcies nocivas e a durao da atividade
destruidora. c) A caa esportiva inclusive estimulada pela Lei de Proteo Fauna de
1967, sendo segundo Paulo Affonso (p. 831): somente aceito o esporte de caa apenas em
reas adrede preparadas para essa forma de lazer. Os parques de caa formados e
manejados artificialmente, mantidos por associaes de caadores, possibilitariam ao
verdadeiro desportista o mais fcil encontro com a caa, a ampliao dos perodos para o
desporto, alm de propiciar a organizao de outros encontros de interesse dos caadores,
como exposies de material esportivo, ces de caa, armas, etc., sem contarmos com
18

outros entretenimentos. d) A caa de subsistncia ou de sobrevivncia no est prevista
explicitamente pela lei. Praticam-na as populaes indgenas nas reservas que lhes so
reconhecidas, como tambm as populaes interioranas que no tm acesso fcil aos
produtos oriundos da fauna domesticada, sendo tambm situao em que a caa
permitida. e) A caa cientfica est permitida na Lei de Proteo Fauna, em seu art. 14.
Por fim, tambm foi autorizada a caa de animais silvestres no art. 6 da Lei n 12.725/12.
Portanto, em sntese, podemos afirmar que so permitidas a caa de controle, a caa
amadorstica, a caa de subsistncia ou sobrevivncia, a cientfica e, por fim, a caa nas
imediaes de aerdromos.
Questes da prova oral:
O que so animais silvestres?
Arara azul no zoolgico de Braslia continua sendo animal silvestre?
A fauna silvestre e a fauna domstica possuem a mesma proteo ambiental?
A fauna pode ser conceituada como o conjunto de espcies animais de um determinado pas
ou regio (MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. So Paulo:
Malheiros, 1998, p. 644).
No que tange classificao da fauna, a mais utilizada a diviso em fauna silvestre e
domstica, no obstante alguns indiquem a existncia da fauna domesticada. Os animais
silvestres seriam aqueles que vivem em liberdade. Os domsticos seriam os que vivem em
cativeiro e, notadamente, na presena humana. Os chamados animais domesticados seriam
os silvestres que passam a conviver em cativeiro.
Competncia. No tocante fauna, as competncias material e legislativa so comuns entre
todos os entes federativos.
Tutela jurdica. Da legislao infraconstitucional vale destacar, no tocante fauna, o
Cdigo de Pesca, em que trata da captura da fauna aqutica, com vistas meramente sua
atividade econmica, e o Cdigo de Caa, em que se norteia um vis mais protecionista,
direcionando-se ao direito ecolgico, e no qual se disps efetivamente sobre a proteo
fauna, mais se aproximando dos ditames constitucionais. Insta observar que embora o
Cdigo de Caa tenha tratado somente da fauna silvestre, a Constituio Federal ampliou o
leque de proteo da fauna tutelada. Cumpre registrar, ainda, o artigo 36 que institui o
Conselho Nacional de Proteo Fauna, rgo consultivo e normativo de proteo fauna
no pas.
A Declarao Universal dos Direitos dos Animais, da UNESCO, celebrada na Blgica em
1978, e subscrita pelo Brasil, elenca entre os direitos dos animais o de no ser humilhado
para simples diverso ou ganhos comerciais, bem como no ser submetido a sofrimentos
fsicos ou comportamentais antinaturais.
A Carta da Terra, criada na RIO+5, em seu artigo 14 dispe que devemos tratar todas as
criaturas decentemente e proteg-las da crueldade, sofrimento e matana desnecessria.
Sabido que a Constituio, em seu artigo 225, 1, VII, no definiu o que vem a ser fauna,
conclusiva a ascenso no sentido de que caber ao legislador infraconstitucional
19

conceitu-la e defini-la.
Investigando cientificamente a Lei de Proteo Fauna (Lei 5197/67), verificamos que o
legislador infraconstitucional estabeleceu que "os animais de quaisquer espcies, em
qualquer fase do seu desenvolvimento em que vivem naturalmente fora do cativeiro,
constituem a fauna silvestre, sendo eles e seus ninhos, abrigos e criadouros naturais, de
propriedades do Estado, sendo proibidas sua utilizao, perseguio, destruio, caa ou
apanha".
Delimitou, portanto, a fauna ambiental restringindo sua tutela fauna silvestre e no
fauna domstica, no sendo, portanto, toda a fauna objeto de tutela, j que protege apenas
aqueles que vivem naturalmente fora do cativeiro.
Tal limitao encontra guarida na prpria Constituio Federal j que o artigo 225, 1,
VII, agasalha a proteo da fauna, na forma da lei, sendo esta integrada por meio da Lei
5197/67.
A Constituio, assim, emitiu o comando de que ser a lei ordinria quem definir o
conceito de fauna, sendo possvel ampliar-se o conceito atual de fauna - at ento restrito bastando para tanto uma normatizao em "lege ferenda", concluindo-se, entretanto, que
por ora, a lei infraconstitucional atual no protege qualquer tipo de fauna, mas to-somente
a fauna silvestre.
Destarte, alterada ou no a lei infraconstitucional, o fato que a fauna protegida
constitucionalmente, justificando-se sua tutela quando: 1) as espcies estiverem ameaadas
de extino; 2) imprescindvel a sua proteo ecolgica e 3) quando a leso for praticada
por meio de tratamento cruel.
Esses trs requisitos so assim, essenciais para legitimar constitucionalmente a proteo
fauna, cabendo a lei ordinria integrar-se em uma viso constitucional.
A lei ordinria e a Constituio trabalham portanto, pari passu, no havendo possibilidade
de proteger-se a fauna sem que ambos os fundamentos estejam presentes de forma
harmnica. Prova disso, constitui a questo da fauna domstica.
Como alerta Celso Fiorillo, em sua obra Manual do Direito Ambiental e Legislao
aplicvel, "ainda que os animais domsticos no possuam uma funo ecolgica e que,
justamente por serem domesticados, no corram o risco de extino, h que restar
claro que como integrantes da coletiva fauna, devem ao menos, serem protegidos
contra as prticas que sob os olhos humanos, lhes sejam cruis".
Sob o ponto de vista constitucional, portanto, legtima a proteo ao animal domstico, no
havendo nenhum bice sua configurao como bem ambiental, dependendo apenas da
constatao da crueldade ao animal domstico, afetando o psique humano, no sendo
obstculo a mera definio da lei ordinria, at porque no restou impedida no mbito
constitucional.
Quando a caa de animais silvestres permitida?

A caa permitida ou proibida?
Preleciona-se que a permisso ou a proibio da caa depender de sua modalidade e das
circunstncias em que est inserida. Trata-se de questo que no encontra resposta pacfica
20

na doutrina e na jurisprudncia, contendo diversas nuances.
Paulo Affonso Leme Machado (Direto Ambiental Brasileiro, 13 Edio, p. 757) aduz que a
caa incontrolada tem causado a extino de espcies e ameaa fauna silvestre. Contudo,
de se ressaltar que o consumo de determinados animais est inserido na cadeia alimentar,
de que o homem faz parte.
Nesse passo, faz-se necessrio delimitar a modalidade de caa para responder se ela
permitida ou proibida.
Paulo Nogueira Neto divide a caa em predatria (subdividida em profissional e sanitria) e
no predatria (subdividida em de controle, de subsistncia e esportiva ou amadorstica).
Segundo Nicolao Dino (Crimes e Infraes Administrativas Ambientais): a caa
profissional (aquela destinada ao auferimento de lucros com o produto da atividade) est
terminantemente proibida, constituindo, inclusive, crime (art. 29, 5 Lei 9.605); a caa de
controle permitida (desde que haja permisso da autoridade pblica); a caa esportiva ou
amadorstica tambm permitida (atendidos os requisitos do art. 8 da Lei 5.197/67 e desde
que obtida a devida autorizao de caa); por fim, a caa de subsistncia est permitida. O
autor faz a ressalva no sentido de que estas modalidades de caa no predatria podem
assim se tornar caso se constate o risco de extino de alguma espcie. (Consideraes do
colega Alexandre Figueiredo).
Interessante observar, que como a caa em perodo proibido uma majorante ( 4, inciso
II) do delito do artigo 29 da Lei 9.605/98, ela, em tese, permitida pela legislao
infraconstitucional.
Frederico Amado (Direito Ambiental Esquematizado, 3 Edio, p. 546) pondera que ser
atpica a conduta se houver licenciamento ambiental legtimo e adequadamente executado,
a exemplo da caa esportiva, que em tese possvel, nos moldes do 1 do artigo 1 da Lei
5.197/1967, de duvidosa recepo constitucional, pois a Constituio Federal veda
condutas que sejam cruis aos animais, mxime por mera diverso do homem.
Interesse anotar, nesse diapaso, que o Supremo Tribunal Federal declarou a
inconstitucionalidade da lei fluminense que regulamentava as rinhas de galo. Embora o
caso no trate de caa, os bens jurdicos em conflito possuem natureza equiparvel. Na
circunstncia, por meio de um juzo de ponderao e de razoabilidade, prevaleceu o direito
de proteo aos animais:
Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1856, proposta pela Procuradoria-Geral da
Repblica (PGR) e julgada procedente pela unanimidade dos ministros da Corte: O
Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) considerou inconstitucional a Lei estadual n
2.895/98, do Rio de Janeiro, que autoriza e disciplina a realizao de competies entre
galos combatentes. A questo foi discutida na anlise da Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) 1856, proposta pela Procuradoria-Geral da Repblica (PGR) e
julgada procedente pela unanimidade dos ministros da Corte.
Para a PGR, a lei estadual afrontou o artigo 225, caput, pargrafo 1, inciso VII, da
Constituio Federal, nos quais sobressaem o dever jurdico de o Poder Pblico e a
coletividade defender e preservar o meio ambiente, e a vedao, na forma da lei, das
prticas que submetem os animais a crueldades. Conforme a ao, a lei questionada
possibilita a prtica de competio que submete os animais crueldade (rinhas de brigas de
galos) em flagrante violao ao mandamento constitucional proibitivo de prticas cruis
envolvendo animais.
21

Julgamento
Para o ministro Celso de Mello, a norma questionada est em situao de conflito
ostensivo com a Constituio Federal, que veda a prtica de crueldade contra animais. O
constituinte objetivou com a proteo da fauna e com a vedao, dentre outras, de
prticas que submetam os animais crueldade assegurar a efetividade do direito
fundamental preservao da integridade do meio ambiente, que traduz conceito amplo e
abrangente das noes de meio ambiente natural, cultural, artificial (espao urbano) e
laboral, salientou.
Ele recordou que este o quarto caso similar apreciado pela Corte. Observou que a lei
fluminense idntica a uma lei catarinense declarada inconstitucional pelo Plenrio do
Supremo no exame da ADI 2514. A jurisprudncia do Supremo mostra-se altamente
positiva ao repudiar leis emanadas de estados-membros que, na verdade, culminam por
viabilizar prticas cruis contra animais em claro desafio ao que estabelece e probe a
Constituio da Repblica, disse.
De acordo com o relator, as brigas de galo so inerentemente cruis e s podem ser
apreciadas por indivduos de personalidade pervertida e sdicos. Ele afirmou que tais atos
so incompatveis com a CF, tendo em vista que as aves das raas combatentes so
submetidas a maus tratos, em competies promovidas por infratores do ordenamento
constitucional e da legislao ambiental que transgridem com seu comportamento
delinquencial a regra constante.
Dever de preservar a fauna
O respeito pela fauna em geral atua como condio inafastvel de subsistncia e
preservao do meio ambiente em que vivemos, ns, os prprios seres humanos, destacou
o relator. Cabe reconhecer o impacto altamente negativo que representa para incolumidade
do patrimnio ambiental dos seres humanos a prtica de comportamentos predatrios e
lesivos fauna, seja colocando em risco a sua funo ecolgica, seja provocando a extino
de espcies, seja ainda submetendo os animais a atos de crueldade, completou Celso de
Mello.
O ministro assinalou que o Supremo, em tema de crueldade contra animais, tem advertido
em sucessivos julgamentos que a realizao da referida prtica mostra-se frontalmente
incompatvel com o disposto no artigo 225, pargrafo 1, inciso VII, da Constituio da
Repblica. Ele citou como precedentes o Recurso Extraordinrio (RE) 153531 e as ADIs
2514 e 3776, que dispem no s sobre rinhas e brigas de galo mas sobre a farra do boi.
Esporte e manifestao cultural
O relator afirma que, em perodo anterior vigncia da Constituio Federal de 1988, o
Supremo em decises proferidas h quase 60 anos j enfatizava que as brigas de galos,
por configurarem atos de crueldade contra as referidas aves, deveriam expor-se represso
penal do Estado.
Assim, naquela poca, a Corte j teria reconhecido que a briga de galo no um simples
esporte, pois maltrata os animais em treinamentos e lutas que culminam na morte das aves.
O Supremo, conforme o ministro Celso de Mello, tambm rejeitou a alegao de que a
prtica de brigas de galo e da "farra do boi" pudessem caracterizar manifestao de ndole
cultural, fundados nos costumes e em prticas populares ocorridas no territrio nacional.
Celso de Mello ressaltou ainda que algumas pessoas dizem que a briga de galo prtica
desportiva ou como manifestao cultural ou folclrica. No entanto, avaliou ser essa uma
22

pattica tentativa de fraudar a aplicao da regra constitucional de proteo da fauna,
vocacionada, entre outros nobres objetivos, a impedir a prtica criminosa de atos de
crueldade contra animais.
Alm da jurisprudncia, o entendimento de que essas brigas constituem ato de crueldade
contra os animais tambm seria compartilhado com a doutrina, segundo afirmou o ministro
Celso de Mello. Conforme os autores lembrados pelo relator, a crueldade est relacionada
ideia de submeter o animal a um mal desnecessrio.
Repdio prtica
Os ministros, unanimidade, acompanharam o voto do relator pela procedncia da ADI. O
ministro Ayres Britto afirmou que a Constituio repele a execuo de animais, sob o prazer
mrbido. Esse tipo de crueldade caracteriza verdadeira tortura. Essa crueldade
caracterizadora de tortura se manifesta no uso do derramamento de sangue e da mutilao
fsica como um meio, porque o fim a morte, disse o ministro, ao comentar que o jogo s
valido se for praticado at morte de um dos galos.
Os galos so seres vivos. Da tortura de um galo para a tortura de um ser humano um
passo, ento no podemos deixar de coibir, com toda a energia, esse tipo de prtica,
salientou. Ele tambm destacou que a Constituio Federal protege todos os animais sem
discriminao de espcie ou de categoria. J o ministro Marco Aurlio analisou que a lei
local apresenta um vcio formal, uma vez que o trato da matria teria que se dar em mbito
federal.
Por sua vez, o ministro Cezar Peluso afirmou que a questo no est apenas proibida pelo
artigo 225. Ela ofende tambm a dignidade da pessoa humana porque, na verdade, ela
implica de certo modo um estmulo s pulses mais primitivas e irracionais do ser
humano, disse. Segundo o ministro, a proibio tambm deita raiz nas proibies de
todas as prticas que promovem, estimulam e incentivam essas coisas que diminuem o ser
humano como tal e ofende, portanto, a proteo constitucional, a dignidade do ser
humano.
Por fim, cumpre registrar as seguintes ementas a respeito do tema:
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL E AMBIENTAL. TEMPORADA DE CAA.
ESTUDO DE MEIO AMBIENTE. INSUFICINCIA. VIOLAO AO ART. 225 DA
CONSTITUIO FEDERAL. 1. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se
ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e
futuras geraes (art. 225 da CF). 2. O meio ambiente ecologicamente equilibrado consiste
na preservao do ecossistema, que o conjunto formado de elementos biticos e abiticos,
que atuam sobre determinada regio. Esses elementos se relacionam de forma encadeada e
qualquer alterao em um desses componentes compromete todo o ecossistema.3. A caa
amadorstica necessita de estudo ambiental, realizado pelo rgo pblico competente, para
verificar quais os impactos que tal atividade causaria ao meio ambiente. No entanto, essas
pesquisas somente levam em conta os dados estatsticos da populao dos animais alvo de
caa, o nmero de espcimes, o seu aumento ou a sua diminuio. No considera o
ecossistema no qual esses animais esto inseridos.4. Os estudos mostram-se insuficientes
para autorizar a abertura da temporada de caa amadorstica, uma vez que no faz o
levantamento adequado dos possveis impactos que o ambiente sofrer com a atividade.5.
Apelao improvidas. (22779 RS 2005.71.00.022779-3, Relator: ROGER RAUPP RIOS,
23

Data de Julgamento: 04/08/2009, TRF4, TERCEIRA TURMA, Data de Publicao: D.E.
19/08/2009).
AO CIVIL PBLICA. TEMPORADA DE CAA AMADORSTICA. PROIBIO.
ESTUDOS PARA SUBSIDIAR ATO NORMATIVO AUTORIZADOR DE FUTURAS
TEMPORADAS DE CAA.1. Com a proibio da caa no Estado do Rio Grande do Sul,
por fora de deciso em outra ao civil pblica, perde objeto a ao que pretende a
condenao do IBAMA a rever os estudos ambientais concernentes liberao da caa
amadorstica.2. Ademais, o fato de o IBAMA j ter adotado medidas administrativas
relativas aos estudos para embasar futuras portarias autorizadoras da atividade da caa
amadorstica, de acordo com a determinao sentencial, revela conduta incompatvel com a
pretenso recursal, na qual defende a atual legislao regulamentadora da atividade. (33201
RS 2003.71.00.033201-4, Relator: JAIRO GILBERTO SCHAFER, Data de Julgamento:
01/09/2009, TRF4, TERCEIRA TURMA, Data de Publicao: D.E. 16/09/2009).
Questes de prova objetiva

(25 CPR) ASSINALE A ALTERNATIVA INCORRETA:
a) ( ) a proteo dos recursos naturais necessrios subsistncia fsica e cultural de
populaes tradicionais um dos objetivos do Sistema Nacional de Unidades de
Conservao, constituindo trao caracterstico do socioambientalismo brasileiro;
b) ( ) a fauna silvestre constitui bem de domnio pblico, impondo-se ao poder pblico
adotar medidas de controle de atividades de caa, sendo admissveis, desde que mediante
prvia outorga administrativa, a caa de controle, a caa cientfica e a caa profissional;
c) ( ) antes da realizao de concesses florestais, as florestas pblicas ocupadas ou
utilizadas por comunidades tradicionais sero identificadas para destinao por meio de
reservas extrativistas e reservas de desenvolvimento sustentvel;
d) ( ) Independentemente das medidas de tutela estatal sobre a fauna silvestre e do
consentimento do poder pblico em relao a atividades de caa previstas em lei, a
utilizao, perseguio, caa ou apanha de espcies da fauna silvestre podem ser proibidas
em terras de domnio privado, por ato de seus respectivos titulares, cabendo a estes a
adoo de medidas de fiscalizao de seus domnios.
Comentrios:
O item a correto, conforme art. 4, inciso XII, da Lei 9.985/2000: O SNUC tem os
seguintes objetivos: XIII - proteger os recursos naturais necessrios subsistncia de
populaes tradicionais, respeitando e valorizando seu conhecimento e sua cultura e
promovendo-as social e economicamente.
O item b incorreto, porque a caa profissional expressamente proibida, conforme art.
2 da Lei n. 5.197/67: Art. 2 proibido o exerccio da caa profissional.
O item c correto, conforme art. 6, "caput" e inciso I, da Lei 11.284/2006:
Art. 6. Antes da realizao das concesses florestais, as florestas pblicas ocupadas ou
utilizadas por comunidades locais sero identificadas para a destinao, pelos rgos
competentes, por meio de:
I - criao de reservas extrativistas e reservas de desenvolvimento sustentvel, observados
os requisitos previstos da Lei n 9.985, de 18 de julho de 2000.
24

O item d correto, porque reproduz o contedo do 2, do art. 1, da Lei 5.197/67: 2 A
utilizao, perseguio, caa ou apanha de espcies da fauna silvestre em terras de
domnio privado, mesmo quando permitidas na forma do pargrafo anterior, podero ser
igualmente proibidas pelos respectivos proprietrios, assumindo estes a responsabilidade
de fiscalizao de seus domnios. Nestas reas, para a prtica do ato de caa necessrio
o consentimento expresso ou tcito dos proprietrios, nos termos dos arts. 594, 595, 596,
597 e 598 do Cdigo Civil.
Gabarito oficial: B
25

Ponto 2.b. Classificao dos atos administrativos. Atos
administrativos simples, complexos e compostos. Atos
administrativos unilaterais, bilaterais e multilaterais. Atos
administrativos gerais e individuais.
Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 25 e 26 CPR.
Quanto composio da vontade produtora do ato, os atos administrativos so

classificados em simples, compostos e complexos. a) Os atos administrativos simples so
aqueles que resultam da manifestao de um nico rgo, pouco importando a sua natureza,
que pode ser singular ou colegiado, por exemplo, a concesso de frias, a autorizao de
uso de bem pblico e a deciso do Conselho de Contribuintes. Atos simples singulares
decorrem da deciso de um nico agente pblico, enquanto que os atos simples colegiais,
da manifestao de vrias vontades [1]; b) Os atos administrativos compostos identificamse pela vontade nica de um rgo, ficando, porm, na dependncia de confirmao por
outro superior a fim de adquirir perfeio, existncia, validade e eficcia. Necessitam de
ratificao por outro rgo, contudo podem ser anulados ou revogados antes disso[2].
Temos como exemplo a assinatura do ministro no decreto executivo a referenda (art. 87,
I, CF). Assim, apesar de haver mltiplas manifestaes de vontade, h apenas uma vontade
autnoma, sendo as demais manifestaes meramente instrumentais (ex.: ato sujeito a
visto); c) Os atos administrativos complexos caracterizam-se pela manifestao de vontade
de mais de um rgo, sendo a vontade de um indispensvel para que a vontade do outro
igualmente se concretize por exemplo, a aposentadoria de servidor pblico, sempre
dependendo da homologao pelo Tribunal de Contas. Assim: (...) acolhido pela
jurisprudncia do (...) Supremo Tribunal Federal, o ato de aposentadoria classifica-se como
complexo e se perfaz pela manifestao do rgo concedente somada da aprovao do
Tribunal de Contas local (...).[3] Atos administrativos complexos so aqueles cuja
vontade final da Administrao exige a interveno de agentes ou rgos diversos,
havendo certa autonomia, ou contedo prprio, em cada uma das manifestaes. Exemplo:
a investidura do Ministro do STF se inicia pela escolha do Presidente da Repblica; passa,
aps, pela aferio do Senado Federal; e culmina com a nomeao (art. 101, pargrafo
nico, CF).[4]
Obs: Smula Vinculante 03: Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio
asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao
ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao
da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.
Explicao: sendo o ato de aposentadoria um ato complexo, ele apenas se perfectibiliza
com a manifestao do Tribunal de Contas. Por isso, o prazo decadencial referido na Lei
9.487/99, o qual apenas comea a fluir com a publicao dessa manifestao (STF, MS
25.552, Tribunal Pleno, 2008). Registre-se que, em homenagem ao princpio da segurana
jurdica, o STF fixou o entendimento de que o TCU dever assegurar a ampla defesa e o
26

contraditrio nos casos de controle externo de legalidade para o registro de aposentadorias
e penses, quando for ultrapassado o perodo de cinco anos da chegada do processo
administrativo no TCU sem que haja a sua manifestao (STF, MS 24.781, Tribunal Pleno,
2011). Cabe pontuar tambm que, tratando-se, na impetrao, de ato complexo, j
aperfeioado, tem-se, como autoridade coatora, aquela que atuou na ltima etapa,
formalizando-o (STF, MS 24.872/DF).
Quanto sua formao, os atos administrativos podem ser classificados em unilaterais,
bilaterais e multilaterais. a) Ato administrativo unilateral aquele que se forma com a
manifestao de vontade de uma nica parte (ex.: demisso de um funcionrio, multas,
autorizaes, o ato do CSMPF que homologa a vitaliciedade do Procurador da Repblica).
No afeta a unilateralidade a circunstncia de o ato depender, para a sua produo ou para
os seus efeitos, do concurso da vontade do particular, seja solicitando-lhe a prtica, seja
aceitando os seus efeitos (p.ex.: um pedido de alvar de licena para edificar ou de
autorizao para o porte de arma ou de aceitao da outorga de um prmio, de uma
comenda etc.); b) Ato administrativo bilateral aquele formado por um acordo de vontade
entre as partes. So os atos convencionais (ex.: contrato administrativo, concesso de
servio pblico); c) Ato administrativo multilateral aquele formado pela manifestao de
vontade de vrias partes (ex.: convnio).
Por fim, quanto aos seus destinatrios, os atos administrativos so classificados em gerais
e individuais. a) Atos administrativos gerais so aqueles editados sem um destinatrio
especfico, expedidos com certo carter de norma geral e abstrata autntica lei material
e que alcanam todos os sujeitos que se encontrem na mesma situao de fato em relao
aos seus preceitos (ex.: edital de concurso pblico). No podem, contudo, ocupar o espao
reservado lei, sob pena de inconstitucionalidade; b) Atos administrativos individuais so
aqueles que se dirigem concretamente a determinados destinatrios. Produzem novas
relaes jurdicas para o contexto individual do sujeito passivo dessa atuao
administrativa. No representam normas de carter geral e abstrato mas, ao contrrio,
possuem imediatos efeitos concretos (ex.: a nomeao de aprovado em concurso pblico, a
exonerao de ocupante de cargo em comisso e a designao de servidor para ocupar
funo gratificada). O ato administrativo individual pode ser singular ou plrimo. Singular
se o destinatrio o nico sujeito especificado (ex.: a nomeao de um dado funcionrio).
Plrimo se os destinatrios so mltiplos sujeitos especificados (ex.: a nomeao, em uma
nica lista, de mltiplos sujeitos especificados). Tanto os atos administrativos gerais quanto
os individuais, depois de consumados e produzidos os seus efeitos, tornam-se imutveis e
irrevogveis (Smula 473, STF).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro defende ser somente possvel a arguio de
inconstitucionalidade dos atos administrativos gerais[5]. Outros, porm, possuem posio
oposta pela constatao de que nem todo ato geral ou normativo comporta o controle
concentrado de constitucionalidade e, porque, em regra, decorrem os atos administrativos
gerais de normas legais (controle de legalidade), admitindo, por exemplo, a impetrao de
mandado de segurana ou o ajuizamento de ao popular e coletiva. O que para alguns
constitui a nica opo, para outros constitui a exceo. Por fim, o controle realizado a
partir do eventual excesso do agente se exorbitou a funo normativa tambm permite o
27

controle de legalidade e no necessariamente de constitucionalidade. (ROSA, p. 131).
Leitura complementar: sobre atos administrativos, vide pontos 3.b., 5.b., 9.a., 17.a., e
21.b.
- O que so atos administrativos unilaterais, bilaterais e multilaterais? O ato do
CSMPF que homologa a vitaliciedade do Procurador da Repblica se enquadra em
que espcie?
- O que so atos administrativos individuais, gerais, compostos, complexos e exemplo
de cada um. A concesso de aposentadoria ato composto ou complexo? A pessoa s
vai se aposentar aps a manifestao do Tribunal de Contas?
Os atos administrativos, no que toca aos seus destinatrios, podem ser classificados em atos
individuais ou gerais. Entende-se por atos gerais os atos que so normalmente abstratos,
impessoais e aplicveis erga omnes. Ex: instrues normativas, regulamentos. J os atos
individuais so aqueles que atingiro destinatrio certo, determinado. Ex: multa aplicada ao
Jos, que ultrapassou o limite de velocidade naquela rodovia. Os atos individuais podem ser
singulares (destinatrio nico) ou plrimos (destinatrios mltiplos).
De outra banda, no que tange a classificao do ato quanto a sua formao, tem-se que o
ato pode ser composto ou complexo. Entende-se por ato composto o ato que depende de
duas manifestaes de vontade, sendo que tais manifestaes acontecem mesmo rgo. A
primeira manifestao a mais importante, a principal, sendo que a segunda autoridade
apenas ratifica o que foi decidido pela primeira. Tem-se como exemplo a assinatura do
Ministro no Decreto Executivo a referenda (art.87, I, CF). (Resumo 01A oral 26CPR
dropbox).
O ato complexo tambm depende de duas manifestaes de vontade, no entanto,
diferentemente do ato composto, no complexo, tais manifestaes ocorrem em rgos
diferentes e tm a mesma importncia, ou seja, esto em condies de igualdade. Como
exemplo de ato complexo tem-se a concesso de aposentadoria. Nesse sentido, cita-se a
Smula Vinculante 03 do STF: Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio
ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da
legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.
Diante de tal enunciado destaca-se que sendo o ato de aposentadoria um ato complexo ele
apenas se perfectibilize com a manifestao do Tribunal de Contas, o que traz como
consequncia a postergao do incio do prazo decadencial referido na lei 9.487/99, o qual
apenas comea a fluir com a publicao do ato (STF, MS 25.552, Tribunal Pleno, 2008).
No entanto, destaca-se que, em que pese o ato de concesso de aposentadoria ser
considerado complexo, o STF, em homenagem ao princpio da segurana jurdica, fixou o
entendimento de que o TCU dever assegurar a ampla defesa e o contraditrio nos casos de
controle externo de legalidade para o registro de aposentadorias e penses, quando for
ultrapassado o perodo de cinco anos da chegada do processo administrativo no TCU sem
que haja a sua manifestao (STF, MS 24.781, Tribunal Pleno, 2011).
28

Ponto 2.c. Limitaes administrativas. Ocupao temporria.
Requisio. Servido. Parcelamento, edificao ou utilizao
compulsrios.
Legislao bsica. Art. 5o, XXV; 22, III; 23; III, 24,VII; 30, CF; Decreto-lei 1.864/81;
Decreto-lei 1.865/81; Decreto-lei 3.365/41; Lei 6.015/73; Decreto 24.643/34 (Cdigo de
guas); Lei 10.257/01; Lei Delegada 4/62.
Noes gerais. O Poder Pblico pode limitar o direito de propriedade assegurado ao

particular desde que as restries respeitem o fomento ao bem-estar social e o cumprimento
da funo social da propriedade. Todas as limitaes devem estar ajustadas ao sistema
constitucional e sempre dependem de expressa previso legal. Somente em situaes
excepcionais (estado de stio e estado de defesa) admite-se a imposio de limitao sem lei
anterior. A competncia para legislar sobre direito de propriedade, desapropriao e
requisio da Unio (art. 22, I, II e III, CF/88). Entretanto, compete concorrentemente aos
entes legislar sobre as restries e os condicionamentos ao uso da propriedade, por se tratar
de matria de direito administrativo.
Limitaes administrativas so limitaes impostas por ato administrativo genrico, no
destinado a propriedades determinadas, visando atender ao interesse pblico por meio de
obrigaes de no fazer. Atingem o carter absoluto do direito de propriedade (o poder de
usar, gozar e dispor da coisa). A limitao no acarreta o direito de indenizao, salvo se
indevida, ilegal, gerando a apurao da responsabilidade civil e o consequente dever de
indenizar o prejuzo causado. So exemplos as limitaes de altura de edifcios, a metragem
mnima de recuo para construes de imveis etc. Jos dos Santos Carvalho Filho afirma
que limitaes administrativas so determinaes de carter geral, por meio das quais o
Poder Pblico impe a proprietrios indeterminados obrigaes positivas, negativas ou
permissivas, para o fim de condicionar as propriedades ao atendimento da funo social
(ex.: obrigao de limpar terrenos (positiva); parcelamento ou edificao compulsria;
proibio de construir alm de determinado nmero de andares (negativa); direito de
preempo municipal). Decorrem do domnio eminente que o Estado possui sobre todos os
bens de seu territrio. No do ensejo a indenizao; so definitivas, assim como as
servides (p. 734). Por meio das limitaes o uso da propriedade ou da liberdade
condicionado pela Administrao para que se mantenha dentro da esfera correspondente ao
desenho legal do direito. Nelas alcana-se toda uma categoria abstrata de bens, ou, pelo
menos, todos os que se encontrem em uma situao ou condio abstratamente
determinada. Nas limitaes no h nus real. As limitaes no obrigam o Poder Pblico a
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indenizar o proprietrio dos bens afetados (CABM), salvo quando a limitao for grave a
ponto de esvaziar o contedo econmico ou proveito da propriedade, caso em que ser
considerada desapropriao indireta. A propsito, a pretenso reparatria do
esvaziamento do contedo econmico da propriedade decorrente de limitaes
administrativas prescreve em cinco anos, nos termos do art. 10, pargrafo nico, do
Decreto-Lei n. 3.365/1941 (STJ, AgRg no REsp 1.317.806-MG, j. 6.11.12).
Ocupao temporria corresponde ao aproveitamento de propriedade imvel particular
para utilizao temporria pelo Poder Pblico, para a execuo de obras, servios ou
atividades pblicas ou de interesse pblico. Tem previso no art. 36 do Decreto-Lei n
3.365/41, o qual determina que somente imveis no edificados podero ser ocupados. A
indenizao condicionada ocorrncia de prejuzo ao proprietrio. A instituio ocorre
pelo ato pela autoridade administrativa competente, que dever fixar, desde logo a
indenizao devida (se for o caso). Sua extino se d com a concluso da obra ou servio.
A ocupao pode incidir, ainda, nos imveis necessrios pesquisa e lavra de petrleo e de
minrios nucleares. Evita-se a desapropriao desnecessria, pois se pesquisa antes o
potencial da rea quanto futura explorao. A ocupao pode ser transferida para a
Administrao indireta. Para JSCF, a ocupao temporria a forma de interveno pela
qual o Poder Pblico usa transitoriamente imveis privados, como meio de apoio
execuo de obras e servios pblicos (ex.: utilizao de terrenos particulares contguos a
estradas). Difere da requisio pelo fato de que nesta h uma situao emergencial de
perigo pblico. Na ocupao vinculada desapropriao haver indenizao (art. 36,
Decreto-lei 3.365/41) e o ato no ter autoexecutoriedade; na desvinculada, somente
indeniza-se havendo comprovado prejuzo.
Requisio o ato pelo qual o Estado, em proveito de um interesse pblico, constitui
algum, de modo unilateral e autoexecutrio, na obrigao de prestar-lhe um servio ou
ceder-lhe transitoriamente o uso de uma coisa in natura, obrigando-se a indenizar os
prejuzos que tal medida efetivamente acarretar ao obrigado (JSCF, p. 912). Todos os
entes podero efetivar a requisio administrativa, desde que presentes os requisitos
constitucionais e legais. No entanto, somente a Unio pode sobre ela legislar (art. 22, III,
CR). possvel nos casos de iminente perigo pblico, tempo de guerra, ou quando haja
outra autorizao legal. So comumente conhecidos os casos de requisio de servios
para a prestao de servio militar a que se sujeitam todos os jovens do sexo masculino que
completem 18 anos (art. 5o, Lei 4.375/64) ou para a prestao de servio eleitoral nas mesas
receptoras de votos (art. 120 e 4o do Cdigo Eleitoral) e os de requisio de bens para
a instalao de mesas receptoras de votos (art. 135, 2o e 3o do Cdigo Eleitoral) existem
outras hipteses menos conhecidas de requisio de servios. o caso da obrigao, que
alcana qualquer pessoa, de prestar assistncia, desde que possa faz-lo sem risco, em caso
de acidente com aeronave, assistncia essa que pode consistir em simples informao do
evento (arts. 51 e 52 do Cdigo Brasileiro de Aeronutica). Tambm o dever previsto no
art. 80 e pargrafo nico do Decreto-lei 5.405/43, segundo o qual o veculo que passe por
local em que veculo transportador de mala postal haja se acidentado sem possibilidade de
prosseguir, dever conduzir tal mala para a agncia mais prxima no sentido de sua marcha.
O STJ tambm considerou como requisio a reteno das quantias depositadas em
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cadernetas de poupana, quando da implementao do Plano Collor (Lei n 8.024/90)
(REsp 178.073/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, 1 T, j. 05/10/1999, DJ
29/11/1999, p. 124). Tem por objeto bens mveis e imveis, alm de servios. Somente
haver indenizao ulterior e condicionada existncia de prejuzo. Ela pode ser decretada
de imediato, no dependendo de prvia autorizao judicial. Sua extino se d assim que
desaparea a situao de perigo pblico iminente ou a situao que ensejou a requisio.
Ela um ato de imprio do Poder Pblico, discricionria quanto ao objeto e
oportunidade, mas condicionada existncia de perigo pblico iminente e vinculada
lei quanto competncia da autoridade requisitante, finalidade do ato e ao procedimento
adequado. Obs: possvel a requisio a ttulo definitivo de bens mveis fungveis. No caso
da requisio definitiva de bens mveis infungveis h, em verdade, desapropriao.
Servido administrativa o direito real que assujeita um bem [imvel] a suportar uma
utilidade pblica, por fora da qual ficam afetados parcialmente os poderes do
proprietrio quanto ao seu uso ou gozo (CABM). Na servido h um verdadeiro
sacrifcio, embora parcial, do direito. Nelas atingem-se bens concreta e especificamente
determinados. Nas servides administrativas h um nus real, de tal modo que o bem
gravado fica em um estado de especial sujeio utilidade pblica, proporcionando um
desfrute direto, parcial, do prprio bem (singularmente fruvel pela Administrao ou pela
coletividade em geral). Nelas h uma obrigao de suportar. Por ser direito real, dever ser
averbada no CRI a fim de produzir eficcia erga omnes. Seguindo procedimento
semelhante ao da desapropriao (art. 40 do DL 3365/41), as servides exigem prvia
declarao de utilidade pblica e podem ser institudas por acordo administrativo entre o
Poder Pblico e o particular (por escritura pblica), ou por sentena judicial, no caso de
dissenso. Caso o Poder Pblico instale a servido sem acordo prvio (servido manu
militari), caber ao proprietrio pleitear judicialmente o reconhecimento da servido,
pedindo a indenizao cabvel. Devero ser citados nessa ao os proprietrios e os
eventuais possuidores, j que suas esferas jurdicas sero afetadas. As servides devem ser
indenizadas sempre que impliquem real declnio da expresso econmica do bem ou
subtraiam de seu titular uma utilidade que frua. A indenizao ser prvia nunca poder
corresponder ao valor do imvel, j que a servido no causa de perda da propriedade;
entretanto, poder ocorrer que o Poder Pblico dissimule a desapropriao como se
servido fosse, esvaziando o proveito econmico proporcionado pela propriedade. Nesse
caso, caber indenizao integral, j que configurada a desapropriao indireta CABM
elenca como exemplos de servido administrativa a passagem de fios eltricos sobre
imveis particulares, a passagem de aquedutos, o trnsito sobre bens privados, o
tombamento de bens em favor do Patrimnio Histrico etc. Pontue-se que, conforme
Smula 56/STJ, Na desapropriao para instituir servido administrativa so devidos os
juros compensatorios pela limitao de uso da propriedade. Carvalho Filho entende que,
por fora do art. 40 do DL 3365/41, aplica-se s servides, o art. 2, 2, do referido
Decreto-lei, que diz que Os bens do domnio dos Estados, Municpios, Distrito Federal e
Territrios podero ser desapropriados pela Unio, e os dos Municpios pelos Estados,
mas, em qualquer caso, ao ato dever preceder autorizao legislativa. Havendo
concomitncias, deve prevalecer a servido da Unio. O artigo adota o critrio da
abrangncia do interesse, havendo um escalonamento: nacional, regional e local (assim,
31

municpio no pode instituir servido sobre bem da Unio). A servido permanente, e se
mantm at a consecuo definitiva dos objetivos originrios de sua criao. Entretanto,
caso o bem se perca, caso seja incorporado ao patrimnio pblico ou desaparea o interesse
pblico, a servido se extinguir.
O tombamento busca proteger o patrimnio cultural, artstico, esttico, histrico e
paisagstico. Poder recair tanto sobre bens mveis quanto imveis. Pode ser geral (ex:
Ouro Preto) ou de um bem especfico. Em regra, no enseja indenizao. Se acarretar a
impossibilidade total de exerccio dos poderes inerentes ao domnio, ser ilegal e implicar
desapropriao indireta, dando direito indenizao integral dos prejuzos sofridos. O
tombamento pode ser voluntrio (o proprietrio consente ou solicita o tombamento),
compulsrio (h resistncia do proprietrio) ou de ofcio (sobre bem pblico processa-se
mediante notificao entidade proprietria). Pode, ainda, ser definitivo (aps a concluso
do processo administrativo) ou provisrio (no curso do processo administrativo, a partir da
notificao da Administrao Pblica). O tombamento provisrio possui carter preventivo
e assemelha-se ao definitivo quanto s limitaes incidentes sobre a utilizao do bem
tutelado, nos termos do pargrafo nico do art. 10 do DL n. 25/1937. O tombamento
definitivo ser inscrito no Registro de Imveis. O valor cultural pertencente ao bem
anterior ao prprio tombamento. A diferena que, no existindo qualquer ato do poder
pblico formalizando a necessidade de proteg-lo, descaberia responsabilizar o particular
pela no conservao do patrimnio. Assim, serve como um reconhecimento pblico da
valorao inerente ao bem (REsp 753.534-MT). No se trata de uma fase do procedimento
de tombamento, mas sim de uma medida assecuratria (STJ, RMS 8.252-SP). Como o
tombamento no implica em transferncia da propriedade, inexiste a limitao constante
no art. 1, 2, do DL 3.365/1941, que probe o Municpio de desapropriar bem do Estado
(STJ, RMS 18.952/RJ). Aps efetivado o tombamento (que se aperfeioa com o registro no
livro de tombamento, pois, de acordo com o TRF1, o registro no cartrio de imveis est
relacionado apenas segurana jurdica de terceiros), o proprietrio: no pode destruir o
bem; somente poder repar-lo com autorizao da Administrao; dever conservar o bem
tombado, salvo se no tiver recursos, devendo, em tal caso, comunicar ao Poder Pblico,
que custear a obra ou desapropriar a coisa (se no o fizer, o particular pode requerer o
cancelamento do tombamento). Em caso de transferncia de propriedade, o adquirente deve
averbar o ato de transmisso no prazo de 30 dias de sua ocorrncia e a comunic-la
Autoridade responsvel, sob pena de multa. Havendo interesse em alienar onerosamente o
bem tombado, o proprietrio dever oferec-lo Unio, ao Estado e ao Municpio, nessa
ordem, para que exeram, pelo mesmo preo, o direito de preferncia na aquisio da coisa.
Se o bem no for ofertado, a alienao ser nula. O tombamento no impede o proprietrio
de gravar seu bem com nus real. proibida a realizao de construes no entorno que
prejudiquem visibilidade do bem. No RE 219.292, o STF afirmou que o chamado
tombamento de uso (restringir a utilizao do imvel apenas atividade cultural) deve ser
considerado desapropriao. Cabe registrar que, para Celso Antnio Bandeira de Mello, o
tombamento espcie de servido, porque sempre que seja necessrio um ato especfico
da Administrao impondo um gravame, por conseguinte criando uma situao nova,
atingiu-se o prprio direito e, pois, a hiptese de servido. Por este motivo entendemos
que tanto o tombamento pelo Patrimnio Histrico quanto a declarao de que uma
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determinada rea particular de reserva florestal so casos de servido e no de limitao
administrativa, como normalmente se afirma.
Por fim, o parcelamento, a edificao ou utilizao compulsrias so espcies de
limitaes administrativas. Incidem apenas sobre imveis situados em rea (inclusa no
plano diretor de desenvolvimento urbano do Municpio) para a qual haja lei municipal
especfica autorizando exigir que os proprietrios promovam adequada utilizao do bem.
Os referidos proprietrios sero notificados pelo Poder Executivo municipal para o
cumprimento da obrigao, devendo a notificao que se pode fazer por edital ser
averbada no cartrio de Registro de Imveis. Os prazos para o cumprimento de tais
obrigaes no podero ser inferiores a um ano, a partir da notificao, para que seja
protocolado o projeto no rgo municipal competente, ou dois anos, a partir da aprovao
do projeto, para iniciar as obras do empreendimento. A transmisso do imvel, por ato inter
vivos ou causa mortis, posterior data da notificao, transfere as obrigaes de
parcelamento, edificao ou utilizao, sem interrupo de quaisquer prazos. Deve ser
cumprida a seguinte ordem: a) parcelamento ou edificao compulsria; b) IPTU
progressivo; c) desapropriao, que s pode ocorrer cinco anos aps a cobrana do ITPU
progressivo (arts. 5o, 6o e 8o, Lei 10.257/01).
Distines: A ocupao: a) direito de carter no-real, assim como a requisio, mas
diferentemente da servido; b) s incide sobre propriedade imvel, assim como a servido,
mas diferentemente da requisio; c) transitria, tal como a requisio, e diferentemente
da servido; d) constitui-se em razo da necessidade de execuo de servios normais, ao
contrrio da requisio que presume perigo pblico iminente (JSCF, pp. 727-730). Por sua
vez, cumpre registrar as seguintes diferenas da requisio em relao desapropriao: a)
a requisio refere-se a bens e servios. A desapropriao apenas a bens; b) a requisio
preordena-se to somente ao uso da propriedade, ao passo que a desapropriao volvida
aquisio dela; c) a requisio decorre de necessidades transitrias. A desapropriao
suscitada por necessidades permanentes da coletividade; d) a requisio autoexecutria. A
desapropriao, para se efetivar, depende de acordo ou, na falta deste, de procedimento
judicial; e) a requisio supe, em geral, necessidade pblica premente. A desapropriao
supe necessidade corrente, usual; e) a requisio pode ser indenizada a posteriori e nem
sempre obrigatria. A desapropriao sempre indenizvel e exige indenizao prvia,
em regra. No tocante servido administrativa, destaca-se que se tanto limitaes
administrativas quanto servides podem se originar diretamente da lei, toda vez que uma
propriedade sofre restries em decorrncia de ato concreto da Administrao, isto ,
injuno decorrente do chamado jus imperii, estar-se- diante de uma servido. (...)
Serve de exemplo de servido originada diretamente da lei, marcada, pois, pela
generalidade tanto de sua fonte quanto dos bens atingidos, a instituda pelo art. 12 do
Cdigo de guas. (...) Em sntese: Se a propriedade atingida por um ato especfico,
imposto pela Administrao, embora calcada em lei, a hiptese de servido, porque as
limitaes administrativas propriedade so sempre genricas. Se a propriedade afetada
por uma disposio genrica e abstrata, pode ou no ser caso de servido. Ser limitao,
e no servido, se impuser apenas um dever de absteno: um non facere. Ser servido
se impuser um pati: obrigao de suportar (CABM). Por fim, JSCF considera que
33

servides no podem decorrer de lei. Entende que s cabe falar em tal figura quando sua
incidncia se d sobre propriedade determinada. Afirma que as hipteses habitualmente
apontadas como sendo servides legais, na verdade, no passam de limitaes
administrativas[6].

- O que servido administrativa e quais as suas diferenas para as limitaes
administrativas?
- A Unio pode instituir servido em bem municipal ou estadual?
- O que requisio administrativa? indenizvel?
- Comparar os institutos da servido administrativa, limitao administrativa,
ocupao administrativa, requisio administrativa. Quando cabe indenizao? A
indenizao no caso de ocupao e requisio administrativa prvia?
Servido administrativa, limitao administrativa, ocupao administrativa e requisio
administrativa, ao lado do tombamento e da desapropriao, configuram modos de
interveno do Estado na propriedade privada.
Servido administrativa o direito real pblico que autoriza o Poder Pblico a usar da
propriedade imvel para permitir a execuo de obras e servios de interesse coletivo.
Trata-se de nus real. Entretanto, embora a regra seja sua incidncia sobre um bem
particular, nada impede que possa incidir sobre bem pblico, a exemplo da Unio, que pode
instituir servido em relao a bens estaduais ou municipais. No se confunde com a
servido privada, regulada entre os arts. 1378 a 1389 do CC, pois esta ocorre entre pessoas
privadas, sem relao com o interesse da coletividade. Exs: instalao de redes eltricas,
gasodutos e oleodutos em reas privadas para a execuo de servios pblicos; colocao
de placas e avisos para a populao, a exemplo de nomes de ruas etc. Entende-se que se
aplicam servido as regras para a desapropriao por utilidade pblica, tendo em vista o
artigo 40 do DL 3365, que dispe o expropriante poder instituir servides, mediante
indenizao na forma desta lei.
Pode ser instituda por acordo administrativo ou sentena judicial. No tem
autoexecutoriedade. Por ser direito real de uso em favor do Estado sobre propriedade
particular, deve ser inscrita no Registro de Imveis para produzir efeitos contra todos. Em
regra, no cabe indenizao, que s ser devida no caso de o uso da propriedade
efetivamente causar danos ou prejuzos. O nus da prova cabe ao proprietrio. Quando
cabvel, a indenizao deve ser acrescida de parcelas relativas a juros moratrios,
atualizao monetria e honorrios advocatcios. , em princpio, permanente: dura
enquanto necessria consecuo dos objetivos pblicos.
Requisio o ato pelo qual o Estado, em proveito de um interesse pblico, constitui
algum, de modo unilateral e autoexecutrio, na obrigao de prestar-lhe um servio ou
ceder-lhe transitoriamente o uso de uma coisa in natura, obrigando-se a indenizar os
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prejuzos que tal medida efetivamente acarretar ao obrigado. Incide, pois, sobre bens
mveis, imveis ou servios particulares, havendo indenizao apenas ulteriormente, caso
ocorra dano. Est prevista na CFRB/88, artigo 5, inciso XXV. direito pessoal. Pode ser
civil ou militar. Tem carter transitrio, extinguindo-se to logo desaparea a situao de
perigo pblico iminente que justifique sua instituio.
Ocupao temporria a forma de interveno pela qual o Poder Pblico usa
transitoriamente imveis privados, como meio de apoio execuo de obras e servios
pblicos. Evita-se, com ela, a desapropriao desnecessria. Ex: quando o Poder Pblico
usa de escolas, clubes e outros estabelecimentos privados para a prestao de servios, na
poca de eleies ou campanhas de vacinao. instituda por meio de ato administrativo
de carter autoexecutrio. Tem carter transitrio. A indenizao varia de acordo com a
modalidade de ocupao temporria: se for vinculada desapropriao, h dever
indenizatrio; se no for, a indenizao se condiciona ocorrncia de prejuzo ao
proprietrio.
Limitaes administrativas so determinaes (atos administrativos ou legislativos) de
carter geral, por meio das quais o Poder Pblico impe a proprietrios indeterminados
obrigaes de fazer ou obrigaes de deixar de fazer alguma coisa, com a finalidade de
assegurar que a propriedade atenda sua funo social. Derivam do poder de polcia do
Estado. Devem ser gerais, dirigidas a propriedades indeterminadas. Atinge no apenas
imveis, como quaisquer outros bens e atividades particulares que se relacionem com
finalidades pblicas. No rendem ensejo indenizao. Tm carter permanente, definitivo.
No comporta indenizao. Exs.: proibio de construir alm de determinado nmero de
pavimentos, proibio de desmatamento de parte de rea de floresta em propriedade rural
etc.
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Ponto 3.a: Funes (atividades) administrativas. Funo
consultiva. Funo de regulao. Funo de controle. Funo
de fomento.
Principais obras consultadas: BELTRO, Antonio F. G. Curso de Direito Ambiental.
Editora Mtodo, 2009; CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito
Administrativo. Editora Lumen Juris, 21 edio, 2009; CUNHA JUNIOR, Dirley. Curso de
Direito Administrativo. Juspodivm, 6 edio, 2007; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo. Editora Atlas, 25 edio, 2012); MELLO, Celso Antnio Bandeira
de. Curso de Direito Administrativo. Malheiros, 27 edio, 2010; PORTELA, Paulo
Henrique Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado. Juspodivm, 3 edio, 2011.
Legislao bsica: art. 38 da Lei 8.666/93 e art. 42 da Lei 9.784/99
A Funo Consultiva da administrao abrange os atos que visam auxiliar, esclarecer e

sugerir providncias a serem adotadas. Ela exercida mediante a elaborao de pareceres
prvios e individualizados, de carter essencialmente tcnico, acerca dos mais diversos
temas, a fim de subsidiar a tomada de decises em diversos setores da administrao
pblica. Inclui tambm o exame de consultas realizadas por autoridades legitimadas para
formul-las, a respeito de dvidas na aplicao de dispositivos legais e regulamentares. A
Constituio Federal incumbe Advocacia Pblica duas funes precpuas: a representao
judicial e a consultoria jurdica dos entes federados. Na esfera federal, esta tarefa cabe
AGU (art. 131, CF) e nos Estados e DF, a incumbncia das respectivas Procuradorias (art.
132, CF). O advogado pblico, no processo judicial, tem atuao necessariamente parcial,
em favor da Administrao. Por outro lado, na Funo Consultiva, o advogado pblico deve
ser imparcial, porque defende a correta aplicao da lei. No MS 24631, o STF classificou
os pareceres quanto sua obrigatoriedade da seguinte maneira: (i) quando a consulta
facultativa, a autoridade no se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de
deciso no se altera pela manifestao do rgo consultivo; (ii) quando a consulta
obrigatria, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido
consultoria, com parecer favorvel ou contrrio, e se pretender praticar ato de forma diversa
da apresentada consultoria, dever submet-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece
a obrigao de decidir luz de parecer vinculante, essa manifestao de teor jurdica deixa
de ser meramente opinativa e o administrador no poder decidir seno nos termos da
concluso do parecer ou, ento, no decidir. Na ocasio, decidiu que o parecer meramente
opinativo no capaz de gerar responsabilizao do parecerista, a no ser que se prove
culpa ou erro grosseiro. Por outro lado, no parecer vinculante, h responsabilidade, pois a
manifestao parte do ato administrativo. Obs: a AGU considera erro grosseiro a
desobedincia a alguma de suas smulas e orientaes. O art. 42 da Lei 9.784/99 diz que a
no emisso de parecer obrigatrio ou vinculante no prazo acarreta responsabilizao de
quem der causa ao atraso. No caso do atraso, o processo ter seguimento sem o parecer
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no-vinculante e dever aguardar o parecer vinculante. Posteriormente, o STF decidiu, por
maioria, que Prevendo o artigo 38 da Lei n 8.666/93 que a manifestao da assessoria
jurdica quanto a editais de licitao, contratos, acordos, convnios e ajustes no se limita
a simples opinio, alcanando a aprovao, ou no, descabe a recusa convocao do
Tribunal de Contas da Unio para serem prestados esclarecimentos (MS 24584). A partir
disso, Di Pietro sustenta que o parecer que aprova as minutas de editais e contratos tem
carter vinculante, para fins de responsabilidade, por fora da Lei 8.666.
A Funo de Regulao, segundo Maral Justen Filho, citado por Maria Sylvia Zanella di
Pietro, [...] consiste na atividade estatal de interveno indireta sobre a conduta dos
sujeitos pblicos e privados, de modo permanente e sistemtico, para implementar as
polticas de governo(DI PIETRO, 2011, p. 55). Aps, a autora define como Conjunto de
regras de conduta e de controle da atividade econmica pblica e privada e das atividades
sociais no exclusivas do Estado, com a finalidade de proteger o interesse pblico. A
funo abrange as atividades de normatizar, julgar (obviamente sem prejudicar o direito de
acesso ao Poder Judicirio) e executar. Afirma, ainda, que a regulao pode ser dirigir
ordem econmica ou ordem social. JSCF aponta que as expresses regulamentar e
regular no guardam sinonmia: aquela significa complementar, especificar, e pressupe
sempre que haja norma de hierarquia superior suscetvel de complementao; esta, de
sentido mais amplo, indica disciplinar.
A Funo de Fomento, por outro lado, a atividade de incentivo iniciativa privada de
utilidade pblica, e segundo Fernando Andrade de Oliveira (RDA 120/14) abrange os
auxlios financeiros ou subvenes atravs dos oramentos pblicos, os financiamentos, os
favores fiscais que estimulem atividades consideradas particularmente benficas ao
progresso material do pas e as desapropriaes que favoream entidades privadas sem
fins lucrativos, que realizem atividades teis coletividade, como os clubes desportivos e
as instituies beneficentes. (DI PIETRO, 55/56).
A Funo de Controle [...] o poder de fiscalizao e correo que a Administrao
Pblica (em sentido amplo) exerce sobre sua prpria atuao, sob os aspectos da
legalidade e mrito, por iniciativa prpria ou mediante provocao (DI PIETRO, 2011, p.
737). Trata-se, como se v, do controle administrativo. O controle pode ser tanto da
legalidade dos processos internos, como de sua eficincia.
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Ponto 3.b: Vcios ou defeitos dos atos administrativos. A teoria
das nulidades no Direito Administrativo. Atos administrativos
nulos, anulveis e inexistentes.
Principais obras consultadas: JSCF, MSZDP, CABM, Dirley da Cunha Jr.
Legislao bsica: no indicou.
VCIOS OU DEFEITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. De acordo com DI

PIETRO, os vcios podem atingir os cinco elementos do ato, caracterizando os vcios
quanto competncia e capacidade (em relao ao sujeito), forma, ao objeto, ao
motivo e finalidade. (p. 246). O vcio de competncia ocorre quando o ato praticado
por agente sem atribuio. O vcio de objeto ocorre quando o objeto do ato ilcito,
impossvel ou indeterminado. O vcio de forma decorre da inobservncia da formalidade
exigida para o ato. O vcio de finalidade, tambm chamado desvio de finalidade, ocorre
quando o ato, em vez de buscar a satisfao de um interesse pblico, praticado com o fim
de atender a um interesse particular. Por fim, o vcio de motivo ocorre quando: i) inexistir o
motivo exigido para o ato; ii) o motivo alegado for falso; ou iii) o fundamento for
desconexo com a finalidade do ato.
A TEORIA DAS NULIDADES NO DIREITO ADMINISTRATIVO. A ausncia de leis
administrativas que sistematizem casos de invalidade e seus efeitos propiciou que
surgissem trs diferentes posies quanto aos atos invlidos no direito Brasileiro, vejamos:
a) Teoria Monista: entendem que o vcio acarreta sempre a nulidade do ato. a posio de
Hely Lopes Meirelles, Digenes Gasparini, Regis Fernandes de Oliveira e Srgio Ferraz,
por exemplo. b) Teoria Dualista: sustentam que os atos administrativos podem ser nulos
ou anulveis. a posio de Celso Antnio Bandeira de Mello, Cretella Jnior, Lucia Valle
Figueiredo e Jos dos Santos Carvalho Filho. c) Teoria Tricotmica: Seabra Fagundes
defende a diviso em nulos, anulveis e irregulares; ressalvando, todavia, que as duas
primeiras espcies no correspondem s do Cdigo Civil, nem quanto aos tipos de vcio
nem quanto aos efeitos deles. Todos negam relevncia jurdica espcie de atos
inexistentes, indicando que, de direito, equivalem aos atos nulos. (MELLO, 466/467)
ATOS ADMINISTRATIVOS NULOS, ANULVEIS E INEXISTENTES. preciso
esclarecer que se uma destas espcies for declarada, todos os efeitos da invalidao se
operam. A maior distino destas modalidades de invalidao est nas suas causas. A
Inexistncia ocorre quando se est diante de condutas puramente criminosas, dando ensejo
legtima defesa (resistncia manu militari). Tal ato ineficaz, porque a existncia
condio da eficcia; no gera obrigatoriedade, podendo ser ignorado; no tem presuno
de legitimidade, sendo possvel a mencionada reao de particulares contra a tentativa de
execuo; no admite convalidao; no se submete a prazo prescricional ou decadencial.
Consistem em comportamentos que correspondem a condutas criminosas ofensivas a
direitos fundamentais da pessoa humana, ligados sua personalidade ou dignidade
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intrnseca e, como tais, resguardados por princpios gerais de Direito que informam o
ordenamento jurdico dos povos civilizados (MELLO, 2011, p. 473). Ex: autorizao para
abrir casa de prostituio; determinao do delegado para o policial espancar um preso;
autorizao do fisco aos seus agentes para invadir a residncia de devedores a fim de que os
forcem a pagar suas dvidas etc. A Nulidade, embora no corresponda a uma conduta
criminosa, em razo de seus efeitos, no pode ser convalidada. Entretanto, podero os atos
nulos, em certas situaes, ser convertidos. Eles so prescritveis (05 anos) e no admitem
resistncia manu militari (s admitem resistncia por deciso judicial ou por conta e risco
do administrado). Podem ser invalidados de ofcio pelo juiz, ou mediante provocao do
Ministrio Pblico. So nulos os atos assim declarados por lei e os em que impossvel a
convalidao sem a repetio do vcio. A Anulabilidade consiste num vcio que pode ser
convalidado. Os atos anulveis so prescritveis (05 anos) e convalidveis. No admitem,
entretanto, resistncia manu militari. (CUNHA JR, 116). S podem ser invalidados a
requerimento dos interessados. So aqueles assim declarados por lei e aqueles que podem
ser convalidados sem repetio do vcio (incompetncia e vcio de forma), desde que no
sejam lesivos ao interesse pblico, nem causem prejuzo a terceiros. Obs: o STJ decidiu que
h nulidade na remoo de servidor por interesse da Administrao, sem motivao.
Contudo, como a ausncia de motivao vcio de forma, entendeu que o vcio pode ser
corrigido em momento posterior, tal como a prestao de informaes em mandado de
segurana (STJ, RMS 40.427). A invalidao produz efeitos ex tunc (CARVALHO FILHO,
2011, p. 149). ). Celso Antnio Bandeira de Mello, contudo, afirma que os atos restritivos
devem ser invalidados com efeitos ex tunc, e os atos ampliativos devem ser invalidados ex
nunc (MELLO, 2011, p. 484).
39

Ponto 3.c. Proteo jurdica da flora.
Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 25 e 26 CPR; Romeu Thom.
Manual de Direito Ambiental conforme o novo Cdigo Florestal e a LC 140/2011.
Salvador: Editora JusPodivm, 2 ed., 2012.
Legislao bsica: Art. 23, VII; 24, VI; 30; 225, caput, 1o, VII, 4o, todos da CF; Lei
12.651/2012 (CoFlo); LC 140/2011; Lei 6.938/81; Resoluo CONAMA 303/02 (APP);
Resoluo CONAMA 302/02 (Reservatrios dgua artificiais).
Histrico da legislao protetiva da flora, subscrita por Sandra Cureau, PGR em

exerccio, impugnando dispositivos do CoFlo.: As razes da legislao protetiva das
florestas no Brasil so muito anteriores ecloso do chamado ambientalismo, cujo marco
inicial considerado a realizao da Conferncia de Estocolmo, em 1972. Ao contrrio do
que muitos supem, a legislao ambiental brasileira no fruto de adaptaes de
modelos aplicados em outros pases, nem mesmo da influncia de interesses internacionais.
O Brasil dispe de uma legislao protetora das florestas, de carter nacional, desde
1934, quando foi editado o Decreto n 23.793, conhecido como primeiro Cdigo Florestal
brasileiro. A Constituio Republicana de 1934 tambm foi a primeira a considerar a
proteo da natureza como um princpio fundamental, tendo sido por ela atribuda
Unio e aos Estados, a competncia para, de forma concorrente, proteger belezas
naturais e monumentos de valor histrico e artstico. Teve como objetivo principal
regulamentar a explorao madeireira no pas. J durante o regime autoritrio, uma nova
legislao foi debatida pelo Poder Legislativo e sancionada pela Presidncia da
Repblica: tratava-se da Lei n 4.771 de 15/09/1965, que institua o novo Cdigo
Florestal. Dessa forma, quando a denominada questo ambiental eclodiu nos anos 1970
e foram configurados a problemtica e os conflitos inerentes aos princpios do denominado
desenvolvimento sustentvel, a legislao brasileira j contava com uma norma de
proteo s florestas.
Competncias constitucionais: No tocante flora, as competncias material e legislativa
so comuns entre todos os entes federativos.
Lei 12.651/12 Introduo: o novo Cdigo Florestal tem por objetivo a proteo das
florestas e demais formas de vegetao. Em botnica, flora significa o conjunto de txons
de plantas (geralmente, apenas as plantas verdes) caractersticas de uma regio. J as
florestas so caracterizadas como reas com alta densidade de rvores, podendo ser de
formao natural ou artificial. (Thom, p. 305). O art. 225 da CRFB reconhece as
florestas e demais formas de vegetao nativa como bens de interesse comum a todos os
habitantes do pas, confirmando a sua transindividualidade e titularidade coletiva. A flora e,
sobretudo as florestas assumem funes ambientais altamente relevantes, como a
manuteno da diversidade gentica (biodiversidade), a regenerao do solo (reciclagem
de nutrientes), a proteo de zonas situadas rio abaixo, a manuteno do ciclo hidrolgico,
40

o amortecimento de flutuaes climticas, o armazenamento de carbono, alm de serem
consideradas fator econmico essencial. Tem-se buscado compatibilizar a utilizao dos
recursos florestais com a preservao do ecossistema atravs de diversos instrumentos,
sobressaindo-se, dentre eles, o manejo florestal sustentado, que pressupe a instituio e a
efetiva adoo de uma srie de mecanismos de proteo do patrimnio ambiental. (Thom,
p. 302). A criao de espaos territoriais especialmente protegidos prevista no texto
constitucional como um dos deveres do poder pblico para assegurar a efetividade do
direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, articulando-se tal
dever aos demais deveres fundamentais atribudos ao Estado Brasileiro no art. 225, 1,
consagrando a CF/88 dever constitucional geral de no degradao (ADI 4937).
Princpios: a Lei 12.651/2012 elenca em seu art. 1-A, p.u., I a VIII, uma srie de diretrizes
a serem observadas na implementao da proteo ambiental, valendo destacar os
princpios do desenvolvimento sustentvel e da equidade intergeracional.
Competncia para instituir florestas. Segundo a Organizao das Naes Unidas para a
Agricultura e Alimentao - FAO, floresta uma rea medindo mais de 0,5 hectare com
rvores maiores que 5 m de altura e cobertura de copa superior a 10%, ou rvores capazes
de alcanar estes parmetros in situ. Isso no inclui terra que est predominantemente sob
uso agrcola ou urbano.. A competncia para instituir florestas abrange o Poder Pblico,
por meio do Legislativo ou Executivo, de todas as esferas da Federao, atravs da criao
de reas especiais protegidas, de reas de preservao permanente e de unidades de
conservao, e abrange tambm o particular, atravs da criao da reserva legal e da
servido ambiental.
Cadastro Ambiental Rural (CAR) (arts. 29 e 30): inovao do CoFlo. Criado no mbito
do Sistema Nacional de Informao sobre Meio Ambiente - SINIMA, trata-se de registro
pblico eletrnico de mbito nacional, obrigatrio para todos os imveis rurais, com a
finalidade de integrar as informaes ambientais das propriedades e posses rurais,
compondo base de dados para controle, monitoramento, planejamento ambiental e
econmico e combate ao desmatamento. A inscrio deve ser feita, preferencialmente, pelo
rgo municipal ou ambiental, a ser requerida no prazo de 1 ano contado da sua
implantao, prorrogvel, uma nica vez, por igual perodo por ato do Chefe do Poder
Executivo. O CAR no ser considerado ttulo para fins de reconhecimento do direito de
propriedade ou posse, tampouco elimina outros cadastramentos necessrios. Reserva legal
j averbada na matrcula do imvel registrada em cartrio com seu permetro e localizao
dispensa a inscrio no CAR. O CAR contm: i) identificao do proprietrio/possuidor; ii)
comprovao da posse ou propriedade (ttuto); iii) situao ambiental (plantas, memorial
descritivo, coordenadas, APPs, etc.), sendo dispensada no caso de imvel menor que 4
mdulos fiscais (MF).
rea de Preservao Permanente (APP). toda rea protegida, coberta ou no por
vegetao nativa, com a funo ambiental de preservar os recursos hdricos, a paisagem, a
estabilidade geolgica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gnico de fauna e flora,
proteger o solo e assegurar o bem-estar das populaes humanas (art. 3, II). A vegetao
localizada em APP deve ser mantida pelo proprietrio da rea, possuidor ou ocupante
41

(obrigao propter rem). Natureza jurdica: vegetao de preservao permanente. STF
(RE 100.717-6) j reconheceu como sendo uma limitao administrativa de carter geral ao
direito de propriedade. So destinadas exclusivamente proteo de suas funes
ecolgicas e so caracterizadas pela intocabilidade e vedao de uso econmico direto.
Criao de APP: imposio legal (arts. 4 e 5 - faixas marginais de qualquer curso dgua
(ou somente natural perene e intermitente), entorno de lagos e lagoas, de reservatrios
dguas artificiais, das nascentes e olhos dgua perenes, em veredas, em encostas com
declividade superior a 45, restingas, manguezais, em altitude superior a 1.800m, qualquer
que seja a vegetao, etc.) e por declarao do Poder Executivo (art. 6 - em reas
declaradas de interesse social, com finalidade especfica v.g., conter a eroso do solo e
proteger restingas). reas de uso restrito: a) apicuns e salgados (arts. 3, XIV e XV; 11-A
- em carcinicultura e salinas); b) pantanal e plancie pantaneira (art. 10 - permitida a
explorao ecologicamente sustentvel); c) reas de inclinao entre 25 e 45 (art. 11 manejo florestal sustentvel e o exerccio de atividades agrossilvipastoris). Outras
restries: O poder pblico ainda poder (art. 70): a) proibir ou limitar o corte das espcies
da flora raras, endmicas, em perigo ou ameaadas de extino; b) declarar qualquer rvore
imune de corte. APP e rea urbana: reas no entorno a) dos lagos e lagoas naturais
(mnimo de 30m art. 4, II, b); b) reservatrio dgua artificial (15m a 30m - art. 5); c)
curso dgua para fins de regularizao fundiria em rea urbana consolidada (15m cada
lado - art. 65, 2); d) rea tombada como patrimnio histrico e cultural, a APP pode ser
redefinida para atender aos parmetros do ato do tombamento (art. 65, 3). Recuperao
de APP em rea urbana consolidada: arts. 64 e 65 reportam Lei 11.977/09 (Minha
Casa, Minha Vida) e disciplinam a regularizao fundiria de interesse social e interesse
especfico dos assentamentos em APP urbana consolidada. Conama e APP: STJ: Pelo
exame da legislao que regula a matria (Leis 6.938/81 e 4.771/65), verifica-se que
possui o Conama autorizao legal para editar resolues que visem proteo do meio
ambiente e dos recursos naturais, inclusive mediante a fixao de parmetros, definies e
limites de reas de Preservao Permanente, no havendo o que se falar em excesso
regulamentar. (REsp 994.881/SC, DJe 09/09/2009). Desapropriao: as reas de APP
devem entrar no cmputo do valor indenizatrio da desapropriao. Para o STJ no so
devidos juros compensatrios referentes s APPs (EREsp 12214/SP). No caso de matas
ciliares de rios navegveis, tambm APPs, o STJ entende que so bens pblicos dominiais,
na forma do art. 11 do Cdigo de guas, no ensejando indenizao (REsp 670.076 e
Smula 479/STF - as margens dos rios navegveis so de domnio pblico, insuscetveis de
expropriao e, por isso mesmo, excludas de indenizao).
Reserva legal: a) Delimitao (arts. 12 a 16): toda rea localizada no interior de uma
propriedade ou posse rural, delimitada nos termos do art. 12, com a funo de assegurar o
uso econmico de modo sustentvel dos recursos naturais do imvel rural, auxiliar a
conservao e a reabilitao dos processos ecolgicos e promover a conservao da
biodiversidade, bem como o abrigo e a proteo de fauna silvestre e da flora nativa (art.
3, III); Dupla funo: em propriedade ou posse rural, com a funo de assegurar o uso
econmico sustentvel dos recursos naturais e de auxiliar a conservao e a reabilitao
ambiental (art. 3, III). Admite manejo sustentvel, diferentemente da APP: trata-se de
floresta de explorao limitada: administrao da vegetao natural para a obteno de
42

benefcios econmicos, sociais e ambientais, respeitando-se os mecanismos de sustentao
do ecossistema (art. 3, VII). O manejo pode ser para consumo prprio (at 20m3/ano
dispensa autorizao, exige prvia declarao fundamentada do volume explorado arts.
17, 23, 66 4 e 20) ou comercial (art. 22 exige autorizao, no pode descaracterizar a
cobertura vegetal nem prejudicar a conservao das nativas ou diversidade de espcie,
devendo favorecer a regenerao das nativas), sendo livre a coleta de produtos florestais
no madeireiros, tais como frutos, cips, folhas e sementes (art. 21). Natureza jurdica:
pode ser caracterizada como limitao ao direito de propriedade, calcada na funo
socioambiental prevista constitucionalmente (Thom, p. 322). Deve ser cadastrada pelo
proprietrio ou possuidor e conservada pelo proprietrio, possuidor ou ocupante. No
fracionamento do imvel rural, inclusive para fins de reforma agrria, ser considerada a
rea antes do fracionamento. Ou seja, proibido o fracionamento para forar regime
diferenciado da pequena propriedade. A RL obrigao propter rem (art. 12, 2). A
competncia do rgo ambiental estadual ou instituio por ele habilitada (art. 14, 1).
Sua localizao considerar (critrio prioritrios): i) o plano de bacia hidrogrfica; ii) o
Zoneamento Ecolgico-Econmico; iii) a formao de corredores ecolgicos com outra
RL, com APP, com UC ou com outra rea legalmente protegida; iv) as reas de maior
importncia para a conservao da biodiversidade; e v) as reas de maior fragilidade
ambiental (art. 14, I a V). Percentuais mnimos em relao rea do imvel (art. 12): a)
Amaznia legal: 80%, no imvel em florestas; 35%, no imvel em cerrado; 20% no imvel
em campos gerais. Nas demais regies do pas, 20%. Formalizao: RL submete-se
aprovao somente aps incluso do imvel no CAR (art. 14, 1, c/c art. 29). Dispensada
a averbao no CRI. Protocolada a documentao exigida, ao proprietrio ou possuidor no
poder ser imputada sano administrativa por qualquer rgo ambiental, em razo da no
formalizao da RL (art. 14, 2). obrigatria a suspenso imediata das atividades em
rea de Reserva Legal desmatada irregularmente aps 22.7.08 (art. 17 3). Sem prejuzo
das sanes administrativas, cveis e penais cabveis, dever ser iniciado nas reas no
consolidadas, a recomposio da RL em at 2 anos contados do CoFlo, devendo ser
concludo nos prazo do art. 59/PRA (Programas de Regularizao Ambiental). Suspensa
autuaes por falta de RL em rea consolidada at que se esgote o prazo para o termo de
adeso ao PRA (art. 59, 4 e 5). RL em condomnio (ou coletiva) (art. 16): a) se usada
em outro imvel, as APPS do imvel que se beneficiar (original) podem ser descontadas; b)
em benefcio de imveis de nico ou diversos proprietrios; c) mesmo bioma; d) todos
inscritos no CAR; e) se imveis de Estados diferentes, RL em reas prioritrias da Unio e
Estados (art. 66, 6, II e III). Aproveitamento de APPs como RL: APPs podem ser
aproveitadas como RL objetivando sua preservao, desde que (art. 15): a) o imvel seja
includo no CAR; b) esse benefcio no implique a converso de novas reas para o uso
alternativo do solo; c) APP conservada ou em recuperao (admitindo reas no vegetadas).
Se a soma da cobertura vegetal com a APP em recuperao ou vegetada excedera o
percentual da RL, o excedente pode ser transformado em servido ambiental (art. 9 da Lei
6.938/81) ou CRA (art. 44, II). Se pequena propriedade ou posse, poder ser instituda CRA
da vegetao que integra a prpria RL (art. 44, 4). RL dispensa da obrigao: a)
empreendimentos de abastecimento pblico de gua e tratamento de esgoto (art. 12, 6); b)
concesso, permisso ou aturoizao para explorao de potencial de energia eltrica (art.
12, 7); c) implantao e ampliao de capacidade de rodovias e ferrovias (art. 12, 8).
43

RL Regularizao da rea consolidada (art. 66): se no houver ocupao em APP,
pode-se regualizar RL em rea consolidada, nos termos do art. 66, sem o PRA, sendo
obrigao propter rem ( 1). O proprietrio ou possuidor de imvel rural que detinha, em
22.7.08 rea de RL em extenso inferior ao estabelecido no art. 12, poder regularizar sua
situao, independentemente da adeso ao PRA, adotando as seguintes alternativas, isolada
ou conjuntamente: a) recompor a RL, a ser concluda de acordo com os critrios do rgo
ambiental competente, em at 20 anos, abrangendo, a cada 2 anos, no mnimo 1/10 da rea
total necessria sua complementao. Poder ser feita mediante o plantio intercalado de
espcies nativas com exticas ou frutferas ( 3). Ensejar ao proprietrio o direito
explorao econmica; b) permitir a regenerao natural da vegetao na RL; c) compensar
a RL, precedida pela inscrio no CAR, mediante: i) aquisio de CRA; ii) arrendamento
de rea sob regime de servido ambiental ou RL; iii) doao ao poder pblico de rea
localizada no interior de UC de domnio pblico pendente de regularizao fundiria; iv)
cadastramento de outra rea equivalente e excedente RL em outro imvel, desde que
localizada no mesmo bioma. Essas medidas de compensao no podero ser utilizadas
como forma de viabilizar a converso de novas reas para uso alternativo do solo. RL
pequenas propriedades rurais anistia: Nos imveis rurais que detinham, em 22.7.08,
rea de at 4MF e que possuam remanescente de vegetao nativa em percentuais inferiores
ao previsto no art. 12 (80%, 35% e 20%), a RL ser constituda com a rea ocupada com a
vegetao nativa existente em 22.7.08, vedadas novas converses para uso alternativo do
solo. Caractersticas: i) viabiliza a ocupao de areas consolidadas, mesmo que no
atendendo ao % de RL; ii) desnecessria a adoo de quaisquer das alternativas do art. 66
(recomposio, compensao, regenerao natural); iii) RL s incide sobre a cobertura
vegetal que havia em 22.7.08. Se no havia no h obrigao de recompor RL; iv) pequena
propriedade pode computar rvores frutferas, ornamentais ou industriais (art. 54). RL
intertemporalidade regularizao de rea consolidada: Os proprietrios ou
possuidores de imveis rurais que realizaram supresso de vegetao nativa respeitando os
percentuais de RL previstos pela legislao em vigor poca em que ocorreu a supresso
so dispensados de promover a recomposio, compensao ou regenerao para os
percentuais exigidos nesta Lei (art. 68). Os proprietrios ou possuidores de imveis rurais
podero provar essas situaes consolidadas por documentos tais como a descrio de fatos
histricos de ocupao da regio, registros de comercializao, dados agropecurios da
atividade, contratos e documentos bancrios relativos produo, e por todos os outros
meios de prova em direito admitidos ( 1). Os proprietrios ou possuidores de imveis
rurais, na Amaznia Legal, e seus herdeiros necessrios que possuam ndice de RL maior
que 50% de cobertura florestal e no realizaram a supresso da vegetao nos percentuais
previstos pela legislao em vigor poca podero utilizar a rea excedente de Reserva
Legal tambm para fins de constituio de servido ambiental, CRA e outros instrumentos
congneres previstos no CoFlo ( 2). RL no permetro urbano: Insero do imvel rural
em permetro urbano. Definido em lei municipal, no desobriga o proprietrio ou posseiro
da manuteno da RL, que s ser extinta concomitantemente ao registro do parcelamento
do solo, consoante diretrizes do PDU (art. 19). b) Regime de proteo (arts. 17 a 24); c)
Necessidade de informar para autorizao de supresso de vegetao (art. 26, 4, II);
d) Necessidade de informar no Cadastro Rural (art. 29, 1, c/c art. 31); e) Exigncia de
Plano de Manejo Florestal Sustentvel (art. 32, II); f) Pode gerar instrumentos econmicos
44

como incentivo fiscal ou pagamento por servio ambiental (art. 41); g) Relao com a Cota
de Reserva Ambiental (art. 44); h) em ARC (art. 66 a 68); i) Relao com a servido
ambiental (art. 79):
Interveno ou supresso em APPs e RL. Excees: a) a interveno ou a supresso de
vegetao nativa em APP somente ocorrer nas hipteses de utilidade pblica, de interesse
social ou de baixo impacto ambiental previstas no CoFlo (art. 8); b) supresso de
vegetao nativa protetora de nascentes, dunas e restingas somente poder ser autorizada
em caso de utilidade pblica (art. 8, 1); c) dispensa a autorizao do rgo ambiental
competente para a execuo, em carter de urgncia, de atividades de segurana nacional e
obras de interesse da defesa civil destinadas preveno e mitigao de acidentes em reas
urbanas (art. 8, 3); d) veda o direito regularizao de futuras intervenes ou
supresses de vegetao nativa, alm das previstas no CoFlo (art. 8, 4); e) no h APP
no entorno dos reservatrios dgua artificiais que no decorrem de barramento ou
represamento de cursos dgua ( 1, art. 4); f) no h APP no entorno das acumulaes
naturais ou artificiais de gua com superfcie inferior a 1 ha ( 4, art. 4); g) permitido o
plantio de culturas temporrias e sazonais de vazante de rios ou lagos em pequena
propriedade ou posse rural familiar, nas condies que especifica ( 5, art. 4); h)
permitida, em imveis rurais com at 15 mdulos fiscais (MF), a aquicultura em margem
de curso dgua natural e entorno de lagos e lagoas naturais ( 6, art. 4), atendidas as
condies legais; i) permitida supresso/interveno em restinga fixadora de duna ou
estabilizadora de mangue e supresso em manguezal se, em qualquer dos casos, a funo
ecolgica do manguezal estiver comprometida, para execuo de obras habitacionais e de
urbanizao, inseridas em projetos de regularizao fundiria de interesse social, em reas
urban de APP p as consolidadas ocupadas por populao de baixa renda. ( 2, art. 8); j)
permitida a ocupao ara regularizao fundiria de interesse social e de interesse
especfico, ambos em rea urbana consolidada (arts. 64 e 65); k) livre acesso de pessoas e
animais em APP para obteno de gua e atividade de baixo impacto ambiental (art. 9).
Utilidade pblica: as hipteses de supresso ou restrio de APPs em razo de utilidade
pblica esto previstas no art. 3, VIII (ex. atividades de segurana nacional e proteo
sanitria e atividades e obras de defesa civil); Interesse social: as hipteses de supresso ou
restrio de APPs em razo de interesse social art. 3, IX (ex. atividades imprescindveis
proteo da integridade da vegetao nativa e a regularizao fundiria de assentamentos
ocupados por populao de baixa renda); Atividades eventuais ou de baixo impacto
ambiental: hipteses previstas no art. 3, X (ex. implantao de trilhas para o
desenvolvimento do ecoturismo e explorao agroflorestal e manejo florestal sustentvel,
comunitrio e familiar). Obs: o art. 225, 1, III, da CF estabelece, em relao aos espaos
territoriais especialmente protegidos, que a alterao e a supresso permitidas somente
atravs de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que
justifiquem sua proteo. Interpretando o dispositivo, na ADI 3540-1/DF (ajuizada contra
artigo do antigo Cdigo Florestal), o STF julgou constitucional a autorizao, por ato da
Administrao Pblica, para realizao de obras/atividades que impliquem a supresso de
vegetao em rea de preservao permanente, desde que mantida sempre a integridade dos
atributos ambientais da rea, ou seja, tal supresso ou alterao no pode prejudicar a
vocao do espao territorial especialmente protegido.
45

rea rural consolidada (ARC): rea de imvel rural com ocupao antrpica
preexistente a 22.7.08, com edificaes, benfeitorias ou atividades agrossilvipastoris,
admitida, neste ltimo caso, a adoo do regime de pousio (art. 3, IV). Anistia para ARC:
O art. 61-A autoriza a continuidade das atividades agrossilvipastoris, de ecoturismo e de
turismo rural em ARC, sendo necessria a recomposio nos seguintes termos: a) as regras
do 61-A consideram a rea dos imveis em 22.7.09, portanto desconsidera fracionamento e
unificaes posteriores; b) recomposio no se aplica s residncias e infraestrutura da
atividade, que podem permanecer ( 12); c) atividades em APPs situadas em UC de
proteo integral j criada no podem ser consideradas como consolidadas, salvo previso
em contrrio em plano de manejo ( 16); d) Para imveis rurais com reas consolidadas em
APP: 1) ao longo de cursos dgua naturais, obrigatria a recomposio de no mnimo 5m e
no mximo 100m a depender da quantidade de mdulos fiscais; 2) no entorno de nascentes
e olhos dgua perenes deve recompor no mnimo 15m (5); 3) Lagos e lagoas naturais:
mn. 5m e max. 30 m (6); 4) Veredas: mn. 30m e max. 50 m (7). Em ARC em encosta,
borda de tabuleiro ou chapada, topos de morros, montes, montanhas e serras e em altitudes
superiores a 1800m ser admitida a manuteno de atividades florestais, culturas de
espcies lenhosas, perenes ou de ciclo longo, bem como da infraestrutura fsica associada
ao desenvolvimento de atividades agrossilvipastoris, vedada a converso de novas reas
para uso alternativo do solo (art. 63). Anistias: Posio do MP: anistias contrariam a)
princpio da proibio do retrocesso; b) princpio da prevalncia dos direitos humanos e da
cooperao entre os povos para o progresso da humanidade (art. 4, II e IX, da CRFB); c)
direitos adquiridos da sociedade ao patamar mnimo de preservao dos processos
ecolgicos essenciais integridade de seus atributos (art. 225, 1, I e III, CRFB); d)
eficcia negativa das normas constitucionais o CoFlo d direcionamento contrrio a um
direito fundamental protegido por clusula ptrea.
Pequena propriedade ou posso rural familiar: aquela explorada mediante o trabalho
pessoal do agricultor familiar e empreendedor familiar rural, incluindo os assentamentos e
projetos de reforma agrria, e que atenda ao disposto no art. 3 da Lei no 11.326/2006 Poltica Nacional de Agricultura Familiar, (art. 3, V). Regras diferenciadas (arts. 52 a
58): a) atividades de interesse social ou de baixo impacto ambiental (art. 3, IX, b e X,
e e j); b) admite culturas temporrias e sazonais de vazante de ciclo curto (art. 4, 5);
c) manejo florestal simplificado (art. 31, 6); d) adequao de atividade em APP: basta
declarao e Cadastro Ambiental Rural (CAR) para a atividade eventual e de baixo impacto
(art. 52); e) margem gradativa de curso dgua em rea consolidada (art. 61-A, limitado
pelo art. 61-B); f) reserva legal: procedimento simplificado para registro no CAR e gratuito
(art. 53), computando rvores frutferas, ornamentais ou industriais em reas consolidadas
(art. 54); g) limites de recomposio: art. 61-B, I e II. Esse tratamento diferenciado
estendido s: i) propriedades ou posse rural com at 4 MF que desenvolvam atividades
agrossilvipastoris; ii) terras indgenas demarcadas; iii) demais reas tituladas de povos e
comunidades tradicionais que faam uso coletivo do seu territrio (art. 3, p.u).
Proibio do uso de fogo e do controle dos incndios (art. 38 a 40): regra: proibio.
Exceo: i) queima controlada autorizada, inclusive em UC de acordo com o plano de
manejo; ii) pesquisa cientfica; iii) preveno e combate a incndio; iv) agricultura de
46

subsistncia. A responsabilizao exige comprovao do nexo causal (ao do
proprietrio/preposto e o dano). necessria a elaborao, atualizao e implantao de
planos de contingncia para o combate aos incndios florestais em reas pblicas ou
privadas, com vegetao nativa ou plantios florestais, devero elaborar, atualizar e
implantar, a ser elaborado pelos rgos do Sisnama ou particulares encarregados da gesto
florestal.
Comrcio e exportao de plantas vivas e outros produtos oriundos da flora nativa
(art. 37): dependero, respectivamente, de licena dos rgos estadual e federal competente
do Sisnama e de registro no Cadastro Tcnico Federal de Atividades Potencialmente
Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, previsto no art. 17 da Lei 6.938/1981.
Programa de apoio e incentivo preservao e recuperao (arts. 41 a 50): a ser
institudo pelo Poder Executivo Federal, abrangendo as seguintes linhas de ao: i)
pagamento ou incentivo a servios ambientais (art. 41, I - ex. de servios: programas de
carbono, manuteno de APP, RL ou reas de uso restrito, regulao do clima, etc.). O
incentivo prioritrio para agricultor familiar ( 7) e esse programa deve integrar os
sistemas em mbito nacional e estadual; ii) compensao pela conservao ambiental
atravs, p.ex., dos seguintes instrumentos (art. 41, II): crdito agrcola, seguro agrcola,
crditos tributrios (ITR); iii) incentivos para aes de recuperao, conservao e uso
sustentvel de florestas (art. 41, III - ex.: programas de fomento comercializao e
pesquisa).
Cota de Reserva Ambiental (CRA) (arts. 44 a 50): mecanismo institudo pelo CoFlo
para viabilizar a compensao ambiental em reas de vegetao nativa inferior ao mnimo
legal. A CRA um ttulo nominativo representativo de rea com vegetao nativa,
existente ou em processo de recuperao, sob regime de servido ambiental, de RPPN, de
RL instituda voluntariamente sobre a vegetao que exceder os percentuais estabelecidos
em lei, ou existente em propriedade rural localizada no interior de UC de domnio pblico
que ainda no tenha sido desapropriada. Tais cotas podero ser negociadas com
proprietrios cujas terras apresentem percentual de vegetao nativa inferior ao mnimo
exigido em lei (Thom, p. 348). Para requerer a CRA, o imvel deve estar includo no
CAR, devendo ser apresentados os documentos elencados no 1 do art. 45. 1 CRA = 1ha.
A CRA deve ser averbada em cartrio e inserida em registros especficos. Pode ser
transferida, onerosa ou gratuitamente, a pessoa fsica ou a pessoa jurdica de direito
pblico ou privado, mediante termo assinado pelo titular da CRA e pelo adquirente e s
produz efeito uma vez registrado o termo em sistema nico de controle. A CRA s pode ser
utilizada para compensar Reserva Legal de imvel rural situado no mesmo bioma da rea
qual o ttulo est vinculado. A competncia para aprovao do Ibama, podendo ser
delegada ao Estado. O proprietrio do imvel o responsvel pela manuteno da
vegetao. O cancelamento poder ser feito por requerimento do proprietrio rural, pelo
trmino do prazo da servido ambiental e por deciso do rgo competente (art. 50).
Programa de Regularizao Ambiental (PRA) Federal: (arts. 59 e 60): a) Finalidade:
regularizar atividade produtiva em descompasso com o antigo Cdigo Florestal; b)
Destinatrios: possuidores e proprietrios rurais com edificaes, benfeitorias ou
47

atividades agrossilvopastoris consolidadas (ocupao at 22.7.09), incluindo o pousio,
ecoturismo e turismo rural em reas rurais (art. 61-A); c) Prazo para regulamentao: do
PRA pela Unio e Estados: 1 anos aps a publicao do CoFlo, prorrogvel por 1 vez. d)
Prazo para adeso: 1 ano aps a regulamentao, prorrogvel 1 vez, se j houver CAR
implantado. Os Estados convocaro os interessados (proprietrios/possuidores) para firmar
termo de compromisso. e) Termo de compromisso efeitos: i) a assinatura do TC
suspende as sanes e a punibilidade por crimes definidos nos arts. 38, 39 e 48 da Lei
9.605/98 enquanto o TC estiver sendo cumprido; ii) impede novas autuaes por infraes
cometidas antes de 22.7.09 em APP, RL e uso restrito; iii) o cumprimento do TC implica na
regularizao do uso e, se houver multa j aplicada, esta ser convertida em servios de
preservao, melhoria e recuperao da qualidade do meio ambiente, extinguindo a
punibilidade. Da publicao do CoFlo at findo o prazo de adeso, autorizada a
continuidade das atividades desenvolvidas (agrossilvipastoris, de ecoturismo e de turismo
rural) nas reas de que trata o caput do art. 61-A, as quais devero ser informadas no CAR
para fins de monitoramento, sendo exigida a adoo de medidas de conservao do solo e
da gua.
Explorao florestal, transporte e DOF: vide ponto 19.c.
Servido ambiental: art. 79 altera o art. 9 da Lei 6.938/81, incluindo artigos 9-A, 9-B e
9-C. O proprietrio ou possuidor de imvel pode, por instrumento pblico ou particular ou
por termo administrativo, limitar o uso de toda a sua propriedade ou de parte dela para
preservar, conservar ou recuperar os recursos ambientais existentes, instituindo servido
ambiental. Prazo: mnimo de 15 anos. Forma e formalizao: requisitos mnimos
previstos no 1 do art. 9-A da Lei 6.938/81, a ser averbado no CRI (4, art. 9-A), sendo
vedada a alterao da destinao da rea no prazo da servido (6). Poder ser onerosa ou
gratuita, temporria ou perptua (art. 9-b) e a servido ambiental perptua equivale, para
fins creditcios, tributrios e de acesso aos recursos de fundos pblicos, RPPN. Regime
de proteo mnimo equivalente RL, no se aplicando s reas mnimas de APP e RL
(3 e 4, art. 9-A). Cesso, alienao e transferncia: o instrumento deve ser averbado
na matrcula do imvel, devendo conter os requisitos mnimos elencados no 1 do art. 9-C.
O 2 e o 3 estipula os deveres mnimos do proprietrio do imvel serviente e do detentor
da servido ambiental, respectivamente.
Quilombolas: remanescentes de comunidades quilombolas e outras populaes
extrativistas e tradicionais em reas rurais, onde o abastecimento de gua se d pelo esforo
prprio dos moradores so consideradas atividades eventuais ou de baixo impacto
ambiental (art. 3, X, e).
Principais alteraes do novo cdigo florestal. O cdigo: (i) estendeu as APPs ao redor
de lagos e lagoas naturais e reservatrios artificiais (art. 4, I e III); (ii) dispensou o
estabelecimento das faixas de rea de Preservao Permanente no entorno das
acumulaes naturais ou artificiais de gua com superfcie inferior a um (1) hectare; (iii)
beneficiou, em inmeras situaes, a produo na pequena propriedade ou posse rural
familiar, conceituada como aquela explorada mediante o trabalho pessoal do agricultor
familiar e empreendedor familiar rural, incluindo os assentamentos e projetos de reforma
48

agraria, e que atenda ao disposto no art. 3o da Lei 11.326/2006; (iv) passou a admitir,
tambm, a prtica da agricultura nas matas ciliares e na reas do entorno dos lagos e lagoas
naturais dos imveis rurais com at 15 mdulos fiscais, ou seja, passou a ser lcita a
produo de organismos aquticos como crustceos, peixes e anfbios para uso do ser
humano (art. 6o, 4o); (v) Instituiu o Cadastro Ambiental Rural CAR no mbito do
Sistema Nacional de Informao sobre o meio ambiente SINIMA; (vi) inovou, ao dispor
que o registro da Reserva Legal no CAR desobriga a averbao no Cartrio de Registro de
Imveis (art. 18o, 4o); permitiu ao proprietrio/possuidor computar as reas de
Preservao Permanente APP existentes em sua propriedade no clculo da Reserva Legal,
para que possa, com isso, alcanar o percentual mnimo exigido; (vii) apresentou s
propriedades rurais instrumentos compensatrios em caso de reas de Reserva Legal com
percentual inferior ao mnimo exigido em lei. Um deles, nos casos de propriedades rurais
contguas, a denominada Reserva Legal condominial; (viii) previu o DOF Documento
de Origem Florestal, documento que formaliza o licenciamento ambiental necessrio para o
transporte, por qualquer meio, e o armazenamento de madeira, lenha, carvo e outros
produtos ou subprodutos florestais oriundos de florestas de espcies nativas, para fins
comerciais ou industriais (art. 36, caput e pargrafos).
ADIs do MPF contra dispositivos do novo Cdigo Florestal. A PGR ajuizou ADIs para
questionar dispositivos do novo cdigo florestal: a ADI 4901 questiona o artigo 12
(pargrafos 4, 5, 6, 7 e 8), que trata da reduo da reserva legal (em virtude da
existncia de terras indgenas e unidades de conservao no territrio municipal) e da
dispensa de constituio de reserva legal por empreendimentos de abastecimento pblico de
gua, tratamento de esgoto, explorao de energia eltrica e implantao ou ampliao de
ferrovias e rodovias. A PGR aponta os prejuzos ambientais decorrentes das modificaes
legislativas e argumenta que o novo Cdigo fragiliza o regime de proteo das reas de
preservao permanente e das reservas legais, que podem ser extintas de acordo com a
nova legislao. Outros pontos questionados pela PGR na primeira ADI so os que preveem
a compensao da reserva legal sem que haja identidade ecolgica entre as reas e a
permisso do plantio de espcies exticas para recomposio da reserva legal. O novo
Cdigo ainda permite a consolidao das reas que foram desmatadas antes das
modificaes dos percentuais de reserva legal, item que tambm questionado.
ADI 4902: questiona, o pargrafo 3 do artigo 7, que permitiria novos desmatamentos sem
a recuperao daqueles j realizados irregularmente. O artigo 17, por sua vez, isentaria os
agricultores da obrigao de suspender as atividades em reas onde ocorreu desmatamento
irregular antes de 22 de julho de 2008. Dispositivos inseridos no artigo 59, sustenta a ao,
inserem uma absurda suspenso das atividades fiscalizatrias do Estado, bem como das
medidas legais e administrativas de que o poder pblico dispe para exigir dos
particulares o cumprimento do dever de preservar o meio ambiente e recuperar os danos
causados. Nos artigos 61 e 63 estaria presente a possibilidade de consolidao de danos
ambientais decorrentes de infraes anteriores a 22 de julho de 2008. Os trechos
impugnados chegam ao absurdo de admitir o plantio de at 50% de espcies exticas em
reas de preservao permanente.
ADI 4903: a PGR questiona a reduo da rea de reserva legal prevista pela nova lei. Com
base no artigo 225 da CF, pede-se que sejam declarados inconstitucionais os seguintes
dispositivos da Lei n 12.651/12: artigo 3, incisos VIII, alnea b, IX, XVII, XIX e
49

pargrafo nico; artigo 4, III, IV, pargrafos 1, 4, 5, 6; artigos 5, 8, pargrafo 2;
artigos 11 e 62. Entre os pedidos da ao, a PGR ressalta que, quanto s reas de
preservao permanente proteo estabelecidos pelo rgo federal competente [Conselho
Nacional de Meio Ambiente].
Questes de prova oral:
(26 CPR oral) Fale sobre a competncia para instituir florestas.
(26 CPR Oral) questo referente tambm ao ponto 6 C) 32) O
que reserva legal, rea de preservao permanente e
servido ambiental?
(26 CPR Oral) Quais as alteraes do novo Cdigo Florestal?
Questes objetivas
(27 CPR) 38. ANALISE OS ITENS ABAIXO E RESPONDA EM
SEGUIDA:
I - A reserva legal tem natureza jurdica de limitao administrativa, sendo imposta ao
proprietrio ou possuidor de imvel rural com o objetivo de assegurar o uso econmico
sustentvel dos recursos naturais naquela rea, auxiliar a conservao e a reabilitao dos
processos ecolgicos e promover a conservao da biodiversidade, bem como o abrigo e a
proteo de fauna silvestre e da flora nativa.
II - A reserva legal uma categoria de unidade de conservao de uso sustentvel instituda
em rea pblica ou particular, com a funo bsica de compatibilizar a conservao da
natureza com o uso sustentvel de parcela dos seus recursos naturais.
III - A obrigao de recompor a rea de preservao permanente de carter real,
transmitindo-se ao sucessor em caso de transferncia de domnio ou posse do imvel.
IV -A reserva legal constitui um mnimo ecolgico do imvel rural, sendo imposta pelo
Poder Pblico de forma geral e gratuita, mas, em caso de desapropriao, o proprietrio tem
direito a indenizao referente cobertura florstica nela existente, desde que fiquem
demonstradas a existncia de aproveitamento econmico da vegetao da reserva legal,
autorizao ambiental e regular plano de manejo aprovado pelo rgo competente.
Responda, agora:
a) (
) Todos os itens esto errados.
b) (
) Somente o item II est errado.
c) (
) Somente os itens I e III esto certos.
d) (
) Somente os itens I e IV esto certos.
Assertiva a correta. A primeira parte do item I afirma ter a reserva legal natureza
jurdica de limitao administrativa. CORRETO (fundamentao doutrinria c/c Lei
12651/2012). A segunda parte do item I, refere-se ao conceito de Reserva Legal que est
identificado no art. 3, inciso III da Lei 12651/2012. Tambm est CORRETO.
Assertiva b incorreta. O item est ERRADO, pois a Reserva Legal no uma
categoria de unidade de conservao de uso sustentvel. Fundamentao: art. 7, inc. II, Lei
9985/2000 e art. 12 da Lei 12651/12.
Assertiva c correta. Com fundamentao direta no art. 7, pargrafos 1 e 2 (mais
50

precisamente no paragrfo2) da Lei 12.651/2012.
Assertiva d correta. Ao meu ver o mais polmico dos quatro. Porm, acho que o item
est CORRETO.Com base no argumento de que, segundo o art. 17, pargrafo 1 da Lei
12651/2012, possvel a explorao econmica da Reserva Legal mediante manojo
sustentvel. E, de acordo com o REsp. 1015539/MG de 06/12/12 a cobertura florstica no
explorada previamente no d ensejo a indenizao. E, o Ag. Reg. no REsp 1016440/BA de
04/09/2012, refere-se prvia e lcita explorao econmica.
GABARITO SUGERIDO: Alternativa B
(26 CPR) ASSINALE O ITEM VERDADEIRO:
a) ( ) De acordo com a legislao ambiental, o regime de preservao permanente pode
incidir em reas pblicas ou particulares, rurais ou urbanas.
b) ( ) O regime de preservao permanente no pode afetar reas existentes em espaos j
submetidos a outro regime de proteo, sob pena de superposio de limitaes
administrativas.
c) ( ) De acordo com a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, nos processos de
desapropriao de bens imveis, a vegetao sujeita a regime de preservao permanente
ali existente pode ser computada para efeito de indenizao, independentemente de ser, ou
no, suscetvel de explorao econmica.
d) ( ) Tendo em vista a competncia concorrente em matria de proteo da flora, Estados e
Distrito Federal podem reduzir, em carter suplementar, as reas de preservao
permanente institudas por legislao federal, desde que o faam por intermdio de decreto
do Chefe do Poder Executivo.
Comentrios:
O item a est correto, conforme art. 7 do novo Cdigo Florestal: art. 7 A vegetao
situada em rea de Preservao Permanente dever ser mantida pelo proprietrio da rea,
possuidor ou ocupante a qualquer ttulo, pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou
privado.
O item b est incorreto, conforme art. 12 da Lei 12.651/12 Todo imvel rural deve
manter rea com cobertura de vegetao nativa, a ttulo de Reserva Legal, sem prejuzo da
aplicao das normas sobre as reas de Preservao Permanente, observados os seguintes
percentuais mnimos em relao rea do imvel, excetuados os casos previstos no art. 68
desta Lei: (...)
O item c est errado, porque firme a jurisprudncia do STJ sobre a
inindenizabilidade, como regra, das reas de Preservao Permanente, j que no
passveis de explorao econmica direta.(REsp 146.356)
O item d errado, porque o Estado no pode legislar contrariamente norma geral da
Unio e porque a supresso de rea de preservao permanente deve ser feita por lei, e no
por ato do executivo.
Gabarito oficial: A
51

Ponto 4.a. Princpios de Direito Ambiental.
Principais obras consultadas: Resumo do 26 CPR. Caderno pessoal. THOM, Romeu.
Manual de Direito Ambiental. Ed. JusPODIVM, 2011; AMADO, Frederico Augusto di
Trindade. Direito Ambiental esquematizado. Ed. Mtodo, 2011.
Legislao bsica: art. 225 da Constituio.
A Constituio de 1988 agasalhou princpios que registram a especial preocupao com a

temtica da proteo ambiental. Em vrios momentos, a Constituio Federal refere-se a
princpios e normas-princpio de contedo ambientalista, instituindo uma ordem
constitucional ambiental.
1. Princpio da Preveno. Vem previsto implicitamente no art. 225, da CF. Traz a ideia
que se h base cientifica para prever os danos ambientais decorrentes de determinada
atividade lesiva ao meio ambiente, deve-se impor ao empreendedor condicionantes no
licenciamento ambiental para mitigar ou elidir os prejuzos. Trabalha com risco certo,
conhecido ou concreto. Por preveno ambiental temos que o ato, ao, disposio,
conduta, que busca evitar que determinado e conhecido mal, dano, leso ou intemprie, de
origem humana, venha a agir sobre o Meio Ambiente, tornando-o, fragmentadamente ou
em um todo regional ou total, de menor qualidade, reduzindo-se seu equilbrio ecolgico, e
consequentemente a boa qualidade de vida tanto dos viventes atuais como daquelas pessoas
que ainda esto por vir, em futuras geraes, possibilitando a perpetuao da espcie
humana na Terra.
2. Princpio da Precauo. Se determinado empreendimento puder, dentro de uma base
razovel de probabilidade, causar danos ambientais srios ou irreversveis, apesar da
inexistncia de certeza cientifica quanto aos efeitos dos danos e sua extenso, o
empreendedor dever ser compelido a adotar medidas de precauo para elidir ou reduzir
os riscos ambientais para a populao. Este princpio se volta ao risco incerto,
desconhecido ou abstrato, incidindo a mxima in dubio pro natura ou salute, pois, quando
houver ameaa de danos srios ou irreversveis, a ausncia de absoluta certeza cientfica
no deve ser utilizada como razo para postergar medidas eficazes e economicamente
viveis para precaver a degradao ambiental. Previsto expressamente na Declarao do
Rio (ECO 92). A primeira lei que expressamente previu o princpio foi a da Biossegurana
(Lei n 11.105/05 art. 1). Duas convenes internacionais promulgadas pelo Brasil
inseriram o princpio da precauo em seus textos: a CONVENO DA DIVERSIDADE
BIOLGICA e a CONVENO QUADRO DAS NAES UNIDAS SOBRE A
MUDANA DO CLIMA, sendo que ambas apontam, da mesma forma, quais as finalidades
do emprego do princpio da precauo: evitar ou minimizar os danos ao meio ambiente.
52

Do mesmo modo, as duas convenes so aplicveis quando houver incerteza cientfica
diante da ameaa de reduo ou de perda da diversidade biolgica ou ameaa de danos
causadores de mudanas do clima. Com observncia nesse princpio admite-se a inverso
do nus da prova em processos ambientais. Nesse sentido: 5. O princpio da precauo,
aplicvel hiptese, pressupe a inverso do nus probatrio, transferindo para a
concessionria o encargo de provar que sua conduta no ensejou riscos para o meio
ambiente e, por consequncia, aos pescadores da regio. (...)7. A inverso do nus da
prova, prevista no art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, contm comando
normativo estritamente processual, o que a pe sob o campo de aplicao do art. 117 do
mesmo estatuto, fazendo-a valer, universalmente, em todos os domnios da Ao Civil
Pblica, e no s nas relaes de consumo (REsp 1049822/RS, Rel. Min. Francisco
Falco, Primeira Turma, DJe 18.5.2009). (...). (REsp 883.656/RS, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe 28/02/2012).
Como contrapartida dessa inverso do nus, direito subjetivo do suposto infrator a
realizao de percia para comprovar a ineficcia poluente de sua conduta (REsp
1060753/SP)
3. Princpio do desenvolvimento sustentvel. Prega que haja um desenvolvimento
econmico que observe a capacidade mxima de suporte dos ecossistemas, pois as
presentes geraes devero consumir as parcelas necessrias dos recursos naturais sem
privar as futuras geraes das suas pores. Numa viso ecointegradora, trata-se de
estabelecer um liame entre o direito ao desenvolvimento, em todas as suas dimenses
(humana, fsica, econmica, poltica, cultural, social), e o direito a um ambiente sadio,
edificando condies para que a humanidade possa projetar o seu amanh. A Constituio
Federal alberga esse princpio, no artigo 170, caput, e inciso VI, e artigo 225, caput. E
muito antes do Texto Constitucional, a Lei n. 6.938/1981, que adotou a Poltica Nacional do
Meio Ambiente, j elencava entre os objetivos do PNMA a compatibilizao do
desenvolvimento econmico e social com a preservao da qualidade do meio ambiente e
do equilbrio ecolgico (artigo 4, I). A Declarao de Estocolmo j acentuava, tambm, no
Princpio 4, que os Estados, ao planejarem o desenvolvimento econmico, devem atribuir
ateno especial conservao da natureza, evitando-se, ao mesmo tempo, o risco de
esgotamento dos recursos naturais (Princpio 5). O desenvolvimento sustentvel traz em si
o reconhecimento de que os recursos naturais no so inesgotveis. Ao mesmo tempo,
expressa a compreenso de que no pode haver desenvolvimento pleno se os caminhos
trilhados para sua consecuo desprezarem um sistema de explorao racional e equilibrada
do meio ambiente. E mais: desenvolvimento sustentvel implica necessariamente melhoria
da qualidade de vida dos povos que habitam o planeta, impondo-se, nesse sentido, a
reduo das desigualdades socioeconmicas. O STF de maneira vinculante validou a
vedao regulamentar importao de pneus usados, pois h afetao ao desenvolvimento
sustentvel e a sade, uma vez que os resduos slidos geram um grande passivo ambiental
(ADPF 101). A diversidade de concepes sobre a sustentabilidade pode ser resumida
atravs de trs distintas configuraes/correntes trazidas por Renn: a) antropocentrismo
utilitarista: considera a natureza como principal fonte de recurso para atender as
necessidades do ser humano. Predominante desde a Revoluo Industrial at meados de
1950; b) antropocentrismo protecionista (atual corrente): tem a natureza como um bem
53

coletivo essencial que deve ser preservado como garantia de sobrevivncia e bem-estar do
homem. Impe-se, por conseguinte, equilbrio entre as atividades humanas e os processos
ecolgicos essenciais; c) ecocentrica: entende que a natureza pertence a todos os seres
vivos, e no apenas ao homem, exigindo uma conduta de extrema cautela em relao
proteo dos recursos naturais, com clara orientao holstica.
4. Princpio do Poluidor-Pagador. Tem previso constitucional (art. 225, 3). Pelo
citado princpio dever o empreendedor responder pelos custos sociais da degradao
causada por sua atividade impactante, devendo-se agregar esse valor no custo produtivo da
atividade, para se evitar que se privatizem os lucros e se socializem os prejuzos ambientais,
que tambm devero ser internalizados. Este Princpio no dever ser interpretado de forma
que haja abertura para a poluio incondicionada, desde que se pague (no pagadorpoluidor), s podendo o poluidor degradar o meio-ambiente dentro dos limites de tolerncia
previstos na legislao ambiental, aps regular licenciamento ambiental. Este princpio,
analisado sob o prisma constitucional, aceita duas interpretaes: i) obrigao de
reparao. O princpio se traduz na obrigao de reparar os danos e prejuzos, sendo
inclusive denominado por alguns doutrinadores como princpio da reparao ou princpio
da responsabilidade. So decorrncias desse aspecto: a) Responsabilidade civil objetiva
(prevista pela Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente, no art. 14, 1); b) prioridade da
reparao especfica do dano ambiental, em detrimento da converso da obrigao de fazer
em pagar o equivalente em dinheiro (somente caso for infrutfera tal possibilidade, poder
recair a condenao sobre pecnia art. 4, PNMA); c) solidariedade para suportar os danos
causados ao meio ambiente; ii) incentivo negativo ou carter repressivo. O poluidor, uma
vez identificado, deve suportar as despesas de preveno ambiental. Um exemplo prtico
do princpio do poluidor-pagador decorre da obrigao dos fabricantes de pilhas e baterias
que contenha chumbo, cdmio e Mercrio, e de pneumticos, de lhes dar destinao
ambientalmente correta.
5. Princpio do Usurio-Pagador. As pessoas que utilizam recursos naturais devem pagar
pela sua utilizao, mesmo que no haja poluio, sendo mais abrangente que o Princpio
do Poluidor-pagador, a fim de demonstrar a economicidade dos recursos naturais,
racionalizando o seu uso e angariando recursos em prol do equilbrio ambiental. Ex. uso da
gua. O usurio aquele que no causa poluio. Paga por um direito outorgado pelo poder
pblico.
6. Princpio da Cooperao entre os povos. A integrao e a cooperao no campo da
proteo do meio ambiente determinam a conjugao de esforos entre sociedade e Estado,
no sentido da realizao de uma poltica ambiental consentnea com o valor a ser
protegido. Nessa mesma linha, o carter transfronteirio do processo de degradao do
meio ambiente aponta para a necessidade de implementao de mecanismos de cooperao
internacional, mediante a inspirao do princpio em tela. Os fenmenos poluidores
geralmente ultrapassam as divisas territoriais de uma nao e atingem o territrio de outra,
a exemplo da emisso de poluentes na atmosfera que venham a causar o efeito estufa e
chuva cida. A cooperao internacional no campo da proteo do meio ambiente encontrase registrada nos Princpios 7, 9, 12, 18, 19 e 27 da Declarao do Rio sobre Meio
54

Ambiente e Desenvolvimento (ECO/1992).
7. Princpio da Solidariedade intergeracional ou equidade. Inspirado na parte final do
caput do art. 225, da CF, que prev que as presentes geraes devem preservar o meio
ambiente e adotar polticas ambientais para a presente e as futuras geraes, no podendo
utilizar os recursos ambientais de maneira irracional de modo que prive seus descendentes
do seu desfrute.
8. Princpio da natureza pblica da proteo ambiental. dever irrenuncivel do Poder
Pblico promover a proteo do meio ambiente, por ser bem difuso e indispensvel vida
humana sadia e tambm da coletividade. A afirmao de que a proteo ambiental obedece
a uma diretriz de ndole pblica repercute a ideia de que o plexo normativo deve atender
primacialmente aos objetivos permeados por toda a sociedade, cabendo-lhe apenas
secundariamente tutelar os chamados direitos subjetivos individuais. Noutras palavras, a
dimenso coletiva deve preponderar, via de regra, sobre os interesses individuais.
9. Princpio da Participao Comunitria. Pontifica que as pessoas tm o direito de
participar ativamente das decises polticas ambientais, em decorrncia do sistema
democrtico semidireto, uma vez que os danos ambientais so transindividuais. Esse
princpio se concretiza nas audincias pblicas em licenciamentos ambientais mais
complexos (EIA/RIMA). Consiste, portanto, no: (i) dever jurdico de proteger e preservar o
meio ambiente; (ii) direito de opinar sobre as polticas pblicas; e (iii) direito de utilizar os
mecanismos de controle polticos (plebiscito, referendo, iniciativa popular), judiciais (ao
popular, ao civil pblica) e administrativos (informao, petio, eia).
10. Princpio da funo socioambiental da propriedade. O direito de propriedade
relativo e deve ser exercido em consonncia com a sua funo social, em especial a funo
socioambiental. Um dos requisitos para que a propriedade atenda a sua funo social
respeitar a legislao ambiental (art. 186, III, CF). Da mesma forma o Cdigo Civil traz no
bojo do seu art. 1228, 1, a previso de que: O direito de propriedade deve ser exercido
em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam
preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as
belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como
evitada a poluio do ar e das guas.
11. Princpio da Informao. Segundo esse princpio, o Poder Pblico deve propiciar
sociedade o pleno acesso s informaes relativas s polticas pblicas sobre meio
ambiente, bem como sobre a existncia de atividades potencialmente nocivas ao bem estar
das comunidades. O direito participao pressupe o direito de informao, pois h
vnculo indissocivel entre ambos. Edis Milar doutrina nesse sentido, apontando que os
cidados com acesso informao tm melhores condies de atuar sobre a sociedade, de
articular mais eficazmente desejos e ideias e de tomar parte ativa nas decises que lhes
interessam diretamente.
12. Princpio do Limite. Cuida-se de dever estatal de editar e efetivar normas jurdicas que
instituam padres mximos de poluio, a fim de mant-lo dentro de bons nveis para no
55

afetar o equilbrio ambiental e a sade pblica.
13. Princpio da interveno estatal compulsria. O princpio em tela deflui do dever
genrico que tem o Estado de proteger e promover os direitos fundamentais. No que
concerne proteo ambiental, o Estado tem o dever de adotar uma postura positiva no
sentido de assegurar e proporcionar a higidez do bem em tela e, tambm, uma postura
negativa , impondo-se-lhe o dever de no agir de forma prejudicial ao meio ambiente.
14. Princpio do acesso equitativo aos recursos naturais: O mito da inesgotabilidade dos
recursos naturais foi h muito superado. Princpio 5 da Declarao de Estocolmo, de 1972:
os recursos no renovveis da Terra devem ser explorados de forma que se evite o perigo
de seu futuro esgotamento e se assegure que toda a humanidade compartilhe os benefcios
de sua utilizao. Essa equidade possui, de outra face, uma dimenso temporal subjacente,
impondo a salvaguarda dos interesses destas e das novas geraes.
15. Princpio da correo na fonte. O princpio da correo na fonte relaciona-se, de certo
modo, com o princpio da preveno. Por ele, deve-se buscar o desenvolvimento de aes
preventivas no sentido de corrigir na origem, tanto quanto possvel, os fatos geradores de
degradao ambiental. Tal princpio acha-se inserido no Tratado da Comunidade Europia,
no artigo 174/2, acima mencionado.
16. Princpio da vedao do retrocesso. Como o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado dotado de status de direito fundamental, as garantias de proteo ambiental,
uma vez conquistadas, no podem retroagir. inadmissvel o recuo da salvaguarda
ambiental para nveis de proteo inferiores aos j consagrados, a no ser que as
circunstncias de fato sejam significativamente alteradas.
17. Princpio do Protetor-recebedor. a outra face da moeda do princpio do poluidorpagador. Defende que os indivduos responsveis pela proteo do meio ambiente devem
ser agraciados com benefcios de alguma natureza, pois esto colaborando com toda a
sociedade. H uma espcie de compensao pela preservao dos servios ambientais. Ex.
Reduo de tributos; concesso de subsdios e implementao de isenes.
18. Corresponsabilidade do adquirente na reparao do dano ambiental. Firmou-se na
doutrina e jurisprudncia (STJ, Ag 1224056/SP) a orientao de que o titular atual do
domnio ou posse de um imvel responsvel por recuperar reas degradadas do correlato
ecossistema, notadamente as compreendidas como reserva legal ou de preservao
permanente. Mesmo nas hipteses em que reste cabalmente comprovado ter a degradao
sido perpetrada por quem era dono ou possuidor em poca anterior. Trata-se, no fundo, de
uma responsabilidade que independe da origem vinculada a uma conduta prpria. Essa
sujeio obrigacional por fato pretrito imputvel a terceiro deriva do enquadramento em
categoria jurdica identificada sob a designao de obrigaes propter rem (tambm
referidas como reais, mistas ou ambulatrias). O mesmo no pode ser afirmado em
relao a condenaes sob a forma pecuniria (obrigaes de dar), seja na rbita civil, seja
na administrativa.
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Questes de prova
(26 CPR) 38. ANALISE OS ITENS ABAIXO E RESPONDA EM
SEGUIDA:
I - A previso do direito ao meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, na
Constituio brasileira de 1988, identifica-se com a concepo de uma "Constituio
dirigente, segundo a qual o Estado deve desempenhar um papel primordial na promoo e
na realizao de direitos e benefcios titularizados pela coletividade.
II - A concepo econmica de externalidades negativas encontra-se na estrutura dos
princpios do poluidor pagador e do usurio pagador, traduzindo a necessidade de
internalizao dos prejuzos sociais nos custos de produo, de forma a atrair para o
empreendedor o dever de adotar medidas de preveno e controle de possvel deteriorao
de recursos ambientais decorrente de sua atividade produtiva.
III - O princpio do poluidor pagador tem ndole exclusivamente reparatria ou
ressarcitria, traduzindo a ideia de que o empreendedor que polui deve arcar com os nus
da decorrentes mediante a adoo de medidas de correo ou reparao do ambiente
degradado.
IV - O princpio do poluidor pagador no tem fora normativa, representando apenas uma
expectativa de entronizao no sistema jurdico, despida de carga de coercibilidade.
a) ( ) Os itens II e IV so falsos.
b) ( ) Todos os itens so verdadeiros.
c) ( ) Somente o item III falso.
d) ( ) Os itens I e II so verdadeiros.
Comentrios:
O item I correto. A constituio programtica (diretiva ou dirigente) a que contm
programas a serem concretizados pelo Poder Pblico. A CF/88 um exemplo, pois
consagra inmeras normas programticas, como, por exemplo, a da assertiva em referncia.
O item II correto. Ambos os princpios propem a traduo do custo social da poluio
(externalidades) em custo econmico para o poluidor e para o usurio.
O item III incorreto, porque o princpio no abrange apenas o dever de reparao, mas
tem tambm carter preventivo.
O item IV incorreto, pois o princpio tem previso constitucional e fora normativa.
Gabarito oficial: D
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Ponto 4.b. Teoria dos motivos determinantes. Teoria do desvio
de poder.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR. Direito Administrativo
Descomplicado, 20 ed. 2012, VP/MA. Manual de Direito Administrativo, 22 ed. 2009,
JSCF. Caderno pessoal.
Desenvolvida no Direito Francs, a teoria dos motivos determinantes baseia-se no

princpio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com
a situao de fato que gerou a manifestao de vontade (JSCF, pg. 112). Os motivos do ato
administrativo devem guardar perfeita correspondncia com a realidade ftica. O motivo
um fato, um dado real e objetivo que autoriza ou impe a prtica do ato. A motivao, que
princpio constitucional da Administrao Pblica, corresponde exposio do motivo,
sua enunciao, revelao, antecedendo a prpria deliberao do ato sob a forma de
considerandos. Quanto motivao, por ser exigncia constitucional, deve-se considera-la
como regra, salvo naqueles casos em que a prpria Constituio ou a Lei autoriza ato livre
de motivao (ex. exonerao de cargo em comisso e funo de confiana) ou quando no
houver prejuzo para o interesse pblico ou para terceiro. Mas, se ainda assim, a
Administrao Pblica resolver enunciar o motivo, a existncia deste vincula o ato, haja
vista a teoria dos motivos determinantes. Assim, nos atos em que a motivao obrigatria
a existncia e a congruncia dos motivos contidos na motivao, determina, condiciona ou
vincula a validade do ato. Nos atos administrativos em que a motivao no obrigatria,
mas feita, dever haver congruncia dos motivos contidos na motivao, para determinar,
condicionar ou vincular a validade do ato. A aplicao da teoria d-se principalmente sobre
os atos discricionrios, tendo em vista que estes permitem ao agente maior liberdade de
aferio da conduta. Mesmo que um ato administrativo seja discricionrio, no exigindo,
portanto, expressa motivao, esta, se existir, passa a vincular o agente aos termos em que
foi mencionada. O poder administrativo representa uma prerrogativa especial de direito
pblico outorgada aos agentes do Estado. Cada um destes ter a seu cargo a execuo de
certas funes. Se tais funes foram por lei cometidas aos agentes, devem eles exerc-las,
pois que seu exerccio voltado para beneficiar a coletividade. Ao faz-lo, dentro dos
limites que a lei traou, pode dizer-se que usaram normalmente os seus poderes. Uso do
poder, portanto, a utilizao normal, pelos agentes pblicos, das prerrogativas que a lei
lhe confere.
Todavia, o abuso do poder a conduta ilegtima do administrador, quando atua fora dos
objetivos expressa ou implicitamente traados na lei. O abuso do poder pode dar-se de duas
formas: a) excesso de poder e b) desvio de poder.
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No excesso de poder o agente atua fora dos limites de sua competncia. Por sua vez, no
desvio de poder (ou finalidade) o agente, embora dentro de sua competncia, afasta-se do
interesse pblico que deve nortear todo o desempenho administrativo. O desvio de poder
ocorre em duas situaes: a) quando o agente pretende satisfazer uma finalidade alheia ao
interesse pblico; ou b) quando o agente pretende satisfazer uma finalidade diversa daquela
prpria do ato praticado.
Finalidade um dos requisitos/elementos do ato administrativo e seu pressuposto de
validade. Cada ato administrativo destina-se a um fim pblico especfico, posto que est
sempre preordenado a atingir uma dada finalidade pblica. Se o fim visado no for aquele
previsto para o ato editado haver o desvio especfico de finalidade expondo o ato
invalidao. O desvio de finalidade est definido na lei de ao popular; ocorre quando o
agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na
regra de competncia. O desvio de poder um ato de improbidade administrativa. O artigo
12 da Lei de Improbidade, quando fala dos atos que atentam contra os princpios da
administrao, sem usar a palavra desvio de poder, d um conceito que equivale ao de
desvio de poder. Uma autoridade que pratica um ato com uma finalidade diversa, est
praticando um ato de improbidade administrativa. A grande dificuldade do desvio de poder
a prova, pois evidente que a autoridade que pratica um ato com desvio de poder, procura
simular, procura mascarar; ela pode at fazer uma justificao dizendo que est praticando
o ato porque quer beneficiar tal interesse pblico, est removendo funcionrio para atender
necessidade do servio. A prof. Maria Sylvia di Pietro traz um exemplo: Um exemplo
muito comum: remover o funcionrio ex-officio, a ttulo de punio; isto muito
comum, o funcionrio mandado para o outro lado do fim do mundo, a ttulo de punio.
Ento, ao invs de se instaurar um processo e aplicar a penalidade adequada, usa-se a
remoo, com carter punitivo, quando ela no tem uma finalidade punitiva; isso um
vcio relativo finalidade.
Agindo em abuso do poder (excesso ou desvio) o agente submete sua conduta reviso,
judicial (ao popular, MS) ou administrativa (autotutela). Pode respingar na seara penal,
caracterizando crime previsto na Lei n 4.898/65.
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Ponto 4.c. Licitao. Princpios.
inexigibilidade de licitao.
Modalidades.
Dispensa
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR. Manual de Direito

Administrativo, 22 edio, 2009. JSCF. Aulas do Alcance 2011.
Legislao bsica: Lei 8.666/93, em especial o art. 24.
CONCEITO. Licitao o procedimento administrativo vinculado, por meio do qual os

entes da Administrao Pblica e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta
entre as oferecidas pelos vrios interessados, com dois objetivos a celebrao do contrato,
ou a obteno do melhor trabalho tcnico, artstico ou cientfico (Jos dos Santos Carvalho
Filho). A licitao tem base constitucional no art. 37, inciso XXI, da CF/88: ressalvados
os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero
contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a
todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas
as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as
exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento
das obrigaes. A competncia para legislar sobre normas gerais aplicveis a licitao e
contratos administrativos privativa da Unio. Todavia os Estados, DF, e Municpios
podem legislar sobre questes especficas dessas matrias.
DEVER DE LICITAR. De acordo com a lei, precisam licitar: Administrao direta;
Administrao indireta; Ordens e Conselhos Profissionais, exceto OAB (so entidades da
Administrao indireta). Obs: As entidades estatais que explorem a atividade econmica
em sentido estrito no se sujeitam a licitao quando o contrato que pretendem celebrar
tenha objeto relacionado s atividades-fim da entidade. No precisam licitar: delegatrios
de servio pblico (concessionrios, permissionrios, franqueados). No precisam licitar,
mas devem observar os princpios da licitao (e, em nvel federal, fazer cotao prvia
de preos), sempre que se valerem de recurso pblicos: Servios sociais autnomos;
Associaes pblicas; OS e OSCIP; Entidades de apoio.
Por outro lado, no podem participar da licitao: o autor do projeto bsico ou executivo;
empresa ou consrcio, da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou
detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador,
responsvel tcnico ou subcontratado; servidor ou dirigente de rgo ou entidade
contratante ou responsvel pela licitao. A Lei 8.666/93 no veda a contratao de
parentes dos administradores pblicos. Apesar disso, o STF decidiu que, em decorrncia
desse silncio, os Estados e Municpios podem legislar sobre esse tema, por ser norma
especfica de licitaes (RE-423560)
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PRINCPIOS. As licitaes destinam-se a garantir a observncia do princpio
constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao
pblica e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel. Da CF e da Lei n
8.666/1993, decorrem alguns princpios aplicados s Licitaes:
1. Princpio do Formalismo. O procedimento administrativo da licitao sempre um
procedimento formal, especialmente porque precede contrataes que implicaro a
dispndio de recursos pblicos.
2. Princpio da Publicidade dos atos. A licitao no poder ser sigilosa, sendo pblica e
acessveis ao pblico os atos do procedimento, bem como os motivos determinantes das
decises proferidas, salvo quando ao contedo das propostas, at a respectiva abertura (art.
3, 3, da Lei n 8.666/93). O princpio informa, ainda, que a licitao deve ser amplamente
divulgada, de modo a possibilitar o conhecimento de suas regras ao maior nmero de
pessoas possveis.
3. Princpio da Igualdade entre os licitantes. A observncia da igualdade entre os
participantes no procedimento licitatrio possui dupla vertente: a) devem ser tratados
isonomicamente todos os que participam da disputa, o que significa vedao a
discriminaes injustificadas no julgamento das propostas e b) deve ser dada oportunidade
de participao s licitaes em geral a quaisquer interessados que tenham condies de
assegurar o futuro cumprimento do contrato a ser celebrado. Excees: A lei a LC n
123/06, assegurou s micro e pequenas empresas a possibilidade de cobrirem (com
preferncia) a proposta vencedora, quando as propostas apresentadas por elas sejam iguais
ou at 10% superiores proposta mais bem classificada. No prego o percentual se reduz
para 5%. Tambm com a Lei n 12.349/2010 o princpio da isonomia sofreu alterao. A lei
introduziu no art. 3, da Lei 8.666/93, a previso de que entre os licitantes dever ser
observado a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel. Assim, agora a proposta
mais vantajosa para a Administrao Pblica no somente aquela sobre o prisma
econmico, mais sim aquela apresente o melhor custo-benefcio com relao aos benefcios
indiretos mediatos e a longo prazo que a proposta considerada vencedora proporcionar ao
Brasil, ao desenvolvimento nacional. Tal lei traz, ainda, as seguintes previses e
possibilidades: (i) estabelecimento de margem de preferncia de at 25% para produtos
manufaturados e servios nacionais que atendam as normas tcnicas brasileiras ou
resultantes de desenvolvimento e inovao tecnolgica realizados no pas; (ii)
possibilidade de extenso desses benefcios aos bens e servios originrios do
MERCOSUL; (iii) no utilizao da margem de preferncia se a empresa no tiver
capacidade de atender a demanda; (iv) necessidade de previso no edital dos critrios e da
margem de preferncia que ser adotada.
4. Princpio da competitividade. o princpio basilar do processo licitatrio, tanto que
outrora era chamado de concorrncia, uma vez que, somente atravs dele, possvel que a
Administrao identifique qual licitante oferece mais vantagens, para que, ento, firme com
este a avena. atravs deste princpio que se seleciona qual seja o melhor licitante, isto ,
aquele que melhor atende s necessidades do contratante, visando sempre a plena
realizao do interesse pblico. Para melhor atende-lo, o art. 23, 1 dispe que As obras,
61

servios e compras efetuadas pela Administrao sero divididas em tantas parcelas
quantas se comprovarem tcnica e economicamente viveis, procedendo-se licitao com
vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponveis no mercado e ampliao da
competitividade sem perda da economia de escala.
5. Princpio da legalidade. Tal princpio permeia todos os atos da Administrao Pblica,
pois, seu agir dever estar sempre amoldado aos ditames da lei. Ademais, sabe-se que
administrar aplicar a lei. A legalidade para Administrao consiste em fazer somente
aquilo que permitido por lei, aquilo que no expressamente permitido Administrao
proibido. A Administrao adstringe-se ao cumprimento do ordenamento jurdico e nisso
consiste toda a sua liberdade, isto , liberdade na lei, liberdade ao agir dentro da lei.
6. Princpio da impessoalidade. Decorre do princpio da impessoalidade a estipulao de
critrios objetivos para a contratao dos licitantes, pois no pode a Administrao eleger
critrios discrepantes com a finalidade da licitao, nem tampouco tratar de maneira
desigual os licitantes. A Administrao permanece impessoal, equidistante dos licitantes.
7. Princpio moralidade. Exige-se da Administrao que se comporte de maneira lcita,
mas somente isso no o bastante, pois a Administrao deve pautar-se de acordo com a
moral vigente no Pas, com os bons costumes, com os princpios de justia, boa
administrao e honestidade. A administrao no pode apenas ser honesta, tem tambm
que parecer honesta. Portanto, a moral a ser seguida pela Administrao mais que a moral
a que estamos acostumados, uma moral mais profunda, mais abrangente. Assim deve
reger-se a Administrao no que toca a licitaes.
8. Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio. Uma vez inserida no edital, a
vontade da Administrao, a ele a Administrao e os licitantes estaro vinculados, pois, o
edital far lei entre o Estado e os licitantes. O edital de licitao delimita as condies
norteadoras dos atos do certame, fixa o seu objeto de forma precisa e enumera os deveres e
as garantias das partes interessadas. Este princpio est positivado no art. 41 da lei 8.666/93,
ao estatuir que: A Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital,
ao qual se acha estritamente vinculada. Hely Lopes Meirelles afirma que o edital (ou
carta-convite) a lei interna da licitao.
9. Princpio do julgamento objetivo. Consiste em que os critrios e fatores seletivos
previstos no edital devem ser adotados inafastavelmente para o julgamento, evitando-se,
assim, qualquer surpresa para os participantes. Ademais, e principalmente, esse princpio
veda que os critrios de definio do vencedor do certame sejam anti-isonmicos, prevendo
preferncias implcitas que subjetivamente favoream determinado licitante. Para tanto fazse necessrio o julgamento objetivo, que segue quatro regras ou critrios bsicos, contidos
no art. 45 da Lei de Licitaes, quais sejam: a) menor preo ( 1 , inc. I); b) melhor tcnica
( 1, inc. II); c) menor preo e melhor tcnica ( 1, inc. III); d) maior lance critrio
vlido para leiles (art. 22 5).
10. Princpio fiscalizao. O 1 do art. 41 da lei 8.666/93 estabelece o princpio da
fiscalizao ao dizer que Qualquer cidado parte legtima para impugnar edital de
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licitao por irregularidade na aplicao desta lei. uma garantia ao pleno exerccio da
cidadania, pois sero os cidados os maiores afetados em casos de irregularidades nas
licitaes, vez que sero estes que arcaro tanto com o prejuzo financeiro, como com o
prejuzo decorrente de no ter o servio ou obra a sua disposio. O princpio da
fiscalizao embebe-se de constitucionalidade no princpio republicano, j que na
Repblica que o Estado deve servir ao bem comum, at mesmo porque a res pblica.
Portanto dever a licitao alcanar o fim colimado e, para tanto, faz-se necessrio que cada
cidado fiscalize o processo licitatrio. Tambm prpria Administrao compete fiscalizar
seus atos, como decorrncia do princpio da autotutela, princpio que rege o agir da
Administrao, como j foi visto anteriormente.
11. Princpio da adjudicao obrigatria ao vencedor. Significa atribuir o objeto do
certame ao licitante vencedor. Tal princpio impede que a administrao, concludo o
procedimento licitatrio, atribua seu objeto a outrem que no o legtimo vencedor. Esse
princpio tambm veda que se abra nova licitao enquanto vlida a adjudicao anterior.
No se deve confundir adjudicao com celebrao do contrato. A adjudicao um ato
declaratrio, que apenas garante ao vencedor que, quando a administrao for celebrar o
contrato relativo ao objeto da licitao, ela o far com o vencedor. possvel que ocorra de
o contrato no chegar a ser celebrado, em face de motivos como a anulao do
procedimento, se houve ilegalidade ou revogao da licitao em decorrncia de
supervenientes razes de interesse pblico.
MODALIDADES. O art. 22 da Lei n. 8.666/93 prev 5 modalidades de licitao:
concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo. Insta consignar que
expressamente vedado a criao pelo administrador de outras modalidades de licitao ou a
combinao das modalidades referidas (art. 22, 8).
1. Concorrncia. O art. 22, 1 aduz que: concorrncia a modalidade de licitao entre
quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir
os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto. a
modalidade mais complexa de licitao, prestando-se contrao de obras, servios e
compras, de qualquer valor. Tambm exigida, em regra, para a compra de imveis e para
a alienao de imveis pblicos, para a concesso de direito real de uso, para licitaes
internacionais, para celebrao de contratos de concesso de servios pblicos e para os
contratos de parcerias pblicos privadas. Pode ser utilizada pela Administrao qualquer
que seja o valor do contrato. A habilitao preliminar, aps a abertura do procedimento.
2. Tomada de preos. O art. 22, 2 da Lei 8.666/93 define tomada de preo como a
modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a
todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do
recebimento das propostas, observada a necessria qualificao. Na tomada de preos, a
habilitao, que corresponde ao prprio cadastramento, prvia abertura do
procedimento. Todavia, os no previamente cadastrados tm garantida a possibilidade de se
inscreverem at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas. utilizada nas
transaes de vulto mdio.
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3. Convite. Previsto no art. 22, 3 da Lei 8.666/93: Convite a modalidade de licitao
entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e
convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em
local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais
cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com
antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas. O
instrumento de convocao utilizado na modalidade convite a carta-convite, enviada
diretamente aos interessados. O convite uma modalidade de licitao utilizada nas
contrataes de menor vulto, sendo, portanto, mais simples seu procedimento.
Excepcionalmente, a carta-convite poder ser enviada a menos de trs interessados, desde
que por limitaes do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, seja impossvel a
obteno do nmero mnimo de licitantes (art. 22, 7).
4. Concurso. Art. 22, 4o. Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer
interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a
instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de
edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e
cinco) dias. Assim, o que determina a necessidade de realizar a licitao na modalidade
concurso a natureza do seu objeto e no o valor do contrato. No se aplicam ao concurso
os tipos de licitao previstos no art. 45, da Lei 8.666/93 menor preo, melhor tcnica,
tcnica e preo, maior lance ou oferta-, uma vez que os vencedores do concurso recebem
prmio ou remunerao.
5. Leilo. Art. 22, 5o Leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados
para a venda de bens mveis inservveis para a administrao ou de produtos legalmente
apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no art. 19, a
quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao. O leilo para a
alienao de bens mveis da administrao est limitado a bens avaliados, isolada ou
globalmente, em quantia no superior a R$ 650,000,00 (art. 17, 6). Acima desse valor
deve ser utilizada a concorrncia.
Prego. Previsto na Lei 10.520/02, uma modalidade de licitao estendidas a todas as
esferas da Federao. uma modalidade de licitao passvel de utilizao pela Unio,
Estados, DF, e Municpios para a aquisio de bens e servios comuns, qualquer que seja
o valor estimado da contratao. O fato que define a sua utilizao a natureza do objeto da
contratao aquisio de bens ou servios comuns. A Lei n. 10.520/02 define bens e
servios comuns Art. 1 (...). Pargrafo nico. Consideram-se bens e servios comuns,
para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padres de desempenho e qualidade
possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no
mercado. Na modalidade prego sempre se adota como critrio de julgamento o menor
preo da proposta. realizado por propostas e lances em sesso pblica. O autor da oferta
de valor mais baixo e os das ofertas com preos at 10% superiores a ela podero fazer
novos lances verbais e sucessivos, at a proclamao do vencedor. Outra caracterstica do
prego que h uma inverso das fases de habilitao e julgamento das propostas. No
prego a habilitao sempre posterior fase de julgamento e classificao. H duas
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modalidades de prego: o presencial e o eletrnico (Decreto 5.450/05).
DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAO. A regra geral a necessidade de a
administrao pblica com um todo, previamente a celebrao de um contrato
administrativo, realizar licitao em decorrncia do princpio da indisponibilidade do
interesse pblico. H inexigibilidade quando a licitao juridicamente impossvel. A
impossibilidade jurdica de licitar decorre da impossibilidade de competio, em razo da
inexistncia de pluralidade de potenciais proponentes. H dispensa de licitao quando esta
possvel, ou seja, h possibilidade de competio, mas a lei dispensa ou permite que seja
dispensada a licitao.
Inexigibilidade de licitao. Como j dito, ocorre quando h impossibilidade jurdica de
competio. As hipteses esto descritas exemplificativamente no art. 25, da Lei 8.666/93.
Tratam-se de hipteses em que a competio invivel, justificando a contratao direita.
O inciso I traz a previso de inexigibilidade para a contratao de fornecedor exclusivo,
vedada a preferncia por marca; no inciso II vem plasmada a previso de contrao por
inexigibilidade em razo de servios tcnicos profissionais especializados, de natureza
singular, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao (art. 13); e, por
fim, no inciso III a hiptese de inexigibilidade para contrao de artistas consagrados pela
crtica ou pelo pblico.
Licitao dispensvel. So aquelas hipteses que embora haja viabilidade jurdica de
competio, a lei autoriza a celebrao direta do contrato. As hipteses esto previstas no
art. 24, da Lei 8.666/93, em rol taxativo. Alguns casos de dispensa merecem destaque: (i)
quando o valor da contratao for at 10% do valor mximo para o convite (20% no caso
de sociedade de economia mista, empresa pblica, consrcio pblico ou agncia executiva);
(ii) situaes excepcionais, como guerra e calamidade pblica; (iii) gneros perecveis, em
carter emergencial, at a concluso de licitaes.
Alm disso, mecerem destaque: iv) Licitao deserta (art. 24, V). Ocorre quando a
licitao convocada e no aparece nenhum interessado. Nesse caso, torna-se dispensvel a
licitao, e a administrao pode contratar diretamente, contanto que motivadamente
demonstre existir prejuzo na realizao de uma nova licitao, e desde que sejam mantidas
as condies constantes do instrumento convocatrio. v) Licitao fracassada. aquela
que aparecem interessados, mas nenhum selecionado, em decorrncia de inabilitao ou
de desclassificao das propostas. Nesse caso, a administrao poder fixar aos licitantes
o prazo de oito dias teis para a apresentao de nova documentao ou de outras
propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a
reduo deste prazo para trs dias teis (art. 48, 3 da Lei 8.666). Porm, quando as
propostas consignarem preos manifestamente superiores aos praticados no mercado
nacional, ou forem incompatveis com os fixados pelos rgos oficiais competentes e a
situao persista apesar, ser admitida a adjudicao direta dos bens ou servios, por valor
no superior ao constante do registro de preos, ou dos servios.
Licitao dispensada. So hipteses em que a prpria lei, diretamente, dispensa a sua
realizao. Portanto, enquanto na licitao dispensvel o procedimento poder, ou no,
65

ocorrer, a critrio do administrador, nas situaes descritas como de licitao dispensada
no poder a administrao licitar, uma vez que a lei afasta a possibilidade de realizao do
procedimento. Em regra, so hipteses de alienao de bens e direitos pela administrao
previstos no art. 17 da Lei 8.666/93.
A inexigibilidade e a dispensa facultativa devem ser sempre expressamente motivadas, com
o apontamento das causas que levaram a AP a concluir pela impossibilidade jurdica de
competio. No caso de licitao dispensada, no se exige justificativa em todas as
hipteses. De outro lado, a lei estabelece (art. 26) como condio obrigatria da eficcia do
ato de dispensa ou inexigibilidade, que ele seja comunicado, dentro de trs dias,
autoridade superior, para ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de 05 dias.
Na licitao dispensvel, a lei somente no exige a ratificao pela autoridade superior no
caso dos contratos de pequeno valor, R$ 15.000,00 para obras e servios de engenharia e
R$ 8.000,00 para alienaes e servios e compras, incluindo o dobro destes valores para as
entidades citadas no p. nico do art. 24 (ou seja, nas hipteses dos incisos I e II do art. 24
no se exige ratificao).
RDC E SERVIOS DE PUBLICIDADE. A Lei n. 12.232/10, de incidncia
nacional,
estabelece
normas
gerais
sobre
licitaes
e
contrataes de servios de publicidade prestados por
intermdio de agncias de Propaganda, isto , as atividades
realizadas com o objetivo de promover a venda de bens ou servios
de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o pblico em
geral. No seguem o procedimento dessa lei as contrataes de as
atividades de assessoria de imprensa, comunicao e relaes
pblicas ou relacionadas realizao de eventos festivos, que
seguiram os procedimentos normais (art. 2, 2). A lei faculta que a
Administrao, mediante justificativa no processo de licitao, realize
a adjudicao do objeto a mais de uma agncia de propaganda. Essa
multiadjudicao promovida para, em seguida, permitir que o
rgo ou entidade contratante institua procedimento de seleo
interna entre as contratadas (art. 2, 4). Trata-se de uma licitao
dentro da licitao. O rito licitatrio especial definido pela lei deve
obrigatoriamente observar os critrios de melhor tcnica ou
tcnica e preo. Assim como no prego, na licitao para
contratao dos servios de publicidade o julgamento das propostas
antecede a habilitao (art. 11, X e XI).
Por outro lado, a Lei 12.462/2011, tambm de abrangncia nacional, introduziu um regime
diferenciado de contrataes. Aplica-se exclusivamente: s licitaes e contratos
vinculados Copa do Mundo; Copa das Confederaes e aos Jogos Olmpicos; construo
e melhoria de aeroportos distantes at 350 km das cidades-sede; e (ateno aos prximos)
aes integrantes do PAC, alm de obras de engenharia no mbito do SUS e dos sistemas
pblicos de ensino. Principais peculiaridades: a) possibilidade de a administrao pblica
contratar mais de uma empresa ou instituio para executar o mesmo servio
(multiadjudicao), desde que no implique perda de economia de escala, quando o objeto
66

da contratao puder ser executado de forma concorrente e simultnea por mais de um
contratado ou a mltipla execuo for conveniente para atender administrao pblica
(art. 11); b) julgamento das propostas antes da habilitao (art. 12); c) uso preferencial da
forma eletrnica (art. 13); d) oferecimento das propostas poder ser realizado pelo sistema
de disputa aberto, no qual os licitantes apresentaro suas ofertas por meio de lances
pblicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critrio de julgamento
adotado, ou no modo de disputa fechado, em que as propostas apresentadas pelos licitantes
sero sigilosas at a data e a hora designadas para que sejam divulgadas (art. 17). Agora os
mais polmicos: e) sigilo do valor que a Administrao pretende gastar at o fim da
licitao; (f) possibilidade de contratao integrada, na qual obras e servios so
contratados sem projeto bsico prvio da Administrao (art. 8, 5); contrato de
eficincia, que um contrato acessrio de prestao de servios (embora possam ser
includos bens e obras no objeto), em que a remunerao do contratado se d com base em
percentual na economia que conseguir proporcionar (art. 23, 1).
67

Ponto 5.a. As competncias ambientais na federao brasileira.
Aes de cooperao.
Obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR; Resumo do Grupo do 26 CPR- Letcia
Benrdt; dis Milar, Direito do Ambiente, 4 ed., RT, 2005, Antnio Beltro, Direito Ambiental, 3
ed., Mtodo, 2011; Nicolao Dino Neto, Ney Bello Filho e Flvio Dino. Crimes e infraes
administrativas ambientais. 3 edio rev. e atual. - Belo Horizonte: Del Rey, 2011; Paulo Afonso
Leme Machado. Direito Ambiental Brasileiro. 19 edio, rev. atual. e ampl. - So Paulo:
Malheiros Editores, 2011; Sandro Costa. Licenciamento ambiental no Brasil depois da LC
140/2011. Stio eletrnico: http://www.infonet.com.br/sandrocosta/ler.asp?id=123245, acessado
em 30.05.2012; Romeu Faria Thom da Silva. Comentrios sobre a nova lei de competncias em
matria ambiental (LC 140, de 08.12.2011). In Revista de Direito Ambiental, vol. 66, p. 55,
Abril/2012.
Legislao bsica: Constituio Federal, arts. 23, III, IV, VI, VII, IX, art. 24 e 225; Lei
Complementar 140/2011, Lei 12.651/12.
O regime federativo ptrio acha-se impregnado pelo esprito de cooperao e solidariedade

que caracteriza o moderno federalismo. Em relao ao meio ambiente, a Constituio
Federal ncleo definidor da competncia das competncias - estabelece a competncia
legislativa (concorrente entre a Unio, Estados e Distrito Federal, nos termos do art. 24, VI,
VII e VIII e entre Municpios, art. 30, I) e administrativa comum da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios para proteger o meio ambiente, referindo-se, ainda, de
forma redundante, ao combate poluio e preservao das florestas, da fauna e da flora
(art. 23, incisos VI e VIII). Disso resulta que, em matria ambiental, todos os entes polticos
exercem poder de polcia administrativa, sem desconsiderar, contudo, alguns critrios de
distribuio de competncias, a partir de diretrizes definidas em lei complementar. A regra
do art. 23, da CF, no se refere titularidade de servios ou aes administrativas, mas,
sim, necessidade de definio de estratgias para implementao cooperada e integrada de
medidas que expressem o alcance de finalidades comuns aos diversos entes federativos, em
nome do equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional (Crimes e
Infraes Administrativas Ambientais. Nicolao Dino Neto, Ney Bello Filho e Flvio Dino.
3 edio rev. e atual. - Belo Horizonte: Del Rey, 2011, ps. 415 e 416). Nesse sentido, foi
editada a Lei Complementar 140/2011, que ser analisada mais adiante.
Competncia legislativa concorrente: A Unio deve estabelecer as normas gerais (CF, art.
24, 1) e os Estados e Distrito Federal devem legislar de maneira suplementar (2),
porque inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero a competncia
legislativa plena, para atender a suas peculiaridades (3). Porm, a supervenincia de lei
federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio.
(4). Como visto, na competncia legislativa concorrente, h prevalncia da Unio quanto
68

regulao de aspectos de interesse nacional, com normas gerais aplicveis a todos no
territrio nacional e que no podem ser contrariadas pelos demais entes. Aos Estados
compete legislar sobre assuntos de interesse regional, e de forma plena, quando houver
omisso da Unio, e aos Municpios assuntos de interesse local. (dis Milar, Direito do
Ambiente, 4 ed., RT, 2005, pgs. 230 e 231). Nesse sentido, vale exemplificar a existncia
de regras nacionais editadas pela Unio e que devem ser observadas pelos Estados, na
implantao de sua poltica ambiental, como o Novo Cdigo Florestal, que estabelece
regras gerais para a criao do Cadastro Ambiental Rural e dos Programas de
Regularizao Ambiental, mas aos Estados competir sua implantao e execuo. (arts.
18, 29 e 59, caput, 1 da Lei 12.651/12 e Decreto Federal n 7.830/12). Obs: na ADI
2.396, o STF julgou inconstitucional lei estadual (apesar de ser mais protetiva) que proibiu
totalmente o amianto no MS, por considerar que houve afronta competncia legislativa da
Unio para editar normas gerais. No caso, a Lei Federal n 9.055, que permite a extrao,
industrializao e produo do amianto. Tal deciso, no entanto, foi criticada por muitos
doutrinadores, que defendem a validade de norma estadual mais restritiva.(op. cit. P. 43).
Por outro lado, na ADI 2623-MC, o STF suspendeu a Lei 6.780/2001, do Esprito Santo,
que proibiu o plantio de eucalipto para fins de produo de celulose, por motivos
ambientais. No caso, a inconstitucionalidade decorreu da invaso da competncia
legislativa privativa da Unio para legislar sobre direito de propriedade.
Por outro lado, no artigo conflito de interesses na criao de unidades de conservao e
repartio de competncias", o Professor Nicolau Dino concluiu: Partindo da existncia
de especificidades a serem atendidas nos planos regional ou local, exigindo parmetros
mais elevados de proteo ambiental, e, tambm, da competncia concorrente para a
matria, h de se caminhar para o entendimento segundo o qual a competncia da Unio
para edio de normas gerais ou critrios para atuao administrativa no impede que,
nos temas de competncia legislativa concorrente, os demais entes federativos
estabeleam, a partir de suas peculiaridades, nveis de proteo mais elevados que os
definidos pelo ente central, desde que isso no interfira na execuo de competncias
especficas deste. Nessa medida que se realiza a dimenso complementar da competncia
legislativa concorrente, no obstante as reconhecidas dificuldades concretas nessa
identificao. Um exemplo seria a concorrncia entre interesse estadual de criao de APA
e interesse federal de criao de reserva extrativista. Nesse caso, criao de uma reserva
extrativista pela Unio tem preferncia sobre a implantao de outras unidades de
conservao de uso sustentvel por iniciativa de Estado-membro, bem como em relao a
qualquer outra atividade pretendida pela unidade federada, inspirada no propsito de
utilizao sustentvel dos recursos naturais. O mesmo entendimento se aplica relao
entre Estado e municpio.
Competncia administrativa comum: O exerccio de competncia material comum deve
observar o indicativo constitucional no tocante competncia legislativa concorrente. De
acordo com essa diretriz constitucional Unio cabe ditar normas gerais, reservando-se
para os demais entes polticos a legislao de carter suplementar. A partir da, reconhecese a proeminncia da Unio no terreno das competncias administrativas em matria
ambiental, levando-se em conta a existncia de interesse geral ou nacional que se sobrepe,
69

em muitas situaes, a interesses de cunho estadual ou local (transcrio do livro de
Nicolao Dino: Crimes e Infraes Administrativas Ambientais. Nicolao Dino Neto, Ney
Bello Filho e Flvio Dino. 3 edio rev. e atual. - Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p 416).
Houve, no entanto, uma mudana de cenrio com a vigncia da LC 140, que atribuiu mais
competncias de fiscalizao e licenciamento aos Estados e Municpios. Vale ressaltar a
possibilidade de serem editadas normas de mbito regional ou local de contedo mais
protetor em relao s peculiaridades do meio ambiente em determinada regio, donde
resulta a ideia de preponderncia do nvel mais elevado de proteo ambiental no exerccio
da competncia comum (idem, ibidem).
Embora seja comum a competncia para proteger o meio ambiente, isso no dispensa o
estabelecimento de parmetros mnimos para a atuao administrativa de cada um dos entes
polticos nesse campo, ante o risco de ocorrncia de atividades superpostas e colidentes,
geradoras de insegurana e incerteza jurdicas. Nesse ponto, sustentam-se dois critrios
definidores de competncias: 1. a titularidade do bem atingido; 2. a repercusso da
atividade, como elemento determinante da predominncia do interesse envolvido. Dessa
forma, incabvel que um Estado-Membro, por exemplo, aplique seu instrumental
sancionador em face de infrao administrativa ambiental praticada em detrimento de bem,
servio ou interesse tutelado diretamente da Unio. Duas situaes merecem ser
ressalvadas: a) a posio proeminente da Unio no Sistema, b) como decorrncia da fora
cooperativa inerente ao regime de competncia material comum prevista no art. 23, da CF,
admite-se a possibilidade de, por fora de lei, convnio ou acordos de cooperao,
quaisquer entes federativos adotarem, em carter de urgncia, medidas de polcia destinadas
a impedir ou cessar condutas danosas ao meio ambiente, levando o fato ao conhecimento
do rgo ou entidade competente (idem, p. 421).
Veja-se, segundo Nicolao Dino, o seguinte rol de bens, servios ou interesses que, se
atingidos, ensejaro, num primeiro plano, a competncia de ente federal para atuao
destinada represso administrativa: a) Bens que integram o patrimnio da Unio,
especificados no art. 20 da CF;
b) Unidades de conservao institudas pela Unio;
c) Fauna. A interpretao conferida ao art. 1 da Lei 5.197/67 foi submetida a intensos
debates por largo espao de tempo, sempre prevalecendo a orientao de consagrar
hipteses de competncia federal em relao fauna silvestre, considerada, por esse
dispositivo de lei, propriedade do Estado. Nesse sentido, foi editada a Smula 91 do STJ.
Da mesma maneira, entende-se que deva competir a rgo/entidade ambiental federal a
represso a ilcitos administrativos perpetrados em detrimento da fauna, excludos os
animais domsticos ou domesticados. No se ignora o cancelamento da Smula. Contudo,
mesmo na atual ordem constitucional, a dominialidade da fauna silvestre deve continuar a
ser atribuda Unio, haja vista o disposto no art. 20, I, CF. Acentue-se que, em relao s
espcies da fauna silvestre ameaadas de extino inequvoco o interesse federal tendo
em vista que o Brasil signatrio da Conveno das espcies da flora e da fauna selvagens
em perigo de extino CITES, em vigor desde 1975 (Decretos 76.623/75 e 92.446/86).
Em tal hiptese, no h dvida quanto competncia do rgo ambiental federal para
70

exercer o poder de polcia;
d) Atividades que estejam sob fiscalizao do rgo ambiental federal (impacto ambiental
de mbito nacional ou regional);
e) Florestas. A Lei 11.284/2006 reserva ao IBAMA apenas a outorga para explorao nas
florestas pblicas pertencentes Unio e nos empreendimentos potencialmente causadores
de impacto nacional ou regional, conforme definidos pelo CONAMA (art. 19, 1, Lei
4.771/65);
f) Regies declaradas como patrimnio nacional pela Constituio Federal. evidente que
o art. 225, 4, da CF, no implica a transferncia de todas as reas referidas para o
domnio da Unio. Entretanto, parece equivocada a leitura que enxerga nesse artigo mera
enunciao destituda de qualquer efeito prtico, vez que se choca contra o dever do
intrprete de dotar a Constituio de mxima efetividade, sempre procurando extrair
consequncias dos comandos nela inseridos. Nessa linha, a expresso patrimnio nacional
deve ser compreendida como emanao de um interesse direto e especfico da Unio, no
obstante o posicionamento contrrio sustentado pelo STF (idem, ps. 426 e ss.).
Aes de cooperao
A par disso, a LC 140/2011 estabeleceu as normas de cooperao no que pertine s
competncias ambientais, para a Unio (art. 7), para os Estados e o Distrito Federal (art.
8) e para os Municpios (art. 9), possibilitando a delegao, mediante convnio, da
execuo das aes administrativas, condicionada existncia de estrutura adequada do
ente delegatrio. Os instrumentos de cooperao esto elencados no art. 4, como
consrcios pblicos, convnios, acordos de cooperao tcnica, fundos pblicos e privados,
Comisses Tripartite Nacional, Estaduais e Bipartite do DF, delegao de atribuies e de
execuo de aes administrativas, entre outros.
A delegao de atribuies e aes administrativas deve ser realizada mediante convnio
desde que o ente destinatrio da delegao disponha de rgo ambiental capacitado a
executar as aes administrativas a serem delegadas e de conselho de meio ambiente (art.
5), sendo que para os efeitos da lei, considera-se rgo ambiental capacitado, para os
efeitos do disposto no caput, aquele que possui tcnicos prprios ou em consrcio,
devidamente habilitados e em nmero compatvel com a demanda das aes
administrativas a serem delegadas. (pargrafo nico, art. 5)
Essa lei complementar objeto de Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4757, cujo ponto
nodal a perda de atribuies da Unio, com a limitao de competncias ambientais de
fiscalizao em um ou outro ente federativo, restringindo a atuao do contedo jurdico do
caput do art. 225 da Constituio, que impe a todos entes da federao a proteo
ambiental. Juarez Freitas, em palestra realizada no TRF da 4 Regio, no dia 05 de junho de
2012, criticou veementemente o texto dessa lei complementar, mas afirmou sua
constitucionalidade e que uma interpretao adequada permite inferir que no foi
suplantada a competncia suplementar do rgo ambiental federal.
71

Romeu Faria Thom da Silva refere ser inequvoco que a LC 140/2011 ratifica o
entendimento de que no h um nico critrio a ser observado para a definio de
competncia licenciatria dos entes federados. A LC 140/2011 adota, em grande medida, os
critrios previstos na Res. Conama 237/1997 para a definio da competncia licenciatria
dos entes federados. Em relao Unio, mantm sua competncia para licenciamento no
caso de licenciamento de atividades localizadas ou desenvolvidas conjuntamente no mar
territorial, na plataforma continental e na zona econmica exclusiva, onde o critrio
utilizado o da dominialidade do bem. Quando se tratar de atividades localizadas ou
desenvolvidas em dois ou mais Estados, devem ser licenciadas pelo rgo ambiental federal
(art. 7., XIV, e, da LC 140/2011). Um empreendimento de pequeno porte (baixo impacto
ambiental), mas localizado em rea limtrofe entre dois Estados da federao dever,
segundo tal critrio, ser licenciado pelo rgo ambiental federal. Utiliza-se, aqui, critrio
geogrfico. Em relao competncia dos Estados, o art. 8. da LC 140/2011 apresenta, ao
menos expressamente, poucas semelhanas com o art. 5. da Res. Conama 237/1997. O
licenciamento ambiental de atividades localizadas ou desenvolvidas na maioria das
categorias de unidades de conservao institudas pelo Estado compete ao rgo estadual
competente. Trata-se de aplicao do critrio do ente instituidor da unidade de conservao.
A exceo em relao s reas de Proteo Ambiental - APAs. Tal exceo apresenta-se
como uma relevante inovao da LC 140/2011. Possivelmente levando em considerao os
objetivos de uma APA, quais sejam, de disciplinar o processo de ocupao e assegurar a
sustentabilidade do uso dos recursos naturais, optou o legislador por atribuir critrio diverso
de definio de competncias apenas a essa modalidade de unidade de conservao. Nos
termos da LC 140/2011, utiliza-se para as APAs critrios especficos pr estabelecidos nos
arts 7., 8. e 9.. Estabelece a referida norma: Art. 12. Para fins de licenciamento
ambiental de atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou
potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradao
ambiental, e para autorizao de supresso e manejo de vegetao, o critrio do ente
federativo instituidor da unidade de conservao no ser aplicado s reas de Proteo
Ambiental (APAs). Pargrafo nico. A definio do ente federativo responsvel pelo
licenciamento e autorizao a que se refere o caput, no caso das APAs, seguir os critrios
previstos nas alneas a, b, e, f e h do inc. XIV do art. 7., no inc. XIV do art. 8. e na alnea a
do inc. XIV do art. 9..[11]
Desse modo, tratando-se de APA, o rgo ambiental competente para licenciar uma
atividade no ser, necessariamente, o rgo ambiental do ente que instituiu aquela unidade
de conservao. A ttulo de exemplo, em uma APA estadual em que seja necessrio o
licenciamento de uma atividade que cause ou possa causar impacto ambiental de mbito
local, a competncia ser do rgo ambiental do Municpio (critrio previsto no art. 9.,
XIV, a, da LC 140/2011), nos termos do pargrafo nico do art. 12 da LC 140/2011 supra
descrito, e no do rgo ambiental estadual, ente instituidor da unidade de conservao. At
o advento da LC 140/2011 havia uma ntida desvinculao entre a competncia para
licenciar e a competncia para fiscalizar atividades potencialmente poluidoras, ou seja, a
competncia para fiscalizar no ficava adstrita competncia para licenciar a atividade.
Uma vez concedida a licena ambiental, cabia, regra geral, ao rgo ambiental estadual
fiscalizar as atividades licenciadas com o intuito de mant-las dentro das condies e
72

limites estipulados no licenciamento. Todavia, inerte o rgo estadual competente, e nos
termos do art. 10, 3., da Lei 6.938/1981 (revogado pelo art. 21 da LC 140/2011) possua
o Ibama (autarquia federal) competncia supletiva para tal fiscalizao, mesmo tendo o
licenciamento sido concedido pelo rgo estadual.[12]
Entretanto, a LC 140/2011, apresenta novo entendimento ao relacionar a competncia para
o exerccio do poder de polcia ambiental competncia para o licenciamento ambiental da
atividade. Ou seja, o poder de polcia administrativo deve ser exercido pelo rgo
responsvel pelo licenciamento ambiental. Nos termos do art. 17 da LC 140/2011:
Compete ao rgo responsvel pelo licenciamento ou autorizao, conforme o caso, de um
empreendimento ou atividade, lavrar auto de infrao ambiental e instaurar processo
administrativo para a apurao de infraes legislao ambiental cometidas pelo
empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada. A norma prevista na LC 140/2011
no impede, todavia, o exerccio da fiscalizao pelos demais entes federados, nos termos
da previso constitucional da competncia comum material para a proteo do meio
ambiente (art. 23, VI, da CF/1988). Assim, inerte o ente federado licenciador, poder outro
ente atuar supletivamente no exerccio do poder de polcia ambiental, substituindo aquele
originariamente detentor das atribuies previstas em lei. Nesse sentido, resta mantida, de
certa forma, a competncia supletiva do rgo ambiental federal anteriormente prevista na
Lei 6.938/1981.[13] Entretanto, o 3. do art. 17 estabelece que, no caso de atuao de
mais de um rgo ambiental, prevalecer o auto de infrao ambiental lavrado por aquele
rgo que detenha a atribuio de licenciamento. Por fim, nos de iminncia ou ocorrncia
de degradao da qualidade ambiental, o ente federativo que tiver conhecimento do fato
dever determinar medidas para evit-la, fazer cess-la ou mitig-la, comunicando
imediatamente ao rgo competente (para o licenciamento ambiental) para as providncias
cabveis.[14]
Prova oral:
(27 CPR) Como a Constituio da Repblica trata da distribuio e do
compartilhamento de competncia em relao ao meio ambiente? Exemplifique. Nessa
tarefa de normatizao existe diferenciao? Cada um faz a seu bel prazer?
(27 CPR) D exemplo de uma normal geral dada pela unio em matria
ambiental.
(27 CPR) Governo do Estado deseja instalar uma APA em rea na qual o Governo
Federal pretende instituir uma reserva extrativista. Existe algum conflito entre os
interesses? Se sim, como se resolve? Qual prevalecer?
(27 CPR) Explique como se dividem as competncias legislativas e administrativas
em matria ambiental.
(27 CPR) Estado e Municpio em competncia comum podem diminuir proteo?
E aumentar? E aumentar o tamanho de APP na beira de rio?
73

(26 CPR) Explicar a repartio da competncia ambiental na
CF , dizer se o novo Cdigo Florestal traz normas gerais e
se os entes federativos poderiam criar novas normas de
proteo.
A repartio de competncias na Constituio decorre do pacto federativo, tendo a
classificao de competncia para legislar concorrente, em relao matria ambiental (art.
24, VI a VII), porque proporciona a iniciativa de lei para os Estados e Distrito Federal, se a
Unio se mantiver inerte. Para o Municpio, tem se admitido que haver uma competncia
suplementar caso esteja caracterizado o interesse local.(Antnio Beltro, Direito
Ambiental, 3 ed,, Mtodo, 2011, pg. 72) (art. 30, I)
A Unio deve estabelecer as normas gerais (art. 24, 1) e os Estados e Distrito Federal
devem legislar de maneira suplementar (2), porque inexistindo lei federal sobre normas
gerais, os Estados exercero a competncia legislativa plena, para atender a suas
peculiaridades (3). Porm, a supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende
a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio. (4)
Especificamente em relao matria de energias, jazidas, minas, outros recursos minerais,
guas e atividades nucleares, a competncia para legislar privativa da Unio. (art. 22, IV,
XII e XXVI, CF.)
Como visto, na competncia legislativa concorrente, h prevalncia da Unio quanto
regulao de aspectos de interesse nacional, com normas gerais aplicveis a todos territrio
nacional e que no podem ser contrariadas pelos demais entes. Aos Estados compete
legislar sobre assuntos de interesse regional, e de forma plena, quando houver omisso da
Unio, e aos Municpios assuntos de interesse local. (dis Milar, Direito do Ambiente, 4
ed., RT, 2005, pgs. 230 e 231)
O Novo Cdigo Florestal foi editado com o seguinte objetivo, previsto em seu art. 1-A:
Esta Lei estabelece normas gerais sobre a proteo da vegetao, reas de Preservao
Permanente e as reas de Reserva Legal; a explorao florestal, o suprimento de matriaprima florestal, o controle da origem dos produtos florestais e o controle e preveno dos
incndios florestais, e prev instrumentos econmicos e financeiros para o alcance de seus
objetivos.
Como norma de carter nacional, dentro de sua competncia, a Unio estabeleceu regras
gerais a serem observadas a respeito da reserva legal, reas de proteo permanente,
explorao florestal, servido ambiental, Cadastro Ambiental Rural, Programa de
Regularizao Ambiental, entre outros.
A edio de tais regras gerais, no entanto, no impede os Estados e Municpios legislarem
de maneira suplementar e inclusive, baseados no interesse regional ou municipal,
elaborarem regras mais protetivas e restritivas.
Em razo da inexistncia de hierarquia entre as entidades que compem a federao, as
referidas leis esto no mesmo patamar. Destarte, preciso se definir caso a caso qual pessoa
invadiu a esfera legiferante da outra. Por conseguinte, o conflito entre leis ambientais de
diferentes esferas, caso no seja a hiptese de aplicabilidade do Princpio da Especialidade,
ser solucionado pela delimitao pontual do que considerado como norma geral sobre
meio ambiente e o que disposio que verse sobre peculiaridades regionais ou locais.
Logo se a norma federal extrapolar a sua zona de atribuio, adentrando em terreno afeto ao
74

legislador estadual ou municipal, dever ser pronunciada sua inconstitucionalidade formal.
Ao revs, se a lei estadual veicular matria geral, ser esta que dever ser invalidada.
(Frederico Amado, Direito Ambiental Esquematizado, 3 ed. Forense, SP, 2012, p. 40)
Nesse sentido vale mencionar o julgamento da ADI 2.396, em que o Supremo se posicionou
no sentido da inconstitucionalidade da lei estadual (apesar de ser mais protetiva) que
proibiu totalmente o amianto no Mato Grosso do Sul e considerou que houve afronte
competncia legislativa da Unio para editar normas gerias, considerando a existncia da
Lei Federal n 9.055, que permite a extrao, industrializao e produo do amianto. Tal
deciso, no entanto, foi criticada por muitos doutrinadores, que defendem a validade de
norma estadual mais restritiva.(op. cit. P. 43)
Questo polmica ser saber se haver inconstitucionalidade no caso de edio de novas
leis estaduais que estabelecerem, por exemplo, novos limites para as reas de preservao
permanente, como enquadrar os reservatrios de gua abaixo de 1 hectare (diferente da
previso do art. 4, 4, Lei 12.651), ou estabelecer um raio maior em torno das nascentes
(art. 4, IV), ou mesmo aumentar a margem de proteo em torno dos rios (art. 4, I),
No meu entendimento no haver inconstitucionalidade, porque alm da previso da
possibilidade de o Poder Pblico constituir novas reas de preservao permanente(art. 6),
a modificao deve ser baseada e justificada diante do interesse regional de cada Estado.
Por exemplo, amplia-se como rea de preservao permanente os reservatrios de gua
natural, mesmo que com superfcie inferior a 1 hectare, porque na regio h dificuldade de
formao de lenis freticos. Ou mesmo posso considerar, para fins de compensao de
reserva legal apenas as reas dentro do Estado e no a rea do Brasil inteira dentro do
mesmo bioma, como prev o art. 66, 5, IV, Lei 12.651.
Outros exemplos tambm podem ser citados, sem que haja invaso da competncia
legislativa geral, se por exemplo, o Estado ou Municpio, institurem polticas de incentivo
econmico e tributrio para propriedades com maior percentual de rea de preservao
permanente ou de reserva legal.
Questes objetivas
(27 CPR) 36. ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA:
a) (
) Tendo em vista a repartio de competncias prevista na Lei Complementar no
140, de 2011, somente a Unio pode instituir unidades de conservao na regio da
Amaznia Legal.
b) (
) A delegao de competncia da Unio para o Estado-membro no tocante ao
licenciamento ambiental retira do ente delegante a atribuio de fiscalizar e punir atividades
nocivas ao meio ambiente, relativas ao objeto do licenciamento.
c) (
) Por fora do princpio federativo e da autonomia poltico-administrativa dos entes
federados, so indelegveis as competncias relativas ao licenciamento ambiental.
d) (
) De acordo com o ordenamento jurdico em vigor, o licenciamento ambiental d-se
em um s nvel de competncia, sob a responsabilidade de um nico ente poltico, sem
prejuzo de que outros entes federativos eventualmente interessados se manifestem, sem
fora vinculante.
GABARITO SUGERIDO: Alternativa D
75

ALTERNATIVA A INCORRETA. A expresso Amaznia legal, prevista no artigo 3,
inciso I, do novo cdigo florestal, abrange os Estados do Acre, Par, Amazonas, Roraima,
Rondnia, Amap e Mato Grosso, assim como as regies situadas ao norte do paralelo 13
S, dos Estados de Tocantins e Gois, e ao oeste do meridiano de 44 W, do Estado do
Maranho. Nessa extensa rea existem vrios biomas, com a Floresta Amaznica e o
Cerrado. A lei complementar 140/2011, nos artigos 7 ao 9, estipulou que todos os entes
federativos tem competncia para definir espaos territoriais e seus componentes a serem
especialmente protegidos.Como anteriormente explicitado, a Amaznia Legal abrange
vrios estados e biomas, sendo que a referida lei complementar no previu tal competncia
privativa da Unio, em obedincia ao princpio federativo, pois caso contrrio os demais
entes federativos teriam a sua autonomia limitada.
ALTERNATIVA B INCORRETA. Nos termos do artigo Art. 17, 3o : O disposto no
caput deste artigo no impede o exerccio pelos entes federativos da atribuio comum de
fiscalizao da conformidade de empreendimentos e atividades efetiva ou potencialmente
poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a legislao ambiental em vigor,
prevalecendo o auto de infrao ambiental lavrado por rgo que detenha a atribuio de
licenciamento ou autorizao a que se refere o caput.Como se observa, o ente concedente
pode fiscalizar as atividades nocivas ao meio ambiente, inclusive as relativas ao objeto do
licenciamento delegado. Entretanto, no caso de punio, prevalece o auto de infrao
lavrado pelo ente delegatrio.
ALTERNATIVA C INCORRETA. O artigo 4, inciso V prev como instrumento de
cooperao a delegao da execuo de aes administrativas de um ente federativo a
outro, respeitados os requisitos previstos no artigo 5: O ente federativo poder delegar,
mediante convnio, a execuo de aes administrativas a ele atribudas nesta Lei
Complementar, desde que o ente destinatrio da delegao disponha de rgo ambiental
capacitado a executar as aes administrativas a serem delegadas e de conselho de
meio ambiente.
ALTERNATIVA D CORRETA. Correto. A assertiva est em consonncia com o
disposto no art. 13: Os empreendimentos e atividades so licenciados ou autorizados,
ambientalmente, por um nico ente federativo, em conformidade com as atribuies
estabelecidas nos termos desta Lei Complementar. 1o Os demais entes federativos
interessados podem manifestar-se ao rgo responsvel pela licena ou autorizao, de
maneira no vinculante, respeitados os prazos e procedimentos do licenciamento
ambiental. Antes do advento da nova lei, o licenciamento ambiental era realizado em um
s nvel de competncia, mas vrios entes federativos poderiam, em conjunto, realizar o
procedimento (ex.: consrcio de municpios). Isso agora no mais possvel, o que um
retrocesso em uma federao que adota um sistema cooperativo nacional de proteo ao
meio ambiente.
(25 CPR) ANALISE OS ITENS ABAIXO E RESPONDA EM SEGUIDA:
I - Somente a Unio tem competncia para instituir unidades de conservao da categoria
parque.
II - comum a todas as pessoas polticas, com exceo dos municpios, a competncia para
proteger bens de valor histrico, artstico e cultural, haja vista a abrangncia da expresso
patrimnio cultural brasileiro.
76

III - Os aquferos subterrneos formados pela ao da natureza constituem bens de domnio
pblico federal, cujo aproveitamento econmico depende da outorga de declarao de
reserva de disponibilidade hdrica, a cargo da Agncia Nacional de guas.
IV - Consoante jurisprudncia do STF, os estados federados, no exerccio de sua
competncia concorrente para legislar sobre fauna, podem regular prticas esportivas
envolvendo aves de raas combatentes, desde que o poder pblico vistorie e autorize os
locais destinados s atividades e que medico veterinrio ateste as condies de sade dos
animais que participaro dos eventos, sendo vedado. porm, submet-los a disputas que
culminem com sua morte.
Pode-se afirmar que:
a) ( ) somente o item III est correto.
b) ( ) somente o item IV est incorreto.
c) ( ) somente os itens I e III esto corretos.
d) ( ) todos os itens esto incorretos.
Comentrios:
A assertiva I incorreta, pois, nos termos do art. 225, caput, c/c o 1 e incisos I, II, III e
VII da CRFB/1988, a instituio de unidades de conservao genericamente atribuda ao
Poder Pblico. Tal expresso constitucional contempla todos os entes federativos.
A assertiva II incorreta, em razo da excluso dos municpios da competncia comum
prevista no inciso III do art. 23 da CRFB/1988.
A assertiva III incorreta. Por interpretao sistemtica do inciso III do art. 20 da
CRFB/1988 com o disposto no art. 26, I do texto constitucional, em particular o trecho
guas subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito, ressalvadas, neste caso, na forma
da lei, as decorrentes de obra da Unio, pode-se concluir que os aquferos subterrneos
naturais (perceba-se no item a meno ao aspecto de que tais aquferos foram formados
pela ao da natureza) correspondem a domnio pblico estadual. Isto , so
expressamente contemplados como bens dos Estados e, exatamente, por isso, no esto,
de regra, submetidos outorga de declarao de reserva de disponibilidade hdrica, a cargo
da Agncia Nacional de guas (ANA, nos termos da Lei Federal n 9.433/1997).
A assertiva IV incorreta. A jurisprudncia fixada pelo STF (a ttulo ilustrativo,
mencionem-se os julgamentos do Recurso Extraordinrio n 153.531/SC, Rel. Min.
Maurcio Corra relativo prtica da Farra do Boi no Estado de Santa Catarina; e da
Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.856/RJ especificamente referente briga de
galo, caso do item) exatamente no sentido da ilegitimidade constitucional de prticas
esportivas dessa natureza exatamente por violarem o sentido constitucional do inciso VII do
art. 225 da CRFB/1988, com especial destaque para a vedao de prticas que
submetam os animais a crueldade. O item incorreto, portanto, pelas razes acima
aduzidas.
Gabarito oficial: D
77

Ponto 5.b. Revogao, anulao, cassao e convalidao do ato
administrativo.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; Diogo de Figueiredo
Moreira Neto. Curso de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2009.Resumo do Grupo do 25 CPR; Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado,
15 Edio. Ed. Saraiva; Bernardo Gonalves Fernandes. Curso de Direito Constitucional,
3 Edio. Ed. Lumen Juris. Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito
Administrativo. 27 edio rev. e atual. at a EC 64, de 4.2.2010 - So Paulo: Malheiros
Editores, 2010; Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo. 24
edio, rev. ampli. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
Legislao bsica: Lei n. 4.717/65, art. 2; Lei 9.784, arts. 53 a 55;
REVOGAO, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, extino de um ato

administrativo ou de seus efeitos por outro ato administrativo, efetuada por razes de
convenincia e oportunidade (poder discricionrio), respeitando-se os efeitos precedentes.
No est sujeita a prazo. A revogao tem como: a) sujeito: autoridade no exerccio de
funo administrativa; b) objeto: ato ou relao jurdica vlidos; c) fundamento:
competncia discricionria para incidir sobre situao dantes regulada; d) motivo:
inconvenincia ou inoportunidade da mantena da situao precedente; e) efeitos: extinguir
o que fora provido sem ofender os efeitos passados (ex-nunc); f) natureza: constitutiva.
Atos que geram situaes irrevogveis: a) atos que a lei declara irrevogveis; b) atos j
exauridos; c) atos vinculados, enquanto o sejam; d) atos administrativos puros, como as
certides, pois os efeitos deles decorrem da lei e no de uma criao administrativa; e) atos
de controle, pois a competncia em relao a cada caso examinado exaure-se uma vez
expedido o ato; f) atos complexos; g) atos que geram direito adquirido. Celso Antnio
Bandeira de Mello afirma que o objeto que distingue a revogao da invalidao, na
medida em que no primeiro instituto o ato vlido, e no segundo, no.
A ANULAO pode ser conceituada como sendo a forma de desfazimento do ato
administrativo em virtude da existncia de vcio de legalidade (CARVALHO FILHO, Jos
dos Santos, 2011, p. 144). O ato ilegal no gera direitos e a anulao pode se dar pela
Administrao (de ofcio ou provocada) e pelo Poder Judicirio, conforme Smula
473/STF: A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que
os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de
convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos
os casos, a apreciao judicial. A Smula foi positivada no art. 53 da Lei 9.784/99.
Registre-se que os efeitos j produzidos devem ser resguardados em relao aos terceiros
de boa f, em homenagem ao princpio da boa f e da presuno de legitimidade dos atos
administrativos. Quando atingidos interesses de terceiros, deve ser observado o
contraditrio. Nesse sentido, a Smula Vinculante 3: Nos processos perante o Tribunal de
78

Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder
resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado,
excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria ,
reforma e penso. A exceo se d porque a concesso de aposentadoria ato complexo
que s se aperfeioa com a ratificao pelo Tribunal de Contas (ou seja, no se trata de
revogao). Quanto ao prazo da anulao, estabelece o art. 54 da Lei 9.784: o direito da
Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para
os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo
comprovada m-f. 1o No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia
contar-se- da percepo do primeiro pagamento. O STJ entende que tal prazo aplica-se
somente a partir da vigncia da referida lei: Caso o ato acoimado de ilegalidade tenha
sido praticado antes da promulgao da Lei n. 9.784, de 01/02/1999, a Administrao tem
o prazo de cincos anos a contar da vigncia da aludida norma para anul-lo; caso tenha
sido praticado aps a edio da mencionada Lei, o prazo quinquenal da Administrao
contar-se- da prtica do ato tido por ilegal, sob pena de decadncia, nos termos do art.
54 da Lei n. 9.784/99. (REsp 1147446/RS).
CASSAO [...] a forma extintiva que se aplica quando o beneficirio de determinado
ato descumpre condies que permitem a manuteno do ato e de seus efeitos
(CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, 2011, p. 141). A cassao constitui ato de natureza
sancionatria e vinculada. Obs: Outras Formas de Extino: a) Extino natural: desfaz um
ato administrativo pelo mero cumprimento normal de seus efeitos; b) Extino subjetiva:
quando h o desaparecimento do sujeito que se beneficiou do ato. V.g., morte daquele que
recebeu autorizao para portar arma; c) Extino objetiva: quando desaparece o prprio
objeto impugnado; d) Caducidade: quando uma nova legislao impede a permanncia da
situao anteriormente consentida pelo Poder Pblico. Surge uma norma jurdica que
contraria aquela que respaldava a prtica do ato; e) Contraposio: quando um ato extingue
os efeitos de outro. V.g., exonerao extingue o efeito da nomeao; f) Desfazimento
volitivo: engloba a revogao, anulao e cassao.
A CONVALIDAO, por fim, o processo de que se vale a Administrao para
aproveitar atos administrativos com vcios superveis, de forma a confirm-lo no todo ou
em parte (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, 2011, p. 151). A convalidao est
prevista no art. 55 da Lei 9.874/99: Em deciso na qual se evidencie no acarretarem
leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos
sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao. Divide-se em: i)
ratificao (correo de defeito de competncia); ii) reforma (manuteno da parte vlida
de um ato, com a excluso da parte invlida) e iii) converso (prtica de um novo ato com a
parte vlida do ato anterior, acrescida de uma nova parte). Diogo de Figueiredo Moreira
Neto acrescenta ainda a possibilidade de uma converso legislativa, promovida, no por
meio de ato administrativo, mas por fora de lei. Tambm seria um caso de convalidao do
ato administrativo a ocorrncia da prescrio e da decadncia, que operam a estabilizao
de defeitos do ato administrativo pelo transcurso de um prazo legal associado inrcia do
titular do direito impugnao (Curso de direito administrativo, p. 24). Para os autores que
dividem os atos invlidos em nulos e anulveis, apenas esses ltimos podem ser
79

convalidados. Em regra, o ato de convalidao gera efeitos ex tunc, retroagindo ao
momento em que o ato originrio foi praticado. Apenas poder haver convalidao de
vcios de competncia, em razo do sujeito (ratificao) e de forma no essencial validade
do ato (reforma ou converso). Obs: o STJ decidiu que h nulidade na remoo de servidor
por interesse da Administrao, sem motivao. Contudo, como a ausncia de motivao
vcio de forma, entendeu que o vcio pode ser corrigido em momento posterior, tal como a
prestao de informaes em mandado de segurana (STJ, RMS 40.427).
Prova oral 27 concurso
- Um ato administrativo nulo pode ser convalidado?
- O que revogao, anulao? Quais os motivos que possibilitam? Qual o prazo?
- Suponha que um membro do MPF tenha se aposentado, utilizando-se da regra de
transio, cuja aplicabilidade ao caso tenha sido considerada indevida pelo TCU,
depois de 3 anos, impedindo-se a homologao da aposentadoria. O ato inicial pode
ser convalidado? Se dentro desse interregno se observasse os requisitos de
aposentao? Resposta: No pode ser convalidado, por no se tratar de vcio relativo
forma ou competncia (sem prejuzo da irrepetibilidade da verba alimentar recebida, em
razo da boa-f do administrado e interpretao errnea da prpria Administrao). Se
observasse os requisitos apenas aps os 3 anos, no se trataria de hiptese de convalidao,
mas de nova concesso.
80

Ponto 5.c: Desconcentrao e descentralizao administrativa.
Privatizao.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; Celso Antnio Bandeira de
Mello. Curso de Direito Administrativo. 27 edio rev. e atual. at a EC 64, de 4.2.2010 So Paulo: Malheiros Editores, 2010; Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito
Administrativo. 24 edio, rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
Legislao bsica: Lei 9.491/97.
Desconcentrao. Celso Antnio Bandeira de Mello define a desconcentrao como a

distribuio interna de plexos de competncias decisrias, agrupadas em unidades
individualizadas. No h criao de nova pessoa jurdica, mas meros rgos. Essa
desconcentrao pode se dar em razo da matria (sade, educao, etc.), do grau de
hierarquia (diretor de Departamento, chefe de Seo, encarregado de Setor) e com base em
critrio geogrfico ou territorial. A aludida distribuio de competncias no prejudica a
unidade monoltica do Estado, pois todos os rgos e agentes permanecem ligados por um
slido vnculo denominado hierarquia. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de, Curso de
direito administrativo, 28 ed., rev.atual. at a EC 67, de 22.12.2010, So Paulo: Malheiros,
2011, p. 150). Em razo do mencionado vnculo de hierarquia, estabelecida uma relao
de controle entre os rgos, chamada de controle hierrquico ou por subordinao,
abrangendo todos os atos praticados pelo rgo subordinado. O mencionado controle no
depende de previso legal. Da mesma forma, a interposio de recurso administrativo
contra atos do rgo subordinado no depende de previso legal, embora obedea as
disposies genricas da Lei 9.784/99, ou de lei mais especfica, se houver.
Descentralizao administrativa ou atividade indireta: situao onde o Estado delega, por
meio de lei, a atividade a outras entidades com personalidade jurdica prpria, sejam
particulares, ou entes criados por ela prpria, com poder de autoadministrao, capacidade
de gerir os prprios negcios, mas com subordinao a leis e a regras impostas pelo ente
central (Administrao Pblica Indireta). Assim descentralizao pressupe o recurso a
pessoas jurdicas distintas da Administrao Direta, buscando maior eficincia e
especializao no exerccio da funo pblica. A descentralizao administrativa dividida
em: a) descentralizao territorial ou geogrfica: ocorre com entidade local
geograficamente delimitada, dotada de personalidade jurdica prpria de direito pblico,
com capacidade administrativa genrica para exercer a totalidade ou maior parte dos
encargos pblicos de interesse da coletividade. o caso, por exemplo, do que ocorre em
estados unitrios como a Frana ou Portugal. Alguns doutrinadores admitem essa forma de
descentralizao no Brasil de hoje para definir a situao dos territrios federais; b)
81

descentralizao por servios, funcional ou tcnica: verificada quando a Administrao
Direta cria uma pessoa jurdica de direito pblico ou privado e a ela transfere a
titularidade e a execuo de determinado servio pblico. Para a doutrina brasileira, a
titularidade dos servios e atividades pblicas no pode sair das mos do Poder Pblico,
s sendo possvel essa transferncia para as pessoas da Administrao Indireta, mais
especificamente as de direito pblico. Define-se como outorga de servios pblicos e
depende de lei para sua realizao. c) descentralizao por colaborao: ocorre quando a
Administrao transfere a execuo de determinado servio pblico pessoa jurdica de
direito privado previamente existente. Nessa hiptese, o Poder Pblico conserva a
titularidade do servio, podendo dispor sobre ele de acordo com o interesse pblico. O
instrumento de formalizao, via de regra, um contrato ou um ato administrativo
unilateral, nada impedindo que tambm ocorra por lei. Denomina-se delegao de
servios. (Todas as citaes, em itlico, foram extradas de MARINELA, Fernanda. Direito
administrativo, 6 ed., rev., ampl, atual at 01.01.2012, So Paulo: Impetus, pp. 96-97).
Tratando-se de pessoas jurdicas diferentes, no h qualquer vnculo hierrquico. Assim, a
interposio de recurso contra a deciso da pessoa descentralizada exige previso legal
expressa (trata-se do chamado recurso hierrquico imprprio). Apesar disso,
Administrao Central exerce sobre a pessoa descentralizada o chamado a chamada
superviso ministerial (art. 26 do DL 200/67). Trata-se de um controle finalstico, isto , u
controle quanto ao objetivo das atividades desenvolvidas, por parte da Administrao que
instituiu o ente da Administrao Pblica indireta. Ateno: Interpretando o DL 200/67, a
AGU emitiu dois importantes pareceres (Pareceres AGU 51/2006 e 04/2006), que foram
aprovados pelo Presidente da Repblica, e , portanto, tem carter normativo e vinculam
toda a administrao pblica federal (art. 41, nico da LC n 73/93). Nos pareceres
reconheceu-se: (i) a possibilidade de avocao, pelo Presidente da Repblica, de
competncias regulatrias das agncias; (ii) que esto sujeitas reviso ministerial, de
ofcio ou por provocao dos interessados, inclusive pela apresentao de recurso
hierrquico imprprio, as decises das agncias reguladoras referentes s suas atividades
administrativas ou que ultrapassem os limites de suas competncias materiais definidas
em lei ou regulamento, ou, ainda, violem as polticas pblicas definidas para o setor
regulado pela Administrao direta; e (iii) As orientaes normativas da AGU vinculam
as agncias reguladoras [e autarquias]. Entendeu, portanto, que excluem-se da
superviso ministerial apenas as decises das agncias reguladoras adotadas
finalisticamente no estrito mbito de suas competncias regulatrias previstas em lei e que
estejam adequadas s polticas pblicas definidas para o setor. Registre-se que esse
entendimento muito importante, pois a AGU representa e assessora 159 autarquias. Se
cada uma pudesse decidir apenas em seu mbito interno sobre servidores e licitaes, ou
polticas pblicas no afetas sua competncia, haveria um caos.
Deve ser pontuado que, diferentemente da descentralizao administrativa, a
descentralizao poltica ocorre sempre que pessoas jurdicas de direito pblico
concorram com competncias polticas, com soberania ou autonomia para legislar, ditar
seus propsitos e governar, havendo deslocamento e distribuio entre entes polticos, o
que feito pela Constituio Federal.
82

O conceito de privatizao no unvoco na doutrina. Para Di Pietro, a expresso pode ser
concebida em sentido amplo e em sentido estrito. Em sentido amplo, abrange todas as
medidas adotadas com o objetivo de reduzir a presena do Estado e compreende: a)
desregulao (diminuio da interveno do Estado no domnio econmico); b)
desmonopolizao de atividades econmicas; c) a venda de aes de empresas estatais
ao setor privado ; d) a concesso de servios pblicos (com a devoluo da qualidade de
concessionrio empresa privada e no mais a empresas estatais, como vinha ocorrendo);
e) os contracting out (como forma pela qual a Administrao Pblica celebra acordos de
variados tipos para buscar a colaborao do setor privado, podendo-se mencionar, como
exemplos, os convnios e os contratos de obras e prestao de servios, inclusive
terceirizao).
Por outro lado, para Autora, privatizao em sentido estrito, abrange apenas a
transferncia de ativos ou de aes de empresas estatais para o setor privado. Tal
conceito o que decorre do art. 11 da Lei 9.491/97 (a lei deu os moldes atuais do Plano
Nacional de Desestatizao PND). De fato, interpretando tal lei, a IN 27, de 02/12/98, do
TCU explica II privatizao: a alienao pela Unio de direitos que lhe assegurem,
diretamente ou por meio de outras controladas, preponderncia nas deliberaes sociais e
poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade;.
Por outro lado, a Lei 9.491/97, em seu art. 2, 1, define desestatizao como gnero, que
abrange empresas, servios e bens: a) a alienao, pela Unio, de direitos que lhe
assegurem, diretamente ou atravs de outras controladas, preponderncia nas
deliberaes sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade; b) a
transferncia, para a iniciativa privada, da execuo de servios pblicos explorados
pela Unio, diretamente ou atravs de entidades controladas, bem como daqueles de sua
responsabilidade; c) a transferncia ou outorga de direitos sobre bens mveis e imveis
da Unio, nos termos desta Lei.
O objetivo da desestatizao, nos termos da mencionada lei, foi transferir aos particulares
atividades exploradas pelo poder pblico de forma ineficiente e deficitria, para fortalecer o
setor econmico e o mercado de capitais, reduzir a dvida pblica e permitir que a
Administrao concentre seus esforos nas atividades em que a presena do Estado seja
fundamental para a consecuo das prioridades nacionais.
Questes de prova
(27CPR) Estabelea a diferena entre descentralizao e desconcentrao na
administrao pblica.
(27 CPR) Distino entre desconcentrao e privatizao? Privatizao o que,
desconcentrao, descentralizao ou um tertius?
(27 CPR) Falar o que desconcentrao e as formas de descentralizao,
conceituar privatizao.
83

Ponto
6.a.
Personalidade
de
Direito
Pblico.
Pessoa
administrativa. Autarquia. Sociedade de economia mista.
Empresa pblica. Fundao pblica. Consrcios pblicos.
Outros entes.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 e do 26 CPR; Diogo de
Figueiredo Moreira Neto. Curso de Direito Administrativo. 15. Edio. Ed. Forense; Jos
dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 23 Edio. Ed. Lumen
Iuris; Maria Sylvia Zanella di Pietro. Direto Administrativo. 25 Edio. Ed. Atlas; Celso
Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 26. Edio. Ed, Malheiros.
Legislao bsica.
Art. 18; 23; 37, XIX; 109; 173; CF. Decreto lei 200/67
1. INTRODUO. Este tema se encontra inserido na anlise da estrutura orgnica da
Administrao Pblica Indireta, reproduzida em seus princpios por todas as entidades
federativas. (CF, 18). Possui fundamento constitucional no artigo 37, XIX, sendo forma de
delegao legal de uma determinada funo pblica pela entidade federativa (Unio,
Estados, DF e Municpios). Cabe desde j uma crtica formulao do ponto, pois nem
todas as entidades citadas so de direito pblico, como no caso das sociedades de
economia mista e empresas pblicas (direito privado).
2. CONCEITO. Para Jos dos Santos Carvalho Filho, a Administrao Indireta o
conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas a respectiva Administrao Direta
(Unio, Estados, DF e Municpios) possuem o objetivo previsto em lei de desempenhar as
atividades administrativas de forma descentralizada. J a Administrao Direta, nos dizeres
do prprio jurista, consiste no conjunto de rgos que integram as pessoas federativas, aos
quais foi atribuda a competncia para o exerccio, de forma centralizada, das atividades
administrativas do Estado. Pessoas administrativas so as entidades da Administrao
Pblica Indireta, incumbidas por meio de lei (delegao legal) da execuo das polticas
pblicas (a titularidade do servio prestado permanece com o ente poltico), possuindo
personalidade jurdica prpria, sendo meras executoras de polticas pblicas,
diferentemente das pessoas polticas como Unio, Estados, DF e Municpios, os quais
possuem o poder de criar polticas pblicas. Em suma, o ato de DELEGAO realizado
por meio de um CONTRATO ADMINISTRATIVO, cuja uma das partes ser um
concessionrio e/ou permissionrio de servio pblico; no entanto, quando a LEI cria a
entidade temos a ADMINISTRAO INDIRETA. No o fim a que se destina a entidade
que a qualifica como participante da Administrao Indireta, mas sim a natureza de que
reveste (CARVALHO FILHO, p. 455). Organizao administrativa: conforme Carvalho
Filho, a organizao administrativa resulta de um conjunto de normas jurdicas que regem a
84

competncia, as relaes hierrquicas, a situao jurdica, as formas de atuao e controle
dos rgos e pessoas, no exerccio da funo administrativa (p. 447), organizao esta
calcada em trs situaes fundamentais, a saber: [a] centralizao: consiste na execuo
direta do servio pblico pelo prprio Estado; [b] descentralizao: neste ponto, o servio
prestado de forma INDIRETA pelo Estado, que o delega a outros rgos ou a particulares
sua execuo DIRETA; [c] desconcentrao: consubstancia no DESMEMBRAMENTO de
rgos para facilitar o acesso e/ou a prestao do servio pblico distribuindo-o dentro de
sua estrutura organizacional.
3. PERSONALIDADE DE DIREITO PBLICO. A personalidade de Direito Pblico
confere privilgios e obrigaes previstas na legislao (regime jurdico diferenciado), de
modo que as pessoas jurdicas de direito pblico possuam uma srie de prerrogativas, como
poder de polcia, legitimidade dos atos, desapropriao, como no caso do Instituto Chico
Mendes (questo 26 concurso), possuindo posio de superioridade sobre o particular
(Princpio da supremacia do interesse pblico).
4. AUTARQUIA: 4.1) Conceito: servio autnomo, criado (e extinto) por lei (de
iniciativa privativa do Poder Executivo), com personalidade jurdica de direito pblico,
patrimnio e receitas prprios, para executar atividades tpicas da administrao pblica
(funo de polcia, prestao de servios pblicos, interveno na ordem econmica e/ou
social e fomento pblico), que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto
administrativa e financeira descentralizada (questo 13 concurso), mediante controle
administrativo exercido nos limites da lei (questo 16 concurso). Est submetida, assim, ao
regime jurdico administrativo o que lhe faculta diversas prerrogativas e obrigaes. 4.2)
Criao e Extino: por lei especfica de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo
(art. 61, 1, II, e, CR/88); 4.3) Natureza Jurdica: pessoa de jurdica de direito pblico
interno; 4.4) Patrimnio e bens: possui patrimnio prprio e seus bens so pblicos de uso
especial (CC, art. 98 e 99, II): inalienveis (enquanto afetados), no onerveis,
imprescritveis e impenhorveis; 4.5) Atos e Contratos: seus atos so atos administrativos
(legitimidade, veracidade, imperatividade e autoexecutoriedade) e os contratos tambm so
considerados contratos administrativos (clasulas exorbitantes); 4.6) Oramento e pessoal:
possuem oramento prprio que integram o oramento fiscal (exceo INSS) e seu pessoal,
cuja contratao est submetida regra constitucional do concurso pblico (CF, art. 37, II),
estatutrio e regido pelo regime por regime jurdico nico (exceo: contratados sob a
gide da EC 19/98 at a deciso do STF na ADI-MC 2.135/DF (cautelar); 4.7) Relao
com o ente instituidor: No h subordinao hierrquica da autarquia com a entidade
estatal a que pertence, mas mera vinculao (controle finalstico, de legalidade, superviso
ministerial ou tutela administrativa); 4.8) Juzo competente: as causas envolvendo
autarquias federais (autora, r, assistente ou opoente) so da competncia da Justia Federal
(CF, art. 109, I) Obs: smula vinculante n. 27: Compete a Justia estadual julgar as
causas entre consumidor e concessionria de servio pblico de telefonia, quando a
ANATEL no seja litisconsorte passiva necessria, assistente, nem opoente; 4.9)
Prerrogativas: a) Imunidade tributria quanto a impostos (CF, art. 150, 2); b) dbitos
sujeitos ao regime de precatrios (CF, art, 100); c) privilgios processuais: prazos (CPC,
art. 188) em quadruplo para contestar e em dobro para recorrer, com exceo do Juizado;
iseno de custas judiciais na JF (Lei n. 9.289/96, art. 1, par. nico); sentena contrria
85

sujeita a reexame necessrio CPC, art. 475, I)); Dispensa de exibio do instrumento de
mandato pelos seus procuradores; Dispensa do preparo para a interposio de recursos na
Justia Federal, se federal; No sujeio ao concurso de credores ou habilitao em
falncia. 4.10) Deveres e sujeies: submisso s regras da lei de licitao (CF, art. 37,
XXI e Lei 8.666/93, art. 1), da responsabilidade objetiva (CF, art, 37, 6), e do controle
exercido pelo Tribunal de Contas(CF, art. 71). 4.11) Espcies: a) comum ou ordinria
(artigo 5, inciso I, do DL 200/67; b) corporativa: conselhos de classe, pois exercem
atividade administrativa tpica (funo de polcia); c) sob regime especial (vide ponto 14A);
d) fundacional (fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito pblico, instituda
diretamente por lei); e) associao pblica (formada aps a criao de um consrcio
pblico (Lei 11.107/2005, art. 6, inciso I); f) territoriais (so os territrios federais (CF, art.
18, 2). OBS-1: Podem, ainda, receber o qualificativo de agncia executiva, desde que
celebrem, com o respectivo Ministrio Supervisor, contrato de gesto e tenham plano
estratgico de reestruturao e desenvolvimento concludo ou em andamento (Dec.
2.487/98, art. 1, 1). OBS-2: A OAB um servio pblico independente, categoria mpar
no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro, no estando,
portanto, enquadrada entre as entidades pertencentes administrao pblica indireta. Por
possuir expresso constitucional de Funo Essencial a Justia, no se submete as regras de
concurso pblico, fiscalizao do Tribunal de Contas e procedimento licitatrio (STF, ADI
n. 3.026), o que discriminatrio, segundo Jos dos Santos Carvalho Filho.
5. EMPRESAS ESTATAIS: Sociedade de Economia Mista e Empresa Pblica:
Conceito: as empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da
administrao indireta, com criao autorizada mediante lei especfica, sob qualquer forma
prevista em lei, e com capital pertencente exclusivamente a pessoas jurdicas
integrantes da Administrao Pblica em sentido formal, seja qual for seu nvel
federativo ou sua natureza jurdica (pblica ou privada) (JSCF); as sociedades de
economia mista so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da administrao
indireta, mediante lei autorizativa especfica, sob a forma de SA e com obrigatria
participao de capital privado, sendo de seu instituidor o controle acionrio. A)
Semelhanas: 1) So pessoas jurdicas de direito privado (empresas) criadas pelo Estado,
aps autorizao legislativa especfica; 2) Integram a Administrao Indireta e so voltadas
ao desenvolvimento de atividades econmicas em sentido amplo, que envolvem tanto a
prestao de servios pblicos como a explorao atividades econmicas estrito senso; 3)
O regime jurdico hbrido, sendo preponderantemente pblico, se houver explorao de
servios pblicos, ou preponderantemente privado, se houver explorao de atividade
econmica; 4) A contratao de pessoal, que se dar sob o regime celetista (obs.: demisso
somente de forma motivada), est sujeita a regra do concurso pblico, independentemente
da atividade desenvolvida (CF, 37, II), e, se receberem recursos pblicos para pagamento de
seu pessoal, estaro submetidas ao teto constitucional remuneratrio (CF, art. 37, XI). 5)
Esto submetidas ao controle finalstico, de legalidade, superviso ministerial ou tutela
administrativa; 6) no tocante a criao de subsidirias, entende-se que pode ser realizado
pela mesma lei que autorizou a criao da empresa principal, conforme ADI 1649; 7) No
esto sujeitas ao regime falimentar. Entretanto h divergncia (vide abaixo diferenas entre
prestadoras de servio pblico e exploradora de atividade econmica). 8) devem prestar
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contas perante o TCU. B) Diferenas: 1) as Empresas Pblicas (EP) tm capital
proveniente exclusivamente das pessoas jurdicas pertencentes administrao direta ou
indireta, embora no precise ser de um nico ente federativo, exemplo Unio e Estado
Membro podem criar uma empresa pblica nica; por sua vez as sociedades de economia
mistas so constitudas com capital misto (parte pblico e parte privado), mas a maioria
votante tem que ser do poder pblico; 2) as EP podem ser constitudas por qualquer forma
empresarial, enquanto que as SEM somente podem ser constitudas sob a forma de S/A; 3)
as causas que as envolvem EP, quando se tratarem de empresas federais, so julgadas
perante a Justia Federal (CF, art. 109, I,), enquanto que as que envolvam SEM so
julgadas pela Justia Estadual, ainda que ela seja federal (STJ, smula 42), salvo se a
Unio intervir como assistente ou opoente (STF, smula 517).
Distino entre Empresas Estatais Prestadoras de Servios Pblicos e Exploradoras
de Atividades Econmicas:
Diferenas
Prestadora de Servio Pblico
Exploradora de atividade
ecnomica (estrito sensu)
1. Responsabilidade
Teoria objetiva (CF, art. 37, 6).
Civil
Teoria subjetiva.
2. Responsabilidade O
Estado
Subsidiria
subsidiriamente.
O Estado no responde
subsidiariamente, com base
no artigo 173, 1, CF.
3. Falncia
4. Bens
5. Licitao
responde
NO se submetem ao regime
falimentar (ressalvada a opinio
de JSCF, para quem est tambm
no se submete ao referido
regime).
CABM e MSZDP entendem que
os bens quando vinculados ao
servio so pblicos. Os demais
so particulares. JSCF defende
que todos os bens so particulares,
recaindo, entretanto, sobre os
afetados
ao
servio
a
caracterstica
da
impenhorabilidade.
Deve licitar para atividade-meio,
dispensada na atividade-fim.
Se submetem
falimentar
ao
regime
So particulares (CC, art.

98).
Deve licitar para atividademeio,

dispensada
na
atividade-fim. Segundo o
STF podero fazer suas
licitaes com base em
regulamento prprio, que
pode ser editado por decreto
(CF, art. 173, 1, III).
CABM, MSZDP e o TCU
87

entendem que se aplica a Lei
n. 8.666/93, pois somente lei
em sentido formal pode
estabelecer o regulamento
prprio.
OBS-1: A explorao de atividade econmica pelo Estado, por meio dos entes da
administrao indireta, somente poder ocorrer se necessrio aos imperativos da
segurana nacional ou por relevante interesse coletivo, de acordo com a lei (art.173, caput e
CF: esta lei ir estabelecer: funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e
sociedade; sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigaes trabalhistas e tributrias; licitao e contratao; constituio e
funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal; mandatos, avaliao de
desempenho e responsabilidade dos administradores). OBS-2: Falncia: Celso Antonio
Bandeira de Mello sempre defendeu que necessrio distinguir as Empresas Pblicas e
Sociedade de Economia Mista prestadoras de servio pblico das exploradoras de
atividades econmicas, para ele, deve-se entender que a falncia somente ser possvel em
casos de empresas estatais que exercem estritamente atividade econmica empresarial.
Conforme questo da discursiva do 26 concurso, tal diferenciao pela natureza do
servio de carter pblico ou no (e no simplesmente pela natureza jurdica do ente)
foi expressamente solicitada, nos termos de posicionamento atual do STF. Jos dos
Santos Carvalho Filho entende que no se aplica o regime falimentar a essas pessoas
paraestatais, independentemente da atividade que desempenhem. Isso porque o art. 2, I, da
Lei 11.101/05 disps que esta no se aplica a Empresas pblicas e sociedades de economia
mista. OBS-3: Empresas Estatais que prestem servios pblicos fora do regime de
competio com empresas do setor privado (regime de privilgio) gozam das prerrogativas
de Fazenda Pblica (prazos processuais, regime de precatrios, imunidade tributria
(interpretao extensiva da regra do art. 150, 2, da CF), e outros). Ex: EBCT e
INFRAERO.
6. FUNDAO PBLICA. a) Conceito: So a personificao de um patrimnio pblico,
institudas por uma pessoa poltica, s quais atribuda uma finalidade especfica, no
lucrativa e de carter social. b) Natureza Jurdica: H divergncia, mas, segundo
entendimento majoritrio, a natureza jurdica das fundaes pblicas tem relao direta
com a forma de sua criao. Se criadas diretamente por lei tem personalidade jurdica de
direito pblico, denominadas autarquias fundacionais ou fundaes autrquicas. Se a lei
apenas autoriza sua criao, a qual se d na forma da lei civil, tem natureza de pessoa
jurdica de direito privado, denominadas autarquias governamentais. c) Regime Jurdico:
H 03 entendimentos distintos sobre seu regime jurdico: 1. Para Celso Antnio Bandeira
de Mello, toda fundao pblica deve seguir regime de direito pblico, sendo espcie de
autarquia, chamada de AUTARQUIA FUNDACIONAL. 2. Para Hely Lopes Meirelles:
antes dizia que toda fundao pblica deveria ser de direito privado (DL 200/67). Com a
CF/88 mudou de opinio afirmando que a fundao pblica ser de direito pblico. Com a
EC/19 o entendimento em seu Manual muda novamente dizendo que pode ter a fundao
pblica o regime de direito privado, tendo em vista que a lei autoriza a sua instituio. 3.
Para Maria Sylvia Zanella di Pietro a fundao pblica poder ter regime de direito pblico
88

ou regime de direito privado, o que ser definido pelo administrador no momento de sua
instituio. Fundao pblica de direito pblico uma espcie de autarquia, sendo a ela
aplicado o regime autrquico. Fundao instituda sob o regime de direito privado
seguir o mesmo regime das empresas estatais ligadas prestao de servios pblicos
(somente adquirem personalidade jurdica com a inscrio de seus atos no registro; no
podem desempenhar atividades que exijam o exerccio do poder de imprio (v.g., funo de
polcia); no tm poder normativo; seus bens no se enquadram como pblicos, salvo se
afetos prestao de servios pblicos, hiptese em que, apesar de serem privados, sero
inalienveis enquanto no desafetados; No esto sujeitas ao regime de precatrios; No
podem ser sujeitos ativos tributrios; No podem cobrar suas dvidas pelo rito especial da
LEF). OBS: a doutrina majoritria entende que o MP no dever velar pelas fundaes
pblicas, sejam elas de direito pblico ou privado, j que elas se encontram sujeitas
superviso ministerial.
7. CONSRCIOS PBLICOS. Fundamento Constitucional: Art. 241. Conceito: So
pessoas jurdicas criadas pelas pessoas polticas (U, E, DF e M), de forma associada para a
consecuo de servios pblicos de interesse comum (art. 23/CF). Criados pela Lei n
11.107/05, configuram nova espcie de entidade integrante da Administrao Indireta,
constituindo PJ de natureza pblica ou privada. A nova entidade passa a integrar todos os
entes federados que dela participarem. Se tiver personalidade de direito pblico so
chamadas associaes pblicas (autarquia interfederativa ou multifederada), se for de
direito privado ser uma associao civil. Os consrcios possuem algumas prerrogativas
(Firmar convnios, contratos, acordos, receber auxlios, subvenes e contribuies;
promover desapropriaes e instituir servides (art. 2, 1, II); contratar com a
Administrao por dispensa de licitao e limites mais elevados para contratao (art. 2,
1, III); Outorgar concesso, permisso, autorizao de obras ou servios pblicos, desde
que previstos no contrato de consrcio). O processo de criao constitui-se de 3 fases: a)
subscrio de protocolo de intenes; b) publicao do protocolo na imprensa oficial; c)
promulgao de lei por cada um dos integrantes ratificando o protocolo; d) celebrao do
correspondente contrato. Se possuir personalidade de direito pblico a constituio em
relao a cada ente se inicia com a promulgao de cada lei ratificadora do protocolo de
intenes. Caso tenha personalidade de direito privado, o contrato deve ser registrado no
cartrio, nos termos do artigo 45 do CC. Contratos de rateio e programa: A lei n 11.107
prev 2 tipos de contratos firmados entre os entes associativos: contrato de rateio e contrato
de programa. O primeiro refere-se ao instrumento a partir do qual os entes consorciados
entregaro os recursos ao consrcio pblico (deve haver previso oramentria - 5 do art.
8 da Lei). J o contrato de programa constitui as obrigaes que cada ente deve assumir
para o alcance dos fins perseguidos. Para fins de controle, dever ser designado um dos
Chefes dos Poderes Executivos para ser o representante legal do consrcio. O controle
contbil, operacional e patrimonial caber ao tribunal de contas competente para apreciar as
contas do chefe designado, sem prejuzo do controle externo realizado sobre o quantum
aportado por cada ente, estabelecido no contrato de rateio. OBS-1:A Unio somente poder
participar de consrcio em que figure Municpio caso o Estado em que este se situe tambm
seja consorciado. OBS-2: Se o consrcio pblico se referir rea da sade dever
observncia a todos os princpios e diretrizes do SUS. OBS-3:O Consrcio Pblico (O
89

PRIVADO NO) poder celebrar contrato de gesto ou termo de parceria (ART. 4, X).
OBS-4: A retirada do ente da Federao do consrcio pblico depender de ato formal de
seu representante na assemblia geral, na forma previamente disciplinada por lei. OBS-5: A
alterao ou a extino de contrato de consrcio pblico depender de instrumento
aprovado pela assemblia geral, ratificado mediante lei por todos os entes consorciados,
sendo que at que haja deciso que indique os responsveis por cada obrigao, OS ENTES
CONSORCIADOS RESPONDERO SOLIDARIAMENTE PELAS OBRIGAES
REMANESCENTES, garantindo o direito de regresso em face dos entes beneficiados ou
dos que deram causa obrigao.
8. OUTROS ENTES: Apesar do interesse pblico ser prprio do Estado, este no possui a
sua exclusividade, motivo pelo qual a ordem jurdica permite uma atuao concorrente, por
meio da administrao pblica associada ou de cooperao.
a) Pessoas de cooperao governamental (servio social autnomo). Para HLM so
todos aqueles de criao autorizada por lei, com personalidade de Direito Privado, para
ministrar assistncia ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins
lucrativos, sendo mantidos por dotaes oramentrias ou por contribuies parafiscais.
So entes paraestatais, de cooperao com o Poder Pblico, com administrao e
patrimnio prprios, revestindo a forma de instituies particulares convencionais
(fundaes, sociedades civis ou associaes) ou peculiares ao desempenho de suas
incumbncias estatutrias. No prestam servios pblicos e sim realizam atividades
privadas de interesse pblico, sendo, por tal razo, sujeitas atividade de fomento estatal.
No integram o elenco das pessoas administrativas, e podem possuir qualquer forma
jurdica prevista em lei, podendo ser citadas SESI, SESC, SENAC, SENAI, SEBRAE,
SENAR. So mantidas por dotaes pblicas oriundas por contribuies parafiscais,
conforme art. 240 CF. O processo seletivo para contratao de pessoal por eles adotado no
um concurso pblico, e sim processo seletivo simplificado. No que se refere s licitaes,
o STF possui decises no sentido de que essas entidades precisam apenas observar os
princpios da lei n 8.666/93, observando seus regulamentos internos para licitar. Se
submetem ao controle dos Tribunais de Contas e do Ministrio Pblico e, de acordo com
JSCF, as entidades integrantes do sistema S respondem objetivamente (CF, art. 37, 6),
uma vez que prestam servios de relevante interesse pblico, alm de serem imunes
tributao por impostos (CF, art. 150, IV, c).
b) Organizaes colaboradoras ou parceiras. Organizaes sociais e organizaes sociais
da sociedade civil de interesse pblico (tratadas no ponto 16.A).
c) Entidades de apoio: So pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos,
institudas por servidores pblicos em nome prprio, sob a forma de fundao, associao
ou cooperativa, para a prestao, em carter privado, de servios sociais no exclusivos do
Estado, com vnculo jurdico com este estabelecido, em regra via convnio. O Estado
poder contratar mediante dispensa de licitao estas entidades. Porm, sempre que
receberem recursos do Estado, elas sero obrigadas a licitar.
d) Outros entes associados em parceria por ajuste contratual: Para Moreira Neto,
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poderiam ser citadas o arrendamento de instalaes porturias (lei 8630/93), arrendamento
operacional, a franquia pblica, gerncia privada de entes pblicos, compra de bilheterias,
contrato pblico de risco (utilizada para a realizao de servios de iluminao pblica,
deteco e registro de infraes de transito, pesquisas de ligaes clandestinas)
9. Casustica
INFORMATIVOS DE JURISPRUDNCIA:
(STF) Sociedade de Economia Mista e regime de precatrios: Os privilgios da Fazenda Pblica
so inextensveis s sociedades de economia mista que executam atividades em regime de
concorrncia ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas. Portanto, a
Eletronorte no pode se beneficiar do sistema de pagamento por precatrio de dvidas decorrentes
de decises judiciais (CF, art. 100). RE 599.628, red. p/ ac. Min. Joaquim Barbosa. 25.5.2011.
Repercusso Geral. Pleno (Info 628).
Tributrio. Imunidade recproca. Art. 150, VI, "a", da Constituio Federal. Empresa
Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT). Empresa pblica prestadora de servio pblico.
Precedentes. 1. A jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal, desde o julgamento do RE n
407.099/RS, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 6/8/04, firmou-se no sentido de que a
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, empresa pblica prestadora de servio pblico,
beneficiria da imunidade tributria recproca prevista no art. 150, VI, "a", da Constituio da
Repblica. Esse entendimento foi confirmado pelo Plenrio desta Corte na ACO n 765/RJ, Redator
para o acrdo o Ministro Menezes Direito. 2. Ao cvel originria julgada procedente. (ACO 789,
Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal
Pleno, julgado em 01/09/2010, DJe-194 DIVULG 14-10-2010 PUBLIC 15-10-2010 EMENT VOL02419-01 PP-00001).
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL.
EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTURIA - INFRAERO.
EMPRESA PBLICA. IMUNIDADE RECPROCA. ARTIGO 150, VI, "A", DA CB/88. 1. A
Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroporturia - INFRAERO, empresa pblica prestadora de
servio pblico, est abrangida pela imunidade tributria prevista no artigo 150, VI, "a", da
Constituio. 2. No incide ISS sobre a atividade desempenhada pela INFRAERO na execuo de
servios de infra-estrutura aeroporturia, atividade que lhe foi atribuda pela Unio [artigo 21, XII,
"c", da CB/88]. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, RE 524615 AgR, Relator(a):
Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 09/09/2008, DJe-187 DIVULG 02-10-2008
PUBLIC 03-10-2008 EMENT VOL-02335-07 PP-01451 RTJ VOL-00207-02 PP-00826)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. TRIBUTRIO.
IMUNIDADE RECPROCA. ABRANGNCIA. AUTARQUIA. PRESTAO DE SERVIO
PBLICO ESSENCIAL E EXCLUSIVO DO ESTADO. FORNECIMENTO DE GUA.
ATIVIDADE REMUNERADA POR TARIFA. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I
A imunidade do art. 150, VI, a, da CF alcana as autarquias e empresas pblicas que prestem
inequvoco servio pblico. A cobrana de tarifas, isoladamente considerada, no descaracteriza a
regra imunizante. Precedentes. II Agravo regimental improvido. (RE 482814 AgR, Relator(a):
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2011, ACRDO
ELETRNICO DJe-236 DIVULG 13-12-2011 PUBLIC 14-12-2011)
AO CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINRIO
ADMITIDO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. PLAUSIBILIDADE JURDICA DO
91

PEDIDO. LICITAES REALIZADAS PELA PETROBRS COM BASE NO
REGULAMENTO DO PROCEDIMENTO LICITATRIO SIMPLIFICADO (DECRETO N
2.745/98 E LEI N 9.478/97). PERIGO DE DANO IRREPARVEL. A suspenso das licitaes
pode inviabilizar a prpria atividade da Petrobrs e comprometer o processo de explorao e
distribuio de petrleo em todo o pas, com reflexos imediatos para a indstria, comrcio e, enfim,
para toda a populao. 5. Medida cautelar deferida para conceder efeito suspensivo ao recurso
extraordinrio (STF, AC 1193 MC-QO, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma,
julgado em 09/05/2006, DJ 30-06-2006 PP-00018 EMENT VOL-02239-01 PP-00042 RTJ VOL00205-03 PP-01084).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO.
IMUNIDADE ENTIDADE BENEFICENTE DE EDUCAO. SESC. APLICABILIDADE. 1.
As entidades privadas de servio social e de formao profissional vinculadas ao sistema sindical,
como o Servio Social do Comrcio - SESC, SO IMUNES TRIBUTAO POR IMPOSTOS
(art. 150, VI, c da Constituio). 2. luz da plena vinculao da atividade administrativa da
constituio do crdito tributrio, eventual e hipottico desvio de finalidade na aplicao do bem
no pode ser pura e simplesmente pressuposta. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
(STF, AI 409806 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em
06/04/2010, DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-05 PP00936 LEXSTF v. 32, n. 377, 2010, p. 37-42)
SMULAS:
(STF) Smula vinculante 27: compete a Justia Estadual julgar causas entre consumidor e
concessionria de servio pblico de telefonia, quanto a ANATEL no seja litisconsorte passiva
necessria, assistente nem opoente.
(STF) Smula 516 STF: O SESI est sujeito a jurisdio da Justia Estadual.
(STF) Smula 517 STF: As sociedades de economia mista s possuem foro na Justia Federal
quando a Unio intervm como assistente ou opoente. (nos demais casos se sujeita a justia
estadual)
(STF) Smula 556. competente a justia comum para julgar as causas em que parte sociedade
de economia mista.
(STF) Smula 620. A sentena proferida contra autarquias no est sujeita a reexame necessrio,
salvo quando sucumbente em execuo de dvida ativa.
(STJ) Smula 39. Prescreve em vinte anos a ao para haver indenizao, por responsabilidade
civil, de sociedade de economia mista.
(STJ) Smula 42. Compete a justia comum estadual processar e julgar as causas cveis em que
parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.
(STJ) Smula 224. Excludo do feito o ente federal, cuja presena levara o Juiz Estadual a declinar
da competncia, deve o Juiz Federal restituir os autos e no suscitar conflito.
(STJ) Smula 270. O protesto pela preferncia de crdito, apresentado por ente federal em
execuo que tramita na Justia Estadual, no desloca a competncia para a Justia Federal.
92

(STJ) Smula 324. Compete Justia Federal processar e julgar aes de que participa a Fundao
Habitacional do Exrcito, equiparada entidade autrquica federal, supervisionada pelo Ministrio
do Exrcito.
(STJ) Smula 333. Cabe mandado de segurana contra ato praticado em licitao promovida por
sociedade de economia mista ou empresa pblica.
(STJ) Smula 365. A interveno da Unio como sucessora da Rede Ferroviria Federal S/A
(RFFSA) desloca a competncia para a Justia Federal ainda que a sentena tenha sido proferida
por Juzo estadual.
ENUNCIADOS:
(CCR-MPF) CCR-5 Enunciado 19. O Ministrio Pblico Federal no tem atribuio para agir em
caso de dano ao patrimnio de Sociedade de Economia Mista.
QUESTES SUBJETIVAS MPF:

(MPF/23) Empresas pblicas e sociedades de economia mista. Relao com o Estado e a
sociedade. Abordar a questo sob a perspectiva do art. 173, 1, 2 e 3 da Constituio Federal.
Comentrios: Empresas pblicas e sociedades de economia mista, tambm chamadas de empresas
estatais, so pessoas jurdicas de direito privado com organizao empresarial e controladas pelo
estado, cuja criao deve ser autorizada por lei especfica (CF, art. 37, XIX). Ambas esto sujeitas a
controle finalistico ou de legalidade, tambm chamado de superviso ministerial. Tambm se
sujeitam ao controle realizado pelo Tribunal de Contas. Se destinam a explorao de atividade
econmico em sentido amplo, que abrange tanto a prestao de servios pblicos ou quanto a
explorao de atividade econmica em sentido estrito.
Quando prestam servios pblicos esto vinculadas a um regime prprio de direito pblico, ainda
que com vestes de direito privado. Vinculam-se aos princpios da administrao pblica (CF, art.
37) e os do servio pblico. J quando exploram atividade econmica em sentido estrito, a qual s
pode ocorrer por imperativos de relevante interesse pblico ou de segurana nacional (CF, art. 173),
por atuarem em regime de competio com o setor privado, no podem gozar de privilgios no
extensveis a estas. Vinculam-se, pois, a um regime jurdico predominante privado, com algumas
derrogaes concernentes a regras de direitos pblico, em razo dos recursos que administram e das
finalidades a que esto propostas. Trata-se de verdadeira interveno do Estado na ordem
econmica e de forma direta, diversamente do que ocorre na atuao do Estado por intermdio das
agncias reguladoras.
QUESTES PROVA ORAL (MPF/27):

O que so pessoas administrativas?
So as entidades da Administrao Pblica Indireta, incumbidas por meio de lei (delegao legal)
da execuo das polticas pblicas (a titularidade do servio prestado permanece com o ente
poltico) e que possuem personalidade jurdica prpria. Executam as polticas pblicas por meio de
descentralizao administrativa.
Os bens das estatais so pblicos?
H inicialmente de se fazer a distino entre prestadoras de servio pblico das exploradoras de
atividade econmica, em regime de competio com as empresas do setor privado. No que respeita
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ao regime dos bens pertencentes a estas ltimas no h dvida que devem ser considerado privados,
em razo do que preconiza o art. 173, da CF e pela literalidade do artigo 98 do Cdigo Civil. Por
sua vez, no que respeita ao regime de bens das prestadoras de servio pblico, h forte divergncia
doutrinria. Celso Antnio Bandeira de Melo e Maria Sylvia Zanela Di Pietro entendem que os bens
da empresa estatal que estejam vinculados prestao do servio pblico, devem ser considerado
bens pblicos, fortes no princpio da continuidade do servio pblico. Os demais, quais sejam, os
no afetados a atividade, seriam bens de natureza particular. J o magistrio de Jos dos Santos
Carvalho Filho aponta no sentido de que todos os bens pertencentes as empresas estatais,
independentemente da atividade desenvolvida, tem a natureza privada, por fora do disposto no art.
98 do Cdigo Civil.
94

Ponto 6.b. Contratos administrativos.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 e 26 CPR; Diogo de Figueiredo
Moreira Neto. Curso de Direito Administrativo. 15. Edio. Ed. Forense; Jos dos Santos
Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 23 Edio. Ed. Lumen Iuris; Maria
Sylvia Zanella di Pietro. Direto Administrativo. 25 Edio. Ed. Atlas.
Legislao bsica: Art. 22, XXVII da CF/88; Art. 37, XXI da CF/88; Art. 173 da CF/88;
Lei nacional 8666/93 Estatuto dos Contratos e Licitaes Pblicas.
1. NOES GERAIS. Os contratos administrativos so uma das formas nominadas de
manifestao de vontades juridicamente relevantes pela Administrao Pblica, se
inserindo dentro do gnero contrato (relao jurdica bilateral). De forma semelhante aos
atos administrativos, se constituem de competncia, finalidade, forma, motivo, objeto,
capacidade e (consenso). No art. 22, inciso XXVII, da Constituio Federal, est expressa a
competncia privativa da Unio para edio de normas gerais de licitao e contratao em
todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais
da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e
para as empresas pblicas e sociedade de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III .
2. CONCEITO: os contratos da Administrao equivalem a toda espcie de
compromissos recprocos celebrados pelo Estado com terceiros, incluindo: a) Contratos
privados da Administrao: Ajustes da Administrao Pblica com particulares, como por
exemplo, compra e venda, permuta, doao, dentre outros, regidos em regra pelo direito
privado; b) Contrato administrativo: Ajuste bilateral, consensual, formal, firmado entre a
Administrao Pblica e um particular, regulado basicamente pelo direito pblico, e tendo
por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse pblico, por isso mesmo,
regido pelo Direito Pblico e pelos princpios do Direito Administrativo, com objetivo de
atingir o interesse pblico. Observao: contratos e licitaes de pessoas administrativas
que possuem atividade econmica sero regidas por lei especfica (art. 173 par. 1 CF/88)
na ausncia de lei podem ser regidas pela lei 8.666/93.
3. SUJEITOS DO CONTRATO: Administrao Pblica (art. 6, XIV lei 8666/93) e pessoa
fsica ou jurdica que firma o ajuste (art. 6 XV lei 8666/93).
Microempresas e EPP: Possuem tratamento diferenciado nas aquisies pblicas, (Art.
170, IX da CF/88 e LC 123/2006, com possibilidade de licitaes exclusiva para
microempresas em licitaes para contratos de at R$ 80.000,00, ou ainda a
obrigatoriedade de sub-contratao de microempresas at 30 % valor contrato) (Deve ter
previso especfica no edital).
4. CARACTERSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: imperatividade,
instabilidade (possibilidade alterao unilateral de clusulas pela Administrao Pblica
(clusulas exorbitantes), existncia, validade, eficcia, formalismo (decorrente do
princpio da legalidade: escrito, salvo nos casos de pequenas compras de pronto pagamento,
feitas em regime de adiantamento, nos termos do art. 60, pargrafo nico),
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consensualidade, comutatividade, onerosidade (remunerao), confiana recproca,
bilateralidade, intuito persona (como consequncia, temos que vedada a subcontratao e
haver resciso automtica do contrato no caso de falecimento ou extino da pessoa
contratada), sendo que o objeto do contrato busca traduzir um interesse pblico comum a
toda a coletividade.
5. CLUSULAS EXORBITANTES: So elas que imprimem a caracterstica do contrato
administrativo. As principais so as que se exteriorizam: na possibilidade de alterao e
resciso unilateral do contrato; no equilbrio econmico e financeiro; na reviso de preos e
tarifas; na inoponibilidade da exceo de contrato no cumprido no controle do contrato; e
na aplicao de penalidades. Celso Antnio diz que a exorbitncia ocorre em relao ao
Direito Privado e consiste em obrigar disposies nele inadmissveis ou incomuns.
Subvertem profundamente a noo de contrato encontradia na Teoria Geral do Direito.
Alterao e resciso unilateral:Decorre do princpio da continuidade do servio pblico. A
resciso pode ocorrer tanto por interesse pblico, como por inadimplncia do contratante.
Exige-se motivao e ocorrncia de justa causa. ato vinculado. A variao do interesse
pblico autoriza a alterao do contrato. cabvel, quando houver modificao do projeto
inicial ou das especificaes para melhor adequao tcnica, ou quando necessria a
modificao quantitativa de seu objeto. Os acrscimos ou supresses quantitativos no
podem exceder 25% do valor inicial do contrato no caso de obras, servios ou compra, e de
50% no caso de reformas de edifcios e equipamentos. A lei no possibilita, entretanto,
alterao essencial no objeto do contrato. Clusulas econmico-financeiras: no podem ser
alteradas unilateralmente pela administrao (art. 58, 1). O equilbrio deve ser mantido
durante toda a execuo. A resciso unilateral d-se por mero ato escrito da Administrao
(assegurado contraditrio e ampla defesa) e todas as hipteses (descumprimento ou
cumprimento irregular; atraso injustificado no incio da execuo; paralisao da execuo
do contrato, sem justa causa e sem prvia comunicao Administrao Pblica;
subcontratao no autorizada total ou parcial (nesse caso, ocorrer a caducidade do
contrato automaticamente); cometimento reiterado de faltas na execuo; decretao de
falncia ou instaurao de insolvncia civil; dissoluo da sociedade ou falecimento do
contratado; utilizao do trabalho de menores em desacordo com as exigncias
constitucionais; por razes de interesse pblico ou por caso fortuito ou fora maior (neste
caso, se no houver culpa do contratado, ele ser indenizado pelos prejuzos que houver
sofrido, ter direito devoluo da garantia, aos pagamentos devidos pela execuo do
contrato at a data da resciso e ao pagamento do custo da desmobilizao (Somente faz jus
aos danos emergentes, aos lucros cessantes no)) guardam, em si, as seguintes
caractersticas: ou so por culpa do contratado ou por simples interesse potestativo da
Administrao em findar a relao contratual.
Extino unilateral do contrato pela Administrao: nos dizeres de Celso Antnio, s pode
ocorrer nos casos previsto em lei (art. 58, II, cc. 78 e 79, da Lei 8.666/93), por razes de
interesse pblico, fundado e justificado, sem falta do contratado, caso em que ser
indenizado pelos prejuzos que comprovadamente houver suportado; ou por falta do
contratado, ocasio em que se dar a imediata assuno do objeto, com ocupao e
utilizao do local, instalaes e equipamentos necessrio continuidade da execuo do
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contrato, podendo se dar tambm a reteno de crditos at o limite dos prejuzos. Em caso
de falta do contratado, deve-se abrir procedimento administrativo, dando oportunidade de
defesa.
A exceptio non adimpleti contractus (aplicabilidade mitigada): Maria Sylvia leciona que o
particular no pode interromper a execuo do contrato, face supremacia do interesse
pblico sobre o privado e da continuidade do servio pblico, mas o que ele deve fazer
requerer, administrativa ou judicialmente, a resciso do contrato e pagamento de perdas e
danos, continuando na execuo at ser liberado por ordem administrativa ou judicial.
Exemplos dessa possibilidade: art. 78, inciso XV da Lei 8666/93 (atraso superior a 90 dias
dos pagamentos pela Administrao).
6) CLUSULAS OBRIGATRIAS (art. 55): regime de execuo ou forma de
fornecimento; preo, condies de pagamento, periodicidade de reajustamento; garantias
oferecidas a fim de assegurar a execuo do contrato (s pode ser pedida ao licitante
vencedor (ele escolhe art. 56 e pargrafos); pode ser a cauo, seguro-garantia, fiana
bancria, seguro de pessoas, bens ou compromisso de entrega de material ou equipamento),
penalidades cabveis em caso de descumprimento.
7) PRAZOS E PRORROGAO DOS CONTRATOS : Regulada no art. 57 e pargrafo
da Lei no 8.666/93: vedado contrato administrativo com prazo indeterminado. Sua
durao fica adstrita vigncia dos crditos oramentrios (regra). A Lei 8.666/93
excepcionou alguns casos, como os projetos previstos no Plano Plurianual e a prestao de
servios a serem executados de forma continuada, cujo prazo poder ser prorrogado pelo
mesmo perodo inicialmente previsto, desde que o edital o tenha previsto (prazo mximo
de 60 meses). Os prazos de incio, concluso e entrega de obras admitem prorrogao
sempre justificada e autorizada pela autoridade competente, mantendo-se as clusulas do
contrato original (equilbrio econmico-financeiro). Somente poder ocorrer nas taxativas
hipteses previstas na lei (Lei 8.666/93, art. 57, 1 e 2).
8) FORMALIDADES DO CONTRATO E EFICCIA DO CONTRATO
ADMINISTRATIVO: precedncia de licitao, salvo nos caso de inexigibilidade e
dispensa; forma prescrita, com obrigatoriedade de constarem determinadas clusulas,
aquelas do art. 55 da Lei 8.666/93; no caso de compras, obras e servios, a Administrao
poder exigir que o contratante preste garantias: cauo em dinheiro, fiana bancria, as
quais no podero exceder de 5% do valor do contrato; publicao resumida do
instrumento, assim como dos aditamentos, no dirio Oficial, no prazo no excedente de 20
dias, contados da data da assinatura ((Lei 8.666, art. 61, 1o).
9) EXECUO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO (melhor tratado no ponto
9.B): a realizao do objeto do contrato e suas implicaes. Na execuo do contrato
administrativo, como na do contrato particular, a cada obrigao do particular corresponde
um direito da AP e vice-versa. A AP tem o direito de exercer suas prerrogativas sem
ingerncia do Judicirio. O principal direito do contratado receber o preo, nos contratos
de colaborao ou de prestao, nos contratos de atribuio, bem como equilbrio
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financeiro, e de pedir perdas e danos, no caso de resciso unilateral. Nos contratos de
colaborao, as obrigaes da AP reduzem-se ao pagamento do preo, e do contratado, no
cumprimento da obrigao. A AP deve entregar o local da obra ou servio na espcie e em
condies que permitam ao contratado a regular execuo do pactuado. O particular deve
observar as normas tcnicas, empregar material adequado (quantitativa e qualitativamente
obrigatria a licitao do acrscimo, se no houver motivo para dispensa), execuo
pessoal do objeto, etc. A execuo intuitu personae, tendo em vista a pessoa que venceu
o procedimento licitatrio, pois tem idoneidade jurdica, tcnica e financeira. As subcontrataes no podem exceder os limites admitidos em cada caso pela Administrao (art.
72). Independente de clusula, o contratado responsvel pelos encargos trabalhistas,
previdencirios, fiscais e comerciais decorrentes da execuo do contrato art. 71 1 . O
acompanhamento da execuo do contrato direito e dever da AP (compreende fiscalizar,
orientar, interditar, intervir e penalizar). Ver art. 67. Isso no retira a responsabilidade do
contratado.
10) INEXECUO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO (melhor tratado no ponto
10.B): INEXECUO o descumprimento do contrato e pode gerar responsabilidade para
o inadimplente, ou a resciso do contrato. A inexecuo poder ser culposa ou sem culpa.
Causas justificadoras da inexecuo do contrato, ocasio em que o contratante fica liberado
dos encargos originrios, podendo o ajuste ser revisto ou rescindido:
a) Fora maior e caso fortuito: so eventos que criam para o contratado impossibilidade
intransponvel (absoluta) para a normal execuo do ajuste. Para alguns, fora maior seria
evento humano e caso fortuito evento da natureza. Para outros, seria inverso. H quem
defenda que fora maior seria evento prevsivel de consequncias inevitveis e caso fortuito
o evento imprevsivel e inevitvel. Tambm, h os que propugnam de maneira
diametralmente oposta. O Cdigo Civil tratou ambas espcies como sinnimas. A inflao
brasileira, por exemplo, que j podia ser considerada crnica, no se abriga nas hipteses,
conforme inmeros julgados.
b) lea administrativa: Fato do prncipe e Fato da Administrao. O fato do prncipe
e o fato da Administrao no se confundem, pois o primeiro determinao estatal
geral imprevista, e o fato da Administrao ao ou omisso estatal que incide
diretamente sobre o contrato, retardando ou impedindo sua execuo. b.1) Fato do
princpe: consequncia de uma atuao estatal, positiva ou negativa, geral e imprevisvel,
em razo do seu poder de imprio, a qual onera substancialmente a execuo do contrato,
rompendo com o equilbrio econmico-financeiro do contrato. Incide indiretamente,
reflexamente no contrato administrativo celebrado. Ex, o particular se obriga mediante um
contrato a fornecer tratores para a unio. Aps a celebrao do contrato a unio decide
majorar substancialmente o II de tratores. b.2) Fato da administrao: evento que vai
interferir no equilbrio econmico financeiro do contrato e garantir o direito reviso
contratual. A diferena que quando o estado edita um fato da administrao ele no age
em razo do seu poder soberano, mas age enquanto parte contratante. O fato da
administrao afeta diretamente as partes contratantes. Ex, determinao da unio que
havia celebrado um contrato para a execuo de uma obra de que a obra seja suspensa.
98

Pode at ensejar a resciso sem culpa do contratado, mas se no pode obrigar a
administrao a rever o valor do contrato.
c) Interferncias imprevistas: fatos preexistentes contratao, mas desconhecidos pelas
partes e que oneram a execuo do ajuste. o caso, em obra pblica, da presena de terreno
rochoso, ao invs de arenoso.
10) EXTINO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO (melhor tratado no ponto
10.B): Anulao ocorre a qualquer tempo, pela autoridade administrativa ou judiciria,
sempre por motivo de ilegalidade Resciso: o desfazimento do contrato durante a sua
execuo por inadimplncia de uma das partes, ou pela supervenincia de eventos que
impeam ou dificultem a execuo ou tornem-na inconveniente, ou ainda de pleno direito.
Espcies: i) Resciso administrativa a efetivada por ato unilateral da AP, por
inadimplncia do contrato ou interesse pblico. vinculada aos seus motivos ensejadores.
cabvel indenizao. Ii) Resciso amigvel a que se realiza por mtuo acordo das
partes, para extino do contrato e acerto dos direitos dos distratantes. Normalmente sem
culpa. iii) Resciso Judicial a decretada pelo Poder Judicirio em ao proposta pela parte
que tiver direito extino do contrato. Pode ser obtida pelo particular, sendo obrigatria
para este e facultativa para a AP.
11.
REVISO, REAJUSTE E REPACTUAO (melhor tratado no

ponto 9.B): Reviso: Pode ocorrer por interesse da prpria AP ou
pela supervenincia de fatos novos que tornam inexeqvel o ajuste
inicial, impondo uma recomposio dos preos ajustados, alm do
reajuste prefixado. Decorre da Teoria da Impreviso (clasula rebus
sic stantibus). Independe de termo aditivo, muito menos de novo
contrato, sendo suficiente o simples apostilamento. Reajuste
algo esperado, programado, com data para acontecer, indicador
econmico escolhido, vem no edital, vem no contrato com prazo
superior a um ano. uma garantia contratual do contratado para a
reposio de perdas inflacionrias. Repactuao: visa a adequao
aos novos preos de mercado, observados o interregno mnimo de
um ano, mediante demonstrao analtica da variao dos
componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.
11. REQUISITOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: Criao de projeto bsico,

projeto executivo, padronizao e integralidade do oramento a ser disponibilizado.
12. TIPOS DE CONTRATO: empreitada por preo global, empreitada por preo unitrio
(Exemplo: xxx metros quadrados de galpo), empreitada integral e tarefa (pequenos
trabalhos por preo certo).
13. ESPCIES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:
A) Contratos de obras pblicas: Contratos onde o objeto pactuado consiste numa
99

construo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao de bem pblico.
B) Contratos de prestao de servios: Visam a atividade destinada a obter determinada
utilidade concreta de interesse para a Administrao (facere) Espcies servios: Comuns e
tcnico profissionais, sendo estes ltimos que necessitam de habilitao legal. (artl 13 lei
8666/93)
C) Contratos de fornecimento: Se destinam a aquisio de bens mveis necessrios
consecuo dos servios administrativos.
D) Contratos de concesso: Ideia da transferncia de titularidade do Estado para os
particulares. Espcies de concesses pblicas: a) concesses de servios pblicos, que tem
por finalidade a delegao da execuo de servio pblico a pessoa privada; b) concesses
de uso de bem pblico, que tem por finalidade consentir que pessoa privada se utilize de
bem permanente do Estado.
E) Contratos de permisso de servios pblicos: Tambm possui finalidade de transferir ao
particular a execuo de servio pblico, possuindo natureza mais precria (para servios
mais simples).
14. CASUSTICA: Alm dos contratos acima citados, podem ainda ser citados os Acordos
Administrativos, ou seja, pactos sem natureza contratual, como o contrato de gesto, termo
de parceria (OSCIP), parceria pblico privada, consrcio pblico e contrato de
credenciamento, convnios. Exemplo: Enquanto que nos convnios as partes possuem
interesses pblicos comuns e paralelos, nos contratos administrativos os interesses so
contrapostos, isto , uma das partes visa uma atividade econmica e a administrao
interesse pblico.
Observaes: (01) Diferentemente dos demais contratos administrativos regidos pelo direto
pblico, para Carvalho Filho as alienaes e locaes so contratos privados da
Administrao Pblica, haja vista que as partes esto em p de igualdade, sem
preponderncia da Administrao, no obstante algumas prerrogativas da Administrao
(Art. 62 par. 3 lei 8.666/93). (02) Os contratos de emprstimo pblico no so contratos,
sendo considerados espcie tributria. (03) Possibilidade de a administrao pblica
instituir contratos administrativos de trabalho para atender a necessidade temporria de
excepcional interesse pblico (CF, 37, IX).
JURISPRUDNCIA:
STF. PRIMEIRA TURMA: TCU e anulao de contratos administrativos O TCU, embora no
tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos, possui competncia, consoante o
art. 71, IX, da CF, para determinar autoridade administrativa que promova a anulao de
contrato e, se for o caso, da licitao de que se originara. Ao ratificar essa orientao, firmada no
julgamento do MS 23550/DF (DJU de 31.10.2001), a 1 Turma denegou mandado de segurana,
cuja causa de pedir era a anulao do decisum da Corte de Contas que ordenara ao Ministrio dos
Transportes a declarao de nulidade de avena de sub-rogao e rerratificao, por meio da qual se
100

transferira impetrante, sob o regime de concesso, a administrao e explorao de parte de
rodovia (...). No ponto, enfatizou-se que contrato nulo, em decorrncia de vcios insanveis, no
poderia conservar-se no ordenamento jurdico, nem ser convalidado por ato posterior da
Administrao. Por fim, repeliu-se qualquer violao constitucional, pois o prprio Ministrio dos
Transportes provocara o TCU para manifestao quanto legalidade dos procedimentos licitatrios,
bem como da sub-rogao do pacto de concesso. (...) O Min. Luiz Fux acresceu que careceria de
liquidez e certeza o que aventado pela impetrante. Explanou que, conquanto o writ tivesse sido
manejado em face de ato do TCU, a parte objetivaria discutir deciso que fora adotada no tribunal
de origem relativamente invalidade de licitao. Sobrelevou que, quanto matria de fundo, o
contrato administrativo sempre seria precedido de licitao; se esta fosse invlida,
contaminaria os atos consectrios. MS 26000/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 16.10.2012. (MS-26000)
(Informativo 684 do STF).
STF: Em concluso, o Plenrio, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ao
declaratria de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a
constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei 8.666/93 (Art. 71. O contratado responsvel pelos
encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. 1
A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no
transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o
objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o
Registro de Imveis.) v. Informativo 519. (...). Quanto ao mrito, entendeu-se que a mera
inadimplncia do contratado no poderia transferir Administrao Pblica a responsabilidade pelo
pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que ISSO NO SIGNIFICARIA QUE EVENTUAL
OMISSO DA ADMINISTRAO PBLICA, NA OBRIGAO DE FISCALIZAR AS
OBRIGAES DO CONTRATADO, NO VIESSE A GERAR ESSA RESPONSABILIDADE.
(...). Por sua vez, a Min. Crmen Lcia consignou que o art. 37, 6, da CR trataria de
responsabilidade objetiva extracontratual, no se aplicando o dispositivo espcie. Explicou que
uma coisa seria a responsabilidade contratual da Administrao Pblica e outra, a extracontratual ou
patrimonial. Aduziu que o Estado responderia por atos lcitos, aqueles do contrato, ou por ilcitos,
os danos praticados. Vencido, parcialmente, o Min. Ayres Britto, que dava pela
inconstitucionalidade apenas no que respeita terceirizao de mo-de-obra. Ressaltava que a
Constituio teria esgotado as formas de recrutamento de mo-de-obra permanente para a
Administrao Pblica (concurso pblico, nomeao para cargo em comisso e contratao por
prazo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico), no
tendo falado em terceirizao. Salientou que esta significaria um recrutamento de mo-de-obra que
serviria ao tomador do servio, Administrao Pblica, e no empresa contratada, terceirizada.
Assentava que, em virtude de se aceitar a validade jurdica da terceirizao, dever-se-ia, pelo
menos, admitir a responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica, beneficiria do servio, ou
seja, da mo-de-obra recrutada por interposta pessoa. ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso,
24.11.2010. (ADC-16) (Info 610).
STJ: ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. RESCISO.
INDENIZAO. 1. Distinguem-se os contratos administrativos dos contratos de direito privado
pela existncia de clusulas ditas exorbitantes, decorrentes da participao da administrao na
relao jurdica bilateral, que detm supremacia de poder para fixar as condies iniciais do ajuste,
por meio de edital de licitao, utilizando normas de direito privado, no mbito do direito pblico.
(...) (STJ, Resp 737.741/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, Julgado em 03/10/2006,
DJ 01/12/2006, p. 290).
101

STF: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO. TRIBUNAL DE
CONTAS. NORMA LOCAL QUE OBRIGA O TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL A
EXAMINAR PREVIAMENTE A VALIDADE DE CONTRATOS FIRMADOS PELA
ADMINISTRAO. REGRA DA SIMETRIA. INEXISTNCIA DE OBRIGAO
SEMELHANTE IMPOSTA AO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. (...) 3.
inconstitucional norma local que estabelea a competncia do tribunal de contas para realizar exame
prvio de validade de contratos firmados com o Poder Pblico. Ao Direta de
Inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente. Medida liminar confirmada. (STF, ADI 916,
Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 02/02/2009, DJe-043
DIVULG 05-03-2009 PUBLIC 06-03-2009 EMENT VOL-02351-01 PP-00014 RSJADV abr.,
2009, p. 39-41)
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RETENO DE
PAGAMENTO. FORNECEDOR EM SITUAO IRREGULAR PERANTE O FISCO. 1.
Discute-se nos presentes autos a legalidade da Portaria n. 227/95, que prev a reteno de
pagamento de valores referentes a parcela executada de contrato administrativo, na hiptese em que
no comprovada a regularidade fiscal contratada. 2. A pretenso recursal destoa da jurisprudncia
dominante nesta Corte no sentido da ilegalidade da reteno ao pagamento devido a fornecedor em
situao de irregularidade perante o Fisco, por extrapolar as normas previstas nos arts. 55 e 87 da
Lei 8.666/93. AgRg no Resp 1.313.659-RR, Min. Campbell Marques, j. 23.10.12. 2 T. (Info 507).
ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA CONTRATO ADMINISTRATIVO - PRESTAO DE SERVIO DE PUBLICIDADE INEXISTNCIA DE RELAO DE CONSUMO - INCOMPETNCIA DO PROCON NULIDADE DA MULTA APLICADA.1. Em se tratando de contrato administrativo, em que a
Administrao quem detm posio de supremacia justificada pelo interesse pblico, no incidem
as normas contidas no CDC, especialmente quando se trata da aplicao de penalidades. 2. Somente
se admite a incidncia do CDC nos contratos administrativos em situaes excepcionais, em que a
administrao assume posio de vulnerabilidade tcnica, cientfica, ftica ou econmica perante o
fornecedor, o que no ocorre na espcie, por se tratar de simples contrato de prestao de servio de
publicidade. (...) (STJ, 2T, RMS 31.073/TO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, julgado em 26/08/2010, DJe 08/09/2010).
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AO CAUTELAR. PRESSUPOSTOS.
CONFIGURAO. DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO PELA ADMINISTRAO.
FALTA DE PAGAMENTO. NUS INSUPORTVEL. MITIGAO CLUSULA DA
"EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS". 1 - A doutrina e jurisprudncia tm
mitigado o alcance da clusula de "exceo ao contrato no cumprido", posto que no pode o
contratado suportar indefinidamente, o nus pela falta de pagamento a servio prestado, nisso
residindo o "fumus boni iuris". 2 - O prejuzo decorrente do inadimplemento contratual, pela
Administrao, autoriza, por si s, o reconhecimento do "periculum in mora". 3 - Presentes os
pressupostos viabilizadores da cautelar, no merece reparo a sentena assecuratria da suspenso da
execuo dos servios, enquanto no enfrentado o mrito da questo. 4 - Improvimento da
remessa de ofcio e da apelao. Sentena confirmada. (TRF1, AC 94.01.11463-3/DF, Rel. Juiz
Alexandre Vidigal, Quarta Turma,DJ p.292 de 29/03/1999).
QUESTES PROVA SUBJETIVA:

(MPF/21) Em relao aos contratos administrativos, discorra sobre os seguintes aspectos:
102

a) restries ao uso da exceptio non adimpleti contractus; b) conceito e pelo menos dois
exemplos de clusulas exorbitantes e; c) aplicao da clasula rebus sic stantibus nos
desdobramentos de fora maior, caso fortuito, fato do princpe e fato da administrao.
Comentrios:
a) A exceptio non adimpleti contractus (aplicabilidade mitigada): Maria Sylvia leciona que o
particular no pode interromper a execuo do contrato, face supremacia do interesse pblico
sobre o privado e da continuidade do servio pblico, mas o que ele deve fazer requerer,
administrativa ou judicialmente, a resciso do contrato e pagamento de perdas e danos, continuando
na execuo at ser liberado por ordem administrativa ou judicial. Exemplos dessa possibilidade:
art. 78, inciso XV da Lei 8666/93 (atraso superior a 90 dias dos pagamentos pela Administrao).
Registre-se, outrossim, que no mbito dos contratos de concesso e permisso de servios pblicos
a vedao regra da exceo do contrato no cumprido absoluta (art. 39, Lei 8987/95).
b) as chamadas clusulas exorbitantes so aquelas que colocam a administrao em posio de
supremacia na relao contratal com o particular. So exemplos destas clasulas nos contratos
administrativos e que constam da Lei n. 8.666/93: possibilidade de a Administrao impor garantia
para realizao do contrato (art. 56); possibilidade de alterao unilateral do contrato (art. 58, inc I e
art. 65, inc. I); possibilidade de resciso unilateral do contrato (art. 58, II; 79, I; e, 78), e a
possibilidade de aplicao de penalidade ao contratado (art. 87), entre outras.
c) Apesar da presena de clusulas exorbitantes nos contratos administrativos, o particular
contatado tem direito manuteno do equilbrio econmico-financeiro. Assim, caso alguma
alterao na equao financeira do contrato, decorrente, por exemplo, de fora maior (fato
previsvel, mas inevitvel, estranho a atuao das partes), caso fortuito (fato imprevsivel e
inevitvel, estranho a atuao das partes), fato do princpe (determinao estatal geral imprevista)
ou, ainda, fato da administrao (ao ou omisso estatal que incide diretamente sobre o contrato,
retardando ou impedindo sua execuo), o particular ter direito, por fora da clusula rebus sic
stantibus, a alterao dos termos pactuados, de forma a redesenhar a referida equao econmicafinanceira ou resciso da avena, caso a execuo se torne impossvel ou excessivamente onerosa
(Lei n. 8.666/93, art. 65, II, d).
QUESTES PROVA ORAL:
Diferena entre teoria do fato do prncipe e teoria da impreviso.
Comentrios: Fato do princpe: consequncia de uma atuao estatal, positiva ou negativa, geral e
imprevisvel, em razo do seu poder de imprio, a qual onera substancialmente a execuo do
contrato, rompendo com o equilbrio econmico-financeiro do contrato. Incide indiretamente,
reflexamente no contrato administrativo celebrado. Ex, o particular se obriga mediante um contrato
a fornecer tratores para a unio. Aps a celebrao do contrato a unio decide majorar
substancialmente o nmero de tratores. Fato da administrao: evento que vai interferir no
equilbrio econmico financeiro do contrato e garantir o direito reviso contratual. A diferena
que quando o estado edita um fato da administrao ele no age em razo do seu poder soberano,
mas age enquanto parte contratante. O fato da administrao afeta diretamente as partes
contratantes. Ex: determinao da unio que havia celebrado um contrato para a execuo de uma
obra de que a obra seja suspensa. Pode at ensejar a resciso sem culpa do contratado, mas se no
pode obrigar a administrao a rever o valor do contrato.
Podem existir contratos administrativos verbais?
Comentrios: Em regra os contratos administrativos devem ser escritos, sob pena de nulidade da
avena pactuada. Ressalva-se, entretanto, os contratos para pequenas compras de pronto pagamento
103

feitas em regime de adiantamento. Nestes casos autoriza-se a efetvao de contratos verbais pela
administrao pblica. Registre-se que considera-se pequena compra aquela de valor no superior
R$4 mil (quatro mil reais). Vide. Art. 60, pargrafo nico, da Lei n. 8.666/93.
104

Ponto 6.c: Instrumentos de incentivo conservao do meio ambiente. Instrumentos
econmicos, instrumentos governamentais. Servios ambientais. Servido ambiental.
Principais obras consultadas: FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito
Ambiental Brasileiro: So Paulo, Saraiva, 2008; Site do Ministrio do Meio Ambiente;
Artigo: A servido ambiental segundo a lei 11.284/06 de Snia Letcia de Mello Cardoso,
outros sites relacionados.
Legislao bsica: Declarao do Rio sobre Desenvolvimento Sustentvel (ECO 92). Lei
11.284/06, lei 6.938/81, Estatuto das Cidades.
1. INTRODUO. Inicialmente, registro que nos livros que consultei no encontrei
assunto especfico, o que me motivou a fazer diversas pesquisas em sites especializados na
Internet. A anlise dos instrumentos de incentivo a conservao do meio ambiente deve
observar a ideia da sustentabilidade enquanto utilizao harmnica entre os recursos
naturais e o desenvolvimento social e econmico. Como fundamento deontolgico, a
Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel, fruto da ECO-92,
enuncia em seu princpio 16 que os Estados devem promover a adoo de instrumentos
econmicos como iniciativa de proteo integridade do sistema ambiental global, por
meio da noo de sustentabilidade.
2. SUSTENTABILIDADE: Inicialmente empregada, em um vis mais antropocntrico, na
Conferncia Mundial de Meio Ambiente em 1972. Em 1987 o documento Our Common
Future (Nosso Futuro Comum) ou, como bastante conhecido, Relatrio Brundtland,
apresentou um novo olhar sobre o desenvolvimento, definindo-o como o processo que
satisfaz as necessidades presentes, sem comprometer a capacidade das geraes futuras de
suprir suas prprias necessidades. a partir da que o conceito de desenvolvimento
sustentvel passa a ficar conhecido. Previsto tambm na Constituio Federal (artigo 225)
o desenvolvimento sustentvel foi aprimorado durante a Rio +10 onde lhe foram conferidas
trs dimenses, que se mantm como a abordagem actual. Uma dimenso econmica, uma
social e outra ecolgica, em que a econmica representa a abordagem central, seguindo-se
concentricamente, a abordagem social e mais externamente, a ecolgica, sendo esta a
dimenso agregadora. A sustentabilidade congrega duas grandes ideias: a sustentabilidade
fraca e a sustentabilidade forte. A primeira representa a definio de sustentabilidade,
defendida em 1972, em que a nica preocupao a de devolver o que se consumiu, em
termos de recursos. A segunda, objeto deste ponto, adapta o consumo a exigncias mais
amplas, relacionando-o com a manuteno dos recursos naturais, tendo efeitos de
externalidades, do ponto de vista econmico, sobre o capital humano, financeiro e o
patrimnio ambiental. Estes instrumentos incentivam aqueles que ajudam a conservar ou
produzir servios ambientais a conduzirem prticas cada vez mais adequadas que
assegurem a conservao e a restaurao dos ecossistemas, atribuindo conservao obtida
um valor monetrio, ausente anteriormente. A atividade econmica usualmente produz
efeitos indiretos (externalidades negativas) que provocam perdas de bem-estar para os
indivduos afetados. Uma das formas de corrigir esses efeitos adversos a utilizao de
Instrumentos Econmicos, cuja funo principal internalizar custos externos nas
estruturas de produo e consumo da economia. Em sntese, os instrumentos econmicos
105

representam uma das estratgias de interveno pblica, complementar aos tradicionais
mecanismos de comando e controle, que busca aperfeioar o desempenho da gesto e
sustentabilidade ambiental, influenciando o comportamento dos agentes econmicos e
corrigindo as falhas de mercado.
3. PAGAMENTO POR SERVIOS AMBIENTAIS: Sistemas de Pagamento por
Servios Ambientais (PSAs), cuja finalidade corrigir falhas de mercado atravs da
incorporaodas externalidades Assim, quando bem dimensionados, os sistemas de PSAs
fazem com que os responsveis pelos danos ambientais internalizem essas externalidades
negativas, criando incentivos positivos aos agentes que colaboram com a conservao
atravs de pagamentos ou outras formas de remunerao pelas externalidades positivas
criadas. Em outras palavras, o PSA baseado na combinao dos princpios do usuriopoluidor pagador e provedor-recebedor, onde o usurio paga e o conservacionista
recebe. Isso induz a aes de conservao que ultrapassam os requisitos meramente legais,
e garantindo um fluxo contnuo de recursos para a conservao que diminui a dependncia
em relao ao oramento governamental. Os Pagamentos por Servios Ambientais podem
incluir modalidades como a comercializao de crditos de carbono, o ICMS Ecolgico, o
Imposto de Renda Ecolgico (ainda em fase de criao), a Compensao Ambiental,
Reposio Florestal, a iseno de impostos para Reservas Particulares do Patrimnio
Natural (RPPN) e o Programa de Desenvolvimento Socioambiental da Produo Familiar
(Proambiente), criado em 2000, e que premia produtores rurais que adotam prticas
sustentveis em suas fazendas com um tero de salrio mnimo.
4. INSTRUMENTOS ECONMICOS E INSTRUMENTOS GOVERNAMENTAIS. A
lei de Poltica Nacional de Meio Ambiente (lei 6.938/81) elenca em seu artigo 9, inciso
XIII os seguintes instrumentos econmicos: concesso florestal, servido ambiental,
seguro ambiental, em rol meramente exemplificativo, o que no impede a existncia e o
fomento de outros por parte do Estado.
4.1 Concesso florestal: Instrumento econmico que visa conservar a cobertura vegetal
das florestas brasileiras, por meio da melhoria da qualidade de vida da populao que vive
em seu entorno e do estmulo economia formal com produtos e servios oriundos de
florestas manejadas, atravs da outorga do direito de manejo de florestas a comunidades
locais ou a entidades do setor privado, introduzida pela lei 11.284/06. uma delegao
onerosa, feita pelo poder concedente, do direito de praticar manejo florestal sustentvel
para explorao de produtos e servios numa unidade de manejo, mediante licitao,
pessoa jurdica, em consrcio ou no, que atenda s exigncias do respectivo edital de
licitao e demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo
determinado. Por produtos florestais entende-se a explorao de produtosmadeireiros e no
madeireiros, tais como frutos, sementes etc. J os servios florestais identificam-se com o
turismo ecolgico, a recreao em contato com a natureza e a educao ambiental.
4.2 Seguro ambiental: um contrato de seguro especfico para reparar eventuais danos
causados ao meio ambiente, no significando em si que as empresas que o contratem
estariam liberadas para poluir mas uma forma adicional de proteo ao meio ambiente na
106

sua relao com polticas de incentivos econmicos. O seguro ambiental tem por objetivo
atender e reparar os possveis sinistros de natureza ambiental, dando proteo e cobertura
aos gastos referentes reparao dos acidentes ecolgicos, criando a garantia das devidas
correes com eficincia.
4.3 Compensao Ambiental: As polticas de Compensao Ambiental esto
fundamentadas no princpio do poluidor-pagador, o qual estabelece que os custos e as
responsabilidades resultantes da explorao ambiental dentro do processo produtivo
devero ser arcados pelo agente causador do dano. A Compensao Ambiental um
mecanismo financeiro que busca orientar, via preos, os agentes econmicos a valorizarem
os bens e servios ambientais de acordo com sua real escassez e seu custo de oportunidade
social.
4.4 Fomento: uma atividade institucional que se prope a promover incentivos
econmicos objetivando o desenvolvimento sustentvel. Utiliza instrumentos fiscais,
tributrios e creditcios diversos por meio dos quais os agentes econmicos se dispem, em
contexto especficos, a desenvolver atividades produtivas de bens e servios, inclusive de
gerao de conhecimentos e tecnologias para a sustentabilidade. So espcies de fomento:
produo sustentvel, produo de conhecimentos, desenvolvimento sustentvel e
incentivos fiscais, tributrios e creditcios.
4.5 Servios ambientais: Seriam todas as atividades, produtos e processos que a natureza
oferece que o homem retira sem modificacao posterior tais como a retirada de gua doce,
madeira, cereais, peixes, regulao do clima, proteo contra riscos naturais, controle da
eroso e recreao. A sua grande caracterstica que evitam a degradacao dos ecossistemas,
na linha do desenvolvimento sustentvel, sendo realizada h muito pelas comunidades
indgenas e atualmente estimulada pelo Estado.
4.6 PL n 5.487/2009: Projeto de Lei que visa instituir a Poltica Nacional dos Servios
Ambientais, o Programa Federal de Pagamento por Servios Ambientais, estabelece formas
de controle e financiamento desse Programa.
4.7 Programa Produtor de gua da Agncia Nacional de guas (ANA) : O Produtor de
gua uma iniciativa da ANA que tem como objetivo a reduo da eroso e assoreamento
dos mananciais nas reas rurais. O programa, de adeso voluntria, prev o apoio tcnico e
financeiro execuo de aes de conservao da gua e do solo, como, por exemplo, a
construo de terraos e bacias de infiltrao, a readequao de estradas vicinais, a
recuperao e proteo de nascentes, o reflorestamento de reas de proteo permanente e
reserva legal, o saneamento ambiental, etc. Prev tambm o pagamento de incentivos (ou
uma espcie de compensao financeira) aos produtores rurais que, comprovadamente
contribuem para a proteo e recuperao de mananciais, gerando benefcios para a bacia e
a populao. A concesso dos incentivos ocorre somente aps a implantao, parcial ou
total, das aes e prticas conservacionistas previamente contratadas e os valores a serem
pagos so calculados de acordo com os resultados: abatimento da eroso e da sedimentao,
reduo da poluio difusa e aumento da infiltrao de gua no solo.
107

4.8. ICMS Ecolgico: O Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS)
um imposto sobre valor agregado coletado pelos governos estaduais. Parte dessas receitas
deve ser redistribuda entre os municpios do estado, sendo que trs quartos dessa
redistribuio so definidos pela Constituio Federal, mas o quarto restante alocado de
acordo com a legislao estadual especfica. Dessa forma, alguns estados passaram a
redistribuir uma parcela desses 25% aos municpios segundo critrios ambientais prdefinidos, o que se convencionou chamar ICMS Ecolgico.
4.9. Crdito Carbono: o mercado de crditos de carbono surgiu a partir do Protocolo de
Quioto, acordo internacional que estabeleceu que os pases desenvolvidos deveriam reduzir,
entre 2008 e 2012, suas emisses de Gases de Efeito Estufa (GEE) 5,2% em mdia, em
relao aos nveis medidos em 1990. O Protocolo de Kyoto criou o Mecanismo de
Desenvolvimento Limpo (MDL), que prev a reduo certificada das emisses. Uma vez
conquistada essa certificao, quem promove a reduo da emisso de gases poluentes tem
direito a crditos de carbono e pode comercializ-los com os pases que tm metas a
cumprir. Durante a ltima Conferncia do Clima (COP 17), realizada em 2011, na frica do
Sul, as metas de Kyoto foram atualizadas e ampliadas para cortes de 25% a 40% nas
emisses, em 2020, sobre os nveis de 1990 para os pases desenvolvidos.
4.10 Servido ambiental: considerado um instrumento de incentivo a conservao do
meio ambiente, com fundamento no artigo 9-A da Lei 6.938/81, que trata da Poltica
Nacional do Meio Ambiente, consistindo na renncia voluntria do proprietrio rural ao
direito de uso, explorao ou supresso dos recursos naturais existentes em sua
propriedade, seja em prol de um acordo ou compensao ambiental. A lei enumera os
elementos que compem a servido ambiental tais como: o instituidor ou proprietrio rural;
a renncia voluntria de direitos de uso, explorao ou supresso de recursos naturais; o
Poder Pblico por meio do rgo ambiental competente e a averbao na matrcula da
propriedade no Cartrio de Registro de Imveis. No pode ser instituda sobre reas de
preservao permanente e reservas legais. A limitao ao uso ou explorao da vegetao
da rea sob servido ambiental deve ser, no mnimo, a mesma estabelecida para a reserva
legal florestal. Permite-se que a rea utilizada para a servido ambiental seja objeto de
compensao de reserva legal, o que obriga a averbao dos imveis envolvidos. Com a
instituio permanente ou temporria da servido ambiental, o proprietrio no poder
alterar a destinao da rea nos casos de transmisso do imvel a qualquer ttulo, de
desmembramento ou de retificao dos limites da propriedade. Ter um prazo mnimo de
15 anos e poder ser onerosa ou gratuita. Alm disso, possvel a alienao, cesso ou
transferncia, total ou parcial, por prazo determinado ou em carter definitivo, em favor de
particular ou entidade de carter pblico ou privado tenha a conservao ambiental como
fim social. Registre-se que a servido ambiental difere da figura jurdica denominada
servido florestal prevista no Cdigo Florestal, pois a Lei de Poltica Nacional do Meio
Ambiente (Lei n. 6.938/1981) abarca o desenvolvimento sustentvel e a dignidade da
pessoa humana e, por isso, tem um alcance maior do que o apresentado pelo Cdigo
Florestal, que trata exclusivamente da flora existente nas propriedades pblicas e privadas.
108

4. Outras formas de incentivos: Na poltica ambiental urbana constam dispositivos de
incentivo econmico preservao de reas de interesse ambiental, como a transferncia do
direito de construir, existente no artigo 35 do Estatuto das Cidades. Cite-se, ainda, o
imposto de renda ecolgico; o ndice de sustentabilidade empresarial; os princpios do
equador referem-se a um conjunto de procedimentos utilizados espontaneamente por
instituies financeiras na gesto de questes socioambientais associadas a operaes de
financiamento de projetos.
QUESTES DA PROVA OBJETIVA:
(27 CPR) 40. NO TOCANTE AOS INSTRUMENTOS DE INCENTIVO PROTEO DO MEIO
AMBIENTE, ANALISE OS ITENS ABAIXO E RESPONDA EM SEGUIDA:
I - O ordenamento jurdico admite a adoo de mecanismos de incentivo conservao ambiental,
tais como pagamento ou incentivo a servios ambientais, com vistas promoo do
desenvolvimento ecologicamente sustentvel e implementao de prticas produtivas
sustentveis.
II - O pagamento por servios ambientais fundamenta-se na funo socioambiental da propriedade,
estimulando a produtividade agropecuria e florestal e, ao mesmo tempo, a reduo dos impactos
ambientais dela decorrentes.
III - O pagamento por servios ambientais fundamenta-se nos princpios da preveno e do
desenvolvimento sustentvel.
IV - Tendo em vista a competncia para instituir a Poltica Nacional do Meio Ambiente e os amplos
reflexos na Economia, somente a Unio pode autorizar a criao e a implementao de
instrumentos econmicos destinados a incentivar a conservao de recursos ambientais.
Responda, agora:
a) (
) Todos os itens esto corretos.
b) (
) Os itens III e IV esto errados.
c) (
) Somente o item IV est errado.
d) (
) Somente os itens II e III esto corretos.
GABARITO SUGERIDO: Alternativa C
ASSERTIVA I CORRETA. A observao da Sociedade de Risco Global caracterizada pela
distribuio global dos riscos e perigos produzidos indica que a tutela jurdica do ambiente vem
sendo realizada de forma equivocada. Nesse aspecto, instituies e governos tm buscado criar
incentivos para melhoria da gesto do patrimnio ambiental, exsurgindo as polticas de
Pagamentos por Servios Ambientais (PSA). A anlise desses instrumentos de incentivo a
conservao do meio ambiente deve observar a ideia da sustentabilidade enquanto utilizao
harmnica entre os recursos naturais e o desenvolvimento social e econmico, o que coaduna com
a axiologia constitucional (art. 170 e 225 da CF/88). Como fundamento deontolgico, a Declarao
do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel, fruto da ECO-92, enuncia em seu
princpio 16 que os Estados devem promover a adoo de instrumentos econmicos como
iniciativa de proteo integridade do sistema ambiental global, por meio da noo de
sustentabilidade. Em sntese, os instrumentos econmicos representam uma das estratgias de
interveno pblica, complementar aos tradicionais mecanismos de comando e controle, que
busca aperfeioar o desempenho da gesto e sustentabilidade ambiental, influenciando o
comportamento dos agentes econmicos e corrigindo as falhas de mercado. (Resumo Grupo II MPF 27 pg. 61). Nesse sentido, a lei de Poltica Nacional de Meio Ambiente (lei 6.938/81) elenca
em seu artigo 9, inciso XIII os seguintes instrumentos econmicos: concesso florestal, servido
ambiental, seguro ambiental, em rol meramente exemplificativo, o que no impede a existncia e o
fomento de outros por parte do Estado, como o pagamento ou incentivo a servios ambientais. Por
fim, a Lei 12.114/2009 cita alguns servios ambientais mais especficos, como a recuperao de
reas degradadas e restaurao florestal, priorizando Reserva Legal (RL), rea de Preservao
Permanente (APP) e reas prioritrias para a gerao e garantia da qualidade de vida dos servios
ambientais e a implementao de sistemas agroflorestais.
109

ASSERTIVA II CORRETA. Diante da crescente presso sobre os ecossistemas, vrias
instituies e governos tm buscado criar incentivos para melhoria da gesto do patrimnio
ambiental. Nesse sentido, polticas de Pagamentos por Servios Ambientais (PSA) tm sido
apontadas ao redor do mundo como uma opo vivel para alcanar esse objetivo. Essas polticas
podem complementar instrumentos de comando e controle, colaborando com a valorizao dos
ativos ambientais, alm de trazer benefcios aos provedores desses servios (em especial
populaes vulnerveis), proporcionando-lhes melhoria na qualidade de vida (Forest Trends, Grupo
Katoomba e Pnuma, 2008). Veja que os benefcios no se restringem as populaes vulnerveis,
atingindo outras categorias. Os beneficirios mais frequentemente citados nas leis (em sua maioria
estadual) que regem o tema so proprietrios e possuidores de terra, agricultores familiares e
assentados, bem como comunidades tradicionais e povos indgenas. Mesmo assim, poucas leis
indicam quais as categorias fundirias elegveis para projetos e aes apoiveis de PSA. Assim, ao
mesmo tempo em que estimula a produtividade agropecuria e florestal, reduz o impacto delas
decorrentes, at porque o PSA se consubstancia na observncia dos postulados ambientais.
ASSERTIVA III CORRETA. Uma vez que os instrumentos de incentivo se ligam a idia de
sustentabilidade, mormente a sustentabilidade forte, relacionando-se com a manuteno dos
recursos naturais, eles incentivam aqueles que ajudam a conservar ou produzir servios
ambientais a conduzirem prticas cada vez mais adequadas que assegurem a conservao e a
restaurao dos ecossistemas, atribuindo conservao obtida um valor monetrio, ausente
anteriormente. Por conseguinte, os princpios da preveno e do desenvolvimento sustentvel
consubstanciam/fundamentam o pagamento por servios ambientais.
ASSERTIVA IV INCORRETA. Na verdade, a maioria das leis que regem o tema de cunho
estadual. Sabe-se que as relaes e interconexes que se estabelecem entre Direito, Economia e
Poltica so complexas justamente porque os sistemas sociais so organizados de acordo com
suas racionalidades prprias e operativamente fechados, impossibilitando uma comunicao direta
entre os mesmos, ou seja, uma interferncia direta que se pretende possibilitar. Por sua vez, os
instrumentos jurdicos clssicos no conseguem alcanar o nvel de complexidade e de mltiplas
possibilidades da Sociedade de Risco Global, baseados na constatao de que, para a efetiva
tutela do ambiente, a cobrana de taxa de quem polui ou degrada o meio ambiente (expresso
prtica do princpio do poluidor-pagador) no suficiente. Com efeito, necessria a utilizao de
instrumentos promocionais, entre os quais se destaca o pagamento ou a compensao por
servios ambientais prestados. Assim, uma viso sistmica precisa ser adotada para observar de
maneira mais apurada a questo, objetivando alcanar a devida adequao realidade complexa.
A criao de normas pelos Estados e Municpios, bem como o comprometimento dos atores
econmicos privados e da sociedade so os elementos centrais para estimular processos e
tecnologias ambientalmente corretos. Importante frisar, que existem diferentes tratamentos das leis
estaduais existentes sobre PSA e ausncia de uma lei mais ampla sobre o tema na esfera
federal. A elaborao dessa lei importante para compatibilizar essa diversidade de normas
estaduais, alm de estruturar um sistema de PSA robusto, aumentando, assim, a segurana
jurdica de aes nesse tema no pas.
Questes Prova Oral

O que servido ambiental?
Comentrios: um instrumento de incentivo a conservao do meio ambiente, com fundamento no
artigo 9-A da Lei 6.938/81, que trata da Poltica Nacional do Meio Ambiente, consistindo na
renncia voluntria do proprietrio rural ao direito de uso, explorao ou supresso dos recursos
naturais existentes em sua propriedade, seja em prol de um acordo ou compensao ambiental. No
pode ser instituda sobre reas de preservao permanente e reservas legais. A limitao ao
uso ou explorao da vegetao da rea sob servido ambiental deve ser, no mnimo, a
mesma estabelecida para a reserva legal florestal.
110

O que so servios ambientais? D exemplos de pagamento por servios ambientais.
Comentrios: as atividades, produtos e processos que a natureza oferece que o homem retira sem
modificacao posterior, tais como a retirada de gua doce, madeira, cereais, peixes, regulao do
clima, proteo contra riscos naturais, controle da eroso e recreao. A sua grande caracterstica
que evitam a degradao dos ecossistemas, na linha do desenvolvimento sustentvel, sendo
realizada h muito pelas comunidades indgenas e atualmente estimulada pelo Estado.
Em razo de o meio ambiente ser bem de uso comum do povo, haveria alguma
impropriedade no pagamento por servios ambientais?
Comentrios: o Pagamento por servios ambientais baseado na combinao dos princpios
do usurio-poluidor pagador e provedor-recebedor, onde o usurio paga e o

conservacionista recebe. Isso induz a aes de conservao que ultrapassam os requisitos
meramente legais, e garantindo um fluxo contnuo de recursos para a conservao que
diminui a dependncia em relao ao oramento governamental. Deste modo, este encargo
imposto pela legislao no se mostra incompatvel com a natureza de bem de uso comum
do povo, eis que a sua defesa e proteo, nos termos constitucionais, deve garantir a sadia
qualidade de vida, no so para as presentes, como tambm para as futuras geraes.
111

Ponto 7.a: Desapropriao. Espcies. Indenizao. Direito de
extenso. Retrocesso. Desapropriao indireta.
Principais obras consultadas: Resumo do 26 CPF. Diogo de Figueiredo Moreira Neto.
Curso de Direito Administrativo. 15. Edio. Ed. Forense. Jos dos Santos Carvalho Filho.
Manual de Direito Administrativo. 23 Edio. Ed. Lumen Iuris. Maria Sylvia Zanella di
Pietro. Direto Administrativo. 25 Edio. Ed. Atlas.
Legislao bsica: Art. 5 XXIV da CF/88; Art. 22, II da CF/88; Art. 182 e 184 da CF/88;
Decreto lei 3.365/41 Trata da desapropriao por necessidade e utilidade pblica; Lei
4.132/63; Lei 4.504/64; Art. 1275, V, 1409, 1425, V do cdigo civil; Decreto lei 1075/70;
Lei complementar 76/93; Lei 10.257/2001 (Estatuto da cidade)
1. NOES GERAIS: Previsto em diversos dispositivos constitucionais, a desapropriao
suscita cuidado especial, pois a modalidade mais gravosa de interveno estatal na
propriedade privada, sendo esta um direito fundamental previsto em diversos
dispositivos constitucionais Art. 5, XXIV CF/88. No obstante Diogo de Figueiredo
Moreira Neto entender que a sua natureza jurdica de substituio compulsria do
objeto da propriedade, para a maior parte da doutrina procedimento administrativo.
2. CONCEITO: Desapropriao o procedimento administrativo no executrio (precisa
do auxlio do Judicirio) por meio do qual o Poder Pblico, fundado em necessidade
pblica, utilidade pblica ou interesse social, compulsoriamente despoja algum de um bem
certo, normalmente adquirindo-o para si, em carter originrio, mediante indenizao
prvia, justa e pagvel em dinheiro, salvo nos casos de certos imveis urbanos ou rurais,
casos esses em que, por estarem os referidos imveis em desacordo com a funo social
legalmente caracterizada para eles, a indenizao far-se- em ttulos da dvida pblica,
resgatveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu valor real (Celso Antnio
Bandeira de Mello, p. 872 e 873).
3. ESPCIES DE DESAPROPRIAO: a) Comum (art. 5o, XXIV, CF): por
necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social, mediante justa (preo atual de
mercado do imvel em sua totalidade, a includas as terras e acesses naturais, matas e
florestas e as benfeitorias indenizveis) e prvia indenizao em dinheiro. Para a maioria da
doutrina, a necessidade relaciona-se com a urgncia e a utilidade com o juzo de
convenincia. CABM no faz tal distino. b) Urbanstica ou por descumprimento da
funo social urbana (art. 182, 4o, III, CF e lei 10.257/2001): adotada a ttulo de
penalizao ao proprietrio do solo urbano que no atender exigncia de promover o
adequado aproveitamento de sua propriedade, nos termos do plano diretor (obrigatrio para
cidades: I com mais de vinte mil habitantes; II integrantes de regies metropolitanas e
aglomeraes urbanas; III onde o Poder Pblico municipal pretenda utilizar os
instrumentos de poltica urbana previstos no Estatuto da Cidade; IV integrantes de reas
de especial interesse turstico; V inseridas na rea de influncia de empreendimentos ou
atividades com significativo impacto ambiental de mbito regional ou nacional). O
expropriante exclusivamente o Municpio ou o DF. A desapropriao a ltima das
medidas possveis a serem tomadas: parcelamento, edificao e utilizao compusria do
112

solo (projeto em 01 ano e comear a construir em 02 anos), IPTU progressivo (perodo de
05 anos, at alcanar o limite de 15% do bem imvel), desapropriao). A indenizao
paga com ttulos da dvida pblica aprovados previamente pelo Senado Federal e com
prazo de resgate de at 10 anos. c) Rural (art. 184, CF): incide sobre imveis rurais para
fins de reforma agrria. Trata-se de modalidade especfica da desapropriao por
interesse social que objetiva a perda da propriedade quando esta no estiver cumprindo sua
funo social (art. 186, CF). So desapropriveis: os latifndios improdutivos e as
propriedades improdutivas. No so suscetveis de desapropriao as pequenas e mdias
propriedades, desde que o dono no possua outra. So imunes de impostos federais,
estaduais e municipais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de
reforma agrria (CF, art., 184, 5). A expropriante exclusivamente a Unio e a
indenizao paga em ttulos da dvida agrria resgatveis no prazo de at 20 anos, a partir
do segundo ano de sua emisso. As benfeitorias teis e necessrias sero pagas em dinheiro.
Efetuada a desapropriao, a Unio ter trs anos, a partir do registro do ttulo translativo
de domnio, para destinar a rea aos beneficirios da reforma agrria (art. 16, Lei 8629/93).
Estado-membro e Municpios podem promover desapropriao de imvel rural desde que
por interesse social e no para reforma agrria, a qual privativa da Unio (RDA 152/122 e
RT 595/266). IMPORTANTE: Para diferenciar propriedade urbana e rural, o Direito
Administrativo emprega o critrio da destinao predominante. Por isso, mesmo localizado
em rea urbana, o imvel pode ser desapropriado para reforma agrria se for utilizado para
finalidade rural (difere, portanto, do Direito Tributrio (art. 32 do CTN). d) Confiscatria
ou expropriatria (art. 243, CF): a perda da propriedade tem como pressuposto o fato de
que nela esto localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas. A rea ser destinada a
assentamento de colonos para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos. CABM
entende que a indenizao um dos requisitos de qualquer expropriao, razo pela qual
entende que o art. 243 trata de confisco e no de desapropriao. STF (RE 543974/MG):
toda a propriedade ser suprimida, e no apenas o local da plantao. e)
Desapropriao Florstica: a desapropriao que ocorre para a proteo ambiental, ou
seja, feita para formao de reserva ambiental. A jurisprudncia ultimamente vem dizendo
que a pessoa que tenha o patrimnio restringido para proteo ambiental no caracteriza
desapropriao, mas simplesmente um ato abstrato geral de limitao administrativa, no
consistindo em uma desapropriao porque no h mudana de propriedade. Entretanto,
quando o Poder Pblico vai entrar no bem ou tomar o bem h a desapropriao florstica,
mas em caso contrrio o proprietrio ter que suportar a limitao administrativa, sem a
configurao de desapropriao. Portanto, no qualquer reserva que configura a
desapropriao. Se o proprietrio no tolhido de sua propriedade, h mera limitao
administrativa, sem a obrigatoriedade de indenizao. f) Desapropriao indireta: uma
ao de natureza de DIREITO REAL. Se o patrimnio estiver incorporado pelo poder
pblico, o juiz ir condenar indenizao e no devoluo. A incorporao tem sido
entendida pela jurisprudncia como a simples posse.
113

4. FUNDAMENTOS DA DESAPROPRIAO: O fundamento poltico a
supremacia do interesse coletivo sobre o individual, quando
incompatveis. O fundamento normativo constitucional o art. 5,
XXIV, 182, 4, III e 184, . J o infraconstitucional o decreto-lei
n 3.365/41, a Lei n 4.132/62, o decreto-lei 1.075/70 e a LC n
76/93.
5. PRESSUPOSTOS DA DESAPROPRIAO: As hipteses de desapropriao so
taxativas, somente podem ocorrer quando previstas em lei. a) UTILIDADE PBLICA:
reside na convenincia e na oportunidade, ou seja, o uso do bem ser conveniente para a
prpria administrao Pblica. Sem urgncia. b) INTERESSE SOCIAL: interesse da
sociedade. Geralmente, so instrumentos de incremento social, vo beneficiar de alguma
forma as camadas mais baixas da sociedade. O uso no da Administrao Pblica.
Geralmente, no permanece no parmetro do ente expropriante. c) NECESSIDADE
PBLICA: era um pressuposto que estava previsto no CC/16 e consistia em uma
necessidade urgente. O DL 3.365/41 (Disciplina as desapropriaes de utilidade pblica)
absorveu a necessidade pblica dentro das hipteses de utilidade pblica.
O D.L. NO DIFERENCIA necessidade e utilidade pblica. A doutrina tradicional, no
entanto, assim se posiciona, quanto diferena entre utilidade e necessidade pblica:
Utilidade pblica: expresso utilizada para designar as situaes em que a
desapropriao evidencia-se TIL ou VANTAJOSA para o interesse pblico, sem que se
afigure indispensvel. J a necessidade pblica contempla as situaes em que a
desapropriao mostra-se INDISPENSVEL ao alcance do interesse pblico.
6. COMPETNCIAS EM SEDE DE DESAPROPRIAO: Somente a Unio pode
legislar, privativamente, sobre desapropriao (art. 22, II, CR/88). Todos os entes polticos
(U, E, M, DF) possuem competncia para declarar a utilidade pblica ou o interesse social
concorrente entre todos os entes. J a competncia para efetivar a desapropriao
concorrente entre os entes, autarquias, estabelecimentos de carter pblico em geral ou que
exeram funes delegadas do Poder Pblico e os concessionrios de servio pblico,
quando autorizados por lei ou contrato. OBS: desapropriao para fins de reforma agrria
efetivada pelo INCRA.
7. OBJETO DA DESAPROPRIAO: So os bens, mveis ou imveis, corpreos ou
incorpreos, pblico ou privado. Como regra, tudo o que for objeto de apropriao sob o
regime privado, bem como espao areo, subsolo, bens das misses diplomticas, bens
mveis situados no estrangeiro, aes de sociedades annimas (Smula 446 STF), direitos
imateriais, as guas particulares, o usufruto, o domnio til. No pode ser desapropriado: as
pessoas, naturais ou jurdicas, os direitos personalssimos como o direito pessoal do autor, o
direito vida, imagem, aos alimentos, bens mveis livremente encontrados no mercado,
bens pblicos de uso comum (se o bem pblico estiver afetado a uma utilizao especial,
em se tratando de bem dominical, prevalecer o interesse do ente federativo com maior
abrangncia). Jazidas e lavras: como so propriedade da Unio, no so indenizveis, salvo
114

se j tiver sido outorgada autorizao para a lavra, pois o ttulo passvel de avaliao
pecuniria. No suscetvel de desapropriao para fins de reforma agrria pequena e
mdia propriedade, bem como propriedade produtiva. No suscetvel de desapropriao
urbanstica imvel que cumpra sua funo social urbana, estando dentro do plano diretor
municipal.
8. FASES DO PROCEDIMENTO EXPROPRIATRIO : A desapropriao pode ser
feita por meio administrativo ou por via judicial (proprietrio desconhecido ou falta de
acordo em relao ao valor). 8.1) Fase Declaratria: a) Forma: Decreto do Executivo ou Lei
de efeitos concretos; b) Contudo: sujeito ativo, fundamento legal, finalidade, descrio do
bem, fonte oramentria e destinao do bem; c) Efeitos: fixar o estado do bem
(benfeitorias que forem aps este ato somente sero indenizadas se necessrias ou, no caso
da teis, se forem autorizadas; as volupturias no sero indenizadas), submeter o bem a
fora expropriatria, direito do poder pblico penetrar no bem (verificaes e medies) e
iniciar o prazo de caducidade (utilidade ou necessidade pblica: 05 anos, renovveis por
igual perodo; interesse social: 02 anos, no renovvel; se ocorrer a caducidade do decreto
expropriatrio, somente poder ser renovado aps um ano). 8.2) Fase Executiva: a)
Administrativa: proposta de pagamento do valor da indenizao ao proprietrio. Caso
aceite, encerra-se o procedimento; do contrrio, passa-se a fase judicial, uma vez que ato
exprpriatrio no autoexecutvel; b) Judicial: ao de rito especial, que visa a fixao do
justo valor da indenizao. A contestao somente poder verar sobre: valor da indenizao
e vcios inerente prpria ao (no sendo local adequado para discusso de vcios
ocorridos nas fase anteriores (contenciosidade limitada)).
9. IMISSO PROVISRIA NA POSSE: a possibilidade de transferncia a initio litis da
posse, por autorizao judicial (deciso interlocutria), ao Poder Pblico expropriante,
desde que preendhidos dois requisitos: a) declarao de urgncia: feita em qualquer
momento aps a publicao do ato de desapropriao (at na fase judicial); depois de
declarada a urgncia, o poder pblico tem at 120 dias (prazo decadencial) para requerer a
imisso provisria na posse; b) depsito do valor conforme critrio estabelecido em lei:
regra, valor venal, salvo quando for irrisrio. OBS: i) No cabem embargos de terceiro em
imisso provisria na posse. Eventual prejudicado ter que ingressar com ao de
desapropriao indireta; ii) A diferena entre a oferta (depsito) do Poder Pblico e o valor
da condenao, por se tratar de dbito judicial, ser pago pela via do precatrio.
10. JUSTA INDENIZAO: a) Na desapropriao comum feita previamente, de
maneira justa e em dinheiro. b) Se for desapropriao urbanstica ou rural pode ser feita
em ttulos pblicos no prazo de 20 (rural) ou 10 anos (urbana). c) Se for desapropriao
confiscatria no h direito a indenizao. Nos casos em que for cabvel deve abranger no
s o lucro real e atual do bem expropriado, como tambm os danos emergentes e os lucros
cessantes. Deve ser sempre corrigida, e sendo parcial dever incluir compensao por essa
desvalorizao. reas em APP e reserva legal: so indenizveis, observando as restries
legais impostas pela lei. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso
Extraordinrio 134297-8 pacificou o entendimento de que o proprietrio que teve seu
115

terreno atingindo por alguma limitao administrativa de cunho ambiental que o impea e
dificulta a explorao econmica de sua propriedade, deve ser indenizado pelo Poder
Pblico.
A desapropriao deve configurar uma OPERAO BRANCA, sem enriquecer nem
empobrecer o proprietrio. A justa indenizao deve manter ntegro o patrimnio do
expropriado, cobrindo o prejuzo causado pelo desapossamento dos bens. Engloba,
portanto: i) o valor do bem acrescido do valor das benfeitorias preexistentes (posteriores
somente sero indenizadas se necessrias ou, se teis, feitas com a autorizao do poder
pblico STF, smula 23); ii) Lucros cessantes e danos emergentes; iii) Juros moratrios e
compensatrios: - incidem sobre a diferena entre o valor ofertado em juzo e o da
condenao judicial; - STF: No se torna mais possvel a cumulao dos juros
compensatrios e moratrios, pois os primeiros apenas incidem at a data da expedio do
precatrio e os segundos somente depois de esgotado o prazo constitucional para seu
pagamento. Restam prejudicadas, assim, as Smulas n. 12 e 102 do STJ; - Juros
compensatrios so devidos desde a perda efetiva da posse e ainda que o imvel
desapropriado seja considerado improdutivo (expectativa de renda); iv) correo monetria
(a partir do laudo definitivo de avaliao); v) honorrios advocatcios: incide sobre a
diferena entre a oferta inicial e a indenizao, acrescida de juros moratrios e
compensatrios); vi) custas e despesas processuais; vii) despesa com desmonte e transporte
de mecanismos instalados e em funcionamento.
11. CONSUMAO DA DESAPROPRIAO E SENTENA : somente se consuma a
desapropriao aps o pagamento do valor definitivo; enquanto no consumada, pode o
expropriante dela desistir (requisitos: seja a desistncia definida pelo expropriante antes de
ultimada a desapropriao; haja o ressarcimento pelo expropriante de todos os danos que
causou ao expropriado; ocorra o ressarcimento das despesas processuais; e a devoluo do
mesmo bem (Digenes Gasparni). Excepcionam-se os casos em que a Constituio permite
o pagamento por ttulos.
12. DESAPROPRIAO POR ZONA (art. 4, DL 3.365/41): Trata-se de desapropriao
de uma rea maior do que a necessria realizao de uma obra ou servio, por abranger a
zona contgua a ela, tendo em vista ou reserv-la para ulterior desenvolvimento da obra ou
revend-la, a fim de absorver a valorizao extraordinria que receber em decorrncia da
prpria execuo do projeto. OBS: STJ: Na hiptese de valorizao geral ordinria, o Poder
Pblico tem em mo o instrumento legal da contribuio de melhoria e, diante da
valorizao geral extraordinria, tem a desapropriao por zona ou extensiva (art. 4 do DL
n. 3.365/1941). (INFO 469).
13. DIREITOS DE TERCEIROS (Jos S. Carvalho Filho): Segundo disposio legal,
quaisquer nus ou direitos que recaiam sobre o bem desapropriado ficam subrogados no
preo (DL 3.365/41, art. 31). Casos Especiais: USUFRUTO: No se extingue com a
desapropriao, mas apenas altera o objeto de incidncia, passando do bem expropriado
para o valor da indenizao. Seabra Fagundes e Caio Mrio da Silva Pereira defendem tal
entendimento: o proprietrio o dono do montante indenizatrio e ao usufruturio pertence
os rendimentos do referido montante. LOCAO: Como no se trata de direito real, no
116

h sub-rogao no valor. Assim, provando o locatrio haver experimentado prejuzos com a
resoluo do contrato de locao dever demandar, em ao prpria, o ente expropriante,
por fora no disposto no art. 37, 6, da CF. FORO COMPETENTE: Caso a ao seja
ajuizada pelo terceiro contra do expropriado o foro competente ser aquele em que tramitou
a ao de desapropriao (vis atrativa). Se na Justia Federal, ainda que no esteja presente,
em um dos plos da relao jurdica, um dos entes pblicos constantes do rol do art. 109,
CF,l dever tramitar a referida ao.
14. DESAPROPRIAO INDIRETA: Designao dada ao abusivo e irregular
apossamento do imvel particular pelo Poder Pblico, com a sua conseqente integrao no
patrimnio pblico, sem obedincia s formalidades e cautelas do procedimento
expropriatrio (CABM, p. 897). Tem natureza jurdica de fato administrativo e alguns
autores a classificam como esbulho possessrio (JSCF 797 a 799). Para Moreira Neto, pode
ocorrer quando decorrente de ato lcito da administrao pblica, quando implementa uma
das formas de interveno parcial na propriedade acabar por retirar completamente o
contedo econmico do bem (no mesmo sentido, STJ, REsp. 141.192, REsp. 52.905 e
123.080). Tanto o proprietrio como o promissrio comprador podem ajuizar ao contra o
ente pblico autor do esbulho. H divergncia doutrinria, mas MSZDP e JSCF entendem
cabvel ao possessria caso no tenha ainda ocorrido a incorporao do bem ao
patrimnio do ente pblico, caso em que somente ser possvel a ao de desapropriao
indireta. Anteriormente, entendia-se que o prazo seria de 20 anos, previsto no CC/16 (STJ,
Smula 119). Atualmente a maioria da doutrina afirma que, com o novo cc, o prazo de 10
anos. JSCF entende aplicvel, como prazo prescricional da pretenso do proprietrio
indenizao, o previsto para a aquisio da propriedade por usucapio, atualmente de
quinze anos (CC, art. 1238). Doutrina diverge quanto ao incio do prazo (para uns, da lei
que impe a restrio a propriedade enquanto que para outros do ato ftico que gera o
desapossamento do bem). A indenizao, por sua vez, compreende as mesmas parcelas da
desaprpriao direta.
15. DIREITO DE EXTENSO: Direito do expropriado de exigir que a desapropriao e a
indenizao alcancem a totalidade do bem, quando o remanescente resultar esvaziado de
seu contedo econmico (JSCF, p. 957). Fundamento: impossibilidade de utilizao
econmica de bem quando parcialmente desapropriado e artigo 4 da LC 76/93. Momento
de requerer: a) Na desapropriao normal: Em sede de pedido administrativo ou na
contestao (todavia, se no tiver formulado tal pedido cabvel ainda ao indenizatria
segundo JSCF); b) Na desapropriao indireta, deve formular pedido quando prope ao
indenizatria.
16. DESTINAO DO BEM DESAPROPRIADO, TREDESTINAO,
RETROCESSO E DIREITO DE PREFERNCIA VIOLADO : Destinao: passam a
integrar o patrimnio das pessoas jurdicas polticas que fizeram a desapropriao ou das
pessoas jurdicas pblicas ou privadas que desempenhem servios pblicos por delegao
do Poder Pblico, ou, ainda so transferidos a terceiros; Tredestinao: destinao
desconforme o plano inicialmente previsto no decreto declaratrio. Pode ser: lcita
(finalidade pblica permanece, mas diversa da contida no ato expropriatrio) ou ilcita
117

(quando o expropriante transfere a terceiro o bem desapropriado ou pratica desvio de
finalidade). Esta ltima gera direito de retrocesso; Retrocesso: o direito que surge para
o expropriado caso o expropriante no d ao bem uma destinao pblica (adestinao: no
destinao do bem a finalidade alguma; desdestinao: restituio do nem a categoria de
prorpiedade privada; e, tredestinao: vide acima). Doutrina diverge acerca da natureza
jurdica. Se de direito real (direito de reivindicar a coisa) ou pessoal (somente perdas e
danos). Antes do NCC, STF entendia como direito real (no h manifestao posterior).
STJ defende ser direito real, mesmo aps o advento do NCC (Resp 868.120/SP, Rel. Min.
Luiz Fux, 2008). Dec-Lei 35/41, adota nitidamente corrente que reconhece a natureza de
direito pessoal. Jurisprudncia minoritria entende que direito pessoal ou ainda direito
misto. Prazo: MSZDP: 10 anos (CC/02); JSCF: 05 anos (Decreto 20.910/32). O nicio da
contagem do prazo d-se: na desapropriao por interesse social (Lei 4132), dois anos da
data do decreto expropriatrio; na desapropriao para reforma agrria, trs anos da data do
registro do ttulo translativo do domnio; e, na desapropriao do Estatuto da Cidade, cinco
anos, a contar da incorporao ao patrimnio pblico; Direito de preferncia: o direito do
expropriado de que lhe seja oferecido pelo expropriante o bem desapropriado no aplicado
finalidade pblica, para que possa readquiri-lo pelo valor atualizado do bem, possuindo o
prazo de 03 dias, no caso de bem mvel, e de 60 dias, no caso de imvel para aceitar o bem
aps notificado. A violao deste direito confere a possibilidade de requerer perdas e danos.
17. CASUSTICA
STJ: Smula 56:Na desapropriao para instituir servido administrativa so devidos os juros
compensatrios pela limitao de uso da propriedade. Smula 67 - Na desapropriao, cabe a
atualizao monetria, ainda que por mais de uma vez, independente do decurso de prazo superior a
um ano entre o calculo e o efetivo pagamento da indenizao. (Vide: Art. 26, 2, DL 3365/41);
Smula 69 Na desapropriao direta, os juros compensatrios so devidos desde a antecipada
imisso na posse e, na desapropriao indireta, a partir da efetiva ocupao do imvel. Smula 113
- Os juros compensatrios, na desapropriao direta, incidem a partir da imisso na posse,
calculados sobre o valor da indenizao, corrigido monetariamente. (PARCIALMENTE
SUPERADA a base de clculo dos juros compensatrios ser a diferena entre 80% do valor
inicialmente depositado e a indenizao judicialmente fixada (Vide: Art. 15-A, 3, do DL
3365/41, Smula 164, STF e Smula 618, STF)); Smula 114 Os juros compensatrios, na
desapropriao indireta, incidem a partir da ocupao, calculados sobre o valor da indenizao,
corrigido monetariamente. (Vide: observao constante da smula 113, Art. 15-A, 3, do DL
3365/41 e Smula 618, STF); Smula 119 - A ao de desapropriao indireta PRESCREVE em
vinte anos (OBS: Vide: Art. 10, nico, DL 3365/41 e Art. 1.238, CC/02 hoje seria de 15 anos,
segundo Carvalho Filho ou 10 anos, segundo a maioria da doutrina); Smula 131 Nas aes de
desapropriao incluem-se no clculo da verba advocatcia as parcelas relativas aos juros
compensatrios e moratrios, devidamente corrigidas (Vide: Smula 378, STF); Smula 141 Os
honorrios de advogado em desapropriao direta so calculados sobre a diferena entre a
indenizao e a oferta, corrigidas monetariamente. (Vide: Art. 27, 1, DL 3365/41, MC-ADIn
2.332 e Smula 617, STF); Smula 354 - A invaso do imvel causa de suspenso do processo
expropriatrio para fins de reforma agrria (se a invaso posterior vistoria do INCRA, no
haver suspenso do processo expropriatrio); Smula 408 - Nas aes de desapropriao, os juros
compensatrios incidentes aps a Medida Provisria n. 1.577, de 11/6/1997, devem ser fixados em
6% ao ano at 13/09/2001, e, a partir de ento, em 12% ao ano, na forma da smula n. 618 do
118

Supremo Tribunal Federal.
STF: Smula 23 Verificados os pressuspostos legais para o licenciamento da obra, no o impede
a declarao de utilidade pblica para desapropriao do imvel, mas o valor da obra no se incluir
na indenizao, quando a desapropriao for efetivada; Smula 111 - legtima a incidncia do
imposto de transmisso "inter vivos" sobre a restituio, ao antigo proprietrio, de imvel que
deixou de servir a finalidade da sua desapropriao; Smula 157 - necessria prvia autorizao
do Presidente da Repblica para desapropriao, pelos Estados, de empresa de energia eltrica;
Smula 164 No processo de desapropriao, so devidos juros compensatrios desde a
antecipada imisso de posse, ordenada pelo juiz, por motivo de urgncia; Smula 365 - Na
chamada desapropriao indireta, os juros compensatrios so devidos a partir da percia, desde que
tenha atribudo valor atual ao imvel. (Digenes Gasparini entende no mais vigorar tal enunciado);
Smula 378 Na indenizao por desapropriao incluem-se honorrios do advogado do
expropriado; Smula 416 - Pela demora no pagamento do preo da desapropriao no cabe
indenizao complementar alem dos juros. Smula 476 Desapropriadas as aes de uma
sociedade, o poder desapropriante, imitido na posse, pode exercer, desde logo, todos os direitos
inerentes aos respectivos ttulos; Smula 479 - As margens dos rios navegveis so de domnio
pblico, insuscetveis de expropriao e, por isso mesmo, excludas de indenizao; Smula 561
- Em desapropriao, devida a correo monetria at a data do efetivo pagamento da
indenizao, devendo proceder-se a atualizao do clculo, ainda que por mais de uma vez; Smula
617 A base de clculo dos honorrios de advogadoem desapropriao a diferena entre a oferta e
a indenizao, corrigidas ambas monetariamente; Smula 618 - Na desapropriao, direta ou
indireta, a taxa dos juros compensatrios de 12% (doze por cento) ao ano. (vide smula 408
do STJ); Smula 652 - No contraria a Constituio o art. 15, 1, do D.L. 3.365/41 (Lei da
Desapropriao por utilidade pblica).
JURISPRUDNCIA:
STJ: Segundo orientao assentada na 1 Seo do STJ, os JUROS COMPENSATRIOS so
devidos mesmo quando o imvel desapropriado for IMPRODUTIVO, justificando-se a imposio
pela frustrao da "EXPECTATIVA DE RENDA", considerando a possibilidade do imvel "ser
aproveitado a qualquer momento de forma racional e adequada, ou at ser vendido com o
recebimento do seu valor vista" (EResp 108.896, relator para o acrdo Min. Castro Meira, DJ de
17.05.2004). 3. Todavia, no caso, o acrdo embargado deixou assentado que parte do imvel
expropriado, alm de nunca ter sido explorada economicamente, insuscetvel de explorao no
futuro, seja em razo de anteriores limitaes impostas por lei, seja em decorrncia de suas
caractersticas geogrficas e topogrficas. Sendo assim, no h como justificar a incidncia de juros
compensatrios. Admitir o contrrio seria permitir a ocorrncia de locupletamento ilcito pelo
desapropriado, que, com a expropriao, alm de ser indenizado pela limitao administrativa,
tambm receberia pela atividade produtiva que jamais poderia ser exercida. Precedente da 1 Seo:
EREsp 122114/SP, Min. Teori Albino Zavascki, DJ 17.12.2004.(EREsp 519365/SP, Rel. Ministro
TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEO, julgado em 11.10.2006, DJ 27.11.2006 p.
235).
DIREITO ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - RETROCESSO - DESVIO

DE FINALIDADE PBLICA DE BEM DESAPROPRIADO - DECRETO
EXPROPRIATRIO. CRIAO DE PARQUE ECOLGICO. NO EFETIVAO.
BENS DESTINADOS AO ATENDIMENTO DE FINALIDADE PBLICA DIVERSA.
119

TREDESTINAO LCITA. INEXISTNCIA DE DIREITO RETROCESSO OU A
PERDAS E DANOS. 1. A retrocesso o instituto por meio do qual ao expropriado lcito
pleitear as conseqncias pelo fato de o imvel no ter sido utilizado para os fins declarados no
decreto expropriatrio. Nessas hipteses, a lei permite que a parte, que foi despojada do seu
direito de propriedade, possa reivindic-lo e, diante da impossibilidade de faz-lo (ad
impossibilia nemo tenetur), venha postular em juzo a reparao pelas perdas e danos sofridos.
2. A retrocesso constitui-se direito real do ex-proprietrio de reaver o bem expropriado, mas
no preposto a finalidade pblica (Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito
Administrativo, 17 edio, pg. 784). 9. In casu, o Tribunal a quo com ampla cognio de
matria ftico-probatria, cujo reexame vedado ao E. STJ a teor do disposto na Smula n.
07/STJ, assentou que, muito embora no cumprida a destinao prevista no decreto
expropriatrio - criao de Parque Ecolgico -, no houve desvio de finalidade haja vista que o
interesse pblico permaneceu resguardado com cesso da rea expropriada para fins de criao
de um Centro de Pesquisas Ambientais, um Plo Industrial Metal Mecnico e um Terminal
Intermodal de Cargas Rodovirio e Estacionamento. 13. No h falar em retrocesso se ao bem
expropriado for dada destinao que atende ao interesse pblico, ainda que diversa da
inicialmente prevista no decreto expropriatrio . 14. Recurso especial improvido. (REsp
868.120/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/11/2007, DJ
21/02/2008 p. 37).
ADMINISTRATIVO.
RECURSO
ORDINRIO
EM
MANDADO
DE
SEGURANA.DESAPROPRIAO PARA FINS DE INTERESSE SOCIAL PARA
IMPLANTAO DE COLNIAS OU COOPERATIVAS DE POVOAMENTO E
TRABALHO AGRCOLA. ESTADO-MEMBRO. COMPETNCIA. 1. Qualquer ente da
Federao possui competncia para efetuar desapropriao de imvel rural para fins de interesse
social, com vistas implantao de colnias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrcola ,
mediante o pagamento de prvia e justa indenizao em dinheiro, nos termos do art. 5, XXIV, da
Constituio Federal c/c o art. 2 da Lei n. 4.132/1962. 2. O Supremo Tribunal Federal, em 2 de
setembro de 2003, no julgamento da SS n. 2.217/RS, suspendeu os efeitos de acrdo do STJ,
entendendo no invadir a competncia da Unio desapropriao efetuada por Estado-Membro cuja
finalidade se assemelha quela destinada reforma agrria, tendo em vista que a expropriao
prevista no art. 5, XXIV da Constituio Federal no se confunde com a do art. 184 do mesmo
diploma. 3. Recurso ordinrio improvido. (RMS 13.959/RS, Rel. Ministro JOO OTVIO DE
NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2005, DJ 03/10/2005 p. 155).
ADMINISTRATIVO - DESAPROPRIAO - BEM DE EMPRESA PBLICA

FEDERAL - MUNICPIO - AUSNCIA DE AUTORIZAO DO PRESIDENTE DA
REPBLICA - IMPOSSIBILIDADE. A ECT uma empresa pblica federal, com capital
total da Unio, e no pode ter os seus bens desapropriados por um Municpio, sem prvia
autorizao, por decreto, do Presidente da Repblica.(REsp 214878/SP, Rel. Ministro GARCIA
VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/1999, DJ 17/12/1999, p. 330).
DIREITO ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAO INDIRETA. VALORIZAO DA
REA
REMANESCENTE.
REDUO
DO
QUANTUM
INDENIZATRIO.
IMPOSSIBILIDADE. Na desapropriao indireta, quando h valorizao geral e ordinria da rea
remanescente ao bem esbulhado em decorrncia de obra ou servio pblico, no possvel o
abatimento no valor da indenizao devida ao antigo proprietrio. Cabe ao Poder Pblico, em tese, a
utilizao da contribuio de melhoria como instrumento legal capaz de fazer face ao custo da obra,
devida proporcionalmente pelos proprietrios de imveis beneficiados com a valorizao do bem.
120

Precedentes citados: REsp 795.580/SC, DJ 1/2/2007; REsp 1.074.994-SC, DJe 29/10/2008. REsp
1.230.687-SC, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 18/10/2012.
DESAPROPRIAO. VALOR DA INDENIZAO. DATA DA AVALIAO. A Turma, por
maioria, reafirmou o entendimento de que, nas aes de desapropriao - a teor do disposto no
artigo 26 do DL n. 3.365/1941 - o valor da indenizao ser contemporneo data da avaliao
judicial, no sendo relevante a data em que ocorreu a imisso na posse, tampouco a data em que se
deu a vistoria do expropriante. Precedentes citados: REsp 1.195.011-PR, DJe 14/2/2011, e REsp
1.035.057-GO, Dje 8/9/2009. REsp 1.274.005-MA, Rel. originrio Min. Mauro Campbell Marques,
Rel. para acrdo Min. Castro Meira, julgado em 27/3/2012.
COBERTURA VEGETAL - "Seguindo-se a mais recente orientao jurisprudencial desta Corte,
tem-se que a cobertura vegetal nativa somente ser objeto de indenizao em separado caso
comprovado que vinha sendo explorada pela parte expropriada anteriormente ao processo
expropriatrio, devidamente autorizada pelos rgos ambientais competentes. (STJ. RESP 955226,
DJE: 29/10/2009).
INFORMATIVO 617/2011: Decreto expropriatrio e transmisso mortis causa - Em concluso,
oPlenrio, por maioria, denegou mandado de segurana impetrado contra ato do Presidente da
Repblica que, por meio de decreto, declarara de interesse social, para fins de reforma agrria,
imvel rural v. Informativos 367 e 379. Ressaltou-se a necessidade de se interpretar o art. 1.784
em conjunto com o disposto no art. 1.791 e seu pargrafo nico, ambos do Cdigo Civil, de modo
que a saisine somente tornaria mltipla a titularidade do imvel, o qual permaneceria uma nica
propriedade at a partilha, unidade que no poderia ser afastada quando da apurao da rea do
imvel para fins de reforma agrria, razo por que no se poderia tomar cada parte ideal como
propriedade distinta. Salientou-se no ser aplicvel, espcie, o 6 do art. 46 do Estatuto da Terra
(Lei 4.504/64), j que a expresso para os fins desta Lei nele contida teria o objetivo apenas de
instrumentar o clculo do coeficiente de progressividade do Imposto Territorial Rural - ITR, no
servindo o procedimento previsto de parmetro para o dimensionamento de imveis rurais
destinados reforma agrria, matria afeta Lei 8.629/93. No que tange ao apontado erro de
clculo da rea do imvel, afirmou-se que, para os fins dessa ltima lei, deveria ser levada em conta
a rea global, sem deduo das reas no aproveitveis e da reserva legal (Lei 4.771/65, art. 16,
2), o que seria considerado somente no clculo da produtividade do imvel (Lei 8.629/93, art. 6).
Com base nisso, e tendo em conta o laudo tcnico do INCRA, considerou-se o imvel em questo
uma grande propriedade rural improdutiva passvel de desapropriao. Afastaram-se as demais
alegaes dos impetrantes, por considerar que demandariam dilao probatria, incabvel na via
eleita. MS 24924/DF, rel. orig. Min. Marco Aurlio, red. p/ o acrdo Min. Joaquim Barbosa,
24.2.2011. (MS-24924).
ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAO. INDENIZAO. REA DE PRESERVAO
PERMANENTE. ESVAZIAMENTO DO CONTEDO ECONMICO DA PROPRIEDADE.
LIMITAES ADMINISTRATIVAS ESPECFICAS MAIS AMPLAS QUE AS DE
CARTER GERAL. MATRIA PACIFICADA NO MBITO DA PRIMEIRA SEO.
DECISO MONOCRTICA FUNDAMENTADA EM JURISPRUDNCIA DO STJ.
AGRAVO REGIMENTAL NO PROVIDO. 1. Esta Corte Superior entende que indevida
qualquer indenizao em favor dos proprietrios dos terrenos em rea de preservao permanente,
salvo se comprovada limitao administrativa mais extensa que as j existentes. (...). (AgRg no Ag
1220762/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
17/08/2010, DJe 20/09/2010).
121

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAO DIREITA.
COBERTURAVEGETAL. CLCULO EM SEPARADO. IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA
DE EXPLORAO ECONMICA. 1. A jurisprudncia da Primeira Seo pacfica no sentido
de que o clculo indenizatrio da cobertura florstica em separado somente possvel quando h
prvia e lcita explorao da vegetao . Aps a MP 1.577/1997 vedado, em QUALQUER
HIPTESE, o clculo em separado da cobertura florstica, nos termos do art. 12 da Lei 8.629/1993 .
(...). (REsp 924.454/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 28/09/2010, Dje 15/10/2010).
Info 399 STJ - DESAPROPRIAO. EFEITOS. INVASO. (...) a jurisprudncia do STF,
quanto vedao disposta no art. 2, 6, da Lei n. 8.629/1993 (impossibilidade de realizar vistoria
nos dois anos seguintes invaso), entende que ela deve ser avaliada caso a caso. (...). REsp
1.100.046-AL, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 16/6/2009.
Info 399 STJ - DESAPROPRIAO. JUSTA INDENIZAO. Trata-se de ao de
desapropriao proposta pelo Incra por interesse social em que, para o Min. Relator, o Tribunal de
origem observou a legislao aplicvel quanto justa indenizao (art. 12 da Lei n. 8.629/1993).
Explica que se calculou separadamente o valor do solo e da cobertura vegetal composta de
pasto natural (capim lucas), que tem valor econmico prprio, de fcil clculo tcnicomonetrio e independe de autorizao do rgo ambiental, aspectos que legitimam para fins
indenizatrios a disjuno de solo e cobertura florstica do bem imvel no momento da
percia; que os juros compensatrios so calculados nos termos do art. 15-A do DL n. 3.365/1941
(diferena entre 80% do valor inicialmente depositado e a indenizao judicialmente fixada) e, nos
termos da jurisprudncia do STF, ainda que o valor da indenizao fixado em sentena corresponda
ao montante anteriormente depositado pelo expropriante, incidem juros compensatrios sobre a
parcela cujo levantamento no foi autorizado (20% em regra, conforme o art. 6, 1; da LC
n. 76/1993). Observa, ainda, que os juros compensatrios independem da produtividade do
imvel, pois decorrem da perda antecipada da posse e podem ser cumulados com os moratrios
(Sm. n. 12-STJ); que sua alquota de 12% ao ano (Sm. n. 618-STF) e que incide a partir da
imisso na posse. Porm, nas hipteses em que a imisso ocorreu aps a MP n. 1.577/1997, os juros
so de 6% ao ano at a publicao da liminar concedida na ADIN n. 2.332-DF (13/9/2001), o que
no ocorreu na hiptese, porque a imisso na posse foi em 1965, devendo, nessa situao, os juros
compensatrios ser mantidos em 12% ao ano. Aponta que os juros moratrios fluem a partir de 1
de janeiro do exerccio seguinte quele em que o pagamento deveria ocorrer (art. 100 da CF/1988),
devendo, nesse ponto, ser reformado o acrdo recorrido. Ademais, quanto aos honorrios
advocatcios, o Min. Relator acrescentou que a MP n. 1.997-37/2000 alterou a redao do art. 27,
1, do DL n. 3.365/1941, limitando-os entre 0,5% e 5%, sendo que esses percentuais aplicam-se s
sentenas proferidas aps a publicao da citada MP (no caso, no se aplicam esses limites,
porquanto fixados os honorrios em 15%). Diante do exposto, a Turma deu parcial provimento ao
recurso do Incra. Precedentes citados: REsp 1.111.829-SP, DJ 25/5/2009; EREsp 586.212-RS, DJ
26/11/2007, e EREsp 615.018-RS, DJ 6/6/2005. REsp 1.007.301-PB, Rel. Min. Herman Benjamin,
julgado em 16/6/2009.
Info 390 STJ - DESAPROPRIAO. IMISSO. POSSE. A ao declaratria de nulidade do
decreto de expropriao no tem o condo de gerar a suspenso por prejudicialidade, seno a
conexo que imps o simultaneus processus (art. 105 do CPC). Consequentemente, conjura-se a
suspenso da imisso na posse j efetuada nos autos da ao expropriatria. EDcl no REsp
1.034.192-MS, Rel. originrio Min. Francisco Falco, Rel. para acrdo Min. Luiz Fux, julgados
em 16/4/2009.
122

INFO 520 STJ: DIREITO TRIBUTRIO. INCIDNCIA DE IR SOBRE O LUCRO
AUFERIDO EM OPERAO DE VENDA DE TDA. Incide imposto de renda sobre o ganho de
capital oriundo da diferena positiva entre o preo de aquisio e o preo de venda de TDA a
terceiros. (...). Outrossim, no tributada a operao financeira consistente na obteno do
rendimento do ttulo da dvida agrria — TDA. Essas isenes tm recebido amparo no
STJ e foram estendidas pela jurisprudncia aos terceiros portadores do ttulo no que diz respeito ao
resgate do seu valor principal ou dos valores correspondentes a juros compensatrios e moratrios
ali previstos. (...) No h a qualquer impacto na justa e prvia indenizao, visto que a tributao
somente ocorre quando o ttulo for alienado com lucro (ganho de capital) pelo expropriado ou pelo
portador. REsp 1.124.133-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/3/2013.
QUESTES OBJETIVAS:
(26 CPR) 31. COM RELAO AO TEMA DESAPROPRIAO, ANALISE OS
ITENS ABAIXO E RESPONDA EM SEGUIDA:
I - O princpio do justo preo possui carter ambivalente, pois, de um lado, assegura ao expropriado
a percepo de indenizao compatvel com o valor do bem objeto da desapropriao, recompondo
seu patrimnio; de outro lado, impede que o particular receba, a ttulo de indenizao, valor
superior aos parmetros do mercado, impedindo enriquecimento sem causa.
II - Bens pblicos municipais e estaduais podem ser desapropriados pela Unio, desde que haja
prvia autorizao legislativa.
III - Na desapropriao por interesse social para fins de reforma agrria, a ao deve ser proposta no
prazo de dois anos, a contar da publicao do decreto declaratrio, sob pena de caducidade do ato.
IV - Configura-se desapropriao indireta mediante a incorporao do bem ao patrimnio pblico
sem o devido processo legal; em tal hiptese, o bem expropriado no pode ser objeto de
reivindicao.
a) ( ) Todos os itens so verdadeiros.
b) ( ) Somente o item I falso.
c) ( ) Somente os itens III e IV so falsos.
d) ( ) Somente os itens I e II so verdadeiros
Comentrios:
I (correta) De acordo com Nicolao Dino de Castro Costa Neto (no artigo O princpio
constitucional da justa indenizao na desapropriao para fins de reforma agrria, disponvel no
Dropbox), ensina que a indenizao, se, por um lado, no pode implicar em conceder menos do
que o proprietrio teria direito, por outro, no pode proporcionar ao mesmo a percepo de um valor
superior quele que faria jus, pena de se perpetrar, como ser enfatizado adiante, enriquecimento
sem causa.
II (correta): Art. 2, 2, do Decreto-lei 3365/41: Os bens do domnio dos Estados, Municpios,
Distrito Federal e Territrios podero ser desapropriados pela Unio, e os dos Municpios pelos
Estados, mas, em qualquer caso, ao ato dever preceder autorizao legislativa.
III (correta): Art. 3 da LC 76/93: A ao de desapropriao dever ser proposta dentro do prazo
de dois anos, contado da publicao do decreto declaratrio. Conforme Marcelo Alexandrino e
Vicente Paulo (ed. 2008, p. 732), o procedimento tem incio com a expedio do decreto de
declarao de interesse social para a desapropriao pelo Presidente da Repblica. Com a
publicao do decreto declaratrio, o Poder Pblico ter o prazo de dois anos para intentar a ao
expropriatria, sob pena de caducidade. Essa caducidade, porm, no absoluta: aps um ano,
contado de sua ocorrncia, poder ser baixado novo decreto declarando o mesmo bem de interesse
social.
123

IV (correta): Segundo a lio da Celso Antonio Bandeira de Mello (ed. 2009, p. 882-883),
desapropriao indireta a designao dado ao abusivo e irregular apossamento do imvel
particular pelo Poder Pblico, com sua consequente integrao no patrimnio pblico, sem
obedincia s formalidades e cautelas do procedimento expropriatrio. Ocorrida esta, cabe ao
lesado recurso s vias judiciais para ser plenamente indenizado, do mesmo modo que o seria caso o
Estado houvesse procedido regularmente. Art. 35 do DL 3365/41: Os bens expropriados, uma vez
incorporados Fazenda Pblica, no podem ser objeto de reivindicao, ainda que fundada em
nulidade do processo de desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-se- em
perdas e danos. O prazo para obteno da indenizao de 05 anos, sob pena de prescrio.
Gabarito oficial: A
(25 CPR) 11. EM RELAO DESAPROPRIAO, CORRETO AFIRMAR
QUE:
a) ( ) toda desapropriao pressupe, nos termos da Constituio, justa e prvia indenizao,
ressalvada a desapropriao urbanstica sancionatria, que tem natureza punitiva e confiscatria;
b) ( ) so inexpropriveis, em qualquer hiptese, aes, cotas ou direitos representativos do capital
de empresas cujo funcionamento esteja sujeito a autorizao do poder pblico federal;
c) ( ) no h direito de retrocesso quando, apesar de recebida uma destinao diversa daquela
indicada no ato declaratrio de interesse social, o bem expropriado utilizado para realizao de
outra finalidade pblica, configurando-se, assim, a chamada tredestinao lcita;
d) ( ) os juros moratrios, tanto na desapropriao direta como na desapropriao indireta se contam
desde o trnsito em julgado da sentena.
Comentrios:
a) (incorreta) - A desapropriao urbanstica no a nica exceo em que no h justa e prvia
indenizao. Existem trs tipos de desapropriao que so consideradas excees regra geral de
que toda desapropriao deve ser indenizada previamente em dinheiro. So elas: a desapropriao
sancionatria urbanstica (art. 182, 4, III, da CR/88), a desapropriao rural (art. 184 da CR/88 tambm de carter sancionatrio) e a desapropriao confiscatria, que somente ocorrer em caso
de trfico de entorpecentes ou de plantaes psicotrpicas (art. 243, CR/88). Nas duas primeiras, a
indenizao ser paga atravs de ttulos, e no de dinheiro: na primeira, ttulos da dvida pblica
com prazo de resgate de at dez anos; na segunda, ttulos da dvida agrria resgatveis em at 20
anos. A ltima no confere ao proprietrio direito indenizatrio.
b) (incorreta): A desapropriao de aes, cotas e direitos representativos do capital de instituies
e empresas cujo funcionamento dependa de autorizao do Governo Federal e se subordine sua
fiscalizao somente vedada pelos Estados, Distrito Federal, Territrios e Municpios, salvo
mediante prvia autorizao, por decreto do Presidente da Repblica, (art. 2, 3, do Decreto-Lei
n 3.365/41).
c) (correta): Ainda que a finalidade no seja a que fora planejada antes, poder o bem expropriado
ser utilizado para fins pblicos obras e servios sucedendo, ento, o que a doutrina
convencionou denominar de tredestinao lcita, vale dizer, alterao da finalidade inicial para outra
finalidade pblica. (Jos dos Santos C. F.)
d) (incorreta) A Medida Provisria n. 2.183-56, de 24/08/2001, introduzindo o art. 15-B no
Decreto-lei 3365/41, estabeleceu que os juros moratrios destinam-se a recompor a perda
decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenizao fixada na deciso final de mrito, e
somente sero devidos razo de at seis por cento ao ano, a partir de 1 de janeiro do exerccio
seguinte quele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituio.
Gabarito oficial: C
124

Ponto 7.b: Teoria do rgo. Representao judicial das pessoas
de Direito Pblico.
Principais obras consultadas: JSCF, HLM, MSZP, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo.
Legislao bsica: Art. 1, 2, Lei 9.784/99; Art. 129, 131, CF.
TEORIA DO RGO. Sendo pessoa jurdica, o Estado manifesta sua vontade atravs de
seus agentes, isto , das pessoas fsicas que pertencem a seus quadros. As teorias esto
voltadas para definir ou explicar a relao entre pessoa jurdica e o agente pblico. Dentre
as principais teorias, destacam-se: A) Teoria do mandato: O agente pblico tem com a
pessoa jurdica um contrato de mandato, ou seja, como se o agente pblico e a pessoa
jurdica celebrassem um contrato de mandato para a expresso da vontade. Ora, se a pessoa
jurdica no tem vontade prpria, dependendo da vontade do agente para manifestar-se,
como poderia celebrar um contrato com o agente se no tem vontade prpria? No h
possibilidade de aplicao dessa teoria, porque se no pode celebrar contrato sem agente,
no pode celebrar contrato de mandato com o prprio agente pblico. B) Teoria da
representao: H uma relao semelhante da tutela e curatela, ou seja, o agente pblico
o representante da pessoa jurdica. Ora, se a pessoa jurdica incapaz e precisa de um
representante, caso haja prejuzo, quem ser responsabilizado? Mas se a pessoa jurdica
tratada como incapaz como poder ser responsabilizada? Ento, essa teoria fere a CF/88,
porque a pessoa jurdica de direito pblico no incapaz. Essa teoria no pode ser aplicada,
porque a regra a responsabilidade do Estado e se ele responsvel, no pode ser tratado
como um incapaz. C) Teoria do rgo ou teoria da imputao (Otto Gierke): a teoria
adotada no Brasil. A vontade do rgo imputada pessoa jurdica a cuja estrutura
pertence. Quando o agente pblico investido no cargo, a lei determina a competncia de
falar em nome da pessoa jurdica de direito pblico. A relao entre o Estado e o agente
tratada pela lei. A vontade do agente se confunde com a vontade do rgo, ou seja, as duas
vontades so a mesma vontade, uma se confunde com a outra, como se fosse uma vontade
s. Isso ocorre em decorrncia da lei. O agente, quando investido no cargo, faz a vontade da
pessoa jurdica. Ou seja, a vontade da pessoa jurdica imputada ao agente pblico, por
isso ser chamada de TEORIA DA IMPUTAO VOLITIVA (HELY LOPES
MEIRELLES). Esta teoria tem aplicao concreta na hiptese da chamada funo de fato.
Basta a aparncia da investidura e o exerccio da atividade pelo rgo que os efeitos da
conduta vo ser imputados pessoa jurdica.
CARVALHO FILHO destaca que CELSO ANTNIO, em sua monografia Apontamentos
sobre os Agentes e rgos Pblicos, elenca trs teorias para caracterizar os rgos
pblicos. A primeira a teoria subjetiva, e de acordo com ela os rgos pblicos so os
prprios agentes pblicos. A segunda, teoria objetiva, prega que os rgos pblicos seriam
as unidades funcionais da administrao, pecando por repudiar o agente administrativo. A
terceira, por fim, a teoria ecltica, a qual, sem ignorar os dois elementos das teorias
anteriores, peca pela ausncia de unidade. O pensamento moderno, ento, segundo
CELSO ANTONIO, reside em caracterizar o rgo pblico como um crculo efetivo
de poder que, para tornar efetiva a vontade do Estado, precisa estar integrado pelos
125

agentes. Em outras palavras, os dois elementos se reclamam entre si, mas no constituem
uma s unidade.
Segundo o art. 1, 2, da Lei 9.784/99, que regula o Processo Administrativo no mbito da
Administrao Pblica Federal, rgo a unidade de atuao integrante da estrutura da
Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta. No campo jurisprudencial,
a teoria do rgo tem servido ao Processo Civil para afirmar que, em regra, os rgos
pblicos no detm legitimidade para atuar em juzo. A legitimidade processual dada
somente s entidades detentoras de personalidade jurdica. Excepcionalmente, para defesa
de competncias, atribuies e prerrogativas prprias, reconhece-se capacidade processual
aos rgos pblicos, v.g, Cmara Legislativa (TRF1/AMS200438020004890 - 27/7/2007).
O rgo pblico pode ser assim conceituado: compartimento na estrutura estatal a que so
cometidas funes determinadas, sendo integrado por agentes que, quando as executam,
manifestam a prpria vontade do Estado (CARVALHO FILHO, p. 15).
Algumas caractersticas relevantes: 1. Os rgos pblicos no tm personalidade jurdica,
assim, no podem ser sujeitos de direitos e obrigaes; 2. Os rgos pblicos no podem
assinar contratos, quem celebra os contratos a pessoa jurdica. Mas, podem fazer licitao,
e ao final, o contrato ser celebrado pela pessoa jurdica. Em que pese esta afirmao, o
direito posto prev a possibilidade de avena envolvendo rgos ( 8 do art. 37, CF,
acrescido pela EC 19/98, o que um absurdo, segundo CELSO ANTNIO); 3. Os rgos
pblicos no tm responsabilidade civil, ser responsvel a pessoa jurdica; 4. Os rgos
pblicos podem at ter CNPJ, mas no tero personalidade jurdica. H instruo normativa
da Receita Federal dizendo que rgo pblico tem que ter CNPJ para controlar o uso do
dinheiro, mas no est relacionado ideia de personalidade jurdica prpria. Todo rgo
pblico tem que ter CNPJ, principalmente se recebe dinheiro; 5. Os rgos pblicos no
tm capacidade processual , mas podem ir a juzo, como sujeito ativo, em busca de
prerrogativas funcionais constitucionais. Deve-se registrar, entretanto, que parte da doutrina
(CARVALHO FILHO) restringe essa excepcional capacidade processual apenas para os
rgos mais elevados do Poder Pblico, de envergadura constitucional, quando defendem
suas prerrogativas e competncias (ex. Assembleias legislativas). Os conflitos de rgos de
menor expresso seriam resolvidos na intimidade do ente pblico, forte no princpio da
hierarquia administrativa. Registre-se, por fim, que o mesmo autor critica uma soluo
adotada em alguns julgados, em que se forma litisconsrcio entre a pessoa jurdica e o
rgo, uma vez que ou se atribui capacidade processual para o rgo defender seus
interesses em juzo ou esta defesa ser feita pela pessoa jurdica interessada, sendo
desnecessria a de falta de tcnica a duplicidade no polo da lide. Destaca-se ainda, que o
Cdigo do Consumidor em seu art. 82, III, dispe que so legitimados para promover a
liquidao e execuo de indenizao as entidades e rgos da administrao pblica,
direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados
defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo. 6. So criados e extintos por
lei, mas a estrutura e atribuies podem ser regulamentadas por decreto do chefe do
executivo (art. 84, VI, a, CF), desde que no haja aumento de despesa.
Classificao dos rgos: I. Quanto posio estatal: a) independentes (art. 2, CF/88)
so rgos que esto no topo do poder (chefias de cada um dos poderes polticos). No h
126

hierarquia entre os rgos, h uma relao de independncia (mas devem trabalhar
harmonicamente), no h subordinao, o que existe somente controle. Retiram
fundamento de validade diretamente da Constituio Federal. Alm dos rgos que
integram os Trs Poderes, h de se incluir o Ministrio Pblico e os Tribunais de Contas
nessa categoria; b) autnomos so os rgos que no tm independncia, mas tm
autonomia. Esto subordinados aos rgos independentes (ministrio e secretarias); c)
superiores so os rgos que no tm independncia e no tm autonomia, mas ainda tm
poder de deciso (Gabinetes e procuradorias); d) subalternos so os rgos que no detm
poder de deciso, somente executam (zeladoria, almoxarifado, recursos pessoais). II.
Quanto estrutura: a) simples (unitrio) so os rgos que no tm outros rgos
agregados sua estrutura (gabinetes); b) compostos so os rgos que tm outros rgos
agregados sua estrutura (delegacia de ensino e as escolas ligadas a ela; hospital e postos
de sade a eles ligados). III. Quanto atuao funcional: a) singulares so os rgos
que somente tm um agente, so os RGOS UNIPESSOAIS (presidncia da repblica,
governadoria do estado e prefeitura municipal); b) colegiados so os rgos que so
compostos por mais de um agente (tribunais, casas legislativas). IV. Quanto ao territrio:
a) centrais os rgos atingem todo o territrio da pessoa jurdica (presidncia da
repblica, todo territrio nacional); b) locais os rgos que tm uma atribuio restrita a
um determinado local do territrio da pessoa poltica (delegacias de polcia e delegacias
tributrias). V. Quanto ao objeto: a) ativos so os rgos que fazem, ou seja, que prestam
uma atividade, efetivamente prestam um servio (escola, hospital); b) consultivos so os
rgos de mera consulta (procuradorias); c) de controle so os rgos que exercem
controle, que fiscaliza (tribunal de contas).
REPRESENTAO JUDICIAL DAS PESSOAS DE DIREITO PBLICO: de se
destacar que os rgos no possuem capacidade processual e, por isso no podem figurar
em um dos polos da lide, j que lhe falta capacidade de estar em Juzo. Em decorrncia
desta lgica, o STF no admite ao proposta em face ao CNJ (Pet 3674) ou ao CNMP
(ACO 1660 e 1704), indicando a Unio como legitimada passiva. nesse mesmo
entendimento que o STJ (Resp 1.109.840) no reconheceu a capacidade processual da
Cmara Municipal, a qual litigava contra o INSS a respeito das contribuies
previdencirias sobre subsdios de seus membros. CARVALHO FILHO (p. 16) destaca a
evoluo da teoria do rgo em determinados casos para admitir a possibilidade de ser
atribuda capacidade processual ao rgo para a defesa de suas prerrogativas e
competncia: De algum tempo para c, todavia, tem evoludo a ideia de conferir
capacidade a rgos pblicos para certos tipos de litgio. Um desses casos o da
impetrao de mandado de segurana por rgos pblicos de natureza constitucional,
quando se trata da defesa de sua competncia, violada por ato de outro rgo. Em
consequncia, para exemplificar, a Assembleia Legislativa Estadual, a par de ser rgo
com autonomia financeira expressa no oramento do Estado, goza, legalmente, de
independncia organizacional. titular de direitos subjetivos, o que lhe confere a chamada
personalidade judiciria, que a autoriza a defender os seus interesses em juzo. Em outra
hiptese, j se admitiu mandado de segurana impetrado por Cmara Municipal contra o
Prefeito para o fim de obrig-lo devida prestao de contas ao Legislativo, tendo sido
concedida a segurana. Alm desta excepcional possibilidade, o CDC (art. 82, III) prev as
127

entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem
personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos
protegidos por este cdigo, tratando de outra excepcional hiptese de atribuio de
capacidade jurdica aos rgos pblicos.
Em relao Unio, anteriormente Constituio de 1988, a representao judicial da
Unio competia, cumulativamente, ao Ministrio Pblico da Unio, que costumava ser feita
por um rgo denominado Consultoria Geral da Repblica, ao passo que as autarquias e
fundaes dispunham de quadro prprio de procuradores autrquicos. A partir da Carta
Republicana, passou a ser vedado ao MP o exerccio da representao judicial e a
consultoria jurdica de entidades pblicas (art. 129, IX da CF). E, nos termos do art. 131 da
Constituio, restou disposto que a Advocacia-Geral da Unio a instituio que,
diretamente ou atravs de rgo vinculado, representa a Unio, judicial e
extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua
organizao e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do
Poder Executivo.
A atuao consultiva da AGU se d por meio do assessoramento e orientao dos dirigentes
do Poder Executivo Federal, de suas autarquias e fundaes pblicas. J a atuao
contenciosa se d por meio da representao judicial e extrajudicial da Unio (Poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio, e dos rgos pblicos que exercem funo essencial
justia), alm de suas autarquias e fundaes pblicas. A representao judicial exercida
em defesa dos interesses dos referidos entes nas aes judiciais em que a Unio figura
como autora, r ou, ainda, terceira interessada. A representao extrajudicial exercida
perante entidades no vinculadas Justia, como rgos administrativos da prpria Unio,
Estados ou Municpios.
Ressalte-se que a representao da Unio no pode se exercida pelo Presidente da
Repblica, ainda que seja advogado, pois alm da funo ser privativa dos advogados
pblicos, a atividade de Chefe do Executivo incompatvel com o exerccio da advocacia
(art. 28, I do Estatuto da Advocacia e da OAB).
A Constituio determina que os Poderes da Unio so independentes e harmnicos entre si
(artigo 2). Por serem harmnicos, os conflitos devem ser evitados, mas por serem os
Poderes independentes, os conflitos so, muitas vezes, inevitveis. Quando esses conflitos
so judicializados, cada poder representado pelo rgo jurdico prprio, por fora do
princpio do contraditrio (inciso LV do artigo 5 da Constituio). No cabe AdvocaciaGeral da Unio, a no ser mediante mandato especfico, a defesa de interesses do Judicirio
e do Legislativo em aes judiciais cuja controvrsia envolva prerrogativas desses Poderes
ou questes administrativas intrincadas com sua independncia institucional. O rgo de
representao judicial e extrajudicial do Poder Executivo no poderia imbuir-se da funo
de promotor natural da tutela jurisdicional das prerrogativas dos Poderes republicanos
rivais, contra as quais se arvora, no mais das vezes, o prprio presidente da Repblica e
seus rgos auxiliares. Tal usurpao, inequvoca burla ao princpio da ampla defesa e do
contraditrio, feriria clusula ptrea por marchar contra o princpio da separao dos
poderes (inciso do III, "d", 4, art. 60, CF).
128

Nos Estados-membros e no DF, por simetria, a representao judicial das pessoas de direito
pblico cabe aos Procuradores do Estado que integram a Procuradoria-Geral do Estado,
rgo da administrao direta estadual. Diferente do que ocorre no plano federal, no h
rgo especfico em matria tributria e fiscal (PGFN), o que no impede a diviso interna
de matrias e tarefas entre os Procuradores.
Os Municpios, por fim, nos termos do art. 12, inciso II do Cdigo de Processo Civil, so
representados em Juzo por seu Procurador ou pelo seu Prefeito. H, assim, uma
legitimidade concorrente. Isso ocorre porque a representao do Municpio em regra
atribuda ao Prefeito, somente se fazendo por Procurador se a lei local criar esse cargo.
Onde existir o cargo de Procurador, a citao feita na pessoa deste, independente de
mandato que sucede de lei. Onde no existir o cargo a citao feita na pessoa do
Prefeito, que precisar outorgar mandato ao advogado encarregado de defender os
interesses do Municpio.
129

Ponto
7.c.
Responsabilidade
administrativa
por
danos
ambientais. Infraes e sanes administrativas ambientais.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR. Prova Objetiva Comentada
do 26 CPR. Neto, Costa e outros. Crimes e Infraes administrativas ambientais, 2 ed.
Braslia jurdica, 2001.
Legislao bsica: art.23,VI e VII, art.225 da CF, lei 9607/98, decreto 6514/08, lei
11.105/04, art.942 do CC.
O art. 225, 3o, da CF previu a trplice penalizao do poluidor do meio ambiente: penal,
administrativa e civil, consagrando a regra da cumulatividade das sanes, at porque as
sanes administrativa, penal e cvel protegem objetos distintos e esto sujeitas a regimes
jurdicos diversos.
1. RESPONSABILIDADE CIVIL: A responsabilidade da pessoa jurdica ser objetiva no
mbito civil, porque decorrente do princpio poluidor pagador previsto no 1 do art. 14 da
Lei 6.938. Nesse caso, h necessidade de prova do nexo e o dano, independente de culpa.
Tambm h previso da responsabilidade objetiva no art.20 da lei 11.105/04. Da mesma
forma, no CC, h previso de responsabilidade objetiva (art.927, nico do CC) e solidria
(art. 942, caput, do CC/2002). O Poder Pblico, tendo outorgado a licena de operao,
ser responsvel pelos danos civis causados pela atividade do empreendedor. O STF tem
decises entendendo inclusive que esta responsabilidade ser objetiva mesmo no caso de
omisso (RE 409203, 2 Turma, 2006). Se no houve EIA/RIMA, tendo o Poder Pblico
exigido apenas o RAIAS (Relatrio de impacto ambiental), o Poder Pblico ser
responsvel na medida em que exista um nexo de causalidade entre seu ato e o dano
ocorrido. Se houve EIA/RIMA totalmente favorvel, inexiste a responsabilidade do Estado.
Se o EIA/RIMA favorvel em razo de erro da equipe multidisciplinar, a equipe dever
responder solidria e objetivamente, segundo o nexo de causalidade. Se o EIA/RIMA tiver
sido desfavorvel, no todo ou em parte, tendo sido concedida a licena, h responsabilidade
solidria do Estado. Se, em razo do EIA/RIMA desfavorvel, no tiver sido concedida a
licena, inexiste, como regra, responsabilidade do Estado, exceto se restar provada a inrcia
(na fiscalizao, por exemplo) e, por conta da omisso, ocorreu o dano ambiental. A pea
de Civil do 25 MPF versava justamente pela responsabilidade por ausncia de fiscalizao.
Destaca-se que a segunda parte do 1 do art. 14 da Lei 6.938 prev que o Ministrio
Pblico da Unio e dos Estados ter legitimidade para propor ao de responsabilidade civil
e criminal, por danos causados ao meio ambiente. Conforme o enunciado n 37 da Smula
do STJ, so cumulveis as pretenses de indenizao por danos morais e materiais, sendo
amplamente reconhecida pela doutrina e jurisprudncia a possibilidade de indenizao por
danos extrapatrimoniais decorrentes do dano ambiental. (REsp 1114398/PR, 2 Seo,
2012).
2. RESPONSABILIDADE PENAL: A responsabilidade penal prevista no 3 do art. 225
da CRF e no art. 3 da Lei 9.605 subjetiva, baseada na teoria da culpabilidade. H
130

necessidade de constituio formal da pessoa jurdica, no bastando sociedade de fato
para a caracterizao como sujeito ativo do crime ambiental: sempre que se estiver
tratando de tipo criminal cometido por pessoa jurdica, faz-se mister a comprovao de que
de fato se est tratando de pessoas jurdicas, pois as simples sociedades de fato no esto
abrangidas pelo tipo legal. (...) no h possibilidade de se responsabilizar o infrator que no
se constitui previamente.(Neto, Costa e outros, Crimes e Infraes administrativas
ambientais, 2 ed. Braslia jurdica, 2001, pg. 64) So requisitos para a responsabilizao
penal da pessoa jurdica: o benefcio para a empresa do ato praticado, haver vinculao
entre a atividade da empresa e o ato praticado, a existncia de vnculo entre a empresa e o
autor material do delito, e a utilizao da estrutura da empresa para a prtica do crime
ambiental. (op. cit. pgs. 65-67). Para acrescentar: A jurisprudncia deste Sodalcio no
sentido de ser possvel a responsabilidade penal da pessoa jurdica em crimes ambientais
desde que haja a imputao simultnea do ente moral e da pessoa natural que atua em seu
nome ou em seu benefcio.(EDcl no REsp 865.864/PR, 5 Turma, 2012). Destacam-se
alguns aspectos, em mbito penal, da lei: a) a ao penal pblica incondicionada
(art.26); b) previso de responsabilidade penal da pessoa jurdica art.3); c) previso
de penas restritivas autnomas para substituir as privativas de liberdade (art.6),
sendo o rol mais extenso que o previsto no CP (art.8); d) necessidade de prvia
composio do dano ambiental para ser efetuada a transao penal nos crimes de
menor potencial ofensivo, salvo impossibilidade (art.27) e e) necessidade de Laudo de
Reparao ambiental para sentena de extino da punibilidade nos casos de
concesso do sursi, salvo impossibilidade (art.28).
3. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA: Princpio da preveno, a
responsabilidade administrativa constitui reflexo do dever do Poder Pblico preservar o
meio ambiente para as presentes e futuras geraes, por intermdio do poder regulamentar e
do poder de polcia. A responsabilidade administrativa, prevista no Art. 225, 3 da
Constituio Federal esta regulamentada pela lei 9605/98 com previso das infraes
administrativas ambientais e as condutas lesivas ao meio ambiente discriminadas no
Decreto 6514/2008.
Constituem limitaes impostas por atos administrativos, de carter geral, objetivando
atender ao interesse pblico por meio de obrigao de no fazer. Em regra a
responsabilidade administrativa no gera indenizao, exceto se a limitao for ilegal ou
abusiva.
Constituem infraes administrativas ambientais toda ao ou omisso que viole as regras
jurdicas de uso, gozo, promoo, proteo e recuperao do meio ambiente; mencionadas
infraes so apuradas atravs de processo administrativo prprio, assegurado o direito de
ampla defesa e o contraditrio.
O Processo administrativo ambiental instaurado a partir da lavratura do auto de infrao
pela autoridade competente integrante do SISNAMA, concedendo ao infrator 20 dias para
apresentar defesa administrativa computados da data da cincia da autuao, ou se
querendo, 20 dias para pagamento da multa contados da notificao, recebendo, na hiptese
de pagamento no prazo da defesa desconto de 30 % em decorrncia do pagamento.. A
131

autoridade competente que lavrou o auto de infrao possui trinta dias para julgar, contados
da lavratura do auto, independentemente da presena ou ausncia da defesa administrativa.
Da deciso proferida em sede de defesa administrativa, faculta ao infrator interpor recurso
administrativo em 20 dias, contados da cincia da deciso, dirigido aos rgos superiores
do SISNAMA, Diretoria de Portos e Costas, do Ministrio da Marinha, de acordo com a
espcie de autuao.
Consoante previso do art. 72 da Lei 9605/98, as infraes administrativas sero punidas
com: I- Advertncia; II- Multa simples; III- Multa diria; IV- Apreenso dos animais,
produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veculos
de qualquer natureza utilizados na infrao; V- Destruio ou inutilizao do produto; VISuspenso de venda e fabricao do produto; VII- Embargo de obra ou atividade; VIIIDemolio de obra; IX Restritiva de direitos.
As sanes elencadas acima permitiro a autoridade competente, no momento da lavratura
do auto de infrao, ou sequencialmente na progresso das condutas e perpetuao da leso
ambiental, aplicar simultaneamente e cumulativamente mais de uma infrao.
A multa simples ser aplicada sempre que, por dolo ou negligncia, o infrator: 1) advertido
das irregularidades no as soluciona dentro do prazo estabelecido pela autoridade
competente, 2) opuser embarao fiscalizao. A multa simples poder ser convertida em
prestao de servios de preservao, melhoria e recuperao da qualidade do meio
ambiente (Art. 2, 4 do Decreto 3179/1999).
A multa diria ser aplicada sempre que o infrator permitir que a infrao se prolongue no
tempo, causando uma leso prolongada ao meio ambiente, at a sua efetiva cessao ou
regularizao da situao, mediante a celebrao, pelo infrator, de termo de compromisso
de reparao de dano.
A apreenso de produtos, subprodutos, animais, etc., tero a destinao conforme abaixo: a)
animais- libertados ao seu habitat natural, aps verificao da sua adaptao s condies
de vida silvestre; ou entregues a jardins zoolgicos, fundaes ambientalistas ou entidades
assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de tcnicos especializados; b)
produtos e subprodutos perecveis ou madeira- aps avaliao, sero doados pela
autoridade competente, s instituies cientficas, hospitalares, penais, militares, pblicas e
outras com fins beneficientes, mediante termo de doao; c) produtos de fauna no
perecveis sero destrudos ou doados as instituies cientficas, culturais ou
educacionais; d) Os produtos ou subprodutos perecveis ou no, que no forem retirados
dentro do prazo fixado pelo termo de doao sero objeto de nova doao ou leilo; e)
equipamentos, petrechos e demais instrumentos sero vendidos pelo rgo ambiental
responsvel pela apreenso, garantindo a sua descaracterizao por meio de reciclagem.
Caso os equipamentos tenham utilidade para fins culturais, cientficos ou educacionais, os
mesmos sero doados, mediante termo de doao; f) substncias txicas ou produtos
perigosos passveis de destinao final ou destruio, de acordo com o rgo ambiental;
g) veculos e embarcaes- sero liberados mediante o pagamento da multa, oferecimento
de defesa ou impugnao, podendo os bens serem confiados a fiel depositrio. h) Qualquer
transferncia de produtos, subprodutos, bens para terceiros, necessita de prvia autorizao
do rgo ambiental competente.
132

A autoridade competente integrante do SISNAMA responsvel pela lavratura do auto de
infrao, interdio, embargo ou doao, remeta cpia dos autos para apreciao do
Ministrio Pblico, com a finalidade de averiguar caracterizao de crime ambiental
tipificado na Lei 9605/98.
As sanes restritivas de direito sero aplicadas s pessoas fsicas ou jurdicas, mediante a)
suspenso de registro, licena, permisso ou autorizao, b) cancelamento de registro,
licena, permisso ou autorizao, c) perda ou restrio de incentivos e benefcios fiscais,
d) perda ou suspenso da participao em linhas de financiamento em estabelecimentos
oficiais de crdito.
Independentemente da presena de culpa na conduta originria da lavratura do auto de
infrao, o infrator responsvel e obrigado a reparar o dano ambiental causado. Ressaltese que o dano no necessita comportar, efetivamente uma leso concreta, pode tratar-se de
iminncia ou ameaa de dano ambiental que comporte um prejuzo ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado.
A multa simples ser embasada em unidade de medida (hectare, metro cbico, quilograma,
etc.), sendo que o fruto da infrao pecuniria reverter 50% dos valores arrecadados ao
Fundo Nacional do Meio Ambiente, institudo pela Lei 7797/89, Fundo Naval (Decreto
20923/32), fundos estaduais e municipais de meio ambiente ou correlatos, podendo o
referido percentual ser alterado, a critrio dos demais rgos arrecadadores, podendo
mencionados valores serem revertidos para fundos municipais, estaduais ou correlatos.
A multa simples pode ser convertida em prestao de servios de preservao, melhoria e
recuperao da qualidade do meio ambiente, conforme disposto no Art. 140 do Decreto
6514/2008. Considera-se servios de preservao: 1) Execuo de obras ou atividades de
recuperao de danos decorrentes da prpria infrao; 2) Implementao de obras ou
atividades de recuperao de reas degradadas, bem como de preservao e melhoria da
qualidade do meio ambiente; 3) Custeio ou execuo de programas e de projetos ambientais
desenvolvidos por entidades pblicas de proteo e conservao do meio ambiente; 4)
Manuteno de espaos pblicos que tenham como objetivo a preservao do meio
ambiente.
So Requisitos para converso da multa em servios ESTABELECIDOS NO Decreto
6514/2008, desde que solicitada no prazo de apresentao da defesa administrativa (20
dias): a) A converso deve ser solicitada no prazo da defesa administrativa (20 dias); b)
Converso no pode ser aplicada quando a conduta no gerou dano direto ao meio ambiente
ou a regenerao da rea decorrer de regenerao natural; c) Converso da multa somente
pode ser aplicada, se os custos para servios de manuteno no for inferior ao valor da
multa; d) Quando o custo com a converso for inferior, a diferena ser aplicada em outros
servios definidos para a converso; e) A multa receber desconto de 40% quando o pedido
de converso for solicitado tempestivamente; f) Pedido de converso deve ser
acompanhado de pr-projeto. Caso o autuado no apresente pr-projeto com o pedido o
rgo ambiental conceder 30 dias para regularizao; g) O rgo ambiental pode dispensar
o projeto de converso, quando a atividade for de menor complexidade; h) A deciso para
concesso da converso discricionria de rgo ambiental; i) Em caso de converso, o
133

autuado ser notificado para firmar Termo de Compromisso; j) O deferimento do pedido de
converso suspende o prazo para interposio de Recurso Administrativo.
Em caso de aceitao da Converso da Multa em Prestao de Servios de Recuperao
Melhoria e Qualidade Ambiental, o Decreto 6514/2008 estabelece a obrigatoriedade do
infrator formalizar Termo de Compromisso, perante o rgo Ambiental infrator, para
materializar a converso.
O Termo de Compromisso constitui Ttulo Executivo Extrajudicial destinado reparao
do dano ambiental em sede de converso da multa em prestao de servios de preservao,
melhoria e recuperao da multa ambiental. Em caso de cumprimento do Termo de
Compromisso, o autuado recebe reduo da multa em 40%, consoante estabelecido nos
Arts. 146 e seguintes do Decreto 6514/2008.
So requisitos do Termo de Compromisso (Art. 146 do Decreto 6514/2008): 1) nome,
qualificao e endereo das partes compromissadas e dos respectivos representantes legais;
2) Prazo de vigncia do cumprimento do compromisso, que poder variar de no mnimo 90
dias e mximo de 03 anos, com possibilidade de renovao por igual perodo; 3) Descrio
detalhada de seu objeto, valor do investimento previsto e cronograma fsico de execuo e
de implantao das obras e servios exigidos com metas a serem atingidas; 4) Multa a ser
aplicada em caso de no cumprimento; 5) Foro competente para dirimir conflitos.
Efeitos do Termo de Compromisso: a) A assinatura do termo de compromisso implica na
renncia do direito de recorrer; b) A assinatura do termo de compromisso no encerra o
processo administrativo; c) O autuado que celebrou termo de compromisso ser avaliado e
fiscalizado pela autoridade ambiental a cada 02 anos (prazo mximo); d) Termo de
compromisso no cumprido gera inscrio em dvida ativa do valor da multa integralmente
aplicada; e) O No cumprimento do termo de compromisso acarreta a execuo do ttulo
executivo extrajudicial pactuado; f) Termo de compromisso poder conter clusulas
relativas a outras infraes ambientais j julgadas pelo rgo ambiental; g) A assinatura do
termo de compromisso suspende a exigibilidade da multa aplicada; h) Os termos de
compromisso firmados devero ser plicados no Dirio Oficial, mediante extrato; i) A
converso da multa no poder ser concedida novamente ao mesmo infrator durante o
perodo de 05 anos, contados da data da assinatura do termo de compromisso.
Constitui reincidncia para fins de infrao administrativa ambiental a prtica de qualquer
conduta lesiva ao meio ambiente dentro do perodo de 5 (cinco) anos. Considera-se
reincidncia genrica o cometimento de nova infrao de natureza diversa, imputando ao
infrator a majorao em dobro da multa inicialmente aplicada; e considera-se reincidncia
especfica o cometimento de infrao de mesma natureza, determinando aplicao
triplicada do valor original da multa. O cometimento de nova infrao por agente
beneficiado com a converso de multa simples em prestao de servios de preservao,
melhoria e recuperao da qualidade do meio ambiente, implicar a aplicao de multa em
dobro do valor daquela anteriormente imposta.
O pagamento de multa por infrao ambiental imposta pelos Estados, Municpios, Distrito
Federal ou Territrios substitui a aplicao de penalidade pecuniria pelo rgo federal, em
decorrncia do mesmo fato (Art. 12 do Decreto 6514/2008). O pagamento de multa imposta
134

pelos Estados, Municpios, Distrito Federal ou Territrios substitui a multa federal na
mesma hiptese de incidncia (Art. 76 da Lei 9608/98).
Constituem condies da infrao administrativa ambiental : 1) auto de infrao lavrado
por autoridade competente integrante do SISNAMA; 2) indicao da multa prevista para a
conduta; 3) gravidade dos fatos, tendo em vista os motivos da infrao e suas
conseqncias para a sade pblica e o meio ambiente; 4) antecedentes do infrator, quanto
ao cumprimento da legislao de interesse ambiental; 5) situao econmica do infrao; 6)
ausncia de rasuras ou erros grosseiros praticados materialmente pela autoridade
competente; 7) Cominao conjunta da infrao administrativa originada pelo Art. 70 da
Lei 9605/98 e a indicao da conduta infracional descrita no Decreto 6514/2008. A
ausncia dos requisitos do processo administrativo ambiental, acarreta a nulidade do auto
de infrao, haja vista a ausncia de cumprimento dos princpios constitucionais da
moralidade, publicidade e discricionariedade administrativas.
O auto de infrao ambiental prescreve em 5 anos, a contar da sua lavratura, ou em caso de
infrao permanente ou continuada no dia em que a conduta tiver cessado. Incide
prescrio, tambm, no procedimento de apurao do auto de infrao paralisado por mais
de 3 anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos sero arquivados de ofcio ou
mediante requerimento da parte interessada, sem prejuzo da apurao da responsabilidade
funcional decorrente da paralisao. (Art. 21 do Decreto 6514/2008).
Destarte, pode-se afirmar que a responsabilidade administrativa ambiental, consoante
previso conjunta do Art. 225, 3 da Constituio Federal, Lei 9605/98 e Decreto
6514/2008, caracteriza-se como objetiva, estando embasada no princpio da preveno com
a finalidade de proteger e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras geraes.
OBS: STF, ADI 1823/DF (1998) inconstitucional portaria editada pelo IBAMA que
cominou penalidades: Normas por meio das quais a autarquia, sem lei que o autorizasse,
instituiu taxa para registro de pessoas fsicas e jurdicas no Cadastro Tcnico Federal de
Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, e
estabeleceu sanes para a hiptese de inobservncia de requisitos impostos aos
contribuintes, com ofensa ao princpio da legalidade estrita que disciplina, no apenas o
direito de exigir tributo, mas tambm o direito de punir. Nessa linha segue o STJ: a
jurisprudncia firmada nesta Corte e no STF no sentido de que o princpio constitucional
da reserva de lei formal traduz limitao ao exerccio das atividades administrativas do
Estado. Precedentes. 3. Consoante j decidido pelo STF no julgamento da ADI-MC
1823/DF, vedado ao IBAMA instituir sanes punitivas sem expressa autorizao legal. 4.
Diante dessas premissas e, ainda, do princpio da tipicidade, tem-se que vedado referida
autarquia impor sanes por infraes ambientais prevista apenas na Portaria 44/93-N.
(REsp 1050381, 2 Turma, 2008).
QUESTES OBJETIVAS
39. ANALISE OS ITENS ABAIXO E RESPONDA EM SEGUIDA:
I - No atual sistema jurdico-normativo brasileiro, as infraes administrativas ambientais
encontram-se exaustivamente descritas na lei, em estrita observncia ao principio da reserva legal.
II - O Ministrio Pblico tem legitimidade para promover responsabilidade civil por danos
135

ambientais patrimoniais ou extrapatrimoniais, de forma isolada ou cumulativa.
III - Por ser de natureza objetiva, a responsabilidade penal da pessoa jurdica por danos causados ao
meio ambiente caracteriza-se mediante a demonstrao de nexo de causalidade entre a ao ou
omisso e o evento danoso independentemente de culpa.
IV - De acordo com o sistema de responsabilizao previsto na Lei 9.605/98 a imposio de multa
por infrao administrativa ambiental, por ato da autoridade administrativa competente no impede
a cominao de multa, a titulo de sano penal, por parte da autoridade judicial, pelo mesmo fato,
desde que tipificado em lei como crime.
a) ( ) O item II verdadeiro e o item III falso
b) ( ) Todos os itens so verdadeiros.
c) ( ) Somente o item II verdadeiro.
d) ( ) Somente o item I falso.
Comentrios:
I - (correta): No regime da Constituio Federal de 1988, apenas a lei em sentido formal e material
pode tipificar infrao e prever penalidades. Nesse sentido, julgou o STF uma ADI para considerar
inconstitucional uma portaria editada pelo IBAMA que cominou penalidades: Normas por meio
das quais a autarquia, sem lei que o autorizasse, instituiu taxa para registro de pessoas fsicas e
jurdicas no Cadastro Tcnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de
Recursos Ambientais, e estabeleceu sanes para a hiptese de inobservncia de requisitos impostos
aos contribuintes, com ofensa ao princpio da legalidade estrita que disciplina, no apenas o direito
de exigir tributo, mas tambm o direito de punir. (ADI-MC 1823/DF, Relator Ministro Ilmar
Galvo, DJ de 16/10/1998). Nessa linha segue o STJ: A jurisprudncia firmada nesta Corte e no
STF no sentido de que o princpio constitucional da reserva de lei formal traduz limitao ao
exerccio das atividades administrativas do Estado. Precedentes. 3. Consoante j decidido pelo STF
no julgamento da ADI-MC 1823/DF, vedado ao IBAMA instituir sanes punitivas sem expressa
autorizao legal. 4. Diante dessas premissas e, ainda, do princpio da tipicidade, tem-se que
vedado referida autarquia impor sanes por infraes ambientais prevista apenas na Portaria
44/93-N. (REsp 1050381/PA, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
16/12/2008, DJe 26/02/2009)
II - (correta): A segunda parte do 1 do art. 14 da Lei 6.938 prev que o Ministrio Pblico da
Unio e dos Estados ter legitimidade para propor ao de responsabilidade civil e criminal, por
danos causados ao meio ambiente. Conforme o enunciado n 37 da Smula do STJ, so cumulveis
as pretenses de indenizao por danos morais e materiais, sendo amplamente reconhecida pela
doutrina e jurisprudncia a possibilidade de indenizao por danos extrapatrimoniais decorrentes do
dano ambiental. (REsp 1114398/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEO, julgado
em 08/02/2012, DJe 16/02/2012 e REsp 1120117/AC, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 19/11/2009).
III -. (incorreta): A responsabilidade da pessoa jurdica ser objetiva no mbito civil, porque
decorrente do princpio poluidor pagador previsto no 1 do art. 14 da Lei 6.938. Nesse caso, h
necessidade de prova do nexo e o dano, independente de culpa. A responsabilidade penal prevista
no 3 do art. 225 da CRF e no art. 3 da Lei 9.605, por sua vez, subjetiva, baseada na teoria da
culpabilidade. H necessidade de constituio formal da pessoa jurdica, no bastando a sociedade
de fato para a caracterizao como sujeito ativo do crime ambiental: sempre que se estiver tratando
de tipo criminal cometido por pessoa jurdica, faz-se mister a comprovao de que de fato se est
tratando de pessoas jurdicas, pois as simples sociedades de fato no esto abrangidas pelo tipo
legal. (...) no h possibilidade de se responsabilizar o infrator que no se constitui
previamente.(Neto, Costa e outros, Crimes e Infraes administrativas ambientais, 2 ed. Braslia
jurdica, 2001, pg. 64) So requisitos para a responsabilizao penal da pessoa jurdica: o benefcio
para a empresa do ato praticado, haver vinculao entre a atividade da empresa e o ato praticado, a
136

existncia de vnculo entre a empresa e o autor material do delito, e a utilizao da estrutura da
empresa para a prtica do crime ambiental. (op. cit. pgs. 65-67). Para acrescentar: A
jurisprudncia deste Sodalcio no sentido de ser possvel a responsabilidade penal da pessoa
jurdica em crimes ambientais desde que haja a imputao simultnea do ente moral e da pessoa
natural que atua em seu nome ou em seu benefcio.(EDcl no REsp 865.864/PR, Rel. Ministro
ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA
IV - (correta): Conforme previsto no art. 1 do art. 72 da Lei 9.605, se o infrator cometer,
simultaneamente, duas ou mais infraes, ser-lhe-o aplicadas, cumulativamente, as sanes a elas
cominadas. A multa aplicada pela autoridade administrativa autnoma e distinta das sanes
criminais cominadas mesma conduta, estando respaldada no poder de polcia ambiental. Sano
administrativa, como a prpria expresso j indica, deve ser imposta pela Administrao, e no pelo
Poder Judicirio (...) O transporte e armazenamento de carvo vegetal sem prvia licena da
autoridade competente caracterizam, a um s tempo, crime ambiental e infrao administrativa.
Precedente do STJ. (REsp 1245094/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
Gabarito oficial: A
137

Ponto 8.a: Administrao Pblica
Administrao Pblica federal.
direta.
estrutura
da
Principais obras consultadas: JSCF, CABM.

Legislao bsica: DL 200/67; Lei 10.683/03; Art. 84, II, CF.
ADMINISTRAO PBLICA DIRETA: A Administrao Pblica direta, segundo
CARVALHO FILHO, o conjunto de rgos que integram as pessoas federativas, aos quais
foi atribuda a competncia para o exerccio, de forma centralizada, das atividades
administrativas do Estado. Deve-se lembrar, segundo o autor, de trs importantes aspectos:
(1) considerar o Estado como pessoa administrativa, depois (2) considerar que a
administrao direta constituda por rgos internos dessas mesmas pessoas, verdadeiros
instrumentos para o desempenho das mltiplas funes administrativas atribudas ao Poder
Pblico em geral, de forma centralizada e por fim, (3) vale destacar o objetivo dessa
atuao: o desempenho das mltiplas funes administrativas atribudas ao Poder Pblico
em geral.
Na lio de CELSO ANTNIO, Nos termos do Decreto-lei 200/67, Administrao direta
a que se constitui dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da
Repblica e dos Ministrios (art. 4, I), e Administrao Indireta a que compreende as
seguintes categorias de entidades dotadas de personalidade jurdica prpria: a) Autarquias;
b) Empresas Pblicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) Fundaes Pblicas (art. 4.,
II). J no mbito estadual e distrital, a Administrao Direta aquela exercida pelo
Governador e por seus Secretrios (titulares das diversas pastas). No Municpio, ela
exercida pelo Prefeito, com auxlio de Secretrios Municipais.
Abrangncia. A Administrao Pblica Direta abrange todos os rgos dos Poderes
polticos das pessoas federativas cuja competncia seja a de exercer a atividade
administrativa, e isso porque, embora sejam estruturas autnomas, os Poderes se incluem
nessas pessoas e esto imbudos da necessidade de atuarem centralizadamente por meio de
seus rgos e agentes (CARVALHO FILHO, p. 450).
Fernanda Marinela destaca que os entes (polticos) que compe a Administrao direta, por
serem PJ de direito pblico, esto sujeitos s prerrogativas e obrigaes inerentes a esse
regime, o que extensvel aos seus rgos. Como seguem o regime pblico, destaca a
autora que esto subordinadas aos procedimentos financeiros pblicos, como regras de
contabilidade pblica e aos limites da LRF. Submetem-se tambm s exigncias de
concurso pblico e ao dever de licitar. O seu quadro de pessoal composto por servidores
pblicos, com todos os deveres e garantias. Os seus atos geram presuno de legitimidade,
de auto-executoriedade e de coercibilidade. Seus contratos administrativos seguem o
regime administrativo, contando com clusulas exorbitantes. As pessoas da Administrao
Direta gozam de privilgios tributrios, tal como a imunidade recproca para os impostos,
alm de prerrogativas processuais, considerando seu tratamento de fazenda pblica. Seus
bens esto protegidos pelo regime pblico, sendo inalienveis de forma condicionada,
impenhorveis, imprescritveis e no podem ser objeto de onerao. Destaca ainda, a
138

autora, que seus dbitos judiciais se sujeitam ao regime de precatrios previstos no art. 100
da CF.
A ESTRUTURA DA ADMINISTRAO PBLICA FEDERAL: Para CARVALHO
FILHO, a Administrao direta da Unio, no Poder Executivo, compe-se de duas classes
distintas: a Presidncia da Repblica, rgo superior do Executivo em que se situa o
Presidente da Repblica como chefe da administrao (art. 84, II, CF), no qual se agregam
outros rgos de assessoramento imediato (Ex. AGU) e consulta (Conselho da Repblica e
Defesa); e os Ministrios, rgos administrativos destinados, cada qual, a determinada rea
de atuao administrativa, composto por centenas de rgos, como secretarias, conselhos
etc. Cabe aos Ministros, ademais, o auxlio ao Presidente da Repblica na direo da
administrao. A Administrao direta da Unio est regulada na Lei 10.683/03. Essa lei
ocupa-se, notadamente, da organizao e das atribuies da Presidncia e dos Ministrios.
J nos Poderes Legislativo e Judicirio tm sua estrutura orgnica definida nos respectivos
atos de organizao administrativa.
Questo Prova Oral (MPF/27):
Fale sobre administrao pblica direta e indireta. O MP pertence a qual delas?
a Administrao Indireta o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas a respectiva
Administrao Direta (Unio, Estados, DF e Municpios) possuem o objetivo previsto em lei de
desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada. J a Administrao Direta, nos
dizeres do prprio jurista, consiste no conjunto de rgos que integram as pessoas federativas, aos
quais foi atribuda a competncia para o exerccio, de forma centralizada, das atividades
administrativas do Estado. O Ministrio Pblico se aloca dentro dos rgos da Administrao
Pblica direta, sendo um rgo independente e no pertencente a nenhum dos trs Poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio. Possui autonomia na estrutura do Estado e no pode ser extinto
ou ter as atribuies repassadas a outra instituio. O papel do rgo fiscalizar o cumprimento das
leis que defendem o patrimnio nacional e os interesses sociais e individuais, fazer controle externo
da atividade policial, promover ao penal pblica e expedir recomendao sugerindo melhoria de
servios pblicos.
139

Ponto 8.b: Licitao: procedimento, fases, revogao
anulao. Controle administrativo e Jurisdicional.
Principais obras consultadas: JAS, JSCF, HLM, CABM, Fernanda Marinela.

Legislao bsica. Lei 8.666/03; Art. 15, Lei 8.987/95; Art. 5, XXXV; 22, XXVII; 37,
XXI, CF.
1. LICITAO: Introduo e conceito. O art. 22, inc. XXVII, diz ser da competncia
privativa da Unio Federal legislar sobre normas gerais de licitao e contratao, em todas
as modalidades, para a administrao pblica, direta e indireta, includas as fundaes
institudas e mantidas pelo Poder Pblico, nas diversas esferas de governo, e empresas sob
seu controle.
Atualmente, so tidas regras gerais a Lei n. 8666/93 e a Lei n. 10.520/02. Para os contratos
administrativos tal rtulo atribudo Lei 8.987/95 e Lei n. 11.079/04. Alm dessas
regras gerais que servem para todos os entes e todas as formas de contratao, atualmente,
o legislador vem definindo normas gerais para contrataes especficas, como o que
ocorreu com a Lei n. 12.232/2010, que dispe sobre licitao e contratao pela
Administrao Pblica de servios de publicidade prestados por intermdio de agncias de
propaganda, alm de outras providncias (MARINELA: 2012, p. 347).
De seu turno, ressaltando o princpio constitucional da impessoalidade, o Poder
constituinte derivado estipulou, no art. 37, XXI, da CF/88, que ... ressalvados os casos
especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados
mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos
concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as
condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir exigncias de
qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das
obrigaes. JOS AFONSO DA SILVA demonstra de forma clara duas faces deste
princpio-base: a) Impessoalidade com relao ao agente da administrao: o executante
da atividade-meio em busca de um fim especfico definido pela lei, pouco importando sua
vontade e desejo; e b) Impessoalidade com relao ao administrado: o servio ser
prestado de forma a no se observar suas caractersticas subjetivas. Importa destacar, por
fim, que a EC 19/98, alterando o art. 173, 1 da CF/88, faz previso de lei que estabelea
o estatuto jurdico de empresas pblicas e sociedades de economia mista, dispondo, entre
outros aspectos, sobre licitao para tais entidades. Destarte, abriu-se ensejo para um
regime jurdico diferenciado. No plano infraconstitucional, a lei reguladora das licitaes
a Lei n 8.666/93. De uma forma clara e sinttica define HELY LOPES MEIRELLES a
licitao como o procedimento administrativo mediante o qual a Administrao Pblica
seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse e a promove o
desenvolvimento nacional sustentvel (Lei 8.666/93, art. 3, caput).
2. PRESSUPOSTOS DA LICITAO: a) Pressuposto lgico: existncia de uma
pluralidade de objetos (o objeto no pode ser singular) e pluralidade de ofertantes;
b)Pressuposto jurdico: no caso concreto, a licitao deve ser o meio apto, ao menos em
tese, para a Administrao acudir ao interesse que deve prover. Caso isso no seja possvel,
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haver a dispensa e a inexigibilidade; c) Pressuposto ftico: existncia de interessados em
disputar a licitao.
3. PROCEDIMENTO E FASES. Ateno: na concorrncia para concesso de servios
pblicos ou no regime de PPP, poder haver a inverso da fase de julgamento e de
habilitao; no prego, o procedimento todo diferente do procedimento ordinrio abaixo
estudado, salvo a primeira fase, do edital (Administrao Pblica Federal: preferncia pelo
Prego Eletrnico). Como procedimento, desenvolve-se por meio de uma sucesso
ordenada de atos vinculantes para a Administrao e para os licitantes, o que propicia
igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficincia e moralidade nos
negcios administrativos. Na busca do contrato mais vantajoso para a administrao,
resguardando os direitos de possveis contratados, est este procedimento sujeito a
princpios (vide item 4.c). Buscam estes princpios manter a imparcialidade da
Administrao perante qualquer participante do procedimento, preocupando-se apenas em
obter a melhor prestao com o menor preo. O procedimento licitatrio se desenvolve
atravs das seguintes fases, de acordo com CARVALHO FILHO: Formalizao, edital,
habilitao, procedimento seletivo (julgamento da habilitao e das propostas), resultados,
homologao e adjudicao. Para LUCAS FURTADO, por sua vez, a licitao se
desenvolve em duas fases: interna, em que autoridade competente determina sua
realizao, define seu objeto e indica o recurso oramentrio; e externa, que compreende a
convocao dos interessados, quer pela publicao do edital, quer pelo envio da cartaconvite; anlise das condies dos interessados que afluem licitao (habilitao);
julgamento com a classificao das propostas; homologao; e adjudicao.
A) FASE INTERNA: A fase interna da licitao inicia-se com a instaurao do processo
administrativo, o qual deve conter a autorizao para o certame, a descrio do objeto e a
meno aos recursos prprios para a futura despesa, bem como nomeao da comisso de
licitao (permanentes ou especiais; integradas por, no mnimo, 03 membros, sendo ao
menos 02 deles pertencentes ao quadro do rgo contratante; na modalidade convite, a
comisso poder ser substituda por um servidor formalmente designado pela autoridade
competente (art. 51, 3); no prego no h comisso, h pregoeiro; os membros das
comisses respondero SOLIDARIAMENTE por todos os atos praticados pela comisso,
salvo aquele que teve deciso individual divergente devidamente registrada e fundamentada
em ata) e a minuta do edital (que deve ser submetida a parecer jurdico). de se ressaltar
que, tanto em caso de licitaes simultneas (objetos similares e realizao prevista para
intervalos no superiores a 30 dias) ou licitaes sucessivas (objetos similares e o edital
subsequente tenha data anterior a 120 dias aps o fim do contrato referente licitao
precedente), em que o valor estimado seja de grande vulto (R$150 milhes ou mais),
obrigatria a realizao preliminar de audincia pblica, para discutir, com a sociedade,
aspectos da futura contratao.
B) FASE EXTERNA: 1) Publicao do Edital: A fase externa se inicia com a publicao
do edital ou envio da carta-convite (instrumento convocatrio utilizado para chamar os
interessados a participar da licitao na modalidade convite). O edital a lei interna da
licitao e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administrao que
o expediu. Como mitigao do princpio da vinculao ao edital, h julgado do STF
141

(ROMS n 23.714-1/DF, rel. Ministro Seplveda Pertence), aduzindo que: Se a
irregularidade praticada pela licitante vencedora, que no atendeu a formalidade prevista
no edital licitatrio, no lhe trouxe vantagem nem implicou prejuzo para os demais
participantes, bem como se o vcio apontado no interferiu no julgamento objetivo da
proposta, no se vislumbrando ofensa aos demais princpios exigveis na atuao da
Administrao Pblica, correta a adjudicao do objeto da licitao licitante que
ofereceu a proposta mais vantajosa, em prestgio do interesse pblico, escopo da atividade
administrativa. O edital/carta convite deve ser publicada com antecedncia mnima da
data fixada para apresentao dos envelopes referentes habilitao e propostas: 45 dias
no caso de licitao na modalidade Concurso e na modalidade Concorrncia, quando o
contrato a ser celebrado for no regime de empreitada integral ou quando o tipo for melhor
tcnica ou tcnica e preo; 30 dias para as demais hipteses de licitao na modalidade
Concorrncia e Tomada de preos, quando o tipo for melhor tcnica ou tcnica e preo; 15
dias para as demais hipteses de licitao na modalidade Tomada de preos e na
modalidade Leilo; 08 dias teis para Licitao na modalidade Prego; 05 dias teis para
Licitao na modalidade Convite. Se houver modificao superveniente do edital, a
Administrao tem duas obrigaes: divulgar a modificao pela mesma forma em que se
deu o texto original e reabrir o prazo estabelecido no incio, salvo quando a alterao no
afetar a formulao da proposta. Se o edital tiver alguma irregularidade, assegurado a
qualquer cidado impugn-lo, protocolando o pedido at cinco dias antes da data
designada para a abertura dos envelopes de habilitao, cabendo Administrao
decidi-la no prazo de trs dias, sem excluir o direito de representao ao Tribunal de Contas
respectivo. Alm do cidado, a lei assegurou tambm ao licitante a faculdade de
impugnao aos termos do edital. Seu prazo de at dois dias de antecedncia a data
aprazada para abertura dos envelopes referentes a habilitao. Os prazos para impugnao
so decadenciais. Para evitar qualquer represlia contra o licitante que fez a impugnao,
a ele garantida a participao no certame at a deciso final sobre o que suscitou na
representao. Destaca-se ainda que a Administrao pode cobrar pelo edital, mas no pode
ser um instrumento de arrecadao. Dever cobrar apenas o custo de sua reproduo.
Feita a publicao do edital passa-se ao recebimento dos envelopes. O nmero de
envelopes que sero entregues depende do tipo de licitao. Se for do tipo preo ou do tipo
tcnica tem 02 envelopes: um com os documentos e o outro com a tcnica ou o preo. Se
for tcnica mais preo precisa de 03 envelopes: um com documentos, outro com a tcnica e
outro com o preo. O envelope pode chegar de qualquer maneira administrao. O que
interessa que ele esteja l no momento da seo. Devem ser entregues independentemente
da forma. O licitante no precisa estar presente, apenas os envelopes precisam chegar.
Todos os licitantes presentes, assim como todos os membros da comisso, devem rubricar
todos os envelopes. Isso serve para ter certeza que o envelope no ser trocado no dia
seguinte. Em licitaes muito grandes a jurisprudncia autoriza que os licitantes elejam 03
para assinar em nome dos demais. Isso um acordo entre os licitantes que a jurisprudncia
reconhece.
2) Habilitao: A habilitao a fase do procedimento em que a Administrao verifica a
aptido do candidato para a futura contratao. A inabilitao acarreta a excluso da fase de
142

julgamento das propostas. A Administrao no pode fazer exigncias indevidas para a
habilitao. A prpria Constituio indica que o processo de licitao "somente permitir as
exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento
das obrigaes (art. 37, XXI). So quatro os aspectos que medem a habilitao do
candidato: habilitao jurdica (regularidade formal do candidato, relativa sua
personalidade jurdica); qualificao tcnica ( a aptido profissional e operacional do
candidato); qualificao econmico-financeira (capacidade para satisfazer os encargos
econmicos do contrato; demonstrao de forma objetiva); regularidade fiscal (CND dos
entes federados exigidos, da seguridade social e do FGTS); e regularidade trabalhista
(comprovante que no emprega menor de 18 anos em trabalho noturno, perigoso ou
insalubre e nem menores de 14 anos, em quaisquer condies). A comprovao de
regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente ser exigida
para efeito de assinatura do contrato. Tendo em vista o objeto da contratao, pode a
Administrao estabelecer exigncia de capital mnimo, ou de patrimnio lquido mnimo,
desde que prevista no edital. O capital mnimo ou o valor do patrimnio lquido, porm,
no podero exceder a 10% do valor do contrato.
O procedimento seletivo se desenrola com a abertura dos envelopes para habilitao e das
propostas, os quais devem ocorrer em ato pblico, com data previamente fixada.
Quanto ao julgamento da habilitao, os candidatos devem fornecer dois envelopes, um
contendo os documentos necessrios habilitao, e, outro, com as propostas. O ato que
considera habilitados os candidatos tem dois efeitos importantes: 1. O primeiro reside em
que no mais caber desistncia da proposta, salvo, excepcionalmente, por motivo justo
derivado de fato superveniente, aceito pela Comisso; 2. O segundo que, ao ser
ultrapassada a fase da habilitao, e sendo abertos os envelopes das propostas, no mais
pode haver desclassificao calcada em motivo relativo habilitao, a no ser que os fatos
tenham ocorrido supervenientemente ou s tenham sido conhecidos aps o julgamento.
A inabilitao do licitante importa precluso do seu direito de participar das fases
subsequentes (art. 41, 4), motivo pelo qual o recurso contra a inabilitao tem efeito
suspensivo. Ultrapassada a fase de habilitao e abertas as propostas, no cabe mais a
desclassificao por inabilitao, salvo em razo de fatos supervenientes ou s
conhecidos aps o julgamento (art. 43, 5). Se um dos concorrentes for inabilitado,
dever a ele ser devolvido, fechado, seu envelope contendo sua proposta. Aps a fase de
habilitao, o licitante no poder mais desistir da proposta apresentada, salvo por motivo
justo decorrente de fato superveniente aceito pela comisso.
3) Julgamento das propostas: esta a fase em que a Administrao procede seleo da
proposta que se afigura mais vantajosa para o futuro contrato. Nessa fase necessrio
verificar dois aspectos: a razoabilidade dos preos e a compatibilidade das propostas com
as exigncias do edital.
Tm-se, ainda, os fatores e critrios de julgamento: Fatores so os elementos que a
comisso julgadora pode considerar para a escolha. So exemplos de fatores os relativos a
qualidade, rendimento, preo, prazo e outros do gnero. Diferente de fatores so os critrios
de julgamento. Estes traduzem a conjugao dos fatores computados pela comisso para
143

chegar proposta mais vantajosa (ex: preo e prazo ou qualidade). Alm dos fatores e dos
critrios de julgamento, so apontados no Estatuto os tipos de licitao: A) Menor preo:
resultado que decorre de verificao objetiva. Este de uso obrigatrio para contratao de
obras, servios e bens que no requeiram o emprego de tcnicas sofisticadas,
caracterizando-se pelo emprego de mtodos usuais. B) Melhor tcnica: tm duas etapas:
uma, em que os candidatos se submetem a uma valorizao de suas propostas. Se a
proposta no alcanar essa valorizao mnima, est fora do certame. A outra a fase da
negociao: o candidato que ofereceu a proposta vitoriosa sob o critrio tcnico s celebra
o contrato se aceitar a execuo do objeto ajustado pelo preo mnimo oferecido pelos
participantes (art. 46, I e II). Se recusar reduzir seu preo, ser chamado o candidato que
ficou em segundo lugar, e assim sucessivamente. C) Tcnica e preo: caracteriza-se pelo
fato de que o resultado do certame se faz de acordo com a mdia ponderada das
valorizaes das propostas tcnicas e de preo, de acordo com os pesos preestabelecidos no
instrumento convocatrio (art. 46, 2, I e II). Em carter excepcional, podem-se utilizar os
tipos de licitao de melhor tcnica e tcnica e preo, mediante autorizao e justificativa
da autoridade da Administrao promotora constante do ato convocatrio, para
fornecimento de bens e execuo de obras ou prestao de servios de grande vulto
majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domnio restrito,
atestado por autoridades tcnicas de reconhecida qualificao. Por disposio expressa do
pargrafo 4o do art. 45 da Lei n. 8.666/93, para contratao de bens e servios de
informtica, a Administrao observar o disposto no art. 3o da Lei n. 8.248/91, levando
em conta os fatores especificados em seu pargrafo 2o, e adotando obrigatoriamente o tipo
de licitao tcnica e preo, permitido o emprego de outro tipo de licitao nos casos
indicados em Decreto do Poder Executivo. D) Maior lance ou oferta: este ltimo adotado
para alienao de bens ou concesso de direito real de uso de bens pblicos.
A classificao o ato administrativo vinculado mediante o qual a comisso de licitao
acolhe as propostas apresentadas nos termos e condies do edital ou carta-convite e coloca
as empresas em ordem, da primeira classifica para a ltima. A desclassificao ocorre por
duas razes principais (art. 48, I e II do Estatuto): quando as propostas no observam as
regras e condies do edital e quando apresentarem preos excessivos ou manifestamente
inexequveis. Excessivos so aqueles muito superiores aos praticados no mercado, e
inexequveis so os que levam convico de que ser invivel a execuo do contrato. Se
todos os participantes forem inabilitados ou as propostas forem desclassificadas (licitao
fracassada), a Administrao tem a faculdade de dar aos competidores o prazo de oito dias
teis para a apresentao de outras sem vcios, podendo ser reduzido para trs dias no caso
de convite. Caso contrrio, haver de proceder outra licitao. Havendo empate entre duas
ou mais propostas, a classificao se far, obrigatoriamente, pelo critrio do art. 3, 2 da
Lei 8.666/93 (os produzidos no Pas; produzidos ou prestados por empresas brasileiras e,
por fim, os produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no
desenvolvimento de tecnologia no Pas). Caso persista o empate, a preferncia ser das ME
e EPP, se elas cobrirem a proposta, nos termos dos arts. 44 e 45 da Lei Complementar n
123/06. Colocada as empresas em ordem, abre-se a oportunidade de recurso (art. 109). 05
dias teis, salvo convite, 02 dias teis. Esse recurso tambm tem efeito suspensivo.
144

4) Homologao: A homologao o ato de controle da autoridade competente sobre o
processo de licitao. Para a homologao, o Estatuto preferiu usar a expresso aprovao
do procedimento. Quando a autoridade procede homologao do julgamento, confirma a
validade da licitao e o interesse da Administrao em celebrar o contrato com o
adjudicatrio. A mesma autoridade, se no homologar o julgamento, pode: i) determinar o
retorno dos autos para a correo de irregularidades, se esta for suprvel; ii) invalidar o
procedimento se estiver inquinado de vcio insanvel; ou iii) revogar a licitao por razes
de ordem administrativa. Se a licitao for homologada, um efeito de grande relevncia
advm do ato de homologao, segundo CARVALHO FILHO: o direito ao contrato, sob
pena de responsabilidade patrimonial da Administrao (em sentido contrrio, HELY e
DI PIETRO).
5) Adjudicao: A adjudicao, por sua vez, o ato em que culmina a licitao,
significando que a Administrao confere ao licitante a qualidade de vencedor e de titular
da preferncia para a celebrao do futuro contrato. Em que pese divergncias doutrinrias
passadas, a lei vigente deixou claro que a adjudicao no integra o procedimento
licitatrio e posterior ao ato de homologao. O vencedor no adquire direito celebrao
do contrato. O Poder Pblico pode, assim, desistir do contrato, sem que assista qualquer
direito indenizatrio em favor do adjudicatrio. Em contrrio, CARVALHO FILHO, ao
entender que a adjudicao ato vinculado. Ainda assim, podem surgir obstculos
intransponveis para a contratao, mas da no resultaria discricionariedade, pois, ou existe
o obstculo e a contratao no pode se consumar, ou no existe o obstculo, e o contrato
tem que ser celebrado com o vencedor. Se estiver ainda interessada, porm, a
Administrao ter que contratar o vencedor, o qual possui, desse modo, direito subjetivo
preferncia na contratao (HELY, DI PIETRO). So efeitos da adjudicao: a) A aquisio
do direito de contratar com a Administrao nos termos em que o adjudicatrio venceu a
licitao; b) A vinculao do adjudicatrio a todos os encargos estabelecidos no edital e aos
prometidos em sua proposta; c) A sujeio do adjudicatrio s penalidades previstas no
edital e perda de eventuais garantias oferecidas, se no assinar o contrato no prazo
estabelecido ou no cumprir as condies estabelecidas; d) O impedimento da
Administrao em contratar o objeto licitado com qualquer outro que no seja o
adjudicatrio; e) Impossibilidade de ser realizada nova licitao enquanto eficaz o ato de
adjudicao; e f) A liberao dos demais licitantes dos encargos da licitao.
OBS: A assinatura do contrato no fase do procedimento de licitao.
4. REVOGAO E ANULAO. Revogao, que produz efeitos somente prospectivos
(ex nunc) o desfazimento dos efeitos da licitao j concluda, em virtude de critrios de
ordem administrativa, ou por razes de interesse pblico (convenincia e oportunidade),
como diz a lei. Tais critrios so avaliados exclusivamente pelo administrador, luz das
circunstncias especiais que conduzirem desistncia na contratao. H, portanto, certa
discricionariedade na atuao administrativa. O Estatuto criou algumas condies para a
revogao. Uma dessas condies reside na necessidade de ser a revogao claramente
justificada. CARVALHO FILHO entende que necessrio se torna o mesmo detalhamento de
motivos quando a Administrao vier a realizar nova licitao com o mesmo objeto, como
145

forma de se constatar se foram superados os motivos da revogao anterior. Alm disso, as
razes de interesse pblico geradoras da revogao devem originar-se de fatos
supervenientes devidamente comprovados. Da emana que se o fato alegado pela
Administrao tiver ocorrido antes do incio do processo licitatrio, no poder servir como
fundamento da revogao. Diz CARVALHO FILHO que, revogada a licitao por motivos
vlidos, aferidos por critrios administrativos efetivos, no devida qualquer indenizao
aos licitantes, nem particularmente ao vencedor, desde que o ato seja anterior
homologao. Para CELSO ANTNIO, com ou sem previso legal, o licitante vencedor
cuja proposta haja sido satisfatria ter, no caso de revogao lcita, direito a ser indenizado
pelas despesas em que incorreu para disputar o certame. Se a revogao for ilicitamente
efetuada e, por qualquer razo, no mais existirem meios de assegurar a efetivao do
contrato, aquele que teria direito a ele far jus a uma indenizao que acoberte, j agora,
no apenas as despesas que efetuou para disputar o certame, mas tambm o que perdeu e
deixou de ganhar em decorrncia do ato ilcito que lhe frustrou os proveitos que auferiria
com o contrato.
J a anulao decretada de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer
escrito e fundamentado, quando houver ilegalidade no procedimento (no observado algum
dos princpios ou alguma das normas pertinentes licitao, ou quando se escolhe proposta
desclassificvel, ou no se concede direito de defesa aos participantes, p.ex.). Sendo
anulado o procedimento por ilegalidade, no h obrigao de indenizar por parte da
Administrao, salvo se o contratado j houver executado parte do objeto at o momento da
invalidao. A anulao do procedimento induz a do contrato, o que significa dizer que,
mesmo que j celebrado o contrato, fica este comprometido pela invalidao do
procedimento licitatrio. A invalidao produz efeitos ex tunc e compromete todos os atos
que se sucederam ao que estiver inquinado de vcio. Cumpre, por fim, citar o seguinte
julgado: Mesmo aps a homologao ou a adjudicao da licitao, a Administrao
Pblica est autorizada a anular o procedimento licitatrio, verificada a ocorrncia de
alguma ilegalidade, e a revog-lo, no mbito de seu poder discricionrio, por razes de
interesse pblico superveniente. (RMS 28.927/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2009).
5. CONTROLE ADMINISTRATIVO E JURISDICIONAL. O controle administrativo
decorre do prprio princpio da autotutela, bem explicitado atravs da Smula 473 do STF:
a administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam
ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia
ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciao judicial. O controle administrativo tambm realizado pelos participantes da
licitao, atravs do direito de petio, previsto no art. 109 da Lei 8.666/93, em trs
modalidades: 1. Recurso hierrquico: no prazo de cinco dias teis, a contar da intimao
do ato ou da lavratura da ata, contra a habilitao ou inabilitao do licitante, o julgamento
das propostas, a anulao ou a revogao da licitao, e o indeferimento; 2.
Representao: prevista, no mesmo prazo, como recurso contra deciso relacionada com
o objeto da licitao, da qual no caiba recurso hierrquico (art. 109, II). 3. Pedido de
reconsiderao: dirigido ao Ministro de Estado ou Secretrio Estadual ou Municipal, no
146

prazo de dez dias teis, quando o administrado houver sido punido com a penalidade de
declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao. Apenas os
recursos contra a habilitao ou inabilitao e o julgamento das propostas tm efeito
suspensivo. Os demais recursos podero ter efeito suspensivo, mas a indicao desse efeito
faculdade discricionria da Administrao. Como o recurso hierrquico deriva do poder
hierrquico natural da Administrao, deve ele ser destinado autoridade superior que
praticou o ato recorrido, embora por intermdio desta. A interposio do recurso precisa ser
comunicada aos demais licitantes, porque estes tm o direito de impugn-lo. Esclarea-se,
por ltimo, que, transcorrido in albis o prazo recursal, a deciso administrativa torna-se
imutvel no mbito da Administrao, operando-se o fenmeno da precluso
administrativa. O controle exercido pelo Poder Judicirio, por sua vez, decorre do direito
fundamental, previsto no art. 5, XXXV, consagrado no prprio princpio da
inafastabilidade da jurisdio. Contudo, deve-se ter em mente que no dado ao Judicirio
revogar atos administrativos, devendo, se for o caso, decretar a nulidade dos atos eivados
de ilegalidade (legalidade aferida em sentido amplo, a englobar os princpios
constitucionais da administrao pblica) editados durante o procedimento licitatrio. No
pode, invadir o mrito do ato administrativo, sob pena de malferir o princpio da separao
dos poderes. Em regra, somente pode ser realizado aps a prtica do ato (controle a
posteriori). Situaes excepcionais, entretanto, autorizam o controle de forma prvia, com
fundamento no artigo 5, XXXV, da Constituio Federal, visando afastar o risco de leso
irreparvel pelo decurso do tempo (ameaa de leso).
6. Casustica:
MANDADO DE SEGURANA. ACRDO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO QUE
DETERMINOU A NO-PRORROGAO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO.
INEXISTNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. 1. No h direito lquido e certo
prorrogao de contrato celebrado com o Poder Pblico. Existncia de mera expectativa de direito,
dado que a deciso sobre a prorrogao do ajuste se insere no mbito da discricionariedade da
Administrao Pblica, quando embasada em lei. 2. A REPRESENTAO AO TRIBUNAL DE
CONTAS DA UNIO CONTRA IRREGULARIDADES EM PROCESSO LICITATRIO NO
EST LIMITADA PELO PRAZO DO 2 DO ART. 41 DA LEI 8.666/93. 3. SEGURANA
DENEGADA. (MS 27.008, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em
17/02/2010, DJe-045 DIVULG 11-03-2010 PUBLIC 12-03-2010 EMENT VOL-02393-02 PP00301 RT v. 99, n. 896, 2010, p. 106-108).
RECURSO ORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA. LICITAO. REVOGAO
APS HOMOLOGAO. PREO ACIMA DO MERCADO. DILAO PROBATRIA.
OFENSA A DIREITO LQUIDO E CERTO NO CONFIGURADA. 1. O Poder Pblico pode
revogar o processo licitatrio quando comprovado que os preos oferecidos eram superiores ao do
mercado, em nome do interesse pblico. 2. Para ultrapassar a motivao do ato impugnado seria
necessria dilao probatria, incompatvel com a estreita via do mandado de segurana. 3. O
PROCEDIMENTO LICITATRIO PODE SER REVOGADO APS A HOMOLOGAO,
ANTES DA ASSINATURA DO CONTRATO, EM DEFESA DO INTERESSE PBLICO. 4. O
vencedor do processo licitatrio no titular de nenhum direito antes da assinatura do contrato. Tem
mera expectativa de direito, no se podendo falar em ofensa ao contraditrio e ampla defesa,
previstos no 3 do artigo 49 da Lei n 8.666/93. Precedentes. 5. Recurso ordinrio desprovido.
(RMS 30481/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2009,
147

DJe 02/12/2009).
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. LICITAO.
PREGO. DIGITALIZAO DE PROCESSOS. CERTIFICADO DE CAPACIDADE
TCNICA. CONSTATAO DE EXISTNCIA DE INFORMAES DISCREPANTES
QUANTO A REQUISITO CONSTANTE DO EDITAL, DE EXPERINCIA EM
PRESTAO DE SERVIOS NAS DEPENDNCIAS DO RGO CONTRATANTE.
QUESTIONAMENTO SOBRE A VALIDADE DO REQUISITO E AO MODO DE
REALIZAO DAS DILIGNCIAS DE APURAO. LICITAO POSTERIORMENTE
REVOGADA. APLICAO DE PENALIDADE LICITANTE. IMPUGNAO. [...] 2. No
se pode falar de perda de objeto quanto imposio de penalidade ao licitante na hiptese em que a
revogao da licitao se deu, em parte, em funo de sua conduta. [...] (MS 14868/DF, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acrdo Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL,
julgado em 12/05/2011, DJe 20/06/2011).
Questes da Prova Oral (MPF/27):

Em que momento cabvel o controle judicial dos atos da licitao?
Comentrios: Em regra, somente pode ser realizado aps a prtica do ato (controle a posteriori).
Situaes excepcionais, entretanto, autorizam o controle de forma prvia, com fundamento no
artigo 5, XXXV, da Constituio Federal, visando afastar o risco de leso irreparvel pelo decurso
do tempo (ameaa de leso).
148

Ponto 8.c. Sistema Nacional do Meio Ambiente. Poltica Nacional
do Meio Ambiente. Princpios e objetivos.
Principais obras consultadas: dis Milar. Direito do Ambiente - A gesto ambiental em
foco. 6 edio. Ed. Revista dos Tribunais; Fabiano Melo Gonalves de Oliveira. Difusos e
Coletivos: direito ambiental. (Elementos do Direito, vol. 15). 1 edio. Ed. Revista dos
Tribunais; Paulo de Bessa Antunes. Poltica Nacional do meio ambiente: comentrios
Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981. Ed. Lumen Juris, 2005. Leonardo de Medeiros Garcia e
Romeu Thom. Direito Ambiental. Coleo Leis Especiais para Concurso, 5 edio. Ed.
Jus Podivm, 2012. TRENNEPOHL, Terence Dornelles. Fundamentos de Direito Ambiental.
2007.
Legislao bsica: Art. 23, da Constituio Federal de 1988, Arts. 1, 2, 3, 4, 6, 8, 9,
9-A, 11, 17 e 17-B, Lei 6.938/81; Art. 5, Decreto 99.274/90; Art. 7, Lei 10.683/03; Art. 2,
Res. CONAMA 01/86.
O assunto encontra-se abordada especialmente na Lei 6.938/1981, a qual instituiu a poltica
nacional do Meio Ambiente. Esta lei foi recepcionada pela Constituio Federal, sendo uma
norma geral sobre proteo ambiental.
1. SISNAMA. Conceito: O SISNAMA (Sistema Nacional do Meio Ambiente) teve sua
origem no Decreto 73.030/73 que criou a Secretaria Especial do Meio Ambiente (SEMA).
No tem personalidade jurdica e composto por rgos e entidades federais, estaduais e
municipais. o conjunto de rgos e instituies dos diversos nveis do Poder Pblico,
incumbidos da proteo do meio ambiente. uma estrutura poltico-administrativa
oficial/governamental, mas que permite a participao de instituies no governamentais e
da sociedade, ainda que por delimitadas vias. Podem ser implantados Sistemas Estaduais e
Municipais. Nos moldes do art. 23 da Constituio de 1988, de competncia comum da
Unio dos Estados e do Distrito Federal e dos Municpios proteger o meio ambiente e
combater a poluio em qualquer de suas formas (inciso VI), bem como preservar as
florestas, a fauna e a flora (inciso VII). No h violao ao pacto federativo em caso de
proeminncia de determinada federao no SISNAMA, uma vez que garantida a presena
de rgos ou entidades ambientais estaduais (seccionais) e municipais (locais) no
SISNAMA. Trata-se de uma rede de agncias governamentais, nos trs nveis da federao.
Alm disso, no plenrio do rgo consultivo e deliberativo do sistema, CONAMA, tem
assento e voto representantes dos governos estaduais (um de cada estado e DF) e
municipais, nos termos do art. 5 do Decreto 99.274/1990.
Estrutura: (art.6 da Lei 6938/81). A finalidade da criao de um sistema nacional de meio
ambiente estabelecer uma rede de agncias governamentais, nos diversos nveis da
federao, visando a assegurar mecanismos capazes de, eficientemente, implementar a
poltica nacional do meio ambiente. Pode ser feito o seguinte quadro relativo estrutura do
SISNAMA:
ESTRUTURA DO SISTEMA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE (SISNAMA):
149

rgo (s) do SISNAMA / Composio / Funo e/ou finalidade
rgo Superior: Conselho de Governo (art. 7, caput, da Lei 10.683/03). Atua tambm por
meio de suas Cmaras. Cmara de Polticas de Recursos Naturais (Dec. 11696/95).
composta somente por representantes de rgos do Governo Federal. Tem por objetivo
formular polticas pblicas e diretrizes relacionadas com os recursos naturais. Assessora o
presidente da Repblica na formulao da poltica nacional e nas diretrizes governamentais
para o meio ambiente e os recursos ambientais.
rgo Consultivo e Deliberativo: Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA).
Presidido pelo Ministro do Meio Ambiente. Tem composio paritria. Decreto 99.274/90
regulamenta (art. 5, 1, I, prev um representante do MPF na condio de Conselheiro
Convidado). Cmara Especial Recursal a instncia administrativa do CONAMA
responsvel pelo julgamento, em carter final, das multas e outras penalidades
administrativas impostas pelo IBAMA. Suas decises tm carter terminativo. Tem como
finalidade assessorar, estudar e propor, ao Conselho de Governo, diretrizes de polticas
governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais, bem como deliberar, no
mbito de sua competncia, sobre normas e padres compatveis com o meio ambiente
ecologicamente equilibrado.. OBS: Art. 8, VI, da L. 6.938: o CONAMA no tem
competncia privativa para estabelecer normas e padres de poluio de automveis,
aeronaves e embarcaes, como diz no dispositivo, mas sim concorrente (normas e padres
gerais), a fim de respeitar o art. 24, VI, da CF. Nos termos dos incisos I, VI e VII, do art. 8
da Lei 6.938/81 (Compete ao CONAMA: I - estabelecer, mediante proposta do IBAMA,
normas e critrios para o licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poludoras,
a ser concedido pelos Estados e supervisionado pelo IBAMA; VI - estabelecer,
privativamente, normas e padres nacionais de controle da poluio por veculos
automotores, aeronaves e embarcaes, mediante audincia dos Ministrios competentes;
VII - estabelecer normas, critrios e padres relativos ao controle e manuteno da
qualidade do meio ambiente com vistas ao uso racional dos recursos ambientais,
principalmente os hdricos), foi atribudo ao CONAMA poder para estabelecer normas e
critrios para o fim de disciplinar vrios aspectos relacionados aos padres de qualidade do
meio-ambiente. Trata-se de verdadeiro poder normativo atribudo ao referido rgo.
Exsurge, assim, segundo Frederico Amado, a questo relativa aos limites deste poder
normativo, que, tal qual o atribudo s agncias reguladoras, tem despertado grande
polmica. Isto porque, todo o poder regulamentar encontra fundamento de validade em uma
lei em sentido formal, a qual deve fixar, ao menos, os parmetros a serem pormenorizados,
j que a funo legiferente indelegvel e irrenuncivel, salvo excees constantes da
Carta Republicana de 1988. certo, entretanto, consoante assevera o citado autor, que por
questes de convenincia ambientalou em razo da aplicao direta do direito fundamental
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, considerado como fundamento primrios
dos atos normativos expedidos pelo referido conselho, no comum a invalidao destes
pelo Poder Judicirio.
rgo Central: Secretaria do Meio Ambiente da Presidncia da Repblica. Ministrio do
Meio Ambiente. OBS: Servio Florestal Brasileiro integra a estrutura do Ministrio do
150

Meio Ambiente, possui autonomia financeira e administrativa e o rgo responsvel pela
gesto de florestas pblicas no mbito federal (inclusive das concesses florestais) e gestor
do Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal
Planejar, coordenar, supervisionar e controlar, como rgo federal, a poltica nacional e as
diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente.
rgos Executores: IBAMA Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos
Naturais Renovveis: Autarquia federal de regime especial vinculada ao Ministrio do
Meio Ambiente, com as principais atribuies: exercer o poder de polcia ambiental;
executar aes das polcias nacionais de meio ambiente, referentes s atribuies federais,
relativas ao licenciamento ambiental, ao controle da qualidade ambiental, autorizao de
uso dos recursos naturais e fiscalizao, monitoramento e controle ambiental; executar as
aes supletivas de competncia da Unio. Instituto Chico Mendes de Conservao da
Biodiversidade (ICM-Bio): Autarquia federal de natureza especial, com autonomia
financeira e administrativa, criada pela Lei 11.516/07, com competncia para administrar as
unidades de conservao previstas e criadas no mbito federal a partir da L. 9.985/00. A
criao do ICM-Bio representou a redefinio de competncias antes atribudas ao IBAMA.
Finalidades do ICM-Bio: executar aes da poltica nacional de unidades de conservao da
natureza; executar as polticas relativas ao uso sustentvel dos recursos naturais renovveis
e ao apoio ao extrativismo e s populaes tradicionais nas unidades de conservao de uso
sustentvel institudas pela Unio; fomentar e executar programas de pesquisa, proteo,
preservao e conservao da biodiversidade e de educao ambiental; exercer o poder de
polcia ambiental para a proteo das unidades de conservao institudas pela Unio;
promover e executar, em articulao com os demais rgos e entidades envolvidos,
programas recreacionais, de uso pblico e de ecoturismo nas unidades de conservao,
onde estas atividades sejam permitidas.
rgos Seccionais: rgos ou entidades estaduais: Entes integrantes da Administrao
Federal direta e indireta, cujas atividades se direcionem ao meio ambiente. Responsveis
pela execuo de programas, projetos e pelo controle e fiscalizao de atividades capazes
de provocar a degradao ambiental.
rgos Locais: rgos ou entidades municipais: Responsveis pelo controle e fiscalizao
dessas atividades, nas suas respectivas jurisdies.
OBS1: Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (CTN-Bio): no integra o
SISNAMA. Vincula-se estrutura do Ministrio de Cincia e Tecnologia. Possui como
finalidade prestar apoio tcnico consultivo e assessoramento ao Governo Federal na
formulao, atualizao e implementao da Poltica Nacional de Biossegurana relativa a
OGM.
OBS2: Segundo o disposto no Art. 13 do Decreto 99274/1990, os rgos integrantes do
SISNAMA podero delegar funes do nvel federal para o estadual mediante convnios
celebrados entre cada rgo.
2. POLTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE (PNMA).
151

Conceito: O PNMA o plano de ao governamental, integrando Unio, Estados e
Municpios, objetivando a preservao do meio ambiente.
Conceitos bsicos da poltica nacional do meio ambiente (LEI 6938/1981): a) Meio
Ambiente: o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica
e biolgica, que permite abriga e rege a vida em todas as suas formas. (art. 3, I da lei n
6.938/1981); b) Poluio: a degradao da qualidade ambiental resultante de atividades
que direta ou indiretamente 1- prejudiquem a sade, a segurana e o bem-estar da
populao; 2- criem condies adversas s atividades sociais e econmicas; 3- afetem
desfavoravelmente a biota; 4- afetem as condies estticas ou sanitrias do meio ambiente;
5- lancem matrias ou energia em desacordo com os padres ambientais estabelecidos.
(Art. 3, III da Lei n 6.983/1981); c) Poluidor: a pessoa fsica ou jurdica, de direito
pblico ou privado, responsvel, direta ou indiretamente, por atividade causadora de
degradao ambiental. (art. 3, IV da Lei n 6.938/1981).
Objetivos da poltica nacional do meio ambiente: No art. 2, caput, a Lei de Poltica
Nacional do Meio Ambiente estabelece como objetivo geral a preservao, melhoria e
recuperao da qualidade ambiental propcia vida para, em seguida, no art. 4, estabelecer
seus objetivos especficos (ler este dispositivo em sua ntegra). Dentre os incisos do art. 4,
dis Milar aponta a impreciso vocabular do inciso V, uma vez que o meio ambiente no
objeto de manejo e sim de gesto. O que objeto de manejo so os recursos naturais
(Milar, p. 338). Relativamente ao objetivo do inciso VI (preservao e restaurao dos
recursos ambientais), destaca o autor que preservao vale para todas as modalidades de
recursos ambientais; a recuperao mais apropriada ao meio natural, ao passo que a
restaurao condiz melhor com o meio cultural (Milar, p. 338). Quanto ao inciso VII,
que se refere imposio, ao poluidor e ao predador, da obrigao de recuperar e/ou
indenizar os danos causados e, ao usurio, da contribuio pela utilizao de recursos
ambientais com fins econmicos, o STJ entendeu, no RESP 1.181.820-MG, que afirmou ser
possvel, em ACP ambiental, a cumulao de pedidos de condenao obrigao de fazer
(reflorestamento de rea) e de pagamento pelo dano material causado.
Princpios da poltica nacional do meio ambiente: (art. 2, da Lei 6.938/81: I - ao
governamental na manuteno do equilbrio ecolgico, considerando o meio ambiente
como um patrimnio pblico a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista
o uso coletivo; II - racionalizao do uso do solo, do subsolo, da gua e do ar; III planejamento e fiscalizao do uso dos recursos ambientais; IV - proteo dos
ecossistemas, com a preservao de reas representativas; V - controle e zoneamento das
atividades potencial ou efetivamente poluidoras; VI - incentivos ao estudo e pesquisa de
tecnologias orientadas para o uso racional e a proteo dos recursos ambientais; VII acompanhamento do estado da qualidade ambiental; VIII - recuperao de reas
degradadas; IX - proteo de reas ameaadas de degradao; X - educao ambiental a
todos os nveis do ensino, inclusive a educao da comunidade, objetivando capacit-la
para participao ativa na defesa do meio ambiente). Os incisos do art. 2 relacionam
programas, metas ou modalidades de ao, e no verdadeiramente princpios. De acordo
com Milar, os princpios da Poltica Nacional do Meio Ambiente no se confundem, nem
se identificam com os princpios de Direito do Ambiente. So formulaes distintas,
152

embora convirjam para o mesmo grande alvo, a qualidade ambiental e a sobrevivncia do
planeta; por conseguinte, eles no podero ser contraditrios.
Instrumentos: (art. 9 da L. 6.938/81). Os instrumentos da PNMA, no magistrio de Paulo
Bessa Antunes, so mecanismos legais e institucionais postos disposio da
Administrao Pblica para a implementao dos objetivos da PNAMA (Antunes, p.
131). Dessa forma, todo o eixo da PNMA gravita em seus treze instrumentos, embora
alguns deles no tenham sido regulamentados ou sejam esparsos na legislao ambiental
brasileira. So eles:
(1) Padres de qualidade ambiental a necessidade do Poder Pblico de estabelecer os
limites mximos de lanamentos de matrias ou energias, de efluentes ou resduos no meio
ambiente. Os padres so estabelecidos pelo CONAMA, como o Programa Nacional de
Controle de Qualidade do Ar, programas de qualidade das guas, do solo e de rudos;
(2) Zoneamento ambiental mais conhecido como zoneamento ecolgico-econmico,
significa o uso e ocupao territorial, incluindo a utilizao de recursos ambientais. De
acordo com o Dec. 4.297/02, o mecanismo de organizao do territrio a ser
obrigatoriamente seguido na implantao de planos, obras e atividades pblicas e privadas.
O ZEE estabelece medidas e padres de proteo ambiental destinados a assegurar a
qualidade ambiental dos recursos hdricos e do solo e a conservao da biodiversidade, com
a garantia do desenvolvimento sustentvel e a melhoria das condies de vida da populao
(art. 2). dis Milar o define como um processo de conhecimento do meio ambiente em
funo do seu ordenamento, destacando que o mesmo apresentado na forma de
representao cartogrfica de reas com caractersticas homogneas (Milar, p. 362).
Assim, o escopo do ZEE precipuamente o ordenamento fsico-territorial, numa
conceituao geogrfica que deve levar em conta a vocao prpria de cada rea,
respeitadas suas caractersticas fsicas (Milar, p. 366);
(3) Avaliao de impactos ambientais (AIA) um instrumento de gesto ambiental com
inspirao no direito norte-americano, aplicvel s atividades e empreendimentos que
efetiva ou potencialmente possam causar poluio ou degradao ambiental. No se
confunde com o estudo prvio de impacto ambiental (EIA). A AIA o gnero dos estudos
ambientais e inclui o EIA como espcie. O EIA modalidade de AIA apenas de obras ou
atividades capazes de provocar significativo impacto, e no de todas obras ou atividades
simplesmente modificadoras do meio ambiente, at mesmo porque impossvel conceber
uma atividade antrpica que no altere de alguma forma o meio ambiente (Milar, pp. 378379). Registre-se que, no caso das atividades relacionadas no art. 2 da Resoluo
CONAMA 001/1986, esse risco de significativa degradao ambiental presumido, salvo
prova em contrrio. OBS: Em suma, a AIA gnero, de que so espcies todos e quaisquer
estudos relativos aos aspectos ambientais apresentados como subsdio para a anlise da
Licena Ambiental, tais como: relatrio ambiental, plano e projeto de controle ambiental,
relatrio ambiental preliminar, diagnstico ambiental, plano de manejo, plano de
recuperao de rea degradada e anlise preliminar de risco (Milar, p. 381). OBS: Estudo
de Impacto de Vizinhana (EIV) um dos instrumentos associados PNMA, embora no
conste explicitamente no texto legal com esse nome. Encerra um desdobramento ou
153

modalidade da AIA, a ser aplicado para estudo de impactos ambientais urbanos. O EIV no
dispensa o EIA nem outros procedimentos licenciatrios nos casos em que esses so
expressamente exigidos em lei; sua aplicao est prevista no Estatuto da Cidade (L.
10.257/01).
(4) Licenciamento ambiental: ser estudado mais detalhadamente em outro ponto.
(5) Incentivos produo e instalao de equipamentos e a criao ou absoro de
tecnologia voltados para a melhoria da qualidade ambiental pode se dar atravs de
incentivos fiscais e econmicos. Aplica-se esse instrumento em mecanismos empresariais
como o ISO 14001, tecnologias limpas, produo mais limpa etc;
(6) Criao de espaos territoriais especialmente protegidos tem como principal
instrumento o Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza (SNUC), criado
pela L. 9.985/2000;
(7) Sistema nacional de informaes sobre o meio ambiente (SINIMA) responsvel por
organizar, sistematizar e divulgar as informaes ambientais dos rgos e entes integrantes
do SISNAMA, nos trs nveis de governo. Decorre do princpio da informao. O SINIMA
possui trs eixos estruturantes: o desenvolvimento de ferramentas de acesso informao
baseadas em sistemas computacionais livres; a sistematizao de estatsticas e elaborao
de indicadores ambientais; e a integrao e interoperabilidade de sistemas de informao.
Alerta, contudo, Milar, que, como anotado no documento intitulado Geo-Brasil 2002
Perspectivas do meio ambiente no Brasil, o propsito da difuso das informaes colhidas
pelo SINIMA nunca se tornou vivel, uma vez que os rgos responsveis pela coleta e
armazenamento de informaes e dados de natureza ambiental nunca quiseram
disponibiliz-los, por temerem a perda do controle sobre as informaes e a
responsabilidade por sua gesto (Milar, p. 464);
(8) Cadastro tcnico federal de atividades e instrumentos de defesa ambiental consiste na
identificao obrigatria de pessoas fsicas e jurdicas que se dediquem consultoria
tcnica sobre problemas ecolgicos e ambientais e indstria e comrcio de equipamentos,
aparelhos e instrumentos destinados ao controle de atividades efetivas ou potencialmente
poluidoras. Nas palavras de Milar, o cadastro um censo ambiental, destinado a conhecer
os profissionais e suas tcnicas e tecnologias ambientais, subsidiando o SINIMA. um
instrumento a ser disponibilizado aos rgos pblicos para a gesto cooperada do
patrimnio ambiental. Por isso, o cadastro pblico. Sua renovao ocorre a cada dois
anos, sob pena de multa (Milar, p. 467);
(9) Penalidades disciplinares cuida-se do poder de polcia ambiental conferido aos entes e
rgos integrantes do SISNAMA para a aplicao de penalidades pelo cometimento de
infraes administrativas ambientais;
(10) Relatrio de qualidade do meio ambiente - apesar de sua previso entre os
instrumentos do PNMA, o Poder Pblico at hoje no produziu um RQMA. O mais
prximo disso foi a publicao, pelo IBAMA, do Geo-Brasil 2002, em que analisou em
154

profundidade a situao ambiental brasileira. Os Geos so uma contribuio do Programa
das Naes Unidas para o Meio Ambiente. Nessa perspectiva, a Agncia Nacional de
guas (ANA) editou em 2006 o Geo-Brasil recursos hdricos;
(11) Garantia de acesso a informaes relativas ao meio ambiente Milar ensina que,
atravs desse instrumento (que nada mais do que uma garantia constitucional converge
para o direito insculpido no art. 5, XXXIII da CRFB), associado ao SINIMA, torna-se
possvel o cumprimento de um dos objetivos da PNMA, que visa difuso de tecnologias
de manejo do meio ambiente, divulgao de dados e informaes ambientais e formao
de uma conscincia pblica sobre a necessidade de preservao da qualidade ambiental e
do equilbrio ecolgico (Milar, pp. 471-472);
(12) Cadastro tcnico federal de atividades potencialmente poluidoras e/ou utilizadoras dos
recursos ambientais objetiva o registro obrigatrio de pessoas fsicas ou jurdicas que se
dedicam a atividades potencialmente poluidoras e/ou a extrao, produo, transporte e
comercializao de produtos potencialmente perigosos ao meio ambiente, assim como de
produtos e subprodutos da fauna e flora. O certificado de registro no desobriga as pessoas
fsicas ou jurdicas inscritas no cadastro de obter as licenas, autorizaes, permisses ou
concesses, os alvars e outros documentos obrigatrios para o exerccio de suas atividades
(Milar, p. 474). Esse instrumento nasceu e permaneceu, no decorrer das alteraes
legislativas, atrelado cobrana da Taxa de Controle e Fiscalizao Ambiental (TCFA), o
que, para Milar, representa um evidente desvio de sua finalidade maior, que possibilitar a
melhor instruo dos processos decisrios em matria ambiental (Milar, p. 474). Essa taxa
tem como fato gerador o exerccio regular do poder de polcia (art. 17-B). Tanto o cadastro
tcnico federal quanto a TCFA aplicam-se a cada estabelecimento, individualmente
considerado (Milar, p. 475). Jurisprudncia: condio constitucional para a cobrana
de taxa pelo exerccio de poder de polcia a competncia do ente tributante para exercer a
fiscalizao da atividade especfica do contribuinte (art. 145, II da Constituio). Por no
serem mutuamente exclusivas, as atividades de fiscalizao ambiental exercidas pela
Unio e pelo estado no se sobrepem e, portanto, no ocorre bitributao. (STF, AgR no
RE 602089); o STF assentou tambm que a receita da empresa pode ser utilizada como
critrio para aferir o seu potencial poluidor e, assim, fixar o valor da TCFA (STF, AgReg no
AI 746.875);
(13) Instrumentos econmicos esse instrumento foi criado recentemente, pela Lei
11.284/06, acompanhando a previso do Princpio 16 da Declarao Rio-92, o qual dispe
que as autoridades nacionais devem procurar promover a internalizao dos custos
ambientais e o uso de instrumentos econmicos, tendo em vista a abordagem segundo a
qual o poluidor deve, em princpio, arcar com o custo da poluio, com a devida ateno ao
interesse pblico e sem provocar distores no comrcio e nos investimentos
internacionais. A lei traz um rol exemplificativo desses instrumentos: a) servido
ambiental consiste na possibilidade de o proprietrio renunciar, em carter permanente ou
temporrio, total ou parcialmente, ao direito de uso, explorao ou supresso de recursos
naturais existentes na propriedade, mediante a anuncia do rgo ambiental competente
(art. 9-A, caput). No pode ser instituda sobre reas de preservao permanente e reservas
155

legais ( 1). A limitao ao uso ou explorao da vegetao da rea sob servido ambiental
deve ser, no mnimo, a mesma estabelecida para a reserva legal florestal ( 2). A servido
ambiental deve ser averbada margem da matrcula no Cartrio de Registro de Imveis (
3), permitindo-se que a rea utilizada para a servido ambiental seja objeto de
compensao de reserva legal, o que obriga a averbao dos imveis envolvidos ( 4).
Com a instituio permanente ou temporria da servido ambiental, o proprietrio no
poder alterar a destinao da rea nos casos de transmisso do imvel a qualquer ttulo, de
desmembramento ou de retificao dos limites da propriedade ( 5); b) concesso
florestal delegao onerosa, feita pelo poder concedente, do direito de praticar manejo
florestal sustentvel para explorao de produtos e servios numa unidade de manejo,
mediante licitao, pessoa jurdica, em consrcio ou no, que atenda s exigncias do
respectivo edital de licitao e demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e
risco e por prazo determinado. Por produtos florestais entende-se a explorao de produtos
madeireiros e no madeireiros, tais como frutos, sementes etc. J os servios florestais
identificam-se com o turismo ecolgico, a recreao em contato com a natureza e a
educao ambiental. Aponta Milar que a inteno maior da concesso florestal, segundo o
Ministrio do Meio Ambiente, transformar a biodiversidade em ativo real e, com isso,
promover o uso sustentvel da floresta, auxiliando no combate ao desmatamento ilegal e
tambm grilagem de terras em florestas importantes, como a Amaznia (Milar, p. 476);
c) seguro ambiental ainda encontra-se pendente de regulamentao. instrumento de
implementao do princpio da reparao integral do dano ambiental, pois garante a
disponibilidade dos recursos financeiros necessrios repristinao total do dano causado
ao meio ambiente, mesmo na hiptese de insolvncia do poluidor. Outros instrumentos
econmicos: imposto de renda ecolgico; ICMS ecolgico; ndice de sustentabilidade
empresarial; princpios do equador referem-se a um conjunto de procedimentos
utilizados espontaneamente por instituies financeiras na gesto de questes
socioambientais associadas a operaes de financiamento de projetos; mecanismo de
desenvolvimento limpo (MDL) torna eficaz o Protocolo de Kyoto, mediante a instituio
de um mercado de venda de crditos de carbono, visando a facilitar o atingimento das
metas de reduo de emisso de gases de efeito estufa definidas para os pases que o
ratificaram. A proposta do MDL consiste em que cada tonelada de CO que deixar de ser
emitida ou for retirada da atmosfera por um pas em desenvolvimento poder ser negociada
no mercado mundial (Milar, pp. 477-479).
Alm desses instrumentos, tem se tornado frequente o Pagamento por Servios
Ambientais PSA, que permeou as discusses nas casas legislativas quando da aprovao
do Novo Cdigo Florestal e faz parte do Programa de Apoio e Incentivo Preservao e
Recuperao do Meio Ambiente de que trata o Captulo X da Lei n 12.651/2012 (Novo
Cdigo Florestal). O art. 41, I do Novo Cdigo Florestal define o PSA como a retribuio,
monetria ou no, s atividades de conservao e melhoria dos ecossistemas e que gerem
servios ambientais, tais como, isolada ou cumulativamente: o sequestro, a conservao, a
manuteno e o aumento do estoque e a diminuio do fluxo de carbono; a conservao da
beleza cnica natural; a conservao da biodiversidade; conservao das guas e dos
servios hdricos; a regulao do clima; a valorizao cultural e do conhecimento
tradicional ecossistmico; a conservao e o melhoramento do solo; a manuteno de reas
de Preservao Permanente, de Reserva Legal e de uso restrito.
156

Embora no se trate de instrumento da Lei da PNMA, integra o PNMA II fase 2 (20092014) do Ministrio do Meio Ambiente1, trata-se de uma forma de quantificar em valores
os servios ambientais e remunerar aqueles provedores que voluntariamente os prestam,
gerando benefcios comunidade local ou global, e sero prioritariamente destinados aos
agricultores familiares definidos pelo art. 3, V do Novo Cdigo Florestal (pequena
propriedade ou posse rural familiar: aquela explorada mediante o trabalho pessoal do
agricultor familiar e empreendedor familiar rural, incluindo os assentamentos e projetos
de reforma agrria, e que atenda ao disposto no art. 3o da Lei no 11.326, de 24 de julho
de 2006).
Os servios ambientais so definidos, de acordo com informaes do stio do Senado
Federal baseadas em definies da ONU2, como o conjunto de processos naturais dos
ecossistemas capazes de assegurar a ocorrncia de vida no planeta e as condies para as
atividades produtivas. O trabalho realizado pelos ecossistemas, mas a atuao do ser
humano para mant-los ou restaur-los considerada parte da tarefa. Dentre os servios
ambientais encontram-se a regulao do clima, a produo e a proteo de recursos hdricos
e a manuteno da biodiversidade.
Casustica:
Jurisprudncia: condio constitucional para a cobrana de taxa pelo exerccio de
poder de polcia a competncia do ente tributante para exercer a fiscalizao da atividade
especfica do contribuinte (art. 145, II da Constituio). Por no serem mutuamente
exclusivas, as atividades de fiscalizao ambiental exercidas pela Unio e pelo estado no
se sobrepem e, portanto, no ocorre bitributao. (STF, AgR no RE 602089); o STF
assentou tambm que a receita da empresa pode ser utilizada como critrio para aferir o seu
potencial poluidor e, assim, fixar o valor da TCFA (STF, AgReg no AI 746.875).
STF, ADI 2.714, 2003: incabvel a ao direta de inconstitucionalidade proposta contra
ato normativo expedido pelo CONAMA, uma vez que destinada a regulamentar ato
normativo de natureza secundria e no diretamente dispositivos constitucionais.
Questo(es) prova Subjetiva:
(26 CPR) 24) SISNAMA: rgos e instrumentos. Proeminncia da UF. H violao ao pacto
federativo? Os SISNAMA teve sua origem no Decreto 73.030/73 que criou a Secretaria Especial do
Meio Ambiente (SEMA). No tem personalidade jurdica e composto por rgos e entidades
federais, estaduais e municipais (TRENNEPOHL, Terence Dornelles. Fundamentos de Direito
Ambiental. 2007. p.84). So eles: 1) rgo superior: Conselho de Governo (rgo integrante da
Presidncia da Repblica); 2) rgo 3) consultivo e deliberativo: CONAMA; 4) rgo central
rgo executor: Secretaria do Meio Ambiente transformada em Ministrio do Meio Ambiente pelo
art. 21 da Lei 8490/1992; 5) rgos executores: IBAMA e ICMBio; 6) rgos seccionais: rgo ou
entidades estaduais responsveis pelo Meio Ambiente; 7) rgos locais: rgo ou entidades
municipais responsveis pelo Meio Ambiente. Os instrumentos que detm tais rgos para a
promoo da Poltica Nacional do Meio Ambiente so: a) Estabelecimento de padres de qualidade
ambiental; b) Zoneamento ambiental; c) Avaliao de impacto ambiental; d) Licenciamento e
reviso de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras; e) Incentivos produo e instalao de
equipamento e a criao ou absoro de tecnologia, voltados para a melhoria da qualidade
157

ambiental; f) Criao de reservas e estaes ecolgicas, APAs e as de relevante interesse ecolgico
no mbito de todas as esferas polticas; g) O SISNIMA; h) O Cadastro Tcnico Federal de
Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental; i) As penalidades disciplinares ou compensatrias
ao no-cumprimento das medidas necessrias preservao ou correo de degradao ambiental;
j) Relatrio de Qualidade do meio Ambiente a cargo do IBAMA; k) Prestaes de informaes
relativas ao meio ambiente; l) Cadastro Tcnico Federal de atividades potencialmente poluidoras
e/ou utilizadoras dos recursos ambientais; m) Instrumentos econmicos, como concesso florestal,
servido ambiental, seguro ambiental e outros. No h violao ao pacto federativo, uma vez que
garantida a presena de rgos ou entidades ambientais estaduais (seccionais) e municipais (locais)
no SISNAMA. Trata-se de uma rede de agncias governamentais, nos trs nveis da federao.
Alm disso, no plenrio do rgo consultivo e deliberativo do sistema, CONAMA, tem assento e
voto representantes dos governos estaduais (um de cada estado e DF) e municipais, nos termos do
art. 5 do Decreto 99.274/1990. (GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito Ambiental. 2012. p.105).
Fale sobre o Conama. Pode editar ato normativo primrio?
Comentrios: O CONAMA (Conselho Nacional do Meio Ambiente) rgo consultivo e
deliberativo do SISNAMA (Sistema Nacional do Meio Ambiente). Presidido pelo Ministro do
Meio Ambiente e tem composio paritria. Possui, tambm, competncia recursal (Cmara
Especial Recursal: instncia administrativa do CONAMA responsvel pelo julgamento, em carter
final, das multas e outras penalidades administrativas impostas pelo IBAMA), cujas decises tm
carter terminativo. Tem como finalidade assessorar, estudar e propor, ao Conselho de Governo,
diretrizes de polticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais, bem como
deliberar, no mbito de sua competncia, sobre normas e padres compatveis com o meio ambiente
ecologicamente equilibrado. Foi atribudo, ainda, ao CONAMA o poder para estabelecer normas e
critrios para o fim de disciplinar vrios aspectos relacionados aos padres de qualidade do meioambiente. Trata-se de verdadeiro poder normativo atribudo ao referido rgo. Exsurge, assim,
segundo Frederico Amado, a questo relativa aos limites deste poder normativo, que, tal qual o
atribudo s agncias reguladoras, tem despertado grande polmica. Isto porque, todo o poder
regulamentar encontra fundamento de validade em uma lei em sentido formal, a qual deve fixar, ao
menos, os parmetros a serem pormenorizados, j que a funo legiferente indelegvel e
irrenuncivel, salvo excees constantes da Carta Republicana de 1988. Assim, o poder normativo
exercido pelo CONAMA teria natureza de ato normativo secundrio. Porm, certo que por
questes de convenincia ambiental ou em razo da aplicao direta do direito fundamental ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, considerado como fundamento primrio dos atos normativos
expedidos pelo referido conselho, no comum a invalidao destes pelo Poder Judicirio, ainda
quando inexistente lei a que deveria tal ato regulamentar.
158

Ponto 9.a. Vinculao e discricionariedade. Atos administrativos
vinculados e discricionrios. O mrito do ato administrativo.
Principais obras consultadas: Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito
Administrativo. 28 Edio. Ed. Malheiros; Jos dos Santos Carvalho Filho. Manual de
Direito Administrativo. 25a Edio. Ed. Atlas.
Legislao bsica: Art. 5, XXXV, CF; art. 2o, Lei n. 9.784/99.
Diferentemente do particular, a Administrao Pblica s pode fazer o que lhe for
permitido por expressa disposio legal, sempre buscando atingir a finalidade pblica,
requisito esse, alis, essencial validade dos atos praticados. Quanto ao grau de liberdade
da Administrao em sua prtica, os atos administrativos classificam-se em atos vinculados
e atos discricionrios. Conforme Bandeira Mello, no h que se falar em ato discricionrio,
mas sim em poder discricionrio para a prtica de um ato (MELLO, p. 431). Atos
vinculados seriam aqueles em que, por existir prvia e objetiva tipificao legal do nico
possvel comportamento da Administrao em face de situao igualmente prevista em
termos de objetividade absoluta, a Administrao, ao expedi-los, no interfere com
apreciao subjetiva alguma. A Administrao no dispe de liberdade alguma, posto que a
lei j determinou antecipadamente o comportamento a ser adotado. O Judicirio pode revlos em todos os seus aspectos. Atos discricionrios so os que a Administrao pratica
com certa margem de liberdade de avaliao ou deciso segundo critrios de convenincia e
oportunidade, formulados por ela mesma, ainda que adstrita lei reguladora da expedio
deles. A disciplina legal deixa ao administrador certa liberdade para decidir-se em face das
circunstncias concretas do caso, impondo-lhe e simultaneamente facultando-lhe a
utilizao de critrios prprios para avaliar ou decidir quanto ao que lhe parea ser o
melhor meio de satisfazer o interesse pblico que a norma legal visa a realizar. Seu
fundamento reside no fato de que a lei no poderia prever todas as situaes possveis de
serem enfrentadas. Segundo Carvalho Filho, essa valorao de convenincia e oportunidade
que reflete o que modernamente se denomina de reserva do possvel, ou seja, o conjunto
de elementos que tornam possvel esta ou aquela ao governamental e, por via de
conseqncia, o que se revela invivel de ser executado pela Administrao em certo
momento e dentro de determinadas condies (CARVALHO FILHO, p. 123).
A discricionariedade pode estar ligada prpria norma em si ou no exame do caso
concreto. A impreciso da norma, permissiva da discricionariedade, pode decorrer das
seguintes situaes: a) no descreve a situao em vista da qual ser praticada certa
conduta; b) descrita por palavras que envolvem conceitos vagos e imprecisos; c) a prpria
norma confere liberdade para agir. Poder ser assinalada a presena do mrito
administrativo toda vez que a Administrao decidir ou atuar valorando internamente as
consequncias ou vantagens do ato (MELLO, p. 434 e 435). Para Meirelles, o mrito
administrativo consubstancia-se na valorao dos motivos e na escolha do objeto do ato,
feitas pela Administrao incumbida de sua prtica, quando autorizada a decidir sobre a
convenincia, oportunidade e justia do ato a realizar. O merecimento aspecto pertinente
apenas aos atos administrativos praticados no exerccio de competncia discricionria. Nos
159

atos vinculados, no h falar em mrito, visto que toda a atuao do Executivo se resume
do atendimento das imposies legais, diversamente do que ocorre nos atos discricionrios,
em que, alm dos elementos sempre vinculados (competncia, finalidade e forma),
outros existem (motivo e objeto), em relao aos quais a Administrao decide
livremente e sem possibilidade de correo judicial, salvo quando seu proceder caracterizar
excesso ou desvio de poder. Bandeira de Mello, em posio minoritria, sustenta que pode
haver certa discricionariedade at mesmo quanto finalidade do ato. Assevera que o fim
sempre vinculante, medida que s pode ser perseguido o interesse pblico; contudo, para
o citado autor, a expresso interesse pblico dotada de certo grau de subjetivismo e
comporta, assim, um juzo discricionrio (MELLO, p. 431).
A expresso Discricionariedade Tcnica comumente utilizada em dois sentidos diferentes:
a) para designar situaes em que a lei pressupe que a conduta administrativa a ser
adotada depende de uma averiguao tcnica conclusiva. Ex: a lei dispe que devem ser
abatidos animais portadores de febre aftosa. Nesse caso, a deciso do abate ser precedida
de parecer tcnico conclusivo no sentido da existncia da doena. Mello destaca que no
caso no h propriamente discricionariedade, posto que a avaliao tcnica servir apenas
para confirmar ou no a presena de um pressuposto legal;
b) para indicar situaes em que, embora o ato a ser praticado pressuponha uma
averiguao tcnica, a lei regente da matria confere Administrao o dever de avaliar se
a ocorrncia do fato referido na legislao, tem ou no, nvel de importncia ou gravidade
capaz de impor uma s conduta por parte do administrador. Ex: as condies de higiene e
segurana de uma construo, apesar de no satisfatrias tecnicamente, podem ser
toleradas, segundo a convenincia e a oportunidade administrativas, ao tempo em que o
administrador pode entender que atendem a um patamar mnimo de suficincia (MELLO,
p. 437 e 438).
O Judicirio, salvo alguma ilegalidade, no pode substituir, pelo seu juzo, o mrito do ato
administrativo, sob pena de afronta separao dos poderes.
Entretanto, no atual cenrio do ordenamento jurdico, reconhece-se a possibilidade de
anlise pelo Judicirio dos atos administrativos que no obedeam lei, bem como
daqueles que ofendam princpios constitucionais, tais como: a moralidade, a eficincia, a
razoabilidade, a proporcionalidade, alm de outros. Dessa forma, o Poder Judicirio poder,
por vias tortas, atingir a convenincia e a oportunidade do ato administrativo discricionrio,
mas to somente quando essas forem incompatveis com o ordenamento vigente, portanto,
quando for ilegal (MARINELA: 2012, p. 285).
Discricionariedade diferente de Interpretao: interpretao uma operao lgica
que antecede tanto ao exerccio da discricionariedade, quanto prpria prtica do ato
vinculado, que se revela em um nico caminho possvel a ser trilhado pelo administrador.
Realizada a interpretao, se remanescer ao administrador uma pluralidade de resultados
possveis, estaremos na seara da discricionariedade. Se no remanescer dvidas sobre a
correta providncia, no se caracterizar discricionariedade.
160

Limite do exerccio do poder discricionrio: 1. Lei: a descrio deve ser exercida dentro
dos limites da lei; 2. Finalidade pblica: a no observncia gera a invalidade do ato
praticado. 3. Motivos: o motivo um elemento do ato administrativo que pode ser
discricionrio. No entanto, em razo da motivao, os fundamentos de fato ou de direito
devem ser indicados explicitamente. Uma vez indicados, a autoridade fica vinculada aos
tais motivos. a teoria dos motivos determinantes: se forem falsos, inexistentes ou
incorretos, viciam o ato, ensejando sua invalidade. 4. proporcionalidade e razoabilidade.
Controle judicial do poder discricionrio: falsa e imprecisa a ideia de que a autoridade
judiciria, ao se deparar com um ato baseado em poder discricionrio, no poder rev-lo,
sob pena de ferir o princpio da separao de poderes. Na verdade, o Judicirio pode
apreciar a legalidade tanto dos atos vinculados, quanto dos atos discricionrios. Neste
ltimo caso, o exame realizado pelo Poder Judicirio consistir no na avaliao do critrio
valorativo/subjetivo utilizado pelo administrador, mas na verificao da adequao aos
motivos declinados (teoria dos motivos determinantes), bem como de outros elementos do
ato administrativo que so vinculados (sujeito, finalidade e forma) ou a razoabilidade e
proporcionalidade. No ponto, cumpre observar que o princpio da proporcionalidade foi
expressamente categorizado como princpio da Administrao Pblica (art. 2o, Lei n.
9.784/99), razo pela qual sua ofensa, em ltima anlise, resulta em violao da prpria
legalidade possibilitando, assim, o controle por parte do Judicirio.
Casustica:
JURISPRUDNCIA: STJ -DIREITO ADMINISTRATIVO. PRORROGAO DO PRAZO
DE VALIDADE DE CONCURSO PBLICO. ATO DISCRICIONRIO. A prorrogao do
prazo de validade de concurso pblico ato discricionrio da administrao, sendo vedado ao Poder
Judicirio o reexame dos critrios de convenincia e oportunidade adotados. Precedentes citados:
RMS 25.501-RS, DJe 1492009; MS 9909-DF, DJ 3032005. AgRg no AREsp 128.916-SP, Rel.
Min. Benedito Gonalves, julgado em 23/10/2012. (Informativo 507 do STJ).
MS. SERVIDOR. ATO. REDISTRIBUIO. A recorrente insurge-se contra o ato do Ministro da
Defesa que a removeu, de ofcio, do extinto Departamento de Aviao Civil - DAC para o Comando
Areo Regional III. Alega que preenche todos os requisitos legais para ser redistribuda Anac,
especialmente porque todos os servidores optantes que ocupavam o cargo de agente administrativo
ou de tcnico de assuntos educacionais e integravam o Comando da Aeronutica foram, com a
extino do Departamento de Aviao Civil, redistribudos para o quadro da Anac. Mas a Seo
denegou a ordem em mandado de segurana ao entendimento de que o ato de redistribuio de
servidor pblico instrumento de poltica de pessoal da Administrao, que deve ser realizada no
estrito interesse do servio, levando em conta a convenincia e a oportunidade da transferncia do
servidor para as novas atividades. O controle judicial dos atos administrativos discricionrios devese limitar ao exame de sua legalidade, eximindo-se o Judicirio de adentrar a anlise de mrito do
ato impugnado. Precedente citado: REsp 187.904-SC, DJ 4/6/2001. MS 12.629-DF, Rel. Min. Felix
Fischer, julgado em 22/8/2007. (Informativo 328 do STJ).
CONCURSO PBLICO. JUIZ. VIDA PREGRESSA. A anlise da conduta pessoal e social do
candidato ato discricionrio e no vinculado, porm, delimitada a existncia e feita a valorao,
est sujeita aos princpios da motivao dos atos administrativos (impessoalidade, licitude e
publicidade), no podendo revestir-se de subjetividade. Certificado pela OAB que no h
161

procedimento disciplinar contra o candidato, nulo, por falta de motivao, o ato que lhe obstara o
ingresso na carreira de Juiz estadual baseado, real e exclusivamente, nesse fundamento. RMS
11.336-PE, Rel. Min. Jorge Scartezzini, julgado em 7/11/2000. (Informativo 77 do STJ).
Questes Prova Oral (MPF/27):
Distino de ato discricionrio e vinculado; discorrer sobre motivo do ato; se um ato
poderia ser inteiramente vinculado ou inteiramente discricionrio.
Comentrios: Atos vinculados so aqueles que o agente pratica reproduzindo os elementos que a
lei previamente estabelece. No h qualquer subjetivismo ou valorao, mas apenas averiguao de
conformidade entre o ato e a lei. Diversamente, nos atos discricionrios a prpria lei autoriza o
agente a proceder a auma avaliao da conduta. A valorao incidir sobre o motivo (situao de
fato por meio do qual deflagrada a manifestao de vontade da Administrao) e o objeto
(contedo) do ato, segundo critrios de convenincia e oportunidade, a fim de eleger, entre as vrias
condutas possveis, aquela que melhor atende ao interesse pblico (vide ponto 17.A). Como se v, a
discricionariedade atinge apenas aspectos relativos ao objeto e ao motivo do ato. No h
discricionariedade nos elementos competncia, forma e finalidade. No h, pois, atos inteiramente
discricionrios. Da mesma forma, sustenta, doutrina abalizada, no existir atos inteiramentes
vinculados, uma vez que os ditames legais podem estar expostos por meio de conceitos jurdicos
indeterminados, o que, por si s, aumenta a margem de liberdade do administrador no momento da
subsuno fato-norma.
162

Ponto 9.b. Execuo do contrato administrativo. Alterao
unilateral. Teoria do fato do prncipe. Teoria da impreviso.
Equilbrio econmico-financeiro.
Principais obras consultadas: Obras consultadas: Celso Antnio Bandeira de Mello.
Curso de Direito Administrativo. 28 Edio. Ed. Malheiros; Jos dos Santos Carvalho
Filho. Manual de Direito Administrativo. 25a Edio. Ed. Atlas.
Legislao bsica: Art. 37, XXI da CF/88; arts. 55, 57, 58, 60, 65, 67, 78, 80, 86 e 88, Lei
n. 8.666/93; art. 39, Lei 8987/95; art. 7o, Decreto-lei 271/67.
EXECUO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. CLUSULAS ESSENCIAIS
DOS CONTRATOS (ART. 55 DA LEI 8666/93): objeto; regime de execuo; preo,
condies de pagamento e forma de atualizao monetria; prazos de incio das etapas de
execuo e concluso; crdito pelo qual correr a despesa; garantias oferecidas; direitos e
responsabilidades das partes, penalidades e valores das multas; previso dos casos de
resciso; vinculao ao edital da licitao, dentre outras. H, ainda, a necessidade de prvia
formalizao por escrito, salvo para contrato de pequenas compras para pronto pagamento.
Finalmente, todos os contratos devem ser arquivados em ordem cronolgica, com
publicao no rgo oficial, sob pena de ineficcia do ajuste (art. 60 da Lei 8666).
Durao do contrato administrativo: deve ser por prazo determinado e condicionado
existncia de crditos oramentrios (art. 57 e 7 par. 2, III); vale dizer, como regra
precisam indicar dotao oramentria especfica. Excees: obras previstas no plano
plurianual, prestao de servios contnuos e aluguel de equipamentos e programas
informtica; contrato de concesso de direito real de uso de bem pblico que pode ser por
prazo indeterminado (art. 7o, Decreto-lei 271/67).
Prorrogao do contrato: trata-se de uma exceo a regra geral. A prorrogao traduz-se na
possibilidade de continuar o que foi pactuado alm do prazo estabelecido, pressupondo
assim a permanncia do objeto inicial (art. 57, 1, Lei 8666/93). Hely Lopes Meirelles
utiliza o termo renovao do contrato para indicar a inovao no todo ou em parte do
ajuste, mantido o objeto inicial. Atualmente, tal expresso tem sido utilizada como
sinnimo de prorrogao do contrato.
Clusulas exorbitantes so as prerrogativas especiais conferidas pela lei Administrao
Pblica na relao do contrato administrativo, em virtude de sua posio de supremacia em
relao parte contratada(CARVALHO FILHO, p. 191). Espcies de Clusulas
Exorbitantes:
(1) Alterao unilateral de contrato de maneira quantitativa ou qualitativa: objetiva permitir
alguma flexibilizao na relao contratual, em razo do advento de novos fatos
administrativos (CARVALHO FILHO, p. 192). As alteraes unilaterais podem ser de duas
ordens (art. 65, I, a e b, Lei 8666/93): a) Alterao Qualitativa - quando h modificao do
projeto ou das especificaes, com vistas melhor adequao tcnica aos fins do contrato;
163

b) Alterao Quantitativa - quando preciso modificar o valor em virtude do aumento ou
diminuio quantitativa do objeto contratual. A Administrao pode obrigar o particular a
aceitar alteraes ou supresses no contrato que resultem em at 25% do valor do contrato,
ou at 50 % no caso de reforma de edifcio ou equipamento. (Art. 65, 1o, Lei 8666/93). H
certa divergncia na doutrina sobre o alcance do mencionado dispositivo que fixa os limites
de alterao contratual. Para Maral Justen Filho, tais limites no se aplicariam s
alteraes qualitativas por serem com elas incompatveis pela sua prpria natureza. Para
Carvalho Filho, o mencionado 1o no faz qualquer distino entre os tipos de alterao
contratual, no cabendo ao intrprete faz-lo. Logo, conclui que tais limites so aplicveis
tanto s limitaes quantitativas, como s qualitativas. Esses limites no podem ser
excedidos, salvo se a hiptese for de supresso consensual (art. 65, 2o, Lei 8666/93).
Registre-se que se o contratado j houver adquirido os materiais necessrios ao
cumprimento do objeto contratual e os tiver colocado no lugar da execuo, a
Administrao, no caso de supresso, poder estar sujeita a duplo nus: i) ficar obrigada a
reembolsar o contratado pelos custos do material adquirido; ii) ter o dever de indenizar o
contratado por outros danos decorrentes da supresso. Nas duas situaes, cumpre ao
contratado comprovar tais custos e prejuzos (art. 65, 4o, Lei 8666/93). Segundo Carvalho
Filho: no se submetendo s alteraes, o contratado considerado como descumpridor do
contrato, dando margem a que a Administrao rescinda o ajuste, atribuindo-lhe culpa pela
resciso (CARVALHO FILHO, p. 193). Se a alterao imposta aumentar os encargos do
particular contratado, ele ter o direito de receber as diferenas respectivas (art. 65, 6o); o
mesmo ocorrer se forem criados tributos ou encargos legais que tenham repercusso no
preo e venham a ocorrer aps a celebrao do ajuste. Recorde-se que a alterao bilateral
no constitui clusula exorbitante, j que resulta da vontade das partes.
2) Resciso unilateral: A Administrao pode rescindir unilateralmente o contrato
administrativo pelos motivos elencados no art. 78 da Lei 8666/93, dentre os quais, pode-se
enumerar: a) o no cumprimento ou cumprimento irregular de clusulas contratuais,
includa a morosidade indevida e o atraso imotivado; b) o interesse da prpria
administrao; c) o descumprimento da regra protetiva do menor trabalhador; d) a falncia,
insolvncia ou o falecimento do contratado; e) a dissoluo da sociedade contratada.
Efeitos da resciso unilateral: via de regra, a administrao indenizar a parte contrria
quando der causa resciso, havendo ou no culpa (Ex: resciso por razes de interesse
pblico). No caso de inadimplemento do contratado, a Administrao nada tem a pagar-lhe,
sendo, ao contrrio, credora de indenizao, desde que provados os prejuzos. Nesse caso, a
Administrao ter o direito de reter crditos, executar garantia contratual, assumir
imediatamente o objeto do contrato e ocupar os locais necessrios execuo (art. 80, I a
IV, Lei 8666/93). A propsito, a 2a turma do STJ, no julgamento do RESP 1223306/PR
(8/11/2011), entendeu ser desnecessrio o prvio processo administrativo quando se tratar
de resciso unilateral de contrato baseada no interesse pblico da Administrao (art. 78,
XII, Lei 8666/93). Isso porque a concesso do direito ampla defesa do contratado, no
caso, incua, medida que se trata de ato fundamentado no poder discricionrio.
3) Sanes extracontratuais: A Administrao tem a prerrogativa de aplicar sanes ao
particular inadimplente, ainda que elas no estejam previstas no instrumento contratual (art.
164

58, IV, da Lei 8666/93). Pode-se vislumbrar dois grupos de sanes: a) Aquelas que geram
um fato administrativo (ex: ocupao e utilizao do local, das instalaes, dos
equipamentos, do material e do pessoal empregados na execuo do contrato; a tomada de
direo do objeto do contrato; a execuo da garantia contratual; a reteno dos crditos do
particular inadimplente); b) Aquelas que geram um ato administrativo, tambm chamadas
de sanes administrativas (ex: advertncia, multa, suspenso do direito de contratar com a
Administrao por prazo no superior a dois anos; declarao de inidoneidade - arts. 86 a
88, Lei 8666/93).
4) Fiscalizao do contrato. Nos termos do art. 67 da Lei 8666/93, dever ser designado um
representante da administrao para acompanhar e fiscalizar a execuo do contrato,
permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes pertinentes
a essa atribuio. Trata-se de poder-dever permanente, isto , abrange todo o perodo de
execuo do contrato. A fiscalizao no exclui ou reduz a responsabilidade do contratado
pelos danos que venha a causar a terceiros (art. 70, Lei 8.666/93)
5) Ocupao provisria dos bens. Tal ocupao pode ocorrer em duas situaes distintas
(art. 58, V, Lei 8666/93): a) como medida acautelatria para a apurao de irregularidade na
execuo do contrato; b) imediatamente aps a resciso unilateral do contrato.
A TEORIA DA IMPREVISO fundamenta-se no princpio da clusula rebus sic
stantibus, segundo o qual o contrato deve ser cumprido desde que presentes as mesmas
condies existentes no cenrio dentro do qual foi o pacto ajustado. Mudadas
profundamente tais condies, rompe-se o equilbrio contratual, e no se pode impor culpa
parte inadimplente (CARVALHO FILHO, p. 210). Tal teoria incide quando no curso do
contrato sobrevm eventos excepcionais e imprevisveis que subvertem a equao
econmico-financeira, podendo ensejar a resciso ou reviso do contrato por prazo
continuado.
A EXCEO DO CONTRATO NO CUMPRIDO NO CONTRATO
ADMINISTRATIVO: prevalece que incide sobre os contratos administrativos uma
exceptio non adimpleti contractus mitigada (CARVALHO FILHO, p. 196). O artigo 78, XV
da lei 8666/93 prev que o atraso dos pagamentos superior a 90 (noventa) dias devidos pela
Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j
recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem
interna ou guerra, constituem motivo para o contratado rescindir o contrato, assegurado a
ele o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja
normalizada a situao. Logo, a regra da exceptio temperada e no tem carter absoluto.
De qualquer maneira, ressalta-se que sempre o contratado poder pleitear, especialmente na
esfera judicial, o restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro do contrato.
Carvalho Filho defende que em situaes especiais, se o prejudicado, mesmo antes desse
prazo, ficar impedido de dar continuidade ao contrato por fora da falta de pagamento, tem
ele direito resciso do contrato com culpa da Administrao (CARVALHO FILHO, p.
196). Registre-se, outrossim, que no mbito dos contratos de concesso e permisso de
servios pblicos a vedao regra da exceo do contrato no cumprido absoluta (art.
39, Lei 8987/95).
165

FATO DO PRNCIPE: trata-se de evento excepcional e imprevisvel amplo e geral,
causado pelo Estado, que altera o equilbrio do contrato. Apesar de ser caracterizado pela
sua generalidade, atinge o contratado de modo reflexo. Exemplo clssico o aumento
acentuado e inesperado de tributos; entretanto, importante ressaltar que a lei de contratos
administrativos expressamente ressalva a impossibilidade de reviso contratual em funo
do aumento de tributo sobre a renda.
FATO DA ADMINISTRAO: trata-se de ao ou omisso do Poder Pblico,
especificamente relacionada ao contrato, que impede ou retarda sua execuo. Ex:
retardamento de pagamentos, no liberao tempestiva do terreno onde se executar a obra,
omisso em efetuar desapropriaes necessrias ao incio das obras (MELLO, p. 654).
Difere do fato do prncipe que sempre uma determinao geral do Estado e que atinge o
contrato apenas reflexamente.
EQUILBRIO ECONMICO FINANCEIRO: trata-se da relao de adequao entre o
objeto e o preo, que deve estar presente no momento em que se firma o ajuste e deve se
manter at o final do contrato (Art. 37, XXI da CF/88); Espcies: a) Reajuste: frmula
preventiva e prevista expressamente em contrato para preservao do valor em face dos
efeitos inflacionrios. a terminologia apropriada para denominar a atualizao do valor
remuneratrio ante as perdas inflacionrias ou majorao nos insumos. Normalmente, as
regras de reajuste tm previso contratual e so formalizadas por meio de instituto
denominado apostila (MAZZA: 2012, p. 423). b) Reviso: surge de um fato superveniente
e no conhecido de antemo pelos contratantes e que compromete o equilbrio do contrato.
Ex: descobre-se que h uma imensa rocha no terreno onde se realizar a obra e que
ocasionar um aumento de custo no previsto. Por sua relevncia e relao com o tema da
reviso contratual, transcreve-se o art. 65, 5o e 6o, da Lei 8666/93: 5o Quaisquer
tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a supervenincia de
disposies legais, quando ocorridas aps a data da apresentao da proposta, de
comprovada repercusso nos preos contratados, implicaro a reviso destes para mais ou
para menos, conforme o caso. 6o Em havendo alterao unilateral do contrato que
aumente os encargos do contratado, a Administrao dever restabelecer, por aditamento, o
equilbrio econmico-financeiro inicial.
Obs.: No reajuste promovida uma simples atualizao monetria da remunerao, ao
passo que na reviso ocorre um aumento real no valor pago ao contratado.
Vale lembrar tambm, a respeito do tema, a Orientao Normativa n. 22 da AGU: O
reequilbrio econmico-financeiro pode ser concedido a qualquer tempo,
independentemente de previso contratual, desde que verificadas as circunstncias
elencadas na letra d do inc. II do art. 65, da Lei n. 8.666, de 993.
Circunstncias excepcionais que autorizam a reviso tarifria Ressalte-se que h
controvrsias doutrinrias acerca da classificao das situaes que autorizam reviso na
remunerao do contratado. A esse respeito, MAZZA (2012, p. 423-424) resume as figuras
identificadas por Celso Antnio Bandeira de Mello, Hely Lopes Meirelles, Maria Sylvia
Zanella Di Pietro e Jos dos Santos Carvalho Filho, apresentando diversos exemplos: 1)
alterao unilateral do contrato; 2) fato do prncipe; 3) fato da Administrao; 4) lea
166

econmica (teoria da impreviso); 5) sujeies imprevistas ou interferncias imprevistas; 6)
agravos econmicos resultantes da inadimplncia da Administrao.
Casustica:
RESPONSABILIDADE CIVIL. OBRA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DO
CONTRATO IMPUTVEL UNIO. PESSOA JURDICA. LUCROS CESSANTES E DANOS
MORAIS CARACTERIZADOS. SMULA 227 DO STJ. A impossibilidade de empresa vencedora
em licitao, em dar continuidade obra em sede de rgo pblico, em razo de problemas
desconhecidos e no passveis de verificao prvia na estrutura do edifcio, bem como do embargo
da obra pela Prefeitura, devido falta de aprovao de projetos e do alvar de licena para
construo por parte do rgo pblico, legitima a empresa indenizao por lucros cessantes, por
constituir o valor que receberia pela execuo da obra, e por danos morais, a teor do disposto na
Smula 277 do STJ. Maioria. (TRF1, 3S, EI 2003.35.00.022313-3/GO, rel. Des. Federal Selene
Almeida, em 18/10/2011.)
CONTRATO ADMINISTRATIVO. UNIO. ATRASO NO PAGAMENTO. JUROS DE MORA.
CABIMENTO. APLICAO DO ART. 406 DO NOVO CDIGO CIVIL. Em caso de mora da
Unio no pagamento de obrigaes decorrentes de contrato administrativo, so devidos juros de
mora, a partir do momento em que o pagamento deveria ter ocorrido, taxa de 0,5% ao ms, at a
entrada em vigor do novo Cdigo Civil, quando ento deve ser adotada a taxa Selic. Unnime.
(TRF1, 6T, Ap 0035554-98.2009.4.01.3400/DF, rel. Des. Federal Jirair Aram Meguerian, em
25/11/2011.)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DISSDIO
COLETIVO QUE PROVOCA AUMENTO SALARIAL. REVISO CONTRATUAL. EQUILBRIO
ECONMICO-FINANCEIRO. FATO PREVISVEL. NO-INCIDNCIA DO ART. 65, INC. II, ALNEA
"D", DA LEI N. 8.666/93. LEA ECONMICA QUE NO SE DESCARACTERIZA PELA
RETROATIVIDADE. 1. pacfico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que eventual
aumento de salrio proveniente de DISSDIO COLETIVO NO AUTORIZA A REVISO do contrato
administrativo para fins de reequilbrio econmico-financeiro, uma vez que no se trata de fato
imprevisvel - o que afasta, portanto, a incidncia do art. 65, inc. II, "d", da Lei n. 8.666/93. Precedentes. 2. A
retroatividade do dissdio coletivo em relao aos contratos administrativos no o descaracteriza como pura e
simples lea econmica. 3. Agravo regimental no provido. (STJ, AgRg no REsp 957.999/PE, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 05/08/2010)
MANDADO DE SEGURANA. ACRDO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO, QUE

DETERMINOU A NO PRORROGAO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO.
INEXISTNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. VIOLAO DAS GARANTIAS DO
CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA NO CONFIGURADA. 1. No h direito lquido e
certo prorrogao de contrato celebrado com o Poder Pblico. Existncia de MERA
EXPECTATIVA DE DIREITO, dado que a deciso sobre a prorrogao do ajuste se inscreve no
mbito da DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAO PBLICA. 2. Sendo a relao
jurdica travada entre o Tribunal de Contas e a Administrao Pblica, no h que se falar em
desrespeito s garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. 3. Segurana denegada.
(STF, MS 26.250, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2010, DJe045 DIVULG 11-03-2010 PUBLIC 12-03-2010 EMENT VOL-02393-02 PP-00294).
CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESCISO. PROCEDIMENTO PRVIO. Trata-se
originariamente de mandado de segurana (MS) impetrado pelo banco ora recorrido em que se
manifesta contrariamente resciso do contrato estabelecido com o municpio ora recorrente sem a
ocorrncia de procedimento administrativo prvio. Tanto a sentena quanto o acrdo entenderam
167

ser procedente o MS, imputando ilegal o ato de resciso contratual realizado sem o referido
procedimento. A discusso, portanto, diz respeito obrigatoriedade de a resciso contratual ser
precedida de procedimento administrativo, o que, de fato, no ocorreu. A Turma, ao prosseguir o
julgamento, POR MAIORIA, entendeu QUE A EXIGNCIA DE PRVIO PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO, ASSEGURADO O AMPLO DIREITO DE DEFESA,
INCOMPATVEL COM A HIPTESE ESPECFICA DO INCISO XII DO ART. 78 DA LEI
N. 8.666/1993, que admite a resciso unilateral do contrato administrativo com base em razes
de interesse pblico, de alta relevncia e amplo conhecimento, justificadas e determinadas
pela mxima autoridade da esfera administrativa a que est subordinado o contratante e
exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato. Assim, consignou-se que, no
caso, o benefcio financeiro apontado pela municipalidade poderia deixar de existir se a instituio
financeira recorrente, por razo da demora na contratao, retirasse a sua proposta contratual.
Portanto, coube ao administrador rapidamente avaliar as circunstncias, o contrato anterior com o
banco recorrido e a proposta da recorrente para decidir a respeito da nova contratao e da resciso
da anterior. Frisou-se no se tratar, na espcie, de ato meramente discricionrio, mas de ato
rescisrio vinculado sua motivao, indissocivel do efetivo interesse pblico. Com isso, a reviso
da deciso tomada pelo administrador, mesmo em relao possvel interveno do Poder
Judicirio, muito restrita, atendo-se, a rigor, existncia de motivao e da presena dos
respectivos fatos. Desse modo, a concesso de amplo direito de defesa ao contratado incua, j
que tambm no pode impedir a resciso diante do interesse pblico revelado pelo administrador.
Por fim, observou-se ser o interesse do contratante protegido mediante a garantia legal de que far
jus indenizao dos danos decorrentes da resciso contratual, conforme estabelece o art. 79, 2,
da Lei n. 8.666/1993, no podendo a ausncia de procedimento administrativo ou de prvia
notificao acarretar o restabelecimento da relao contratual contrariamente ao interesse pblico.
Dessarte, deu-se provimento aos recursos especiais para denegar a segurana, ressalvando-se a
possibilidade de ser questionada a indenizao dos danos decorrentes da resciso contratual pelos
meios prprios. REsp 1.223.306-PR, Rel. originrio Min. Mauro Campbell Marques, Rel. para
o acrdo Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 8/11/2011.
Questo Prova Subjetiva (MPF/25):
Item considerado correto: A teoria do fato do princpe baseia-se na lea administrativa, tendo por
caracterstica a imprevisibilidade e a extracontratualidade. Ocasiona desequilbrio na equao
econmico-financeira do contrato administrativo, gerando para o particular direito a reviso do
preo pactuado com a administrao.
Comentrio: Sobre a teoria do fato do princpe CABM explica que: De acordo com a teoria do
fato do princpe, o poder concedente dever indenizar integralmente o concessionrio quando, por
ato seu, agravar a equao econmico-financeira da concesso em detrimento do concessionrio,
salvo se a medida gravosa corresponder a nus imposto aos administrados em geral cuja
repercusso no atinja direta ou especificamente as prestaes do concessionrio.
Diferena entre teoria do fato do prncipe e teoria da impreviso.
Comentrios: Fato do princpe: consequncia de uma atuao estatal, positiva ou negativa, geral e
imprevisvel, em razo do seu poder de imprio, a qual onera substancialmente a execuo do
contrato, rompendo com o equilbrio econmico-financeiro do contrato. Incide indiretamente,
reflexamente no contrato administrativo celebrado. Ex, o particular se obriga mediante um contrato
a fornecer tratores para a unio. Aps a celebrao do contrato a unio decide majorar
168

substancialmente o nmero de tratores. Fato da administrao: evento que vai interferir no
equilbrio econmico financeiro do contrato e garantir o direito reviso contratual. A diferena
que quando o estado edita um fato da administrao ele no age em razo do seu poder soberano,
mas age enquanto parte contratante. O fato da administrao afeta diretamente as partes
contratantes. Ex: determinao da unio que havia celebrado um contrato para a execuo de uma
obra de que a obra seja suspensa. Pode at ensejar a resciso sem culpa do contratado, mas se no
pode obrigar a administrao a rever o valor do contrato.
Podem existir contratos administrativos verbais?
Comentrios: Em regra os contratos administrativos devem ser escritos, sob pena de nulidade da
avena pactuada. Ressalva-se, entretanto, os contratos para pequenas compras de pronto pagamento
feitas em regime de adiantamento. Nestes casos autoriza-se a efetvao de contratos verbais pela
administrao pblica. Registre-se que considera-se pequena compra aquela de valor no superior
R$4 mil (quatro mil reais). Vide. Art. 60, pargrafo nico, da Lei n. 8.666/93.
169

Ponto 9.c: Ordenamento Urbano. Estatuto das Cidades. Cidades
Sustentveis.
Principais obras consultadas: Mazza, Alexandre, 2 Edio, 2012. CANEPA, Carla.
Cidades sustentveis: o municpio como lcus da sustentabilidade. So Paulo: RCS, 2007.
CAVALLAZZI, Rosngela Lunardelli. O estatuto epistemolgico do direito urbanstico
brasileiro: possibilidades e obstculos na tutela do direito cidade. In: COUTINHO,
Ronaldo; BONIZZATO, Luigi (Org.). Direito da cidade: novas concepes sobre as
relaes jurdicas no espao social urbano. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. FIORILLO,
Celso Antonio Pacheco. Estatuto da cidade comentado. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005. PALSULE, Sudanshu. O desenvolvimento sustentvel e a cidade. In:
MENEGAT, Rualdo; ALMEIDA, Gerson (Org.). Desenvolvimento sustentvel e gesto
ambiental nas cidades: estratgias a partir de Porto Alegre. Porto Alegre: Ed. da UFRGS,
2004.
Legislao bsica: Arts. 182 e 183, CF; Arts. 5, XXIII, 21, XX e 30, VIII, CF; Estatuto
das Cidades (Lei 10.257/2001).
Tema inserido no contexto do meio ambiente artificial, compreendido pelo espao urbano
construdo (espao urbano fechado = conjunto de edificaes; espao urbano aberto =
equipamentos pblicos), bem como por todos os espaos habitveis pelo homem. O termo
urbano no se contrape a campo ou rural, pois qualifica todos os espaos habitveis,
ligando-se ao territrio, abrangendo todos. A cidade, com o advento da CF88, passa a ter
natureza jurdica de bem ambiental.
I. ORDENAMENTO URBANO: A CF fixa como objetivos da poltica urbana:
a) a realizao do pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade. Visa, em ltima
instncia, o cumprimento dos direitos do art. 5, caput, CF, bem como dos direitos sociais,
em relao aos seus habitantes. Assim, cumprida estar a funo social da cidade quando
possibilitar moradia digna, com habitao adequada e fiscalizao da ocupao. Fiorillo
identifica cinco aspectos da funo social da cidade, vinculando-a realizao: 1) da
habitao; 2) da circulao (rede viria e transportes adequados coletivos); 3) do lazer; 4)
do trabalho; e 5) do consumo.
b) a garantia do bem estar dos seus habitantes. Notar aqui que a referncia ao termo
habitante abrange qualquer indivduo que esteja no territrio, e no somente domiciliados
e residentes. Os parmetros do cumprimento da funo social da propriedade urbana so
extrados dos 1 e 2 do art.182 da CF c/c art. 39 da Lei 10.257/01 (quando atende s
exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor, assegurando o
atendimento das necessidades dos cidados quanto qualidade de vida, justia social e ao
desenvolvimento das atividades econmicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2).
Conjugando os arts. 30, VIII, e 182 da CF, verificamos que o Poder Pblico municipal
recebeu do texto constitucional o dever de promover o adequado ordenamento territorial, de
acordo com o planejamento e controle do uso do parcelamento e da ocupao do solo
170

urbano, observadas as diretrizes da lei federal. O solo urbano e as funes sociais da cidade
esto atrelados, j que naquele que esta se projeta, externando-se em formas e ocupao
do seu uso para os mais diversos fins.
H trs situaes nas quais a propriedade urbana no atende sua funo social: no
edificao, subutilizao e no utilizao. O critrio da intensidade de uso da propriedade
urbana para atividades urbanas tem que ser compatvel com a capacidade de infraestrutura
urbana de equipamentos e servios.
Para a propriedade urbana atender a sua funo social preciso que exista um grau de
razoabilidade entre a intensidade de seu uso com o potencial de desenvolvimento das
atividades de interesse urbano. Por exemplo, para reas de preservao de manancial, a
implantao de um loteamento urbano com alta densidade populacional, sem dvida, estar
desrespeitando o critrio da existncia de infraestrutura, e no atender ao princpio da
funo social da propriedade.
Cabe Unio traar normas gerais e parmetros para a consecuo dos objetivos de
desenvolvimento da poltica urbana (art. 21, XX, CF) e aos Estados e Municpios, em
especial aos ltimos, a execuo das medidas, no interesse local.
O direito concesso de uso especial para fins de moradia foi reconhecido pela
Constituio Federal, nos termos do pargrafo primeiro do artigo 183. Na medida em que
vetada a aquisio do domnio pleno sobre as terras pblicas atravs de usucapio, esta
concesso instrumento hbil para a regularizao fundiria das terras pblicas
informalmente ocupadas pela populao de baixa renda.
II. AS FUNES SOCIAIS DA CIDADE1
A cidade , notadamente, um espao marcado por tenses e conflitos que retratam as
desigualdades sociais e os problemas urbanos. Como afirma Ermnia Maricato: Os espaos
urbanos no se limitam tambm a ser locais ou palcos da produo industrial, da troca de
mercadorias, ou lugares onde os trabalhadores vivem. Eles so tudo isso e muito mais; so
produtos: edifcios, viadutos, ruas, placas, postes, rvores, enfim, paisagem que produzida
e apropriada sob determinadas relaes sociais. A cidade objeto e tambm agente ativo
das relaes sociais
Ao urbanismo, portanto, cabe a tarefa de identificar as necessidades reais da cidade para
elaborar solues factveis, devendo colocar as relaes sociais existentes como
preocupao em primeiro plano, o que muitas vezes no acontece, isto , as medidas
urbansticas acabam por tensionar as relaes sociais.
A definio de Hely Lopes Meirelles resume muito bem a tarefa primordial do urbanismo
que resolver os problemas e confiltos ocorridos na cidade: Urbanismo o conjunto de
1
O Estatuto da Cidade e o Meio Ambiente (autor: lisson Cesar Prieto). Artigo destinado ao IV Congresso Brasileiro de
Direito
Urbanstico
So
Paulo,
05
a
09
de
dezembro
de
2006
(encontrado
em
http://www.ibdu.org.br/imagens/OEstatutodaCidadeeoMeioAmbiente.pdf)
171

medidas estatais destinadas a organizar os espaos habitveis, de modo a propiciar
melhores condies de vida ao homem na comunidade, entendido como espaos habitveis,
todas as reas e que o homem exerce coletivamente qualquer das quatro funes sociais:
habitao, trabalho, circulao e recreao.
Na verdade, essas funes sociais da cidade so interesses difusos, isto , de toda a
coletividade, cujos sujeitos no so determinados. A cidade, para cumprir ento suas
funes sociais, deve garantir a todos os cidados, indistintamente, o direito e a garantia e
coletiva individual e coletiva ao meio ambiente, moradia, terra urbana, ao saneamento e
infra-estrutura, ao transporte e servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, tanto para as
geraes presentes, quanto para as futuras.
com base nessa argumentao que o poder pblico, para atender as funes sociais da
cidade, pode e deve redirecionar os recursos e a riqueza de forma mais justa, com vistas a
combater as situaes de desigualdade econmica e social vivenciadas em nossas cidades.
Alm disso, o poder pblico deve estabelecer regras jurdicas para determinar, por exemplo,
a disciplina do uso e ocupao do solo, a regulao do sistema virio, o planejamento
urbano. Essas regras constituem o direito das relaes sociais na cidade, conhecido como
direito urbanstico, que teve sua consolidao normativa a partir da Constituio Federal de
1988.
A Constituio, estabeleceu um captulo sobre a Poltica Urbana, em que fora explicitado o
princpio das funes sociais da cidade como constante da poltica de desenvolvimento
urbano no pas, como se denota do prprio texto: CF, Art. 182. A poltica de
desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes
gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes
sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
O dispositivo legal enquadra-se na concepo de que o desenvolvimento urbano tem por
objetivo a implementao das funes sociais da cidade para garantir o bem-estar dos
cidados. No Brasil, a brusca urbanizao nos grandes centros elevou os problemas socais
provocando tenses agudas, que necessitam, ainda hoje, urgentemente de solues
elaboradas a partir de um desenvolvimento urbano includente. A Constituio de 1988,
espelha esse ideal da sociedade ao definir que os objetivos da poltica de desenvolvimento
urbano so as funes sociais da cidade e o bem-estar dos cidados.
Mais tarde, a lei federal de desenvolvimento urbano, que conhecemos como Estatuto da
Cidade, veio explicitar o significado desse direito cidade, nos seguintes termos: a
garantia do direito a cidades sustentveis, entendido como o direito terra urbana,
moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e aos servios
pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes (Artigo 2, inciso I).
Na acepo de Nelson Saule Jnior, esse direito cidade sustentvel compreende os
direitos inerentes s pessoas que vivem nas cidades de ter condies dignas de vida, de
exercitar plenamente a cidadania, de ampliar os direitos fundamentais (individuais,
econmicos, sociais, polticos e ambientais), de participar da gesto da cidade, de viver
num meio ambiente ecologicamente equilibrado e sustentvel.
172

O que se pode concluir, portanto, que as cidades tambm devem cumprir determinadas
funes sociais para o bem-estar da coletividade. E essas funes sociais da cidade esto
atreladas ao meio ambiente, que assegura a qualidade de vida das populaes que vivem em
assentamentos urbanos. Dessa anlise, devemos partir para o significado da relao das
estes urbanas e ambientais nas cidades.
III. ESTATUTO DAS CIDADES.

Disciplina, mais que o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, em consonncia
com os artigos 182 e 183, as principais diretrizes do meio ambiente artificial, fundado no
equilbrio ambiental, a segurana e o bem estar dos cidados (art. 1 da Lei 10.257/2001).
A execuo da poltica urbana determinada pelo Estatuto deve ser orientada pelos principais
objetivos do direito ambiental constitucional e especificamente pela realizao dos valores
estabelecidos no art. 1 da CF. A propriedade urbana deixa de ser considerada simples
imvel localizado dentro de limites impostos pelo legislador, assumindo feio
metaindividual.
As inovaes contidas no Estatuto situam-se em trs campos: um conjunto de novos
instrumentos de natureza urbanstica voltados para induzir mais do que normatizar as
formas de uso ocupao do solo; a ampliao das possibilidades de regularizao das
posses urbanas e tambm uma nova estratgia de gesto que incorpora a ideia de
participao direta do cidado em processos decisrios sobre o destino da cidade.
O Estatuto da Cidade define a obrigatoriedade do plano diretor, nas hipteses do art. 41
(cidades com mais de vinte mil habitantes, integrantes de regies metropolitanas e
aglomeraes urbanas, em regio de interesse turstico (notar que estabelece hipteses de
obrigatoriedade mais amplas do que a CF) e, no artigo 42, o contedo mnimo do Plano
(delimitao das reas urbanas onde poder ser aplicado o parcelamento, edificao ou
utilizao compulsrios; sistema de acompanhamento e controle.).
O Plano Diretor requisito obrigatrio para o poder pblico municipal aplicar, de forma
sucessiva, o parcelamento ou edificao compulsrios (art. 5 e 6), imposto sobre a
propriedade predial e territorial progressivo no tempo (art. 7) e a desapropriao para fins
de reforma urbana (art. 8), ao proprietrio de imvel urbano nos termos do pargrafo 4 do
artigo 182. No vlida previso genrica de parcelamento, edificao ou utilizao.
necessrio que, alm da existncia do plano diretor, seja editada, em cada caso, uma lei
municipal especfica, prevendo a instituio da obrigao em uma rea determinada.
So ainda instrumentos da poltica urbana e regularizao fundiria: Direito de Superfcie
(arts. 21 a 24), Usucapio Especial de Imvel Urbano (art. 9), Usucapio Urbano Coletivo
(art. 10) Assim, tambm incumbncia do Plano Diretor a definio dos critrios para a
utilizao dos instrumentos estabelecidos no Estatuto da Cidade, tais como a outorga
onerosa do direito de construir (art. 29), as operaes urbanas consorciadas (art. 32 a 34), o
direito de preempo (art. 25 a 27 - preferncia para aquisio de imvel urbano objeto de
173

alienao onerosa entre particulares no direito absoluto) e a transferncia do direito de
construir (art. 35). Os princpios constitucionais fundamentais norteadores do Plano Diretor
so: a funo social da propriedade; desenvolvimento sustentvel; as funes sociais da
cidade; a igualdade e a justia social; a participao popular (gesto democrtica da cidade
arts. 43 a 45). As diretrizes gerais da poltica urbana restam estabelecidas no artigo 2, da
Lei 10.257/2001.
O Estudo de Impacto de Vizinhana (EIV) previsto no art. 4, VI e arts. 36 a 38 do Estatuto,
embora semelhante ao EIA/RIMA, com ele no se confunde. mais usado em
empreendimentos tpicos do contexto urbano, sem grandes impactos no ambiente natural. O
EIV no substitui o EIA, quando exigido. Mas o EIA, mais abrangente, pode tornar o EIV
dispensvel. O direito de preempo e o EIV so exemplos de limitaes administrativas,
ou seja, interveno do Poder Pblico na propriedade privada.
A Lei 11.977/09 incluiu dois novos instrumentos da poltica urbana: demarcao
urbanstica para fins de regularizao fundiria e legitimao de posse (art. 4, V, alneas t,
u, Estatuto).
Tema interessante abordado por Fiorillo diz respeito natureza jurdica das favelas:
diferencia o autor entre pores da cidade que seguem os regulamentos e planos
urbansticos, chamados de estabelecimentos regulares, e os que no seguem, organizados
pela prpria populao, sendo estes os estabelecimentos irregulares. As favelas, assim,
incluem-se nestes ltimos, no contexto da cidade e, como tal, tambm so bens ambientais,
mais especificamente, podem-se ser tidas como bairros irregulares (por bairros pode-se
entender pores do territrio de uma cidade ocupada majoritariamente por pessoas
integrantes de uma mesma classe social-econmica, neste caso, comunidades pobres).
Portanto, seus habitantes possuem os mesmos direitos inerentes funo social da cidade.
IV. CIDADE SUSTENTVEL:
Para melhorar a situao das cidades brasileiras, a Constituio Federal de 1988 inseriu um
captulo prprio sobre a poltica urbana, alm de ter elevado a direitos fundamentais vrios
direitos humanos e sociais. Desenvolvimento sustentvel uma locuo verbal em que se
ligam dois conceitos. O conceito de sustentabilidade passa a qualificar ou caracterizar o
desenvolvimento. Trata-se de um paradoxo, uma desconstruo. O desenvolvimento
sustentvel uma combinao de diversos elementos ou princpios: a integrao da
prestao ambiental e o desenvolvimento econmico (princpio da integrao), a
necessidade de preservar os recursos naturais para o benefcio das geraes futuras
(equidade intergeracional: : responde s necessidades do presente sem comprometer a
possibilidade das geraes futuras de prover suas prprias necessidades. (PALSULE,
2004)), o objetivo de explorar os recursos naturais de forma sustentvel (uso sustentvel) e,
o uso equitativo dos recursos (equidade intrageracional). Entende-se tambm que o
desenvolvimento sustentvel visa promover a harmonia entre os seres humanos e a
natureza, e, para alcan-lo, so necessrios vrios requisitos, como um sistema poltico
que assegure efetiva participao dos cidados no processo decisrio, alm de um sistema
econmico capaz de gerar excedentes, tambm um sistema social que possa resolver
174

tenses causadas por um desenvolvimento no equilibrado, um sistema de produo que
respeite a obrigao de preservar a base ecolgica do desenvolvimento, mais um sistema
tecnolgico que vise novas solues, um sistema internacional que estimule padres
sustentveis de comrcio e financiamento e, ainda, um sistema administrativo flexvel
capaz de corrigir-se (CANEPA, 2007).
A CF/88 no utiliza a expresso desenvolvimento sustentvel, mas a insero do dever de
defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras geraes representa a
essncia do princpio da sustentabilidade. Trata-se de um princpio implcito.
Em termos de proteo internacional ao meio ambiente, o desenvolvimento sustentvel
aparece na Declarao de Estocolmo de 1972, na Conveno de Helsinki/1992, na
Declarao do Rio de Janeiro de 1992 (Eco92), na Conveno da Diversidade Biolgica de
1992, na Conferncia de Copenhague de 1995, na Declarao de Nova Delhi de 2002, na
Conferncia de Berlim de 2004, bem como na Declarao das Naes Unidas sobre
Desenvolvimento Sustentvel de 2012 (Rio+20). O conceito demorou muito tempo para
influenciar as polticas da cidade, e significativo que o lugar que ocupa no direito
urbanstico seja em geral ainda modesto. Cidade sustentvel representa uma noo
recentemente consagrada no plano internacional (Declarao das Naes Unidas sobre
cidades e outros assentamentos humanos, 2001), inclusive quanto percepo da cidade
como patrimnio comum do povo e, principalmente, como possvel sujeito de direito e
deveres (Carta das cidades europeias para a sustentabilidade Carta de Aalborg, 1994: ns
as cidade europias... declaramos que... direito qualidade de vida, saneamento bsico e
miscigenao do habitat [...] cada cidade diferente... seu dever encontrar seu prprio
caminho para alcanar a sustentabilidade). Em sntese, a gesto sugerida no plano europeu
de responsabilidade descentralizada das coletividades, com grande apelo participao
dos cidados.
No Brasil, as iniciativas legislativas esto consubstanciadas na Lei n 12.305/2010 (poltica
nacional de resduos slidos), Lei n 6.766/ 1979 (parcelamento do solo urbano), Lei n
11.445/2007 (diretrizes nacionais para o saneamento bsico), Lei n 10257/2001 (estatuto
da cidade). Este ltimo, por sua vez, regulamentou o disposto no texto constitucional, alm
de relacionar uma srie de instrumentos; estes, quando aliados e aplicados na prtica, tm
um grande potencial para tornar a cidade um lugar mais equilibrado ambiental e
socialmente. Nesse norte, com fundamento nos direitos constitucionais e nos instrumentos
que proporcionam a melhoria das cidades, que se formam os elementos para a constituio
e consolidao de um novo direito, o direito cidade sustentvel, entendido como o direito
terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte
e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes aparece
como diretriz geral da poltica urbana.
O binmio sustentabilidade-cidade est progressivamente sendo fortificado pelas polticas
urbanas, chegando at mesmo a ser considerado como termos incindveis. Em uma
sociedade cuja populao vive em grande parte nos contextos urbanos, o desenvolvimento
econmico demogrfico assumiu uma forma de desenvolvimento urbano sustentvel, a
ponto da definio da palavra sustentabilidade coincidir com a de cidades sustentveis. O
175

binmio sustentabilidade-cidade, portanto, da mesma forma que estabelece uma concretude
ao discurso sobre a sustentabilidade, est tambm modificando radicalmente o modo de ver
e governar a cidade e o territrio (CANEPA, 2007).
Nessa perspectiva, a cidade sustentvel significa a concretizao da justia distributiva, o
equilbrio das relaes de todos os atores sociais e ainda implica o desenvolvimento
econmico compatvel com a preservao ambiental e qualidade de vida dos seus
habitantes, que se pudesse ser resumida em uma s palavra, seria equidade (CAVALLAZZI,
2007).
Nesse contexto, regulamentando os artigos 182 e 183 da Carta Magna, a Lei n. 10.257 de
2001 (O Estatuto da Cidade) trouxe conturbada realidade urbana brasileira um novo
alento, quando no inciso I de seu artigo 2 garante, literalmente, o direito s cidades
sustentveis (CANEPA, 2007), entendida como aquela que garante o direito terra urbana,
moradia, ao saneamento ambiental, infraestrutura urbana, ao transporte, ao trabalho, ao
lazer, para as presentes e futuras geraes (Art. 2, I, Lei 10.257/01).
O direito cidade sustentvel encontra fundamento em diversos direitos fundamentais
inseridos expressamente na Constituio Federal; por isso, considerado por muitos como
um direito fundamental implcito. Encontra guarida na Funo Social da Propriedade, no
direito democracia participativa, no direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
e ainda no princpio da dignidade da pessoa humana.
Embora, na Constituio Federal vigente, esteja prevista uma srie de princpios de direito
urbanstico e de polticas urbanas capazes de promover suporte ao desenvolvimento
sustentvel dos assentamentos humanos, foi somente com a vigncia do Estatuto da Cidade,
Lei n. 10.257/01, que regulamentou o artigo 182 da Carta Poltica, que isso se tornou
realmente possvel (CANEPA, 2007), tendo sido institudo o Plano Diretor, o Estudo de
Impacto de Vizinhana, o Parcelamento, Edificao e Utilizao Compulsrios, IPTU
Progressivo, Usucapio Especial Coletiva Urbana, Regularizao de Favelas e
Regularizao Fundiria, bem como Gesto Democrtica da Cidade.
O problema principal est na implementao desses instrumentos por parte do Poder
Pblico A m-gesto dos governos torna, em muitos casos, o direito cidade sustentvel
algo distante.
Entretanto, necessrio salientar que os instrumentos previstos no Estatuto da Cidade e na
Constituio Federal so hbeis, desde que implementados pelos gestores pblicos, porm
no so suficientes, uma vez que o conceito de sustentabilidade engloba outros aspectos e
aes que vo alm do alcance do direito urbanstico. A sustentabilidade em sua forma
ampla ser atingida mediante mudanas nos sistemas poltico, econmico, social, de
produo, tecnolgico, industrial, internacional e administrativo.
O direito cidade sustentvel engloba, assim, os seguintes direitos:
176

a) direito terra urbana (art. 2 , I do Estatuto da Cidade): a partir do territrio que
todos os demais direitos sociais inscritos na CR/88 podem ser exercidos; alm disso, a terra
urbana no deixa de ser um dos fatores de produo, ao lado do capital e do trabalho;
b) direito moradia (art. 2 , I do Estatuto da Cidade): refora o plano do piso vital
mnimo; est associado ao direito casa, observadas as necessidades da famlia e a
possibilidade econmica do municpio como executor da poltica de desenvolvimento
urbano;
c) direito ao saneamento ambiental (art. 2 , I do Estatuto da Cidade): refere-se s
condies urbanas adequadas de sade pblica quanto ao controle de guas, esgotos etc. O
conceito de higiene pblica hoje superado, preferindo-se tratar do bem-estar fsico e
mental. Orienta-se pelo direito (1) ao uso de guas, (2) ao esgoto sanitrio, (3) ao ar
atmosfrico e sua circulao e (4) ao descarte de resduos. Observa, ainda, as diretrizes
nacionais para o saneamento bsico consubstanciadas na Lei n 11.445/2007;
d) direito infraestrutura urbana (art. 2 , I do Estatuto da Cidade): traduz o direito
efetivao, por parte do Poder Pblico municipal, de obras, instalaes, artefatos ou
atividades destinadas a efetivar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade;
e) direito ao transporte (art. 2 , I do Estatuto da Cidade): revela o direito aos meios
necessrios livre locomoo dos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas, sobretudo
quanto necessidade de utilizao de vias urbanas adequadas circulao de pessoas e
cargas e descargas fundamentais s relaes de consumo. Compete, nesse sentido, ao Poder
Pblico municipal transportar fundamentalmente as pessoas nas cidades e propiciar boas
condies s vias, dentro dos critrios de trnsito estabelecidos pelo Cdigo de Trnsito
Brasileiro. Como reflexo desse direito, o STJ j chegou a decidir o acesso de idosos ao
transporte coletivo gratuito sem limite do nmero de viagens, manteve a proibio dos
transportes alternativos e decidiu que o preo pago pelo vale-transporte no estado de So
Paulo deveria ser o mesmo da passagem comum;
f) direito aos servios pblicos: compete aos municpios organizar e prestar os servios
pblicos de interesse local (art. 30, CR/88), tais como a rede de esgotos, abastecimento de
gua, energia eltrica, coleta de guas pluviais, rede telefnica etc;
g) direito ao lazer: compe o bem-estar fsico e psquico da pessoa humana, revelando-se
na disponibilizao dos meios necessrios para a populao realize atividades de
entretenimento, como cinemas, teatros, praas, reas arborizadas etc.
V-se, portanto, que o conceito de sustentabilidade das cidades, no s ambiental, mas
tambm social e econmico e que a diretriz expressa a preocupao do legislador com as
questes ambientais ao elevar o saneamento ambiental a uma das funes sociais da
cidade. Em suma, o Estatuto da Cidade assevera com essa diretriz, que o pleno exerccio
do direito a cidades sustentveis compreende condies dignas de vida, de exercitar
plenamente a cidadania e os direitos humanos, de participar da gesto da cidade, de viver
numa cidade com qualidade de vida, sob os aspectos social e ambiental.
Registre-se, ainda em termos legislativos, que o Estatuto da Cidade foi alterado pela Lei
177

12.836, de 2 de julho de 2013 , para inserir como diretriz geral estmulo utilizao, nos
parcelamentos do solo e nas edificaes urbanas, de sistemas operacionais, padres
construtivos e aportes tecnolgicos que objetivem a reduo de impactos ambientais e a
economia de recursos naturais (art. 2, XVII). Neste sentido, o Estatuto passou ainda a
permitir operaes urbanas consorciadas para a a concesso de incentivos a operaes
urbanas que utilizam tecnologias visando a reduo de impactos ambientais, e que
comprovem a utilizao, nas construes e uso de edificaes urbanas, de tecnologias que
reduzam os impactos ambientais e economizem recursos naturais, especificadas as
modalidades de design e de obras a serem contempladas, ao que ser estabelecida
contrapartida a ser exigida dos proprietrios, usurios permanentes e investidores privados
em funo da utilizao dos benefcios decorrentes. Tudo a reforar o direito de todo ser
humano sustentabilidade social e ambiental da plis que habita, fazendo, assim,
prevalecer os ditames de nossa ordem constitucional.
Casustica:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO.
IPTU. PROGRESSIVIDADE. LEI LOCAL INSTITUDA APS A EMENDA
CONSTITUCIONAL N 29/2000. CONSTITUCIONALIDADE. CONDIES
PREVISTAS PELO ESTATUTO DA CIDADE. INAPLICABILIDADE. 1. A
progressividade extrafiscal, baseada na funo social da propriedade,
sempre foi permitida pelo texto Constitucional. Esta a modalidade de
progressividade que se opera conforme as condies previstas pelo
Estatuto da Cidade. 2. A progressividade fiscal, dita arrecadatria, s foi
viabilizada aps constar da Constituio Federal o permissivo trazido pela
Emenda Constitucional n 29/2000. Nesse caso, a progressividade
mecanismo de concreo da capacidade contributiva e opera-se com a
majorao de alquotas em relao diretamente proporcional ao aumento
da base de clculo. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF ARE: 639632 MS , Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento:
22/10/2013, Primeira Turma, Data de Publicao: ACRDO ELETRNICO
DJe-231 DIVULG 22-11-2013 PUBLIC 25-11-2013).
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. TOMBAMENTO. EXCESSO DE
EXECUO.INDENIZAO. COMPENSAO. TRANSFERNCIA DO DIREITO DE
CONSTRUIR.ART. 35 DO ESTATUTO DAS CIDADES. SMULA 280/STF POR
APLICAOANALGICA. REEXAME DE FATOS E PROVAS OCORRIDOS NO
PROCESSO DECONHECIMENTO. INVIABILIDADE NA VIA RECURSAL ELEITA.
SMULA 7/STJ. 1. Em razo do que dispe o art. 35 do Estatuto da Cidade, parasaber acerca da
possibilidade de se transferir o direito deconstruir quando o imvel for tombado, necessria a
anlise de Leido Municpio de Santos. Por essa razo, patente a incidncia daSmula 280/STF, por
aplicao analgica, a inviabilizar oconhecimento da presente insurgncia. 2. Para infirmar as
concluses do acrdo recorrido (inexistncia decausa superveniente sentena e a extino do
direito decompensao pela ao de conhecimento), com o fito de acolher aapontada violao ao
artigo 741, inciso VI, do CPC, demandariaincurso no contexto ftico-probatrio dos autos, o que
defeso emrecurso especial, nos termos da Smula 7 desta Corte de Justia. 3. Agravo regimental
no provido. (STJ - AgRg no AREsp: 179340 SP 2012/0096046-8, Relator: Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 20/11/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de
Publicao: DJe 26/11/2012)
178

Perguntas: Qual o escopo da tutela da poltica urbana?
Comentrios: Garantir o direito terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infraestrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e
futuras geraes.
Quais so os parmetros de cumprimento da funo socioambiental da propriedade urbana?
Comentrios: A Constituio, estabeleceu um captulo sobre a Poltica Urbana, em que fora
explicitado o princpio das funes sociais da cidade como constante da poltica de
desenvolvimento urbano no pas (CF, Art. 182). A poltica de desenvolvimento urbano, executada
pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o
pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Visa
assim garantir o direito a cidades sustentveis, entendido como o direito terra urbana, moradia,
ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho
e ao lazer, para as presentes e futuras geraes (, Estatuto da Cidades, art. 2, inciso I).
Compreende, portanto, os direitos inerentes s pessoas que vivem nas cidades de ter condies
dignas de vida, de exercitar plenamente a cidadania, de ampliar os direitos fundamentais
(individuais, econmicos, sociais, polticos e ambientais), de participar da gesto da cidade, de viver
num meio ambiente ecologicamente equilibrado e sustentvel.
Houve alguma inovao legislativa recente sobre o tema? Fale a respeito.
Comentrios: Sim. Estatuto da Cidade foi alterado pela Lei 12.836, de 2 de julho de 2013 , para
inserir como diretriz geral estmulo utilizao, nos parcelamentos do solo e nas edificaes
urbanas, de sistemas operacionais, padres construtivos e aportes tecnolgicos que objetivem a
reduo de impactos ambientais e a economia de recursos naturais (art. 2, XVII). Neste sentido, o
Estatuto passou ainda a permitir operaes urbanas consorciadas para a a concesso de incentivos
a operaes urbanas que utilizam tecnologias visando a reduo de impactos ambientais, e que
comprovem a utilizao, nas construes e uso de edificaes urbanas, de tecnologias que reduzam
os impactos ambientais e economizem recursos naturais, especificadas as modalidades de design e
de obras a serem contempladas, ao que ser estabelecida contrapartida a ser exigida dos
proprietrios, usurios permanentes e investidores privados em funo da utilizao dos benefcios
decorrentes.
179

Ponto 10.a: Controle interno e externo da Administrao

Pblica. Ombudsman. Procurador Federal dos Direitos do
Cidado.
Principais obras consultadas: Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito
Administrativo. 28 Edio. Ed. Malheiros; Jos dos Santos Carvalho Filho. Manual de
Direito Administrativo. 25a Edio. Ed. Atlas
Legislao bsica: Art. 5o, XXXV , 49, 71, 74 da CF/88; Art. 12, Lei Complementar n.
75/93; Art. 6o, V, Dec-Lei n. 200/67.
Quando se fala em controle, inicialmente, pode-se pensar em controle poltico ou controle
administrativo. O controle poltico aquele que tem por base a necessidade de equilbrio
entre os Poderes estruturais da Repblica. Esse controle representa claramente o sistema de
freios e contrapesos. Como ele implica em interveno de um Poder no outro, somente
pode ocorrer se previsto na CRFB. Exemplos: Executivo controla o Legislativo por meio de
veto aos seus projetos de lei (art. 66, 1, CR); Legislativo controla o Executivo atravs da
rejeio ao veto do Chefe desse Poder (art. 66, 4); Judicirio controla a ambos pelo
controle da legalidade e da constitucionalidade de seus atos; Executivo controla o Judicirio
pela nomeao de seus membros de mais alto grau (art. 107, CR); Legislativo, por sua vez,
controla o Judicirio pelo controle financeiro e oramentrio (art. 70, CR).
O tema Controle da Administrao, que tem natureza jurdica de princpio fundamental,
diz respeito aos instrumentos jurdicos de fiscalizao sobre a atuao dos agentes, rgos e
entidades componentes da Administrao Pblica. De acordo com Carvalho Filho, os
mecanismos de controle sobre a Administrao Pblica tm como objetivos fundamentais:
a) garantir o respeito aos direitos subjetivos dos usurios e b) assegurar a observncia das
diretrizes constitucionais da Administrao. Tais mecanismos de controle possuem natureza
180

jurdica de princpio fundamental da Administrao Pblica (art. 6o, V, Dec-Lei n. 200/67).
Qualquer pessoa pode suscitar o controle da Administrao para que aquele que haja
incidido em abuso de autoridade seja responsabilizado (Lei 4.898/65).
CONTROLE DE LEGALIDADE OU DE LEGITIMIDADE: Controle pelo
qual se verifica se o ato foi praticado em conformidade com a lei
e o direito. Faz-se o confronto entre uma conduta administrativa
e uma norma jurdica, sendo corolrio imediato do princpio da
legalidade. Tambm devem ser apreciados aspectos sobre a
observncia dos princpios administrativos. Pode ser exercido
pela prpria Administrao, mediante autotutela, ou pelo Poder
Legislativo ou Judicirio, o qual sempre ser repressivo. A
rejeio de ato ilegal chamada de anulao, com efeitos ex
tunc, salvo para quem estava de boa f. Lembrar que cabvel a
convalidao, quando o ato tenha sido praticado com defeitos
sanveis e desde que no acarrete leso ao interesse pblico ou
a terceiros.
CONTROLE DE MRITO: visa a verificar a oportunidade e convenincia
do ato controlado. atuao discricionria exercida somente
sobre atos discricionrios. em regra, compete exclusivamente ao
poder que editou o ato. excepcionalmente, nos casos previstos
na constituio da repblica, o poder legislativo poder exercer
controle de mrito sobre atos praticados pelo poder executivo,
exercendo o chamado controle poltico, atuando ele com
discricionariedade. O controle de mrito sobre os atos
administrativos exercidos pelo prprio Poder que os pratica pode
resultar em sua revogao, quando no se entender por
conveniente a mantena do ato. Nem todos os atos, no entanto,
podero ser revogados; vide o captulo sobre atos
administrativos.
CONTROLE INTERNO: realizado por um Poder sobre seus prprios rgos e agentes.
A Administrao, assim como os Poderes Legislativo e Judicirio, deve manter um sistema
integrado de controle interno com a finalidade de avaliar o cumprimento das metas
previstas no plano plurianual, a execuo dos programas e do oramento; de comprovar a
legalidade e avaliar os resultados quanto eficcia e eficincia da gesto oramentria,
financeira e patrimonial (art. 74, CF). A grande diferena entre o controle interno e o
controle externo que o controle interno permite uma atuao prvia, permite um
controle hierarquizado. Jurisprudncia: a Controladoria-Geral da Unio (CGU) tem
atribuio para fiscalizar a aplicao dos recursos pblicos federais repassados, por meio de
convnios, aos municpios. A CGU rgo que auxilia o Presidente da Repblica na sua
misso constitucional de controle interno do patrimnio da Unio. Logo, no h qualquer
violao competncia do TCU (STF, RMS 25943/DF).
181

CONTROLE EXTERNO: aquele em que o rgo fiscalizador se situa fora do mbito do
Poder controlado. Esta espcie de controle jamais ocorrer de forma prvia, mas
concomitante ou a posteriori, em razo da independncia dos poderes e da presuno de
legalidade e legitimidade dos atos administrativos. Compreende: controle parlamentar
direto; controle exercido pelo Tribunal de Contas; controle jurisdicional (ser visto em
outro tpico).
CONTROLE POPULAR: o controle exercido diretamente pelo povo,
que se utiliza dos instrumentos legais disponveis. Ocorre, por
exemplo, com a ao popular, com o direito de petio, com a
determinao pela CR de que os Municpios disponibilizem,
durante 60 dias, suas contas a qualquer contribuinte etc.
CONTROLE DA ADMINISTRAO:
O controle administrativo sempre um controle interno e envolve tanto o controle de
legalidade quanto controle de mrito. Deriva do poder de autotutela que a Administrao
Pblica tem sobre seus prprios atos e agentes, cuja expresso est sintetizada na smula
473 do STF: A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios
que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de
convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os
casos, a apreciao judicial. O STF j deixou assente que o exerccio da autotutela
administrativa, quando implique desfazimento de atos administrativos que afetem interesse
do administrado, modificando desfavoravelmente sua situao jurdica, deve ser precedido
da instaurao de procedimento no qual se d a ele oportunidade de contraditrio.
Tem por objetivos a confirmao, correo ou alterao dos atos praticados pela
Administrao. Pode ser exercido por meio do controle ministerial (Ministrios sobre a sua
estrutura administrativa), da hierarquia orgnica (vide poderes do hierarca), do direito de
petio (CF, art. 5, XXXIV, a), do controle social (consultas, audincias pblicas,
oramentos participativos), da atividade de fiscalizao e do direito de reviso recursal
(possibilidade dos interessados de interporem recursos).
Este ltimo possui um triplo fundamento: sistema de hierarquia orgnica; exerccio do
direito de petio; ampla defesa e contraditrio. Os recursos administrativos so cabveis
sempre que o interessado pretende a reviso de uma conduta ou de um ato da
Administrao. Denomina-se de recurso hierrquico prprio aquele que tramita na via
interna de rgos ou pessoas administrativas e derivam do prprio controle hierrquico e
recurso hierrquico imprprio aqueles dirigidos a autoridades ou rgos estranhos queles
de onde se originou o ato impugnado (relao de vinculao). A representao (denncia de
irregularidade), a reclamao (visa a obteno do reconhecimento de um direito ou da
correo de um ato que cause leso ou ameaa de leso), o pedido de reconsiderao, e a
reviso (pelo qual se postula a reapreciao de determinada deciso da qual tenham
emanado sanes, em razo de fatos novos supervenientes) so espcies de recursos
182

administrativos. Tais recursos em regra possuem apenas efeito devolutivo. S haver
tambm o suspensivo quando a lei expressamente o mencionar ou se a autoridade
administrativa excepcionalmente o conceder. Tendo o recurso efeito somente devolutivo,
pode o interessado recorrer desde logo ao Judicirio, isso porque o ato atacado continua a
produzir seus efeitos. O STF tem aceitado o entendimento pelo qual propondo o
contribuinte ao judicial, o recurso pode ser tido por renunciado.
ilcita a exigncia de depsito de valores ou arrolamento de bens como condio para a
interposio de recurso administrativo, sendo consideradas inconstitucionais quaisquer leis
que assim o prevejam (Smula Vinculante n 21: inconstitucional a exigncia de
depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso
administrativo).
No se aplica, no mbito dos recursos administrativos, em regra, o princpio da ne
reformatio in pejus, salvo na hiptese de pedido de reviso. O Administrador no somente
poder, antes dever reformar para pior o ato do qual recorreu o administrado quando
verificar que a deciso recorrida foi praticada em desconformidade com a lei e o direito.
Assim, o fundamento da permisso da reforma para pior o controle de legalidade.
CONTROLE PARLAMENTAR DIRETO: funo tpica do poder legislativo o
controle da administrao pblica, nos termos e limites estabelecidos pela Constituio
Federal (o Poder Legislativo possui duas funes tpicas). aquele previsto no art. 49, X,
CF e exercido diretamente pelo Congresso Nacional (sem o auxlio do TCU). Ex: a
sustao de atos e contratos do Executivo (art. 49, V); a convocao de ministros; o
requerimento de informaes pelas Mesas das Casas ou suas Comisses Permanentes (art.
50); as CPIs; as autorizaes ou aprovaes do Congresso necessrias para atos concretos
do Executivo; o julgamento das contas do Executivo (art. 49, IX, CF); o impeachment do
Presidente e de seus Ministros. Este controle pode ser poltico ou financeiro (contbil,
financeiro propriamente dito, oramentrio, patrimonial e a operacional). O controle
financeiro se d sob aspectos de legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao de
subvenes e renncia de receitas.
OBS: o controle exercido pelo legislativo com base no Art.49, V da CF um controle de
legalidade ou legitimidade, e no um controle de mrito administrativo.
CONTROLE PELO TRIBUNAL DE CONTAS: Trata-se de um rgo independente,
vinculado ao Poder Legislativo, que tem a funo constitucional de auxili-lo no controle
financeiro externo da Administrao Pblica. um rgo independente, previsto na prpria
CR, no sendo subordinado ao Legislativo (no seu auxiliar, um rgo que auxilia, o
que diferente). Os Tribunais de Contas tm competncia para fiscalizar quaisquer
entidades pblicas ou privadas que utilizem dinheiro pblico, incluindo o MP, o Legislativo
e o Judicirio. A CF reconheceu a existncia de Tribunais de Contas somente em dois
municpios: Rio de Janeiro e de So Paulo. Entretanto, no julgamento da ADI 867/94, o
STF reconheceu a possibilidade dos estados criarem alm de seus Tribunais de Contas
Estaduais, Tribunais de Contas dos Municpios, rgos estaduais para fiscalizao
municipal, luz do art. 31, CF. Entendeu o STF que o bice criao de Tribunais de
Contas ficou restrito atividade municipal e no Estadual (MELLO, p. 945 a 954). O
183

Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade
das leis e dos atos do poder pblico (Sm. 347/STF). O controle que os tribunais de contas
exercem sobre os atos ou contratos da administrao pblica um controle posterior ou
subsequente, salvo as inspees e auditorias (controle concomitante), que podem ser
realizadas a qualquer tempo. No cabe ao TCU julgar as contas do Presidente da Repblica,
quem as julga o Congresso Nacional. Quanto s contas dos demais administradores
pblicos, o TCU dispe de competncia para julg-las, por fora do art.71, II da CF. O STF
considera vlida norma constitucional estadual que outorgue competncia respectiva
assembleia legislativa para o julgamento das contas da corte de contas do estado. Por fora
do art. 75 da Constituio. Os membros do TCU possuem as mesmas garantias,
prerrogativas e vencimentos dos ministros do STJ, sendo que 1/3 de seus membros
nomeado pelo Presidente da Repblica, sob a aprovao do Senado Federal, dentre os
nomes constantes de lista trplice composta pelo prprio tribunal e integrada por auditores e
membros do MP junto ao tribunal, escolhidos por critrios de antiguidade e merecimento
(os 2/3 restantes so designados pelo Congresso Nacional). As decises dos Tribunais de
Contas tem fora de titulo executivo extrajudicial (art. 71, 3o).
O STF entende que o simples fato de haver recursos pblicos envolvidos o que ocorre
pelo mero motivo de o Estado ser o detentor da maioria do capital votante de qualquer
sociedade de economia mista enseja a incidncia do inciso II do art.71 da Constituio,
inclusive da sua parte final, que dispe sobre a tomada de contas especial. A tomada de
contas especial um procedimento destinado a apurar fato especfico em que haja suspeita
de leso ao errio.
Segundo o STF os tribunais de contas, no desempenho de suas atribuies podem realizar o
controle de constitucionalidade das leis, isto , no exame de um processo submetido a sua
apreciao, podem afastar a aplicao de uma lei ou ato normativo do Poder Pblico, por
entend-lo inconstitucional.
Smula Vinculante 3 Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguramse o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar a anulao ou
revogao de ato administrativo que puder resultar anulao ou revogao de ato
administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de
concesso inicial da aposentadoria, reforma e penso.
Por fora dessa determinao, mesmo em um processo concernente a um ato de admisso
de pessoal em que as partes sejam somente o TCU e a administrao pblica, devero ser
assegurados o contraditrio e a ampla defesa ao administrado que no parte no processo
quando a deciso do processo acarrete, ou possa acarretar, uma consequncia que lhe seja
desfavorvel. Segundo o STF o ato de concesso de aposentadoria, reforma ou penso um
ato complexo. Ento enquanto o TCU no aprecia a legalidade do ato de concesso de
aposentadoria, reforma ou penso e efetua o registro desse ato, ainda no existe um ato
administrativo, inteiramente formado, mas sim um ato incompleto, imperfeito, inacabado,
s depois do registro pelo TCU que passa a existir um ato perfeito.
O STF entendeu que o TCU tem o prazo de cinco anos para efetuar a apreciao da
legalidade, para fins de registro, do ato de concesso inicial de aposentadoria sem conceder
ao interessado a oportunidade de contraditrio e de ampla defesa. Esse prazo contado a
184

partir da data da chegada ao TCU, do processo administrativo. Passado esse prazo, o TCU
ainda pode exercer a competncia para analisar a legalidade do ato de concesso da
aposentadoria, reforma ou penso e, se for o caso, declarar o ato ilegal e recusar o registro,
mas dever assegurar ao beneficirio, previamente o exerccio do contraditrio e da ampla
defesa.
CONTROLE JUDICIAL (melhor analisado no ponto 11.A): Segundo Bandeira de Mello,
no Brasil, ao contrrio do que ocorre em inmeros pases europeus, vigora o sistema da
jurisdio nica, de sorte que assiste exclusivamente ao Poder Judicirio decidir, com fora
de definitividade, toda e qualquer contenda sobre a adequada aplicao do Direito a um
caso concreto, sejam quais forem os litigantes ou a ndole da relao jurdica controvertida.
Assim o Poder Judicirio, controla in concreto a legitimidade dos comportamentos da
Administrao Pblica, anulando suas condutas ilegtimas, compelindo-a quelas que
seriam obrigatrias e condenando-a a indenizar os lesados, quando for o caso (princpio da
inafastabilidade da jurisdio - art. 5o, XXXV, CF). (MELLO, p. 954).
OMBUDSMAN. PROCURADOR FEDERAL DOS DIREITOS DO CIDADO: A Lei
Complementar n. 75/93 (art. 12) inovou ao instituir a figura do procurador dos direitos
do cidado, que atua nos moldes em que o fazem os ombudsman nrdicos e os defensores
del pueblo espanhis. A diferena que o Procurador dos Direitos do Cidado um
membro do Ministrio Pblico Federal, designado para um mandato de 2 (dois) anos
(passvel de uma reconduo), designado pelo PGR mediante prvia aprovao do
Conselho Superior, e com prerrogativas para, atuando de ofcio ou por provocao,
requisitar informaes; instaurar inquritos; investigar; acompanhar diligncias; requisitar
servidores pblicos federais para atuao temporria e especfica; notificar violaes a
direitos individuais, coletivos ou sociais; expedir recomendaes aos poderes pblicos para
fazer com que se abstenham de agir ou faam cessar violaes a direitos constitucionais dos
cidados, entre outros. A atividade do Procurador dos Direitos do Cidado extrajudicial;
esse rgo no pode agir perante o Poder Judicirio. E, quando, no exerccio de suas
funes, perceber que h uma violao a direitos constitucionais que pode ser combatida
pela atuao de outros rgos do Ministrio Pblico, a este sero encaminhadas as
informaes, para que possa adotar as medidas cabveis na espcie.
Casustica:
Smula Vinculante 3 Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o
contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar a anulao ou revogao de ato
administrativo que puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o
interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial da aposentadoria,
reforma e penso.
STF, Smula 346: A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos.
STF, Smula 347: O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a
constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico.
STF, Smula 473: A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que
os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia
185

ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao
judicial. E sempre ressalvado, tambm, o devido processo legal.
STF, Smula 653: No Tribunal de Contas estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem
ser escolhidos pela Assemblia Legislativa e trs pelo Chefe do Poder Executivo estadual, cabendo
a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do MP, e um terceiro sua livre escolha.
PROCESSUAL CIVIL. INEXISTNCIA DE VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. EXECUO
DE DECISO CONDENATRIA DO TCU. DESNECESSIDADE DE INSCRIO EM DVIDA
ATIVA E CONSEQUENTE INAPLICABILIDADE DA LEI N. 6.830/80. 1. No viola o art. 535, II,
do CPC, o acrdo que decide de forma suficientemente fundamentada, no estando obrigada a
Corte de origem a emitir juzo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais
invocados pelas partes. 2. Consoante a orientao jurisprudencial predominante nesta Corte, no se
aplica a Lei n. 6.830/80 execuo de deciso condenatria do Tribunal de Contas da Unio
quando no houver inscrio em dvida ativa. Tais Decises J So Ttulos Executivos
Extrajudiciais, De Modo Que Prescindem Da Emisso De Certido De Dvida Ativa - CDA, O
Que DETERMINA A ADOO DO RITO DO CPC QUANDO O ADMINISTRADOR
DISCRICIONARIAMENTE OPTA PELA NO INSCRIO. 3. Recurso especial provido, em
parte, para determinar que a execuo prossiga nos moldes do Cdigo de Processo Civil. (REsp
1295188/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
14/02/2012, DJe 24/02/2012).
LEGITIMIDADE DA COMPETNCIA DA ASSEMBLIA LEGISLATIVA PARA JULGAR AS
CONTAS DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO. - Reveste-se de plena legitimidade
constitucional a norma inscrita na Carta Poltica do Estado-membro que atribui,
Assemblia Legislativa, competncia para efetuar, em sede de fiscalizao financeira,
oramentria, contbil, operacional e patrimonial, o controle externo das contas do respectivo
Tribunal de Contas. Doutrina. Precedentes. - O Tribunal de Contas est obrigado, por expressa
determinao constitucional (CF, art. 71, 4), aplicvel ao plano local (CF, art. 75), a encaminhar,
ao Poder Legislativo a que se acha institucionalmente vinculado, tanto relatrios trimestrais quanto
anuais de suas prprias atividades, pois tais relatrios, alm de permitirem o exame parlamentar do
desempenho, pela Corte de Contas, de suas atribuies fiscalizadoras, tambm se destinam a expor,
ao Legislativo, a situao das finanas pblicas administradas pelos rgos e entidades
governamentais, em ordem a conferir um grau de maior eficcia ao exerccio, pela instituio
parlamentar, do seu poder de controle externo. Precedente. [...] (ADI 687, Relator(a): Min. CELSO
DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 02/02/1995, DJ 10-02-2006 PP-00005 EMENT VOL02220-01 PP-00001 LEXSTF v. 28, n. 326, 2006, p. 24-72)
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO
EXTRAORDINRIO. APOSENTADORIA. SUPRESSO DE GRATIFICAO. DECISO DO
TCU. OFENSA COISA JULGADA. O Supremo Tribunal Federal firmou a orientao de que a
Constituio da Repblica no outorgou competncia ao Tribunal de Contas para impor
autoridade administrativa sujeita sua fiscalizao a suspenso do pagamento de vantagem
pecuniria includa nos proventos de aposentadoria do servidor pblico, por fora de deciso
judicial transitada em julgado. Precedentes: MS 23.758, Relator o Ministro Moreira Alves; MS
23.665, Relator o Ministro Maurcio Corra; MS 25.009, Relator o Ministro Carlos Velloso; e MS
24.939-MC, de minha relatoria. Agravo regimental desprovido. (STF, RE 475101 AgR, Relator(a):
Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 17/10/2006, DJe-037 DIVULG 14-06-2007
PUBLIC 15-06-2007 DJ 15-06-2007 PP-00024 EMENT VOL-02280-04 PP-00646)
186

Quebra de sigilo bancrio e TCU. O TCU no detm legitimidade para requisitar diretamente
informaes que importem quebra de sigilo bancrio. Ao reafirmar essa orientao, a 2 Turma
concedeu mandado de segurana a fim de cassar a deciso daquele rgo, que determinara
instituio bancria e ao seu presidente a apresentao de demonstrativos e registros contbeis
relativos a aplicaes em depsitos interfinanceiros. Entendeu-se que, por mais relevantes que
fossem suas funes institucionais, o TCU no estaria includo no rol dos que poderiam ordenar a
quebra de sigilo bancrio (Lei 4.595/64, art. 38 e LC 105/2001, art. 13). Aludiu-se que ambas as
normas implicariam restrio a direito fundamental (CF, art. 5, X: so inviolveis a intimidade, a
vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material
ou moral decorrente de sua violao), logo, deveriam ser interpretadas restritivamente. Precedente
citado: MS 22801/DF (DJe de 14.3.2008). MS 22934/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 17.4.2012.
(MS-22934)
Mandado de Segurana. 2. Acrdo da 2 Cmara do Tribunal de Contas da Unio (TCU).
Competncia do Supremo Tribunal Federal. 3. Controle externo de legalidade dos atos concessivos
de aposentadorias, reformas e penses. Inaplicabilidade ao caso da decadncia prevista no art. 54 da
Lei 9.784/99. 4. Negativa de registro de aposentadoria julgada ilegal pelo TCU. Deciso proferida
aps mais de 5 (cinco) anos da chegada do processo administrativo ao TCU e aps mais de 10 (dez)
anos da concesso da aposentadoria pelo rgo de origem. Princpio da segurana jurdica
(confiana legtima). Garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. Exigncia. 5.
Concesso parcial da segurana. I Nos termos dos precedentes firmados pelo Plenrio desta
Corte, no se opera a decadncia prevista no art. 54 da Lei 9.784/99 no perodo compreendido
entre o ato administrativo concessivo de aposentadoria ou penso e o posterior julgamento de
sua legalidade e registro pelo Tribunal de Contas da Unio que consubstancia o exerccio da
competncia constitucional de controle externo (art. 71, III, CF). II A recente jurisprudncia
consolidada do STF passou a se manifestar no sentido de exigir que o TCU assegure a ampla
defesa e o contraditrio NOS CASOS EM QUE O CONTROLE EXTERNO DE
LEGALIDADE EXERCIDO PELA CORTE DE CONTAS, PARA REGISTRO DE
APOSENTADORIAS E PENSES, ULTRAPASSAR O PRAZO DE CINCO ANOS, sob pena
de ofensa ao princpio da confiana face subjetiva do princpio da segurana jurdica.
Precedentes. (...). (MS 24781, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acrdo: Min.
GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 02/03/2011, DJe-110 DIVULG 08-06-2011
PUBLIC 09-06-2011 EMENT VOL-02540-01 PP-00018)
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO. TRIBUNAL DE
CONTAS. NORMA LOCAL QUE OBRIGA O TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL A
EXAMINAR PREVIAMENTE A VALIDADE DE CONTRATOS FIRMADOS PELA
ADMINISTRAO. REGRA DA SIMETRIA. INEXISTNCIA DE OBRIGAO
SEMELHANTE IMPOSTA AO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. 1. Nos termos do art. 75
da Constituio, as normas relativas organizao e fiscalizao do Tribunal de Contas da Unio se
aplicam aos demais tribunais de contas. 2. O art. 71 da Constituio no insere na competncia
do TCU a aptido para examinar, previamente, a validade de contratos administrativos
celebrados pelo Poder Pblico. Atividade que se insere no acervo de competncia da Funo
Executiva. 3. inconstitucional norma local que estabelea a competncia do tribunal de contas
para realizar exame prvio de validade de contratos firmados com o Poder Pblico. Ao Direta de
Inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente. Medida liminar confirmada. (STF, ADI 916,
Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 02/02/2009, DJe-043
DIVULG 05-03-2009 PUBLIC 06-03-2009 EMENT VOL-02351-01 PP-00014 RSJADV abr.,
2009, p. 39-41)
EMENTA Tribunal de Contas estadual. Controle prvio das licitaes. Competncia privativa da
187

Unio (art. 22, XXVII, da Constituio da Repblica). Legislao federal e estadual compatveis.
Exigncia indevida feita por ato do Tribunal que impe controle prvio sem que haja
solicitao para a remessa do edital antes de realizada a licitao. 1. O art. 22, XXVII, da
Constituio da Repblica dispe ser da Unio, privativamente, a legislao sobre normas gerais de
licitao e contratao. 2. A Lei federal n 8.666/93 autoriza o controle prvio quando houver
solicitao do Tribunal de Contas para a remessa de cpia do edital de licitao j publicado. 3. A
exigncia feita por atos normativos do Tribunal sobre a remessa prvia do edital, sem nenhuma
solicitao, invade a competncia legislativa distribuda pela Constituio da Repblica, j exercida
pela Lei federal n 8.666/93, que no contm essa exigncia. 4. Recurso extraordinrio provido para
conceder a ordem de segurana. (STF, RE 547.063, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO,
Primeira Turma, julgado em 07/10/2008, DJe-236 DIVULG 11-12-2008 PUBLIC 12-12-2008
EMENT VOL-02345-04 PP-00638 RTJ VOL-00209-01 PP-00405 RT v. 98, n. 882, 2009)
ATRIBUIES CONTROLADORIA-GERAL DA UNIO TRIBUNAL DE CONTAS DA
UNIO COMISSO CONDUTORA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
INDEPENDNCIA. Surgem independentes as atribuies da Controladoria-Geral da Unio, do
Tribunal de Contas da Unio e de comisso condutora de processo administrativo. Os primeiros so
rgos responsveis, respectivamente, pelo controle interno e externo das contas dos
administradores. A cargo da comisso fica a apurao de falta funcional. [...] (RMS 29912,
Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Primeira Turma, julgado em 17/04/2012, ACRDO
ELETRNICO DJe-090 DIVULG 08-05-2012 PUBLIC 09-05-2012).
EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. RECURSOS
PBLICOS FEDERAIS REPASSADOS AOS MUNICPIOS. FISCALIZAO PELA
CONTROLADORIA-GERAL DA UNIO CGU. POSSIBILIDADE. RECURSO
DESPROVIDO. I - A Controladoria-Geral da Unio pode fiscalizar a aplicao de verbas federais
onde quer que elas estejam sendo aplicadas, mesmo que em outro ente federado s quais foram
destinadas. II A fiscalizao exercida pela CGU interna, pois feita exclusivamente sobre verbas
provenientes do oramento do Executivo. III Recurso a que se nega provimento. (RMS 25943,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010, DJe-041
DIVULG 01-03-2011 PUBLIC 02-03-2011 EMENT VOL-02474-01 PP-00033)
MED. CAUT. EM ADI 4.421-TO. RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI. Ao direta de
inconstitucionalidade. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CROAB). Lei estadual (TO) n
2.351, de 11 de maio de 2010. Inconstitucionalidade formal. Vcio de iniciativa. Violao s prerrogativas da
autonomia e do autogoverno dos Tribunais de Contas. 1. Inconstitucionalidade formal da Lei estadual, de
origem parlamentar, que altera e revoga diversos dispositivos da Lei Orgnica do Tribunal de Contas do
Estado do Tocantins. A Lei estadual n 2.351/ 2010 disps sobre forma de atuao, competncias, garantias,
deveres e organizao do Tribunal de Contas estadual. 2. CONFORME RECONHECIDO PELA
CONSTITUIO DE 1988 E POR ESTA SUPREMA CORTE, GOZAM AS CORTES DE CONTAS DO
PAS DAS PRERROGATIVAS DA AUTONOMIA E DO AUTOGOVERNO, o que inclui, essencialmente, a
iniciativa reservada para instaurar processo legislativo que pretenda alterar sua organizao e seu
funcionamento, como resulta da interpretao sistemtica dos artigos 73, 75 e 96, II, d, da Constituio da
Repblica (cf. ADI 1.994/ES, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 8/9/06; ADI n 789/DF, Relator o Ministro
Celso de Mello, DJ de 19/12/94). 3. Deferido o pedido de medida cautelar, para suspender a eficcia da Lei n
2.351, de 11 de maio de 2010, do Estado do Tocantins, com efeitos ex tunc.
Questes Prova Objetiva:

(26 CPR) 32. ANALISE OS ITENS ABAIXO E RESPONDA EM SEGUIDA:
I - O Procurador-Geral da Repblica , tambm, o Procurador-Geral junto ao Tribunal de Contas da
Unio, ali atuando na condio de Chefe do Ministrio Pblico, por um mandato de dois anos,
permitida a reconduo.
188

II - Em se tratando de prestao anual de contas do Presidente da Repblica, compete ao Tribunal
de Contas da Unio emitir parecer prvio sobre sua regularidade, ou no, cabendo o julgamento
destas ao Senado Federal.
III - Em se tratando de prestao de contas de Prefeito Municipal, relativas a recursos federais
repassados por convnio a Municpio, compete ao Tribunal de Contas da Unio emitir parecer
prvio sobre a regularidade, ou no, da aplicao das verbas, cabendo o julgamento definitivo
dessas contas Cmara de Vereadores.
IV - O Ministrio Pblico que atua perante o Tribunal de Contas da Unio no integra o Ministrio
Pblico da Unio, no se submetendo, pois, ao controle do Conselho Nacional do Ministrio
Pblico.
a) ( ) Os itens II e IV so verdadeiros.
b) ( ) Somente o item III falso.
c) ( ) Os itens I e III so verdadeiros e o item IV falso.
d) ( ) Todos os itens so verdadeiros.
Comentrios:
Questo anulada. No gabarito preliminar a correta era a letra a. Entretanto, apenas o item IV est
correto, conforme resposta a recurso que impugnou a questo.
I (incorreta): A investidura ao MP junto ao TC se d por concurso pblico de provas e ttulos,
assegurada a participao da Ordem dos Advogados do Brasil, e a nomeao pelo Presidente da
Repblica, observada a ordem de classificao (artigo 80, 3 da lei orgnica do Tribunal de Contas
da Unio Lei 8.443/92). J o Procurador-Geral deve ser escolhido dentre integrantes da prpria
carreira, de seu corpo funcional, atravs de lista trplice, tal como ocorre com o parquet comum.
Observe-se que a lista trplice elaborada pelo prprio rgo (...) alis, em se tratando de
investidura no cargo de Procurador-Geral, no Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas do
Estado, ela hde observar, tambm, o disposto no 3 do art. 128 c/c art. 130, competindo prpria
instituio a formao de lista trplice para sua escolha, depois, por nomeao pelo Chefe do Poder
Executivo, para mandato de dois anos, permitida uma reconduo . Para conhecimento, vejam o
artigo 84 da Lei 8.443/92: Aos membros do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas da
Unio aplicam-se, subsidiariamente, no que couber, as disposies da Lei orgnica do Ministrio
Pblico da Unio, pertinentes a direitos, garantias, prerrogativas, vedaes, regime disciplinar e
forma de investidura no cargo inicial da carreira.
II (incorreta): O julgamento cabe ao Congresso Nacional e no ao Senado Federal. Previso na
Constituio Federal, artigo 71 (Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser
exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: I - apreciar as contas
prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, mediante parecer prvio que dever ser
elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento) e no Regimento Interno do TCU, artigos
172 e 181 (Art. 172. O Tribunal de Contas da Unio apreciar as contas prestadas anualmente pelo
Presidente da Repblica, mediante parecer prvio a ser elaborado em sessenta dias a contar da data
de seu recebimento. Pargrafo nico. As contas consistiro nos Balanos Gerais da Unio e no
relatrio do rgo central do sistema de controle interno do Poder Executivo sobre a execuo dos
oramentos de que trata o 5 do art. 165 da Constituio Federal. Art. 182. O Tribunal, no prazo
previsto no art. 172, restituir ao Congresso Nacional as contas prestadas pelo Presidente da
Repblica acompanhadas do Parecer Prvio aprovado pelo Plenrio, do Relatrio apresentado pelo
Ministro-Relator e das Declaraes de Voto emitidas pelos demais Ministros. Pargrafo nico. Os
elementos a que se referem o caput deste artigo sero publicados em separata da Revista do
Tribunal de Contas da Unio, para ampla divulgao.).
III (incorreta): STJ ROMS 11060. Rel.: Laurita Vaz. DJ: 16.09.2002 CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO DA ADMINISTRAO PBLICA. ATOS
PRATICADOS POR PREFEITO, NO EXERCCIO DE FUNO ADMINISTRATIVA E
189

GESTORA DE RECURSOS PBLICOS. JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DE CONTAS.
NO SUJEIO AO DECISUM DA CMARA MUNICIPAL. COMPETNCIAS DIVERSAS.
EXEGESE DOS ARTS. 31 E 71 DA CONSTITUIO FEDERAL. -Os arts. 70 a 75 da Lex Legum
deixam ver que o controle externo contbil, financeiro, oramentrio, operacional e patrimonial
da administrao pblica tarefa atribuda ao Poder Legislativo e ao Tribunal de Contas. O
primeiro, quando atua nesta seara, o faz com o auxlio do segundo que, por sua vez, detm
competncias que lhe so prprias e exclusivas e que para serem exercitadas independem da
intervenincia do Legislativo. - O contedo das contas globais prestadas pelo Chefe do Executivo
diverso do contedo das contas dos administradores e gestores de recurso pblico. As primeiras
demonstram o retrato da situao das finanas da unidade federativa (Unio, Estados, DF e
Municpios). - Revelam o cumprir do oramento, dos planos de governo, dos programas
governamentais, demonstram os nveis de endividamento, o atender aos limites de gasto mnimo e
mximo previstos no ordenamento para sade, educao, gastos com pessoal. Consubstanciam-se,
enfim, nos Balanos Gerais prescritos pela Lei 4.320/64. Por isso, que se submetem ao parecer
prvio do Tribunal de Contas e ao julgamento pelo Parlamento (art. 71, I c./c. 49, IX da CF/88).- As
segundas contas de administradores e gestores pblicos, dizem respeito ao dever de prestar
(contas) de todos aqueles que lidam com recursos pblicos, captam receitas, ordenam despesas(art.
70, pargrafo nico da CF/88). - Submetem-se a julgamento direto pelos Tribunais de Contas,
podendo gerar imputao de dbito e multa (art. 71, II e 3 da CF/88). - Destarte, se o Prefeito
Municipal assume a dupla funo, poltica e administrativa, respectivamente, a tarefa de executar
oramento e o encargo de captar receitas e ordenar despesas, submete-se a duplo julgamento. Um
poltico perante o - Parlamento precedido de parecer prvio; o outro tcnico a cargo da Corte de
Contas. - Inexistente, in casu, prova de que o Prefeito no era o responsvel direto pelos atos de
administrao e gesto de recursos pblicos inquinados, deve prevalecer, por fora ao art. 19, inc.
II, da Constituio, a presuno de veracidade e legitimidade do ato administrativo da Corte de
Contas dos Municpios de Gois. - Recurso ordinrio desprovido.
IV (correta): O CNMP, criado pela EC 45/04, no tem competncia para fiscalizar o Ministrio
Pblico especial junto ao Tribunal de Contas , pois este rgo instituio que no integra o
Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados, fugindo assim da competncia de fiscalizao
administrativa pelo CNMP. O Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, apesar de no se
vincular ao MPU ou MPE, possui vinculao administrativa Corte de Contas, sendo a este,
portanto, subordinado administrativamente. A deciso do STF na ADI 789 , demonstra a
independncia funcional e administrativa do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, do
Ministrio Pblico comum. ADI 789 STF: E M E N T A - ADIN - LEI N. 8.443/92 - MINISTRIO
PBLICO JUNTO AO TCU - INSTITUIO QUE NO INTEGRA O MINISTRIO PBLICO
DA UNIO - TAXATIVIDADE DO ROL INSCRITO NO ART. 128, I, DA CONSTITUIO VINCULAO ADMINISTRATIVA A CORTE DE CONTAS - COMPETNCIA DO TCU PARA
FAZER INSTAURAR O PROCESSO LEGISLATIVO CONCERNENTE A ESTRUTURAO
ORGNICA DO MINISTRIO PBLICO QUE PERANTE ELE ATUA (CF, ART. 73, CAPUT,
IN FINE)- MATRIA SUJEITA AO DOMNIO NORMATIVO DA LEGISLAO ORDINRIA ENUMERAO EXAUSTIVA DAS HIPTESES CONSTITUCIONAIS DE REGRAMENTO
MEDIANTE LEI COMPLEMENTAR - INTELIGNCIA DA NORMA INSCRITA NO ART. 130
DA CONSTITUIO - AO DIRETA IMPROCEDENTE. - O Ministrio Pblico que atua
perante o TCU qualifica-se como rgo de extrao constitucional, eis que a sua existncia jurdica
resulta de expressa previso normativa constante da Carta Poltica (art. 73, 2, I, e art. 130), sendo
indiferente, para efeito de sua configurao jurdico-institucional, a circunstancia de no constar do
rol taxativo inscrito no art. 128, I, da Constituio, que define a estrutura orgnica do Ministrio
Pblico da Unio. - O Ministrio Pblico junto ao TCU no dispe de fisionomia institucional
prpria e, no obstante as expressivas garantias de ordem subjetiva concedidas aos seus
190

Procuradores pela prpria Constituio (art. 130), encontra-se consolidado na "intimidade
estrutural" dessa Corte de Contas, que se acha investida - at mesmo em funo do poder de
autogoverno que lhe confere a Carta Poltica (art. 73, caput, in fine) - da prerrogativa de fazer
instaurar o processo legislativo concernente a sua organizao, a sua estruturao interna, a
definio do seu quadro de pessoal e a criao dos cargos respectivos. - S cabe lei complementar,
no sistema de direito positivo brasileiro, quando formalmente reclamada a sua edio por norma
constitucional explicita. A especificidade do Ministrio Pblico que atua perante o TCU, e cuja
existncia se projeta num domnio institucional absolutamente diverso daquele em que se insere o
Ministrio Pblico da Unio, faz com que a regulao de sua organizao, a discriminao de suas
atribuies e a definio de seu estatuto sejam passiveis de veiculao mediante simples lei
ordinria, eis que a edio de lei complementar e reclamada, no que concerne ao Parquet, tosomente para a disciplinao normativa do Ministrio Pblico comum (CF, art. 128, par.5.). - A
clusula de garantia inscrita no art. 130 da Constituio no se reveste de contedo orgnicoinstitucional. Acha-se vocacionada, no mbito de sua destinao tutelar, a proteger os membros do
Ministrio Pblico especial no relevante desempenho de suas funes perante os Tribunais de
Contas. Esse preceito da Lei Fundamental da Republica submete os integrantes do MP junto aos
Tribunais de Contas ao mesmo estatuto jurdico que rege, no que concerne a direitos, vedaes e
forma de investidura no cargo, os membros do Ministrio Pblico comum. (ADI 789, Relator (a):
Min. CELSO DE MELLO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 26/05/1994, DJ 19-12-1994 PP-35180
EMENT VOL-01772-02 PP-00236).
Gabarito oficial: Anulada
(25 CPR) 14. ANALISE AS SEGUINTES ASSERTIVAS E RESPONDA A
SEGUIR:
I - O Procurador dos Direitos do Cidado age em defesa de direitos constitucionais do cidado, de
ofcio ou mediante provocao, cabendo-lhe notificar o responsvel pela violao para que adote
providncias tendentes cessao do desrespeito verificado, sob pena de representar ao poder ou
autoridade competente, a fim de promover a responsabilidade pela ao ou omisso
inconstitucionais.
II - De acordo com o regramento constitucional em vigor, a vitaliciedade do membro do Ministrio
Pblico Federal adquirida aps trs anos de efetivo exerccio do cargo de procurador da
Repblica.
III - Durante o estgio probatrio, o procurador da Repblica somente poder perder o cargo por
deciso do Procurador-Geral da Repblica, a qual pode ser revista, no plano administrativo, pelo
Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal ou, na via judicial, pelo Supremo Tribunal
Federal.
IV - Considerando o papel de ombudsman a ser desempenhado, com interlocuo direta e
permanente com setores da administrao pblica e da sociedade civil, a indicao para o exerccio
da funo de Procurador Federal dos Direitos do Cidado, feita pelo Procurador-Geral da
Repblica, est sujeita a prvia aprovao do Senado Federal.
a) ( ) somente o item I est correto.
b) ( ) somente o item II est incorreto.
c) ( ) somente os itens I e II esto corretos.
d) ( ) todos os itens esto corretos.
Comentrios:
I - (correta): Direitos do Cidado2. Uma das misses do MPF garantir o respeito aos direitos
humanos por parte dos prestadores de servios pblicos e pelos rgos do Poder Pblico. Por
2
http://www.pgr.mpf.gov.br/areas-de-atuacao/direitos-do-cidadao-1
191

intermdio dos procuradores e procuradoras dos Direitos do Cidado, o MPF trabalha pela
construo de uma sociedade inclusiva e justa em questes como: acesso justia; alimentao
adequada; comunicao social; direito a habitao; direito a informao; direito do idoso; direitos
sexuais e reprodutivos; educao, enfrentamento das vrias formas de discriminao; liberdade de
expresso; sade, previdncia e assistncia social; segurana pblica e sistema prisional.
O MPF age por meio de diferentes instrumentos, entre eles a recomendao a rgos ou prestadores
de servios pblicos, para que respeitem os direitos humanos e as normas legais e constitucionais
que protegem o cidado; a ao civil pblica, destinada a proteger interesses difusos ou coletivos; a
audincia pblica, para ouvir as partes envolvidas; e o termo de ajustamento de conduta, pelo qual o
denunciado se compromete a sanar a irregularidade.
A assertiva est de acordo com o que dispem os arts. 12, 13 e 14 da LC 75/93, in verbis: Art. 12.
O Procurador dos Direitos do Cidado agir de ofcio ou mediante representao, notificando a
autoridade questionada para que preste informao, no prazo que assinar. Art. 13. Recebidas ou
no as informaes e instrudo o caso, se o Procurador dos Direitos do Cidado concluir que
direitos constitucionais foram ou esto sendo desrespeitados, dever notificar o responsvel para
que tome as providncias necessrias a prevenir a repetio ou que determine a cessao do
desrespeito verificado. Art. 14. No atendida, no prazo devido, a notificao prevista no artigo
anterior, a Procuradoria dos Direitos do Cidado representar ao poder ou autoridade competente
para promover a responsabilidade pela ao ou omisso inconstitucionais.
II - (incorreta): A vitaliciedade3 uma garantia dirigida aos membros da Magistratura, do
Ministrio Pblico e dos Tribunais de Contas, podendo ser definida como a impossibilidade de
perda do cargo, exceto mediante deciso emanada do Poder Judicirio. O prazo para aquisio de
dois anos, exceto para aqueles que ocupam vagas em tribunais (ex.: advogado indicado para
Ministro do STF). Nesse caso, a vitaliciedade adquirida imediatamente. Embora a nica hiptese
legal de perda do cargo pblico seja a sentena judicial transitada em julgado, o STF pacificou o
entendimento de que a vitaliciedade no impede a perda do cargo por meio da aposentadoria
compulsria. Curiosidade4. No Brasil, a vitaliciedade e a estabilidade foram suspensas por seis
meses no Golpe Militar de 1964, conforme disposio constante do Art. 7 do AI n. 1, de 9/4/1964.
Assim, quaisquer juzes ou promotores poderiam ser demitidos dos seus cargos pblico caso o
presidente militar desejasse.
VITALICIEDADE x APOSENTADORIA x FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO: Em
recente julgado5, o STF enfrentou a questo, num caso em que a defesa de um Desembargador
aposentado pretendia o reconhecimento do direito a que a ao penal continuasse tramitando e fosse
julgada pelo STJ. A alegao principal era a de que o cargo do magistrado, de acordo com o inciso I
do art. 95 da Constituio da Repblica, vitalcio. Isso garantiria ao magistrado a vitaliciedade
mesmo aps a aposentadoria e, consequentemente, o direito prerrogativa de foro no julgamento de
casos ocorridos no exerccio da funo de magistrado mesmo aps o jubilamento. O STF acolheu
esta tese? NO. Segundo o relator do recurso, Min. Ricardo Lewandowski, a prerrogativa de foro
somente se aplica aos membros ativos da carreira. Argumentos mencionados pelo STF e que so
importantes: a) o foro especial por prerrogativa de funo tem por objetivo o resguardo da funo
pblica; b) o magistrado, no exerccio do ofcio judicante, goza da prerrogativa de foro especial,
garantia voltada no pessoa do juiz, mas aos jurisdicionados; c) o foro especial, ante a inexistncia
do exerccio da funo, no deve perdurar, haja vista que a proteo dos jurisdicionados, nesse caso,
no mais necessria; d) o provimento vitalcio o ato que garante a permanncia do servidor no
cargo, aplicando-se apenas aos integrantes das fileiras ativas da carreira pblica.
Deciso por maioria: A deciso do STF foi tomada por maioria, ficando vencidos os Ministros
3
4
5
http://www.alexandremagno.com/site/index.php?p=concurso&id=224
http://pt.wikipedia.org/wiki/Vitaliciedade
Plenrio. RE 549560/CE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22.3.2012.
192

Menezes Direito, Eros Grau, Gilmar Mendes e Cezar Peluso. INFORMATIVO N 659. Juiz
aposentado: vitaliciedade e prerrogativa de foro 5. PROCESSO: RE 549560: O foro especial por
prerrogativa de funo no se estende a magistrados aposentados. Essa a concluso do Plenrio ao,
por maioria, negar provimento a recurso extraordinrio, afetado ao Pleno pela 1 Turma, no qual
desembargador aposentado insurgia-se contra deciso da Corte Especial do STJ, que declinara de
sua competncia para julgar ao penal contra ele instaurada, pois no teria direito referida
prerrogativa pelo encerramento definitivo da funo v. Informativos 485, 495 e 585. Aduziu-se
que a pretenso do recorrente esbarraria em orientao jurisprudencial fixada pelo Supremo no
sentido de que: a) o foro especial por prerrogativa de funo teria por objetivo o resguardo da
funo pblica; b) o magistrado, no exerccio do ofcio judicante, gozaria da prerrogativa de foro
especial, garantia voltada no pessoa do juiz, mas aos jurisdicionados; e c) o foro especial, ante a
inexistncia do exerccio da funo, no deveria perdurar, haja vista que a proteo dos
jurisdicionados, nesse caso, no seria mais necessria. Ressaltou-se, ainda, que o provimento
vitalcio seria o ato que garantiria a permanncia do servidor no cargo, aplicando-se apenas aos
integrantes das fileiras ativas da carreira pblica. Consignou-se no haver se falar em parcialidade
do magistrado de 1 instncia para o julgamento do feito, porquanto a lei processual preveria o uso
de excees capazes de afastar essa situao. Enfatizou-se, tambm, cuidar-se de matria de direito
estrito que teria por destinatrios aqueles que se encontrassem in officio, de modo a no alcanar os
que no mais detivessem titularidades funcionais no aparelho de Estado. Assinalou-se, outrossim,
que essa prerrogativa seria estabelecida ratione muneris e destinar-se-ia a compor o estatuto jurdico
de determinados agentes pblicos enquanto ostentassem essa particular condio funcional. RE
549560/CE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22.3.2012. (RE-549560).
A assertiva est em desacordo com o que dispe o Art. 128, 5, I, a, da CF, in verbis: 5 - Leis
complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos respectivos ProcuradoresGerais, estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico,
observadas, relativamente a seus membros: I - as seguintes garantias: a) vitaliciedade, aps dois
anos de exerccio, no podendo perder o cargo seno por sentena judicial transitada em julgado;
III - (incorreta): O enunciado contraria frontalmente os seguintes dispositivos da LC 75/93: Art.
198. Os membros do Ministrio Pblico da Unio, durante o estgio probatrio, somente podero
perder o cargo mediante deciso da maioria absoluta do respectivo Conselho Superior. Art. 65.
Compete ao Corregedor-Geral do Ministrio Pblico Federal: IV - acompanhar o estgio
probatrio dos membros do Ministrio Pblico Federal; V - propor ao Conselho Superior a
exonerao de membro do Ministrio Pblico Federal que no cumprir as condies do estgio
probatrio. Art. 57. Compete ao Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal: I - exercer o
poder normativo no mbito do Ministrio Pblico Federal, observados os princpios desta Lei
Complementar, especialmente para elaborar e aprovar: f) o procedimento para avaliar o
cumprimento das condies do estgio probatrio; XVIII - decidir sobre o cumprimento do estgio
probatrio por membro do Ministrio Pblico Federal, encaminhando cpia da deciso ao
Procurador-Geral da Repblica, quando for o caso, para ser efetivada sua exonerao;
IV - (incorreta): Sobre o ombudsman/defensor do povo - O ombudsman uma instituio
pblica dotada de autonomia e cujo titular escolhido pelo parlamento com a finalidade principal
de promover e proteger os direitos humanos dos cidados frente administrao pblica. No Brasil
esse papel desempenhado pelo Ministrio Pblico, instituio independente e extra poder e que
tem a Procuradoria dos Direitos do Cidado como rgo responsvel por zelar pelo efetivo respeito
dos poderes pblicos federais e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados pela
Constituio Federal, conforme anuncia o art. 129 da CF e detalha a LC n 75. A afirmativa est
incorreta porque acrescenta ao processo de escolha do PFDC a exigncia de prvia aprovao do
Senado, no contemplada na norma de regncia, a saber, o art. 40 da LC 75/93, in verbis: Art. 40.
O Procurador-Geral da Repblica designar, dentre os Subprocuradores-Gerais da Repblica e
193

mediante prvia aprovao do nome pelo Conselho Superior, o Procurador Federal dos Direitos do
Cidado, para exercer as funes do ofcio pelo prazo de dois anos, permitida uma reconduo,
precedida de nova deciso do Conselho Superior.
Gabarito oficial: A
Controle interno e externo. O que so, modalidades (cobrou todas, no apenas algumas).
Perguntou sobre PRDC, inclusive detalhes sobre atribuies, nomeao e diferena para os
defensores del pueblo.
O Controle Interno aquele realizado por um Poder sobre seus prprios rgos e agentes. A
grande diferena entre o controle interno e o controle externo que o controle interno permite uma
atuao prvia, permite um controle hierarquizado. No mbito da Unio a Controladoria-Geral
da Unio (CGU) o rgo que auxilia o Presidente da Repblica no controle interno do patrimnio
da Unio, possuindo atribuio para fiscalizar os atos praticados pelo poder pblico, inclusive no
que respeita a aplicao dos recursos pblicos federais repassados, por meio de convnios, aos
municpios. O Controle Externo aquele em que o rgo fiscalizador se situa fora do mbito do
Poder controlado. Esta espcie de controle jamais ocorrer de forma prvia, mas concomitante ou a
posteriori, em razo da independncia dos poderes e da presuno de legalidade e legitimidade
dos atos administrativos. Compreende: controle parlamentar direto; controle exercido pelo Tribunal
de Contas e o controle jurisdicional.
O Procurador dos Direitos do Cidado um membro do Ministrio Pblico Federal, designado para
um mandato de 2 (dois) anos (passvel de uma reconduo), designado pelo PGR mediante prvia
aprovao do Conselho Superior. Isto, inclusive, o que diferencia o PRDC dos denfesores del
pueblo (espanhois) e do ombudsman (nrdicos). O PRDC exerce atividade extrajudicial e detm
prerrogativas para, atuando de ofcio ou por provocao, requisitar informaes; instaurar
inquritos; investigar; acompanhar diligncias; requisitar servidores pblicos federais para atuao
temporria e especfica; notificar violaes a direitos individuais, coletivos ou sociais; expedir
recomendaes aos poderes pblicos para fazer com que se abstenham de agir ou faam cessar
violaes a direitos constitucionais dos cidados, entre outros. Quando, no exerccio de suas
funes, perceber que h uma violao a direitos constitucionais que pode ser combatida pela
atuao de outros rgos do Ministrio Pblico, a este sero encaminhadas as informaes, para que
possam adotar as medidas cabveis na espcie.
194

Ponto 10.b. Extino do contrato administrativo. Adimplemento
e inadimplemento.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 e do 26 CPR; Jos dos Santos
Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 23 Edio. Ed. Lumen Iuris; Maria
Sylvia Zanella di Pietro. Direto Administrativo. 25 Edio. Ed. Atlas; Celso Antonio
Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 26. Edio. Ed, Malheiros.
Legislao bsica: LC 123/06 (Estatuto da Micro Empressa e da Empresa de Pequeno
Porte); Lei 8.666/93, arts. 54 a 80 (em especial, 77 a 80); Art. 389, 478, 479, CC.
1. Introduo. Os contratos administrativos so uma das formas nominadas de
manifestao de vontades juridicamente relevantes pela Administrao Pblica, se
inserindo dentro do gnero contrato (relao jurdica bilateral). De forma semelhante aos
atos administrativos, constituem-se de competncia, finalidade, forma, motivo, objeto,
capacidade e (consenso).
2. Conceito de extino do contrato administrativo: o trmino do vnculo obrigacional
existente entre a Administrao e o particular contratado. Carvalho Filho aponta como
hipteses de extino do contrato: (a) cumprimento (ou concluso do objeto); (b) trmino
do prazo; (c) impossibilidade material; (d) impossibilidade jurdica; (e) invalidao ou
anulao (ex: vcios de legalidade relativos competncia, forma e motivo; ausncia de
prvia licitao; contrato verbal, quando no tiver por escopo pequenas compras, nos
termos do art. 60, pargrafo nico); e (f) resciso amigvel, judicial, administrativa ou
por arbitragem.
3. Formas normais de extino do contrato administrativo (arts. 73 a 76, L. 8666):
a) Adimplemento contrato: Significa o cumprimento do contrato, quando as partes
conseguiram o que pactuaram, e voltam, sem a menor dificuldade, as respectivas situaes
anteriores.
b) Trmino do prazo: Utilizado nos contratos com obrigaes contnuas no tempo, e
diferentemente do cumprimento do contrato, quando o cumprimento de determinada tarefa
extingue o contrato, nos contratos com prazo certo e determinado a simples expirao do
prazo j motivo suficiente para a extino.
Recebido pela administrao o objeto do contrato ou chegado ao fim o seu prazo de
durao, considera-se automaticamente extinto o contrato administrativo. Diferentemente, a
anulao e a resciso so formas de extino contratual que exigem atuao da
administrao pblica ou do Poder Judicirio, ou, se for o caso, acordo entre as partes.
4. Formas anormais de extino do contrato administrativo:
a) Impossibilidade material, quando o fato constitui bice instransponvel para a execuo
das obrigaes ajustadas (ex: desaparecimento do objeto, como no caso de contrato de
195

pintura de um hospital que vem a desabar em virtude de terremoto), ou impossibilidade
jurdica quando se admite o cumprimento das obrigaes em condies jurdicas diversas
das previstas no contrato (ex: morte do contratado, pois o contrato administrativo , em
regra, intuitu personae; falncia do contratado ou dissoluo da sociedade (art. 78, IX e
X));
b) Invalidao ou anulao (art. 59, Lei 8666): quando ocorrer vcio de legalidade no
contrato. Smula 473 STF: Necessidade da observncia do contraditrio e ampla defesa
quando existir hiptese justificadora de invalidao do contrato. Em regra, com efeitos ex
tunc. No caso do p.n. do art. 59, entende-se que a indenizao abrange apenas os danos
emergentes (mas JSCF entende que incluiria tambm os lucros cessantes, se a invalidao
ocorrer por culpa da Administrao).
Segundo Celso Antnio (2008: p. 648-649), para identificar as consequncias de contratos
administrativos invlidos preciso distinguir as seguintes situaes: i) casos em que a
relao invalidada antes de qualquer prestao ou despesa em que o contratado tenha
incorrido por fora do contrato e sem que haja sofrido algum prejuzo indireto, isto ,
oriundo do atrelamento contratual; ii) casos em que, no tendo havido m-f por parte do
administrado a invalidao ocorre depois de prestaes contratuais ou da efetivao de
despesas efetuadas em razo do contrato ou mesmo quando, por fora da vinculao a ele, o
contrato ficou privado de comprovveis proveitos econmicos que, no fora por isto, teria
inquestionavelmente obtido em outra relao jurdica; iii) casos em que, mesmo sem
contrato, mas diante de situaes fticas comprovadas, sem m-f, efetuou prestaes
aceitas, ainda que implicitamente, pela Administrao. Segundo o autor, na primeira
hiptese a fulminao do contrato no prope qualquer problema. Na segunda e terceira
hipteses o administrado faz jus a indenizao, nos termos supostos no contrato, pelas
prestaes que realizou e, ainda, pelas despesas em que ter que incorrer por fora do
contrato viciado, e ter direito ao acobertamento dos prejuzos indiretos, ou seja, dos
proveitos que deixou de captar em outra relao jurdica, por fora da vinculao
contratual.
c) Resciso, que um fato jurdico superveniente ao incio do contrato nascido de
manifestao volitiva, podendo ser:
c.1) amigvel, (art. 79, II) quando decorre da manifestao bilateral dos contratantes;
c.2) judicial (art. 79, III): quando decorre de deciso emanada de autoridade investida na
funo jurisdicional (lembrar da atenuao da regra da exceptio non adimpleti contractus
atraso no pagamento maior de 90 dias por parte da Administrao). a modalidade
normalmente adotada pelos contratados pela Administrao quando esta, de algum modo,
descumpre as obrigaes pactuadas;
c.3) administrativa (ou resciso unilateral) art. 79, I, quando a deciso decorre de ato
unilateral e escrito da Administrao, em situaes como o inadimplemento do contrato,
com ou sem culpa (as consequncias iro variar, nos termos do art. 78), ou razes de
interesse pblico (art. 78, XII), devendo serem fundamentadas e motivadas, no podendo o
contratado se opor resciso. Na resciso administrativa por razes de interesse pblico,
196

para evitar abusos, so exigidos 4 requisitos: 1) as razes administrativas sejam altamente
relevantes; 2) a Administrao promova amplo conhecimento desses motivos; 3) as razes
sejam justificadas e determinadas pela mais alta autoridade administrativa, na respectiva
esfera 4) tudo fique formalizado no processo administrativo. J se anulou ato de resciso
contratual por falta de devida motivao (TJ-RS).
c.4) por arbitragem (Lei 9307/96): H discusso acerca da sua possibilidade, mas de
acordo com Carvalho Filho, seria possvel, desde que prevista na lei de cada entidade
federativa, e que se refira a questo preponderantemente sobre aspecto patrimonial, e no
sobre atos decorrentes do exerccio de autoridade (h previso expressa na lei de Parceria
Pblico Privada Lei 11.079/04 art. 11, III e na Lei 8.987/95 Concesses e permisses
de servio pblico art. 23-A).
5. Observao: Para Hely Lopes, existe a hiptese da resciso contratual de pleno direito,
que independe da vontade das partes e produz efeitos automaticamente pela ocorrncia de
fato extintivo previsto em lei, exemplo: falncia, insolvncia civil ou falecimento.
6. Inadimplemento do contrato administrativo: Qualquer conduta mantida pelas partes
violando ou no cumprindo as normas e dispositivos contratuais a que se obrigaram,
podendo ocorrer com ou sem culpa:
a) Inexecuo com culpa: Gera a resciso do contrato administrativo. Quando ocorre culpa
(lato sensu) do contratado, o estatuto estabelece a possibilidade de assuno imediata do
objeto pelo Poder Pblico, ocupao, execuo dos valores e multas, reteno dos crditos
devidos (no h, no caso de culpa, necessidade de autorizao judicial para impor as
sanes administrativas dos arts. 86 e 87). Quando ocorre culpa da Administrao, dever o
contratado ser indenizado de todos os prejuzos suportados, com juros de mora e correo
monetria.
b) Inexecuo sem culpa: Gera a resoluo do contrato, conforme artigo 478 CC (aplicvel
aqui como norma geral). Quando uma das partes no consegue cumprir o contrato sem
culpa, mas em decorrncia de fatos supervenientes que dificultaram ou impediram o
trmino do contrato (entram aqui: teoria da impreviso, fato do prncipe, fato da
Administrao, caso fortuito/fora maior).
Efeitos: Resciso do contrato, reassuno do contrato pelo Poder Pblico, indenizao por
perdas e danos, reteno de crditos do contratado, suspenso de contratar com o Poder
Pblico.
Casustica:
Indenizao por servios pblicos prestados no caso de contrato administrativo nulo. Reconhecida a
nulidade de contrato administrativo por ausncia de prvia licitao, a Administrao Pblica no
tem o dever de indenizar os servios prestados pelo contratado na hiptese em que este tenha agido
de m-f ou concorrido para nulidade do contrato (AgRg no Resp 1.394.161-SC, Rel. Min. Herman
Benjamin, j. 8.10.2013 (STJ, info 529).
197

Contrato administrativo. Resciso. Procedimento prvio. O banco se manifesta contrrio a
resciso de contrato estabelecido com o municpio sem ocorrncia de procedimento administrativo
prvio. A exigncia de prvio procedimento administrativo, assegurado o amplo direito de defesa,
incomptivel com a hiptese especfica do onc. XLL do art. 78 da Lei 8.666/93, que admite a
resciso unilateral do contrato administrativo com base em raes de interesse pblico, de alta
relevnci e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela mxima autoridade na esfera
administrativa a que esta subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se
refere o contrato. (Resp 1.223.306, rel. p/ac. Min. Asfor Rocha, 8.11.11 (STJ, info 487).
PRESCRIO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. Nos contratos administrativos, a prescrio em
favor do Estado deve ser contada a partir da data em que ele se torna inadimplente ao deixar de
efetuar o pagamento no tempo pactuado, ocasionando a leso do direito subjetivo da parte (teoria da
actio nata). Na hiptese, execuo de obras referentes canalizao de um arroio, essa prescrio
deve ser contada da certido de servio expedida aps a suspenso das obras por opo do
municpio, pela qual ele reconheceu quantitativos e preos dos servios realizados. Tambm no
caso de aplicao do art. 4, pargrafo nico, do Dec. n. 20.910/1932, s incidente na hiptese de o
municpio manter-se inerte aps o protocolo do requerimento de pagamento, o que no se verificou
no caso dos autos. Precedentes citados: REsp 819.562-SP, DJe 10/9/2010, e REsp 444.825-PR, DJ
27/9/2004. REsp 1.174.731-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
12/4/2011 (STJ, info 469).

CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESCISO. Na espcie, houve a resciso de contrato por parte
da Administrao Pblica de no prosseguir na construo de uma nova casa de deteno, em razo
das rebelies sangrentas que tomaram lugar no complexo prisional, sobretudo em funo de sua
localizao em permetro urbano. O contrato foi firmado na vigncia do DL n. 2.300/1986 e sua
resciso ocorreu j na vigncia da Lei n. 8.666/1993. Para o Min. Relator, como sustentado pela
recorrente, embora as rebelies sejam uma constante no sistema carcerrio brasileiro, a extenso e
os impactos daquelas ocorridas no presdio Carandiru extrapolaram qualquer perspectiva de
previso governamental, o que acarreta, sem dvida, a caracterizao da fora maior ou caso
fortuito. A imprevisibilidade, importante aos contratos administrativos, diz no apenas com a
ocorrncia de certo fato, mas tambm com os efeitos de certo fato (casos em que a ocorrncia era
previsvel, mas a amplitude das consequncias no). Destacou o Min. Relator que, tendo ocorrido os
motivos que ensejaram a resciso, bem como a prpria resciso, depois de 1993, aplica-se a Lei n.
8.666/1993. que a resciso legal dos contratos administrativos ser sempre regida pela lei em
vigor na data do acontecimento que a ensejou, e no na data em que o contrato foi firmado. Por se
tratar de contratos administrativos, evidente que o regime jurdico de suas vicissitudes (aditivos e
rescises, e. g.) ser o da lei em vigor, e no o da lei anterior. essa, pois, a extenso do art. 121 da
Lei de Licitaes e Contratos vigente: os requisitos de exigncia, validade e eficcia sero os da lei
anterior. Mas o regime das vicissitudes contratuais, como ocorre com a sistemtica da resciso, ser
o da lei nova, se os fatos remontarem sua poca. Mesmo que assim no fosse, o art. 69, 2, do
DL n. 2.300/1986, quando trata das parcelas devidas ao particular na resciso ocorrida por razes de
interesse pblico, tem previso idntica ao art. 79, 2, da Lei n. 8.666/1993. Dessa forma,
considerando os fatos que subjazem hiptese, entende o Min. Relator que a no construo de
uma nova casa de deteno deveu-se exclusivamente a fortes razes de interesse pblico, o que
enseja a incidncia do art. 69, 2, do DL n. 2.300/1986. Embora voltado inicialmente
Administrao Pblica Federal, centralizada e autrquica, esse decreto (art. 1) incide nos contratos
firmados por sociedade de economia mista estadual (como na espcie), na medida do que dispem
seus arts. 85 e 86. Diante disso, a Turma deu parcial provimento ao recurso para fazer incidir, no
caso concreto, apenas o art. 79, 2, da Lei n. 8.666/1993 ou o art. 69, 2, do DL n. 2.300/1986,
conforme se entender aplicvel espcie a Lei n. 8.666/1993 ou o DL n. 2.300/1986. Precedentes
198

citados: REsp 1.112.895-SP, DJ 2/12/2009, e REsp 202.430-SP, DJ 18/10/1999. REsp 710.078-SP,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/3/2010. (STJ, info 428).
Extino do contrato administrativo. Pediu 5 modalidades, sendo duas da Lei 8.987.
Comentrios: A extino do contrato administrativo configura o trmino do vnculo obrigacional
existente entre a Administrao e o particular contratado. Hipteses: (a) cumprimento (ou
concluso do objeto); (b) trmino do prazo; (c) impossibilidade material; (d) impossibilidade
jurdica; (e) invalidao ou anula; e (f) resciso amigvel, judicial, administrativa ou por
arbitragem. Na lei de concesso de servios pblicos, so formas de extino do contrato
administrativo de concesso: Termo final do prazo; Anulao; Revogao; Caducidade,
Encampao, falncia e extino da concessionria (vide item 19.B).
199

Ponto 10.c. Espaos territoriais especialmente protegidos.
Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza SNUC.
Obras consultadas: DIS MILAR, Direito do Ambiente, Ed. RT, 5 edio reformulada,
atualizada e ampliada, 2007; PAULO AFFONSO LEME MACHADO, Ed. Malheiros, 12
edio revista, atualizada e ampliada, 2004; ANA PAULA LIBERATO, Resumo de Direito
Ambiental, Ed. Juru, 1 reimpresso, 2008; ANTNIO F. G. BELTRO, Direito
Ambiental, Ed. Mtodo, 2 edio revista e atualizada, 2009.
Legislao bsica: Lei n 9.985/2000 Instituiu o Sistema Nacional de Unidades de
Conservao da Natureza SNUC. Lei n 4.771/1965 Cdigo Florestal.
CONCEITO: Segundo Jos Afonso da Silva, espaos territriais especialmente protegidos
so reas geogrficas, pblicas ou privadas (poro do territrio nacional), dotadas de
atributos ambientais que requeiram sua sujeio, pela lei, a um regime jurdico de interesse
pblico que implique sua relativa imodificabilidade e sua utilizao sustentada, tendo em
vista a preservao e proteo da integridade de amostras de toda diversidade de
ecossistemas, a proteo ao processo evolutivo das espcies, a preservao e proteo dos
recursos naturais. So, portanto, limitaes ambientais ao direito de propriedade.
1. ESPAOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS EM SENTIDO
AMPLO (LATO SENSU)
1.1. Espcies:
(I) rea de Preservao Permanente APP: Nos termos do art. 3, II, do Novo Cdigo
Florestal, consiste na rea protegida, coberta ou no por vegetao nativa, com a funo
ambiental de preservar os recursos hdricos, a paisagem, a estabilidade geolgica e a
biodiversidade, facilitar o fluxo gnico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bemestar das populaes humanas. Trata-se, pois de obrigao acessria que tem por finalidade
a proteo de caractersticas ambientais frgeis, como os recursos hdricos (mata ciliar), os
mangues, as dunas, os morros e cumes, os terrenos com declividade igual ou superior a 45
e os apicuins e salgados. Devem estar descritas no CAR (cadastro ambiental rural). Para
obteno de benefcios fiscais devem estar registradas no Registro de Imveis. A obrigao
de manuteno de APPs atinge tanto Propriedades rurais quanto urbanas (diferentemente do
que ocorre com a Reserva Legal).
O Tamanho da APP varia de acordo com o tamanho da caracterstica que se quer proteger.
Assim, por exemplo, no que respeita as APPs que tenham por objetivo a proteo dos
recursos hdricos, o seu tamanho variar de 30 metros at 600 metros medidos da calha do
leito regular (margem). Se houver variao no marco para computo do tamanho da rea de
APP (vazante/cheia do recurso hdrico), prevalece a maior.
Saliente-se que todas as construes existentes em APP devem ser demolidas (Dec.
6514/08), exceto se a demolio causar um dano ambiental maior do que a sua manuteno
200

ou for em reas utilizadas para ocupao, sobrevivncia ou moradia. APP no podem ser
compensadas com outras reas. O que pode acontecer o infrator admitir a ocorrncia do
dano ambiental e o descumprimento da regra legal e, no sendo obrigado a proceder a
demolio (art. 8 do Dec), comprometer-se a proteger outra rea (medida mitigadora).
Principais alteraes promovidas nas APPs pelo novo Cdigo Florestal:
Evidencia a existncia de APPs tanto em reas rurais como em reas urbanas,
incorporando o posicionamento da jurisprudncia;
Antes, as APPs das faixas marginais dos cursos dgua incluam os cursos dgua
perenes, intermitentes e efmeros; na nova redao, os cursos dgua efmeros
foram expressamente excludos do rol de APPs; nascentes intermitentes tambm
deixaram de ser APP, mantendo-se a intermitncia somente para olhos dgua;
Alm disso, as faixas marginais dos cursos dgua eram, antes, contadas a partir do
seu nvel mais alto; agora, so contadas a partir da borda da calha do leito regular.
Esse ponto tem sido muito criticado, pois, na prtica, reduziu drasticamente sua
proteo;
As reas do entorno de reservatrios artificiais tero a faixa de preservao definida
no licenciamento ambiental do empreendimento; no incide APP nos reservatrios
que no decorram de barramento de cursos dgua; para reservatrios situados em
reas rurais com at 20 h de superfcie, a APP ter, no mnimo, 15 m;
Fica dispensado o estabelecimento de faixas de APP no entorno das acumulaes
naturais ou artificiais de gua com superfcie inferior a 1 ha, vedada nova supresso
de reas de vegetao nativa;
Torna obrigatria a aquisio, desapropriao ou instituio de servido
administrativa pelo empreendedor das APPs criadas no entorno de reservatrios;
Para os reservatrios registrados ou cujos contratos de concesso/autorizao foram
assinados anteriormente MP 2.166-67/2011, a faixa de APP ser a distncia entre o
nvel mximo operativo normal e a cota mxima maximorum, o que, na prtica,
implica em reduo da proteo;
Alterou o conceito de topo de morro para aquele com altura mnima de 100 m e
inclinao mdia maior que 25, as reas delimitadas a partir da curva de nvel
correspondente a 2/3 (dois teros) da altura mnima da elevao sempre em relao
base, sendo esta definida pelo plano horizontal determinado por plancie ou
espelho dgua adjacente ou, nos relevos ondulados, pela cota do ponto de sela mais
prximo da elevao na prtica, com esse novo conceito, boa parte das elevaes
existentes deixaram de ter proteo;
Estabelece como rea rural consolidada a rea de imvel rural com ocupao
antrpica preexistente a 22 de julho de 2008, com edificaes, benfeitorias ou
atividades agrossilvipastoris, admitida, neste ltimo caso, a adoo do regime de
pousio; nelas, admite a manuteno de residncias e da infraestrutura associada
satividades agrossilvipastoris, de ecoturismo e de turismo rural, inclusive o acesso
201

a essas atividades, desde que no estejam em rea que oferea risco vida ou
integridade fsica das pessoas;
Garante aos proprietrios e possuidores dos imveis rurais que, em 22 de
julho de 2008, detinham at 10 (dez) mdulos fiscais e desenvolviam atividades
agrossilvipastoris nas reas consolidadas em APPs que a exigncia de
recomposio, somadas todas as reas de Preservao Permanente do imvel, no
ultrapassar 10% (dez por cento) da rea total do imvel, para imveis rurais com
rea de at 2 (dois) mdulos fiscais, ou 20% (vinte por cento) da rea total do
imvel, para imveis rurais com rea superior a 2 (dois) e de at 4 (quatro) mdulos
fiscais. Em relao as reas consolidadas no entorno de recursos hdricos, as APPs
est autorizada a recomposio das APPs com as seguintes especificaes:
propriedades de at 1 mdulo fiscal: APP de 5m; at 2 modulos: APP de 8m; at 4
mdulos: APP de 15m; acima de 4 mdulos: aplica-se a regra geral.
rea urbana consolidada: toma emprestada a definio do art. 47, II da Lei n
11.977/2009 (Programa Minha Casa, Minha Vida): parcela da rea urbana com
densidade demogrfica superior a 50 (cinquenta) habitantes por hectare e malha
viria implantada e que tenha, no mnimo, 2 (dois) dos seguintes equipamentos de
infraestrutura urbana implantados: a) drenagem de guas pluviais urbanas; b)
esgotamento sanitrio; c) abastecimento de gua potvel; d) distribuio de energia
eltrica; ou e) limpeza urbana, coleta e manejo de resduos slidos. Nelas, admite a
regularizao fundiria de interesse social apenas dos assentamentos inseridos em
rea urbana consolidada que ocupam APPs mediante prvia aprovao do respectivo
projeto.
Podem ser:
(A) reas de preservao permanente por imposio legal: elencadas no art. 4 do
Cdigo Florestal, so objeto de proteo pelo s fato de se enquadrarem nas condies
previstas naquela lei. Resolues do CONAMA n 302 e 303 regulamentaram o art. 2 do
Cd. Florestal.
(B) reas de preservao permanente por ato do poder pblico: So as previstas no art.
6 e dependem de ato do Poder Pblico para que sejam institudas. No caso, o Poder
Pblico identifica, demarca e declara como de preservao permanente uma determinada
rea, podendo faz-lo por meio de ato administrativo, e no necessariamente uma lei em
sentido estrito.
(II) Reserva [Florestal] Legal. O termo previsto na legislao reserva legal, porm, Edis
Milar entende que esta nomenclatura gera confuso com o princpio da reserva legal,
optando, portanto, pelo termo reserva florestal legal. A Reserva Legal uma limitao
inerente ao atendimento da funo social no exerccio do direito de propriedade rural,
independentemente da vegetao ali existente (natural, primitiva, regenerada ou plantada)
ou do fato de essa vegetao ter sido substituda por outro uso do solo. Encontra-se definida
no art. 3, III do Novo Cdigo Florestal como a rea localizada no interior de uma
propriedade ou posse rural, delimitada nos termos do art. 12 (do NCFlo), com a funo de
202

assegurar o uso econmico de modo sustentvel dos recursos naturais do imvel rural,
auxiliar a conservao e a reabilitao dos processos ecolgicos e promover a conservao
da biodiversidade, bem como o abrigo e a proteo de fauna silvestre e da flora nativa.
Logo, todo proprietrio de imvel rural passa a ter a obrigao de reservar uma rea de
floresta ou outra forma de vegetao nativa para fins de proteo da biodiversidade (obs:
no h reserva legal em rea urbana). O prprietrio de imvel originariamente rural
somente ter extinta a obrigao de manter rea de reserva legal aps a provao do
parcelamento do solo, no bastanto a insero do impovel em permetro urbano definido em
lei municipal. Nos termos do estabelecido na referida lei, a reserva leal ser constituda de
reas rurais nos seguintes percetuais: 80% no imvel localizado em rea de florestas na
Amaznia Legal; b) 35%, no imvel situado em rea de cerrado na Amaznia Legal; c)
20%, no imvel situado nas demais regies do pas. No precisam mais ser averbadas na
mtricula de registro de imveis, mas cadastradas no CAR (cadastro ambiental rural).
Exceo: as RLs em sistema de compensao ou recomposio em outra rea mediante
limites estabelecidos pelo rgo ambiental devero ser averbadas no regitro de imveis,
alm de estarem cadastradas no CAR. O proprietrio de imvel com reserva legal com rea
superior aos percentuais estabelecidos em lei pode utilizar o excedente para fins de
constituio de servido ambiental e Cota de Reserva Ambiental. As reservas podem ainda
existir em regime de condomnio. De outro lado, caso no se atinja os percentuais mnimos
de RL, pode haver compensao com outras reas da mesma microbacia ou bacia
hidrogrfica. O Cdigo Florestal admite excepcionalmente o cmputo das reas de
vegetao nativa protegidas a ttulo de reas de preservao permanente no clculo do
percentual da reserva legal desde que no resulte em converso de novas reas para o uso
alternativo do solo e a soma da vegetao nativa em rea de preservao permanente e de
reserva legal exceder aos percentuais indicados pelo art. 15. Pode haver a explorao
econmica para fins comerciais e no comerciais, desde que seja organizada, sustentvel e
autorizado o plano de manejo pelo rgo ambiental competente (art. 20). Regime da rea
consolidada (critrio de exceo): rea de imvel rural com ocupao antrpica
preexistente a 22 de julho de 2008, com edificaes, benfeitorias ou atividades
agrossilvipastoris, admitida, neste ltimo caso, a adoo do regime de pousio (prtica de
interrupo temporria de atividades ou usos agrcolas, pecurios ou silviculturais, por no
mximo 5 (cinco) anos, para possibilitar a recuperao da capacidade de uso ou da estrutura
fsica do solo). Prazo: 20 anos para recomposio, sendo que a cada 2 anos deve se provar a
recomposio de pelo menos 10% da rea. Na recomposio podem fazer uso de vegetao
exticas, desde que autorizado pelo rgo ambiental e no ultrapasse o limite de 50% da
rea total a ser recomposta.
(III) Servido Florestal: O art. 44-A do Cdigo Florestal, includo Pela Lei 4.771/65 criou
este instituto, por meio do qual o proprietrio rural renuncia voluntariamente, em carter
permanente ou temporrio, a direitos de supresso ou explorao da vegetao nativa,
localizada fora da reserva legal e da rea de preservao permanente. Dessa forma, o
proprietrio rural que possui excedente de floresta, pode instituir servido florestal nesta
rea, a qual deve ser averbada margem da inscrio da matrcula do imvel, no registro de
imveis competente. Um outro proprietrio rural que no esteja cumprindo o mnimo
previsto para a sua reserva legal pode ento compens-la com tal excedente, mediante o
203

arrendamento da rea sob regime de servido florestal ou da aquisio de cotas (Cota de
Reserva Florestal CRF) (art. 44, 5, do Cdigo Florestal). Tal compensao dever ser
submetida aprovao pelo rgo ambiental estadual competente.
2. ESPAOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS EM SENTIDO
ESTRITO (STRICTO SENSU). SISTEMA NACIONAL DE UNIDADES DE
CONSERVAO DA NATUREZA SNUC. A Lei n 9.985/2000 instituiu o Sistema
Nacional de Unidades de Conservao da Natureza SNUC, regulamentando o 1, I, II,
III e VII do art. 225 da CF/88. Por sua vez, a regulamentao da Lei do SNUC foi
parcialmente efetuada pelo Decreto 4.340, de 2002. Edis Milar entende que possvel
sustentar que no conceito de espaos territoriais especialmente protegidos, em sentido
estrito (stricto sensu), tal qual enunciado na Constituio de 88, se subsumem apenas as
Unidades de Conservao tpicas, isto , previstas expressamente na Lei n 9985/2000, e,
por igual, aquelas reas que, embora no expressamente arroladas, apresentam
caractersticas que se amoldam ao conceito enunciado no art. 2, I, da referida Lei, que
seriam ento chamadas de Unidades de conservao atpicas. Por outro lado, constituiriam
espaos territoriais especialmente protegidos, em sentido amplo (lato sensu), as demais
reas protegidas, como, por exemplo, as reas de Preservao Permanente e as Reservas
Florestais Legais (disciplinadas pela Lei n 4.771/1965 Cdigo Florestal), e as reas de
Proteo Especial (previstas na Lei n 6.766/1979 parcelamento do solo urbano), que
tenham fundamentos e finalidades prprias e distintas das Unidades de Conservao.
2.1. CARACTERSTICAS DAS UNIDADES DE CONSERVAO: a) Obrigao de
fazer imposta pelo Poder Pblico; b) Determinao de reas a serem especialmente
protegidas por determinao de lei, decreto ou ato declaratrio; c) A alterao, modificao
ou supresso s pode ser realizada mediante lei; d) Podem ser unidades de conservao
federal, estadual ou municipal, dependendo da lei que as instituiu; e) Nas unidades de
Proteo Integral se permite somente pesquisa cientfica e visitao mediante autorizao,
j nas de uso sustentvel se permite habitao e utilizao econmica sustentvel; f) Toda
unidade de conservao deve possuir um plano de manejo, representado pela prpria lei que
a instituiu.
2.2. ESPCIES:
2.2.1. UNIDADES DE CONSERVAO TPICAS. Conceito de unidade de
conservao: de acordo com o art. 2 da Lei 9985/2000, unidade de conservao vem a ser
... espao territorial e seus recursos ambientais, incluindo as guas jurisdicionais, com
caractersticas naturais relevantes, legalmente institudo pelo Poder Pblico, com
objetivos de conservao e limites definidos, sob regime especial de administrao, ao
qual se aplicam garantias adequadas de proteo. Estas Unidade de Conservao
podero ser criadas ou aumentadas por atos do Poder Pblico (lei ou decreto), precedida da
realizao de estudos tcnios e consultas pblicas, que permitam identificar a localizao, a
dimenso e os limites adequados. Entretanto, apenas podero ser extintas ou reduzidas por
lei em sentido formal (CF, art. 225, 1, III). O SNUC constitudo pelo conjunto das
unidades de conservao federais, estaduais, distritais e municipais, tendo por finalidade
ltima o alcance do desenvolvimento sustentvel. Tem como rgos gestores: CONAMA
204

(consultivo e deliberativo), Ministrio do Meio Ambiente (rgo central) e os rgos
executores (ICMBIO e IBAMA). A gesto das Unidades de Conservao poder ser
delegada a Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIPs. Entretanto,
essa gesto ser compartilhada, pois o Termo de Parceria no pode transferir s OSCIPs o
poder de polcia que indelegvel , notadamente para a aplicao de penalidades de
infrao dentro da UC, para a autorizao de pesquisas ou para a autorizao para o
licenciamento a que se refere o art. 36, 3 da Lei do SNUC.
Categorias de unidades de conservao: as unidades de conservao que integram o
SNUC constam do rol taxativo constante da Lei 9.985/00 e dividem-se em dois grandes
grupos, com caractersticas especficas:
(A) Unidades de proteo integral. So aquelas que tm por objetivo proteger a natureza,
livrando-a quanto possvel da inferncia humana; nelas, como regra, s se admite o uso
indireto dos seus recursos, isto , aquele que no envolve consumo, coleta, dano ou
destruio dos recursos naturais, com exceo dos casos previstos na prpria lei do SNUC.
Alm disso, a formao de Conselhos Consultivos obrigatria (art. 29 da Lei do SNUC:
Art. 29. Cada unidade de conservao do grupo de Proteo Integral dispor de um
Conselho Consultivo, presidido pelo rgo responsvel por sua administrao e
constitudo por representantes de rgos pblicos, de organizaes da sociedade civil, por
proprietrios de terras localizadas em Refgio de Vida Silvestre ou Monumento Natural,
quando for o caso, e, na hiptese prevista no 2o do art. 42, das populaes tradicionais
residentes, conforme se dispuser em regulamento e no ato de criao da unidade).
Espcies: 1. Estao Ecolgica: (art. 9) destina-se a preservar a natureza e realizar
pesquisas cientficas; a posse e o domnio so pblicos (reas particulares sero
desapropriadas); a visitao pblica proibida, exceto quando com objetivo educacional; a
pesquisa cientfica depende de prvia autorizao do rgo ambiental responsvel; 2.
Reserva Biolgica: (art. 10) destina-se a preservar integralmente a biota e demais
atributos naturais existentes; a posse e o domnio so pblicos (reas particulares sero
desapropriadas); a visitao pblica proibida, exceto quando com objetivo educacional; a
pesquisa cientfica depende de prvia autorizao do rgo ambiental responsvel; 3.
Parque Nacional: (art. 11) tem como funo preservar ecossistemas naturais de grande
relevncia ecolgica e beleza cnica; a posse e o domnio so pblicos (reas particulares
sero desapropriadas); a visitao est sujeita a normas e restries previstas no Plano de
Manejo; a pesquisa cientfica depende de prvia autorizao do rgo ambiental
responsvel; 4. Monumento Natural: (art. 12) destina-se a preservar stios naturais
raros, singulares ou de grande beleza cnica; pode ser constitudo em reas particulares,
desde que haja compatibilidade de objetivos da unidade com a utilizao pelo proprietrio
(caso contrrio, haver desapropriao); a visitao est sujeita a normas e restries
previstas no Plano de Manejo; a pesquisa cientfica depende de prvia aprovao do rgo
ambiental responsvel; e 5. Refgio da Vida Silvestre: (art. 13) tem como funo
proteger ambientes naturais para a existncia ou reproduo de espcies ou comunidades de
flora local e da fauna residente migratria; pode ser constitudo em reas particulares, desde
que haja compatibilidade de objetivos da unidade com a utilizao pelo proprietrio (caso
contrrio, haver desapropriao); a visitao est sujeita a normas e restries previstas no
205

Plano de Manejo; a pesquisa cientfica depende de prvia aprovao do rgo ambiental
responsvel.
B) Unidades de uso sustentvel. So aquelas cujo objetivo bsico compatibilizar a
conservao da natureza com o uso sustentvel de parcela dos seus recursos naturais. Mais
explicitamente, visam a conciliar a explorao do ambiente garantia da perenidade dos
recursos ambientais renovveis e dos processos ecolgicos, mantendo a biodiversidade e os
demais atributos ecolgicos, de forma socialmente justa e economicamente vivel.
Espcies: 1. rea de Proteo Ambiental: (art. 15) rea em geral extensa, com um certo
grau de ocupao humana, dotada de atributos abiticos, biticos, estticos ou culturais
especialmente importantes para a qualidade de vida e o bem-estar das populaes humanas,
e tem como objetivos bsicos proteger a diversidade biolgica, disciplinar o processo de
ocupao e assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais; pode constituir-se
sobre terras pblicas ou particulares (sobre estas, podem incidir restries ao uso e
ocupao); a pesquisa e a visitao seguem as condies estabelecidas pelo rgo gestor se
sob domnio pblico e pelo proprietrio se em domnio privado; deve dispor de um
Conselho presidido pelo rgo responsvel pela sua administrao; 2.rea de Relevante
Interesse Ecolgico: (art. 16) rea em geral de pequena extenso, com pouca ou
nenhuma ocupao humana, com caractersticas naturais extraordinrias ou que abriga
exemplares raros da biota regional, e tem como objetivo manter os ecossistemas naturais de
importncia regional ou local e regular o uso admissvel dessas reas, de modo a
compatibiliz-lo com os objetivos de conservao da natureza; pode constituir-se sobre
terras pblicas ou particulares (sobre estas, podem incidir restries ao uso e ocupao);
deve possuir Zona de Amortecimento e, quando conveniente, corredores ecolgicos (art.
25); 3.Floresta Nacional: (art. 17) rea com cobertura florestal de espcies
predominantemente nativas e tem como objetivo bsico o uso mltiplo sustentvel dos
recursos florestais e a pesquisa cientfica, com nfase em mtodos para explorao
sustentvel de florestas nativas; a posse e o domnio so pblicos (as reas particulares
sero desapropriadas); a visitao pblica permitida; a pesquisa permitida e incentivada,
sujeitando-se prvia autorizao do rgo responsvel pela administrao; deve possuir
Zona de Amortecimento e, quando conveniente, corredores ecolgicos (art. 25); deve
possuir Conselho Consultivo; 4.Reserva Extrativista: (art. 18) - rea utilizada por
populaes extrativistas tradicionais, cuja subsistncia baseia-se no extrativismo e,
complementarmente, na agricultura de subsistncia e na criao de animais de pequeno
porte, e tem como objetivos bsicos proteger os meios de vida e a cultura dessas
populaes, e assegurar o uso sustentvel dos recursos naturais da unidade; de domnio
pblico, com uso concedido (contrato de concesso de direito real de uso) s populaes
extrativistas tradicionais (as reas particulares sero desapropriadas); a visitao pblica
permitida; a pesquisa permitida e incentivada, sujeitando-se prvia autorizao do rgo
responsvel pela administrao; deve possuir Zona de Amortecimento e, quando
conveniente, corredores ecolgicos (art. 25); deve possuir Conselho Deliberativo (art. 18,
2), a quem cabe aprovar o Plano de Manejo; 5.Reserva de Fauna: (art. 19) rea
natural com populaes animais de espcies nativas, terrestres ou aquticas, residentes ou
migratrias, adequadas para estudos tcnico-cientficos sobre o manejo econmico
sustentvel de recursos faunsticos; a posse e o domnio so pblicos (as reas particulares
206

sero desapropriadas); a visitao pblica permitida; deve possuir Zona de
Amortecimento e, quando conveniente, corredores ecolgicos (art. 25); 6.Reserva de
Desenvolvimento Sustentvel: (art. 20) rea natural que abriga populaes tradicionais,
cuja existncia baseia-se em sistemas sustentveis de explorao dos recursos naturais,
desenvolvidos ao longo de geraes e adaptados s condies ecolgicas locais e que
desempenham um papel fundamental na proteo da natureza e na manuteno da
diversidade biolgica; o domnio pblico, com uso concedido (contrato de concesso de
direito real de uso) s populaes tradicionais (reas particulares sero desapropriadas); a
visitao pblica permitida; a pesquisa deve ser voltada conservao da natureza,
melhor relao das populaes residentes com seu meio e educao ambiental, sujeita
prvia autorizao; deve possuir Zona de Amortecimento e, quando conveniente, corredores
ecolgicos (art. 25); possui Conselho Deliberativo (art. 20, 4); e 7.Reserva Particular do
Patrimnio Natural: (art. 21) rea privada, gravada com perpetuidade, com o objetivo
de conservar a diversidade biolgica; visitao com objetivos tursticos, recreativos e
educacionais; pesquisa cientfica permitida.
2.2.2. UNIDADES DE CONSERVAO ATPICAS.
1) Reservas Ecolgicas. UCs no mantidas pelo SNUC, j que delas a Lei n. 9.985/00 no
tratou. Para Paulo Bessa Antunes no houve revogao, ou cancelamento das pr-existentes
ao novo sistema em respeito ao ato jurdico perfeito e acabado. Porm, h autores que
entendem que houve revogao, o caso de Frederico Amado. So previstas no Art. 9, Lei
n. 6.938/81.
2) Jardins Botnicos. Parques cientficos e culturais destinados pesquisa sobre espcies
em extino; Stios ecolgicos de relevncia cultural; Disciplinado apenas pela Resoluo
CONAMA n. 11/87
3) Jardins Zoolgicos. Art. 1, Lei n. 7.173, de 14.12.83; qualquer coleo de animais
silvestres e mantidos vivos em cativeiro ou semi-liberdade e expostos visitao pblica;
Patrimnio pblico ou privado; animais silvestres so propriedade estatal; Funcionamento
autorizado pelo Poder Pblico.
4) Horto Florestal. Natureza cientfica semelhante do jardim botnico. Deles diferem
porque os hortos so mais voltados ao aprimoramento e armazenamento de exemplares da
flora e neles o aspecto do lazer menos saliente; Disciplinado apenas pela Resoluo
CONAMA n. 11/87
5) Cavidades naturais. Propriedades da Unio (art. 20, X, CF/88); Decreto n. 99.556/90
deu-lhes especial proteo e regulamentao; proibido em um raio de 1.000 metros no
entorno de cavernas o desenvolvimento de atividades de terraplanagem, minerao,
dragagem e escavao que venham a causar danos ou degradao do meio ambiente ou
perigo para pessoas ou para a biota (Resoluo CONAMA n.10, de 14.12.88).
2.3. Zona de amortecimento: o entorno de uma unidade de conservao, onde as
207

atividades humanas esto sujeitas a restries especficas, objetivando minizar os impactos
negativos sobre a UC (art. 2, XVIII, da Lei do SNUC). OBS1: se o licenciamento de um
empreendimento envolver zona de amortecimento de um UC ou rea da prpria UC, o
rgo ambiental somente poder conceder a licena aps a obteno de prvia autorizao
do rgo gestor da UC (art. 36, 3, LSNUC);OBS2: Zona de amortecimento de UC de
proteo integral no poder ser transformada em zona urbana.
2.4. Corredores ecolgicos: so pores de ecossistemas naturais ou seminaturais, que
ligam UCs, possibilitando entre elas fluxo de genes e o movimento da biota, facilitando a
disperso de espcies e a recolonizao de reas degradadas, bem como a manuteno de
populaes que demandem para sua sobrevivncia de reas com maior extenso.
2.5. Mosaico: conjunto de Unidades, prximas, justapostas ou sobrepostas, com gesto
integrada.
2.6. Plano de Manejo: o documento tcnico mediante o qual, com fundamento nos
objetivos gerais da UC, se estabelece o seu zoneamento e as normas que devem presidir o
uso da rea e o manejo dos recursos naturais, inclusive a implantao das estruturas fsicas
necessrias gesto da unidade. Na elaborao, atualizao e implementao do Plano de
Manejo das Reservas Extrativistas, das Reservas de Desenvolvimento Sustentvel, das
reas de Proteo Ambiental e, quando couber, das Florestas Nacionais e das reas de
Relevante Interesse Ecolgico, ser assegurada a ampla participao da populao
residente. O Plano de Manejo de uma unidade de conservao deve ser elaborado no prazo
de cinco anos a partir da data de sua criao. Em razo da inrcia do Poder Pblico em
produzir os Planos de Manejo de determinadas UCs, o MPF tem ajuizado Aes Civis
Pblicas que, muitas vezes, culminaram com a proibio, mediante medida liminar, de
licenciamentos no entorno de 2km das UCs enquanto no criado o Plano de Manejo e
definida a respectiva Zona de Amortecimento.
2.7. Compensao por significativo impacto ambiental: espcie de indenizao
ambiental, com fundamento no princpio do Poluidor-pagador (para o STF, no principio do
usurio pagador), que obriga o empreendedor a apoiar a manuteno de unidades de
conservao de proteo integral, em razo de o empreendimento causar significativo
impacto ambiental. Tais recursos sro destinados ao Fundo de Compensao Ambiental,
gerido, no mbito federal, pela Caixa Econmica Federal. (vide jurisprudncia abaixo).
2.8. Populao tradicionais: (melhor tratado no ponto 11.C) so grupos culturalmente
diferenciados e que se reconhecem como tais, qua possuem formas prprias de organizao
social, que ocupam e usam territrios e recursos naturais como condio para sua
reproduo cultural, social, religiosa, ancestral e econmica, utilizando conhecimentos,
inovaes e prticas gerados e transmitidos pela tradio (seringueiros, pescadores
artesanais, extrativistas, caiaras, povos indgenas, quilombolas, entre outros).
plenamente possvel a manuteno desses povos nas reas de proteo das Unidades de
Conservao. Entretanto, dependendo da espcie de UC e das atividades desenvolvidas por
eles pode ser necessria sua remoo. Caso em que sero indenizados e realocados pelo
poder pblico (art. 42, LSNUC).
208

2.9. Reserva da biosfera: modelo internacional de gesto integrada da UNESCO,
participativa e sustentvel dos recursos naturais, podendo o domnio ser pblico ou
privado. O Brasil possui as seguintes: Mata Atlntica, Cinturo Verde da cidade de So
Paulo, Pantanal-Mato Grossense, Caatinga, Amaznia Central e Serra do Espinhao.
2.10. QUADRO ESQUEMTICO
PROTEO INTEGRAL
(pode ser cobrada taxa de visitao)
UNIDADE
OBJETIVO
Estao
Ecolgica
. preservao da natureza e realizao de pesquisas

cientficas.
. Desapropriao de reas particulares
. Preservao integral da biota e atributos naturais
Reserva Biolgica
DOMNIO
PBLICO
PBLICO
.Visitas permitidas apenas com carter educacional
Parque Nacional
Monumento
Natural
Refgio da Vida
Silvestre
.Preservao dos ecossistemas naturais de grande

relevncia e beleza cnica
. reas particulares devem ser desapropriadas
. Pode-se conjugar preservao, educao,
interpretao e pesquisa cientfica
. Preservar stios naturais raros singulares e de beleza
cnica
. Pode ser constitudo em rea particular, desde que
seja possvel compatibilizar os objetivos da unidade.
. Proteo de reas para a reproduo de espcies ou
comunidades da flora local
. Requer a anuncia do proprietrio; ante sua ausncia
permite-se a desapropriao
. Pesquisa cientfica requer autorizao prvia
.Visitao pblica sujeita a restries
PBLICO
PBLICO OU
PRIVADO
PUBLICO OU
PRIVADO
USO SUSTENTVEL
UNIDADES
APA
rea de relevante
interesse ecolgico
Floresta Nacional
OBJETIVOS
Pode haver indenizao em decorrncia do
estabelecimento da APA, desde que essa signifique o
encerramento de atividade econmica e no mero meio
de burlar atividade em decretao falimentar.
- Pequenas reas
- Espcies raras da biota
- Manuteno do ecossistema
Cobertura florestal nativa
- Pesquisa cientfica e explorao sustentvel
- Permisso de habitao a populaes tradicionais j
existentes; em caso de retirada h a supervenincia de
DOMNIO
PUBLICO OU
PRIVADO
PUBLICO OU
PRIVADO
PBLICO
209

indenizao pela propriedade e benfeitorias
Reserva Extrativista
Concesso de direito real de uso pelo Poder Pblico
PBLICO
Reserva da Fauna
Utilizao sustentvel da fauna para estudos tcnicocientficos das espcies nativas
PBLICO
Reserva de
desenvolvimento
sustentvel
Populao tradicional que explora sustentavelmente os

recursos naturais com vistas manuteno e proteo
da diversidade biolgica
PBLICO
Reserva Particular
do Patrimnio
natural
- Perpetuidade do proprietrio
- Conservao da diversidade biolgica
- Verificao do interesse pblico
- Averbao no registro de imveis
PRIVADO
2.11. POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS

(A) STF. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 36 E SEUS 1, 2 E 3 DA
LEI N 9.985, DE 18 DE JULHO DE 2000. CONSTITUCIONALIDADE DA COMPENSAO
DEVIDA PELA IMPLANTAO DE EMPREENDIMENTOS DE SIGNIFICATIVO IMPACTO
AMBIENTAL. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO 1 DO ART. 36. 1. O
compartilhamento-compensao ambiental de que trata o art. 36 da Lei n 9.985/2000 no ofende o
princpio da legalidade, dado haver sido a prpria lei que previu o modo de financiamento dos
gastos com as unidades de conservao da natureza. De igual forma, no h violao ao princpio da
separao dos Poderes, por no se tratar de delegao do Poder Legislativo para o Executivo impor
deveres aos administrados. 2. Compete ao rgo licenciador fixar o quantum da compensao, de
acordo com a compostura do impacto ambiental a ser dimensionado no relatrio - EIA/RIMA. 3. O
art. 36 da Lei n 9.985/2000 densifica o princpio usurio-pagador, este a significar um mecanismo
de assuno partilhada da responsabilidade social pelos custos ambientais derivados da atividade
econmica. 4. Inexistente desrespeito ao postulado da razoabilidade. Compensao ambiental que
se revela como instrumento adequado defesa e preservao do meio ambiente para as presentes e
futuras geraes, no havendo outro meio eficaz para atingir essa finalidade constitucional. Medida
amplamente compensada pelos benefcios que sempre resultam de um meio ambiente
ecologicamente garantido em sua higidez. 5. Inconstitucionalidade da expresso "no pode ser
inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantao do empreendimento", no
1 do art. 36 da Lei n 9.985/2000. O valor da compensao-compartilhamento de ser fixado
proporcionalmente ao impacto ambiental, aps estudo em que se assegurem o contraditrio e a
ampla defesa. Prescindibilidade da fixao de percentual sobre os custos do empreendimento. 6.
Ao parcialmente procedente. (STF - ADI: 3378 DF , Relator: CARLOS BRITTO, Data de
Julgamento: 09/04/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicao: DJe-112 DIVULG 19-06-2008
PUBLIC 20-06-2008 EMENT VOL-02324-02 PP-00242).
Quando da edio do Decreto de 27.02.2001, a Lei n 9.985/00 no havia sido regulamentada. A sua
regulamentao s foi implementada em 22 de agosto de 2002, com a edio do Decreto n
4.340/02. O processo de criao e ampliao das unidades de conservao deve ser precedido da
regulamentao da lei, de estudos tcnicos e de consulta pblica. O parecer emitido pelo Conselho
Consultivo do Parque no pode substituir a consulta exigida na lei. O Conselho no tem poderes
para representar a populao local. Concedida a segurana, ressalvada a possibilidade da edio de
novo decreto. (STF - MS: 24184 DF , Relator: ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 13/08/2003,
210

Tribunal Pleno, Data de Publicao: DJ 27-02-2004 PP-00022 EMENT VOL-02141-04 PP-00735).
MEIO AMBIENTE. Unidade de conservao. Estao ecolgica. Ampliao dos limites originais
na medida do acrscimo, mediante decreto do Presidente da Repblica. Inadmissibilidade. Falta de
estudos tcnicos e de consulta pblica. Requisitos prvios no satisfeitos. Nulidade do ato
pronunciada. Ofensa a direito lquido e certo. Concesso do mandado de segurana. Inteligncia do
art. 66, 2 e 6, da Lei n 9.985/2000. Votos vencidos. A ampliao dos limites de estao
ecolgica, sem alterao dos limites originais, exceto pelo acrscimo proposto, no pode ser feita
sem observncia dos requisitos prvios de estudos tcnicos e consulta pblica. (STF - MS: 24665
DF , Relator: MARCO AURLIO, Data de Julgamento: 01/12/2004, Tribunal Pleno, Data de
Publicao: DJ 06-10-2006 PP-00033 EMENT VOL-02250-02 PP-00233 RT v. 96, n. 856, 2007, p.
104-118).
(B) STJ. A formalizao de qualquer das modalidades de Unidade de Conservao invalida as
licenas ambientais anteriormente concedidas. Alm disso, patente, in casu, que a extrao
pretendida danosa ao ecossistema do Parque, o que impede a concesso de novas licenas.
Recurso especial provido.(STJ. REsp 1.122.909/SC. Rel Min. Humberto Martins. 2a Turma.
Julgado em 24.11.2009).
PROCESSO CIVIL E AMBIENTAL. VIOLAO DO ART. 535, II, DO CPC.OMISSO NO
CONFIGURADA. COMPENSAO AMBIENTAL. ART. 36 DA LEI N 9.985/2000.1. No h
violao do art. 535 do CPC quando o Tribunal de origemresolve a controvrsia de maneira slida e
fundamentada.2. O artigo 36 da Lei n. 9.985/2000 prev o instituto decompensao ambiental com
base em concluso de EIA/RIMA, de que oempreendimento teria significativo impacto ambiental e
mensurao dodano previsvel e indispensvel a sua realizao.3. A compensao tem contedo
reparatrio, em que o empreendedordestina parte considervel de seus esforos em aes que
sirvam paracontrabalanar o uso de recursos naturais indispensveis realizao do
empreendimento previsto no estudo de impacto ambientale devidamente autorizados pelo rgo
competente.4. O montante da compensao deve ater-se queles danos inevitveise imprescindveis
ao empreendimento previsto no EIA/RIMA, no seincluindo aqueles que possam ser objeto de
medidas mitigadoras oupreventivas.5. A indenizao por dano ambiental, por seu turno, tem assento
noartigo 225, 3, da Carta da Republica, que cuida de hiptese dedano j ocorrido em que o autor
ter obrigao de repar-lo ouindenizar a coletividade. No h como se incluir nesse contextoaquele
foi previsto e autorizado pelos rgos ambientais jdevidamente compensado.6. Os dois institutos
tm natureza distinta, no havendo bis in idemna cobrana de indenizao, desde que nela no se
inclua acompensao anteriormente realizada ainda na fase de implantao doprojeto .7. O pleito de
compensao por meio do oferecimento de gleba feitopreviamente pelo Governo do Distrito Federal
como meio de reparar aconstruo da estrada em rea de conservao no pode ser acolhido,seja
pela inexistncia de EIA/RIMA - requisito para aplicao doartigo 36 da Lei n 9.985/2000-, seja
pela existncia de danos queno foram identificados nos relatrios tcnicos que justificaram
adispensa do estudo. 8. A indenizao fixada em R$ 116.532,00 (cento e dezesseis mil,quinhentos e
trinta e dois reais) j se justificaria pela existnciados danos ambientais gerados pela obra que no
foram contempladospor medidas que os minorassem ou evitassem. O simples fato de oGoverno do
Distrito Federal gravar determinado espao como rea deconservao ambiental no lhe permite
degradar como melhor lhe aprouver outra extenso da mesma unidade sem observar os
princpiosestabelecidos na Carta da Republica.9. Recursos especiais no providos. (STJ - REsp:
896863 DF 2006/0226648-9, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento:
19/05/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicao: DJe 02/06/2011)
211

(C) TRF1. AC 2006.39.02.001166-2/PA; APELAO CIVEL. Ementa: AMBIENTAL E
PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. PARQUE NACIONAL DA AMAZNIA.
UNIDADE DE PROTEO INTEGRAL. SUSPENSO DE ATIVIDADES AGRESSORAS AO
MEIO AMBIENTE. RECUPERAO DO DANO CAUSADO. RESPONSABILIDADE CIVIL.
PETIO INICIAL. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. NECESSIDADE DE TUTELA DE
URGNCIA E DE REGULAR PROSSEGUIMENTO DO FEITO. III - A tutela constitucional, que
impe ao Poder Pblico e a toda coletividade o dever de defender e preservar, para as presentes e
futuras geraes, o meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial sadia qualidade de vida,
como direito difuso e fundamental, feito bem de uso comum do povo (CF, art. 225, caput), j
instrumentaliza, em seus comandos normativos, o princpio da precauo (quando houver dvida
sobre o potencial deletrio de uma determinada ao sobre o ambiente, toma-se a deciso mais
conservadora, evitando-se a ao) e a conseqente preveno (pois uma vez que se possa prever que
uma certa atividade possa ser danosa, ela deve ser evitada) ,
Processo: AG 2008.01.00.070046-3/MT; AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
Ementa: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CRIAO DE PARQUE NACIONAL. DESAPROPRIAO INDIRETA. HONORRIOS
PERICIAIS. ADIANTAMENTO. NUS DO EXPROPRIANTE. I. A criao de parque nacional
caracteriza, em face dos proprietrios de imveis abrangidos na rea da unidade de conservao,
desapropriao indireta. Precedentes. II. Cabe ao ente expropriante arcar com o adiantamento dos
honorrios periciais em se tratando de desapropriao indireta, uma vez que esta consiste no
apossamento irregular de imvel particular pelo Poder Pblico, sem o devido procedimento
expropriatrio e, consequentemente, sem a correspondente indenizao a que faria jus o
expropriado.III. Agravo de instrumento no provido.
RSE 2005.40.00.006269-7/PI; RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. Ementa: PROCESSUAL
PENAL. CRIME AMBIENTAL. DANO OCORRIDO EM REA DE PROTEO AMBIENTAL
DA SERRA DE IBIAPABA. UNIDADE DE CONSERVAO. JUSTIA FEDERAL.
COMPETNCIA. I - a Justia Federal competente para processar e julgar os crimes ambientais
nos casos em que haja interesse direto e especfico da Unio. II - Crime cometido em rea de
proteo ambiental da Serra de Ibiapaba (Unidade de Conservao) causa leso a bens, servios e
interesses da Unio, nos termos do art. 20, II, da CF/88, justificando-se a competncia da Justia
Federal. III - Recurso provido.
QUESTES PROVA OBJETIVA:
26 CPR) 36. ANALISE OS ITENS ABAIXO E RESPONDA A SEGUIR:
I - O Sistema Nacional de Unidades de Conservao formado pelo conjunto de reas
especialmente protegidas, institudas pela Unio, pelos Estados e pelos Municpios, com
delimitao territorial precisa e objetivos conservacionistas definidos.
II - De acordo com o regime especial de fruio, os espaos territoriais especialmente protegidos s
podem ser submetidos ao uso indireto, o qual, nos termos da lei, envolve atividades de coleta,
consumo e pesquisas de objetivo educacional ou cientfico, sem possibilidade de explorao
econmica dos recursos naturais.
III - Em razo do carter nacional do Sistema de Unidades de Conservao institudo pela Lei
9.985/2000, o poder pblico municipal no pode criar unidades de conservao, mas to somente
disciplinar seu uso, consoante o interesse local e desde que no se choque com as diretrizes traadas
pelo poder pblico federal.
IV - As reas de preservao permanente so unidades de conservao de proteo integral, s
podendo ter seu regime jurdico alterado por fora de lei em sentido formal.
212

a) ( ) Todos os itens so falsos.
b) ( ) O item I verdadeiro.
c) ( ) Somente o item III falso.
d) ( ) Somente os itens I e III so falsos.
Comentrios:
I - (correta) A assertiva est correta, conforme a combinao do art. 3 e do art. 2, I, ambos da Lei
n. 9.985/2000 (Lei do SNUC): Art. 3 O Sistema Nacional de Unidades de Conservao da
Natureza - SNUC constitudo pelo conjunto das unidades de conservao federais, estaduais e
municipais, de acordo com o disposto nesta Lei. Art. 2, I - unidade de conservao: espao
territorial e seus recursos ambientais, incluindo as guas jurisdicionais, com caractersticas naturais
relevantes, legalmente institudo pelo Poder Pblico, com objetivos de conservao e limites
definidos, sob regime especial de administrao, ao qual se aplicam garantias adequadas de
proteo; (sublinhamos)
II - (incorreta) - Assertiva incorreta, pois as Unidades de Uso Sustentvel admitem o uso
sustentvel de parcela dos seus recursos naturais, nos termos do art. 7, 2, da Lei do SNUC.
Somente as Unidades de Proteo Integral restringem-se ao uso indireto dos seus recursos naturais.
III - (incorreta) - Os Municpios podem sim instituir Unidades de Conservao, por fora do art. 3
da Lei do SNUC: O Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza - SNUC
constitudo pelo conjunto das unidades de conservao federais, estaduais e municipais, de acordo
com o disposto nesta Lei..
IV - (incorreta) - A assertiva est errada, pois confunde rea de preservao permanente (APP)
com unidade de conservao (UC). As APPs so disciplinadas pelo Cdigo Florestal, e as UCs pela
Lei n. 9.985/2000. Vale observar que o Novo Cdigo Florestal traz a mesma definio de APP do
cdigo anterior, em vigor poca da aplicao da prova:
Novo Cdigo Florestal (Lei 12.651/2012): Art. 3 Para os efeitos desta Lei, entende-se por:
() II - rea de Preservao Permanente - APP: rea protegida, coberta ou no por vegetao
nativa, com a funo ambiental de preservar os recursos hdricos, a paisagem, a estabilidade
geolgica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gnico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o
bem-estar das populaes humanas;
Lei do SNUC (Lei n. 9.985/2000):Art. 2, I - unidade de conservao: espao territorial e seus
recursos ambientais, incluindo as guas jurisdicionais, com caractersticas naturais relevantes,
legalmente institudo pelo Poder Pblico, com objetivos de conservao e limites definidos, sob
regime especial de administrao, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteo;
Segundo Romeu Thom, reas de Preservao Permanente so reas ambientalmente relevantes e,
como tal, devem ter sua vegetao preservada. So reas destinadas exclusivamente proteo de
suas funes ecolgicas caracterizadas, regra geral, pela intocabilidade e vedao de uso econmico
direto.
O art. 4 do Novo Cdigo Florestal considera APP, por exemplo, faixas marginais de qualquer curso
dgua natural, entorno das nascentes e dos olhos dgua perenes, restingas, manguezais, topos de
morros, etc. Distinguem-se, portanto, das unidades de conservao, cujo regime jurdico
estabelecido na Lei do SNUC.
Gabarito oficial: B
I - Nos termos da Constituio da Repblica, a Floresta Amaznica constitui patrimnio nacional,
sendo, pois, bem pblico de uso comum do povo, integrante do patrimnio da Unio, cuja utilizao
por particulares est sujeita a regime especial de fruio, de modo a assegurar a proteo do meio
ambiente e o equilbrio sustentvel, em benefcio das presentes e futuras geraes.
II - Zona de amortecimento o entorno de uma unidade de conservao onde atividades humanas
213

sujeitam-se a normas e restries especificas, com o propsito de minimizar impactos negativos
sobre a unidade, no se exigindo tal delimitao em relao a reas de proteo ambiental e reservas
particulares do patrimnio natural.
III - De acordo com a legislao infraconstitucional, uma unidade de conservao de uso
sustentvel pode ser transformada em unidade de conservao de proteo integral por instrumento
normativo do mesmo nvel hierrquico do que criou a unidade, devendo ser realizada, antes,
consulta pblica.
IV - A perpetuidade constitui caracterstica da reserva particular do patrimnio natural - RPPN,
devendo constar de termo de compromisso firmado pelo proprietrio da rea, perante o rgo
ambiental, e averbado margem da inscrio no Registro de Imveis.
a) ( ) todos os itens esto corretos.
b) ( ) somente os itens II e III esto corretos.
c) ( ) somente o item l est incorreto.
d) ( ) somente os itens II e IV esto incorretos.
Comentrios:
I - (incorreta) - Esta assertiva traz parte do dispositivo previsto no art. 225, 4, CR/88 ( 4 - A
Floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a
Zona Costeira so patrimnio nacional, e sua utilizao far-se-, na forma da lei, dentro de
condies que assegurem a preservao do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos
naturais.). Porm, o fato de esses biomas estarem previstos na Carta Constitucional como
patrimnio nacional no significa que eles tenham proteo especial (a qual ser, eventualmente,
fornecida mediante lei que trate da matria), mas sim que esses biomas so importantes para
identificao do Brasil no mundo identidade mundial. Nesse sentido, foi ministrado pelo professor
Fabrcio Gaspar, no curso Alcance, em 26/3/2011: 4 estabelece alguns biomas que so
considerados patrimnio nacional (Floresta amaznica, mata atlntica, serra do mar, Pantanal,
mata costeira). A utilizao desses biomas ser feita na forma da lei, que privilegia a proteo dos
recursos naturais.
Questo MPF: Essas reas foram expropriadas por fora da CR? NO. O que ocorre que essas
reas so relevantes ao patrimnio nacional, pois so biomas tipicamente brasileiros (Floresta
Amaznica s no brasil; mata atlntica 70% da mata, no mundo, encontra-se no Brasil). Esses
biomas so importantes para o nosso carter nacional, para nosso conceito de nacionalidade
(identificao do Brasil no mundo). Por isso se justifica que a lei nacional crie limitaes
utilizao dessas reas j h regulamentao: a Lei 11.428 estabelece o sistema de proteo
Mata Atlntica; a Lei 11.284 fala da explorao de florestas pblicas).
II - (correta) - Esta assertiva est correta. A primeira parte da assertiva traz exatamente o conceito
de zona de amortecimento previsto no art. 2, XVIII, Lei n 9.985/00. Ademais, no se exige tal
delimitao em relao s reas de proteo ambiental e s reservas particulares do patrimnio
cultural, por fora do artigo 25 da mesma lei (As unidades de conservao, exceto rea de Proteo
Ambiental e Reserva Particular do Patrimnio Natural, devem possuir uma zona de amortecimento
e, quando conveniente, corredores ecolgicos.)
III - (correta) Essa assertiva est correta, e traz a transcrio do art. 22, respectivamente, 5 e 2,
da Lei n 9.985/00: Art. 22. As unidades de conservao so criadas por ato do Poder Pblico (...)
2 A criao de uma unidade de conservao deve ser precedida de estudos tcnicos e de
consulta pblica que permitam identificar a localizao, a dimenso e os limites mais adequados
para a unidade, conforme se dispuser em regulamento.(...) 5 As unidades de conservao do
grupo de Uso Sustentvel podem ser transformadas total ou parcialmente em unidades do grupo de
Proteo Integral, por instrumento normativo do mesmo nvel hierrquico do que criou a unidade,
desde que obedecidos os procedimentos de consulta estabelecidos no 2 deste artigo.
214

IV - (correta) - Essa assertiva est correta, e traz as informaes constantes do art. 21 e seu 1, da
Lei n 9.985/00. Art. 21. A Reserva Particular do Patrimnio Natural uma rea privada, gravada
com perpetuidade, com o objetivo de conservar a diversidade biolgica. (Regulamento) 1 O
gravame de que trata este artigo constar de termo de compromisso assinado perante o rgo
ambiental, que verificar a existncia de interesse pblico, e ser averbado margem da inscrio
no Registro Pblico de Imveis.
Gabarito oficial: C
(25 CPR) (Questo referente tambm ao ponto 3 C) 17. ANALISE OS ITENS
ABAIXO E RESPONDA EM SEGUIDA:
I - Os espaos territoriais especialmente protegidos esto submetidos a regime especfico de fruio
e de modificabilidade, s podendo sofrer alteraes em seu regime jurdico por fora de resoluo
do CONAMA, vedada qualquer utilizao capaz de comprometer a integridade dos atributos
legitimadores de sua proteo.
II - O Superior Tribunal de Justia sedimentou entendimento no sentido de que a obrigao de
recompor rea de reserva legal adere ao ttulo de domnio ou posse, sendo, pois, do atual titular de
imvel rural, independentemente de ter sido ele o responsvel, ou no, pelo desmatamento.
III - A reserva extrativista uma categoria de unidade de conservao de uso sustentvel, utilizada
por populaes tradicionais, com subsistncia baseada no extrativismo, cuja regularizao enseja a
atribuio, pelo poder pblico, de ttulo de propriedade coletiva aos membros de comunidade nela
existente.
IV - Nas unidades de conservao de proteo integral s se admite a presena de pessoas quando
for estritamente necessrio ao desenvolvimento de atividades de fiscalizao com vistas a assegurar
o atendimento das finalidades de preservao dos ecossistemas.
a) ( ) somente o item I est errado.
b) ( ) os itens II e III esto corretos.
c) ( ) os itens III e IV esto errados.
d) ( ) somente o item IV est errado.
Comentrios:
I - (correta) - Iniciaremos com a leitura da Lei 9.985 (SNUC) acerca da assertiva: Art. 28. So
proibidas, nas unidades de conservao, quaisquer alteraes, atividades ou modalidades de
utilizao em desacordo com os seus objetivos, o seu Plano de Manejo e seus regulamentos. Como
se pode notar, correto porque o princpio da precauo e da preveno impem o dever de
preservao da rea, salvo autorizao legislativa ou do CONAMA.
II - (correta) - O acerto desta assertiva possui fundamento legal no art. 14, 9, da Lei 6931/81,
que prev a responsabilidade objetiva, ou seja, independentemente de culpa, albergado pelo atual
entendimento do STJ mediante o qual se trata de obrigao propter rem, ou seja, que se adere
coisa, possibilitando a responsabilizao do adquirente, independentemente de culpa.
AgRg nos EDcl no REsp 1203101 / SP AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE
DECLARAO NO RECURSO ESPECIAL 2010/0125666-5 Relator(a) Ministro HAMILTON
CARVALHIDO (1112) rgo Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 08/02/2011
Data da Publicao/Fonte DJe 18/02/2011 AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE
DECLARAO EM RECURSO ESPECIAL.DIREITO ADMINISTRATIVO. MEIO AMBIENTE.
REA DE RESERVA LEGAL EM PROPRIEDADE RURAL. DEMARCAO, AVERBAO E
RESTAURAO. LIMITAO ADMINISTRATIVA. OBRIGAO EX LEGE E PROPTER
REM, IMEDIATAMENTE EXIGVEL DO PROPRIETRIO ATUAL. VIOLAO DA LEI DE
INTRODUO AO CDIGO CIVIL. INOCORRNCIA.
1. A obrigao do atual proprietrio pela reparao dos danos ambientais, ainda que no tenha sido
215

ele o responsvel pelo desmatamento, propter rem, ou seja, decorrente da relao existente entre o
devedor e a coisa, independente das alteraes subjetivas. Dessa forma, transferida do alienante ao
novo proprietrio a obrigao de demarcar e averbar no registro de imvel a reserva legal instituda
no artigo 16 do Cdigo Florestal, no resultando disso violao qualquer do artigo 6 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil. 2. Agravo regimental improvido.
III - (incorreta) - A afirmativa est incorreta porque a rea permanece de titularidade do poder
pblico, no sendo concedido ttulo coletivo aos seus membros, sendo to somente o uso concedido
s populaes tradicionais extrativas, conforme artigos da Lei 9.985/2000: Art. 18, 1 A Reserva
Extrativista de domnio pblico, com uso concedido s populaes extrativistas tradicionais
conforme o disposto no art. 23 desta Lei e em regulamentao especfica, sendo que as reas
particulares includas em seus limites devem ser desapropriadas, de acordo com o que dispe a lei.
IV - (incorreta) A afirmativa falsa porque como regra a presena humana admitida nas unidades
de proteo integral para fins educacionais, bem como a presena de populaes tradicionais
residentes na rea, conforme dispositivos abaixo:
Art. 9 A Estao Ecolgica tem como objetivo a preservao da natureza e a realizao de
pesquisas cientficas. 2 proibida a visitao pblica, exceto quando com objetivo educacional,
de acordo com o que dispuser o Plano de Manejo da unidade ou regulamento especfico. Art. 10. A
Reserva Biolgica tem como objetivo a preservao integral da biota e demais atributos naturais
existentes em seus limites, sem interferncia humana direta ou modificaes ambientais,
excetuando-se as medidas de recuperao de seus ecossistemas alterados e as aes de manejo
necessrias para recuperar e preservar o equilbrio natural, a diversidade biolgica e os processos
ecolgicos naturais. 2 proibida a visitao pblica, exceto aquela com objetivo educacional, de
acordo com regulamento especfico. Art. 11. O Parque Nacional tem como objetivo bsico a
preservao de ecossistemas naturais de grande relevncia ecolgica e beleza cnica,
possibilitando a realizao de pesquisas cientficas e o desenvolvimento de atividades de educao
e interpretao ambiental, de recreao em contato com a natureza e de turismo ecolgico. 2 A
visitao pblica est sujeita s normas e restries estabelecidas no Plano de Manejo da unidade,
s normas estabelecidas pelo rgo responsvel por sua administrao, e quelas previstas em
regulamento. Art. 28 Pargrafo nico. At que seja elaborado o Plano de Manejo, todas as
atividades e obras desenvolvidas nas unidades de conservao de proteo integral devem se
limitar quelas destinadas a garantir a integridade dos recursos que a unidade objetiva proteger,
assegurando-se as populaes tradicionais porventura residentes na rea as condies e os meios
necessrios para a satisfao de suas necessidades materiais, sociais e culturais.
Gabarito oficial: C
SNUC. Quais so, quais as diferenas entre UC para proteo integral e UC de desenvolvimento
sustentvel. Quais podem ser institudas para proteger espaos de beleza cnica, e quais para
proteger direitos das comunidades tradicionais.
Comentrios: As Unidades de proteo integral so aquelas que tm por objetivo proteger a
natureza, livrando-a quanto possvel da inferncia humana; nelas, como regra, s se admite o uso
indireto dos seus recursos, isto , aquele que no envolve consumo, coleta, dano ou destruio dos
recursos naturais, com exceo dos casos previstos na prpria lei do SNUC. So elas: Estao
Ecolgica; Reserva Biolgica; Parque Nacional; Monumento Natural; Refgio da Vida
Silvestre.
Por sua vez as Unidades de uso sustentvel so aquelas cujo objetivo bsico compatibilizar a
conservao da natureza com o uso sustentvel de parcela dos seus recursos naturais. Mais
explicitamente, visam a conciliar a explorao do ambiente garantia da perenidade dos recursos
ambientais renovveis e dos processos ecolgicos, mantendo a biodiversidade e os demais atributos
216

ecolgicos, de forma socialmente justa e economicamente vivel. So elas: rea de Proteo
Ambiental (APA); rea de Relevante Interesse Ecolgico; Floresta Nacional; Reserva
Extrativista; Reserva de Fauna; Reserva de Desenvolvimento Sustentvel; Reserva Particular
do Patrimnio Natural.
Dentre estas so destinadas a proteo das belezas cnicas os Parques Nacionais e os Monumentos
Naturais. Para proteo das comunidades tradicionais podem ser instituidas as Reservas extrativistas
ou as Reservas de Uso Sustentvel.
PONTO 11 - ATUALIZADO EM JUNHO/2014

Ponto 11.a. Controle Jurisdicional da Administrao Pblica.
Sistemas. A teoria da reserva do possvel.
PRINCIPAIS OBRAS CONSULTADAS: Resumo do 27 CPR. FILHO. Jos Santos
Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo, 19 edio, 2007. MAFFINI. Rafael.
Direito Administrativo, 2 edio, revista, atualizada e ampliada, Editora Revista dos
Tribunais. Maffini. Rafael. Discricionariedade Administrativa - Controle de exerccio e
Controle
de
Atribuio.
Disponvel
em:
http://www.pjf.mg.gov.br/pgm/documentos/revista2012/13%20Rafael%20Maffini.pdf
LEITURA COMPLEMENTAR: MAFFINI. Rafael. Discricionariedade Administrativa Controle
de
exerccio
e
Controle
de
Atribuio.
Disponvel
em:
http://www.pjf.mg.gov.br/pgm/documentos/revista2012/13%20Rafael%20Maffini.pdf
MAFFINI. Rafael. Direito Administrativo, 2 edio, revista, atualizada e ampliada, Editora
Revista dos Tribunais (p.58-62).
LEGISLAO BSICA: Art. 5, XXXV, CF.
Por sistema administrativo, ou sistema jurisdicional da Administrao, como se diz
217

modernamente, entende-se o regime adotado pelo Estado para a correo dos atos
administrativos ilegais ou ilegtimos praticados pelo Poder Pblico em qualquer dos seus
departamentos de governo.
O BRASIL ADOTOU, DESDE A INSTAURAO DE SUA PRIMEIRA
CONSTITUIO REPUBLICANA (1891), O SISTEMA DA JURISDIO NICA,
OU SEJA, O DO CONTROLE ADMINISTRATIVO PELO PODER JUDICIRIO.
As Constituies posteriores (1934, 1937, 1946 e 1969) afastaram sempre a ideia de uma
Justia administrativa coexistente com a Justia ordinria, trilhando, alis, uma tendncia j
manifestada pelos mais avanados estadistas do Imprio, que se insurgiam contra o
incipiente contencioso administrativo da poca.
A orientao brasileira foi haurida do Direito Pblico Norte-Americano, que nos forneceu o
modelo para a nossa primeira Constituio.
Tal sistema o da separao entre o Poder Executivo e o Poder Judicirio, vale dizer, entre
administrador e juiz. Com essa diversificao entre a Justia e a Administrao,
inconcilivel o contencioso administrativo de carter definitivo, porque todos os interesses,
quer do particular, quer do Poder Pblico, se sujeitam a uma nica jurisdio conclusiva: a
do Poder Judicirio. Isso no significa, evidentemente, que se negue Administrao o
direito de decidir; absolutamente, no. O que se lhe nega a possibilidade de exercer
funes materialmente judiciais, ou judiciais por natureza, e de emprestar s suas decises
fora e definitividade prprias dos julgamentos judicirios.
Para a correo judicial dos atos administrativos ou para remover a resistncia dos
particulares s atividade pblicas, a Administrao e os administrados dispem dos mesmos
meios processuais admitidos pelo Direito Comum, e recorrero ao mesmo Poder Judicirio
uno e nico - que decide os litgios de Direito pblico e de Direito Privado. Esse o sentido
da jurisdio nica adotada no Brasil.
Segundo Carvalho Filho, controle jurisdicional o poder de fiscalizao que os rgos do
Poder Judicirio exercem sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do
prprio Judicirio (conceito de HLM). Incide tanto sobre atos administrativos vinculados,
quanto discricionrios, no que toca anlise dos vcios de ilegalidade ou ilegitimidade.
Constitui o controle judicial, juntamente com o princpio da legalidade, um dos
fundamentos em que se repousa o Estado de Direito. Convm lembrar que tambm
cabvel a Reclamao ao STF (desde que esgotadas as vias administrativas) contra
condutas omissivas e comissivas (atos administrativos) da Administrao que contrariem
enunciado de smula vinculante (Art. 7o, 1o, Lei 11.417/06).
1.1. Sistemas de controle: Conjunto de instrumentos contemplados no ordenamento
jurdico que tm por fim fiscalizar a legalidade dos atos da Administrao. Basicamente so
de dois tipos: o Sistema do Contencioso Administrativo e o Sistema da Unidade de
Jurisdio.
O Sistema do Contencioso Administrativo (ou da Dualidade de Jurisdio ou Sistema
Francs) caracterizado pelo fato de que, ao lado do Poder Judicirio, o ordenamento
contempla uma Justia Administrativa. adotado na Frana, na Itlia, entre outros pases
europeus. Tanto na Justia Administrativa como na Jurisdicional as decises proferidas
ganham o revestimento da res iudicata, de modo que a causa decidida em uma delas no
mais pode ser reapreciada pela outra. A jurisdio dual tendo em vista que a funo
218

jurisdicional exercida naturalmente por duas estruturas orgnicas independentes.
Justia Administrativa compete julgar causas que visem invalidao e interpretao de
atos administrativos e aquelas em que o interessado requer a restaurao da legalidade
quando teve direito seu ofendido por conduta administrativa. Tambm julga os recursos
administrativos de excesso ou desvio de poder.
No Brasil vigora o sistema da jurisdio nica, (art. 5, XXXV, CF) de sorte que assiste
exclusivamente ao Poder Judicirio decidir, com fora de definitividade, toda e qualquer
contenda sobre a adequada aplicao do Direito a um caso concreto, sejam quais forem os
litigantes ou a ndole da relao jurdica controvertida. Assim, o Poder Judicirio controla
in concreto a legitimidade dos comportamentos da Administrao Pblica, anulando suas
condutas ilegtimas, compelindo-a quelas que seriam obrigatrias e condenando-a a
indenizar os lesados, quando for o caso (princpio da inafastabilidade da jurisdio).
1.2. Controle Jurisdicional: No Estado de Direito, a Administrao s pode agir sob a lei.
Segundo Enterra, a legalidade em relao Administrao no uma simples exigncia
derivada apenas de sua organizao burocrtica e racionalizada, mas tambm forma de
garantir a prpria liberdade. Toda ao administrativa que force um cidado a suportar o
que a lei no permite no apenas uma ao ilegal, uma agresso a sua liberdade. Por
conseguinte, reconhece-se a proteo jurisdicional a quem seja agravado por ao ou
omisso ilegal do Poder Pblico sempre que isto ocorra.
H atos que se encontram sob controle especial, em razo de suas peculiaridades, entre
eles:
a) ATOS POLTICOS: so atos de governo, baseados na CF, possuindo maior
discricionariedade, mas possvel o controle, desde que causem leso aos direitos
individuais ou coletivos;
b) ATOS LEGISLATIVOS TPICOS: no podem ser questionados pelas aes
comuns, mas sim pelo controle concentrado;
c) ATOS INTERNA CORPORIS: a princpio no esto sujeitos ao controle do
judicirio, pois se limitam a estabelecer normas sobre o funcionamento interno dos
rgos, mas se exorbitarem em seu contedo, causando leso aos direitos
individuais ou coletivos, esto sujeitos ao controle jurisdicional
LEMBRE-SE QUE CABE MS CONTRA PEC VIOLADORA DE CLUSULA PTREA.
Dentro do controle jurisdicional comum, temos os meios comuns ordinrios de controle
ou meios inespecficos (aes ordinrias: declaratrias, constitutivas, anulatrias,
indenizatrias, etc) e as aes especiais (nunciao de obra nova, consignao em
pagamento, etc); e os meios especiais de controle ou meios especficos (exigem a presena
no processo das pessoas administrativas ou de seus agentes, ex: ao popular, ao civil
pblica, habeas data, habeas corpus, mandado de segurana individual e coletivo, mandado
de injuno).
O poder judicirio PODE controlar todos os atos administrativos, sejam vinculados,
sejam discricionrios, mas desde que o controle se limite legalidade. O controle de
legalidade em sentido amplo (leis e constituio), sendo vedado ao Judicirio apreciar o
mrito do administrativo, isto , NO PODE o magistrado reavaliar critrios de
convenincia e oportunidade dos atos que so privativos do administrador pblico. No
entanto, atualmente o conceito de validade do ato administrativo vem sendo ampliado, no
219

se limitando apenas a verificao de questes meramente formais, podendo, assim, o
Judicirio analisar a validade do ato quando houver flagrante ofensa razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, impessoalidade, etc. Nessa linha, leciona Maffini: Poderse-ia dizer, em outras palavras, que o Poder Judicirio sempre foi legitimado a promover o
controle da validade das condutas administrativas discricionrias. O que evoluiu foi
justamente a definio de validade, que outrora se restringia a meros aspectos formais de
legalidade estrita e que, atualmente, relaciona-se com aspectos mais abrangentes, de
cunho formal e substancial, determinados por toda a gama de princpios integrantes da
noo de juridicidade administrativa. Assim, seria possvel afirmar que o Poder Judicirio
no pode promover o controle do mrito administrativo, no sentido de no poder se
intrometer em questes administrativas de convenincia e oportunidade propriamente
ditas; poder, contudo, fazer o controle no mrito administrativo, no sentido de que est
legitimado a realizar o controle da validade formal e substancial das decises
discricionrias, mesmo que para isso tenha de analisar a escolha que foi realizada pela
Administrao Pblica. O que h de estar suficientemente esclarecido que no mais se
pode tratar a discricionariedade ou o mrito administrativo como crculos de imunidade e
de poder. Toda e qualquer atuao estatal, inclusive a discricionria, esto sujeitas
ordem jurdica e, assim, ao controle jurisdicional da observncia a tal submisso.
Menciona-se tambm, no que toca controle do ato administrativo discricionrio, duas
teorias:
a) TEORIA DA DISCRICIONARIEDADE REDUZIDA A ZERO: em regra na
anulao de atos discricionrios o Judicirio desconstitui a deciso que afronta a
norma, mas no pode substituir a deciso desconstituda. A teoria da
discricionariedade reduzida a zero permite, excepcionalmente, que o Judicirio
alm de anular o ato invlido decida qual a conduta administrativa deve ser
perpetrada. Para tanto, faz-se necessrio que o Judicirio constate que todas as
demais solues contidas na norma discricionria sejam, no caso concreto,
invlidas. Ex: se dentre as hipteses A, B e C, tem-se como vlida apenas B, o
Judicirio pode se manifestar desde logo. Entretanto, se h margem de escolha
pela Administrao discricionariedade o Judicirio no poderia se manifestar,
eis que estaria invadindo o mrito do ato administrativo.
b) TEORIA DA FALTA DE DENSIDADE NORMATIVA: tambm decorre do
princpio da inafastabilidade da jurisdio. O controle de atribuio, conforme
Maffini, consiste na possibilidade de se controlar a constitucionalidade de
normas discricionrias em face da prpria margem de liberdade que tal norma
atribui ao administrador. De acordo com tal primado, uma regra seria
inconstitucional por afastar a possibilidade de controle pelo Judicirio, pois
haveria uma discricionariedade muito ampla. Maffini cita o seguinte exemplo:
(...) o Supremo Tribunal Federal j assentou a orientao de que se mostra
invlida a insero de questo em concurso pblico que verse sobre tema no
previsto no instrumento convocatrio do certame. Imagine-se, a partir disso, que
uma determinada norma legal ou infralegal que disponha sobre um determinado
concurso pblico para ingresso em carreiras jurdicas dispusesse que podero
ser includas questes sobre quaisquer temas encontrados na Cincia do Direito.
Ora, nesse caso, a margem de liberdade tamanha que se apresentaria
220

absolutamente invivel qualquer controle judicial sobre as questes inseridas no
concurso. Ou seja, em situao como tal, a norma discricionria em lume se
encontra em total conflito com o art. 5, XXXV, da CF, pois inviabilizaria, por seu
contedo normativo, todo e qualquer controle judicial.
Salienta-se ainda, que o tema tambm tem ntima relao com a discusso sobre o controle
de polticas pblicas, como resultado das ideias de judicializao da poltica (ou politizao
da justia), segundo as quais se admite o que se tem denominado de ativismo judicial. Tal
ativismo propicia a interveno do Judicirio em reas tpicas de gesto administrativa, em
virtude da reconhecida ineficincia da Administrao. Embora tal ao provoque resultados
de satisfao social, a doutrina se tem dividido quanto a sua admissibilidade e aos seus
limites.
REPERCUSSO GERAL EM RE N. 632.853-CE
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
REPERCUSSO GERAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. DIREITO
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. CONTROLE JUDICIAL DE QUESTES
E CRITRIOS DE CORREO DE PROVAS. A questo referente possibilidade de o
Poder Judicirio realizar o controle jurisdicional sobre o mrito das questes em concurso
pblico possui relevncia social e jurdica, ultrapassando os interesses subjetivos das partes.
Repercusso geral reconhecida.
1.3. Teoria da reserva do possvel: Ligada aos temas do neoconstitucionalismo e ao
princpio da supremacia e da fora normativa da CF, o debate referente s teorias do
mnimo existencial e da reserva do possvel est relacionado com a efetividade dos direitos
fundamentais, principalmente os direitos de segunda dimenso ou sociais (dimenso
positiva dos direitos fundamentais). O exame da viabilidade da atuao do Administrador
passa pela anlise da chamada reserva do possvel, que se traduz no conjunto de elementos
a serem sopesados pela Administrao necessrios concluso da possibilidade, ou no, do
cumprimento de certo objetivo. Em outras palavras, no se pode obrigar a Administrao a
fazer o que se revela impossvel. Entretanto, em cada situao poder a Administrao ser
instada a demonstrar tal impossibilidade que, se de fato inexistir, implica que a
Administrao no ter como invocar em seu favor a reserva do possvel. Limitaes
financeiras, normas oramentrias e o princpio da separao de poderes so expresses
chaves neste assunto.
Segue trecho (editado) da ADPF 45[20], esclarecedor a este respeito (colocado para
aprofundamento): Conforme ANA PAULA DE BARCELLOS: "Em resumo: a limitao de
recursos existe e uma contingncia que no se pode ignorar. O intrprete dever lev-la
em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o
magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, no se pode
esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gast-los sob a
forma de obras, prestao de servios, ou qualquer outra poltica pblica, exatamente
realizar os objetivos fundamentais da Constituio. A meta central das Constituies
modernas promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as
condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais,
condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa
221

dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos
prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir,
relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O
mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades
oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel. V-se,
pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da "reserva do possvel", ao
processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de implantao sempre
onerosa -, traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade
da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a
existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes
positivas dele reclamadas. Mencionado binmio deve configurar-se de modo afirmativo e
em situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer desses elementos,
descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao prtica de tais direitos. No
obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a
cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo,
cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao
do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado
agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar,
comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como
decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento
governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de
condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria
sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de
interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja
fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.
QUESTES DE CONCURSO - PONTO 11.a:

NO CONSTAM NO 25 E 26 CPR.
27 CPR:
1) Controle jurisdicional da Administrao Pblica? Sistemas? Teoria da reserva
do possvel?
2) Fale sobre o controle jurisdicional da Administrao Pblica.
(dica do candidato: Expliquei falando do sistema ingls e francs frisando que adotamos o
primeiro)
3) Examinador indagou sobre o ativismo judicial e se o candidato concordava.
4) O que a teoria da reserva do possvel?
222

OUTROS CONCURSOS:
EMAGIS 2012/11 QUESTO 03. Os atos administrativos comportam controle
jurisdicional amplo, em especial aquele que impe sano disciplinar a servidor pblico.
Isso porque o Judicirio, quando provocado, deve examinar a razoabilidade e a
proporcionalidade do ato.
Ponto 11. b. Convnios e consrcios administrativos. Contratos de gesto.
OBRAS CONSULTADAS: FERNANDA MARINELA, Direito Administrativo, Ed.
Impetus, 4 edio, revista ampliada, reformada e atualizada, 2010; JOS DOS SANTOS
CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, Ed. Lumen Juris, 15 edio,
revista ampliada e atualizada, 2006.
LEGISLAO BSICA: Lei 11.107/05 (consrcios pblico); Lei n 9.649/98
(organizao da Presidncia da Repblica); Lei 9.637/98 (organizaes sociais).
1. Base constitucional dos convnios, consrcios administrativos e consrcios pblicos:
art. 241 da CF.
2. Convnios administrativos: Ajustes firmados por pessoas administrativas entre si, ou
entre estas e entidades particulares, com vistas a ser alcanado determinado objetivo de
interesse pblico, independentemente de licitao e autorizao legislativa. A
jurisprudncia do STF firme no sentido de que a regra que subordina a celebrao de
acordos ou convnios firmados por rgos do Poder Executivo autorizao prvia ou
ratificao da Assembleia Legislativa, fere o princpio da independncia e harmonia dos
poderes (art. 2 da CF) (STF, ADI 342/PR)
Os convnios so oriundos da reforma administrativa de 1967, que objetivou descentralizar
as atividades, so instrumentos de parcerias para execuo das polticas pblicas.
Para Hely (2008, p. 412), os convnios administrativos so acordos firmados por entidades
pblicas de qualquer espcie, ou entre estas e organizaes particulares, para realizao de
objetivos de interesse comum dos partcipes.
Maral Justen Filho (2009, p. 908) define convnio como sendo um acordo de vontades,
em que pelo menos uma das partes integra a Administrao Pblica, por meio do qual so
conjugados esforos e (ou) recursos, visando disciplinar a atuao harmnica e sem
intuito lucrativo das partes, para o desempenho de competncias administrativas.
Nos convnios esto ausentes as clusulas exorbitantes e h possibilidade de se liberar
unilateralmente dos termos da avena.
No tocante aos convnios, o dever de prestar contas de recursos repassados recaia
somente sobre a pessoa fsica, ou seja, o agente pblico e no sobre a entidade privada
que firmou a avena ou o ente estatal. A jurisprudncia do TCU era no sentido de atribuir
responsabilidade pessoal do gestor pela comprovao da boa e regular aplicao dos
recursos federais recebidos mediante convnio (art. 145 do Decreto 93.872/1986; Acrdos
384/1998-Segunda Cmara; 372/1999-Segunda Cmara e 92/1999-Primeira Cmara).
223

O Tribunal de Contas da Unio no julgava as contas de uma entidade ou rgo, e sim dos
administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos, de acordo
com o art. 71, inciso II, da CF/88. O prprio STF chegou a proferir julgamento nesse
sentido nos autos MS 21.644/DF (Rel. Min. Nri da Silveira, julgamento: 4/11/1993,
Tribunal pleno, D.J. de 8/11/1993, p. 43.204).
Contudo, essa jurisprudncia relativa ao convnio no era unssona nas decises do TCU.
Existindo, em relao s transferncias voluntrias para entidades privadas sem fins
lucrativos, trs tipos de responsabilizao, quando havia dbito:
a) julgamento das contas apenas do gestor da entidade privada, imputando-se-lhe o dbito;
b) julgamento das contas apenas da entidade privada, imputando-se-lhe o dbito;
c) julgamento das contas de ambos, imputando-se o dbito a ambos.
Com isso, suscitou-se incidente de uniformizao de jurisprudncia naquela Corte de
Contas, por meio do Acrdo 2.763/2011-Plenrio, que firmou o entendimento de que na
hiptese na qual a pessoa jurdica de direito privado e seus administradores derem causa
a dano ao errio na execuo da avena celebrada com o poder pblico com vistas
realizao de uma finalidade pblica, incide sobre ambos a responsabilidade solidria
pelo dano.
Assim, no tocante responsabilizao no mbito do TCU, no caso dos convnios, o gestor
da entidade convenente pessoalmente responsvel pela aplicao dos recursos pblicos e,
se for entidade privada, esta tambm ser responsvel solidariamente, de acordo com o
entendimento do Acrdo 2.763/2011-Plenrio.
3. Consrcios administrativos: H autores que se referem ainda aos consrcios
administrativos, distinguindo-os dos convnios pelo fato de serem aqueles ajustados sempre
entre entidades estatais autrquicas e paraestatais da mesma espcie, ao passo que estes o
seriam entre pessoas de espcies diferentes (Marinela, pg 444). Carvalho Filho considera
desnecessria a distino (pg. 189), chega a chamar os consrcios administrativos de mera
categoria dos convnios (pg. 191).
Diferena dos convnios e consrcios administrativos com contratos administrativos:
enquanto nos contratos os interesses das partes so divergentes (interesse pblico
Administrao x interesse lucro prestador servios), nos convnios e consrcios
administrativos ambos os partcipes possuem interesses comuns e paralelos e no
contrapostos.
4. Consrcios pblicos (Lei 11.107/05): Negcio jurdico plurilateral de direito pblico,
com o contedo de cooperao mtua entre os pactuantes que necessariamente so entes
federativos, visando a realizao de atividades e metas de interesse comum; Formalizados
mediante pessoa jurdica sob a forma de associao pblica ou pessoa jurdica de direito
privado, com necessidade de protocolo prvio de intenes e autorizao legislativa de cada
entidade federativa participante do consrcio.
A lei trata DE NORMAS GERAIS DE CONTRATAO de consrcios pblicos entre os
vrios entes da federao. Logo, se norma geral, de aplicao a todos os entes, podendo
eles suplementarem a legislao nacional.
Os consrcios pblicos so PESSOAS JURDICAS criadas EXCLUSIVAMENTE
PELAS PESSOAS POLTICAS (Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios,
224

TERRITRIOS NO), de forma associada para a CONSECUO DE SERVIOS
PBLICOS DE INTERESSE COMUM, normalmente naquelas matrias de competncia
comum previstas na Constituio (art. 23).
4.1. Requisitos formais prvios:
a) Subscrio de protocolo de intenes entre os partcipes: o protocolo de
intenes deve definir o nmero de votos que cada ente da Federao
consorciado possui na assembleia geral, sendo assegurado 1 (um) voto a cada
ente consorciado; a identificao dos entes da Federao consorciados; a
indicao da rea de atuao do consrcio; a previso de que o consrcio
pblico associao pblica ou pessoa jurdica de direito privado sem fins
econmicos; a forma de eleio e a durao do mandato do representante legal
do consrcio pblico que, obrigatoriamente, dever ser Chefe do Poder
Executivo de ente da Federao consorciado; as condies para que o consrcio
pblico celebre contrato de gesto ou termo de parceria; o direito de qualquer
dos contratantes, quando adimplente com suas obrigaes, de exigir o pleno
cumprimento das clusulas do contrato de consrcio pblico; deve tambm
conter uma srie de outros requisitos.
b) Publicao do protocolo na imprensa oficial;
c) Promulgao de lei por cada um dos integrantes ratificando o protocolo
de intenes: se a ratificao for realizada aps 2 (dois) anos da subscrio do
protocolo de intenes, a entrada do ente no consrcio depender de
homologao da assembleia geral do consrcio pblico; dispensado da
ratificao o ente da Federao que, antes de subscrever o protocolo de
intenes, disciplinar por lei a sua participao no consrcio pblico; A
RATIFICAO PODE SER REALIZADA COM RESERVA que, aceita
pelos demais entes subscritores, implicar consorciamento parcial ou
condicional. Logo, as reservas necessariamente devem ser aceitas.
d) Celebrao do correspondente contrato.
4.2. OBS: Os consrcios pblicos se diferenciam dos convnios e consrcios
administrativos, dentre outras peculiaridades, por gerarem nova pessoa jurdica e por
dependerem de autorizao legislativa.
4.3. Natureza jurdica dplice:
a) Se for pessoa jurdica de direito pblico: Autarquia. Integrar a
Administrao Indireta, o que no ocorrer caso tenha assumido a forma de
pessoa jurdica de direito privado
b) . Se for pessoa jurdica de direito privado: Associao civil. Neste caso, seu
quadro de pessoal ter regime trabalhista e o regime jurdico ser hbrido, com
normas de direito privado e normas de direito pblico (como as que se referem
a licitaes, contratos, prestao de contas e concurso pblico).
PERSONALIDADE
AQUISIO DA
FORMA JURDICA
CONSEQUNCIA
JURDICA
PERSONALIDADE
Associao pblica Direito pblico
Integra a
Gradualmente, com
administrao
a vigncia da lei de
225

Associao civil
Direito privado
indireta dos entes

consorciados
Sujeita-se s regras
da legislao civil
ratificao em cada
ente
Com o regular
registro pblico
CONSRCIO PBLICO COM PERSONALIDADE JURDICA DE
DIREITO PBLICO INTEGRA A ADMINISTRAO INDIRETA DE TODOS

OS ENTES DA FEDERAO CONSORCIADOS. OS PRIVADOS NO.
4.4. Contrato de programa:
Obrigatoriedade: quando um ente da Federao (ou uma entidade de sua
administrao indireta) estiver incumbido da prestao de servio pblico perante
outro ente da Federao ou para com consrcio pblico.
Objeto: constituio e regulao das obrigaes pertinentes do ente ou entidade
prestador(a), no abrangendo as obrigaes cujo descumprimento no acarrete
qualquer nus a ente da Federao ou a consrcio pblico.
Condio de validade: o atendimento ao objeto essencial ao contrato de programa.
Clusula proibida: nula a atribuio ao contratado dos poderes de planejamento,
regulao e fiscalizao dos servios por ele prprio prestados.
Obedincia e previso: o contrato de programa deve:
a) atender legislao de concesses e permisses e de regulao dos
servios; e,
b) prever procedimentos de transparncia da gesto econmica/financeira de
cada servio.
Clusulas necessrias (obrigatrias) no caso de transferncia de encargos, servios,
pessoal ou bens necessrios continuidade dos servios transferidos:
a) Encargos transferidos e responsabilidade subsidiria do transferidor
b) Penalidades pelo no cumprimento dos encargos transferidos
c) Momento de transferncia dos servios e deveres quanto a sua continuidade
d) Indicao do responsvel pelo nus e passivo do pessoal transferido
e) Preo dos bens que sejam transferidos (alienados) ao contratado
f) Identificao dos bens que ter transferida apenas sua administrao
Vigncia: permanece vigente mesmo quando extinto o consrcio pblico ou o
convnio de cooperao que autorizou a gesto associada de servios pblicos.
Celebrao por entidade da administrao indireta dos entes consorciados ou
conveniados: possibilidade mediante previso no contrato de consrcio/convnio
enquanto for integrante da administrao indireta de ente consorciado/conveniado.
Convnio dos consrcios pblicos com a Unio: poder ser celebrado para viabilizar
a descentralizao e a prestao de polticas pblicas em escala adequada.
4.5. O contrato de rateio: Instrumento pelo qual os entes consorciados se
comprometem a fornecer recursos financeiros ao consrcio pblico para realizao de
suas despesas.
Periodicidade: ser formalizado em cada exerccio financeiro.
226

Vigncia: prazo no superior ao das dotaes que o suportam, com excees

aos contratos que tenham por objeto exclusivamente: a) programas e aes
contemplados em plano plurianual; OU, b) a gesto associada de servios
pblicos custeados por tarifas ou outros preos pblicos.
Aplicao vedada de recursos: os recursos entregues por meio de contrato de
rateio no podem atender a despesas genricas (tidas em oramento como de
aplicao indefinida).
Legitimidade para cobrar obrigaes: qualquer ente consorciado em dia com
as parcelas e o prprio consrcio pblico podem exigir o cumprimento de
obrigaes previstas no contrato de rateio.
Dever de informar despesas: as despesas realizadas com os recursos
decorrentes de contrato de rateio devem ser informadas aos entes
consorciados para que possam ser contabilizadas nas respectivas contas de
cada um.
Excluso por inadimplncia: o ente consorciado que no consignar, em sua lei
oramentria ou em crditos adicionais, as dotaes para as despesas
assumidas em contrato de rateio pode ser excludo, aps prvia suspenso.
Tendo em vista que o consrcio pblico independentemente de sua natureza jurdica

integra a administrao indireta de todos os entes que o criaram, sujeita-se ao
chamado controle ministerial tal como todas as entidades da administrao pblica
indireta. Com o objetivo de permitir o atendimento aos dispositivos da LC n 101/00,
o consrcio pblico deve fornecer as informaes necessrias para que sejam
consolidadas, nas contas dos entes consorciados, todas as despesas realizadas com os
recursos entregues em virtude de contrato de rateio, de forma que possam ser
contabilizadas nas contas de cada ente da Federao na conformidade dos elementos
econmicos e das atividades ou projetos atendidos. O escopo a transparncia de
todas as movimentaes financeiras praticadas pelos consrcios pblicos para evitar
desvio de recursos. A prpria Lei 11.107/05 atribui ao Tribunal de Contas competente
para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo, representante legal do
consrcio, a funo de fiscal contbil, operacional e patrimonial dos consrcios
pblicos, inclusive quanto legalidade, legitimidade e economicidade das despesas,
atos, contratos e renncia de receitas. Tudo sem prejuzo do controle externo a ser
exercido em razo de cada um dos contratos de rateio firmados.
4.6. Gesto Associada de Servios Pblicos: Exerccio de atividades de planejamento,
regulao ou fiscalizao de servios pblicos pelo consrcio pblico ou por meio de
convnio de cooperao acompanhadas ou no da:
a) Prestao de servios pblicos; OU
b) Transferncia (total ou parcial) de encargos, servios, pessoal ou bens
necessrios continuidade dos servios transferidos
A lei complica um pouco quanto a este tema (no qual est contido tambm o
"contrato de programa") porque as suas disposies possuem abrangncia mais
ampla, vez que se aplicam tambm fora do mbito do consrcio pblico, podendo se
227

dar por meio de convnio de cooperao. Em razo disto, as disposies legais
pertinentes no fazem referncia exclusiva ao termo "ente consorciado", mas
genericamente a "ente da Federao", ou ento os termos "consorciado" e
"conveniado" aparecem conjuntados alternativamente.
4.7. O consrcio poder:
a) Firmar convnios, contratos, acordos, receber auxlios, subvenes e
contribuies: trata-se da autorizao legal para o consrcio contratar e receber
recursos governamentais para poder lograr xito em seu objeto;
b) Promover desapropriaes e instituir servides: evidentemente que no
poder o consrcio efetivar desapropriaes para fins de reforma agrria.
Ademais, todas as desapropriaes por ele realizadas devem ser prvia e
justamente indenizadas;
c) Ser contratado pela AP direta ou indireta dos entes da federao
consorciados, dispensada a licitao6: isso desde que, evidentemente, para
executar servios inerentes finalidade dos consrcios;
d) Outorgar concesso, permisso, autorizao de obras ou servios pblicos,
desde que previstos no contrato de consrcio: forma de instrumentalizao dos
objetivos do consrcio, o qual poder contratar/delegar contratualmente
servios pblicos, obviamente, mediante prvia licitao. Interessante que a
lei previu que o consrcio pode fazer a delegao de servios pblicos mediante
autorizao, o que inconstitucional por afrontar o art. 175 da CR/887.
e) Gozar de limites diferenciados para a dispensa de licitao.
4.8. Alterao na Lei de Improbidade Administrativa. A Lei n 11.107 introduziu os
incisos XIV e XV no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, passando a
configurar improbidade administrativa:
a) a celebrao de qualquer ajuste para a gesto associada sem a observncia
das formalidades previstas na Lei 11.107;
b) a celebrao de contrato de rateio de consrcio sem prvia e suficiente
dotao oramentria ou sem a observncia das exigncias impostas na lei.
Lei n 8.666/93
Art. 24. dispensvel a licitao:
[...]
XXVI na celebrao de contrato de programa com ente da Federao ou com
entidade de sua administrao indireta, para a prestao de servios pblicos de forma
associada nos termos do autorizado em contrato de consrcio pblico ou em convnio
de cooperao.
Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero
20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios
pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao
qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas. (Redao dada pela Lei n
11.107, de 2005)
7
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
228

4.9 Licitao e Controle. Os consrcios pblicos, sejam de direito
pblico ou privado, devero observar as normas pblicas de
contratao de pessoal, prestao de contas e licitao; entretanto,
o consrcio pblico de direito privado ter pessoal celetista.
Para fins de controle, dever ser designado um dos Chefes dos Poderes Executivos
para ser o representante legal do consrcio.
O CONTROLE CONTBIL, OPERACIONAL E PATRIMONIAL CABER
AO TRIBUNAL DE CONTAS COMPETENTE PARA APRECIAR AS
CONTAS DO CHEFE DESIGNADO, sem prejuzo do controle externo realizado
sobre o quantum aportado por cada ente, estabelecido no contrato de rateio.
Assim, v-se que a entidade criada tem um controle global sobre sua atuao,
exercido pelo Tribunal de Contas do ente designado para representar o consrcio, e
um controle multitudinrio, exercido pelos diversos tribunais de contas dos demais
entes de forma limitada ao aporte financeiro.
Responsabilidade dos agentes pblicos na gerncia do consrcio:
a) NO RESPONDEM pessoalmente pelas obrigaes contradas pelo consrcio
pblico;
b) RESPONDEM pelos atos praticados ilegalmente ou contra disposio do
respectivo estatuto.
4. 10. Alterao na Lei de Licitaes: A Lei n 11.107 modificou a Lei 8.666/93,
determinando que os valores estipulados no art. 23 desta Lei, para a definio da
modalidade licitatria aplicvel a cada caso, so diferentes quando se trata de
consrcio pblico, sendo dobrado quando formado por at trs entes da Federao e
triplicado quando formado por maior nmero. Os limites em que a licitao
dispensvel tambm ficam dobrados nos casos dos consrcios pblicos, ou seja, 20%
do limite previsto para a modalidade convite (art. 24 da Lei 8.666/93). Ateno: a
pessoa jurdica criada pelo consrcio pblico pode ser contratada pelos entes da
Federao consorciados com dispensa de licitao (art. 2, 1, III da Lei 11.107/05),
porm, tais pessoas jurdicas estaro sujeitas a Lei de Licitaes nas contrataes que
realizarem com particulares, apesar das peculiaridades supracitadas.
4.11. Crticas:
a) pode acarretar uma indevida interferncia da Unio, em virtude do poder
poltico e financeiro deste ente, em questes locais de Estados e Municpios,
representando risco autonomia destes ltimos entes pblicos (Marinela, pg.
446);
b) com todos os poderes que lhes so conferidos, os consrcios pblicos podem
ser inconstitucionalmente equiparados, em diversos aspectos, s unidades da
Federao brasileira (Marinela, pg. 448);
O CONSRCIO PBLICO (O PRIVADO NO) PODER
CONTRATO DE GESTO OU TERMO DE PARCERIA (art. 4, X).
CELEBRAR
229

5. Contratos de gesto: Termo genrico utilizada pela doutrina para designar acordos
operacionais firmados entre a Administrao central e autarquias, fundaes, rgos
pblicos e organizaes sociais.
A princpio, o contrato de gesto foi definido, como o contrato administrativo celebrado
entre dois entes da Administrao Pblica. No contexto da Reforma administrativa que teve
incio em 1995, foi prevista pela Lei 9.649/98, em seus arts. 51 e 52, a possibilidade de
celebrao de contrato de gesto entre Ministrios e as autarquias ou fundaes pblicas,
dando origem s agncias executivas. A lei, contudo, no apresentou o conceito de contrato
de gesto. Da mesma forma, a Lei 9.637/98 utilizou o termo contrato de gesto para
definir o vnculo entre a Administrao Pblica e as organizaes sociais. Por fim, a
Emenda Constitucional 19/98, inseriu a previso de contrato de gesto no art. 37, 8, da
CF, embora no tenha se utilizado expressamente do termo contrato de gesto. Na
previso constitucional consignou-se tambm a possibilidade de que a Poder Pblico
celebre tal contrato com rgos da administrao pblica.
5.1. No contrato de gesto previsto na Lei 9.649/98, celebrado com autarquias e
fundaes o objetivo aumentar a eficincia destas pessoas jurdicas, conferindo-lhes
maior autonomia e estabelecendo, em contrapartida, objetivos, metas e critrios para
a aferio do cumprimento do estabelecido. Este contrato de gesto requisito para a
classificao de tais pessoas jurdicas como agncias executivas. Crtica: A doutrina
critica o instituto afirmando que a instituio de pessoa jurdica feita por lei e esse
diploma igualmente define os seus limites, no pode o contrato dar mais liberdade do
que fez a lei, garantindo a essas entidades maior autonomia, sob pena, inclusive, de
violao ao princpio da separao dos poderes. Alm disso, a imposio de metas
pode ser feita por ato unilateral, sendo desnecessria a celebrao de contrato.
Tambm dispensvel o contrato no que tange exigncia de eficincia, pois esta
obrigao de todos os entes da Administrao Pblica. Outra crtica a ausncia de
personalidade jurdica de Ministrios e demais rgos pblicos para a celebrao de
contratos.
Contratos de Gesto Celebrados com Autarquias e
Fundaes so Agncias Executivas. As agncias so
autarquias e fundaes que, se celebrarem CG, podero
receber tal qualificao. Logo, no figura nova da
estrutura formal da administrao pblica. Igualmente,
destaque-se que no necessariamente o fato da autarquia
ou fundao celebrar contrato de gesto far com que se
torne uma agncia executiva.
Destinam-se a exercer atividade estatal que, para melhor desenvoltura, deve ser
descentralizada e, por conseguinte, afastada da burocracia administrativa central. A
base da sua atuao a operacionalidade, ou seja, visam efetiva execuo e
implementao da atividade descentralizada.
De fato, a qualificao da agncia executiva depende de decreto qualificador (nos
termos do Decreto 2.487/98), assim como a desqualificao.
O prazo de vigncia do CG com agncia executiva ser de, no mnimo, um ano.
So privilgios concedidos pela celebrao do CG:
230

a) Ampliao dos limites de valor de dispensa de licitao;
b) Possibilidade de resciso unilateral do contrato de trabalho, nas taxativas
hipteses previstas por lei (isso se encontra atualmente prejudicado com a
medida cautelar na ADI 2.135 que restaurou o RJU).
5.2. Quanto ao contrato de gesto celebrado com as organizaes sociais, a finalidade
a prestao de servios pblicos. Alguns doutrinadores preferem reconhec-lo como
uma figura similar ao convnio, j que os interesses dos que o celebram so
convergentes. De outro lado, preferem outros doutrinadores manter a denominao
contrato, deixando para analisar a sua natureza conforme o caso concreto,
identificando-se o substrato da relao jurdica pactuada.
Organizaes Sociais OS trata-se de uma qualificao
jurdica dada a pessoa jurdica de direito privado, sem fins
lucrativos, que desempenha, mediante contrato de gesto,
servio pblico de natureza social. Elas somente podem
atuar nas reas de ensino, cultura, sade, pesquisa
cientfica, desenvolvimento tecnolgico e preservao do
meio ambiente.
Para ser uma Organizao Social, no imprescindvel a assinatura do Contrato de
Gesto. A qualificao um ato apartado, antefase necessria, no entanto, para
que a entidade privada sem fins lucrativos eventualmente celebre o CG. Com a
qualificao, a entidade declarada de interesse social e utilidade pblica, para todos
os efeitos legais da decorrentes.
Exercem servios em seu prprio nome, com incentivo do Estado. Elas tm o fito de
absorver completamente uma atividade de determinado rgo, com a consequente
extino deste. Nesse sentido j o faz a prpria lei das OS:
A celebrao do CG, apto a qualificar a OS, um ATO DISCRICIONRIO do
Estado.
O Estado poder permitir que as OS utilizem bens prprios, dispensada a licitao, e
poder ceder servidores para nela trabalhar, com nus para o rgo de origem.
Recebem recursos que vm do contrato celebrado com o poder pblico. Por isso, a lei
exige (art. 8) fiscalizao das atividades e exame da prestao de contas das
entidades.
Elas devem possuir Conselho de Administrao composto por representantes do
Poder Pblico, de entidades da sociedade civil, de membros da Associao civil, se
for o caso, de membros eleitos pelos demais integrantes do conselho e membros
indicados na forma do Estatuto.
Est sujeita fiscalizao do TCU, no mbito federal, relativamente aos recursos
pblicos que receberem, assim como em relao ao desempenho.
Nos Contratos de Gesto Firmado pela Organizao Social
deve constar o programa de trabalho, especificando as
metas a serem atingidas; os critrios de avaliao de
desempenho; limites e critrios de remunerao a serem
percebidos pelos dirigentes e empregados.
A fiscalizao cabe ao rgo supervisor da rea de atuao da atividade.
231

O Poder Executivo pode realizar a desqualificao se verificado o descumprimento
do CG, garantidos a ampla defesa e o contraditrio em processo administrativo.
Os dirigentes da organizao social respondero individual e solidariamente pelos
danos ou prejuzos decorrentes de sua ao ou omisso.
A ADI 1.923/DF: Existem trs ngulos sob os quais podem ser
apreciadas as contrataes das OS:
a) Contrataes dos servios prestados pela OS: o governo dispensado de licitao
quanto aos bens/servios previstos no Contrato de Gesto;
b) Contrataes pela OS com os recursos para ela repassados pelo Governo: o STF
entende que deve haver um procedimento seletivo, como a cotao prvia de
preos;
c) Critrio de seleo da entidade privada com a qual se celebrar Contrato de Gesto
e que ser qualificada como OS: STF vem entendendo, na ADIN, que necessrio
realizar chamamento pblico;
d) Contratao de pessoal pela OS: no precisa licitar, j que sero empregados
privados regidos pela CLT.
QUESTES DE CONCURSO - PONTO 11.b:
24 CPR:
1) Quem pode ser sujeito ativo e passivo da ao de improbidade? Pessoa
jurdica pode ser sujeito ativo?
Resposta: So aqueles em cujo detrimento so praticados os atos mprobos. H
casos que suscitam dvidas, entendendo a doutrina majoritariamente que eles se
enquadram no rol dos sujeitos passivos, quais sejam: sindicatos, conselhos de
classe (cuja natureza autrquica STF, ADI 1717-, com exceo da OAB, que
um servio pblico independente STF, ADI 3026), partidos polticos, entidades
do terceiros setor como OS e OSCIPs, consrcios pblicos (Lei 11.107/05)
(GARCIA; ALVES, 2006, p. 203-221). As pessoas jurdicas de direito privado que
prestam servio pblico descentralizado por meio de delegao contratual, como
as concessionrias e permissionrias (8.987/95), por no receberem recursos do
errio, no so sujeitos passivos, o que no pode se dizer das PPPs (11.079/04).
A sentena que julgar procedente ao civil de reparao de dano ou decretar a
perda dos bens havidos ilicitamente determinar o pagamento ou a reverso dos
bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurdica prejudicada pelo ilcito. (art.
18)
SUJEITOS ATIVOS DO ATO DE IMPROBIDADE: O conceito o mais amplo
possvel, indo alm daquele do art. 327 do CP. Coexistem, lado a lado, os agentes
que exeram atividades junto administrao direta ou indireta e aqueles que no
possuem qualquer vnculo com o poder pblico, exercendo atividade
eminentemente privada junto a entidades que recebam numerrio de origem
pblica. (GARCIA; ALVES, 2006, p. 223) Podem ser sujeitos ativos de ato de
improbidade os notrios e registradores, delegatrios de servios pblicos,
232

porquanto os emolumentos tm natureza de taxa. O sujeito ativo dos atos de
improbidade o sujeito passivo da ao de improbidade, mas o inverso no
verdadeiro, j que possuem legitimidade para prop-la o MP (legitimidade
extraordinria) e a pessoa jurdica interessada (h controvrsia se a pessoa
jurdica de direito privado tem legitimidade), na forma do art. 17, caput.
TERCEIROS: Sero submetidos lei em duas hipteses: a) quando
induzirem/concorrerem para a prtica do ato; ou b) deles se beneficiarem. (art. 3)
Tambm as pessoas jurdicas podem responder por atos de improbidade na
qualidade de terceiro beneficiado. (GARCIA; ALVES, 2006, p. 233)
SUCESSORES DO MPROBO: Esto sujeitos s cominaes patrimoniais da lei,
at o limite do valor da herana, na forma do art. 8 da 8.429/94 e do art. 5, XLV
da CF.
26 CPR:
1) A Unio repassa verbas a um Municpio por convnio e o Municpio repassa os
valores para uma entidade privada executar os servios: quem tem legitimidade para
ajuizar a ao de improbidade em face de desvios pela entidade?
O Ministrio Pblico Federal e a Unio so os legitimados a ajuizar a ao de improbidade
em face de desvios cometidos por entidade que recebeu valores repassados a Municpio
pela Unio por meio de convnio. Esse entendimento decorre da interpretao conjunta dos
artigos 71, IV e 109, I da Constituio Federal cumulado com o art. 17 da Lei de
Improbidade Administrativa (LIA, Lei n 8.429/92), alm da incidncia do entendimento
cristalizado pela Smula n 208 do STJ.
Conforme determina o art. 71, inciso IV, da Constituio Federal, a fiscalizao quanto
aplicao dos recursos repassados ao Municpio pela Unio por meio de convnio ser
exercido pelo Tribunal de Contas da Unio:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio
do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete:
(... )
VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante
convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal
ou a Municpio;
Ao atribuir ao TCU o exerccio da fiscalizao dos recursos repassados pela Unio aos
demais entes federativos, o legislador constitucional demonstrou que, em caso de desvios
na aplicao dos mencionados recursos, estar-se- lesando precipuamente interesse da
Unio. E, uma vez lesionado interesse da Unio, eventual ao de improbidade
administrativa dever ser ajuizada perante a Justia Federal, conforme disposio do art.
109, inciso I, da Constituio Federal:
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem
interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia,
as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho;
O raciocnio acima encontra fundamento na linha que segue o Superior Tribunal de Justia,
que o materializou na smula STJ n 208, segundo a qual compete justia federal
233

processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestao de contas
perante rgo federal (STJ, Smula n. 208, julgado em 27.5.1998).
Definida a competncia da Justia Federal, a legitimao do Ministrio Pblico Federal e
da Unio para a propositura da ao de improbidade administrativa infere-se da redao do
art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.924/92):
Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico
ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de trinta dias da efetivao da medida cautelar.
No caso, perante a Justia Federal, o Ministrio Pblico a que se refere o art. 17 da LIA
deve ser entendido como Ministrio Pblico Federal, e a pessoa jurdica interessada ,
como explicitado anteriormente, a Unio.
(fontes: Cem perguntas e respostas sobre improbidade administrativa: incidncia e
aplicao da lei n. 8429/1992 / Coordenadora: Mrcia Noll Barboza; colaboradores:
Antonio do Passo Cabral ... [et al.] Braslia: ESMPU, 2008 pag. 76-77; Smula n 208 STJ
2) Em se tratando de prestao de contas de Prefeito Municipal, relativas a recursos
federais repassados por convnio a Municpio, compete ao Tribunal de Contas da Unio
emitir parecer prvio sobre a regularidade, ou no, da aplicao das verbas, cabendo o
julgamento definitivo dessas contas Cmara de Vereadores.
STJ ROMS 11060. Rel.: Laurita Vaz. DJ: 16.09.2002 CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO DA ADMINISTRAO PBLICA.
ATOS PRATICADOS POR PREFEITO, NO EXERCCIO DE FUNO
ADMINISTRATIVA E GESTORA DE RECURSOS PBLICOS. JULGAMENTO PELO
TRIBUNAL DE CONTAS. NO SUJEIO AO DECISUM DA CMARA
MUNICIPAL. COMPETNCIAS DIVERSAS. EXEGESE DOS ARTS. 31 E 71 DA
CONSTITUIO FEDERAL. -Os arts. 70 a 75 da Lex Legum deixam ver que o controle
externo contbil, financeiro, oramentrio, operacional e patrimonial da administrao
pblica tarefa atribuda ao Poder Legislativo e ao Tribunal de Contas. O primeiro, quando
atua nesta seara, o faz com o auxlio do segundo que, por sua vez, detm competncias que
lhe so prprias e exclusivas e que para serem exercitadas independem da intervenincia do
Legislativo. - O contedo das contas globais prestadas pelo Chefe do Executivo diverso
do contedo das contas dos administradores e gestores de recurso pblico. As primeiras
demonstram o retrato da situao das finanas da unidade federativa (Unio, Estados, DF e
Municpios). - Revelam o cumprir do oramento, dos planos de governo, dos programas
governamentais, demonstram os nveis de endividamento, o atender aos limites de gasto
mnimo e mximo previstos no ordenamento para sade, educao, gastos com pessoal.
Consubstanciam-se, enfim, nos Balanos Gerais prescritos pela Lei 4.320/64. Por isso,
que se submetem ao parecer prvio do Tribunal de Contas e ao julgamento pelo Parlamento
(art. 71, I c./c. 49, IX da CF/88).- As segundas contas de administradores e gestores
pblicos, dizem respeito ao dever de prestar (contas) de todos aqueles que lidam com
recursos pblicos, captam receitas, ordenam despesas (art. 70, pargrafo nico da CF/88). Submetem-se a julgamento direto pelos Tribunais de Contas, podendo gerar imputao de
dbito e multa (art. 71, II e 3 da CF/88). - Destarte, se o Prefeito Municipal assume a
dupla funo, poltica e administrativa, respectivamente, a tarefa de executar oramento e o
encargo de captar receitas e ordenar despesas, submete-se a duplo julgamento. Um poltico
perante o - Parlamento precedido de parecer prvio; o outro tcnico a cargo da Corte de
234

Contas. - Inexistente, in casu, prova de que o Prefeito no era o responsvel direto pelos
atos de administrao e gesto de recursos pblicos inquinados, deve prevalecer, por fora
ao art. 19, inc. II, da Constituio, a presuno de veracidade e legitimidade do ato
administrativo da Corte de Contas dos Municpios de Gois. - Recurso ordinrio
desprovido.
3) As organizaes sociais possuem personalidade jurdica de direito privado, habilitandose ao recebimento de recursos pblicos a partir da homologao de seus atos constitutivos
pelo Ministrio Pblico e da celebrao de termo de parceria com rgos da Administrao
Pblica. (incorreta)
As organizaes sociais firmam contrato de gesto e no termo de parceria. Este prprio
das OSCIPs. Ademais, no h homologao de ato constitutivo das OSs pelo Ministrio
Pblico, pois a Lei 9637/98, bem como qualquer outro diploma normativo, nada dispe a
esse respeito.
27 CPR:
1) O que leva uma autarquia a ser uma agncia? Quais os requisitos? (obs. a
examinadora adora este ponto)?
2) Como o dirigente indicado? Em que caso ele pode sair antes do mandato
(ateno. A examinadora tentou enganar a candidata perguntando: quando ele
pode ser demitido ad nutum).
3) Convnios e consrcios administrativos? Contratos de gesto?
4) O que so convnios? O que so consrcios? A examinadora perguntou qual a
personalidade jurdica do consrcio?
5) As organizaes sociais so entidades de direito privado sem finalidade
lucrativa, integrantes do Terceiro Setor, que nascem como associao ou
fundao e recebem a qualificao de OS por ato do Poder Pblico, habilitando-as
ao desempenho de servios pblicos de cunho social, tais como ensino, pesquisa
cientfica e desenvolvimento tecnolgico.
CORRETA. OS a qualificao jurdica dada a pessoa jurdica de direito
privado, sem fins lucrativos, instituda por iniciativa de particulares, e que recebe
delegao do Poder Pblico, mediante contrato de gesto. Nenhuma entidade
nasce com o nome de OS; a entidade criada como associao ou fundao e,
habilitando-se perante o poder pblico, recebe a qualificao; trata-se de ttulo
jurdico outorgado e cancelado pelo poder pblico. (...) Pode atuar nas reas de
ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao
do meio ambiente, cultura e sade.
OUTROS CONCURSOS
235

TRF2 XIII CESPE QUESTO 77. indispensvel autorizao legislativa para a
celebrao de convnio ou consrcio administrativo QUE ENVOLVA REPASSE DE
VERBAS NO PREVISTAS NA LEI ORAMENTRIA.
EMAGIS 2012/23 QUESTO 05. O consrcio pblico ser constitudo por contrato.
(art. 2, 3)
EMAGIS 2012/23 QUESTO 05. Os consrcios pblicos esto expressamente
autorizados a outorgar concesso de servios pblicos.
EMAGIS 2012/23 QUESTO 05. No se admite que entidades privadas integrem
consrcios pblicos.
EMAGIS 2012/18 QUESTO 05. da competncia privativa da Unio editar normas
gerais para os Estados, o Distrito Federal e os Municpios contratarem consrcios pblicos
para a realizao de objetivos de interesse comum (CR, art. 22, XXVII).
EMAGIS 2012/18 QUESTO 05. Para o cumprimento de seus objetivos, o consrcio
pblico poder firmar convnios, contratos e acordos de qualquer natureza, bem como
receber auxlios, contribuies e subvenes sociais ou econmicas de outras entidades e
rgos do governo (art. 2, 1, I).
EMAGIS 2012/15 QUESTO 03. A Unio somente participar de consrcios pblicos
em que tambm faam parte todos os Estados em cujos territrios estejam situados os
Municpios consorciados (art. 1, 2, da Lei 11.107/05).
EMAGIS 2012/15 QUESTO 03. O consrcio pblico constituir associao pblica
ou pessoa jurdica de direito privado (art. 1, 1, da Lei 11.107/05.)
EMAGIS 2012/15 QUESTO 03. Para o cumprimento de seus objetivos, o consrcio
pblico poder ser contratado pela administrao direta ou indireta dos entes da Federao
consorciados, existindo expressa previso legal de dispensa de licitao nessa hiptese (art.
2, 1, III).
EMAGIS 2012/15 QUESTO 03. Os consrcios pblicos podero emitir documentos
de cobrana e exercer atividades de arrecadao de tarifas e outros preos pblicos pela
prestao de servios ou pelo uso ou outorga de uso de bens pblicos por eles
administrados ou, mediante autorizao especfica, pelo ente da Federao consorciado (art.
2, 2).
EMAGIS 2012/07 QUESTO 05. Os consrcios pblicos podero outorgar concesso,
permisso ou autorizao de obras ou servios pblicos mediante autorizao prevista no
contrato de consrcio pblico.
EMAGIS 2012/07 QUESTO 05. A assembleia geral a instncia mxima do
236

consrcio pblico.
EMAGIS 2012/07 QUESTO 05. Em um consrcio pblico, admite-se que seu objeto
RECAIA SOBRE A GESTO ASSOCIADA DE SERVIOS PBLICOS DE
COMPETNCIA DAS ENTIDADES CONSORCIADAS.
EMAGIS 2012/07 QUESTO 05. nula a clusula do contrato de consrcio que
preveja determinadas contribuies financeiras ou econmicas de ente da Federao ao
consrcio pblico, salvo a doao, destinao ou cesso do uso de bens mveis ou imveis
e as transferncias ou cesses de direitos operadas por fora de gesto associada de servios
pblicos.
EMAGIS 2012/05 QUESTO 05. Deve ser observada a Lei n 11.107/05 pela Unio,
os Estados, o Distrito Federal e os Municpios.
EMAGIS 2012/05 QUESTO 05. O consrcio pblico poder, nos termos do contrato
de consrcio de direito pblico, instituir servides nos termos de declarao de utilidade
ou necessidade pblica, ou interesse social, realizada pelo Poder Pblico (art. 2, 1,
II).
EMAGIS 2012/05 QUESTO 05. Os Municpios de Anpolis/GO e Terespolis/GO
constituram, legitimamente, um consrcio pblico para a manuteno de aterros sanitrios.
Nesse caso, o Estado de Gois NO pode contrat-lo com dispensa de licitao, visto
que no ente consorciado.
EMAGIS 2012/05 QUESTO 05. Os consrcios pblicos nunca podero ter fins
lucrativos (art. 4, IV).
EMAGIS 2012/04 QUESTO 04. correto afirmar, no que concerne aos consrcios
pblicos, que h expresso previso legal de dispensa de licitao em todas as contrataes
do consrcio pblico pela administrao direta ou indireta dos entes da Federao
consorciados.
EMAGIS 2011/46 QUESTO 05. O consrcio pblico constituir associao pblica
ou pessoa jurdica de direito privado; a Unio somente participar de consrcios pblicos
em que tambm faam parte todos os Estados em cujos territrios estejam situados os
Municpios consorciados; admite-se que, nos termos do contrato de consrcio de direito
pblico, os consrcios pblicos promovam desapropriaes e instituam servides segundo a
declarao de utilidade ou necessidade pblica, ou interesse social, realizada pelo Poder
Pblico; admite-se que os consrcios pblicos sejam contratados pela administrao direta
ou indireta dos entes da Federao consorciados, dispensada a licitao; nula a clusula
do contrato de consrcio que preveja determinadas contribuies financeiras ou econmicas
de ente da Federao ao consrcio pblico; tal nulidade somente fica excepcionada para a
doao, destinao ou cesso do uso de bens mveis ou imveis e as transferncias ou
cesses de direitos operadas por fora de gesto associada de servios pblicos (art. 4,
237

3)
EMAGIS 2012/27 QUESTO 04. A Lei de Acesso s Informaes Pblicas aplica-se,
no que couber, s entidades privadas sem fins lucrativos que recebam, para realizao de
aes de interesse pblico, recursos pblicos diretamente do oramento ou mediante
subvenes sociais, contrato de gesto, termo de parceria, convnios, acordo, ajustes ou
outros instrumentos congneres. No obstante, a publicidade a que esto submetidas tais
entidades citadas refere-se parcela dos recursos pblicos recebidos e sua destinao,
sem prejuzo das prestaes de contas a que estejam legalmente obrigadas (art. 2).
Ponto 11.c. Proteo jurdica do patrimnio cultural brasileiro.
Instrumentos: tombamento, inventrios, registros e outras
formas de acautelamento e preservao.
PRINCIPAIS OBRAS CONSULTADAS: Resumos dos Grupos do 25, 26 e 27 CPR.
LEGISLAO BSICA: Artigo 216 e ss da Constituio Federal; Decreto-lei 25/1937;
Decreto-lei 3.365/1941; Decreto 3.551/2000.
A Constituio Federal em seu artigo 216, caput, ampliou o conceito de patrimnio cultural
para abranger os bens de natureza material e bens de natureza imaterial. Desse modo, est
superada a restrita composio do patrimnio histrico e artstico nacional contida no artigo
1 do Decreto-lei 25/1937, que se limita a bens tangveis.
Neste sentido, a PGR em exerccio Sandra Cureau props a ADPF 206 em face do referido
dispositivo, com o fito de buscar nova interpretao ao artigo, para incluir no enunciado da
norma o conceito amplo de bem cultural conforme os artigos 215 e 216 da Carta Magna
vigente. Para ela, a Constituio de 1988 ampliou a ideia de patrimnio cultural, que
comeou a ser formulada como fator, produto ou imagem de constituio e identidade dos
povos, vinculada ao sentido de pertena e multiplicidade de elementos formadores da
sociedade humana e preservao de sua memria. A interpretao do conceito, previsto
no artigo 1 do Decreto-Lei 25/1937 continua, no entanto, englobando apenas o
tratamento excepcional do valor do bem cultural. Alm disso, o que importa, agora, a
ateno especial que se d cultura material e imaterial dos grupos sociais formadores da
sociedade, valorizando no mais somente o fundamento esttico, mas o conceito de
patrimnio relacionado identidade, ao e memria dos diferentes grupos
formadores da sociedade brasileira, isto , levando em considerao os bens culturais e
histricos, como um reflexo dos valores, das crenas, dos conhecimentos e das tradies.
[21] Acesso em 17.02.2013.
Tanto os bens materiais quanto os intangveis dependem de proteo. Cumpre registrar que
a proteo do patrimnio cultural brasileiro se insere na competncia material e legislativa
de todos os entes federativos nos termos do artigo 23, III e IV e art.24, VII e VIII da CRFB.
Nos termos da CF, h um rol exemplificativo das formas de tutela conforme se demonstra a
238

seguir.
Formas de tutela. O artigo 216, 1 da CF, aponta um rol exemplificativo de instrumentos
de defesa do patrimnio cultural brasileiro so eles: inventrios, registros, vigilncia,
tombamento e desapropriao.
A) INVENTRIO: a identificao e registro por meio de pesquisa e levantamento das
caractersticas e particularidades de determinado bem, adotando-se, para sua execuo,
critrios tcnicos objetivos e fundamentados de natureza histrica, artstica, arquitetnica,
sociolgica, paisagstica e antropolgica. O inventrio um instrumento de proteo
consistente em uma lista de bens culturais, materiais ou imateriais, em que se descreve e
identifica de maneira pormenorizada o bem, que poder ser alvo posteriormente de
registro, tombamento ou mesmo desapropriao. (Frederico Augusto de Trindade Amado,
p. 280). Embora o inventrio no tenha sido regulamentado em termos federais, de grande
utilizao pelo Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, IPHAN.
B) REGISTRO: o instrumento de tutela de bens imateriais, uma vez que em relao a
estes incompatvel a proteo por meio do tombamento. Esta forma de tutela foi
regulamentada pelo Decreto 3.551/2000. A doutrina entende que, assim como o
tombamento, possvel a instituio judicial ou legal do registro, esta interpretao confere
mxima efetividade a este instrumento de proteo institudo pela CF. De acordo com os
termos do Decreto 3.551/2000 so quatro os livros de registro, cujo rol exemplificativo,
assim possvel a abertura de novos. Destarte, o diploma normativo prev o Livro de
Registro de Saberes, o Livro de Registro das Celebraes, o Livro de Registro das Formas
de Expresso e o Livro de Registro dos Lugares. Os pressupostos para inscrio nos Livros
de Registro a continuidade histrica do bem e sua relevncia nacional para a memria, a
identidade e a formao da sociedade brasileira. O Conselho Consultivo do Patrimnio
Cultural (rgo colegiado do IPHAN), aps parecer do IPHAN, o responsvel pela
deciso final sobre o registro, que, caso seja positiva, concede o ttulo de Patrimnio
Nacional do Brasil. O bem registrado ter a seguinte proteo jurdica (artigo 6 do Decreto
3.551/2000):
I- documentao por todos os meios tcnicos admitidos, cabendo ao IPHAN
manter banco de dados com o material produzido durante a instruo do
processo.
II- ampla divulgao e promoo.
Um exemplo de bem imaterial recentemente registrado a capoeira, aps a realizao do
inventrio da capoeira produzido por uma equipe multidisciplinar, esta atividade foi
includa em dois livros, quais sejam, o Livro dos saberes em relao ao oficio dos mestres
da capoeira e no Livro das Formas de Expresso em relao roda de capoeira.
C) TOMBAMENTO: em sentido amplo pode ser definido como um procedimento
administrativo que veicula uma modalidade no supressiva de interveno concreta do
Estado na propriedade privada ou mesmo pblica, de ndole declaratria que tem o condo
de limitar o uso, gozo e a disposio de um bem, gratuito (em regra), permanente e
indelegvel, destinado preservao do patrimnio cultural material (mvel ou imvel),
239

dos monumentos naturais e dos stios e paisagens de feio notvel, pela prpria natureza
ou por interveno humana (Frederico Augusto de Trindade Amado, p. 288).
Previso legal: artigo 216, 1 da CRFB e Decreto-lei 25/1937.
Natureza jurdica: diviso na doutrina entre servido administrativa, limitao
administrativa e modalidade autnoma de interveno. Para examinador, interveno no
domnio particular, ou seja, uma restrio parcial na propriedade para demarcar o interesse
pblico na proteo de determinado bem, sob a perspectiva de seu valor cultural. (Nicolau
Dino, artigo: A proteo do patrimnio cultural em face da omisso do Poder Pblico).
Classificao:
a) Quanto ao procedimento: de ofcio, voluntrio e compulsrio.
b) Quanto eficcia: provisrio ou definitivo.
c) Quanto aos destinatrios: individual ou geral.
Efeitos:
a) Necessidade de transcrio no Registro Pblico - o registro apenas confere
publicidade e no constitui o tombamento. Este ter eficcia desde a notificao do
tombamento provisrio ou inscrio em Livro de Tombo. Se imvel o registro dever ser
perpretado no cartrio de Registro de Imveis e, se mvel, no Cartrio de Registro de
Ttulos e Documentos;
b) Se pblico, s pode ser alienado entre entes pblicos. Se particular, deve
observar ordem de preferncia (Unio, Estados e Municpios) para alienar;
c) O proprietrio no pode modificar o bem, sob pena de multa;
d) Caber ao proprietrio arcar com os custos, salvo se demonstrar no
possuir recursos disponveis, neste caso deve o Poder Pblico arcar com os custos dentro de
seis meses, sob pena de cancelamento do tombamento;
e) A rea do entorno do bem tombado deve garantir visibilidade e ambincia,
no podendo haver reduo ou impedimento destes.
Trata-se de servido administrativa, onde a coisa dominante o bem tombado e serviente os
imveis vizinhos.
Indenizao: em regra no caber, salvo com a demonstrao do prejuzo efetivo, desde
que haja restrio ao exerccio do direito de propriedade, sendo este o entendimento do
STJ.
Tombamento constitucional: incide sobre os documentos e stios detentores de
reminiscncias histricas dos antigos quilombos ( 5, do artigo 216 da CRFB).
Destombamento: pode ocorrer, por exemplo, no equvoco na valorao cultural de um bem,
ou vcio no processo administrativo. Ademais, o artigo 19, 2 do Decreto-lei 25/1937,
prev o cancelamento do Tombamento quando o poder pblico no arcar com as obras de
restaurao, na hiptese de o proprietrio no possuir os recursos disponveis.
Sanes administrativas: o Decreto 6514/2008 prev multas por agresses ao patrimnio
cultural, bem como embargo e demolio de obra, que, por exemplo, impea ou reduza a
visibilidade de bem protegido.
Estatuto da Cidade: Art.35 prev a possibilidade de lei municipal autorizar o proprietrio
de imvel urbano a exercer em outro local, ou alienar, o direito de construir quando o
referido imvel for considerado necessrio para o interesse cultural. uma medida
compensatria.
ACP e Ao Popular em face da omisso do Poder Pblico: O fato de a Administrao
240

Pblica no adotar a providncia de tombamento no impede a obteno de medida de
proteo na esfera jurisdicional. O tombamento no constitui o valor cultural de um bem,
mas apenas o declara. A ausncia de tombamento no implica, portanto, inexistncia de
relevncia histrica ou cultural. Esta pode ser reconhecida na via judicial, sanando-se, por
este caminho, a omisso da autoridade administrativa. Nicolau Dino em seu artigo A
proteo do patrimnio cultural em face da omisso do Poder Pblico ensina que a deciso
judicial na ACP ou na ao popular pode declarar o valor cultural do bem e constituir o
gravame da decorrente, em substituio ao tombamento, com eficcia erga omnes. O autor
defende que a proteo judicial estaria includa entre as outras formas de acautelamento e
preservao previstos no artigo 216, 1 da CRFB.
Jurisprudncia: Segundo o STJ, no ROMS 18.952, o tombamento no implica
transferncia de propriedade, inexiste a limitao constante no artigo 1, 2, do DL
3365/41, que probe o municpio de desapropriar bem do Estado.
D) VIGILNCIA: A vigilncia um instrumento que decorre do poder de polcia
administrativa, para a vigia de bens tombados, conforme previso do artigo 20 do Decretolei 25/1937. Embora este instrumento de proteo esteja previsto em nvel constitucional,
no h lei regulamentando esta forma de tutela. Embora haja previso restrita para os
tombamentos, deve ser aplicado a todos os bens culturais, uma vez que o poder pblico tem
dever de fiscalizao, como garantia de proteo.
E) DESAPROPRIAO: A desapropriao uma modalidade supressiva de interveno
do Estado na propriedade privada, ou mesmo na pblica. Decerto, para a proteo de bens
culturais, a modalidade adequada a desapropriao por utilidade pblica nos moldes do
decreto-lei 3.365/1941 (artigo 5, alnea K).
Leitura complementar: Petio inicial da APDF 206 (link).
Sobre desapropriao, vide os seguintes pontos: Constitucional: 13.b.; Administrativo: 7.a.;
Internacional: 11.b.; Processo Civil: 7.b.
241

Ponto 12.a - Estatuto do Ministrio Pblico Federal.

Bibliografia Consultada: no informada.
Legislao Bsica: BRASIL. Lei Complementar n 75/93. BRASIL. Supremo Tribunal
Federal. Disponvel em http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigo.asp#ctx1
acesso em 19/02/13.
Estabelece a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, no 5 do artigo 128, que

Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos respectivos
Procuradores-Gerais, estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada
Ministrio Pblico, observando-se as garantias e vedaes estabelecidas no prprio texto
constitucional. No mbito do Ministrio Pblico da Unio, o diploma legislativo que
desempenha essa funo a Lei Complementar n 75, de 20 de maio de 93. Abaixo
transcreve-se alguns dos artigos sendo imprescindvel a leitura da lei, na ntegra.
Art. 11. A defesa dos direitos constitucionais do cidado visa garantia do seu
efetivo respeito pelos Poderes Pblicos e pelos prestadores de servios de
relevncia pblica.
242

Art. 12. O Procurador dos Direitos do Cidado agir de ofcio ou mediante
representao, notificando a autoridade questionada para que preste informao,
no prazo que assinar.
Art. 13. Recebidas ou no as informaes e instrudo o caso, se o Procurador dos
Direitos do Cidado concluir que direitos constitucionais foram ou esto sendo
desrespeitados, dever notificar o responsvel para que tome as providncias
necessrias a prevenir a repetio ou que determine a cessao do desrespeito
verificado.
Art. 14. No atendida, no prazo devido, a notificao prevista no artigo anterior, a
Procuradoria dos Direitos do Cidado representar ao poder ou autoridade
competente para promover a responsabilidade pela ao ou omisso
inconstitucionais.
Art. 15. vedado aos rgos de defesa dos direitos constitucionais do cidado
promover em juzo a defesa de direitos individuais lesados. (...)
Art. 16. A lei regular os procedimentos da atuao do Ministrio Pblico na
defesa dos direitos constitucionais do cidado.
Art. 17. Os membros do Ministrio Pblico da Unio gozam das seguintes
garantias:
I - vitaliciedade, aps dois anos de efetivo exerccio, no podendo perder o cargo
seno por sentena judicial transitada em julgado;
II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, mediante deciso do
Conselho Superior, por voto de dois teros (maioria absoluta) de seus membros,
assegurada ampla defesa; (ver art. 128, 5, I, b, da CF, modificado pela EC
45/04)
III - (Vetado) Razes do veto: O artigo 17 mera reproduo do item I do 5 do
artigo 128 da Constituio. No entanto, o item III, suprimiu-se a remisso que o
aludido item I faz ao artigo 153, III, da Constituio, que atribuiu competncia
Unio para instituir impostos sobre a renda e proventos de qualquer natureza. O
projeto, destarte, altera o texto constitucional, modificando-o na sua essncia.
(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ Mensagem_Veto/anterior_98/vep26993.htm)
Vale observar a mudana da redao do dispositivo constitucional correspondente,
promovida pela EC 19/98.
Antes da EC: c) irredutibilidade de vencimentos, observado, quanto remunerao, o que
dispem os arts. 37, XI, 150, II, 153, III, 153, 2, I;
243

Depois da EC c) irredutibilidade de subsdio, fixado na forma do art. 39, 4, e ressalvado
o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, 2, I;
Art. 28. O Conselho de Assessoramento Superior do Ministrio Pblico da
Unio, sob a presidncia do Procurador-Geral da Repblica ser integrado pelo
Vice-Procurador-Geral da Repblica, pelo Procurador-Geral do Trabalho, pelo
Procurador-Geral da Justia Militar e pelo Procurador-Geral de Justia do Distrito
Federal e Territrios.
Art. 30. O Conselho de Assessoramento Superior do Ministrio Pblico da Unio
dever opinar sobre as matrias de interesse geral da Instituio, e em especial
sobre: (...)
Art. 31. O Conselho de Assessoramento Superior poder propor aos Conselhos
Superiores dos diferentes ramos do Ministrio Pblico da Unio medidas para
uniformizar os atos decorrentes de seu poder normativo.
Art. 33. As funes do Ministrio Pblico da Unio s podem ser exercidas por
integrantes da respectiva carreira, que devero residir onde estiverem lotados.
(salvo autorizao do Chefe da instituio Art. 129, 2, da CF, com redao
dada pela EC 45/04)
Art. 39. Cabe ao Ministrio Pblico Federal exercer a defesa dos direitos
constitucionais do cidado, sempre que se cuidar de garantir-lhes o respeito:
I - pelos Poderes Pblicos Federais;
II - pelos rgos da administrao pblica federal direta ou indireta;
III - pelos concessionrios e permissionrios de servio pblico federal;
IV - por entidades que exeram outra funo delegada da Unio.
Art. 40. O Procurador-Geral da Repblica designar, dentre os SubprocuradoresGerais da Repblica e mediante prvia aprovao do nome pelo Conselho
Superior, o Procurador Federal dos Direitos do Cidado, para exercer as
funes do ofcio pelo prazo de dois anos, permitida uma reconduo, precedida
de nova deciso do Conselho Superior. (...)
Art. 41. Em cada Estado e no Distrito Federal ser designado, na forma do art. 49,
III, rgo do Ministrio Pblico Federal para exercer as funes do ofcio de
Procurador Regional dos Direitos do Cidado.
Pargrafo nico. O Procurador Federal dos Direitos do Cidado expedir
instrues para o exerccio das funes dos ofcios de Procurador dos Direitos do
Cidado, respeitado o princpio da independncia funcional.
244

Art. 43. So rgos do Ministrio Pblico Federal:
I - o Procurador-Geral da Repblica;
II - o Colgio de Procuradores da Repblica;
III - o Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal;
IV - as Cmaras de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal;
V - a Corregedoria do Ministrio Pblico Federal;
VI - os Subprocuradores-Gerais da Repblica;
VII - os Procuradores Regionais da Repblica;
VIII - os Procuradores da Repblica.
Art. 44. A carreira do Ministrio Pblico Federal constituda pelos cargos de
Subprocurador-Geral da Repblica, Procurador Regional da Repblica e
Procurador da Repblica.
Pargrafo nico. O cargo inicial da carreira o de Procurador da Repblica e o
do ltimo nvel o de Subprocurador-Geral da Repblica.
Art. 45. O Procurador-Geral da Repblica o Chefe do Ministrio Pblico
Federal.
Art. 46. Incumbe ao Procurador-Geral da Repblica exercer as funes do
Ministrio Pblico junto ao Supremo Tribunal Federal, manifestando-se
previamente em todos os processos de sua competncia.
Art. 47. O Procurador-Geral da Repblica designar os Subprocuradores-Gerais
da Repblica que exercero, por delegao, suas funes junto aos diferentes
rgos jurisdicionais do Supremo Tribunal Federal.
1 As funes do Ministrio Pblico Federal junto aos Tribunais Superiores da
Unio, perante os quais lhe compete atuar, somente podero ser exercidas por
titular do cargo de Subprocurador-Geral da Repblica.
2 Em caso de vaga ou afastamento de Subprocurador-Geral da Repblica, por
prazo superior a trinta dias, poder ser convocado Procurador Regional da
Repblica para substituio, pelo voto da maioria do Conselho Superior.
Art. 48. Incumbe ao Procurador-Geral da Repblica propor perante o Superior
Tribunal de Justia: (...)
245

Pargrafo nico. A competncia prevista neste artigo poder ser delegada a
Subprocurador-Geral da Repblica.
Art. 51. A ao penal pblica contra o Procurador-Geral da Repblica, quando no
exerccio do cargo, caber ao Subprocurador-Geral da Repblica que for
designado pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal.
Art. 52. O Colgio de Procuradores da Repblica, presidido pelo ProcuradorGeral da Repblica, integrado por todos os membros da carreira em atividade no
Ministrio Pblico Federal.
Art. 54. O Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal, presidido pelo
Procurador-Geral da Repblica, tem a seguinte composio:
I - o Procurador-Geral da Repblica e o Vice-Procurador-Geral da Repblica, que
o integram como membros natos;
II - quatro Subprocuradores-Gerais da Repblica eleitos, para mandato de dois
anos, na forma do art. 53, III, permitida uma reeleio;
III - quatro Subprocuradores-Gerais da Repblica eleitos, para mandato de dois
anos, por seus pares, mediante voto plurinominal, facultativo e secreto, permitida
uma reeleio.
Art. 58. As Cmaras de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal
so os rgos setoriais de coordenao, de integrao e de reviso do exerccio
funcional na instituio.
Art. 63. A Corregedoria do Ministrio Pblico Federal, dirigida pelo
Corregedor-Geral, o rgo fiscalizador das atividades funcionais e da conduta
dos membros do Ministrio Pblico.
Art. 66. Os Subprocuradores-Gerais da Repblica sero designados para oficiar
junto ao Supremo Tribunal Federal, ao Superior Tribunal de Justia, ao Tribunal
Superior Eleitoral e nas Cmaras de Coordenao e Reviso.
Art. 68. Os Procuradores Regionais da Repblica sero designados para oficiar
junto aos Tribunais Regionais Federais.
Art. 70. Os Procuradores da Repblica sero designados para oficiar junto aos
Juzes Federais e junto aos Tribunais Regionais Eleitorais, onde no tiver sede a
Procuradoria Regional da Repblica.
Art. 73. O Procurador-Geral Eleitoral o Procurador-Geral da Repblica.
Pargrafo nico. O Procurador-Geral Eleitoral designar, dentre os
Subprocuradores-Gerais da Repblica, o Vice-Procurador-Geral Eleitoral, que o
246

substituir em seus impedimentos e exercer o cargo em caso de vacncia, at o
provimento definitivo.
Art. 76. O Procurador Regional Eleitoral, juntamente com o seu substituto, ser
designado pelo Procurador-Geral Eleitoral, dentre os Procuradores Regionais da
Repblica no Estado e no Distrito Federal, ou, onde no houver, dentre os
Procuradores da Repblica vitalcios, para um mandato de dois anos.
Art. 81. Os ofcios na Procuradoria-Geral da Repblica, nas Procuradorias
Regionais da Repblica e nas Procuradorias da Repblica nos Estados e no
Distrito Federal so unidades de lotao e de administrao do Ministrio Pblico
Federal.
Art. 186. O concurso pblico de provas e ttulos para ingresso em cada carreira do
Ministrio Pblico da Unio ter mbito nacional, destinando-se ao preenchimento
de todas as vagas existentes e das que ocorrerem no prazo de eficcia.
Art. 187. Podero inscrever-se no concurso bacharis em Direito h pelo menos
dois anos, de comprovada idoneidade moral. (O ingresso na carreira do Ministrio
Pblico far-se- mediante concurso pblico de provas e ttulos, assegurada a
participao da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realizao, exigindo-se do
bacharel em direito, no mnimo, trs anos de atividade jurdica e observando-se,
nas nomeaes, a ordem de classificao - Art. 129, 3 da CF, com redao dada
pela Emenda Constitucional n 45, de 2004.)
Art. 237. vedado ao membro do Ministrio Pblico da Unio: (...)
V - exercer atividade poltico-partidria, ressalvada a filiao e o direito de afastarse para exercer cargo eletivo ou a ele concorrer. (Ateno: a EC 45/04 alterou a
redao do o art. 128, 5, II, e, da CF, suprimindo a autorizao de previso em
lei de excees vedao de exerccio de atividade poltico-partidria)
MATRIA PERTINENTE DA JURISPRUDNCIA DO STF:
O Poder Judicirio tem por caracterstica central a esttica ou o no-agir por impulso
prprio (ne procedat iudex ex officio). Age por provocao das partes, do que decorre ser
prprio do Direito Positivo este ponto de fragilidade: quem diz o que seja de Direito no o
diz seno a partir de impulso externo. No isso o que se d com o Ministrio Pblico.
Este age de ofcio e assim confere ao Direito um elemento de dinamismo compensador
daquele primeiro ponto jurisdicional de fragilidade. Da os antiqssimos nomes de
promotor de justia para designar o agente que pugna pela realizao da justia, ao lado
da procuradoria de justia, rgo congregador de promotores e procuradores de justia.
Promotoria de justia, promotor de justia, ambos a pr em evidncia o carter comissivo
ou a atuao de ofcio dos rgos ministeriais pblicos. Duas das competncias
constitucionais do Ministrio Pblico so particularmente expressivas dessa ndole ativa
que se est a realar. A primeira reside no inciso II do art. 129 (...). dizer: o Ministrio
247

Pblico est autorizado pela Constituio a promover todas as medidas necessrias
efetivao de todos os direitos assegurados pela Constituio. A segunda competncia est
no inciso VII do mesmo art. 129 e traduz-se no controle externo da atividade policial.
Noutros termos: ambas as funes ditas institucionais so as que melhor tipificam o
Ministrio Pblico enquanto instituio que bem pode tomar a dianteira das coisas, se assim
preferir. (HC 97.969, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 1-2-2011, Segunda Turma,
DJE de 23-5-2011).
O legislador constituinte, ao proceder ao fortalecimento institucional do Ministrio
Pblico, buscou alcanar duplo objetivo: instituir, em favor de qualquer pessoa, a
garantia de no sofrer arbitrria persecuo penal instaurada por membro do
Ministrio Pblico designado ad hoc; e tornar mais intensas as prerrogativas de
independncia funcional e de inamovibilidade dos integrantes do Parquet. (HC
102.147, Rel. Min. Celso de Mello, deciso monocrtica, julgamento em 16-12-2010, DJE
de 3-2-2011.)
"A CF confere relevo ao Ministrio Pblico como instituio permanente, essencial
funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF, art.127). Por isso
mesmo detm o Ministrio Pblico capacidade postulatria, no s para a abertura do
inqurito civil, da ao penal pblica e da ao civil pblica para a proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente, mas tambm de outros interesses
difusos e coletivos (CF, art. 129, I e III). Interesses difusos so aqueles que abrangem
nmero indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstncias de fato, e coletivos
aqueles pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determinveis, ligadas entre
si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. A indeterminidade a
caracterstica fundamental dos interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses
que envolvem os coletivos. Direitos ou interesses homogneos so os que tm a mesma
origem comum (art. 81, III, da Lei 8.078, de 11-9-1990), constituindo-se em subespcie de
direitos coletivos. Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses
homogneos, stricto sensu, ambos esto cingidos a uma mesma base jurdica, sendo
coletivos, explicitamente dizendo, porque so relativos a grupos, categorias ou classes de
pessoas, que conquanto digam respeito s pessoas isoladamente, no se classificam como
direitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ao civil pblica, porque sua
concepo finalstica destina-se proteo desses grupos, categorias ou classe de pessoas.
As chamadas mensalidades escolares, quando abusivas ou ilegais, podem ser impugnadas
por via de ao civil pblica, a requerimento do rgo do Ministrio Pblico, pois ainda
que sejam interesses homogneos de origem comum, so subespcies de interesses
coletivos, tutelados pelo Estado por esse meio processual como dispe o art. 129, III, da
CF. Cuidando-se de tema ligado educao, amparada constitucionalmente como dever do
Estado e obrigao de todos (CF, art. 205), est o Ministrio Pblico investido da
capacidade postulatria, patente a legitimidade ad causam, quando o bem que se busca
resguardar se insere na rbita dos interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza
e de contedo social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal." (RE 163.231,
Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 26-2-1997, Plenrio, DJ de 29-6-2001.) No
248

mesmo sentido: AI 606.235-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 5-6-2012,
Segunda Turma, DJE de 22-6-2012; AI 559.141-AgR, Rel. Min. Marco Aurlio,
julgamento em 21-6-2011, Primeira Turma, DJE de 15-8-2011; RE 514.023-AgR, Rel.
Min. Ellen Gracie, julgamento em 4-12-2009, Segunda Turma, DJE de 5-2-2010; RE
511.961, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-6-2009, Plenrio, DJE de 13-112009."Atribuies do Ministrio Pblico: matria no sujeita reserva absoluta de lei
complementar: improcedncia da alegao de inconstitucionalidade formal do art.
66,caput e 1, do CC (Lei 10.406, de 10-1-2002). O art. 128, 5, da Constituio, no
substantiva reserva absoluta a lei complementar para conferir atribuies ao Ministrio
Pblico ou a cada um dos seus ramos, na Unio ou nos Estados-membros. A tese restritiva
elidida pelo art. 129 da Constituio, que, depois de enumerar uma srie de funes
institucionais do Ministrio Pblico, admite que a elas se acresam a de exercer outras
funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe
vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. Trata-se,
como acentua a doutrina, de uma norma de encerramento, que, falta de reclamo
explcito de legislao complementar, admite que leis ordinrias qual acontece, de h
muito, com as de cunho processual possam aditar novas funes s diretamente
outorgadas ao Ministrio Pblico pela Constituio, desde que compatveis com as
finalidades da instituio e s vedaes de que nelas se incluam a representao judicial e
a consultoria jurdica das entidades pblicas." (ADI 2.794, Rel. Min.Seplveda Pertence,
julgamento em 14-12-2006, Plenrio, DJ de 30-3-2007.)
Segundo o entendimento majoritrio da doutrina e da jurisprudncia, a investigao de
crimes no uma atividade exclusiva das Polcias Civil e Federal. A investigao criminal
pode ser realizada por meio de outros rgos, como por exemplo: Comisses Parlamentares
de Inqurito, Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), Banco Central,
Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), IBAMA, Ministrio Pblico.
A investigao criminal promovida pela Polcia feita por meio do inqurito policial (ou
TCO), que tramita sob a presidncia do Delegado de Polcia.
Vale ressaltar, para que no fique nenhuma dvida, que o art. 1 da Lei 12.830/2013
no est afirmando que a investigao criminal somente pode ser realizada pelo Delegado
de Polcia. De forma alguma. O que diz este artigo que a presente Lei regula a
investigao feita pelo Delegado (inqurito policial ou TCO).
27 CPR:
1) Na estrutura do Poder Judicirio e do MP, h algum rgo de controle que pode
realizar avocao de competncia, inclusive em matria disciplinar? Em que
hipteses isso pode se dar?
2)Quais so os direitos dos membros do MP? Quais so seus deveres?
3)Sobre o direito a 60 dias de frias: qual o fundamento disso? Voc concorda?
Fundamente.
249

250

Ponto 12.b. Hierarquia. Delegao e avocao de competncias.
PRINCIPAIS OBRAS CONSULTADAS: Resumo do Grupo do 26 e 27 CPR; Direito
Administrativo Descomplicado, 20 ed. 2012, VP/MA. Manual de Direito Administrativo,
22 ed. 2009, JSCF.
LEGISLAO BSICA: Lei n. 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo).
Carvalho Filho aduz que a hierarquia o escalonamento em plano vertical dos rgos e
agentes da Administrao que tem como objetivo a organizao da funo administrativa.
Entre os rgos h uma relao de hierarquia. Por sua vez, conceitua Celso Antnio que
Hierarquia pode ser definida como vnculo de autoridade, que une rgos e agentes,
atravs de escales sucessivos, numa relao de autoridade, de superior a inferior, de
hierarca a subalterno. Os poderes do hierarca conferem-lhe uma contnua e permanente
autoridade sobre toda a atividade administrativa do subordinador. Hierarquia caracterizase pela existncia de graus de subordinao entre os diversos rgos da Administrao
Pblica.
O poder hierrquico nem sempre est relacionado com aplicao de sanes disciplinares.
Somente deriva do poder hierrquico as sanes disciplinares aplicadas aos servidores
pblicos que pratiquem infraes disciplinares. Quando a Administrao Pblica aplica
uma sano disciplinar a um agente pblico, essa atuao decorre imediatamente do poder
disciplinar e mediatamente do poder hierrquico. Vale dizer, o poder disciplinar deriva do
hierrquico. Todavia, quando a administrao pblica aplica uma sano administrativa a
algum que descumpriu um contrato administrativo, h exerccio do poder disciplinar. Da
mesma forma, o poder hierrquico diferencia-se do poder de polcia, tendo em vista que
este decorre de um vnculo geral entre a administrao pblica e os indivduos.
Do exerccio do poder hierrquico decorrem prerrogativas, do superior para o subordinado,
de dar ordens, fiscalizar, rever, delegar e avocar. Os servidores pblicos tm o dever de
acatar e cumprir as ordens de seus superiores (salvo quando manifestamente ilegais,
hiptese que devem representar contra a ilegalidade, nos termos do art. 166, IV e XII da lei
8112/90).
Hipteses em que no h hierarquia:
a) entidades da Administrao Indireta em face de rgos da Administrao
Direta (aqui h mera vinculao administrativa);
b) rgos autnomos ou independentes, agente provido em cargo isolado
sem subordinao administrativa e normal legal excludente de hierarquia (certos rgos no
esto submetidos hierarquia. Podemos citar como exemplo as defensorias pblicas
estaduais, que possuem autonomia. Os rgos consultivos, no que tange ao contedo do
251

parecer exarado tambm no se subordinam a outro agente ou ente. O mesmo cabe afirmar
dos funcionrios dedicados ao ensino, em certos aspectos de sua docncia);
c) entre entes federativos.
A doutrina conceitua delegao de competncia como a atribuio temporria, e revogvel
a qualquer tempo, do exerccio de algumas atribuies originariamente pertencentes ao
cargo do superior hierrquico a um subordinado (frisando que tambm pode haver
delegao por coordenao). Preleciona a doutrina que somente podem ser delegados os
atos administrativos, nunca os atos polticos. Tambm no se admite delegao entre os
Poderes, salvo nos casos expressamente previstos na Constituio (exemplo: lei delegada).
Insta frisar tambm que a regra que a competncia legal atributo vinculado do ato
administrativo irrenuncivel, mas pode ser delegado, nos termos da lei. Sobre a delegao
de competncia, dispe o a lei 9784/1999, em seus arts. 11 a 15, que:
a) a regra geral a possibilidade de delegao de competncia, a qual
somente no admitida se houver algum impedimento legal;
b) Nos termos expressos do art. 12 da referida lei, a delegao pode ser feita
tanto em relao de subordinao (quando h uma relao de subordinao entre o agente
ou rgo delegante e o delegado) bem como quando h uma relao de coordenao (sem
subordinao);
c) A delegao no pode ser total, mas to s de uma parte da competncia e
deve ter prazo determinado;
d) O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade
delegante. Tanto o ato de delegao como o da sua revogao devem ser publicados no
meio oficial;
e) O ato praticado por delegao deve conter expressamente esse fato e
considerado adotado pelo delegado, ou seja, a responsabilidade recai sobre o delegado.
A Lei 9.784/99 traz as hipteses em que se veda a delegao de competncia, quais sejam:
a) edio de atos de carter normativo; b) a deciso de recursos administrativos; c) as
matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade. Frise-se que outras leis
especficas podem vedar a delegao de competncia de outros atos.
Na delegao de competncia o agente delegante permanece concomitante competente
com o agente delegado a exercer o poder delegado. No se transfere a titularidade da
competncia, mas sim o seu exerccio parcial.
J a avocao de competncia regulamentada pelo art. 15 da lei do processo
administrativo federal. O pargrafo nico do art. 15 se limita a afirmar que ser permitida,
em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao
temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior. Do conceito
252

legal, portanto, extrai-se que a avocao ato mediante o qual o superior hierrquico traz
para si o exerccio temporrio de parte da competncia atribuda originariamente a um
subordinado (a lei no prev a avocao de atribuio de rgo ou agente no subordinado.
Da, a avocao pressupe essa relao de subordinao). Deve ser medida excepcional
e devidamente fundamentada.
Observe-se que a lei 9.784/99 no traz um rol de hipteses em que possvel ou vedada a
avocao, de sorte que o art. 15 traz uma autorizao genrica para avocao. Maria Sylvia
Di Pietro defende que a avocao, contudo, no seria possvel em se tratando de
competncia exclusiva do subordinado. A avocao medida excepcional e que deve ser
evitada, pois causa de desorganizao normal do funcionamento do servio, alm de
representar um desprestgio para o servidor subordinado. De toda sorte, desonera o a
responsabilidade do subordinado no que tange ao ato praticado pelo superior.
27 CPR:
1) O que competncia? Pode ser delegada? Em que hipteses?
253

Ponto 12 - c. Populaes tradicionais. Acesso ao territrio e garantias territoriais.

Diversidade biolgica e patrimnio gentico. Proteo e acesso ao conhecimento
tradicional associado.
PRINCIPAIS OBRAS CONSULTADAS: Resumo 26 e 27 concurso, com acrscimo de
trechos do artigo abaixo. MAIA, Ynna Breves. Uma abordagem sobre o regime de proteo
jurdica dos conhecimentos tradicionais associados biodiversidade. Patentes x regime "sui
generis". Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1289, 11 jan. 2007. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9377. Acesso em: 24 set. 2010. DUPRAT,
Deborah. Pareceres jurdicos Direitos dos Povos e das Comunidades Tradicionais.
1. Populaes tradicionais: noes gerais e conceituao. Segundo Duprat, a CF/88, ao

reconhecer o Estado brasileiro como pluritnico, e no mais pautado em pretendidas
homogeneidades e assimilacionismos scio-culturais, o fez de forma absolutamente
explcita. Primeiro, impondo ao Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos
culturais (...), apoiando e incentivando a valorizao e a difuso das manifestaes culturais
(...) populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo
civilizatrio nacional (art. 215, caput, e seu 1), que se traduzem, dentre outros, em suas
formas de expresso e em seus modos de criar, fazer e viver (art. 216, I e II). Tratou, ainda,
exaustivamente e em carter paradigmtico, do territrio cultural necessrio ao exerccio
desses direitos pelas populaes indgenas, emprestando-lhe significado especial,
divorciado da pauta patrimonial, porquanto espao essencial existncia de uma
coletividade singular (art. 231, caput, e 1). Assim, para Duprat, no h diferena entre
indgenas, remanescentes de quilombolas e comunidades tradicionais, pois tais distines
so externas a estes grupos, so classificaes produzidas por terceiros, sem maiores
compromissos com os grupos que se pretende estejam ali refletidos. Segundo a autora, com
a Conveno 169, da OIT, toda essa discusso perdeu sua razo de ser. A uma, pelo critrio
da auto-atribuio; a duas, porque ela coloca, num grande bloco a que denomina povos
tribais, grupos cujas condies sociais, econmicas e culturais os distinguem. Temos a
comunidades remanescentes de quilombos e populaes tradicionais. O que h de diferente
so os direitos que cabem a cada qual e que ficam a depender exatamente do modo
especfico de vida de cada um deles. Neste sentido, o Decreto 6040/07, que estabelece a
Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais
(PNPCT), apenas concretiza o paradigma pluritnico constitucional, definindo povos e
comunidades tradicionais como grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem
como tais, que possuem formas prprias de organizao social, que ocupam e usam
territrios e recursos naturais como condio para sua reproduo cultural, social, religiosa,
ancestral e econmica, utilizando conhecimentos, inovaes e prticas gerados e
254

transmitidos pela tradio (art. 3, I). Alm disto, traz a definio de territrios tradicionais
como sendo os espaos necessrios a reproduo cultural, social e econmica dos povos e
comunidades tradicionais, sejam eles utilizados de forma permanente ou temporria,
observado, no que diz respeito aos povos indgenas e quilombolas, respectivamente, o que
dispem os arts. 231 da Constituio e art. 68 do ADCT e demais regulamentaes (art. 3,
CONCLUSO: Assim sendo, como defende Santilli, quando se fala em comunidades
tradicionais, inclumos neste conceito no apenas as comunidades indgenas, como tambm
outras populaes que vivem em estreita relao com o ambiente natural, dependendo de
seus recursos naturais para a sua reproduo scio-cultural, por meio de atividades de baixo
impacto ambiental: so as comunidades extrativistas, de pescadores, indgenas,
remanescentes de quilombolas, etc. Portanto, segundo Duprat, o que realmente h de
diferente entre os indgenas, os remanescentes de quilombolas e povos tradicionais so
apenas os direitos que cabem a cada qual e que ficam a depender exatamente do modo
especfico de vida de cada um deles.
2. Acesso ao territrio e garantias territoriais. 2.1. Regime Jurdico Internacional. A
partir das premissas de Duprat, os povos tradicionais merecem uma proteo similar
outorgada aos indgenas pela Conveno n. 169 da OIT, pois, enquanto povos tribais,
formam uma coletividade de indivduos que possuem uma ntima conexo com seus
territrios, imprescindveis que so para a reproduo cultural, social e econmica do grupo
inteiro (art. 13. 1).
Assim sendo, seguindo o raciocnio de Duprat, pode-se afirmar que aplicvel aos povos
tradicionais, guardadas as peculiaridades relativas aos povos indgenas e aos remanescentes
de quilombolas previstas na CF/88, o regime de acesso e proteo territorial previsto nos
artigos 13 a 19 da referida Conveno, primeiro porque tais dispositivos no restringem sua
aplicao aos indgenas e segundo porque todos eles fazem referncia a povos
interessados. 2.2. Regime jurdico Interno. No plano jurdico interno, o tratamento dado s
populaes tradicionais no que se refere ao acesso territorial e garantias territoriais,
basicamente disciplinado pelas Leis 11.428/2006 e 9985/00 (Lei do Sistema Nacional de
Unidades de Conservao/SNUC).
A Lei 11.428/2006, que dispe sobre o regime jurdico da Mata Atlntica, alm de trazer
uma definio do que considera como sendo populaes tradicionais, autoriza por parte
destes ltimos a sua permanncia no referido Bioma em regime de desenvolvimento
autossustentvel, sendo que a explorao eventual, sem propsito comercial direto ou
indireto de espcies da flora nativa, para consumo nas propriedades ou posses das
populaes tradicionais, independe de autorizao dos rgos competentes, devendo os
rgos competentes assisti-las no manejo e explorao sustentveis (art. 9).
Excepcionalmente ser autorizado a tais populaes o corte, a supresso e a explorao da
vegetao secundria em estgio mdio de regenerao do Bioma quando necessrios para
o exerccio de atividades ou usos agrcolas, pecurios ou silviculturais imprescindveis
sua subsistncia e de sua famlia, ressalvadas as reas de preservao permanente e, quando
for o caso, aps averbao da reserva legal, nos termos do Cdigo Florestal (art. 23, III).
Ademais, a referida Lei ainda garante a prioridade na concesso de crdito agrcola s
255

populaes tradicionais que tenham vegetao primria ou secundria em estgios
avanado e mdio de regenerao na Mata Atlntica.
*J a Lei 9985/00 (Lei do SNUC) dispe dentre seus objetivos proteger os recursos
naturais necessrios subsistncia de populaes tradicionais, respeitando e valorizando
seu conhecimento e sua cultura e promovendo-as social e economicamente (art. 4, XIII),
bem como uma de suas diretrizes garantir s populaes tradicionais cuja subsistncia
dependa da utilizao de recursos naturais existentes no interior das unidades de
conservao meios de subsistncia alternativos ou a justa indenizao pelos recursos
perdidos (art. 5 , X). A lei do SNUC se encarrega de disciplinar a permanncia e/ou
explorao por parte de populaes tradicionais nas reas de proteo de uso sustentvel,
tais como nas reas de Relevante Interesse Ecolgico, nas Florestas Nacionais, nas
Reservas Extrativistas (explorao direta em bases sustentveis de acordo com o plano de
manejo da rea) e nas Reservas de Desenvolvimento Sustentvel (definio
autoexplicativa), sendo que quanto s duas ltimas a posse e ocupao ser regulada por
contrato que estabelecer condicionantes e vedaes (art. 23).
3. o protocolo de cartagena sobre biossegurana um tratado sobre biossegurana
assinado durante a Conveno sobre Diversidade Biolgica (CDB) em Cartagena,
Colmbia. Em vigor desde setembro de 2003. BIOPROSPECO. Pode ser definida como
o mtodo ou forma de localizar, avaliar e explorar sistemtica e legalmente a diversidade de
vida existente em determinado local, tem como objetivo principal a busca de recursos
genticos e bioqumicos para fins comerciais. Princpios da bioprospeco: Princpio da
preveno, princpio da preservao; princpio da equidade distributiva; princpio da
participao pblica no qual dever ser garantida a participao mais ampla possvel da
populao envolvida em todos os seus segmentos atravs de entidades pblicas ou
particulares e mesmo o cidado sozinho; princpio da publicidade; princpio do controle
pblico e privado; e ainda o princpio da compensao em que a comunidade ou a pessoa
fornecedora da matria prima ou do conhecimento (como por exemplo os pajs) devem
receber compensaes em dinheiro ou em bens.
NORMAS QUE TRATAM DA BIODIVERSIDADE: CARTER ERGA OMNES. De
acordo com a deciso da CIJ, no caso Barcelona Traction, obrigaes erga omnes so: ...
as obrigaes de um Estado para com a Comunidade Internacional como um todo... Por
sua prpria natureza, essas obrigaes dizem respeito todos os Estados. Tendo em conta a
importncia dos direitos envolvidos, pode-se considerar que todos os Estados tm um
interesse legal em sua proteo; so as obrigaes... que um Estado assume perante todos
os demais. Um dos argumentos favorveis com relao s obrigaes oriundas de normas
sobre a biodiversidade serem erga omnes a preservao e proteo desta como um
interesse comum da Comunidade Internacional. A biodiversidade representa recursos
genticos insubstituveis, que colaboram com a prosperidade do planeta: so fontes
alimentcias, de matria farmacutica e contribuem para o equilbrio na biosfera. H
tambm a responsabilidade intergeracional: Principio 1 da Declarao de Estocolmo (O
Homem... carrega a solene responsabilidade de proteger e melhorar o meio ambiente para
os presentes e futuras geraes.).
256

A Conveno sobre a Diversidade Biolgica, prembulo: a preservao da biodiversidade
uma preocupao comum da humanidade. Kofi Annan asseverou: biodiversidade
permeia todo o espectro da atividade humana e est diretamente ligada ao bem-estar do
nosso planeta e ao progresso da humanidade em longo prazo. A Corte internacional de
Justia tambm reconheceu, em sua deciso do Caso da Competncia em matrias
pesqueiras, o dever dos Estados de ter o cuidado devido para com a necessidade da
conservao para o beneficio de todos. Alm disso, a UNCBD no aceita reservas e prev
que caso haja tratados cujos dispositivos ao serem aplicados possam causar danos
desnecessrios biodiversidade, as disposies da Conveno devem prevalecer.
4. Diversidade biolgica; engenharia gentica; patrimnio gentico; proteo e acesso
ao conhecimento tradicional associado.
4.1. Noes gerais e normativa internacional. A CF/88 determina que o Poder Pblico e a
coletividade tm que preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do pas
e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico (art. 225,
1, II). No mbito internacional, a Conveno da Diversidade Biolgica - CDB define
diversidade biolgica como sendo a variabilidade de organismos vivos de todas as origens,
compreendendo, dentre outros, os ecossistemas terrestres, marinhos e outros ecossistemas
aquticos e os complexos ecolgicos de que fazem parte; compreendendo ainda a
diversidade dentro de espcies, entre espcies e de ecossistemas (art. 2 da CDB), noo
esta que possui um valor intrnseco, cuja proteo independe de qualquer valorao
econmica ou utilizao pelo homem, e da soberania dos Estados sobre seus prprios
recursos biolgicos, pertencendo aos governos nacionais a autoridade para determinar o
acesso aos recursos genticos. *Os OBJETIVOS da CDB so
1) a conservao da diversidade biolgica,
2) a utilizao sustentvel de seus componentes e
3) a repartio justa e equitativa dos benefcios derivados da utilizao dos
recursos genticos, mediante, inclusive, o acesso adequado aos recursos genticos e a
transferncia adequada de tecnologias pertinentes, levando em conta todos os direitos sobre
tais recursos e tecnologias, e mediante financiamento adequado.
A conservao da diversidade biolgica deixou de ser encarada apenas em termos de
proteo das espcies ou dos ecossistemas ameaados, adquirindo uma nova abordagem a
partir da conciliao entre a necessidade de conservao com a preocupao do
desenvolvimento, baseada em consideraes de igualdade e partilha de responsabilidades.
Reconhece-se assim que a conservao da diversidade biolgica uma preocupao
comum da Humanidade e parte integrante do processo do desenvolvimento econmico e
social. A Conveno promove uma nova forma de parceria entre os pases, onde a
cooperao cientfica e tcnica, o acesso aos recursos financeiros e genticos, e a
transferncia de tecnologias limpas constituem as bases principais (arts. 15 e 16). Pela
primeira vez, no contexto da conservao da diversidade biolgica, um instrumento legal
internacional declara os direitos e as obrigaes das suas Partes Contratantes relativamente
cooperao cientfica, tcnica e tecnolgica. Com base na CDB foi elaborada a Poltica
Nacional da Biodiversidade PNB (Decreto 4.339/02), que estabelece um programa de
ao relativo biodiversidade.
257

Neste cenrio surge a Biotecnologia para garantir o equilbrio ambiental planetrio,
contribuindo no s para capacitar os ecossistemas a reagirem melhor s alteraes sobre o
meio ambiente causadas por fatores naturais e sociais (considerando que, sob a perspectiva
ecolgica, quanto menor a variabilidade de um ecossistema, maior a sua fragilidade), como
tambm para a prpria sobrevivncia da humanidade a partir do aproveitamento de recursos
genticos na alimentao, a agricultura, na criao de animais e a medicina, etc. Este o elo
entre a diversidade biolgica e a biotecnologia. Ademais a CDB definiu Biotecnologia
como sendo qualquer aplicao tecnolgica que utilize sistemas biolgicos, organismos
vivos, ou seus derivados, para fabricar ou modificar produtos ou processos para utilizao
especfica (art. 2). Assim, fica evidente que a biotecnologia trata (em sua maior
abrangncia) do patrimnio gentico.
BIOSSEGURANA. Biossegurana o conjunto de estudos e procedimentos que visam a
evitar ou controlar os riscos provocados pelo uso de agentes qumicos, agentes fsicos e
agentes biolgicos biodiversidade.
BIOPIRATARIA. A biopirataria a explorao, manipulao, exportao e/ou
comercializao internacional de recursos biolgicos que contrariam as normas da
Conveno sobre Diversidade Biolgica, de 1992. No refere-se apenas ao contrabando de
diversas espcies naturais da flora e da fauna, mas, principalmente, apropriao e
monopolizao dos conhecimentos das populaes tradicionais no mbito do uso dos
recursos naturais. Estas populaes esto perdendo o controle sobre esses recursos. Um
caso de biopirataria foi o contrabando de sementes da seringueira, pelo ingls Henry
Wickham. Essas sementes foram levadas para a Malsia, e aps algumas dcadas este pas
passou a ser o principal exportador de ltex do mundo.
4.1.1. Engenharia Gentica e patrimnio gentico no regime jurdico interno. A fim de
regulamentar a CF e a CDB no que tange tutela da biodiversidade, do patrimnio gentico
e do conhecimento tradicional associado, e assuntos correlatos, foi editada a MP 2.18616/01, que dispe sobre o acesso ao patrimnio gentico, proteo e ao acesso ao
conhecimento tradicional associado, a repartio de benefcios e o acesso tecnologia e
transferncia de tecnologia para sua conservao e utilizao (OBS.: esta MP no se aplica
ao patrimnio gentico humano que, por sua vez, regulado pela Lei 11.105/05).*Segundo
a doutrina, h uma grande estrutura legislativa voltada ao controle estatal sobre nosso banco
gentico, com a finalidade de reprimir a biopirataria[30], pois o Brasil a nao mais rica
do mundo em diversidade biolgica.
ATENO 01: Desde logo cumpre salientar que a MP estabelece que o acesso ao
patrimnio gentico existente no Pas somente ser feito mediante autorizao da Unio e
ter o seu uso, comercializao e aproveitamento para quaisquer fins submetidos
fiscalizao, restries e repartio de benefcios nos termos e nas condies estabelecidos
nesta Medida Provisria e no seu regulamento (art.2).
ATENO 02: A pesquisa sobre componentes do patrimnio gentico deve ser realizada
preferencialmente no territrio nacional (art. 16, 7), sendo a participao de pessoa
jurdica estrangeira em expedio para coleta de amostra de componente do patrimnio
258

gentico in situ e para acesso de conhecimento tradicional associado somente ser
autorizada quando em conjunto com instituio pblica nacional, ficando a coordenao
das atividades obrigatoriamente a cargo desta ltima e desde que todas as instituies
envolvidas exeram atividades de pesquisa e desenvolvimento nas reas biolgicas e afins
(16, 6).
4.1.2. Das Definies:
PATRIMNIO GENTICO a informao de origem gentica, contida em

amostras do todo ou de parte de espcime vegetal, fngico, microbiano ou animal,
na forma de molculas e substncias provenientes do metabolismo destes seres
vivos e de extratos obtidos destes organismos vivos ou mortos, encontrados em
condies in situ, inclusive domesticados, ou mantidos em colees ex situ, desde
que coletados em condies in situ no territrio nacional, na plataforma continental
ou na zona econmica exclusiva;
ACESSO AO PATRIMNIO GENTICO a obteno de amostra de componente

do patrimnio gentico para fins de pesquisa cientfica, desenvolvimento
tecnolgico ou bioprospeco, visando a sua aplicao industrial ou de outra
natureza;
ACESSO TECNOLOGIA E TRANSFERNCIA DE TECNOLOGIA a ao

que tenha por objetivo o acesso, o desenvolvimento e a transferncia de tecnologia
para a conservao e a utilizao da diversidade biolgica ou tecnologia
desenvolvida a partir de amostra de componente do patrimnio gentico ou do
conhecimento tradicional associado;
BIOPROSPECO a atividade exploratria que visa identificar componente do

patrimnio gentico e informao sobre conhecimento tradicional associado, com
potencial de uso comercial;
CONTRATO DE UTILIZAO DE PATRIMNIO GENTICO E DE

REPARTIO DE BENEFCIOS o instrumento jurdico multilateral, que
qualifica as partes, o objeto e as condies de acesso e de remessa de componente
do patrimnio gentico e de conhecimento tradicional associado, bem como as
condies para repartio de benefcios.
4.1.3. Da Gesto e Execuo. A coordenao de implementao de polticas para a gesto

do patrimnio gentico brasileiro, bem como o estabelecimento de normas tcnicas,
critrios para as autorizaes de acesso e de remessa, diretrizes para a elaborao do
contrato de utilizao de patrimnio gentico e de repartio de benefcios e critrios para a
criao de bases de dados para registro de informao sobre o conhecimento tradicional
associado, esto a cargo do Conselho De Gesto do Patrimnio Gentico (CGEN com
estrutura estabelecida pelo Dec. 3945/01), criado no mbito do Ministrio do Meio
Ambiente. O CGEN possui importantes competncias deliberativas sobre determinados
259

assuntos, dentre elas (art. 11): 1) autorizao de acesso e de remessa de amostra de
componente do patrimnio gentico, mediante anuncia prvia de seu titular; 2) autorizao
de acesso a conhecimento tradicional associado, mediante anuncia prvia de seu titular; 3)
credenciamento de instituio pblica nacional de pesquisa e desenvolvimento ou de
instituio pblica federal de gesto para autorizar outra instituio nacional, pblica ou
privada, que exera atividade de pesquisa e desenvolvimento nas reas biolgicas e afins;
etc.
4.1.4. Das Autorizaes. Existem duas espcies de autorizao de acesso a componente do
patrimnio gentico existente em condies in situ no territrio nacional, na plataforma
continental ou na zona econmica exclusiva (art. 7):
1) autorizao de acesso e de remessa: documento que permite, sob
condies especficas, o acesso a amostra de componente do patrimnio gentico e sua
remessa instituio destinatria e o acesso a conhecimento tradicional associado; e
2) autorizao especial de acesso e de remessa: documento que permite, sob
condies especficas, o acesso a amostra de componente do patrimnio gentico e sua
remessa instituio destinatria e o acesso a conhecimento tradicional associado, com
prazo de durao de at dois anos, renovvel por iguais perodos.
A concesso da autorizao de acesso e de remessa est sujeita anuncia prvia (art. 16,
9):
I - da comunidade indgena envolvida, ouvido o rgo indigenista oficial,
quando o acesso ocorrer em terra indgena;
II - do rgo competente, quando o acesso ocorrer em rea protegida;
III - do titular de rea privada, quando o acesso nela ocorrer;
IV - do Conselho de Defesa Nacional, quando o acesso se der em rea
indispensvel segurana nacional;
V - da autoridade martima, quando o acesso se der em guas jurisdicionais
brasileiras, na plataforma continental e na zona econmica exclusiva.
4.1.5. Explorao Comercial. Caso seja identificado potencial de uso econmico, de
produto ou processo, passvel ou no de proteo intelectual, originado de amostra de
componente do patrimnio gentico e de informao oriunda de conhecimento tradicional
associado, acessado com base em autorizao que no estabeleceu esta hiptese, a
instituio beneficiria obriga-se a comunicar ao Conselho de Gesto ou a instituio onde
se originou o processo de acesso e de remessa, para a formalizao de Contrato de
Utilizao do Patrimnio Gentico e de Repartio de Benefcios (16, 5).
4.1.5.1. Repartio Justa e Equitativa. O art. 24 da MP assegura, por intermdio da
260

celebrao do referido contrato, a repartio justa e equitativa resultante da explorao
econmica de produto ou processo desenvolvido a partir de amostra de componente do
patrimnio gentico e de conhecimento tradicional associado, obtidos por instituio
nacional ou instituio sediada no exterior, podendo ser materializados, dentre outros
modos, em:
I - diviso de lucros;
II - pagamento de royalties;
III - acesso e transferncia de tecnologias;
IV - licenciamento, livre de nus, de produtos e processos; e
V - capacitao de recursos humanos (art. 25).
*So clusulas essenciais do Contrato de Utilizao do Patrimnio Gentico e de
Repartio de Benefcios, na forma do regulamento, sem prejuzo de outras, as que
disponham sobre:
I - objeto, seus elementos, quantificao da amostra e uso pretendido;
II - prazo de durao;
III - forma de repartio justa e eqitativa de benefcios e, quando for o caso,
acesso tecnologia e transferncia de tecnologia;
IV - direitos e responsabilidades das partes;
V - direito de propriedade intelectual;
VI - resciso;
VII - penalidades;
VIII - foro no Brasil (Art. 28).
OBS: o Protocolo de Nagoya ampliou os instrumentos de repartio justa e equitativa.
5. Proteo e Acesso ao Conhecimento Tradicional Associado. Noes Gerais.
Indissociavelmente ligada biodiversidade, de maneira mutuamente implicativa, est a
sociodiversidade, fonte de um extenso patrimnio sociocultural, que envolve os
conhecimentos, inovaes e prticas de populaes tradicionais relevantes para a
conservao e o uso sustentvel da diversidade biolgica. Ins Virgnia Prado Soares define
conhecimentos tradicionais como os saberes, tcnicas e prticas que os ndios e outras
comunidades locais (tais como os quilombolas, os caiaras, os seringueiros, os pescadores,
os ribeirinhos, entre outras) tm e utilizam para sua sobrevivncia e para o atendimento de
261

necessidades culturais, espirituais, materiais e financeiras das presentes e futuras geraes.
So conhecimentos que vo desde formas tcnicas de manejo e gesto de recursos naturais,
mtodos de caa e pesca e, principalmente, conhecimentos sobre sistemas ecolgicos e
espcies com propriedades farmacuticas, alimentcias e agrcolas. Enfim, segundo
Santilli, so formas culturais diferenciadas de apropriao do meio ambiente, em seus
aspectos materiais e imateriais. Os conhecimentos tradicionais associados fazem parte do
patrimnio cultural brasileiro[33] tutelado pela CF/88 conforme o disposto nos artigos 215
e 216, e no artigo 8, 2 da MP 2.186-16/01. Prossegue a autora dizendo que at o ano de
2000, tnhamos apenas o tombamento como meio de proteo aos bens culturais, sendo que
no apenas de aspectos fsicos que a cultura de um povo se constitui. Existe uma poro
intangvel de herana cultural, que est contida nas tradies, no folclore, nas lnguas, nos
saberes, dentre outros, que a prpria fonte da identidade do povo brasileiro.
5.1. Regime jurdico Internacional. Segundo a Conveno para a Salvaguarda do
Patrimnio Cultural Imaterial, entende-se por patrimnio cultural imaterial as prticas,
representaes, expresses, conhecimentos e tcnicas - junto com os instrumentos, objetos,
artefatos e lugares que lhe so associadas - que as comunidades, os grupos e, em alguns
casos, os indivduos reconhecem como parte integrante de seu patrimnio cultural. Este
patrimnio cultural imaterial que se transmite de gerao em gerao, constantemente
recriado pelas comunidades e grupos em funo de seu ambiente, de sua interao com a
natureza e de sua histria, gerando um sentimento de identidade e continuidade,
contribuindo assim para promover o respeito diversidade cultural e criatividade
humana (art. 2, 1), manifestado principalmente no campo dos conhecimentos e prticas
relacionados natureza e ao universo (art. 2, 2, d).
5.2. Regime jurdico Interno. No plano infraconstitucional, o tema tratado pelo j
mencionado Decreto 6.040/07 (que institui o PNPCT e traz as j supracitadas definies
sobre povos e comunidades tradicionais, bem como sobre territrios tradicionais) e
pela tambm j mencionada MP 2.186-16/01 (que estabelece um regime jurdico voltado
proteo e acesso ao conhecimento tradicional associado).
*Dentre os objetivos da PNPCT, destaca-se a garantia dos territrios tradicionais para o
acesso aos servios prestados pelos seus ecossistemas; a implementao de direitos sociais,
visando promover servios de sade, de educao, previdencirios e de incluso social; a
promoo de tecnologias sustentveis, respeitando seu sistema de organizao social e
valorizando os recursos naturais locais e prticas, saberes e tecnologias tradicionais.
5.2.1. A Disciplina da MP 2.186-16/01. Segundo a MP, conhecimento tradicional associado
consiste na informao ou prtica individual ou coletiva de comunidade indgena ou de
comunidade local, com valor real ou potencial, associada ao patrimnio gentico (art. 7,
II); e acesso ao conhecimento tradicional associado consiste na obteno de informao
sobre conhecimento ou prtica individual ou coletiva, associada ao patrimnio gentico, de
comunidade indgena ou de comunidade local, para fins de pesquisa cientfica,
desenvolvimento tecnolgico ou bioprospeco, visando sua aplicao industrial ou de
outra natureza (art. 7, V).
262

*O Estado reconhece o direito das comunidades indgenas e das comunidades locais para
decidir sobre o uso de seus conhecimentos tradicionais associados ao patrimnio gentico
do Pas (art. 8, 1).
*A proteo ao conhecimento tradicional associado consta do art. 9, seus incisos e
pargrafo nico da MP, que estabelece que comunidade indgena e comunidade local
que criam, desenvolvem, detm ou conservam conhecimento tradicional associado ao
patrimnio gentico, garantido o direito de:
I - ter indicada a origem do acesso ao conhecimento tradicional em todas as
publicaes, utilizaes, exploraes e divulgaes;
II - impedir terceiros no autorizados de:
a) utilizar, realizar testes, pesquisas ou explorao, relacionados ao
conhecimento tradicional associado;
b) divulgar, transmitir ou retransmitir dados ou informaes que integram ou
constituem conhecimento tradicional associado;
III - perceber benefcios pela explorao econmica por terceiros, direta ou
indiretamente, de conhecimento tradicional associado, cujos direitos so de sua
titularidade, nos termos desta Medida Provisria.
Pargrafo nico. Para efeito desta Medida Provisria, qualquer conhecimento
tradicional associado ao patrimnio gentico poder ser de titularidade da
comunidade, ainda que apenas um indivduo, membro dessa comunidade, detenha
esse conhecimento.
OBS.: No que tange s autorizaes (comum e especial) de acesso e remessa, facilitao
de acesso tecnologia e transferncia de tecnologia, bem como ao contrato de utilizao de
patrimnio gentico e de repartio de benefcios valem as mesmas consideraes relativas
ao patrimnio gentico com as seguintes peculiaridades:
1) o CGEN deliberar (art. 11, IV, alneas b e d da MP 2.186-16/01) sobre a
autorizao de acesso a conhecimento tradicional associado, mediante anuncia
prvia de seu titular; bem como sobre a autorizao especial de acesso a
conhecimento tradicional associado instituio nacional, pblica ou privada, que
exera atividade de pesquisa e desenvolvimento nas reas biolgicas e afins, e
universidade nacional, pblica ou privada, com prazo de durao de at dois anos,
renovvel por iguais perodos;
2) o CGEN ficar incumbido de analisar requerimentos e emitir a terceiros
autorizao de acesso a conhecimento tradicional associado mediante anuncia
prvia dos titulares da rea (art. 14, I, b).
263

5.2.1.1. A Questo da Anuncia Prvia. A PNB (Decreto 4.339/02) prev o princpio do
consentimento prvio informado (art. 2, XIII), exigindo que o consentimento deva ser
instrudo com informaes, em linguagem compreensvel, sobre os riscos, os benefcios e
as conseqncias econmicas, jurdicas e polticas do acesso aos recursos genticos e ao
conhecimento associado. Segundo Ela WIECKO, a necessidade de alteraes e
modificaes no curso das atividades de pesquisa tambm dever ser informada aos
detentores de conhecimento tradicional, estando sujeitas ao consentimento prvio. A
aplicao do princpio do consentimento prvio informado pode levar hiptese de uma
determinada comunidade negar o acesso ao seu conhecimento (direito de objeo cultural).
*A MP 2.186-16/01 no fala em consentimento prvio informado, mas em anuncia prvia
(art. 14, I, b), fato considerado por alguns doutrinadores como um desafio semntico para
garantir que o consentimento das populaes seja consciente, fundamentado e soberano.
Ademais, h sria crtica sobre a dispensa da anuncia em caso de relevante interesse
pblico (art. 17 da MP).
A importncia da proteo do conhecimento tradicional associado biodiversidade:
As prticas, processos, atividades e inovaes das populaes indgenas e locais exercem
significativa contribuio para a preservao da biodiversidade, tendo em vista o intenso
manejo e interao mantidos com ela. A diversidade biolgica no apenas fruto da prpria
natureza, mas produto da ao humana, que por meio da convivncia, do manejo e da
manipulao propicia o aumento da biodiversidade. O captulo 15 dedicado conservao
da diversidade biolgica e ao uso sustentvel dos recursos biolgicos, e no seu item 15.5 (e)
reconhece, com louvor, o valor das prticas, conhecimentos e inovaes de povos indgenas
e locais, ao estatuir que o governo com o apoio de outros setores dever, em conformidade
com a legislao nacional, adotar medidas para respeitar, registrar, proteger e promover
uma maior aplicao dos conhecimentos, inovaes e prticas das comunidades indgenas
e locais que reflitam estilos de vida tradicionais e que permitam conservar a diversidade
biolgica e o uso sustentvel dos recursos biolgicos, com vistas partilha justa e
eqitativa dos benefcios decorrentes, e promover mecanismos que promovam a
participao dessas comunidades, inclusive das mulheres, na conservao e manejo dos
ecossistemas. Outro fator revelador da importncia dos conhecimentos tradicionais
associados biodiversidade a dispensa que esses proporcionam da bioprospeco
aleatria, onde se possui nfima possibilidade de sucesso na identificao de princpios
ativos. Pela etnoprospeco (identificao de propriedades e princpios ativos de recursos
biolgicos atravs do conhecimento tradicional), parte-se para um estudo direcionado e
racional, pois j se sabe que determinada comunidade local ou indgena faz o uso de um
recurso natural com uma finalidade especfica, o que garante a empresas interessadas em
pesquisa nessa rea economia com pesquisas, tempo e dinheiro. A ausncia de proteo
efetiva e adequada abre espao para a pirataria. Tais prticas devem ser coibidas por meio
da criao de um regime de proteo eficaz e apropriado, que se preocupe muito mais com
a perpetuao dos conhecimentos, prticas e inovaes de povos indgenas e locais, to
essenciais para a vida em geral do planeta, do que com a obteno de direitos exclusivos
sobre os mesmos, sob a falsa e escusa argumentao de que tais mecanismos estimulariam
264

a criatividade humana ao oferecer uma recompensa.
27 CPR:
1) O que so comunidades tradicionais?
2) Como se d o acesso terra por parte dessas comunidades? Como o nosso
ordenamento trata isso?
3) Qual a proteo que nosso ordenamento d ao conhecimento tradicional?
4) Por meio de que instrumento da poltica nacional de meio ambiente pode ser
compatibilizado o acesso terra com a proteo do meio ambiente?
265

Ponto 13.a. Princpio da legalidade na Administrao Pblica.

Poder regulamentar. Espcies de regulamento. Controle
sobre a atividade regulamentar.
PRINCIPAIS OBRAS CONSULTADAS: Resumo do Grupo do 26 e 27 CPR. Direito
Administrativo Descomplicado, 20 ed. 2012, VP/MA. Manual de Direito Administrativo,
22 ed. 2009, JSCF. Curso de Direito Constitucional. 16 ed. 2012, Pedro Lenza.
LEGISLAO BSICA: CF/88: art. 5, II; art. 84, VI, a; art. 49, V.
No mbito administrativo o princpio da legalidade, como decorrncia do regime direito
pblico, traduz a ideia de que a Administrao Pblica somente tem a possibilidade de atuar
quando exista lei que a determina ou autorize nesse sentido. Maral Justen Filho preleciona
que a legalidade tem acepo de princpio: existe o princpio da legalidade, consistente na
previso de que os direitos e obrigaes sero produzidos por meio de lei. Mas o art. 5, II,
266

da CF/88 tambm traria uma regra da legalidade. Trata-se de estabelecer a vedao e a
criao de direitos e obrigaes por meio diverso da lei. Em vrias outras passagens, a
Constituio editou regras que exigem a existncia de uma lei para a produo de certo
resultado jurdico. Em suma, o direito brasileiro consagrou tanto o princpio como a regra
da legalidade.
Sob inspirao clssica, o princpio da legalidade ao particular assegurada a liberdade de
fazer tudo o que a lei no probe quando da gesto de seus interesses, ao passo que
Administrao Pblica impe-se a restrio de apenas praticar atos os atos expressamente
autorizados pela lei (exigncia de subsuno como regra legal permissiva). Veja-se que a
Constituio consagrou o princpio da legalidade, mas reconheceu a competncia normativa
do Executivo (competncia reservada ao Executivo para produzir normas jurdicas).
Regulamento ato administrativo destinado a veicular normas gerais e abstratas,
disciplinando a atividade futura da Administrao Pblica e, eventualmente, de particulares.
O exerccio do poder regulamentar, em regra, se materializa na edio de decretos e
regulamentos destinados a dar fiel execuo s leis. So denominados decretos de execuo
ou decretos regulamentares. Essa competncia est prevista no art. 84, inciso IV, da CF para
o Presidente da Repblica, que se aplica aos Estados, DF, e Municpios pelo princpio da
simetria.
A classificao tradicional reconhece a existncia de duas espcies de regulamentos: os de
execuo e os regulamentos autnomos.
Os regulamentos de execuo pressupem a existncia de uma lei, cujas normas so
objeto de sua explicitao e desenvolvimento. O regulamento de execuo busca explicitar
e facilitar a aplicao de normas contidas em uma lei. O seu fundamento de validade
imediato a norma legal. So atos inferiores lei, devendo respeit-la. No se admite
decreto regulamentar contra legem ou ultra legem. No possvel a delegao de decretos
ou regulamentos autnomos (CF, art. 84, pargrafo nico). Conforme jurisprudncia do
STJ: Compete ao STJ, em recurso especial, apreciar questo relativa a decreto que, a
pretexto de regulamentar determinada lei, supostamente extrapola o mbito de incidncia
da norma. Conforme j decidido pelo STF, o tema se situa no plano da legalidade, no da
constitucionalidade. Precedente citado do STF: ADI 2.387-0/DF, DJ 5/12/2003. REsp
1.151.739-CE, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/11/2012.
Os regulamentos autnomos so aqueles desvinculados de uma lei, encontrando o seu
fundamento de validade diretamente na Constituio. Dispensa a existncia de uma lei. Por
meio do regulamento autnomo, so criados direitos e obrigaes sem prvia existncia de
lei. A Constituio, na redao dada pela EC 32/2001, permite duas espcies de
regulamentos autnomos, nos termos do art. 84:
a) para organizar a estrutura administrativa federal, desde que no implique
aumento de despesa ou criao ou extino de rgo pblico.
b) extinguir cargo, quando vagos.
267

Portanto, a CF/88 expressamente prev a possibilidade de serem editados decretos como
atos primrios, isto , atos que decorrem diretamente do texto constitucional, decretos que
no foram expedidos em funo de alguma lei ou de algum outro ato infraconstitucional,
podendo ser objeto de controle de constitucionalidade (ADI 3664, 20/09/2011).
O controle judicial dos atos administrativos regulamentares d-se de duas formas:
a) quando o ato regulamentar esteja em conflito com a lei que ele regulamenta, ser
vivel apenas o controle de legalidade. Assim, se o ato administrativo extrapolou os
limites da lei ou a contrariou, trata-se de questo de afronta legalidade e no de
inconstitucionalidade. Neste norte, no se admite ADI nesse caso;
b) caso o ato regulamentar (decreto autnomo) esteja em confronto diretamente com
a CF, poder ser objeto de Ao Direta.
As Agncias Reguladoras tm poder normativo (Poder Normativo de Conjuntura). Dada a
dinmica das relaes reguladas, no seria vivel que tais matrias ficassem sujeitas ao
moroso processo legislativo.
Por fim, se o decreto exorbitar o Poder Regulamentar, ofendendo preceitos legais, poder
ser sustado pelo Congresso Nacional, nos termos do art. 49, V da CF. A ausncia de um ato
normativo regulamentar, tornando invivel o exerccio de direitos, pode caber mandado de
injuno ou ADI por omisso.
268

Ponto 13.b: Utilizao dos bens pblicos: autorizao, permisso
e concesso de uso; concesso de direito real de uso;
concesso de uso especial para fins de moradia; aforamento
de bens; cesso de uso.
PRINCIPAIS OBRAS CONSULTADAS: JSCF, MSZP, HLM e CABM.
LEGISLAO BSICA: MP 2220/01; Lei n. 9.636/98; Decreto-Lei no 271/1967; Dec.Lei 9.760/46; art. 2.038 do Cdigo Civil.
Gesto dos bens pblicos: administrao de bens compreende-se em sentido estrito, a
administrao dos bens pblicos admitindo unicamente sua utilizao e conservao
segundo a destinao natural ou legal de cada coisa, e em sentido amplo abrange tambm a
alienao dos bens que se revelarem inteis ou inconvenientes ao domnio pblico e a
aquisio de novos bens, necessrios ao servio pblico.
Uso Privativo: o direito de utilizao de bens pblicos conferidos pela Administrao a
pessoas determinadas, por meio de instrumento especfico para tal fim. Caractersticas:
privatividade (usar sozinho, sem concorrncia), instrumentamentalidade formal (ttulo
jurdico forma, em que a Adm. manifesta consentimento), precariedade (pode ser
revogado), regime de direito pblico.
Autorizao de uso o ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, pelo qual o
Poder pblico consente que determinado indivduo utilize bem pblico de modo privativo,
atendendo primordialmente a seu prprio interesse. Em regra, no possui previso de prazo
de durao e no gera direito de indenizao. Excepcionalmente, todavia, pode ser
outorgada com prazo certo (Autorizao Condicionada), o que severamente criticado pela
doutrina, e, somente nesse caso, a revogao antes do prazo pode acarretar o direito de
indenizao ao particular. No depende de lei ou licitao prvia. H o predomnio do
interesse particular (como todo ato administrativo deve atender ao interesse pblico, mas na
autorizao prepondera o interesse do particular que pode, ou no, utilizar o bem). Ex:
autorizao de fechamento de uma rua para a realizao de uma festa junina, Autorizao
de uso de terreno baldio, de reas para estacionamento, de retirada de gua de fontes no
abertas ao pblico. * Obs.: Difere-se da Autorizao de uso de imvel publico de natureza
urbanstica (art. 9, MP 2220/01): Nesta h limitaes discricionariedade pressupostos
legais: temporal (at 30/06/01); territorial (at 250 m2), finalstico (fins comerciais), alm
de no haver precariedade.
Permisso de uso o ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio pelo qual a
Administrao consente que certa pessoa utilize privativamente bem pblico, atendendo ao
mesmo tempo aos interesses pblico e privado. Diferentemente da Autorizao, em que
prepondera o interesse privado, aqui os interesses pblico e privado so nivelados. H
controvrsia na doutrina sobre o cabimento de licitao prvia permisso, porque ela um
mero ato administrativo e no um contrato. Majoritariamente, entende-se que ela uma
espcie excepcional de ato administrativo que exige licitao prvia. A precariedade
269

maior na autorizao, mas ambas so precrias e no exigem indenizao ao particular
(salvo quando por prazo certo). Ex: permisso para a ocupao de rea de passeio pblico
para a instalao de uma banca de jornais, feiras de artesanato em praas pblicas, para
vesturios pblicos; para banheiros pblicos; para restaurantes tursticos.
Concesso de uso: Contrato administrativo, pelo qual o Poder Pblico confere a certa
pessoa o uso privativo de bem pblico, independentemente do maior ou menor interesse
pblico da pessoa concedente. Semelhana com os anteriores: uso privativo mediante
consentimento formal da Adm e a discricionariedade. Elementos diferenciais so:
1) a forma jurdica o contrato administrativo (bilateralidade), ao passo que os
citados se formalizam por atos administrativos (unilateralidade);
2) ausncia de precariedade (h uma maior estabilidade, haja vista que o
concessionrio assume obrigaes perante terceiros e encargos financeiros elevados,
o que reflete na fixao de prazos mais prolongados).
Se o Poder Pblico, instado por convenincias administrativas, pretender rescindi-la antes
do termo estipulado, ter de indenizar o concessionrio. Por ser contrato administrativo as
concesses de uso de bem pblico recebem a incidncia normativa prpria do instituto.
Assim, exige-se licitao prvia para seleo do concessionrio com melhores condies
para o uso de bem pblico salvo nos casos de inviabilidade de competio
(inexigibilidade de licitao). Duas espcies de concesso de uso:
1) Concesso remunerada de uso de bem pblico;
2) Concesso gratuita de uso de bem pblico.
Concesso de direito real de uso: o contrato administrativo pelo qual o Poder pblico
confere ao particular o direito real resolvel de uso de um terreno pblico ou sobre o espao
areo que o recobre, para os fins que, prvia e determinadamente, o justificaram (JSCF,
pag. 1010). regulada pelo Decreto-Lei no 271/1967: instituda a concesso de uso de
terrenos pblicos ou particulares remunerada ou gratuita, por tempo certo ou
indeterminado, como direito real resolvel, para fins especficos de regularizao
fundiria de interesse social, urbanizao, industrializao, edificao, cultivo da terra,
aproveitamento sustentvel das vrzeas, preservao das comunidades tradicionais e seus
meios de subsistncia ou outras modalidades de interesse social em reas urbanas (Art. 7o )
Objetivos: regularizao fundiria, aproveitamento sustentvel das vrzeas e a preservao
das comunidades tradicionais e seus meios de subsistncia.
Caractersticas:
1) diferencia-se da concesso de uso:
a) dado que esta versa sobre direito pessoal e no possui objetivos
270

previamente fixados pela lei;
b) destinao de interesse social, a concesso de uso nem sempre possuir
esses fins;
2) Pode incidir hipoteca sobre a concesso, mas se ela for outorgada por prazo
determinado, o direito de garantia fica limitado durao deste;
3) Pode ser objeto de alienao fiduciria, desde que passvel de alienao;
4) transmissvel por ato intervivos ou causa mortis, salvo reserva contratual e
desde que observados os fins da concesso;
5) Formaliza-se por meio de escritura pblica ou termo administrativo que devem
ser inscritos no Registro de Imveis;
6) Requer lei autorizadora e licitao prvia, salvo se estiver dentro das hipteses de
dispensa
7) Pode ser por prazo certo ou indeterminado (configura exceo de contrato
administrativo por prazo indeterminado) e remunerada ou gratuita;
8) uma proteo ao patrimnio da Administrao, pois evita a alienao, que as
vezes no oferece vantagens. Ex.: Concesso de uso de rea estadual quando o
Estado pretende implantar regio industrial para desenvolver a economia em seu
territrio. Ou concesso de terrenos pblicos quando o Municpio pretende
incentivar a edificao em determinada rea.
Concesso de uso especial para fins de moradia: (art. 1 MP 2.220/2001) consiste em um
direito-meio para realizar um direito-fim (direito moradia). Foi concebida para
desempenhar papel semelhante ao da usucapio especial para imveis urbanos (art. 183,
3o, CF), tendo em vista que os bens pblicos so imprescritveis (no podem ser
usucapidos) Requisitos: posse por 5 anos at 30 de junho de 2001; posse ininterrupta e
pacfica; imvel urbano pblico de at 250m2; uso do terreno para fins de moradia do
possuidor ou de sua famlia; no ter o possuidor a propriedade de outro imvel urbano ou
rural. Possui natureza de ato administrativo vinculado (direito subjetivo + requisitos legais),
de outorga de direito real de uso em imvel pblico, para fins de moradia, que
formalizado por meio de termo administrativo ou sentena judicial (natureza declaratria).
Em ambos os casos deve haver o registro em cartrio. Caractersticas: natureza real;
transmissvel inter vivos ou causa mortis; pode ser objeto de garantia real; finalidade
exclusiva de moradia; faculdade do PP (discricionria) de transferncia o local de
ocupao, mas vinculada, se provocar riscos aos possuidores; s ser reconhecida uma vez
ao mesmo possuidor; gratuita. Distino concesso p/ moradia vs usucapio:
1) neste o objeto privado, naquela pblico;
271

2) na concesso s se confere o direito se os pressupostos forem atendidos at
30.06.2001, ao passo que no usucapio no h um termo final previsto.
Abrangncia: na rea federal aplica-se as reas de propriedade da Unio, inclusive os
terrenos de marinhas e acrescidos, no entanto no incide sobre imveis funcionais.
Extino:
1) desvio de finalidade: concessionrio no utiliza o imvel para sua moradia ou de
sua famlia;
2) aquisio de propriedade ou concesso de uso outro imvel urbano ou rural.
Extinta, deve-se averbar no Registro de Imveis por meio de declarao da Adm.
Concesso coletiva de uso especial para fins de moradia: (art. 2, MP 2220/01).
Requisitos:
1) imvel pblico urbano com rea superior a 250 m2;
2) ocupao por populao de baixa renda para fins moradia;
3) por 5 anos, ininterruptamente e sem oposio; impossibilidade de identificar os
terrenos ocupados;
4) no serem proprietrios de outro imvel urbano ou rural.
Nessa concesso, cada concessionrio ser atribuda igual frao ideal do terreno,
sem levar em conta a dimenso do terreno que cada possuidor ocupe, salvo acordo entre os
possuidores para viabilizar fraes diferenciadas. No entanto, no poder ser exceder a 250
m2. Do referido dispositivo, encontramos tambm, a mesma colocao no art. 9 da Lei
10.257/01 (Estatuto da Cidade), que assim dispe: Aquele que possuir como sua rea ou
edificao urbana de at 250 m2 (duzentos e cinqenta metros quadrados), por 5 (cinco)
anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia,
adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou
rural. a mesma previso do art.183 da CF.
* OBS: lcito deflagrar a tutela jurisdicional atravs do Mandado de Segurana Coletivo
quando houver leso a um direito meta individual lquido e certo, de uma Concesso de
Uso para Moradia coletiva, de uma ocupao ou conjunto de ocupaes. Tutela-se o direito
dos posseiros de terem a posse legalizada, a moradia concretizada e a rea urbanizada. O
fundamento da pretenso o art. 5, LXX, b da Constituio Federal (a matria
controvertida, sendo certo que existem Tribunais que sustentam, equivocadamente, o
descabimento, por entenderem pela exclusividade da via para defesa de associados,
concluindo que, em se tratando de direitos difusos, ser adequada a Ao Civil Pblica).
Ocorre o fenmeno da substituio processual, sendo dispensvel, por outro lado, a
autorizao assembleia, podendo a execuo ser promovida pela prpria entidade
associativa, por qualquer de seus membros, ou ainda pelo Ministrio Pblico. O remdio
272

jurdico se mostra, ainda, eficaz para impugnar deciso judicial destituda de recurso
imediato no mbito da Concesso de Uso para Moradia coletiva. De qualquer forma, tratase de um dos instrumentos de maior repercusso no tratamento dos direitos lesados no
mbito da Medida Provisria 2220. Por outro lado, a sentena de procedncia transitada em
julgado produz efeitos ultrapartes, desde que considerada a natureza de direito difuso (o
pedido poder ser renovado em caso de sentena de improcedncia por insuficincia
probatria).
Cesso de uso: o Poder Pblico consente o uso gratuito de bem pblico por rgos da
mesma pessoa ou de pessoa diversa, incumbida de desenvolver atividade que, de algum
modo, traduza interesse para a coletividade. Fundamento: a colaborao entre as
entidades pblicas e privadas com objetivo de atender, global e parcialmente, a interesses
coletivos. O benefcio coletivo a diferencia das formas. Trata-se de transferncia de posse e
no de propriedade. Ex: TJ cede uso de uma sala para o TCU. Alguns autores limitam a
cesso s entidades pblicas, outros estendem para a Administrao Indireta e pessoas
privadas, desde que sem fins lucrativos. Formaliza-se por meio de termo de cesso.
Excepcionalmente exige-se lei autorizadora (JSCF, p.1008), porque se insere no poder de
gesto administrativa.
Enfiteuse ou Aforamento o instituto pelo qual o Estado permite ao particular o uso
privativo de bem pblico a ttulo de domnio til, mediante a obrigao de pagar ao
proprietrio uma penso ou foro anual, certo e invarivel. Propicia a aquisio de direito
real por parte do enfiteuta, titular do domnio til. Esse direito pode ser transferido a
terceiro, mas preciso que o senhorio direto renuncie a seu direito de preferncia para
reaver o imvel. Nesse caso, o enfiteuta dever pagar, pela transmisso do domnio til, a
importncia denominada de laudmio, calculada sobre o preo da alienao. J o foro
anual, trata-se de obrigao que o enfiteuta no pode deixar de cumprir. Se deixar de pagar
o foro durante 3 anos consecutivos ou 4 anos intercalados, o inadimplemento acarretar a
caducidade da enfiteuse (art.101, p.u, Dec.-Lei 9.760/46). O novo Cdigo Civil excluiu o
instituto da categoria dos direitos reais, e ainda proibiu a nova constituio de enfiteuses e
subenfiteuses (art.2.038), mesmo por entidades pblicas, apenas assegurando a eficcia das
j existentes. (ato jurdico perfeito). Exemplos de reas conferidas por enfiteuse: terrenos de
marinhas (art. 49, 3o, do ADCT CF ).
273

Ponto 13.c. Recursos hdricos. Poltica Nacional de Recursos
Hdricos. Instrumentos de gesto de recursos hdricos.
Regime jurdico das guas. guas subterrneas.
PRINCIPAIS OBRAS CONSULTADAS: Resumo do 26 e 27 Concurso; Amado,
Frederico, Direito Ambiental Esquematizado, 3 Edio (junho/2012), Editora Mtodo.
LEGISLAO: Constituio Federal; Lei 9.433/1997; Decreto 24.643/1934.
Recursos Hdricos. A Constituio Federal de 88, em consonncia com lei 6938/81,

classificou as guas como um dos recursos ambientais. Ao enumerar as guas da Unio e a
dos Estados, a CF atribui titularidade aos referidos entes, o que no lhes outorga o seu
domnio, pois a gua, como um recurso ambiental, configura-se como um bem de uso
comum do povo, de titularidade coletiva, cabendo ao respectivo ente sua administrao e
zelar pela sua adequada utilizao e preservao em benefcio de toda a sociedade. So
bens da Unio os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou
que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a
territrios estrangeiros ou deles provenham, bem como os terrenos marginais e as praias
fluviais e o mar territorial (art. 20, III e IV, CF/88). So bens dos Estados as guas
superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito, ressalvadas, neste caso, na
forma da lei, as decorrentes de obras da Unio. (art. 26, I, Cf/88). A Constituio nada diz
sobre rios pertencentes aos Municpios, estando revogado, desde a Constituio de 1946, o
artigo 29 do Cdigo de guas na parte que a eles atribua as guas situadas em seus
territrios, respeitadas as restries que possam ser impostas pela legislao dos Estados.
Resoluo 399, ANA estabelece os critrios para classificar o curso dgua como de
domnio da Unio, do Estado ou do Distrito Federal. STF Smula n 479 - As margens dos
rios navegveis so domnio pblico, insuscetveis de expropriao e, por isso mesmo,
excludas de indenizao.
Diviso constitucional de competncia em matria de guas: art. 22, IV, 24, IV, 21, XVI e
XIX e 23, XI. Art. 20, III; art. 21, XIX; art. 22, IV; art. 26, I CF+ Lei 9.433/97 (poltica
nacional). A poltica nacional de recursos hdricos foi instituda pela Lei n. 9433/97
(essencial a leitura desta lei neste tpico). A competncia para legislar sobre guas foi
reservada privativamente Unio pelo artigo 22, IV, da Constituio. Alm disso, a ela foi
dada a atribuio de instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hdricos e
definir critrios de outorga de direitos de seu uso. (art. 21, XIX). Segundo Di Pietro, isto
no impede que os Estados estabeleam normas sobre o policiamento de suas guas,
visando a sua proteo, tendo em vista que o artigo 24, VI, da Constituio lhes confere
competncia concorrente com a Unio para legislar sobre florestas, caa, pesca, fauna,
conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente
e controle da poluio.
274

Poltica Nacional de Recursos Hdricos. A lei 9.433/1997 instituiu uma Poltica Nacional
de Recursos Hdricos, tendo como fundamentos: gua recurso natural limitado dotado de
valor econmico e bem de domnio pblico. Ver art. 1 (todos os fundamentos), 2
(objetivos); 3 (diretrizes) e 4 (instrumentos). A regra o uso mltiplo das guas (consumo
humano, agricultura, recreao, navegao, gerao de energia eltrica, etc.). Contudo, o
artigo 7, VIII, da lei 9.433/1997 prev a instituio de prioridades no uso da gua pelos
Planos de Recursos Hdricos. Alm disso, na hiptese do enfrentamento de situaes de
escassez, haver uma ordem de preferncia de utilizao para o consumo humano (para
atender as necessidades bsicas, e no as suprfluas) e a dessendentao de animais, sendo
vlida a adoo de medidas restritivas temporrias.
A bacia hidrogrfica a rea onde ocorre a drenagem das guas destinadas a um curso de
gua, normalmente um grande rio, ou seja, normalmente vrios cursos de gua convergem
para um rio principal. A regio hidrogrfica o espao territorial brasileiro compreendido
por uma bacia, grupo de bacias ou sub-bacias hidrogrficas contguas com caractersticas
naturais, sociais e econmicas homogneas ou similares, com vistas a orientar o
planejamento e gerenciamento dos recursos hdricos. O Conselho Nacional de Recursos
Hdricos editou a Resoluo 32/2003, que instituiu 12 Regies Hidrogrficas. O sexto
fundamento da PNRH gesto descentralizada dos recursos hdricos, que ser tripartite,
com a participao do Poder Pblico, das comunidades e dos usurios, atendendo o
Princpio da Participao Comunitria ou Cidad.
Instrumentos de gesto de recursos hdricos. Os Planos de Recursos Hdricos so
planos diretores que visam fundamentar e orientar a implementao da PNRH e o seu
gerenciamento, devendo ser elaborados por bacia hidrogrfica, por Estado e nacionalmente;
O enquadramento dos corpos de gua em classes, segundo os usos preponderantes,
conforme a regulamentao da Resoluo CONAMA 357/2005;
Outorga dos direitos de uso de recursos hdricos, que tem como objetivo assegurar o
controle quantitativo e qualitativo dos usos de gua e o efetivo exerccio dos direitos de
acesso gua;
A cobrana do uso de recursos hdricos, que visa reconhecer a gua como bem econmico e
dar notoriedade ao seu real valor vida, bem como incentivar a racionalizao do seu uso a
obter recursos financeiros para o financiamento de programas e intervenes contemplados
nos planos de recursos hdricos (Princpio do Usurio-Pagador).
STJ, Resp 861.661 O faturamento do servio de fornecimento de gua com base na tarifa
progressiva, de acordo com a categoria de usurios e as faixas de consumo, legtimo e
atende ao interesse pblico, porquanto estimula o uso racional dos recursos hdricos. STJ,
Resp 848.287 o valor arrecadado pelo uso dos recursos hdricos tem natureza de taxa. De
acordo com o STJ (AgResp 2008.01.01..251-7), a gua fornecida populao, aps ser
tratada pelas empresas concessionrias, permissionrias ou autorizadas, no caracteriza
mercadoria, no incidindo, portanto, ICMS. Natureza pblica das guas.
275

O quinto instrumento arrolado a compensao aos municpios. Contudo, o artigo 24, que
o regulamentava, foi vetado pelo Presidente.
O ltimo instrumento o Sistema de Informaes sobre Recursos Hdricos, que visa a
coleta, o tratamento, o armazenamento e a recuperao de informaes sobre os recursos
hdricos e fatores que intervm em sua gesto. Seus princpios bsicos so a
descentralizao da obteno e produo de dados e informaes, a coordenao unificada
do sistema e o acesso aos dados e informaes garantido a toda a sociedade.
Regime jurdico das guas. A utilizao da gua, em regra, exige outorga (rol
exemplificativo constante no art. 12). Outorga de Direito de Uso de Recursos Hdricos:
instrumento pelo qual o poder pblico atribui ao interessado, pblico ou privado, o direito
de utilizar privativamente o recurso. Por prazo determinado at 35 anos, renovvel, mas
pode ser suspenso ou extinto. Dispensada em alguns usos. No precisa licitar. No
configura prestao de servio pblico. Natureza jurdica: ato administrativo na modalidade
autorizao (discute-se se precrio e discricionrio ou vinculado nesse caso). Nos termos
do artigo 13, da Lei 9.433/1997, a outorga fica condicionada s prioridades de uso
estabelecido nos Planos de Recursos Hdricos e dever respeitar a classe em que o corpo de
gua estiver enquadrado e a manuteno de condies adequadas ao transporte aquavirio,
quando for o caso. Se a gua for bem da Unio, competir Agncia Nacional de guas
ANA outorgar o seu uso, cabendo delegao aos estados e ao Distrito Federal. Caso a gua
seja estadual ou distrital, a estes entes caber exercer essa competncia. A outorga no
passa a integrar o patrimnio do beneficirio, sendo ato precrio passvel de revogao ou
suspenso nas hipteses previstas na lei 9.433/97, razo pela qual ostenta a natureza de
autorizao administrativa, embora tenha prazo que limite a sua precariedade, pois a
revogao apenas poder ocorrer naqueles casos. O seu pagamento no tem ndole
tributria, podendo se enquadrar como um preo pblico, sendo que j precedente pela
insindicabilidade do mrito do ato de outorga pelo Poder Pblico. As outorgas de direito de
uso de recursos hdricos para concessionrias e autorizadas de servios pblicos e de
gerao de energia hidreltrica vigoraro por prazos coincidentes com os dos
correspondentes contratos de concesso ou atos administrativos de autorizao, na forma do
artigo 5, 4, da Lei 9.984/2000. Outrossim, a concesso da outorga no dispensa o prvio
licenciamento ambiental, inclusive a elaborao do EIA-RIMA, caso a atividade seja apta a
causar significativa degradao ambiental.
A conta de gua que se paga mostra-se como um tpico caso de aplicao do princpio do
usurio pagador, pois a gua bem inalienvel. Caso Usina Hidreltrica de Belo Monte: art.
2313 CF deve ouvir indgenas + autorizao do Congresso Nacional.
CDIGO DE GUAS = disciplina a classificao e utilizao da gua sob o enfoque
econmico e dominial. Alguns de seus dispositivos no foram recepcionados pela CF.
Definia que as guas pblicas eram as guas navegveis ou flutuveis. As guas comuns
eram bens de todos e guas particulares eram as contidas em terras privadas. Atualmente,
pela CF, TODAS AS GUAS SO PBLICAS, no existem mais guas comuns ou
particulares. So bens da Unio ou do Estado. No h guas municipais. Posio do STJ no
REsp 1184624 SP 2010/0044498-5 e Sm. 479/STF
276

Resoluo 357 CONAMA: classifica as guas como doces, salobras e salinas,
determinando seu enquadramento segundo o uso preponderante. Resoluo 237
CONAMA: condicionou o licenciamento ambiental prvia outorga do direito de uso das
guas.
guas subterrneas. As guas subterrneas so bens dos Estados (art. 26, I, CF/88). O
particular no tem o domnio sobre essas guas, mas apenas o direito explorao das
guas subterrneas mediante autorizao do Poder Pblico, cobrada devida
contraprestao (art. 12, II e 20, Lei 9.433/1997). Embora a dominialidade das guas
subterrneas seja dos estados-membros, estas esto sendo tratadas em um programa
nacional, haja vista a necessidade da gesto integrada deste recurso e o fato dos aquferos
quase sempre extrapolarem os limites das bacias hidrogrficas, estados e pases, sendo
necessrios mecanismos de articulao entre os entes envolvidos. Tambm no deve ser
esquecido o papel dos municpios na gesto de recursos hdricos, pois estes so os
responsveis pela poltica de uso e ocupao do solo, que tem relao direta com a proteo
das guas subterrneas.
277

Ponto 14.a. Agncias executivas e agncias reguladoras. Ordens

e conselhos profissionais. Servios sociais autnomos.
Fundaes de apoio.
OBRAS CONSULTADAS: Banco de questes da prova oral. Celso Antnio Bandeira de
Mello. Curso de Direito Administrativo. 28 Edio. Ed. Malheiros; Dirley da Cunha
Jnior. Curso de Direito Administrativo. 9a Edio. Ed. Podivm; Jos dos Santos Carvalho
Filho. Manual de Direito Administrativo. 25a Edio. Ed. Atlas; Maria Sylvia Zanella Di
Pietro. Direito Administrativo. 25a Edio. Ed. Atlas; Odete Medauar. Direito
Administrativo Moderno. 15a edio. Ed. RT.
LEGISLAO BSICA: Arts. 21, XI, XII e 177, 2, III, CF; Arts. 5, 6 e 9 da Lei
9.986/2000; Art. 51, Lei 9.649/98. Art. 24 da Lei 8.666/93; Lei 8.958/94.
O assunto amplamente abordado pela doutrina e jurisprudncia ptrias. Existem vrias

leis esparsas criando agncias, servios sociais autnomos e fundaes de apoio.
1. AGNCIAS EXECUTIVAS E REGULADORAS. O vocbulo agncia foi importado do
direito estadunidense. No Brasil, as agncias autrquicas classificam-se em duas categorias:
a) agncias reguladoras, que possuem a funo bsica de controle e fiscalizao, que
surgiram por fora do regime de desestatizao;
b) agncias executivas, mais apropriadas para a execuo efetiva e descentralizada
de certas atividades administrativas tpicas de Estado (CARVALHO FILHO, p.
483).
AGNCIAS REGULADORAS. As agncias reguladoras, fruto da Reforma Administrativa,
so qualificadas como autarquias sob o regime especial. Possuem as caractersticas gerais
das autarquias, sendo tambm pessoa jurdica de direito pblico, integrante da
Administrao Indireta, criada por lei para desempenhar funes que, despidas de carter
econmico, sejam prprias e tpicas do Estado. Entretanto, possuem caractersticas
peculiares.
278

Segundo Mello, as agncias reguladoras so autarquias sob regime especial criadas para
disciplinar e controlar certas atividades, tais como:
a) servios pblicos propriamente ditos (Ex: ANEEL, ANAC, ANTT);
b) atividades de fomento e fiscalizao de atividade privada (ex: ANCINE);
c) atividades relacionadas promoo, contratao e fiscalizao das atividades
econmicas integrantes da indstria do petrleo (Ex: ANP);
d) atividades que o Estado tambm protagoniza, mas que, paralelamente, so exercidas por
particulares, tal como ocorre com o servio de sade (Ex: ANS, ANVISA);
e) atividades relacionadas regulao do uso de bem pblico (Ex: ANA Agncia
Nacional de guas).
Anote-se, ainda, que a comisso de Valores Mobilirios-CVM, tambm possui natureza de
autarquia sob regime especial, embora no tenha recebido a designao de agncia
(MELLO, p. 170 e 171). Ver artigos 21, XI, XII e 177, 2, III, ambos da CF.
As agncias surgiram com o objetivo de disciplinar e controlar certas atividades, tais como:
servios pblicos propriamente ditos; atividades de fomento e fiscalizao da atividade
privada; atividades que o Estado tambm protagoniza, mas que, paralelamente, so
facultadas aos particulares, dentre outras. Nos dizeres de Jos dos Santos Carvalho Filho
(Manual de Direito Administrativo, 21 edio, p. 466), a essas autarquias reguladoras foi
atribuda a funo principal de controlar, em toda a sua extenso, a prestao dos servios
pblicos e o exerccio de atividades econmicas, bem como a prpria atuao das pessoas
privadas.
A principal funo das agncias a reguladora, que pode ser considerada como uma
competncia de as agncias expedirem normas com o intuito de regularem a prestao, a
fiscalizao e a fruio dos servios pblicos que lhe so afetos. So criadas por lei
especfica, com a finalidade de absorver as matrias antes concentradas no executivo, no
havendo controle de subordinao ou hierarquia, mas existe uma tutela administrativa
quanto aos fins.
Da mesma forma que as autarquias tradicionais, possuem como elementos intrnsecos:
independncia administrativa ou autonomia administrativa; autonomia funcional e
patrimonial da gesto de recursos humanos ou de quaisquer outros que lhe pertenam;
autonomia nas suas decises tcnicas; ausncia de subordinao hierrquica. O que de fato
caracteriza a agncia reguladora como autarquia especial so as disposies atinentes
investidura e fixidez do mandato dos seus dirigentes. Eles so nomeados pelo Presidente da
Repblica, sob aprovao do Senado, e exercem mandatos fixos, somente podendo perdlos em caso de renncia, de condenao judicial transitada em julgado ou de processo
administrativo disciplinar. Ver artigos, 5, 6 e 9 da Lei 9.986/2000. Ressalte-se que a
garantia dos mandatos de seus dirigentes s se opera dentro do perodo governamental em
279

que foram nomeados. Encerrado tal perodo governamental, independente do tempo
restante para concluso do mandato, o novo Governo pode modificar os dirigentes. Essa
caracterstica da investidura dos dirigentes o ponto principal para caracterizar as agncias
reguladoras como autarquias especiais, sendo, para muitos, uma entidade sui generis.
A essas autarquias reguladoras foi atribuda a funo principal de controlar, em toda a sua
extenso, a prestao de servios pblicos e o exerccio de atividades econmicas, bem
como a prpria atuao das pessoas privadas que passaram a execut-los, inclusive
impondo sua adequao aos fins colimados pelo Governo e s estratgias econmicas e
administrativas que inspiraram o processo de desestatizao.
Ademais, tais autarquias devero ser fortes e atentas rea sob seu controle, de modo a
evitar que as pessoas privadas pratiquem abuso de poder econmico, visando dominao
dos mercados e eliminao da concorrncia, provocando aumento arbitrrio de seus
lucros. Sobre a relao jurdica entre as agncias e as entidades de direito privado, so
necessrios mecanismos para evitar a ingerncia destas naquelas. Com base nisso, surgiu a
chamada teoria da captura, pela qual se busca impedir uma vinculao promscua entre a
agncia, de um lado, e o governo instituidor ou os entes regulados, de outro, com flagrante
comprometimento da independncia da pessoa controladora (CARVALHO FILHO, p. 466).
Segundo Mello, as Agncias Reguladoras no possuem competncia regulamentar
propriamente dita, posto que est , nos termos da CF, declarada privativa do Chefe do
Executivo.
Os seus servidores devem sujeitar-se ao regime jurdico estatutrio Lei 8.112/90. Os
Estados, DF e Municpios tambm podem criar suas prprias agncias autrquicas quando
se tratar de servio pblico de sua respectiva competncia, cuja execuo tenha sido
delegada a pessoas do setor privado, inclusive e principalmente concessionrios e
permissionrios. O que se exige que a entidade seja instituda por lei, nela sendo definidas
a organizao, as competncias e a devida funo controladora, como exige o artigo 37,
XIX, da CF. (CARVALHO FILHO, p. 486).
Exemplos: Agncia Nacional de Energia Eltrica -ANEEL; Agncia Nacional de
Telecomunicaes ANATEL; Agncia Nacional do Petrleo ANP; Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria ANVISA; Agncia Nacional de Sade -ANS; Agncia Nacional de
guas -ANA; Agncia Nacional de Transportes Terrestres-ANTT; Agncia Nacional do
Cinema -ANCINE; Agncia Nacional de Aviao Civil -ANAC.
AGNCIAS EXECUTIVAS. Considera-se agncia executiva a autarquia ou fundao
pblica assim qualificada por ato do chefe do Executivo, que celebra com o rgo da
Administrao Pblica direta ao qual se acha vinculada um contrato de gesto, com vistas
melhoria da qualidade de gesto e reduo de gastos, passando, com isso, a gozar de
maiores privilgios. Assim, as agncias executivas, ao contrrio das agncias reguladoras,
no so criadas para o desempenho de competncias especficas.(CUNHA JUNIOR, p.
199).
280

A base de sua atuao a operacionalidade, ou seja, visam efetiva execuo e
implementao da atividade descentralizada (CARVALHO FILHO, p. 486). Di Pietro
destaca que se trata de medida que visa a melhorar a eficincia das entidades autrquicas e
fundacionais (DI PIETRO, p. 524). A previso inicial dessa categoria de autarquias ocorreu
com o advento da Lei 9.649/98, que dispe sobre a organizao da Presidncia da
Repblica e dos Ministrios na Administrao Pblica Federal. Conforme o disposto no art.
51 do referido diploma, ato do Presidente da Repblica poder qualificar como agncia
executiva autarquias e fundaes, desde que:
1) tenham plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional
em andamento;
2) tenham celebrado contrato de gesto com o Ministrio supervisor.
A tais agncias a lei assegura autonomia de gesto e a disponibilidade de recursos
oramentrios e financeiros para que possam cumprir suas metas e seus objetivos
institucionais. As agncias executivas no se configuram como categoria nova de pessoas
administrativas; a expresso corresponde apenas a uma qualificao (ou ttulo) atribuda a
autarquias ou fundaes governamentais. A agncia executiva um status.(CUNHA
JUNIOR, p. 199). Os contratos de gesto sero celebrados com peridiocidade mnima de 01
(um) ano e estabelecero os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da
entidade, bem como os recursos necessrios e os critrios e instrumentos para a avaliao
do seu cumprimento.
A autarquia ou fundao qualificada como agncia executiva poder ter um tratamento
diferenciado relativamente s demais autarquias ou fundaes. Por exemplo, so
destinatrias de um privilgio, no extensivo s demais, consistente na dispensa de licitao
para os contratos cujos valores correspondem ao dobro do limite estipulado para a dispensa
de licitao das autarquias e fundaes que no so agncias executivas. (vide pargrafo
nico do art. 24 da Lei 8.666/93).
A qualificao como agncia executiva ser feita por meio de decreto e ficar mantida
desde que o contrato de gesto seja sucessivamente renovado e que o plano estratgico de
reestruturao e de desenvolvimento institucional tenha prosseguimento ininterrupto, at a
sua concluso. Se descumprida essa condio, ser desqualificada a autarquia ou a
fundao como agncia executiva, por meio de decreto do chefe do Executivo, por
iniciativa do Ministrio supervisor. Os Estados e Municpios, dentro de sua competncia
material, podero qualificar suas autarquias ou fundaes pblicas como agncias
executivas.
Exemplos: Instituto Nacional de Metrologia, Normatizao e Qualidade Industrial
(INMETRO) e a Agncia de Inteligncia, instituda pela Lei 9.883/99. Com a mesma
natureza foram reinstitudas a SUDAN- Superintendncia do Desenvolvimento da
Amaznia e a SUDENE Superintendncia do Desenvolvimento do Nordeste. Todas essas
entidades continuam a ser autarquias.
281

ORDENS E CONSELHOS PROFISSIONAIS. So chamadas de autarquias profissionais
ou corporativas incumbidas da inscrio de certos profissionais e de fiscalizar sua
atividade.
Segundo Carvalho Filho, a Lei 9.649/98, que teve o escopo de reorganizar a administrao
federal, passou a estabelecer que os servios de fiscalizao de profisses regulamentadas
seriam exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico, mediante
autorizao legislativa (art. 58). Consignava, ainda que os conselhos de fiscalizao
teriam personalidade jurdica de direito privado, sem vnculo funcional ou hierrquico
com os rgos da Administrao Pblica (art. 58, 2). Sua organizao e estrutura seriam
fixadas por deciso interna do plenrio (art. 58, 8). Todos esses dispositivos foram
declarados inconstitucionais deciso evidentemente acertada j que invivel a
delegao, a entidade privada, de atividade tpica do Estado, ainda mais quando se sabe
que nele est includo o exerccio do poder de polcia, de tributao e de punio, no que
tange a atividades profissionais regulamentadas. Assim, ofendidos foram os arts. 5, XIII;
22, XXVI; 21, XXIV; 70, pargrafo nico; 149 e 175 da CF. (CARVALHO FILHO, p. 468
e 469)
OAB Ordem dos Advogados do Brasil Decidiu-se que tal autarquia no integra a
Administrao Indireta da Unio, configurando-se como entidade independente; assim, no
est vinculada a qualquer rgo administrativo, nem se sujeita ao respectivo controle
ministerial. Na verdade, foi utilizada a terminologia autarquia sui generis pelo STJ para
qualificar a OAB, nos moldes do REsp 915.753/RS: A OAB possui natureza de autarquia
especial ou sui generis, pois, mesmo incumbida de realizar servio pblico, nos termos da
lei que a instituiu, no se inclui entre as demais autarquias federais tpicas, j que no
busca realizar os fins da Administrao. As contribuies pagas pelos filiados OAB no
tm natureza tributria. As cobranas das anuidades da OAB, por no possurem natureza
tributria, seguem o rito do Cdigo de Processo Civil, e no da Lei n. 6.830/80. A OAB
entidade que no pode ser comparada s demais autarquias profissionais, porque, alm de
seu objetivo bsico de representao da categoria dos advogados tem ainda funo
institucional de natureza constitucional. Seu pessoal regido pela CLT, mas no se submete
ao art. 37, II, da CF, que exige prvia aprovao em concurso pblico para a contratao
dos servidores. (ADI 3.026 -DF). As contribuies pagas pelos inscritos no tem natureza
tributria. A entidade no se sujeita s normas da Lei 4.320/64 (direito financeiro), nem ao
controle contbil, financeiro, oramentrio, operacional e patrimonial exercido pelo
Tribunal de Contas da Unio. Trata-se de regime especial, diverso do adotado para as
autarquias em geral. No idntico, com certeza, ao adotado para as agncias reguladoras
autarquias de regime especial- mas inegvel que ostenta carter de excepcionalidade em
relao ao sistema autrquico comum.
Exemplos de ordens e conselhos profissionais: OAB (Ordem dos Advogados do Brasil);
CRM (Conselho Regional de Medicina); CREA (Conselho Regional de Engenharia e
Arquitetura), e outras do gnero. (CARVALHO FILHO, p. 469 a 471).
SERVIOS SOCIAIS AUTONOMOS. So entidades privadas criadas diretamente por lei,
para prestar, sem fins lucrativos, certos servios sociais consistentes em ministrar
282

assistncia ou ensino a determinadas categorias sociais ou profissionais. Recebem do
Estado incentivo atravs de dotaes oramentrias especficas ou contribuies parafiscais
institudas em seu favor e pagas pelos empresrios e todos que exercem atividade industrial.
As contribuies parafiscais so espcies de contribuies sociais (art. 149 CF), assim
denominadas porque so destinadas a entidades paralelas do Estado.
Apesar de no pertencerem ao Estado, os servios sociais autnomos so institudos por lei.
Para existirem, dependem de atos constitutivos de responsabilidade das respectivas
Confederaes Nacionais. Os Decretos-leis 9.403/46 e 9.853/46, por exemplo, atriburam,
respectivamente Confederao Nacional da Indstria e a do Comrcio o encargo de
criarem, organizarem e dirigirem o SESI e o SESC. Tais entidades no prestam servios
pblicos delegados pelo Estado, mas exercem atividade privada de interesse pblico
(servios no exclusivos do Estado).
Exemplo: SESI- Servio Social de Indstria, o SESC Servio Social do Comrcio, o
Senai Servio Nacional de Aprendizagem Industrial, o SENAC Servio de
Aprendizagem Comercial, o SENAR Servio de Aprendizagem Rural, o SEST Servio
Social do Transporte, o SENAT Servio Nacional de Aprendizagem do Transporte, o
SEBRAE Servio Brasileiro de Apoio s Micro e Pequenas Empresas; Servio Social
Autnomo Associao das Pioneiras Sociais prestar assistncia mdica qualificada e
gratuita a todos os nveis da populao e de desenvolver atividades educacionais e de
pesquisa no campo da sade, em cooperao com o poder pblico, Apex Brasil Servio
Social Autnomo Agncia de Promoo de Exportaes do Brasil promover a execuo
de polticas de promoo de exportaes, em cooperao com o Poder Pblico,
especialmente as que favoream as empresas de pequeno porte e a gerao de empregos,
ABDI Servio Social Autnomo denominado Agncia Brasileira de Desenvolvimento
Industrial (CUNHA JUNIOR, p. 230 e 231).
FUNDAES DE APOIO. Tambm intituladas de Entidades de Apoio. So pessoas
jurdicas de natureza privada que exercem, sem fins lucrativos, a atividade social (servios
sociais no exclusivos do Estado) relacionada cincia, pesquisa, sade e educao
(comumente, elas atuam junto a hospitais pblicos e universidades pblicas).
So institudas por particulares, em regra diretamente por servidores pblicos, que agem em
nome prprio e com recursos prprios, para exercerem atividade de interesse social relativa
ao servio prestado pela entidade estatal ou administrativa em que estes servidores atuam.
Recebem fomento do Estado, quer atravs de dotaes oramentrias especficas, quer por
meio de cesso provisria de servidores pblicos e tambm por permisso provisria de uso
de bens pblicos. So geralmente institudas sob a forma de fundao de natureza privada
(mas podem ser institudas tambm sob a forma de associao ou cooperativa), mas que
precisam celebrar vnculos jurdicos com o Estado, em regra sob a forma de convnios.
No se sujeitam ao regime jurdico-adminisitrativo, uma vez que prestam atividade de
natureza privada. Assim, os seus contratos so de direito privado, celebrados sem licitao e
seus empregados so celetistas, contratados sem concurso pblico. Essas entidades no tm
disciplina legal especfica, apenas existindo a Lei 8.958/94, que veio estabelecer as normas
283

que disciplinam as relaes entre as instituies federais de ensino superior e de pesquisa
cientfica e tecnolgica e as fundaes de apoio. So regidas pelo Cdigo Civil, e sujeitas,
em especial, fiscalizao do Ministrio Pblico, nos termos do CC e do CPC, legislao
trabalhista e ao prvio registro e credenciamento no Ministrio da Educao e do Desporto
e no Ministrio da Cincia e Tecnologia, renovvel bienalmente. O Decreto presidencial
5.205/04 regulamentou a Lei 8.958/94.
Exemplos: Bahia: Fundao Faculdade de Direito Bahia FFDB, vinculada Universidade
Federal da Bahia. Minais Gerais: Fundao Cristiano Ottoni FCO, vinculada
Universidade Federal de Minas Gerais. Braslia: Fundao Universitria de Braslia
FUBRA, apia e incentiva atividades de ensino, pesquisa e extenso da Universidade de
Braslia (UNB). So Paulo: Fundao de Apoio Universidade de So Paulo - FUSP,
vinculada USP. (CUNHA JUNIOR, p. 231 e 232).
LEITURA COMPLEMENTAR: Captulo do Livro de Jos dos Santos Carvalho Filho
que trata da matria. Legislao especfica.
284

Ponto 14.b. Servio pblico. Conceito. Classificao. Regime
jurdico. O usurio do servio pblico.
OBRAS CONSULTADAS: Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito
Administrativo. 28 Edio. Ed. Malheiros; Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito
Administrativo. 25a Edio. Ed. Atlas. Jos dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito
Administrativo. 25a Edio. Ed. Atlas. Resumo de Direito Administrativo Descomplicado.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, 4 Edio. Editora Mtodo.
LEGISLAO BSICA: Art. 175 da CF/88; Lei 8.987/95
Conceito. Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade
material destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos
administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo
ou por quem lhe faa s vezes, sob um regime de Direito Pblico portanto, consagrador
de prerrogativas de supremacia e de restries especiais , institudo em favor dos
interesses definidos como pblicos no sistema normativo (MELLO, p. 679). Para Jos dos
Santos Carvalho Filho, servio pblico toda atividade prestada pelo Estado ou por seus
delegados, basicamente sob regime de direito pblico, com vistas satisfao de
necessidades essenciais e secundrias da coletividade.
Dois elementos fundamentais compem o referido conceito: a) a prestao de utilidade ou
comodidade fruvel singularmente pelos administrados (substrato material); b) a prestao
baseada em um regime de Direito Pblico formado por princpios e regras caracterizados
pela supremacia do interesse pblico sobre o privado (substrato formal).Quando houver
prestao de utilidade ou comodidade, oferecida pelo Estado e fruvel diretamente pelos
administrados, haver servio governamental, mas no necessariamente servio pblico,
que s existir se o regime de sua prestao for o regime administrativo, vale dizer, se a
prestao em causa configurar atividade administrativa pblica.
Regime jurdico. Como o servio institudo pelo Estado e alveja o interesse coletivo,
nada mais natural que ele se submeta a regime de direito pblico. Na verdade, no se
precisa admitir que a disciplina seja integralmente de direito pblico, porque, como
sabido, alguns particulares prestam servios em colaborao com o Poder Pblico. Pode-se
at mesmo dizer que nesses casos o regime ser hbrido, predominando, porm, o regime de
direito pblico quando em rota de coliso com o de direito privado. O regime jurdico
composto pelos seguintes princpios:
a) do dever inescusvel do Estado de promover-lhe a prestao direta ou indiretamente;
b) da supremacia do interesse pblico;
c) da adaptabilidade (atualizao e modernizao dentro das possibilidades econmicas do
poder pblico);
d) da universalidade (o servio indistintamente aberto generalidade do pblico);
285

e) da impessoalidade (no discriminao entre usurios);
f) da continuidade (direito dos usurios a no suspenso ou interrupo);
g) da transparncia (acesso ao pblico do conhecimento relativo ao servio e a sua
prestao);
h) da motivao (dever de fundamentar as decises atinentes ao servio);
i) da modicidade das tarifas (tambm aplicvel s taxas, se esta for a modalidade de
contraprestao);
j) do controle interno e externo sobre as condies de sua prestao.
Classificaes:
Servios Pblicos Prprios x Imprprios.
Prprios: so aqueles que, atendendo a necessidades coletivas, o Estado assume como seus
e os executa direta (por meio de seus agentes) ou indiretamente (por meio de
concessionrios e permissionrios).
Imprprios: so os que, embora atendendo tambm a necessidades coletivas, no so
assumidos nem executados pelo Estado, seja direta ou indiretamente, mas apenas por ele
autorizados, regulamentados e fiscalizados; correspondem a atividades privadas e recebem
impropriamente o nome de servios pblicos. Ex: os servios prestados por instituies
financeiras, os de seguro e de previdncia privada (art.192, I e II).
Jos dos Santos Carvalho Filho prefere utilizar a classificao em servios delegveis (por
sua natureza, comportam ser executados pelo Estado ou por particulares colaboradores) e
indelegveis (s podem ser prestados pelo Estado diretamente);
Quanto ao objeto, os servios podem ser administrativos, comerciais (ou industriais) e
sociais. Administrativos: so os que a Administrao Pblica executa para atender as suas
necessidades internas ou preparar outros servios que sero prestados ao pblico. Ex:
imprensa oficial. Comerciais ou Industriais: aqueles que a Administrao pblica executa,
direta ou indiretamente, para atender a necessidades coletivas de ordem econmica. Ex:
transportes, energia eltrica, telecomunicaes, etc. Sociais: aqueles que atendem a
necessidades coletivas em que a atuao do Estado essencial, mas que convivem com a
iniciativa privada. Ex: Sade, educao, previdncia, etc.
Servios Gerais/coletivos (uti universi) e Servios Individuais/singulares (uti singuli). Os
gerais so prestados a toda coletividade indistintamente, isto , seus usurios so
indeterminados e indeterminveis. Servios uti singuli ou individuais ou divisveis so
aqueles prestados a beneficirios determinados. A Administrao sabe a quem presta o
servio e capaz de mensurar a utilizao por parte de cada um dos usurios,
separadamente.
286

Servios Exclusivos e no Exclusivos. Exclusivos: o poder pblico deve prest-los de
forma exclusiva (Ex: servio postal e correio areo nacional). No exclusivos: podem ser
prestados pelo Estado ou por particular (Ex: sade, educao) (Di Pietro, p. 110 a 113).
Servios Administrativos e de Utilidade Pblica: os administrativos so aqueles que o
Estado executa para compor melhor a sua organizao, como o que implanta centro de
pesquisas. J os de utilidade pblica se destinam diretamente aos indivduos, ou seja, so
proporcionados para sua fruio direta. Ex: energia domiciliar.
O usurio do servio pblico: A figura central em tema de servio pblico o usurio,
haja vista que o servio institudo unicamente em seu favor. O agente executivo do
servio, seja a prpria Administrao ou o concessionrio, tem obrigao de prestar o
servio ao usurio ou consumidor, nos termos fixados nas leis e regulamentos. De fato, a
justificativa substancial para a existncia do prprio Estado a de oferecer aos
administrados as utilidades e comodidades que se constituem nos servios pblicos
(MELLO, p. 751 e 752). O art. 7o, Lei 8.987/95, obedecendo ao disposto no art. 175, p.u, II,
CF, dispe que os usurios tm o direito de receber servio adequado, isto , aquele que
satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade,
generalidade, cortesia e modicidade das tarifas. Os usurios possuem no somente direitos,
mas tambm deveres, os quais podem ser de trs ordens: administrativa, concernente a
dados a serem apresentados pelo interessado junto Administrao; tcnica, relativa s
condies tcnicas necessrias para a Administrao prestar o servio; e pecuniria, no que
diz respeito remunerao do servio.
STJ: entende que possvel a interrupo do servio por inadimplncia do usurio.
Jurisprudncia relacionada:
ADI 3558/RJ (Pleno, 29/11/2011 : por entender violada a competncia da Unio, o pleno do
STF julgou inconstitucionais leis fluminenses que determinavam a instalao de medidores
individuais de consumo e a cobrana individualizada dos servios de consumo coletivo por
parte das concessionrias de servios pblicos fornecedoras de luz, gua, telefonia fixa e
gs naquela unidade federativa.
Smula Vinculante n. 27: Compete Justia estadual julgar causas entre consumidor e
concessionria de servio pblico de telefonia, quando a ANATEL no seja litisconsorte
passiva necessria, assistente, nem opoente.
RESP 1246070 (2 a Turma, 18/6/2012): pacfico o entendimento do STJ no sentido de que
a cobrana em face de concessionria de servio pblico pelo uso de solo, subsolo ou
espao areo ilegal (seja para a instalao de postes, dutos ou linhas de transmisso, p.
ex.) porque (i) a utilizao, neste caso, reverte em favor da sociedade - razo pela qual no
cabe a fixao de preo pblico - e (ii) a natureza do valor cobrado no de taxa, pois no
h servio pblico prestado ou poder de polcia exercido.
AgRg nos EREsp 1003667 (1a seo, 25/8/2010): considerado o interesse da coletividade,
287

segundo a jurisprudncia, a concessionria ou permissionria no pode interromper a
prestao do servio pblico quando isso possa inviabilizar o funcionamento de
estabelecimentos de interesse do grupo social, como escolas, hospitais, reparties pblicas,
dentre outros. Nesses casos, cabe a ela ingressar com ao de cobrana.
AgRg no REsp 1122762/SP (2a Turma, 24/11/2009): em relao aos particulares, o STJ
entende que a concessionria no pode paralisar o servio por conta de dbitos antigos, isto
, o inadimplemento deve ser atual. Para as faturas antigas, ela deve entrar com ao de
cobrana.
Leitura Complementar: Artigos principais da Lei 8.987/95 e do Resumo de Direito
Administrativo Descomplicado.
288

Ponto 14.c. Poltica Nacional de Biossegurana: pressupostos doutrinrios; regime

jurdico; instrumentos. Biossegurana, preveno, precauo e informao.
OBRAS CONSULTADAS: Paulo Afonso Leme Machado. Direito Ambiental Brasileiro.
13 ed., So Paulo: Malheiros, 2005. dis Milar. Direito do Ambiente. 7 Ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. Robrio Nunes dos Anjos Filho. Anotaes sobre biotica e
pesquisas em comunidades indgenas. Artigo.
LEGISLAO BSICA: Lei de Biossegurana (11.105/05); art.225, 1, II, da CF;
Protocolo de Cartagena (Decreto 5705/06); Resoluo CTNBio 6/2008 (dispe sobre as
normas para liberao planejada no meio ambiente de OGM); Decreto 5591/05
(regulamenta a Lei).
1. NOES GERAIS. A Biossegurana est inserida no ramo do Direito Ambiental,

tutelado constitucionalmente pelo artigo 225 da CF, e trata-se de direito fundamental de 3
gerao ou dimenso.
2. CONCEITO. Ramo da cincia, que se dedica ao estudo, avaliao e o controle dos
possveis impactos derivados da utilizao da biologia moderna. Objetiva garantir que a
biotecnologia se desenvolva em perfeito equilbrio com a proteo da sade humana e
animal, bem como do meio ambiente.
3. PRESSUPOSTOS DOUTRINRIOS. A Lei 11.105/2005 no aplaina nem ratifica o
caminho do entendimento do desideratum legal, do seu pleno alcance e dos objetivos
derradeiros da sociedade em relao aos OGMs e biossegurana em geral. Menos ainda,
deixa claro e definido o tipo de bem-estar-social e de desenvolvimento socioeconmico e
tecnolgico que preciso assegurar. Enfim, no traz luz alguma sobre a aludida Poltica
Nacional de Biossegurana PNB. Em ltima anlise, pergunta-se: o que pretende o
legislador inculcar e alcanar como resultado prtico concreto da nova legislao?
(MILAR, 2011)
Biossegurana: Em sntese, biossegurana seria um conjunto de medidas para garantir a
vida em suas diferentes manifestaes, como processo biolgico e como qualidade
essencial sade humana e aos ecossistemas naturais. Trata-se de um postulado ainda
recente, colocado pela comunidade cientfica, pelas entidades ambientalistas e por diversos
outros segmentos da sociedade civil, tendo em vista as crescentes interferncias das
inovaes tecnolgicas que afetam os seres vivos vegetais, animais e humanos. Tais
interferncias representam, em termos, uma incgnita para a integridade do ecossistema
planetrio, porquanto, se somadas, podem desencadear no mundo natural efeitos
imprevisveis a longo prazo. Casos h em que no esto presentes meras incgnitas, mas,
289

com certeza, riscos e danos efetivos aos seres e sistemas vivos. Da o carter
eminentemente ambiental e social dessas interferncias e alteraes provocadas pela
Engenharia Gentica e pela Biotecnologia (MILAR, 2011)
4. REGIME JURDICO E INSTRUMENTOS. A poltica nacional de biossegurana
deve ser implementada pela Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (CTNBio), que
uma instncia colegiada multidisciplinar, criada atravs da lei n 11.105, de 24 de maro
de 2005, cuja finalidade prestar apoio tcnico consultivo e assessoramento ao Governo
Federal na formulao, atualizao e implementao da Poltica Nacional de Biossegurana
relativa a OGM, bem como no estabelecimento de normas tcnicas de segurana e
pareceres tcnicos referentes proteo da sade humana, dos organismos vivos e do meio
ambiente, para atividades que envolvam a construo, experimentao, cultivo,
manipulao, transporte, comercializao, consumo, armazenamento, liberao e descarte
de OGM e derivados. A CTNBio editou diversas resolues, portarias e instrues
normativas, disciplinando a poltica nacional do meio ambiente.
Principais Agentes implementadores da Lei 11.105/2005:
Conselho Nacional de Biossegurana (art.8): Integrado por dez Ministros de Estados e
pelo Secretrio Especial de Agricultura e Pesca da Presidncia da Repblica, presidido
pelo Ministro-Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica. Conta ainda com uma
Secretaria Executiva tambm vinculada Casa Civil. O Conselho a ltima e definitiva
instncia para recursos e decises, nos termos que especifica a Lei. Sua funo mais
importante assessorar o Presidente da Repblica na formulao e na implementao da
Poltica Nacional de Biossegurana PNB. (MILAR, 2011).
Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (art.10 e ss): instncia colegiada
multidisciplinar de carter consultivo e deliberativo. Integra o Ministrio da Cincia e
Tecnologia. As suas decises relativas a aspectos de biossegurana do OGM vincula os
demais rgos e entidades da Administrao Pblica (art.14, 1).
rgos e entidades de registro e fiscalizao: so previstos pelo art.16, no mbito de
diversos Ministrios.
Comisso Interna de Biossegurana (art.17): deve ser criada em toda instituio que utilize
tcnicas e mtodos de engenharia gentica ou realize pesquisas com OGM e seus derivados.
As Comisses Internas de Biossegurana representam, assim, uma espcie de
capilarizao de todo o processo, que principia nas esferas mais elevadas da Federao e se
dirige para as bases operativas, estas j mais prximas dos problemas e das situaes
concretas. (MILAR, 2011).
Sistema de Informao em Biossegurana: funciona no mbito do Ministrio da Cincia e
Tecnologia, sendo responsvel pela gesto e divulgao das informaes relativas ao tema.
Rotulagem: O art.40 prev que os alimentos e ingredientes alimentares destinados ao
consumo humano ou animal, que contenham ou sejam produzidos a partir de OGM ou
290

derivados, devero conter informao nesse sentido em seus rtulos.
5. BIOSSEGURANA, PREVENO, PRECAUO E INFORMAO. Em termos
prticos, entende-se por biossegurana um conjunto de polticas e de aes pblicas e
privadas compatveis com a disciplina jurdica dos riscos conhecidos, dos riscos potenciais
e da ignorncia relacionados ao emprego e/ou desenvolvimento de modernas tecnologias,
tendo por propsito evitar a configurao de danos graves e/ou irreversveis no apenas ao
ambiente natural, mas igualmente sade humana e hereditariedade. Para melhor
compreenso do conceito, convm esclarecer que, se toda tecnologia, em seu amplo
significado, ocupa-se da ao humana sobre coisas e pessoas, as modernas tecnologias
ocupam-se das aes humanas cujas consequncias no se restringem aos contemporneos,
no se limitam do ponto de vista espacial, nem excluem o imprevisto.
Para alm dos riscos conhecidos e dos riscos potenciais envoltos com o emprego e/ou
desenvolvimento de modernas tecnologias, a biossegurana tem ressaltado nos dias que
correm, como problema de primeirssima grandeza, a questo da ignorncia quanto s
consequncias do agir tecnolgico. Para enfrent-los, dois so os princpios que norteiam as
polticas e as aes empregadas com o propsito de evitar a configurao de danos graves
e/ou irreversveis: o princpio da preveno e o princpio da precauo.
O princpio da preveno disciplina os riscos conhecidos, ou seja, as situaes em que as
consequncias do agir tecnolgico no so apenas conhecidas, mas tambm passveis de
atribuio de probabilidades objetivas. Nestas situaes, o princpio da preveno preconiza
que medidas sejam adotadas para evitar a configurao do dano. O princpio da precauo,
por sua vez, disciplina duas situaes bastante distintas entre si: as em que, embora as
consequncias do agir tecnolgico sejam conhecidas, no possvel a atribuio de
probabilidades objetivas a cada uma delas; e as em que no so conhecidas todas as
consequncias do agir. primeira situao corresponde a disciplina dos riscos potenciais,
segunda, a da ignorncia. Em ambas as situaes, o princpio da precauo preconiza a
adoo de medidas tendentes a no gerar o dano, seja por meio da inverso do nus da
prova, seja por meio da proibio, ainda que provisria, da ao.
O princpio da precauo previsto expressamente no art.1 da Lei 11.105/05 (Esta Lei
estabelece normas de segurana e mecanismos de fiscalizao sobre a construo, o
cultivo, a produo, a manipulao, o transporte, a transferncia, a importao, a
exportao, o armazenamento, a pesquisa, a comercializao, o consumo, a liberao no
meio ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados OGM e seus
derivados, tendo como diretrizes o estmulo ao avano cientfico na rea de biossegurana
e biotecnologia, a proteo vida e sade humana, animal e vegetal, e a observncia do
princpio da precauo para a proteo do meio ambiente). Em que pese ser aplicada no
direito ambiental em geral, aqui reforada, tendo em vista a ausncia de certeza cientfica
absoluta em relao ao tema. O Protocolo de Cartagena sobre Biossegurana da Conveno
sobre Diversidade Biolgica de 2000 dispe que a falta de conhecimentos cientficos ou
de consenso cientfico no ser necessariamente interpretada como indicativo de um nvel
determinado de risco, uma ausncia de risco ou de um risco aceitvel. O que significa
dizer que o princpio da precauo envolve um procedimento de avaliao de riscos
291

bastante distinto do preconizado pelo princpio da preveno, tendo-se em conta que a
incerteza do risco, ao no permitir a concluso da equao risco/vantagem em termos
definitivos, pode exigir, at mesmo, a adoo de medidas proibitivas, posto que provisrias,
para no gerar o dano.
Na rea de biossegurana, a incerteza do risco, seja pela impossibilidade de atribuio de
probabilidades objetivas a consequncias conhecidas do agir tecnolgico, seja pela pura e
simples ignorncia de todas as suas conseqncias, um grave fator de insegurana. Paulo
Affonso Leme Machado, citando o Comunicado de Bruxelas sobre o Princpio da
Precauo, acentua que a invocao do princpio da precauo uma deciso exercida
quando a informao cientfica insuficiente, no conclusiva ou incerta e haja indicaes
de que os possveis efeitos sobre o ambiente, a sade das pessoas ou dos animais ou a
proteo vegetal sejam perigosos e incompatveis com o nvel de segurana escolhido.
A introduo de organismos geneticamente modificados (OGMs) gera uma incerteza
cientfica. No h dvidas de que os OGMs podem causar significativo impacto ao meio
ambiente, diante do grau de incerteza cientfica quanto aos reflexos no meio ambiente e na
prpria sade humana. , em princpio e por natureza, potencialmente causador de
significativo impacto ambiental. Neste sentindo, o Poder Pblico deve aplicar o princpio
da precauo, de modo a evitar srios e irreversveis danos ambientais.
A Lei 11.105/2005 objetiva estabelecer normas de segurana e mecanismos de fiscalizao
no uso das tcnicas de Engenharia Gentica. Ao falar em normas de segurana,
implicitamente, a lei abarca o conceito de que a Engenharia Gentica implica riscos, que
necessitam ser geridos. Oito atividades relativas aos OGMs so abrangidas: construo,
cultivo, manipulao, transporte, comercializao, consumo, liberao e descarte. (LEME
MACHADO)
No que concerne s informaes no mbito da biossegurana, observa-se que o art. 19 da
Lei 11.105/2005 dispe sobre o sistema de informaes em biossegurana (SIB), criado, no
mbito do Ministrio da Cincia e Tecnologia, destinado gesto das informaes
decorrentes das atividades de anlise, autorizao, registro, monitoramento e
acompanhamento das atividades que envolvam OGM e seus derivados. As disposies dos
atos legais, regulamentares e administrativos que alterem, complementem ou produzam
efeitos sobre a legislao de biossegurana de OGM e seus derivados devero ser
divulgadas no SIB concomitantemente com a entrada em vigor desses atos. Os rgos e
entidades de registro e fiscalizao, referidos no art. 16 da Lei 11.105/2005, devero
alimentar o SIB com as informaes relativas s atividades de que trata a Lei, processadas
no mbito de sua competncia. Com isso, resta assegurado o princpio da transparncia e
informao em sede de biossegurana.
6. BIOSSEGURANA RELACIONADA AOS INDOS. O fato de muitas das
comunidades formadas por ndios permanecerem isoladas ou manterem pouco contato com
o restante da sociedade as tornam particularmente interessantes para fins de pesquisa
cientfica, pois constituem grupos humanos com ndice muito baixo de interferncias
externas, seja sob o ponto de vista da miscigenao biolgica seja no que concerne aos seus
292

hbitos culturais. Dessa forma, amplo o campo de pesquisas que podem ser realizadas em
populaes indgenas, pois abrange no s as investigaes de natureza mdica e
farmacolgica, as quais comumente ocupam o centro das atenes em razo dos possveis
riscos e malefcios que podem causar, mas tambm aquelas voltadas sociologia,
antropologia, educao, economia, e a outras cincias. Aplica-se aqui, portanto, a larga
conceituao de pesquisa e de pesquisa em seres humanos.
Qualquer pesquisa em seres humanos deve se dar luz dos trs princpios reconhecidos no
Relatrio Belmont e referendados pela biotica, quais sejam, os da autonomia, beneficncia
e justia, alm de um quarto princpio, o da no maleficncia, que reconhecido por muitos
pesquisadores.
Tendo em vista que as comunidades indgenas so, por sua prpria natureza, mais
vulnerveis, merecem o tratamento conferido pela Resoluo 196/96 do Conselho Nacional
da Sade, que dispe que a pesquisa deve:
a) prever procedimentos que assegurem a confidencialidade e a privacidade, a
proteo da imagem e no estigmatizao, garantindo a no utilizao das
informaes em prejuzo das pessoas e/ou comunidades;
b) respeitar sempre os valores culturais, sociais, morais, religiosos e ticos, bem
como os hbitos e costumes, quando as pesquisas envolverem comunidades;
c) garantir o recebimento dos benefcios obtidos das pesquisas.
7) JURISPRUDNCIA
a) AgR 2007.01.00.016599/PI, do TRF 1, O art.40 da Lei 11.105/2005 no diferencia os
produtos com presena meramente adventcia de OGM ou seus derivados daqueles em que
essa presena deliberada, nem tampouco autoriza a fixao de limites mnimos atravs de
regulamento;
b) ADI 3510: CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CLULAS-TRONCO
EMBRIONRIAS EM PESQUISAS CIENTFICAS PARA FINS TERAPUTICOS.
c) ADI 3645: INFORMAO QUANTO PRESENA DE ORGANISMOS
GENETICAMENTE MODIFICADOS EM ALIMENTOS E INGREDIENTES
ALIMENTARES DESTINADOS AO CONSUMO HUMANO E ANIMAL. LEI
FEDERAL 11.105/05 E DECRETOS 4.680/03 E 5.591/05. COMPETNCIA
LEGISLATIVA CONCORRENTE PARA DISPOR SOBRE PRODUO, CONSUMO E
PROTEO E DEFESA DA SADE. ART. 24, V E XII, DA CONSTITUIO
FEDERAL. ESTABELECIMENTO DE NORMAS GERAIS PELA UNIO E
COMPETNCIA SUPLEMENTAR DOS ESTADOS.
Leitura complementar: Lei 11.105/2005 e Artigo de Reinaldo Pereira e Silva sobre
Biossegurana
e
Princpio
da
precauo,
disponvel
em
293

http://www.oab.org.br/revistacndh/anexos/BIOSSEGURANCA_E_PRINCIPIO_DA_PRE
CAUCAO.pdf
Ponto 15.a. Responsabilidade patrimonial do Estado: evoluo

histrica e fundamentos jurdicos.
PRINCIPAIS OBRAS CONSULTADAS: Resumo do Grupo do 26 CPR, Resumo do 25
CPR.
LEGISLAO BSICA: art.37, 6 da CF, lei 4619/65, lei 6453/77, LC 101/06.
A responsabilidade do Estado constitui a obrigao, atribuda ao Poder Pblico, de
recompor os danos causados por seus agentes no exerccio de suas funes ou agindo nessa
qualidade. Os pressupostos para reparao civil so: ao/omisso do poder pblico, dano e
nexo causal. Para o ressarcimento do prejuzo necessrio que este seja certo, especial e
anormal (estes 2 ltimos requisitos em se tratando de comportamentos estatais lcitos,
segundo CABM).
1.1. Evoluo Histrica: (a) Irresponsabilidade do Estado: o Estado no respondia por
qualquer prejuzo causado a terceiros. Ocorreu no perodo do Absolutismo Europeu.
Prevalecia a mxima The King can do no wrong. (b) Responsabilidade subjetiva ou com
culpa (Teoria Civilista): O Estado passa a responder mediante a comprovao de culpa que
poderia recair sobre o agente ou sobre o servio. A culpa recaa sobre o agente quando era
possvel sua identificao; caso contrrio, incidia sobre o servio (culpa annima). A culpa
pela prestao do servio era identificada pela expresso faute du service, traduzida como
culpa/falta do servio. Verificava-se quando o servio no funcionava; funcionava mal; ou
funcionava atrasado. (c) Responsabilidade objetiva (Teoria Publicista): O Estado responde
pelos danos causados com base no conceito de nexo de causalidade na relao de causa e
efeito existente entre o fato ocorrido e as consequncias dele resultantes. No se cogita a
necessidade de aquele que sofreu o prejuzo comprovar a culpa ou o dolo. A
responsabilidade objetiva possui duas variantes: 3.1. Responsabilidade objetiva com base
no risco integral: o Estado no pode invocar excludentes de responsabilidade, como caso
fortuito ou fora maior; 3.2. Resp objetiva com base no risco administrativo: permitido
invocar as excludentes.
1.2 Histrico no Brasil:
a) Constituio 1824 Art. 178, n. 29. Os empregados pblicos so estritamente
responsveis pelos abusos e omisses praticados no exerccio de suas funes e por no
fazerem efetivamente responsveis aos seus subalternos, cujo equivalente constava do art.
294

82 da Constituio de 1891. Para CABM, significava que o agente respondia
solidariamente com o Estado.
b) Constituio de 1937 - Art. 158: Os funcionrios pblicos so responsveis,
solidariamente, com a Fazenda Nacional, Estados e Municpios, por quaisquer prejuzos
decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no exerccio de seus cargos. No havia
necessidade de ao de regresso, uma vez que o funcionrio pblico respondia
solidariamente poderia ser acionado conjuntamente com a Fazenda. Existia a chamada
responsabilidade subjetiva solidria.
c) Constituio de 1946 - Art. 194: As pessoas jurdicas de direito pblico interno so
civilmente responsveis pelos danos que seus funcionrios, agindo nesta qualidade,
causarem a terceiro. Pargrafo nico. Caber-lhes- ao regressiva contra os funcionrios
causadores do dano, quando tiver havido culpa destes. O funcionrio somente respondia se
fosse comprovada a sua culpa em ao regressiva, desaparecendo a solidariedade.
Introduziu a teoria da responsabilidade objetiva.
d) Constituio de 1967 e 1969 - Art. 105: As pessoas jurdicas de direito pblico
respondem pelos danos que seus funcionrios, nesta qualidade, causarem a terceiros.
Pargrafo nico. Caber ao de regresso contra o funcionrio que agiu com culpa ou
dolo. Acrescenta a possibilidade de ao regressiva no caso de dolo do agente.
e) Perfil atual art. 37, 6., da CF/88 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de
direito privado, prestadoras de servios pblicos, respondero pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel
nos casos de dolo ou culpa. Os requisitos para a ao de regresso so condenao com
trnsito em julgado e caracterizao de culpa ou dolo. A Lei n. 4.619/65 estabelece o prazo
de 60 dias para acionar o agente, a partir do trnsito em julgado da sentena condenatria.
(e.1) Responsabilidade por ato comissivo: as pessoas jurdicas de direito pblico e as
pessoas jurdicas de direito privado, quando prestadoras de servio pblico, em regra,
respondero de forma objetiva, na modalidade do risco administrativo. No entanto,
excepcionando-se tal regra, tem-se a responsabilidade na modalidade do risco integral em
se tratando de dano nuclear (art.21, XXIII, d, da CF), e dano ambiental (art.225,3).
Ressalta-se que, as pessoas jurdicas de direito privado que prestem atividades econmicas
podem vir a responder de modo objetivo por fora da aplicao do CDC ou do art.944 do
CC.
Responsabilidade por omisso: Segundo Hely a responsabilidade objetiva na modalidade
de risco administrativo, no importando a natureza do dano (se advindo da omisso ou
ao do Estado). Para CABM, cuja tese majoritria, se o dano for decorrente de omisso,
significa que a responsabilidade recaiu sobre a no prestao de servio, ou prestao
deficiente, sendo a responsabilidade, na viso deste doutrinador, subjetiva (faute du
service). No entanto, o STF tem admitido a responsabilizao de forma objetiva da
Administrao Pblica quando restar comprovado que a prpria Administrao se colocou
na posio de garante ou quando houver o descumprimento de um dever legal por parte da
Administrao (RE 633138, 1 Turma, 2012) e desde que haja um nexo causal direto entre
295

o dano e a conduta. Nesse sentido:
- RE 607771, 2 Turma, STF, 2010: reconheceu-se a responsabilidade objetiva no caso de
latrocnio cometido por foragido, visto que a A negligncia estatal no cumprimento do
dever de guarda e vigilncia dos presos sob sua custdia, a inrcia do Poder Pblico no seu
dever de empreender esforos para recaptura do foragido so suficientes para caracterizar o
nexo de causalidade.
- RE 409203, 2 Turma, STF, 2006: foi reconhecida a responsabilidade objetiva em caso de
estupro cometido por foragido, pois no caso houve flagrante descumprimento da Lei de
Execuo Penal, pois um condenado submetido a regime prisional aberto praticou, em sete
ocasies, falta grave de evaso, sem que as autoridades responsveis pela execuo da pena
lhe aplicassem a regresso do regime prisional. Na oitava vez que se evadiu ele cometeu o
crime de estupro contra uma menor de 12 anos.
- AI 734689, 2 Turma, STF, 2012: reconhecimento da responsabilidade objetiva em caso
de tratamento hospitalar inadequado, pois em virtude da indisponibilidade da UTI
peditrica e de aparelho de respirao artificial um infante faleceu.
O STJ tambm tem reconhecido a responsabilidade objetiva do Estado no caso de morte de
preso sob a sua custdia em delegacia de polcia (Resp 1022798, 2 Turma, 2008) e no
interior do presdio (Resp 1054443, 2 Turma, 2009).
1.3. Pontos Polmicos:
a) Denunciao da lide: H divergncia. STJ admite, mas reputa no obrigatria, j que a
responsabilidade do Estado objetiva e a do servidor subjetiva, tendo ambas fundamentos
diversos (EREsp 313886, 1 Seo, 2004).
b) Ao direta contra o agente pblico: Para o STF (RE 327904, 1 Turma, 2006) no h
possibilidade de ingressar com ao diretamente contra o agente, porque o 6. do art. 37
da Constituio Federal dispe que a responsabilidade do Estado que tem direito
regressivo contra o causador do dano, estabelecendo uma dupla garantia.
c) Prazo Prescricional: A 1 Seo do STJ, no julgamento do EREsp 1.200.764 (2012),
reafirmou que o prazo de reparao pelos danos causados pela Fazenda Pblica de 05
anos, nos termos da lei 9494/97.
d) Indenizao por dano moral em virtude de superlotao carcerria: Resp 962934/MS (2
Turma, 2011) - pleiteava-se no presente Resp a indenizao por dano moral em favor de
detento, em virtude da superlotao do sistema carcerrio. Tal pretenso restou indeferida
nos seguintes termos: 2. A condenao do Estado indenizao por danos morais
individuais, como remdio isolado, arrisca a instituir uma espcie de pedgio-masmorra",
ou seja, deixa a impresso de que ao Poder Pblico, em vez de garantir direitos inalienveis
e imprescritveis de que so titulares, por igual, todos os presos, bastar pagar, aos
prisioneiros que disponham de advogado para postular em seu favor, uma "bolsa296

indignidade" pela ofensa diria, continuada e indesculpvel aos mais fundamentais dos
direitos, assegurados constitucionalmente. 3. A questo no trata da incidncia da clusula
da reserva do possvel, nem de assegurar o mnimo existencial, mas sim da necessidade
urgente de aprimoramento das condies do sistema prisional, que dever ser feito por meio
de melhor planejamento e estruturao fsica, e no mediante pagamento pecunirio e
individual aos apenados.
1.4. Responsabilidade Judicial: de acordo com o art 5., inc. LXXV, da Constituio
Federal, o Estado responde por erro judicial, assim como na hiptese do condenado
previsto na sentena. O art. 133 do CPC estabelece a possibilidade de responsabilizar o
juiz, por perdas e danos. O STF j decidiu que "[...] salvo os casos expressamente previstos
em lei, a responsabilidade objetiva do Estado no se aplica aos atos de juzes", bem como
que "priso em flagrante no se confunde com erro judicirio a ensejar reparao nos
termos da 2 parte do inciso LXXV do art. 5 da Constituio Federal" (RE 553637, 2
Turma, 2009) e, do mesmo modo, "Decreto judicial de priso preventiva no se confunde
com o erro judicirio (C.F., art. 5, LXXV ) mesmo que o ru, ao final da ao penal, venha
a ser absolvido" (RE 429518 AgR, 2 Turma, 2004).
1.5. Responsabilidade Legislativa: O Estado responde por leis inconstitucionais que
causarem prejuzos a terceiros, desde que a inconstitucionalidade tenha sido declarada pelo
Poder Judicirio, em sede de controle abstrato (REsp 571645, 2 Turma, 2006), embora a
doutrina admita que a declarao de inconstitucionalidade possa ser incidental (JSCF). Os
prejuzos no se limitam ao dano efetivo, englobando os lucros cessantes e os danos
emergentes. Di Pietro afirma que as leis de efeitos concretos tambm podem gerar o dever
de indenizar.
- MI 283 DF: mora na edio de lei necessria ao direito de reparao em face da Unio
contido art.8,3 ADCT. No caso, foi concedido prazo para Unio regular e se ela no
regulasse, reconheceu-se a possibilidade de o impetrante pleitear perdas e danos.
Leitura Complementar: MELLO. Celso Antnio Bandeira de. Curso e Direito
Administrativo, 2010.
27 CPR.
1) Responsabilidade do Estado. Fale sobre o histrico. Hoje, como ? Como nos atos
omissivos? Cabe em atos judiciais? Atos legislativos? O Estado responde por danos
ambientais?
297

Ponto 15.b.Responsabilidade Fiscal:

PRINCIPAIS OBRAS CONSULTADAS: Resumo do Grupo do 26 CPR, Resumo do 27
CPR.
LEGISLAO BSICA: LC 101/06, CP (arts.359-A a 359-H).
um conceito trazido pela LC 101/2000 (LRF) e tem como significado o zelo na
arrecadao das receitas e realizao das despesas pblicas, obrigando o gestor a cumprir os
limites de gasto com pessoal, e da dvida pblica, agindo com transparncia, e de forma
planejada. A LRF determina a implantao de mecanismos de transparncia e de incentivo
participao popular no controle das contas pblicas. Para isso, ela exige, dentre outras
coisas, que os gestores pblicos publiquem demonstrativos, durante o ano em curso, para
que se possa acompanhar a execuo oramentria daquele exerccio. Salienta-se ainda, no
que toca a realizao de despesas e assuno de obrigaes por parte dos entes pblicos, a
lei 10.028/00, que incluiu no CP o captulo IV, crimes contra as finanas pblicas.
Leitura Complementar: LC 101/06.
Questes de Prova: no constam questes no 25, 26 e 27 CPR.
298

Ponto 15.c: Sistema nacional
nacional do meio ambiente.
do
meio
ambiente.
Poltica
PRINCIPAIS OBRAS CONSULTADAS: Resumos dos Grupos do 25, 26 e 27 CPR;

dis Milar. Direito do Ambiente - A gesto ambiental em foco. 6 edio. Ed. Revista dos
Tribunais; Fabiano Melo Gonalves de Oliveira. Difusos e Coletivos: direito ambiental.
(Elementos do Direito, vol. 15). 1 edio. Ed. Revista dos Tribunais; Paulo de Bessa
Antunes. Poltica Nacional do meio ambiente: comentrios Lei 6.938, de 31 de agosto de
1981. Ed. Lumen Juris, 2005.Romeu Thom. Manual de Direito Ambiental. 3 Ed.. Editora
Juspodivm, 2013.
LEGISLAO BSICA: Legislao bsica: Arts. 2, 4, 6, 8, 9, 9-A, 11, 17 e 17-B,
Lei 6.938/81; Art. 5, Decreto 99.274/90; Art. 7, Lei 10.683/03; Art. 2, Res. CONAMA
01/86.
1. SISNAMA Conceito. O SISNAMA (Sistema Nacional do Meio Ambiente) o conjunto
de rgos e instituies dos diversos nveis do Poder Pblico incumbidos da proteo do
ambiente. uma estrutura poltico-administrativa oficial/governamental, mas que permite a
participao de instituies no governamentais e da sociedade, ainda que por delimitadas
vias. No possui personalidade jurdica. Podem ser implantados Sistemas Estaduais e
Municipais. Segundo Romeu Thom, a finalidade da criao de um Sistema Nacional de
Meio Ambiente estabelecer uma rede de agncias governamentais, nos diversos nveis da
federao, visando a assegurar mecanismos capazes de, eficientemente, implementar a
poltica nacional do meio ambiente. A LPNMA inclui, portanto, como integrantes do
SISNAMA tambm os rgos estaduais (seccionais) e municipais (locais), e no apenas
rgos da Unio.
2. Estrutura. (art.6 da Lei 6938/81) :
rgo Superior: Conselho de Governo (composio art. 7, caput, da Lei 10.683/03).
Atua tambm por meio de suas Cmaras. Cmara de Polticas de Recursos Naturais (Dec.
11696/95): objetivo de formular polticas pblicas e diretrizes relacionadas com os recursos
naturais, composta somente por representantes de rgos do Governo Federal.
rgo Consultivo e Deliberativo: CONAMA. Presidido pelo Ministro do Meio Ambiente.
Tem composio paritria. Decreto 99.274/90 regulamenta (art. 5, 1, I, prev um
representante do MPF na condio de Conselheiro Convidado). Tem como finalidade
assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo diretrizes de polticas governamentais
para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no mbito de sua competncia,
sobre normas e padres compatveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Cmara Especial Recursal a instncia administrativa do CONAMA responsvel pelo
julgamento, em carter final, das multas e outras penalidades administrativas impostas pelo
IBAMA. Suas decises tm carter terminativo. OBS: Art. 8, VI, da L. 6.938: o CONAMA
no tem competncia privativa para estabelecer normas e padres de poluio de
automveis, aeronaves e embarcaes, como diz no dispositivo, mas sim concorrente
299

(normas e padres gerais), a fim de respeitar o art. 24, VI, da CF (Paulo Affonso Machado,
p. 170).
rgo Central: Ministrio do Meio Ambiente. OBS: Servio Florestal Brasileiro integra
a estrutura do Ministrio do Meio Ambiente, possui autonomia financeira e administrativa e
o rgo responsvel pela gesto de florestas pblicas no mbito federal (inclusive das
concesses florestais) e gestor do Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal.
rgos Executores:
a) IBAMA autarquia federal de regime especial vinculada ao Ministrio do Meio
Ambiente; principais atribuies: exercer o poder de polcia ambiental; executar
aes das polcias nacionais de meio ambiente, referentes s atribuies federais,
relativas ao licenciamento ambiental, ao controle da qualidade ambiental,
autorizao de uso dos recursos naturais e fiscalizao, monitoramento e controle
ambiental; executar as aes supletivas de competncia da Unio;
b) Instituto Chico Mendes (ICM-Bio) autarquia federal de natureza especial, com
autonomia financeira e administrativa, criada pela Lei 11.516/07, com competncia
para administrar as unidades de conservao previstas e criadas no mbito federal a
partir da L. 9.985/00. A criao do ICM-Bio representou a redefinio de
competncias antes atribudas ao IBAMA. Finalidades do ICM-Bio: executar aes
da poltica nacional de unidades de conservao da natureza; executar as polticas
relativas ao uso sustentvel dos recursos naturais renovveis e ao apoio ao
extrativismo e s populaes tradicionais nas unidades de conservao de uso
sustentvel institudas pela Unio; fomentar e executar programas de pesquisa,
proteo, preservao e conservao da biodiversidade e de educao ambiental;
exercer o poder de polcia ambiental para a proteo das unidades de conservao
institudas pela Unio; promover e executar, em articulao com os demais rgos e
entidades envolvidos, programas recreacionais, de uso pblico e de ecoturismo nas
unidades de conservao, onde estas atividades sejam permitidas.
rgos Setoriais: entes integrantes da Administrao Federal direta e indireta, cujas
atividades se direcionem ao meio ambiente.
rgos Seccionais e Locais: rgos ou entidades estaduais e municipais, respectivamente,
que executam programas e exercem funo de fiscalizao e controle.
OBS: Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (CTN-Bio) no integra o
SISNAMA. Vincula-se estrutura do Ministrio de Cincia e Tecnologia. Possui como
finalidade prestar apoio tcnico consultivo e assessoramento ao Governo Federal na
formulao, atualizao e implementao da Poltica Nacional de Biossegurana relativa a
OGM.
3. Poltica Nacional do Meio Ambiente (PNMA).
300

3,1. Conceito. O PNMA o plano de ao governamental, integrando Unio, Estados e
Municpios, objetivando a preservao do meio ambiente.
3,2. Princpios e Objetivos (art.2 e 4, da lei 6938/81). A PNMA tem por objetivo geral a
preservao, melhoria e recuperao da qualidade ambiental propcia vida, visando a
assegurar, no pas, condies ao desenvolvimento socioeconmico, aos interesses da
segurana nacional e proteo da dignidade da vida humana (art. 2, caput). No tocante
aos objetivos especficos (art. 4), dis Milar aponta a impreciso vocabular do inciso V,
uma vez que o meio ambiente no objeto de manejo e sim de gesto. O que objeto de
manejo so os recursos naturais (Milar, p. 338). Relativamente ao objetivo do inciso VI
(preservao e restaurao dos recursos ambientais), destaca o autor que preservao
vale para todas as modalidades de recursos ambientais; a recuperao mais apropriada
ao meio natural, ao passo que a restaurao condiz melhor com o meio cultural (Milar,
p. 338).
3.3. Instrumentos (art. 9 da L. 6.938/81). Os instrumentos da PNMA, no magistrio de
Paulo Bessa Antunes, so mecanismos legais e institucionais postos disposio da
Administrao Pblica para a implementao dos objetivos da PNAMA (Antunes, p.
131). Dessa forma, todo o eixo da PNMA gravita em seus treze instrumentos, embora
alguns deles no tenham sido regulamentados ou sejam esparsos na legislao ambiental
brasileira:
a) padres de qualidade ambiental a necessidade do Poder Pblico de
estabelecer os limites mximos de lanamentos de matrias ou energias, de
efluentes ou resduos no meio ambiente. Os padres so estabelecidos pelo
CONAMA, como o Programa Nacional de Controle de Qualidade do Ar,
programas de qualidade das guas, do solo e de rudos;
b) zoneamento ambiental mais conhecido como zoneamento ecolgicoeconmico, significa o uso e ocupao territorial, incluindo a utilizao de
recursos ambientais. De acordo com o Dec. 4.297/02, o mecanismo de
organizao do territrio a ser obrigatoriamente seguido na implantao de
planos, obras e atividades pblicas e privadas. O ZEE estabelece medidas e
padres de proteo ambiental destinados a assegurar a qualidade ambiental
dos recursos hdricos e do solo e a conservao da biodiversidade, com a
garantia do desenvolvimento sustentvel e a melhoria das condies de vida
da populao (art. 2). dis Milar o define como um processo de
conhecimento do meio ambiente em funo do seu ordenamento,
destacando que o mesmo apresentado na forma de representao
cartogrfica de reas com caractersticas homogneas (Milar, p. 362).
Assim, o escopo do ZEE precipuamente o ordenamento fsico-territorial,
numa conceituao geogrfica que deve levar em conta a vocao prpria
de cada rea, respeitadas suas caractersticas fsicas (Milar, p. 366);
c) avaliao de impactos ambientais (AIA) um instrumento de gesto
ambiental com inspirao no direito norte-americano, aplicvel s atividades
301

e empreendimentos que efetiva ou potencialmente possam causar poluio
ou degradao ambiental. No se confunde com o estudo prvio de impacto
ambiental (EIA). A AIA o gnero dos estudos ambientais e inclui o EIA
como espcie. O EIA modalidade de AIA apenas de obras ou atividades
capazes de provocar significativo impacto, e no de todas obras ou
atividades simplesmente modificadoras do meio ambiente, at mesmo
porque impossvel conceber uma atividade antrpica que no altere de
alguma forma o meio ambiente (Milar, pp. 378-379). Registre-se que, no
caso das atividades relacionadas no art. 2 da Resoluo CONAMA
001/1986, esse risco de significativa degradao ambiental presumido,
salvo prova em contrrio. Em suma, a AIA gnero, de que so espcies
todos e quaisquer estudos relativos aos aspectos ambientais apresentados
como subsdio para a anlise da Licena Ambiental, tais como: relatrio
ambiental, plano e projeto de controle ambiental, relatrio ambiental
preliminar, diagnstico ambiental, plano de manejo, plano de recuperao de
rea degradada e anlise preliminar de risco (Milar, p. 381). OBS: Estudo
de Impacto de Vizinhana (EIV) um dos instrumentos associados
PNMA, embora no conste explicitamente no texto legal com esse nome.
Encerra um desdobramento ou modalidade da AIA, a ser aplicado para
estudo de impactos ambientais urbanos. O EIV no dispensa o EIA nem
outros procedimentos licenciatrios nos casos em que esses so
expressamente exigidos em lei; sua aplicao est prevista no Estatuto da
Cidade (L. 10.257/01).
d) licenciamento ambiental este tpico ser estudado detalhadamente outro
ponto do resumo;
e) incentivos produo e instalao de equipamentos e a criao ou absoro
de tecnologia voltados para a melhoria da qualidade ambiental pode se dar
atravs de incentivos fiscais e econmicos. Aplica-se esse instrumento em
mecanismos empresariais como o ISO 14001, tecnologias limpas, produo
mais limpa etc;
f) criao de espaos territoriais especialmente protegidos tem como
principal instrumento o Sistema Nacional de Unidades de Conservao da
Natureza (SNUC), criado pela L. 9.985/2000 (vide ponto 10.a);
g) sistema nacional de informaes sobre o meio ambiente (SINIMA)
responsvel por organizar, sistematizar e divulgar as informaes ambientais
dos rgos e entes integrantes do SISNAMA, nos trs nveis de governo.
Decorre do princpio da informao. O SINIMA possui trs eixos
estruturantes: o desenvolvimento de ferramentas de acesso informao
baseadas em sistemas computacionais livres; a sistematizao de estatsticas
e elaborao de indicadores ambientais; e a integrao e interoperabilidade
de sistemas de informao. Alerta, contudo, Milar, que, como anotado no
documento intitulado Geo-Brasil 2002 Perspectivas do meio ambiente no
302

Brasil, o propsito da difuso das informaes colhidas pelo SINIMA nunca
se tornou vivel, uma vez que os rgos responsveis pela coleta e
armazenamento de informaes e dados de natureza ambiental nunca
quiseram disponibiliz-los, por temerem a perda do controle sobre as
informaes e a responsabilidade por sua gesto (Milar, p. 464);
h) cadastro tcnico federal de atividades e instrumentos de defesa ambiental
consiste na identificao obrigatria de pessoas fsicas e jurdicas que se
dediquem consultoria tcnica sobre problemas ecolgicos e ambientais e
indstria e comrcio de equipamentos, aparelhos e instrumentos destinados
ao controle de atividades efetivas ou potencialmente poluidoras. Nas
palavras de Milar, o cadastro um censo ambiental, destinado a conhecer
os profissionais e suas tcnicas e tecnologias ambientais, subsidiando o
SINIMA. um instrumento a ser disponibilizado aos rgos pblicos para a
gesto cooperada do patrimnio ambiental. Por isso, o cadastro pblico.
Sua renovao ocorre a cada dois anos, sob pena de multa (Milar, p. 467);
i) penalidades disciplinares cuida-se do poder de polcia ambiental conferido
aos entes e rgos integrantes do SISNAMA para a aplicao de penalidades
pelo cometimento de infraes administrativas ambientais (vide item 13.b.);
j) relatrio de qualidade do meio ambiente - apesar de sua previso entre os
instrumentos do PNMA, o Poder Pblico at hoje no produziu um RQMA.
O mais prximo disso foi a publicao, pelo IBAMA, do Geo-Brasil 2002,
em que analisou em profundidade a situao ambiental brasileira. Os Geos
so uma contribuio do Programa das Naes Unidas para o Meio
Ambiente. Nessa perspectiva, a Agncia Nacional de guas (ANA) editou
em 2006 o Geo-Brasil recursos hdricos;
k) garantia de acesso a informaes relativas ao meio ambiente Milar ensina
que, atravs desse instrumento (que nada mais do que uma garantia
constitucional converge para o direito insculpido no art. 5, XXXIII da
CRFB), associado ao SINIMA, torna-se possvel o cumprimento de um dos
objetivos da PNMA, que visa difuso de tecnologias de manejo do meio
ambiente, divulgao de dados e informaes ambientais e formao de
uma conscincia pblica sobre a necessidade de preservao da qualidade
ambiental e do equilbrio ecolgico (Milar, pp. 471-472);
l) cadastro tcnico federal de atividades potencialmente poluidoras e/ou
utilizadoras dos recursos ambientais objetiva o registro obrigatrio de
pessoas fsicas ou jurdicas que se dedicam a atividades potencialmente
poluidoras e/ou a extrao, produo, transporte e comercializao de
produtos potencialmente perigosos ao meio ambiente, assim como de
produtos e subprodutos da fauna e flora. O certificado de registro no
desobriga as pessoas fsicas ou jurdicas inscritas no cadastro de obter as
licenas, autorizaes, permisses ou concesses, os alvars e outros
303

documentos obrigatrios para o exerccio de suas atividades (Milar, p.
474). Esse instrumento nasceu e permaneceu, no decorrer das alteraes
legislativas, atrelado cobrana da Taxa de Controle e Fiscalizao
Ambiental (TCFA), o que, para Milar, representa um evidente desvio de
sua finalidade maior, que possibilitar a melhor instruo dos processos
decisrios em matria ambiental (Milar, p. 474). Essa taxa tem como fato
gerador o exerccio regular do poder de polcia (art. 17-B). Tanto o cadastro
tcnico federal quanto a TCFA aplicam-se a cada estabelecimento,
individualmente considerado (Milar, p. 475). Jurisprudncia: condio
constitucional para a cobrana de taxa pelo exerccio de poder de polcia a
competncia do ente tributante para exercer a fiscalizao da atividade
especfica do contribuinte (art. 145, II da Constituio). Por no serem
mutuamente exclusivas, as atividades de fiscalizao ambiental exercidas
pela Unio e pelo estado no se sobrepem e, portanto, no ocorre
bitributao. (STF, AgR no RE 602089); o STF assentou tambm que a
receita da empresa pode ser utilizada como critrio para aferir o seu
potencial poluidor e, assim, fixar o valor da TCFA (STF, AgReg no AI
746.875);
m) instrumentos econmicos esse instrumento foi criado recentemente, pela
Lei 11.284/06, acompanhando a previso do Princpio 16 da Declarao
Rio-92, o qual dispe que as autoridades nacionais devem procurar
promover a internalizao dos custos ambientais e o uso de instrumentos
econmicos, tendo em vista a abordagem segundo a qual o poluidor deve,
em princpio, arcar com o custo da poluio, com a devida ateno ao
interesse pblico e sem provocar distores no comrcio e nos investimentos
internacionais. A lei traz um rol exemplificativo desses instrumentos:
servido ambiental consiste na possibilidade de o proprietrio

renunciar, em carter permanente ou temporrio, total ou
parcialmente, ao direito de uso, explorao ou supresso de recursos
naturais existentes na propriedade, mediante a anuncia do rgo
ambiental competente (art. 9-A, caput). No pode ser instituda
sobre reas de preservao permanente e reservas legais ( 1). A
limitao ao uso ou explorao da vegetao da rea sob servido
ambiental deve ser, no mnimo, a mesma estabelecida para a reserva
legal florestal ( 2). A servido ambiental deve ser averbada
margem da matrcula no Cartrio de Registro de Imveis ( 3),
permitindo-se que a rea utilizada para a servido ambiental seja
objeto de compensao de reserva legal, o que obriga a averbao
dos imveis envolvidos ( 4). Com a instituio permanente ou
temporria da servido ambiental, o proprietrio no poder alterar a
destinao da rea nos casos de transmisso do imvel a qualquer
ttulo, de desmembramento ou de retificao dos limites da
propriedade ( 5);
304

concesso florestal delegao onerosa, feita pelo poder concedente,

do direito de praticar manejo florestal sustentvel para explorao de
produtos e servios numa unidade de manejo, mediante licitao,
pessoa jurdica, em consrcio ou no, que atenda s exigncias do
respectivo edital de licitao e demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. Por
produtos florestais entende-se a explorao de produtos madeireiros
e no madeireiros, tais como frutos, sementes etc. J os servios
florestais identificam-se com o turismo ecolgico, a recreao em
contato com a natureza e a educao ambiental. Aponta Milar que a
inteno maior da concesso florestal, segundo o Ministrio do Meio
Ambiente, transformar a biodiversidade em ativo real e, com isso,
promover o uso sustentvel da floresta, auxiliando no combate ao
desmatamento ilegal e tambm grilagem de terras em florestas
importantes, como a Amaznia (Milar, p. 476);
seguro ambiental ainda encontra-se pendente de regulamentao.

instrumento de implementao do princpio da reparao integral do
dano ambiental, pois garante a disponibilidade dos recursos
financeiros necessrios repristinao total do dano causado ao meio
ambiente, mesmo na hiptese de insolvncia do poluidor.
Outros instrumentos econmicos: imposto de renda ecolgico; ICMS

ecolgico; ndice de sustentabilidade empresarial; princpios do
equador referem-se a um conjunto de procedimentos utilizados
espontaneamente por instituies financeiras na gesto de questes
socioambientais associadas a operaes de financiamento de
projetos; mecanismo de desenvolvimento limpo (MDL) torna
eficaz o Protocolo de Kyoto, mediante a instituio de um mercado
de venda de crditos de carbono, visando a facilitar o atingimento
das metas de reduo de emisso de gases de efeito estufa definidas
para os pases que o ratificaram. A proposta do MDL consiste em que
cada tonelada de CO que deixar de ser emitida ou for retirada da
atmosfera por um pas em desenvolvimento poder ser negociada no
mercado mundial (Milar, pp. 477-479).
27 CPR.
1) Licenciamento. A concesso de licena ato vinculado ou discricionrio?
2) Uma vez concedida a licena, o poder pblico pode rever sua concesso antes do fim do
prazo? Cabe indenizao?
305

3) Em empreendimentos que exijam EIA, o parecer da equipe tcnica vinculante? E a
opinio nas audincias pblicas?
4) Qual o papel do procurador nas audincias pblicas?
306

Ponto 16.a. Setor pblico no-estatal. Organizaes sociais.
Organizaes da sociedade civil de interesse pblico.
Principais obras consultadas: Resumo do 26 CPR (manuteno integral). Prova Objetiva
Comentada do 26 CPR. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito
Administrativo, 26 ed. So Paulo: Malheiros, 2009; ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO,
Vicente. Direito Administrativo Descomplicado, 18 ed. So Paulo: Mtodo, 2010.
Legislao bsica: Lei n. 9.637/98, Lei n. 9.648/98, lei 9790/99 e Decreto 3100/99.
O tpico est ligado ao tema Reforma Administrativa. Samos de um modelo altamente

intervencionista para entrarmos em um que mais se aproxima de uma interveno mnima,
da as privatizaes, etc. Assim, foi nesse contexto que os pensadores da Reforma
Administrativa passaram a falar em terceiro setor, ao lado do primeiro setor, que o Estado,
e do segundo setor, que o mercado. Com o objetivo de ampliar a descentralizao na
prestao de servios pblicos, criou-se o Plano Nacional de Publicizao PNP (Lei n.
9.637/98). Publicizao porque transfere por meio de parcerias ao setor pblico no-estatal
(Organizaes Sociais) a prestao de atividades de carter social antes prestadas por
pessoas e rgos administrativos, que devero ser extintos. JSCF critica essa denominao
porque nenhuma atividade est sendo publicizada, o que s ocorreria se uma atividade
prestada pela iniciativa privada fosse transferida para rgos governamentais. O que, na
verdade, ocorre o inverso, uma desestatizao. CABM critica essas novas figuras
jurdicas e a terminologia a ela associada, por serem eufemismos para a implementao de
uma ideologia poltica neoliberal, pretendendo a submerso do Estado Social de Direito.
1.1. Organizaes Sociais: As OS no constituem uma nova espcie de entidade, so
pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de
particulares, para o desempenho de servios sociais no exclusivos do Estado, que, por
preencherem determinados requisitos previstos na Lei n. 9.637/98, recebem um tipo
especial de qualificao jurdica e vinculam-se ao Poder Pblico, mediante instrumento
jurdico denominado contrato de gesto (esse ajuste no configura propriamente um
contrato, assemelhando- se muito mais com a modalidade de convnio, na medida em que
por meio deles busca-se atingir objetivos paralelos, comuns, por meio de cooperao; no
existem interesses contrapostos). Foi em virtude dessa natureza real que a Lei n. 9.648/98
inseriu na Lei de Licitaes uma nova hiptese de dispensa de licitao, qual seja a
celebrao de contrato de prestao de servios com as organizaes sociais para atividades
contempladas nos contratos de gesto (art. 24, XXIV). Os principais requisitos
estabelecidos na Lei n. 9.637/98 so: (I) ter personalidade jurdica de direito privado; (II) a
ausncia de fins lucrativos; (III) dedicar-se ao ensino, cultura, sade, pesquisa cientfica,
desenvolvimento cientfico e proteo ao meio ambiente; (IV) proibio de distribuio de
lucros; (V) possuir Conselho de Administrao integrado por representantes do poder
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pblico e da sociedade civil. No caso das OS, compete ao Ministrio competente fiscalizar
a rea da atividade em que ela vai prestar servios, de acordo com a mencionada
qualificao. Com esse ttulo, elas podero receber recursos oramentrios e bens pblicos
(estes por meio de permisso de uso) para atingirem seus objetivos. possvel, ainda, a
cesso de servidores pblicos com nus para o governo (obs.: ADI 1923). CABM entende
ser uma inconstitucionalidade aberrante, por violao dos princpios da licitao e da
isonomia, qualificar uma OS para receber bens pblicos, recursos oramentrios e at
servidores pblicos, sem qualquer demonstrao de habilitao tcnica ou econmicofinanceira.
1.2. Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico: Por meio da Lei n. 9.790/99,
foi institudo o regime da gesto por colaborao, criando as OSCIPs. Da mesma forma que
as OS, so pessoas jurdicas de direito privado, que por atenderem a determinados
requisitos previstos na Lei, recebem um tipo especial de qualificao jurdica conferida por
meio de termo de parceria. Essas entidades devem ter personalidade jurdica de direito
privado, no podem ter fins lucrativos e devem ter um dos seguintes objetivos: promoo
da sade, educao, cultura, assistncia social, segurana alimentar e nutricional,
assistncia jurdica complementar, defesa do meio ambiente, promoo do desenvolvimento
econmico e social, incluindo o combate pobreza, experimentao de novos modelos
socioprodutivos, promoo do voluntariado, realizao de estudos, pesquisas,
desenvolvimento de tecnologias alternativas relacionados a esses objetivos, promoo de
valores universais, como tica, paz, cidadania, direitos humanos, democracia. Alm disso,
no podem estar includas no rol das pessoas jurdicas impedidas, previsto no art. 2 da Lei
(cooperativas, sindicatos, organizaes sociais, etc). Compete ao Ministrio da Justia
conferir a essas entidades a qualificao de OSCIP. No entanto, cumpre anotar que,
diferentemente das OSCIP, as OSs so discricionariamente qualificadas pelo Ministrio
correspondente sua rea de atuao, isso porque possuem vnculo direto com o Ministrio
que mantm identidade (art. 2, II, Lei 9.637/98). Tambm no possuem as OSCIP um
conselho de administrao, mas sim um Conselho Fiscal, sendo que este no existe nas OS.
Caso descumpram as regras do contrato de gesto/termo de parceria, as OSs ou OSCIPS
podero ser desqualificadas, com a reverso de bens e recursos pblicos ao errio e seus
dirigentes responsabilizados pelos danos ocasionados. Por receberem recursos pblicos,
devem prestar contas e qualquer irregularidade deve ser prontamente comunicada ao TCU,
MPF e AGU, para fins de adoo das medidas administrativas e judiciais cabveis. No
predomina nas OSCIPs o regramento de direito pblico, a despeito do art. 10, V, da Lei
9790/99. A fiscalizao pelos Tribunais de Contas restringe-se s verbas pblicas
repassadas s entidades (art. 4, VII, d, da Lei 9790/99). Membros de ambas podem
responder por improbidade administrativa. Ademais, a necessidade de concurso pblico
limita-se aos entes de direito pblico, bem como s sociedades de economia mista e s
empresas pblicas.
1.3. Diferenas: MSZP: pretende-se com as OS que elas assumam determinadas atividades
desempenhadas por entidades da administrao, resultando na extino destas. Nas OSCIP,
essa inteno no resulta, implcita ou explicitamente, da lei, pois a qualificao da
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entidade como tal no afeta a existncia ou as atribuies de entidades ou rgos
integrantes da administrao. CABM cita mais duas diferenas: o poder pblico no
participa dos quadros diretivos das OSCIP, como acontece com as OS, no obstante seja
possvel a participao de servidores pblicos, sem direito remunerao; o objeto das
OSCIP muito mais amplo que o das OS. Alm disso, as OS firmam contrato de gesto, e
as OSCIP, termo de parceria. Enfim, as OS so mais atreladas ao poder pblico do que as
OSCIP.
1.4. Questes de Concurso:
(27 CPR) (Questo referente tambm ao ponto 14 A) 35. ASSINALE A ALTERNATIVA
INCORRETA:
a) (
) O SENAI, o SENAC e o SEBRAE so entes paraestatais de cooperao com o
Poder Pblico; no prestam servio pblico delegado pelo Estado, mas desempenham
atividades de interesse pblico.
b) (
) As entidades que desempenham servios sociais autnomos so dotadas de
personalidade jurdica de direito privado, podendo ser investidas de competncias
materialmente administrativas relativas ao exerccio do poder de polcia da Administrao.
c) (
) As organizaes sociais so entidades de direito privado sem finalidade lucrativa,
integrantes do Terceiro Setor, que nascem como associao ou fundao e recebem a
qualificao de OS por ato do Poder Pblico, habilitando-as ao desempenho de servios
pblicos de cunho social, tais como ensino, pesquisa cientfica e desenvolvimento
tecnolgico.
d) (
) A organizao social difere da organizao da sociedade civil de interesse pblico
em razo da possibilidade de a primeira receber delegao para gesto de servios pblicos,
ao passo que a OSCIP qualifica-se como tal para o fomento e o desempenho de atividades
de interesse pblico, o que se dar por meio de termos de parceria com o Poder Pblico.
ALTERNATIVA A CORRETA. Os servios sociais autnomos (...) so entes
paraestatais, de cooperao com o Poder Pblico (...). Essas entidades no prestam servio
pblico delegado pelo Estado, mas atividade privada de interesse pblico (servios no
exclusivos do Estado). Di Pietro, 2012, pgs. 558 e 559.
ALTERNATIVA B INCORRETA. EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E
SEUS PARGRAFOS DA LEI FEDERAL N 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS
SERVIOS DE FISCALIZAO DE PROFISSES REGULAMENTADAS. 1. Estando
prejudicada a Ao, quanto ao 3 do art. 58 da Lei n 9.649, de 27.05.1998, como j
decidiu o Plenrio, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ao Direta julgada
procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do caput e dos 1, 2,
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4, 5, 6, 7 e 8 do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretao conjugada dos artigos 5,
XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, pargrafo nico, 149 e 175 da Constituio Federal, leva
concluso, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade tpica de
Estado, que abrange at poder de polcia, de tributar e de punir, no que concerne ao
exerccio de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos
impugnados. 3. Deciso unnime. (ADI 1717, Relator(a):Min. SYDNEY SANCHES,
Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2002, DJ 28-03-2003 PP-00061 EMENT VOL-02104-01
PP-00149)
ALTERNATIVA C CORRETA.
OS a qualificao jurdica dada a pessoa jurdica
de direito privado, sem fins lucrativos, instituda por iniciativa de particulares, e que recebe
delegao do Poder Pblico, mediante contrato de gesto. Nenhuma entidade nasce com o
nome de OS; a entidade criada como associao ou fundao e, habilitando-se perante o
poder pblico, recebe a qualificao; trata-se de ttulo jurdico outorgado e cancelado pelo
poder pblico. (...) Pode atuar nas reas de ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento
tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. Pg. 565.
ALTERNATIVA D CORRETA. A grande diferena est em que a OS recebe ou pode
receber delegao para gesto de servio pblico, enquanto a OSCIP exerce atividade de
natureza privada, com ajuda do Estado. No caso da OSCIP, o objetivo semelhante ao que
j inspirou anteriormente a outorga do ttulo de utilidade pblica. Uma vez qualificada pelo
Poder Pblico, a entidade passa a receber algum tipo de auxlio por parte do Estado, dentro
da aitividade de fomento. S que a OSCIP est mais bem estruturada, j que a lei impe
requisitos mais rgidos para obteno da qualificao. pg. 569. (...) Aparentemente, a OS
vai exercer atividade de natureza privada, com incentivo do poder pblico, dentro da
atividade de fomento. Mas, na realidade, o real objetivo parecer ser o de privatizar a forma
de gesto de servio pblico delegado pelo Estado, conforme exposto no item 11.3. Pg.
566.
(26 CPR) 34. No tocante s organizaes do chamado "terceiro setor", correto afirmar
que:
a) ( ) As organizaes da sociedade civil de interesse pblico so constitudas por lei de
iniciativa do Executivo Federal, vinculando-se ao Ministrio com o qual mantm identidade
de atribuies, mas preservando autonomia quanto gesto administrativa e financeira.
b) ( ) Tendo recebido a qualificao de interesse pblico, as organizaes da sociedade
civil, passam a submeter-se a regramentos de direito pblico, submetendo-se a prestao de
contas de recursos repassados pelo poder pblico e formando seu quadro de pessoal apenas
mediante concurso de provas ou de provas e ttulos.
c) ( ) As organizaes sociais possuem personalidade jurdica de direito privado,
habilitando-se ao recebimento de recursos pblicos a partir da homologao de seus atos
constitutivos pelo Ministrio Pblico e da celebrao de termo de parceria com rgos da
310

Administrao Pblica.
d) ( ) Instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas e
vises devocionais e confessionais no podem qualificar-se como organizao da sociedade
civil de interesse pblico, ainda que desempenhem atividades de assistncia social.
Comentrios:
a) As organizaes da sociedade civil de interesse pblico so constitudas por lei de
iniciativa do Executivo Federal, vinculando-se ao Ministrio com o qual mantm identidade
de atribuies, mas preservando autonomia quanto gesto administrativa e financeira.
(incorreta)
As OSCIPs, sendo pessoas jurdicas de direito privado, no so necessariamente
constitudas por lei de iniciativa do Executivo Federal.
No h tal exigncia para as OSCIPs, nos moldes do que ocorre com as autarquias, as
quais, dada a natureza de direito pblico, faz-se necessria lei para sua criao: Somente
por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica,
de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo
caso, definir as reas de sua atuao(art. 37, XIX, da CF).
Ademais, o art. 5 da Lei 9790/99 determina que as OSCIPs sero qualificadas pelo
Ministrio da Justia. De outro turno, cumpre anotar que as OSs so discricionariamente
qualificadas pelo Ministrio correspondente sua rea de atuao, isso porque possuem
vnculo direto com o Ministrio que mantm identidade (art. 2, II, Lei 9.637/98).
b) Tendo recebido a qualificao de interesse pblico, as organizaes da sociedade civil,
passam a submeter-se a regramentos de direito pblico submetendo-se a prestao de
contas de recursos repassados pelo poder pblico e formando seu quadro de pessoal apenas
mediante concurso de provas ou de provas e ttulos. (incorreta)
No predomina nas OSCIPs o regramento de direito pblico, a despeito do art. 10, V, da Lei
9790/99. A fiscalizao pelos Tribunais de Contas restringe-se s verbas pblicas
repassadas s entidades (art. 4, VII, d, da Lei 9790/99). Ademais, a necessidade de
concurso pblico limita-se aos entes de direito pblico, bem como s sociedades de
economia mista e s empresas pblicas.
c) As organizaes sociais possuem personalidade jurdica de direito privado, habilitandose ao recebimento de recursos pblicos a partir da homologao de seus atos constitutivos
pelo Ministrio Pblico e da celebrao de termo de parceria com rgos da Administrao
Pblica. (incorreta)
As OSs firmam contrato de gesto e no termo de parceria. Este prprio das OSCIPs.
Ademais, no h homologao de ato constitutivo das OSs pelo Ministrio Pblico, pois a
Lei 9637/98, bem como qualquer outro diploma normativo, nada dispe a esse respeito.
311

d) Instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas e
vises devocionais e confessionais no podem qualificar-se como organizao da sociedade
civil de interesse pblico, ainda que desempenhem atividades de assistncia social.
(correta)
Lei 9790/99, Art. 2: No so passveis de qualificao como Organizaes da Sociedade
Civil de Interesse Pblico, ainda que se dediquem de qualquer forma s atividades descritas
no art. 3 desta Lei: (...) III - as instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de
credos, cultos, prticas e vises devocionais e confessionais.
Gabarito oficial: D
1.5. Leitura Complementar: as obras consultadas e a legislao de regncia.
312

Ponto 16.b. Proteo da probidade administrativa. Instrumentos
de atuao. As sanes na Lei 8.429/1992. Prescrio.
Principais obras consultadas: Manuteno integral do Resumo do Grupo do 26 CPR.
Legislao bsica: lei 8429/92.
1.1. Proteo da probidade administrativa. Etimologicamente probidade vem de probus

(o que brota bem) e historicamente a expresso foi utilizada de forma figurativa para
caracterizar o indivduo honrado, ntegro, reto, honesto e virtuoso. Em contrapartida,
improbidade relaciona-se com desonestidade, m fama, incorreo, imoralidade. No h
definio legal de probidade/improbidade, posicionando-se a doutrina majoritria no
sentido de que se trata de especificao do princpio da moralidade administrativa do art. 37
da CF (cf. ampla lista na nota 91 de GARCIA; ALVES, 2006, p. 47). GARCIA e ALVES
indicam que a definio da probidade no passa unicamente pelo princpio da moralidade,
mas pressupe o cotejo da conduta do sujeito com o princpio da juridicidade, termo
genrico que abarca todos os princpios administrativos explcitos (art. 37 CF) e implcitos
(proporcionalidade, razoabilidade...), bem como as regras definidas em norma
infraconstitucional. O entendimento que predomina tanto na doutrina quanto na
jurisprudncia o de que o conceito de improbidade no equivalente ao de moralidade,
sendo aquele muito mais abrangente que esse. Com efeito, possvel que algum pratique
um ato de improbidade administrativa mesmo quando no haja violao ao princpio da
moralidade, como o caso, por exemplo, do agente que negue publicidade a atos oficiais
(art. 11, IV, da LIA). A CF preocupa-se com a proteo da probidade nos seguintes
dispositivos: a) art. 14, 9, que permite o estabelecimento, por lei complementar, de
causas de inelegibilidade que visam proteger a probidade administrativa; b) art. 15, V, que
traz a condenao por improbidade como causa de suspenso dos direitos polticos; c) art.
85, V, que prev ser crime de responsabilidade do Presidente aquele que atente contra a
probidade. O dispositivo constitucional mais importante sobre o tema o art. 37, 4, que
prev: a) um rol mnimo ou seja, no taxativo - de sanes imputveis aos sujeitos ativos
dos atos de improbidade (suspenso dos direitos polticos, perda da funo pblica;
ressarcimento ao errio); b) a medida cautelar de indisponibilidade de bens (art. 7 da
8.429/92)[45], 1 Turma, 2010) ou do ltimo (REsp. 69.870, 4 Turma, 1995). e c) a
independncia da esfera criminal e poltico-administrativa.[46]
1.2. Instrumentos de atuao: possvel dividir o controle da probidade na administrao
em preventivo e repressivo. O preventivo pode se dar por meio de normas deontolgicas
(cdigos de tica); regras de incompatibilidade (art. 9 da 8.666/93; art. 18 da 9.784/99 e
Smula vinculante 13 STF); monitoramento da evoluo patrimonial (art. 13 da 8.429/92).
A figura do ombudsman, no incorporada na CF, mas cujas atribuies guardam grande
sintonia com aquelas atribudas ao Procurador Federal dos direitos do cidado (art. 11 ao 16
e 39 ao 42 da LC 75/93) muito relevante para a implementao do controle preventivo. O
controle repressivo pode se dar na esfera administrativa, legislativa e judicial, todas
313

autnomas e independentes. O controle administrativo decorre do poder-dever de autotutela
(346 STF e 473 STF) e do poder hierrquico, podendo ser deflagrado de ofcio, por
requisio do MP (art. 22 da 8.429/92) ou por representao de qualquer pessoa (art. 14 da
8.429/92). Deve-se observar o procedimento administrativo disciplinar do estatuto do
acusado, havendo a necessidade de que a comisso processante d conhecimento ao MP e
ao TC, que tero a faculdade de designar representante para acompanhar o feito (art. 15 da
8.429/92).[47] O controle legislativo ocorre por meio dos Tribunais de Contas (sendo
irrelevante a aprovao ou rejeio das contas para a aplicao das sanes da 8.429/92
art. 21, II) e das Comisses Parlamentares de Inqurito (cujas concluses podem ser
encaminhadas ao MP para que promova a responsabilizao civil ou criminal dos infratores
art. 58, 3 CF). O controle judicial dos atos de improbidade feito por meio do
procedimento previsto na Lei 8.429/92, devendo o legitimado ativo buscar no pecar nem
pela insuficincia (como na utilizao leviana do argumento da reserva do possvel - STJ,
REsp 699.287, 2 Turma, 2009), nem pelo excesso.[48], 1 Seo, 2010). Majoritariamente
entende-se que a notificao prvia dispensada quando houver prvio inqurito civil ou
outra espcie de procedimento administrativo, por analogia com a smula 330 do STJ. O
STJ entende que a ausncia da notificao causa de nulidade relativa (REsp. 1.134.461, 2
Turma, 2010), a qual somente poder ser reconhecida se a parte alegar sua ocorrncia na
primeira oportunidade em que puder falar nos autos sob pena de precluso bem como se
restar demonstrado o efetivo prejuzo. Viola direito fundamental a aplicao retroativa da
lei de improbidade (REsp. 1.153.656-DF,1 Turma, 2011).
1.3. Sanes: Possuem carter extrapenal, podendo ser aplicadas isoladas ou
cumulativamente, levando-se em considerao na individualizao da pena a gravidade do
fato, a extenso do dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente (art. 12, nico). O
STJ no vem aplicando a insignificncia (REsp 892.818, 2 Turma, 2008). Segundo o art. 8
da LIA, a pena patrimonial aplicada ao ru pode ser transmitida aos seus sucessores at os
limites da herana. No que atine extenso punitiva da condenao, o juiz no precisa se
ater s sanes postuladas pelo autor em seu pedido inicial, podendo aplicar alguma outra
sano no nele mencionada. Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho (2010, pg. 188), a
pretenso do autor a de que o juiz, julgando procedente o pedido, reconhea a prtica do
ato de improbidade e a consequente submisso LIA. As sanes so mero corolrio da
procedncia do pedido e, por esse motivo, sua dosimetria compete ao julgador,
considerando os elementos que cercam cada caso. A indicao errnea ou inadequada do
dispositivo concernente conduta do ru no impede que o juiz profira sentena fundada
em dispositivo diverso, pois o ru se defende dos fatos que lhe so imputados,
independentemente da norma na qual se fundou o pedido veiculado na ao, sem que haja
violao ao princpio da congruncia entre pedido e deciso. O STJ tem manifestado adeso
a esse mesmo entendimento. Ainda, o STJ tem permitido que a medida cautelar de
indisponibilidade alcance bens em quantidade suficiente para garantir no s a pena de
ressarcimento ao errio, mas tambm a pena de multa. Recentemente o STJ tem reafirmado
o entendimento de que, para a aplicao da medida de indisponibilidade dos bens, basta que
seja demonstrado o fumus boni iuris, j que nas aes de improbidade o periculum in mora
presumido (REsp 1319515/ES). Por fim, de se ressaltar que a indisponibilidade pode
ser decretada antes de recebida a petio inicial, sem a oitiva do ru e em qualquer
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hiptese de ato de improbidade, mesmo naquelas hipteses em que o ato de
improbidade somente viola princpios da Administrao Pblica (AgRg no REsp 1311013/RO,
DJe 13/12/2012).
ENRIQUECIMENTO ILCITO (art. 9 c/c 12, I). Elemento subjetivo: dolo.

PREJUZO AO ERRIO (art. 10 c/c 12, II). Elemento subj.: dolo ou culpa.
VIOLAO DE PRINCPIOS (art. 11 c/c 12, III). Elemento subjetivo: dolo.
- perda dos bens ou valores;
- ressarcimento integral (deve ser integral art. 5);
- perda da funo;
- suspenso dos direitos polticos (8 a 10);
- multa (at 3 vezes o valor do acrscimo);
- proibio de contratar com o Poder Pblico; (10 anos)
- proibio de receber benefcios fiscais. (10 anos)
- perda dos bens ou valores;
- ressarcimento integral; (deve ser integral art. 5)
- perda da funo;
- multa (at 2 vezes o valor do acrscimo);
- ressarcimento integral (deve ser integral art. 5);
- perda da funo;
- multa (at 100 vezes a remunerao);
315

1.4. Prescrio: O termo inicial o conhecimento da infrao e, tendo prescrevido o prazo
para ao de improbidade, ainda se pode cobrar o ressarcimento do agente mprobo, pois
ele imprescritvel (art. 37, 5, da CF). O art. 23 da 8.429/92 prev dois prazos
prescricionais para a propositura da ao de improbidade: a) 5 anos, contados do trmino
do exerccio do mandato, cargo ou funo de confiana; b) dentro do prazo previsto em lei
especfica para faltas disciplinares punveis com demisso. Segundo o STJ, se o agente
exercer, cumulativamente, cargo efetivo e cargo comissionado ao tempo do ato reputado
mprobo, h de prevalecer o primeiro para fins de contagem prescricional, pelo simples fato
de o vnculo entre agente e Administrao Pblica no cessar com a exonerao do cargo
em comisso, por esse ser temporrio (REsp 1.060.529, 2 Turma, 2009). Tambm decidiu
o STJ que, se o agente pblico for reeleito, o termo a quo para a contagem do prazo
prescricional ser o trmino do ltimo mandato. (REsp 1.107.833, 2 Turma, 2009) Por
fim, o STJ, de forma pacfica, entende que em funo do art. 37, 5 da CF, so
imprescritveis as sanes de ressarcimento ao errio (REsp 1.089.492, 1 Turma, 2010).
OBS: O STJ entende que no possvel o ajuizamento de ao de improbidade somente
contra o particular, sem a presena de um agente pblico no plo passivo. STJ. 1 Turma.
REsp 1.171.017-PA, Rel. Min. Srgio Kukina, julgado em 25/2/2014 (Info 535)
QUESTES:
(27 CPR) 34. DE ACORDO COM A JURISPRUDNCIA DOMINANTE DO SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIA, CORRETO AFIRMAR QUE:
a) (
) Os responsveis por atos de improbidade praticados antes da entrada em vigor da
Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) esto submetidos s sanes previstas
nesse diploma legal, tendo em vista o princpio da supremacia do interesse pblico e a
incidncia imediata de leis de natureza processual.
b) (
) A prescrio das penalidades previstas na Lei 8.429/92 no obsta ao
prosseguimento da ao de improbidade administrativa quanto ao pedido de ressarcimento
dos danos causados ao Errio.
c) (
) So inacumulveis as cominaes de multa civil e ressarcimento ao Errio, em
razo da natureza pecuniria de ambas, sob pena de configurao de bis in idem.
d) (
) Para a decretao da indisponibilidade patrimonial por imputao de improbidade
administrativa, indispensvel a demonstrao concreta de que o ru est promovendo ou
ameaando promover atos de disperso de seus bens.
ALTERNATIVA A INCORRETA. REsp 1129121/GO. RECURSO ESPECIAL:
2009/0085885-4. ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
316

APLICAO RETROATIVA A FATOS POSTERIORES EDIO DA
CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Lei de Improbidade
Administrativa no pode ser aplicada retroativamente para alcanar fatos anteriores a sua
vigncia, ainda que ocorridos aps a edio da Constituio Federal de 1988. 2. A
observncia da garantia constitucional da irretroatividade da lei mais gravosa, esteio da
segurana jurdica e das garantias do cidado, no impede a reparao do dano ao errio,
tendo em vista que, de h muito, o princpio da responsabilidade subjetiva se acha
incrustado em nosso sistema jurdico. 3. Consoante iterativa jurisprudncia desta Corte, a
condenao do Parquet ao pagamento de honorrios advocatcios no mbito de ao civil
pblica est condicionada demonstrao de inequvoca m-f, o que no ocorreu no caso.
4. Recurso especial provido em parte, apenas para afastar a condenao do recorrente em
honorrios advocatcios.
ALTERNATIVA B CORRETA. AgRg no REsp 1138564 / MG
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL: 2009/0085919-3
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PEDIDO DE
RESSARCIMENTO. POSSIBILIDADE. AO IMPRESCRITVEL. PRECEDENTES. 1.
entendimento desta Corte a ao civil pblica, regulada pela Lei 7.347/85, pode ser
cumulada com pedido de reparao de danos por improbidade administrativa, com fulcro
na Lei 8.429/92, bem como que no corre a prescrio quando o objeto da demanda o
ressarcimento do dano ao errio pblico. Precedentes: REsp 199.478/MG,Min. Gomes de
Barros, Primeira Turma, DJ 08/05/2000; REsp 1185461/PR, Rel. Min. Eliana Calmon,
Segunda Turma, DJe 17/06/2010; EDcl no REsp 716.991/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira
Turma, DJe 23/06/2010; REsp 991.102/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma,
DJe 24/09/2009; e REsp 1.069.779/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
13/11/2009. 2. Agravo regimental no provido.
REsp 1028330 / SP
RECURSO ESPECIAL: 2008/0019175-7
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. IMPRESCRITIBILIDADE. ART. 37, 5, DA CF. APLICAO
DAS PENALIDADES. PRAZO QUINQUENAL. DIES A QUO. TRMINO DO
MANDATO DE PREFEITO. RECURSO PROVIDO. 1. As aes destinadas a levar a
efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser propostas: I - at cinco anos aps o trmino
do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana (art. 23 da Lei
8.429/92). 2....se o ato mprobo for imputado a agente pblico no exerccio de mandato, de
cargo em comisso ou de funo de confiana, o prazo prescricional de cinco anos, com
termo a quo no primeiro dia aps a cessao do vnculo (REsp 1.060.529/MG). 3. In casu,
no h falar em prescrio, de forma que subsiste para o ora recorrente o interesse em ter o
mrito da ao civil pblica analisado. 4. O art. 37, 5, da CF estabelece a
imprescritibilidade das aes visando ao ressarcimento ao errio em decorrncia de ilcitos
317

praticados. 5. O comando constitucional no condicionou o exerccio da ao prvia
declarao de nulidade do ato de improbidade administrativa. 6. Certamente, s h falar em
ressarcimento se reconhecida, concretamente, a ilicitude do ato praticado. Entretanto, esse
reconhecimento no prescinde de declarao de nulidade, conforme entendeu o Tribunal a
quo. Assim fosse, tornar-se-ia letra morta o contedo normativo do art. 37, 5, da CF se
no ajuizada no prazo legal a ao. 7. O prazo estabelecido no art. 23 da Lei 8.429/92 se
refere aplicao das sanes, e no ao ressarcimento ao errio. 8. O ressarcimento no
constitui penalidade; consequncia lgica do ato ilcito praticado e consagrao dos
princpios gerais de todo ordenamento jurdico: suum cuique tribuere (dar a cada um o que
seu), honeste vivere (viver honestamente) e neminem laedere (no causar dano a
ningum). 9. Recurso especial provido para determinar o retorno dos autos primeira
instncia para anlise do mrito.
ALTERNATIVA C INCORRETA. AgRg no REsp 1122984 / PR
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL: 2009/0124152-9
ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
SANES.
CONDENAO
CUMULATIVA.
POSSIBILIDADE.
PRINCPIOS
DA
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. MULTA CIVIL E RESSARCIMENTO
INTEGRAL DO DANO. NATUREZA DIVERSA. 1. A jurisprudncia desta Corte no
sentido de que a aplicao das penalidades previstas no art. 12 da Lei n. 8.429/92 exige que
o magistrado considere, no caso concreto, a extenso do dano causado, assim como o
proveito patrimonial obtido pelo agente. Assim, necessria a anlise da razoabilidade e
proporcionalidade em relao gravidade do ato de improbidade e cominao das
penalidades, as quais podem ser aplicadas cumulativas ou no. 2. No caso dos autos, o
Tribunal de origem, mantendo a sentena de primeiro grau, condenou os recorrentes a
perderem as funes pblicas, suspenso dos direitos polticos, pagamento de multa civil e
vedao de contratarem com o poder pblico, com a efetiva considerao dos limites
fixados na legislao e observncia dos Princpios da Razoabilidade e Proporcionalidade. 3.
A multa civil no se confunde com a penalidade de ressarcimento integral do dano, pois
possui natureza jurdica diversa. Enquanto esta visa a recomposio do patrimnio pblico
afetado, aquela tem carter punitivo do agente mprobo. Agravo regimental improvido.
ALTERNATIVA D INCORRETA. REsp 1308865 / PA. RECURSO ESPECIAL:
2012/0026869-6. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL
PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS.
COMPROVAO
DE
EFETIVA
DILAPIDAO
PATRIMONIAL.
DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. 1. Trata-se de Recurso Especial interposto pelo
Ministrio Pblico Federal contra deciso do Tribunal Regional Federal da 1 Regio que
indeferiu o pedido de indisponibilidade de bens, por entender necessria a demonstrao de
dilapidao patrimonial ou de sua iminncia. 2. A Primeira Seo do STJ (REsp
1.319.515/ES, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Rel. p/ acrdo Min. Mauro
Campbell Marques, DJe 21.9.2012) firmou a orientao de que a decretao de
indisponibilidade de bens no se condiciona comprovao de dilapidao efetiva ou
iminente de patrimnio, porquanto tal medida consiste em tutela de evidncia, uma vez
318

que o periculum in mora no oriundo da inteno do agente dilapidar seu patrimnio e,
sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuzo causado ao errio, o que atinge toda
a coletividade. 3. Deciso de origem que diverge da jurisprudncia do STJ. 4. Recurso
Especial provido para determinar que o pedido de indisponibilidade seja examinado
conforme a presena de fundados indcios da prtica de atos de improbidade, estando
dispensada a prova de dilapidao patrimonial ou de sua iminncia.
(25 CPR) 12. ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA:
culpa em sentido estrito;
c) ( ) a sano de suspenso de direitos polticos prevista na Lei 8.429/92 incompatvel
com a Constituio da Repblica, uma vez que esta no admite a "morte cvica" do
cidado;
d) ( ) a medida de indisponibilidade de bens prevista na Lei de Improbidade possui natureza
cautelar, tendo por escopo assegurar a reparao do dano ao errio.
Comentrios:
(incorreta)
De acordo com o artigo 37, 4, da Constituio Federal, os atos de improbidade
administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em
lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
Conforme o livro Cem Perguntas e Repostas Sobre Improbidade Administrativa, editado
pela ESMPU, a Improbidade administrativa no crime. Encontra-se hoje pacificada essa
questo, embora ela j tenha sido objeto de discusso. A LIA considerada uma lei de
natureza cvel em sentido amplo; as condutas e as sanes que ela estabelece no tm
natureza penal, no ficando sujeitas, portanto, s normas gerais do Direito Penal. Isso no
quer dizer que uma conduta concreta enquadrvel na Lei n. 8.429/1992 no seja, ao mesmo
tempo, crime sancionvel pelo Cdigo Penal ou outra norma de natureza penal. (p. 16)
Ainda de acordo com a publicao acima, O que h entre a sano da Lei n. 8.429/1992,
do Direito Penal e dos regimes disciplinares uma independncia, conhecida no sistema
319

jurdico como independncia entre instncias (p. 17).
culpa em sentido estrito; (incorreta)
Conforme o livro Cem Perguntas e Repostas Sobre Improbidade Administrativa, editado
pela ESMPU, O artigo 10 da Lei n. 8.429/1992 prev, expressamente, que o ato de
improbidade que acarreta leso ao errio pode ser causado por dolo ou por culpa (p. 49).
c) a sano de suspenso de direitos polticos previstas na Lei 8.429/92 incompatvel com
a Constituio da Repblica, uma vez que esta no admite a morte cvica do cidado.
(incorreta)
A Constituio da Repblica veda a cassao dos direitos polticos, no a sua suspenso.
Ademais, o fundamento constitucional da punio aos que cometem atos de improbidade
administrativa est alocado no art. 37, 4 da CF, onde se l que aqueles atos importaro a
suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da sano penal
cabvel
d) a medida de indisponibilidade de bens prevista na Lei de Improbidade possui natureza
cautelar, tendo por escopo assegurar a reparao do dano ao errio. (correta)
Consta do livro Cem Perguntas e Repostas Sobre Improbidade Administrativa, editado
pela ESMPU que A fim de garantir o ressarcimento do dano, possvel determinar-se a
indisponibilidade ou o seqestro dos bens do agente acusado da prtica de ato de
improbidade (artigos 7 e 16 da Lei n. 8.429/1992). Trata-se de medidas cautelares, que
visam assegurar o ressarcimento, podendo ser determinadas pelo juiz, a pedido do
Ministrio Pblico ou do autor da ao, no incio ou no curso do processo. Ao final, a
sentena que julgar procedente a ao de improbidade pode decretar a perda dos bens
havidos ilicitamente e determinar a reverso dos bens em favor da pessoa jurdica
prejudicada pelo ato e/ou o pagamento do valor correspondente ao ressarcimento do dano
causado (artigo 18 da Lei n. 8.429/1992) (p. 53).
Nesse mesmo sentido: A questo trata da indisponibilidade de bens da recorrente, decretada
em sede de ao cautelar preparatria de ao civil pblica e que encontra regncia no art.
7 da Lei n. 8.429/1992 (Improbidade Administrativa). A recorrente alega que as
disposies do mencionado artigo desta lei foram violadas eis que no evidenciado o fumus
boni iuris e o periculum in mora, no havendo justificativa para a decretao da referida
indisponibilidade de seus bens. Porm o Min. Relator esclareceu que a medida prevista no
mencionado artigo atinente ao poder geral de cautela do Juiz, previsto no art. 798 do
Cdigo de Processo Civil, pelo que seu deferimento exige a presena dos requisitos do
fumus boni iuris e periculum in mora. O periculum in mora significa o fundado temor de
que, enquanto se aguarda a tutela definitiva, venham a ocorrer fatos que prejudiquem a
apreciao da ao principal. A hiptese de dano deve ser provvel, no sentido de caminhar
320

em direo certeza, no bastando eventual possibilidade, assentada em meras conjecturas
da parte interessada. Inexistindo fatos positivos que possam inspirar receio de prejuzos ao
errio pblico ocasionados em virtude da execuo de contrato realizado pela Caixa
Econmica Federal e empresa estrangeira (com filial devidamente regulamentada no
Brasil), a liminar de bloqueio dos bens da referida empresa deve ser cassada. incabvel
recurso especial fundado na alnea c do permissivo constitucional quando no atendidos os
requisitos indispensveis comprovao da divergncia pretoriana, conforme prescries
do art. 541, pargrafo nico, do CPC e do art. 255 do RISTJ. Isso posto, a Turma conheceu
em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento. REsp 821.720-DF, Rel. Min. Joo
Otvio de Noronha, julgado em 23/10/2007.
Gabarito oficial: D
321

(26 CPR Oral) 17) Particular pode responder sozinho a ao de
improbidade administrativa? (Giovana) No. A Lei n 8.429/92,
em seu artigo 3, prev sua aplicao, no que couber, quele que,
mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica
do ato de improbidade administrativa ou dele se beneficie sob
qualquer forma direta ou indireta. Portanto, a responsabilidade do
particular, sujeito ativo imprprio, condiciona-se prtica de um ato
de improbidade por um agente pblico. Entretanto, o particular no
ficar impune, j que se sujeita a incidncia de sanes previstas em
outras disposies normativas, que no seja a Lei n 8.429/92. A
propsito, a jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO.
RU PARTICULAR. AUSNCIA DE PARTICIPAO CONJUNTA DE AGENTE
PBLICO NO PLO PASSIVO DA AO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os arts. 1 e 3 da Lei
8.429/92 so expressos ao prever a responsabilizao de todos,
agentes pblicos ou no, que induzam ou concorram para a prtica
do ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma,
direta ou indireta. 2. No figurando no plo passivo qualquer agente
pblico, no h como o particular figurar sozinho como ru em Ao
de Improbidade Administrativa. 3. Nesse quadro legal, no se abre
ao Parquet a via da Lei da Improbidade Administrativa. Resta-lhe,
diante dos fortes indcios de fraude nos negcios jurdicos da
empresa com a Administrao Federal, ingressar com Ao Civil
Pblica comum, visando ao ressarcimento dos eventuais prejuzos
causados ao patrimnio pblico, tanto mais porque o STJ tem
jurisprudncia pacfica sobre a imprescritibilidade desse tipo de
dano. 4. Recurso Especial no provido. (REsp 1155992/PA, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
23/03/2010, DJe 01/07/2010)
322

Ponto 16.c. O dano ambiental e sua reparao: responsabilidade
civil.
Principais obras consultadas: Resumo do 26 CPR; MACHADO, Paulo Affonso Leme.
Direito Ambiental Brasileiro. 19 ed. So Paulo: Malheiros, 2011; FIORILLO, Celso
Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2012;
SARLET, Ingo Wolfgang. Direito Constitucional Ambiental: Constituio, Direitos
Fundamentais e Proteo do Ambiente. 2 ed. So Paulo: RT, 2012; LEITE, Jos Rubens
Morato. Dano Ambiental: Do Individual ao Coletivo Extrapatrimonial. Teoria e Prtica. 5
ed. So Paulo: RT, 2012.
Legislao bsica: art. 225 da CF.
1. Noes Gerais. Preceitua o art. 225, caput, da CF/88 ser o meio ambiente bem de uso
comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e
coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. A
Lei Maior evidencia, com isso, a responsabilidade solidria de todos aqueles que, de
alguma forma, contriburam para a ocorrncia do dano ambiental (Fiorillo, pg. 122). Na
busca de adequada definio do que vem a ser meio ambiente, Jos Rubens Morato Leite
se socorre da conceituao dada por Jollivet e Pave, para quem se cuida do conjunto dos
meios naturais ou artificializados da ecosfera, onde o homem se instalou e que explora e
administra, bem como o conjunto dos meios no submetidos ao antrpica, e que so
considerados necessrios sua sobrevivncia. (Morato Leite, pg. 73)
2. Dano Ambiental. Dentro da teoria da responsabilidade civil, no h falar em dever de
indenizar sem a ocorrncia de dano. Acerca do tema, Fiorillo ressalta a inexistncia de
relao indissocivel entre a responsabilidade civil e o ato ilcito, ou seja, haver dano
ainda que este no derive de ato ilcito. Desta feita, complementa o jusambientalista,
ocorrendo leso a um bem ambiental, resultante de atividade praticada por pessoa fsica ou
jurdica, pblica ou privada, que direta ou indiretamente seja responsvel pelo dano, no s
h a caracterizao deste como a identificao do poluidor, aquele que ter o dever de
indenizar. (Fiorillo, pg. 108). Jos Rubens Morato Leite (pg. 194) frisa ainda que, ante o
dever genrico a todos imposto pela CF, em seu art. 225, de proteo e conservao do
meio ambiente, o dano ambiental pode perfeitamente decorrer de omisso do agente que,
caso houvesse agido, poderia impedir a ocorrncia do dano, ou, ao menos, minor-lo
hiptese em que restaria caracterizada sua responsabilidade pelo dano ocorrido.
3. Responsabilidade Objetiva pelo Dano Ambiental. A partir da Revoluo Industrial, o
mundo jurdico passou a perceber que a necessidade da demonstrao do trinmio dano,
culpa e nexo de causalidade (elementos da teoria subjetiva da culpa) para a caracterizao
da responsabilidade civil, por vezes, criava embaraos para atender aos anseios da
populao. Surgiu, assim, a teoria objetiva da culpa. Fiorillo (pg. 102), citando Caio Mrio
da Silva Pereira, explica que a doutrina objetiva, ao invs de exigir que a responsabilidade
323

civil seja a resultante dos trs elementos tradicionais suprarreferidos, assenta na equao
binria cujos polos so o dano e a autoria do evento danoso. O direito ambiental,
considerando a extrema importncia dos bens jurdicos por ele tutelados, adotou a teoria da
responsabilidade civil objetiva desde antes da CF/88, na lei 6.938/81, a Lei da Poltica
Nacional do Meio Ambiente. Com a promulgao da Lei Maior, referida norma
infraconstitucional restou por ela recepcionada (Fiorillo, pg. 103).
4. Excludentes de Responsabilidade: Caso Fortuito e Fora Maior. Depois de muita
discusso doutrinria e jurisprudencial, o STJ vem se inclinando a acolher a teoria do risco
integral nos danos ambientais, afastando a possibilidade do reconhecimento das
excludentes de responsabilidade do caso fortuito e fora maior, consoante se verifica do
voto do Min. Sidnei Beneti (Recurso Especial 1.114.398/PR, Rel. Min.Sidnei Beneti, 2
Seo, DJe de 16/02/2012), ao tratar do noticiado caso dos danos infligidos aos pescadores
artesanais das Baas de Antonina e Paranagu/PR, em virtude de poluio ambiental
decorrente de dois acidentes de responsabilidade da empresa PETRLEO BRASILEIRO
S/A PETROBRAS (Min. Beneti a alegao de culpa exclusiva de terceiro pelo
acidente em causa, como excludente de responsabilidade, deve ser afastada, ante a
incidncia da teoria do risco integral e da responsabilidade objetiva nsita ao dano
ambiental).
5. Ressarcimento do Dano Ambiental. O ressarcimento do dano ambiental pode ser feito
de duas formas: por meio da reparao natural ou especfica (em que h o ressarcimento in
natura) ou atravs de indenizao em dinheiro (Fiorillo, pg. 103). Isso no significa,
entretanto, que a reparao possa se dar de um ou de outro modo, indistintamente. Deve-se,
preferencialmente, buscar o retorno ao status quo ante, por meio da reparao especfica e,
somente ante a absoluta impossibilidade desta, que deve ser admitida a reparao
pecuniria.
Jos Rubens Morato Leite (pg. 221) alerta que a reparao especifica do dano ambiental,
quando vivel, deve se dar de forma integral, ou, quando no puder ocorrer totalmente, que
se d no mximo possvel.
de se observar ainda que a cumulao de pedidos de ressarcimento pelos danos materiais
e morais, ou at mesmo uma ao em que sejam pleiteados somente danos morais causados
aos usurios do bem ambiental, por violao a este bem, que de natureza difusa, no tem
o condo de afastar a reparao especfica, porquanto, como bem difuso, ele pertence a toda
a coletividade, e a reparao especfica faz-se inafastvel, quando possvel. (Fiorillo, pg.
104)
Ingo Sarlet (pg. 239), ao tratar do dano ambiental ocorrido em rea de proteo ambiental
no interior de propriedade privada, respaldado pela atual jurisprudncia do STJ, salienta
que a reparao, nestes casos, obrigao de natureza propter rem, ou seja, independe da
culpa do atual proprietrio pela degradao ambiental ocorrida em sua propriedade, sendo
dele, portanto, o nus de arcar com a reparao dos danos ocasionados por proprietrios
anteriores.
324

Ainda segundo o STJ, principais critrios para o arbitramento da compensao dos danos
morais no caso de danos ambientais so: a intensidade do risco criado; a gravidade do dano;
o tempo durante o qual a degradao persistir; a reversibilidade ou no do dano; o grau de
proteo jurdica atribudo ao bem ambiental lesado. Afirma ainda o Tribunal da Cidadania
que inadequado pretender conferir reparao civil dos danos ambientais carter punitivo
imediato, pois a punio funo que incumbe ao direito penal e administrativo.
Assim, no h falar em danos punitivos (punitive damages) no caso de danos ambientais,
haja vista que a responsabilidade civil por dano ambiental prescinde da culpa e revestir a
compensao de carter punitivo propiciaria o bis in idem (pois, como afirmado, a punio
imediata tarefa especfica do direito administrativo e penal).
Por fim, prevalece no STJ o entendimento de que cabvel a condenao por dano moral
coletivo em razo de dano ambiental.
5. Jurisprudncia.
- STJ: no voto da Min. Eliana Calmon restou consignado, por fora da fundamentalidade
material do direito ao ambiente, que a leso ao patrimnio ambiental est protegida pelo
manto da imprescritibilidade, por se tratar de direito inerente vida, fundamental e
essencial afirmao dos povos (...) antecedendo todos os demais direitos, pois sem ele no
h vida, nem sade, nem trabalho, nem lazer (...). (REsp 1120117/AC, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 19/11/2009).
- STJ: Trecho do voto do Min. Mauro Campbell Marques: Esta Corte Superior possui
entendimento pacfico no sentido de que a responsabilidade civil pela reparao dos danos
ambientais adere propriedade, como obrigao propter rem, sendo possvel cobrar
tambm do atual proprietrio condutas derivadas de danos provocados pelos proprietrios
antigos. (REsp 1251697/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 12/04/2012, DJe 17/04/2012).
- STJ: Trecho do Voto do Min. Luis Felipe Salomo: (...) a responsabilidade por dano
ambiental objetiva, informada pela teoria do risco integral, tendo por pressuposto a
existncia de atividade que implique riscos para a sade e para o meio ambiente, sendo o
nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato
que fonte da obrigao de indenizar, de modo que, aquele que explora a atividade
econmica coloca-se na posio de garantidor da preservao ambiental, e os danos que
digam respeito atividade estaro sempre vinculados a ela, por isso descabe a invocao,
pelo responsvel pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil e, portanto,
irrelevante a discusso acerca da ausncia de responsabilidade por culpa exclusiva de
terceiro ou pela ocorrncia de fora maior. (EDcl no REsp 1346430/PR, Rel. Ministro
LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 05/02/2013, DJe 14/02/2013)
- STJ: 1. O Cdigo Florestal, em seu art. 18, determina que, nas terras de propriedade
privada onde seja necessrio o florestamento ou o reflorestamento de preservao
permanente, o Poder Pblico Federal poder faz-lo sem desapropri-las, se no o fizer o
325

proprietrio. 2. Com isso, no est o art. 18 da Lei n. 4.771/65 retirando do particular a
obrigao de recuperar a rea desmatada, mas apenas autorizando ao Poder Pblico que se
adiante no processo de recuperao, com a transferncia dos custos ao proprietrio, que
nunca deixou de ser o obrigado principal. 3. Tal obrigao, alis, independe do fato de ter
sido o proprietrio o autor da degradao ambiental, mas decorre de obrigao propter rem,
que adere ao ttulo de domnio ou posse. (REsp 1237071/PR, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 11/05/2011)
LEITURA COMPLEMENTAR: LEITE, Jos Rubens Morato. Dano Ambiental: Do
Individual ao Coletivo Extrapatrimonial. Teoria e Prtica. 5 ed. So Paulo: RT, 2012.
326

Ponto 17.a. Fatos da Administrao Pblica: atos da
Administrao Pblica e fatos administrativos. Elementos do
ato administrativo.
Principais obras consultadas: Resumo Oral 26 CPR, Resumo do 25 CPR. GASPARINI,
Digenes. Direito Administrativo. 9 ed. Saraiva, 2004. CARVALHO FILHO, Jos dos
Santos, Manual de Direito Administrativo, 2009. MELLO. Celso Antnio Bandeira de.
Curso e Direito Administrativo, 2010.
Legislao bsica: sem legislao.
Atos da Administrao Pblica constitui conceito amplo, abrangendo atos que no so atos
administrativos, tais como atos privados, atos materiais e atos polticos ou de governo.
Fato administrativo, por seu turno, toda [...] atividade material no exerccio da funo
jurdica, que visa a efeitos de ordem prtica para a Administrao. Exemplos de fatos
administrativos so a apreenso de mercadorias, a disperso de manifestantes, a
desapropriao de bens privados, a requisio de servios ou bens privados etc. Enfim, a
noo indica tudo aquilo que retrata alterao dinmica na Administrao, um movimento
na ao administrativa. Significa dizer que a noo de fato administrativo mais ampla que
a de fato jurdico, uma vez que, alm deste, engloba tambm os fatos simples, ou seja,
aqueles que no repercutem na esfera de direitos, mas estampam evento material ocorrido
no seio da Administrao(CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, 2009, p. 91). Numa
acepo tradicional, em suma, fatos administrativos so descritos como a materializao
da funo administrativa [...], resultante de um ato administrativo (ALEXANDRINO,
Marcelo, 2010, p. 413).
Ato administrativo a [...] declarao do Estado (ou de quem lhe faa s vezes como,
por exemplo, um concessionrio de servio pblico), no exerccio de prerrogativas
pblicas, manifestada mediante providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe
dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por rgo jurisdicional (MELLO,
2011, p. 385). Os elementos do ato administrativo so: i) competncia (crculo definido em
lei dentro do qual podem os agentes exercer legitimamente sua atividade); ii) forma
(exteriorizao do ato); iii) objeto (o contedo do ato); iv) motivo (pressuposto de fato e/ou
de direito que autoriza ou exige a prtica do ato); e v) finalidade (objetivo almejado pela
prtica do ato, i. ., o interesse pblico).
Apenas os elementos competncia e forma permitem convalidao em caso de
irregularidade. J em relao aos demais elementos, a nulidade insanvel desde o
nascimento do ato.
Deve-se ter em mente a distino conceitual que a doutrina aponta existir entre motivo e
motivao. O motivo representa o fundamento de fato e de direito que impulsiona a prtica
do ato administrativo. A motivao, por sua vez, significa a justificativa que se confere ao
327

ato. Ou seja, sempre que se estiver a falar em motivao dos atos administrativos, estar-se-
discutindo o porqu de ter o administrador praticado o ato diante dos fatos e do direito
aduzidos. No basta os elencar; preciso que haja demonstrao argumentativa de que
ambos (fundamentos fticos e jurdicos) correlacionam-se logicamente, compatibilizandose com a lei e, consequentemente, com o interesse pblico.
Sobre a necessidade de todo ato administrativo ser ou no motivado, Celso Antnio
Bandeira de Mello (2009, p. 396) afirma: parece-nos que a exigncia de motivao dos
atos administrativos, contempornea prtica do ato, ou pelo menos anterior a ela, h de
ser tida como uma regra geral, pois os agentes no so donos da coisa pblica, mas
simples gestores de interesses de toda a coletividade, esta, sim, senhora de tais interesses,
visto que, nos termos da Constituio, todo o poder emana do povo (...) (art. 1, pargrafo
nico). Logo, parece bvio que, praticado o ato em um Estado onde tal preceito assumido
e que, ademais, qualifica-se como Estado Democrtico de Direito (art. 1, caput),
proclamando, ainda, ter como um de seus fundamentos a cidadania (inciso II), os
cidados e em particular o interessado no ato tm o direito de saber por que foi praticado,
isto , que fundamentos o justificam.
1.1. Questes de Concurso: no constam no 25 e 26 CPR.

1.2. Leitura Complementar: as obras acima referidas.
328

Ponto 17.b. Poder de polcia administrativa. Poder de polcia e
direitos fundamentais.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR, Resumo do 25 CPR;
FILHO. Jos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo, 19 edio, 2007.
Celso Antnio Bandeira de. Curso e Direito Administrativo, 2010.
Legislao bsica: art.145, II da CF; art.78 CTN.
Segundo JSCF a expresso poder de polcia comporta dois sentidos, um amplo e um

restrito. Em sentido amplo, significa toda e qualquer ao restritiva do Estado em relao
aos direitos individuais (ex. elaborao de leis pelo Legislativo). Em sentido estrito se
configura como atividade administrativa, consistente no poder de restringir e condicionar
direitos, em especial a liberdade e a propriedade. Para Hely: "poder de polcia o
mecanismo de frenagem de que dispe a Administrao Pblica para conter os abusos do
direito individual". Em termos mais simples, pode ser entendido como toda limitao
individual liberdade e propriedade em prol do interesse pblico. DIRLEY CUNHA JR.
esclarece que o poder de polcia no incide para restringir o direito em si, mas sim para
condicionar o seu exerccio, quando o comportamento administrativo expe a risco o
interesse coletivo. A expresso poder de polcia no mais utilizada na maioria dos
Estados europeus, exceo da Frana, sendo substituda pelo termo limitaes
administrativas liberdade e propriedade. que referida expresso traz consigo uma
ideia de Estado de Polcia, que precedeu ao Estado de Direito. No Brasil a doutrina ainda
fiel ao vocbulo. assente o entendimento de que o fundamento do poder de polcia o
princpio da predominncia do interesse pblico (primrio) sobre o particular, que d
Administrao posio de supremacia sobre os administrados.
As caractersticas do poder de polcia so: 1) discricionariedade (rebatida por alguns, como
CABM, para quem, em determinadas hipteses, tal poder ser vinculado concesso de
licena quando preenchidos os requisitos); 2) autoexecutoriedade (exceto para a cobrana
de multas) e 3) coercibilidade. JSCF menciona como requisitos de legitimidade da polcia
administrativa os requisitos gerais de validade de todos os atos: exerccio regular da
competncia, forma imposta pela lei, finalidade, motivo e objeto. Tem-se ainda como
requisito de legitimidade o princpio da proporcionalidade, pois conforme CABM, preciso
que a administrao tenha cautela na sua atuao, nunca se servindo de meios mais
energticos que os necessrios obteno do resultado pretendido pela lei. No havendo
proporcionalidade entre a medida adotada e o fim a que se destina a autoridade
administrativa incorrer em abuso de autoridade, o que poder acarretar a invalidao do
ato, inclusive atravs de mandado de segurana, neste ltimo caso quando a nulidade puder
ser comprovada de plano.
O poder de polcia pode ser dividido em duas reas de atuao: na rea administrativa e na
rea judiciria. Como nos traz Di Pietro, normalmente se menciona que a principal
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diferena entre as duas est no carter preventivo da polcia administrativa e no carter
repressivo da polcia judiciria. Entretanto, como diz a prpria doutrinadora, essa diferena
hoje no mais aceita como absoluta, uma vez que a polcia administrativa pode agir tanto
preventivamente como repressivamente (exemplo: apreenso de arma usada indevidamente
ou a cassao da licena do motorista infrator). Do mesmo modo, pode-se afirmar que a
polcia judiciria atua preventivamente. Como exemplo poder-se-ia mencionar que embora
seja repressiva em relao ao indivduo infrator da lei penal, tambm preventiva em
relao ao interesse geral (Di Pietro). Outra diferenciao que se costuma fazer est na
ocorrncia ou no de ilcito penal. Se a atuao se der na esfera do ilcito puramente
administrativo (preveno ou represso), a polcia administrativa. Caso se trate de ilcito
penal, a polcia judiciria que agir. Tambm se menciona que a diferena seria o fato de
a polcia judiciria ser privativa de corporaes especializadas (pol. civil e militar),
enquanto a polcia administrativa se reparte entre os vrios rgos da Administrao.
CABM rebate essas diferenciaes e menciona que a verdadeira diferena estaria em que a
atividade da polcia administrativa visa a paralisao de atividades anti-sociais; j a
judiciria objetiva a responsabilizao dos violadores da ordem jurdica. Por fim, outra
diferena que comumente apontada pela doutrina o fato de a polcia judiciria incidir
diretamente sobre as pessoas, o que jamais ocorreria com a polcia administrativa, visto que
esta incide sobre direitos e bens.
1.1. Poder de Polcia e Direitos Fundamentais: a razo do poder de polcia o interesse
social e o seu fundamento est na supremacia geral que o Estado exerce sobre os cidados,
supremacia esta fundada na realizao dos objetivos constitucionais. Da surge o
antagonismo entre as liberdades individuais e o interesse coletivo. importante ressaltar,
contudo, que a doutrina moderna tem sustentado a constitucionalizao do conceito de
interesse pblico, rechaando a ideia de sua supremacia absoluta como princpio jurdico ou
postulado normativo. GUSTAVO BINENBOJM, na obra Uma Teoria do Direito
Administrativo defende que a definio do que o interesse pblico, e de sua propalada
supremacia sobre os interesses particulares, deixa de estar ao inteiro arbtrio do
administrador, passando a depender de juzos de ponderao proporcional entre os direitos
fundamentais e outros valores e interesses metaindividuais constitucionalmente
consagrados. Dessa forma, o exerccio do poder de polcia encontra limites na garantia dos
direitos fundamentais, no sendo o administrador livre para definir o que seja interesse
pblico, bem como para enunciar de forma absoluta a sua supremacia sobre os interesses
particulares. No exerccio de referido poder, deve o Administrador utilizar um juzo de
ponderao proporcional entre os direitos fundamentais e outros interesses ou valores
transindividuais consagrados pela CF. Normalmente, para se constatar a legitimidade do
poder de polcia, utilizam-se os trs pontos: necessidade; adequao e proporcionalidade
em sentido estrito. A Administrao deve proceder com cautela no exerccio do poder de
polcia, cuidando para no aplicar meios mais enrgicos do que o suficiente para se alcanar
o fim almejado. Qualquer interferncia administrativa em matria de direitos fundamentais
deve buscar sempre uma soluo otimizadora que prestigie todos os direitos e princpios
constitucionais envolvidos. Assim, o reconhecimento de direitos fundamentais pela CF
configura o prprio limite do poder de polcia, uma vez que esses no podem ser
suprimidos. A atuao da polcia administrativa s ser considerada legtima e proporcional
330

se for realizada nos estritos termos legais, respeitando os direitos fundamentais e as
liberdades pblicas asseguradas na Constituio e nas leis. Nesse sentido, GASPARINI
(Digenes, 2004, p. 128) afirma que na conciliao da necessidade de limitar ou
restringir o desfrute da liberdade individual e da propriedade particular com os direitos
fundamentais, reconhecidos a favor dos administrados, que se encontram os limites dessa
atribuio. Assim, mesmo que a pretexto do exerccio do poder de polcia, no se pode
aniquilar os mencionados direitos. Qualquer abuso passvel de controle judicial.
1.2. Questes de Concurso:
(26 CPR Oral) 19) Fale da autoexecutoriedade do ato administrativo. Pode demolir
construo em rea de APP? Supremacia do interesse pblico.
(Petruska Canal)
O ato administrativo possui o atributo da auto-executoriedade, decorrente do poder de
polcia, e no depende de autorizao de qualquer outro Poder, desde que a lei autorize o
administrador a praticar o ato de forma imediata. (Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual
de Direito Administrativo, 20. Ed., Lumen Juris, SP, 2008, p. 81). Nesse passo, importante
ressaltar que a auto-executoriedade s possvel quando expressamente prevista em lei e
quando se trata de medida urgente que, caso no adotada de imediato, possa ocasionar
prejuzo maior para o interesse pblico. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro , Direito
Administrativo, Atlas, SP,19 ed., 2005, p. 210 e 211)
Dessa maneira, considerando que a demolio de obra est devidamente prevista como uma
das sanes administrativas aplicveis na Lei 9.605, em seu art. 72, VIII, h possibilidade
de sua aplicao quando houver construo irregular em rea de preservao permanente,
tendo em vista a supremacia do interesse pblico na proteo ao meio ambiente, em
detrimento do interesse privado (do direito de propriedade). H de se observar, contudo,
que a auto-executoriedade no deve constituir objeto de abuso de poder, de modo que
dever a prerrogativa compatibilizar-se com o princpio do devido processo legal para o fim
de ser a Administrao obrigada a respeitar as normas legais. (Jos dos Santos, op.cit.p.81)
(Cf. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N 153.183 - RJ (2012/0045701-3)RELATOR :
MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA)
H uma particularidade, entretanto, que deve ser observada tendo em vista a tendncia
jurisprudencial, adepta tese levantada pelo IBAMA, no sentido da necessidade de prvia
manifestao do Judicirio nos casos de edificao j concluda:
AMBIENTAL E ADMINISTRATIVO. INFRAO ADMINISTRATIVA. DEMOLIO
DE EDIFCIO IRREGULAR. AUTO-EXECUTORIEDADE DA MEDIDA. ART. 72, INC.
VIII, DA LEI N. 9.605/98 (DEMOLIO DE OBRA). PECULIARIDADES DO CASO
CONCRETO. INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO. 1. A questo cinge-se ao debate
sobre o eventual interesse processual do Ibama em ao civil pblica cujo pedido consiste
na condenao dos recorridos reparao de danos ambientais, bem como indenizao
por eventual dano coletivo causado ao meio ambiente em razo da construo de prdio na
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margem do "Rio Chumbo", rea de preservao permanente. 2. A origem entendeu que a
demolio de obras sano administrativa dotada de auto-executoriedade, razo pela qual
despicienda a ao judicial que busque sua incidncia. O Ibama recorre pontuando no ser
atribuvel a auto-executoriedade referida sano. 3. Mesmo que a Lei n. 9.605/98 autorize
a demolio de obra como sano s infraes administrativas de cunho ambiental, a
verdade que existe forte controvrsia acerca de sua auto-executoriedade (da demolio de
obra). 4. Em verdade, revestida ou no a sano do referido atributo, a qualquer das partes
(Poder Pblico e particular) dado recorrer tutela jurisdicional, porque assim lhe garante
a Constituio da Repblica (art. 5, inc. XXXV) - notoriamente quando h forte discusso,
pelo menos em nvel doutrinrio, acerca da possibilidade de a Administrao Pblica
executar manu militari a medida. 5. Alm disso, no caso concreto, no se trata propriamente
de demolio de obra, pois o objeto da medida edifcio j concludo - o que intensifica a
problemtica acerca da incidncia do art. 72, inc. VIII, da Lei n. 9.605/98. 6. Por fim, no
custa pontuar que a presente ao civil pblica tem como objetivo, mais do que a demolio
do edifcio, tambm a recuperao da rea degradada. 7. No se pode falar, portanto, em
falta de interesse de agir. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte,
provido. (REsp 1246443/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 13/04/2012)
No mesmo sentido o julgamento: a Lei n. 9.605/98 trata sobre as sanes penais e
administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, tendo o juzo
a quo dado uma interpretao ao art. 72, por demais especfica para afastar o interesse de
agir da parte autora. Tratando-se de obra j concluda, no h que se falar em autoexecutoriedade, necessitando o IBAMA ingressar com ao civil pblica para pleitear a
ordem de demolio da construo. (RECURSO ESPECIAL N 1.254.262 - PB
(2011/0111992-3) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS) Acerca do mrito,
transcrevo, ademais, trecho elucidativo do Parecer do Ministrio Pblico Federal s fls.
292/295, os quais adoto como razo de convencimento do juzo: Os pareceres formulados
pelo IBAMA e pelo IDEMA constituem prova tcnica suficiente de estar a obra impugnada
(fotos s fls.87/88) situada em praia de terreno de marinha, bens pertencentes Unio
Federal, conforme art. 20, IV e VII, alm de pertencer rea de Preservao Permanente.A
obra da Apelante, destinada a fins comerciais, foi construda sem licenciamento prvio,
portanto est submetida s consequncias previstas na Lei n. 7.661/88, quais sejam:
interdio, embargo ou demolio, independente da existncia de dano efetivo ao meio
ambiente (...)No bastasse tudo isso, o local tambm ponto de desova de espcies de
tartarurgas marinhas. (...)Tambm no socorre Apelante eventual ausncia de fiscalizao
do IBAMA, at porque a requerente j foi alvo da autuao pelo referido rgo, como se v
no auto de infrao n. 387.032 e embargo da obra (Termo de Embargo n. 305.667),
conforme relatrio de fiscalizao de fls. 85/86. - de se ressaltar que houve observncia
do contraditrio e ampla de defesa no mbito do processo administrativo n.
04916.000040/2003-41, instaurado no mbito da GRPU (fls.39 e ss). (RECURSO
ESPECIAL N 1.291.519 - RN (2011/0266947-1)RELATOR : MINISTRO CASTRO
MEIRA)
Conclui-se, portanto, a possibilidade de demolio de obra irregularmente instalada em rea
332

de preservao permanente, tendo em vista a previso em lei, desde que haja o prvio
contraditrio e que no se trate de obra j concluda, oportunidade em que deve haver
prvia deciso do Judicirio.
1.3. Leitura Complementar: Binenbojm. Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo,
2 edio, 2008.
333

Ponto 17. c. Zoneamento
Princpios. Caractersticas
ambiental.
Natureza
jurdica.
Principais obras consultadas: Amado, Frederico, Direito Ambiental Esquematizado, 3

Edio (junho/2012), Editora Mtodo; Fiorillo, Celso Antnio Pacheco, Curso de Direito
Brasileiro, 10 Edio (2009), Editora Saraiva.
Legislao: Constituio Federal; Lei Complementar 140/2011; Lei 6.938/1981; Decreto
4.297/2002; Lei 6.803/1980
Natureza Jurdica. O zoneamento uma medida no jurisdicional, oriunda do poder de

polcia administrativa, com dois fundamentos: a repartio do solo e a designao do seu
uso. uma modalidade de limitao administrativa, incidindo sobre o territrio, a fim de
reparti-lo em zonas consoante o melhor interesse na preservao ambiental e no uso
sustentvel dos recursos naturais. Existem outras espcies de zoneamento, a exemplo do
agrcola (art. 43, Lei 4.504/64), assim como o da Zona Costeira, na forma do art. 3, Lei
7.661/88. A doutrina consagra que a natureza jurdica do zoneamento de limitao
administrativa da propriedade, com esteio no princpio constitucional de que a propriedade
deve cumprir sua funo social (arts. 5, XXIII, 182, 2 e 170, CRF/88).
Princpios. O princpio do desenvolvimento sustentvel (equidade intergeracional) amparase no artigo 225 da Constituio Federal, o qual prev o dever da coletividade e do Poder
Pblico de preservar o meio ambiente para as presentes e futuras geraes. O zoneamento
ambiental um tema que se encontra relacionado ao aludido princpio, porquanto objetiva
disciplinar a forma como ser compatibilizado o desenvolvimento industrial, as zonas de
conservao da vida silvestre e a prpria habitao do homem, tendo em vista sempre a
manuteno de uma vida com qualidade s presentes e futuras geraes. O ZEE dever
observar os princpios da funo socioambiental da propriedade, da preveno, da
precauo, do poluidor-pagador, do usurio-pagador, da participao informada, do acesso
equitativo e da integrao, conforme previso expressa no Decreto 4.297/2002.
Caractersticas. o instrumento de organizao do territrio a ser obrigatoriamente
seguido na implantao de planos, obras e atividades pblicas e privadas, estabelecendo
medidas e padres de proteo ambiental destinados a assegurar a qualidade ambiental, dos
recursos hdricos e do solo e a conservao da biodiversidade, garantindo o
desenvolvimento sustentvel e a melhoria das condies de vida da populao. (art. 2,
Decreto 4.297/2002).
O zoneamento ambiental, que pode ser chamado de zoneamento ecolgico-econmico
(ZEE), um dos instrumentos para a efetivao da Poltica Nacional do Meio Ambiente
(art. 9, II, Lei 6.938/81). Nos termos do art. 13, 2, do novo Cdigo Florestal, os Estados
que no possuem seus Zoneamentos Ecolgico-Econmicos, segundo a metodologia
estabelecida em norma federal, tero o prazo de cinco anos, a partir da data da sua
334

publicao (28.05.2012), para a sua elaborao e aprovao. Questo complexa saber se o
zoneamento ambiental dever ser aprovado por lei ou por um simples decreto. O Decreto
4.297/2002 exige expressamente processo legislativo para a alterao do zoneamento (art.
19, 1), assim implicitamente pressupe a sua aprovao por lei, luz do princpio da
Simetria. Nas demais esferas, depender do contedo das respectivas legislaes distritais,
estaduais e municipais.
O ZEE tem por objetivo geral organizar, de forma vinculada, as decises dos agentes
pblicos e privados quanto a planos, programas, projetos e atividades que, direta ou
indiretamente, utilizem recursos naturais, assegurando a plena manuteno do capital e dos
servios ambientais dos ecossistemas. (art. 3, Decreto 4.297/2002). Competir Unio,
segundo o disposto no art. 7, IX, LC 140/2011, elaborar o zoneamento ambiental de
mbito nacional e regional. Os Estados tero a incumbncia de elaborar o zoneamento
ambiental de mbito estadual, em conformidade com os de mbito nacional e regional. No
existe previso expressa, na referida lei, para que os municpios promovam zoneamentos
ambientais locais, sendo apenas elencada a competncia para elaborar o Plano Diretor,
observando os zoneamentos ambientais (art, 9, IX), o que no impede o ente poltico local
de elabor-los, desde que sejam compatveis com o zoneamento nacional, regional e
estadual. O ZEE dividir o territrio em zonas, tendo em vista as necessidades de proteo,
conservao e recuperao dos recursos naturais e do desenvolvimento sustentvel. Deve se
orientar pelos princpios da utilidade e da simplicidade, de modo a facilitar a
implementao de seus limites e restries pelo Poder Pblico, bem com sua compreenso
pelos cidados.
A alterao do ZEE, bem como as mudanas nos limites das zonas e indicao de novas
diretrizes gerais e especficas, somente poder ser realizada depois de decorrido o prazo
mnimo de dez anos de sua concluso, ou de sua ltima modificao. Esse prazo no ser
exigido na hiptese de ampliao do rigor da proteo ambiental da zona a ser alterada, ou
de atualizaes decorrentes de aprimoramento tcnico-cientfico (art. 19, Decreto
4.297/02). Mesmo assim, essa alterao depender de consulta pblica e aprovao pela
comisso estadual do ZEE e pela Comisso Coordenadora do ZEE, mediante processo
legislativo de iniciativa do Poder Executivo. Entretanto, a restrio de iniciativa legislativa
ao Poder Executivo, por simples decreto, parece ser inconstitucional, pois tal reserva no
est prevista no artigo 61 Constituio Federal. Por fim, cabe ressaltar que a alterao do
ZEE no poder reduzir o percentual da reserva legal definido em legislao especfica,
nem as reas protegidas, com unidades de conservao ou no.
Zoneamento Ambiental Industrial. No que concerne ao zoneamento industrial nas reas
crticas de poluio, a matria disciplinada pela lei 6.803/1980. O zoneamento dever ser
aprovado por lei, observado a seguinte diviso: zonas de uso estritamente industrial, zonas
de uso predominantemente industrial, zonas de uso diversificado e zonas de reserva
ambiental.
As zonas de uso estritamente industrial destinam-se, preferencialmente, localizao de
estabelecimentos industriais cujos resduos slidos, lquidos e gasosos, rudos, vibraes,
emanaes e radiaes possam causar perigo sade, ao bem-estar e segurana das
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populaes, mesmo depois da aplicao de mtodos adequados de controle e tratamento de
efluentes, nos termos da legislao vigente. Quando se tratar de delimitao e autorizao
de implantao de zonas de uso estritamente industrial que se destinem localizao de
polos petroqumicos, cloroqumicos, bem como de instalaes nucleares e outras definidas
em lei, a competncia ser exclusiva da Unio, ouvidos os Estados e Municpios. As zonas
de uso predominantemente industrial destinam-se, preferencialmente, instalao de
indstrias cujos processos, submetidos a mtodos adequados de controle e tratamento de
efluentes, no causem incmodos sensveis s demais atividades urbanas e nem perturbem
o repouso noturno das populaes. As zonas de uso diversificado destinam-se localizao
de estabelecimentos industriais, cujo processo produtivo seja complementar das atividades
do meio urbano ou rural que se situem, e com elas se compatibilizem, independentemente
do uso de mtodos especiais de controle da poluio, no ocasionando, em qualquer caso,
inconvenientes sade, ao bem-estar e segurana das populaes vizinhas. Ainda esto
previstas as zonas de reserva ambiental, nas quais, por suas caractersticas culturais,
ecolgicas, paisagsticas, ou pela necessidade de preservao de mananciais e proteo de
reas especiais, ficar proibida a localizao de estabelecimentos industriais. Nos termos do
artigo 1, 3, da lei, as indstrias que no estejam confinadas nas zonas industriais
definidas por ela, sero submetidas instalao de equipamentos especiais de controle e,
nos casos mais graves, relocalizao, haja vista a inexistncia do direito adquirido de
poluir. O direito de indenizao no caso da relocalizao depender da anlise casustica da
situao, a fim de se mensurar se os prejuzos experimentados pela empresa decorrem ou
no diretamente de uma postura comissiva ou omissiva da Administrao Pblica.
QUESTO: (26 CPR) 24) SISNAMA: rgos e instrumentos. Proeminncia da UF. H
violao ao pacto federativo?
O SISNAMA teve sua origem no Decreto 73.030/73 que criou a Secretaria Especial do
Meio Ambiente (SEMA). No tem personalidade jurdica e composto por rgos e
entidades federais, estaduais e municipais (TRENNEPOHL, Terence Dornelles.
Fundamentos de Direito Ambiental. 2007. p.84). So eles:
1) rgo superior: Conselho de Governo (rgo integrante da Presidncia da Repblica);
2) rgo
3) consultivo e deliberativo: CONAMA;
4) rgo central rgo executor: Secretaria do Meio Ambiente transformada em Ministrio
do Meio Ambiente pelo art. 21 da Lei 8490/1992;
5) rgos executores: IBAMA e ICMBio;
6) rgos seccionais: rgo ou entidades estaduais responsveis pelo Meio Ambiente;
7) rgos locais: rgo ou entidades municipais responsveis pelo Meio Ambiente
Os instrumentos que detm tais rgos para a promoo da Poltica Nacional do Meio
Ambiente so:
a) Estabelecimento de padres de qualidade ambiental;
b) Zoneamento ambiental;
c) Avaliao de impacto ambiental;
d) Licenciamento e reviso de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras;
336

e) Incentivos produo e instalao de equipamento e a criao ou absoro de
tecnologia, voltados para a melhoria da qualidade ambiental;
f) Criao de reservas e estaes ecolgicas, APAs e as de relevante interesse ecolgico no
mbito de todas as esferas polticas;
g) O SINISMA;
h) O Cadastro Tcnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental;
i) As penalidades disciplinares ou compensatrias ao no-cumprimento das medidas
necessrias preservao ou correo de degradao ambiental;
j) Relatrio de Qualidade do meio Ambiente a cargo do IBAMA;
k) Prestaes de informaes relativas ao meio ambiente;
l) Cadastro Tcnico Federal de atividades potencialmente poluidoras e/ou utilizadoras dos
recursos ambientais
m) Instrumentos econmicos, como concesso florestal, servido ambiental, seguro
ambiental e outros.
No h violao ao pacto federativo, uma vez que garantida a presena de rgos ou
entidades ambientais estaduais (seccionais) e municipais (locais) no SISNAMA. Trata-se de
uma rede de agncias governamentais, nos trs nveis da federao. Alm disso, no plenrio
do rgo consultivo e deliberativo do sistema, CONAMA, tem assento e voto
representantes dos governos estaduais (um de cada estado e DF) e municipais, nos termos
do art. 5 do Decreto 99.274/1990. (GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito Ambiental.
2012. p.105).
337

Ponto 18.a. Agentes pblicos. Natureza jurdica da relao de
emprego pblico. Agentes polticos. Garantias. Estabilidade e
Vitaliciedade. Estgio probatrio. Cargo em comisso. Agente
de fato. Aposentadoria do servidor pblico.
Obras consultadas: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro. Lumen Juris, 2008; JUNIOR, Dirley da Cunha. Curso de
Direito Administrativo. Bahia. Juspodivm. 2011; JUSTEN FILHO, Maral. Curso de
Direito Administrativo. So Paulo. Saraiva. 2005; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
Administrativo Brasileiro. So Paulo. Malheiros. 26 ed. 2001.
Legislao bsica: CF arts. 37, I a XVII, 39, 40, 41, 93, 95, 128, I; LC 75, LC 35; Lei
8.112/90; Lei 8.429/90, Lei 9.962/00.
1. AGENTES PBLICOS. A expresso agente pblico ampla e abrange todos aqueles

que exprimindo de algum modo a vontade do Estado exercem funes pblicas,
independentemente do vnculo jurdico, com ou sem remunerao, temporria ou
permanentemente. O art. 2 da lei 8.429/1992, afirma que se reputa agente pblico, para os
efeitos da lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por
eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou
vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior.
A doutrina classifica os agentes pblicos em agentes polticos, agentes particulares
colaboradores e servidores pblicos.
a. Agentes polticos. Exprimem a vontade superior do Estado, integrando a estrutura de
Poder. So titulares de cargos que integram o arcabouo constitucional do Estado com
estatutos previstos na prpria Constituio. Abrange os membros do poder Executivo e
Legislativo, auxiliares imediatos do Executivo (Ministros e Secretrios). Liame poltico.
Magistrados e membros do MP: a maioria da doutrina (Bandeira de Mello, Carvalho Filho,
Gasparini) entende que no seriam agentes polticos, MAS, h precedentes do STF (RE
228977, de 5.3.02; RE 579799, de 2.12.08) dizendo o contrrio: que seriam agentes
polticos.
b. Particular em colaborao. Agente colaborador uma categoria de agente pblico. So
particulares que executam funes especiais, pblicas, tais como os jurados, os convocados
para servio eleitoral, etc. Jos dos Santos Carvalho Filho cita ainda como exemplo os
titulares de cartrio no oficializados e os concessionrios e permissionrios de servio
pblico. Celso Antnio Bandeira de Melo considera ainda os contratados para locao civil
de servios. Jos dos Santos discorda daquele mestre por considerar que o vnculo
meramente contratual. Diferencia ainda o caso em que a contratao visa fins de emprego
(quando sero, ento, agentes pblicos) e a contratao de objeto determinado.
c. Servidores Pblicos. Os servidores pblicos trabalham para entes da Administrao
338

Pblica (Direta ou Indireta), com personalidade jurdica de direito pblico. Liame
profissional (no poltico). A CRFB/88 exigiu um regime nico: ou estatutrio (cargo
pblico) ou celetista (emprego pblico). A EC 19/98 aboliu a unicidade do regime para o
mesmo ente. No entanto, a cautelar na ADI 2135, em 2.8.2007, suspendeu, com efeito ex
nunc, a eficcia do caput do art. 39, da CR, restabelecendo o RJU. So os antigos
funcionrios pblicos. A deciso em cautelar permanece at hoje. A expresso
funcionrio pblico tinha sentido mais restrito do que servidor pblico, porque eram apenas
os servidores estatutrios que integravam a Administrao direta, ao passo que servidor
pblico abrange Administrao Direta, Autarquias e Fundaes pblicas sob qualquer
regime. Expresso em desuso (usada por diplomas anteriores a 88), til, no entanto, para o
direito penal (art. 327, CP). Tambm existem os servidores de entes governamentais de
direito privado, os quais so os empregados (celetistas) da Administrao Indireta com
personalidade jurdica de direito privado.
2. NATUREZA JURDICA DA RELAO DE EMPREGO PBLICO. Emprego
pblico vnculo contratual, regido pela CLT, mas h influxo de regras especficas, como a
Lei 9.962/00, havendo a exigncia de concurso pblico. Seguem algumas caractersticas da
relao jurdica de emprego pblico: (a) Regime jurdico trabalhista (contratual). (b)
Obrigatrio para as pessoas jurdicas de direito privado; nas de direito pblico,
facultativa. (c) Estados e Municpios no podem editar lei, como a 9.962/00 nem aplic-la,
pois a competncia para legislar sobre Direito do trabalho da Unio. Aplicam diretamente
a CLT. Mas podem editar lei que imponha autolimitao quanto aos poderes atribudos pela
CLT ao empregador em geral. (d) Lei 9.962 prev contrato por tempo indeterminado, desde
que haja prvia aprovao em concurso pblico, permitindo a resilio unilateral apenas
quando houver: d.1) falta grave; d.2) acumulao ilegal de cargos ou funes pblicas; d.3)
excesso de despesa; d.4) insuficincia de desempenho.
3. GARANTIAS. ESTABILIDADE E VITALICIEDADE. O cargo pblico um vnculo
estatutrio, regido pela lei (no mbito federal, a Lei 8112) e pela CR. a mais indivisvel
unidade de competncias (atribuies e responsabilidades), em regra criado por lei, pode
ser em comisso (livre nomeao/exonerao) efetivo (concurso pblico), ou vitalcio
(tambm por concurso pblico). NATUREZA JURDICA DA RELAO ENTRE
TITULARES DE CARGO E O PODER PBLICO: - Estatutria, institucional e no
contratual; - Estado pode alterar por lei o regime jurdico. No h garantia de continuidade
do regime (entendimento pacfico do STF pela ausncia de direito adquirido a regime
jurdico). Existem diversas garantias referentes ao exerccio do cargo pblico. Podemos
destacar a vitaliciedade e a estabilidade.
Vitaliciedade x Estabilidade x Efetividade. Nos dizeres do Maral Justen Filho
vitaliciedade significa que a demisso do sujeito depende de sentena judicial que
reconhea a comprovao de infrao a que seja cominada sano dessa ordem. A
vitaliciedade no significa a garantia de titularidade do cargo por toda a vida, uma vez que
o servidor vitalcio est sujeito aposentadoria compulsria, e no h impedimento
extino do cargo. A Constituio atribui o regime da vitaliciedade aos magistrados (art. 95,
I), aos membros dos Tribunais de Contas (art. 73, 3) e do Ministrio Pblico (art. 128,
339

5, a).(MARAL, Justen Filho. Curso de direito administrativo. 8 ed. Belo Horizonte:
Frum, 2012. p.906) Existem duas smulas do E. Supremo Tribunal Federal a respeito do
assunto, quais sejam, a n 11 (A vitaliciedade no impede a extino do cargo, ficando o
funcionrio em disponibilidade, com todos os vencimentos) e a n 36 (Servidor vitalcio
est sujeito a aposentadoria compulsria, em razo da idade). A perda da vitaliciedade
somente se d com sentena judicial transitada em julgado. Logo os efeitos da vitaliciedade
so mais benficos do que os da estabilidade. A estabilidade consiste em uma garantia
contra a exonerao discricionria, submetendo a extino da relao estatutria a processo
administrativo ou judicial destinado a apurar a prtica de infrao a que seja cominada a
pena de demisso, ressalvada a hiptese especfica de perda do cargo para reduo das
despesas com pessoal (autorizada constitucionalmente nos artigos 169, pargrafos 4 a 7, e
247). (MARAL, Justen Filho. Curso de direito administrativo. 8 ed. Belo Horizonte:
Frum, 2012, p.904).
De acordo com o artigo 41, 1, da Constituio Federal somente perde a estabilidade o
servidor nomeado para cargo de provimento efetivo mediante sentena judicial transitada
em julgado ou procedimento administrativo com garantia de ampla defesa ou procedimento
de avaliao peridica de desempenho (demisso poder fundar-se no apenas em prtica
de infraes graves, mas tambm em ausncia de capacidade ou aptido para o desempenho
das atribuies inerentes do cargo visa no apenas verificar se houve infrao de deveres,
mas apurar se o funcionrio tem condies de cumprir com seus deveres). Existe ainda a
previso do artigo 169, 4, da Constituio Federal que permite que o servidor estvel
perca o cargo para assegurar a observncia do limite mximo de despesas com pessoal. A
estabilidade adquirida aps 3 anos de exerccio que coincide com o estgio probatrio
(posio jurisprudencial), que perodo de prova a que se submete o servidor. H
precedentes conferindo estabilidade a empregado pblico (portanto, de pessoa jurdica de
direito pblico) aprovado em concurso pblico (390/TST). Estabilidade: STJ: a estabilidade
diz respeito ao servio pblico, e no ao cargo. O servidor estvel, ao ser investido em novo
cargo, no est dispensado de cumprir o estgio probatrio. Adquirida a estabilidade o
servidor s poder ser demitido: a) se cometer falta grave; b) se houver processo
administrativo para apurar a falta; c) for garantida a ampla defesa.
Assim, os funcionrios vitalcios s podem ser desligados por deciso judicial ex.
magistrados, membros do MP e Ministros/Conselheiros de TCs. Na 1 instncia, juzes e
membros do MP adquirem vitaliciedade aps 2 anos de exerccio. Nas demais hipteses, a
vitaliciedade imediata (ex. juzes que entram pelo quinto da advocacia, ministros de
Tribunais Superiores). Alm da estabilidade/vitaliciedade, detentores de cargos tm a
prerrogativa da irredutibilidade salarial (que apenas nominal); garantia de isonomia
remuneratria conforme a complexidade/responsabilidade do cargo. Garantia de
permanncia prerrogativa para assegurar a independncia desses agentes. Previso
constitucional para os membros do MP, TC e magistrados (respectivamente, 128, 5, I, a;
73, 3; 95, I, da CF). No podem as Constituies estaduais ou Leis Orgnicas
municipais ou lei de qualquer outra esfera criar cargos vitalcios (STF, Informativo
409). Vitaliciedade mediata: depende de prvio estgio confirmatrio; imediata: adquirida
na investidura.
340

Diferente o que se chama de cargo efetivo, quando o funcionrio ostenta estabilidade. A
demisso pode ser por processo administrativo, deciso judicial, reprovao em avaliao
peridica de desempenho, ou, excepcionalmente, para conteno de despesas, depois de
adotadas medidas do art. 169/CR. Diferena entre estabilidade e efetividade: estabilidade
a garantia constitucional do servidor pblico estatutrio de permanecer no servio pblico,
aps o perodo de trs anos de efetivo exerccio. Efetividade a situao jurdica que
qualifica a titularizao de cargos efetivos, para distinguir-se da relativa aos cargos em
comisso.
4. ESTGIO PROBATRIO (art. 20 e da Lei 8112/90). Perodo de trs anos dentro
do qual o servidor avaliado quanto aos requisitos necessrios para o desempenho do
cargo, relativos ao interesse no servio, adequao, disciplina, assiduidade, etc. Mesmo sem
estabilidade ainda, o STF entende que nesse perodo o servidor no pode ser exonerado sem
inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de sua capacidade (Smula 21). H
entendimento de que o prazo de 3 anos para a aquisio da estabilidade no est vinculado
ao prazo do estgio probatrio (STJ, MS 9373/DF, Rel. Min. Laurita Vaz).
5. CARGO EM COMISSO. uma ocupao transitria de cargo pblico. No h
estabilidade. So de livre nomeao (sem concurso) e exonerao ad nutum (art. 37, II, da
CF). A EC 19/98 alterou o art. 37, V, da CF estabelecendo que o exerccio de funes de
confiana deve ser realizado por servidores ocupantes de cargo efetivo. J os cargos em
comisso podem ser atribudos a servidores de carreira, nos casos, condies e percentuais
mnimos previstos em lei, devendo as atribuies de tais funes e cargos destinar-se
apenas chefia, direo e assessoramento. Sujeitam-se ao Regime Geral de Previdncia
Social RGPS.
6. AGENTE DE FATO. Trata-se de agente que, mesmo sem ter uma investidura normal e
regular, executa uma funo pblica em nome do Estado. Pode ser: a) Agente necessrio:
praticam atos e executam atividades em situaes excepcionais em colaborao com o
Poder Pblico e como se fossem agentes de direito. Atos confirmados em regra em razo do
interesse pblico e da segurana jurdica; ou b) Agente putativo: desempenha atividade
pblica na presuno de que h legitimidade, embora no tenha havido investidura dentro
do procedimento legalmente exigido.
Teoria da aparncia: alguns atos podem ser questionados internamente na Administrao,
mas externamente devem ser convalidados para evitar que terceiros de boa-f sejam
prejudicados atravs da frustrao de suas legtimas expectativas. Agente de fato recebe
remunerao, mesmo sendo ilegtima a investidura, pois trabalhou efetivamente, ressalvada
a hiptese de m-f. No caso do agente de fato h mera irregularidade na investidura (sem
concurso, p.ex.). Seus atos so considerados vlidos (teoria da aparncia), com base,
principalmente, nos princpios da boa-f e da segurana jurdica. No se confunde com a
usurpao de funo (no h sequer investidura ou qualquer vnculo com o poder pblico),
neste caso o ato considerado inexistente (RMS 25.104, STF).
7. APOSENTADORIA DO SERVIDOR PBLICO. Conceito: direito, garantido pela
CF, ao servidor pblico, de perceber determinada remunerao na inatividade, diante da
341

ocorrncia de certos fatos jurdicos previamente estabelecidos (Carvalho Filho). Natureza
jurdica: De acordo com a jurisprudncia dominante do STF e do STJ, o ato de
aposentadoria dos servidores pblicos ato administrativo complexo, somente se
aperfeioando com a fuso da vontade de pelo menos dois rgos pblicos. Para ambas as
Cortes, o ato de aposentadoria, embora j seja apto a produzir regularmente seus efeitos
desde sua expedio pelo ente administrativo ao qual o servidor se encontra vinculado,
somente se completa com o registro pelo Tribunal de Contas, cuja competncia consiste em
examinar e confirmar a aposentadoria j concedida pelo rgo de origem do servidor.
Smula Vinculante n3. Estatutrios: incidem as regras do art. 40 da CF que trata de
regime previdencirio especial. Trabalhistas: temporrios e ocupantes de cargo em
comisso (art. 40, 3, CF): regime geral de previdncia social (arts. 201 e 202 da CF).
Modalidades de aposentadoria do servidor pblico (art. 40, 1 ao 6, da CF):
VOLUNTRIA, desde que cumpridos 10 anos de efetivo exerccio no servio pblico e 5
anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, alm de: i) no caso da voluntria por
tempo de contribuio, 60 anos de idade e 35 de contribuio, se homem, e 55 anos de
idade e 30 de contribuio, se mulher; ii) no caso da por idade, 65 anos de idade, se
homem, e 60 anos se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio;
COMPULSRIA, aos 70 anos, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio;
INVALIDEZ PERMANENTE com proventos proporcionais ao tempo de contribuio,
salvo acidente de servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel.
Professores (art. 40, 5, CF): se comprovarem exclusivamente tempo de efetivo exerccio
das funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio (ver
Smula 726 do STF), os requisitos de idade e de tempo de contribuio para a
aposentadoria voluntria por tempo de contribuio sero reduzidos em 5 anos.
Aposentadoria especial (art. 40, 4, CF): definidas em leis complementares, cuja
concesso est prevista para i) servidores portadores de deficincia; ii) que exercem
atividades de risco; iii) cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que
prejudiquem a sade ou a integridade fsica. SMULA VINCULANTE N 33:
APLICAM-SE AO SERVIDOR PBLICO, NO QUE COUBER, AS REGRAS DO REGIME
GERAL DA PREVIDNCIA SOCIAL SOBRE APOSENTADORIA ESPECIAL DE QUE
TRATA O ARTIGO 40, 4, INCISO III DA CONSTITUIO FEDERAL, AT A EDIO
DE LEI COMPLEMENTAR ESPECFICA. Proventos: antes o valor dos proventos
equivalia ao recebido na ativa. Aps a EC 41-2003, o clculo dos proventos deve observar
o art. 40, 3 e 17, sendo uma mdia baseada nas remuneraes sobre as quais o servidor
contribuiu ao longo de sua vida profissional, na forma da lei (ver Lei 10.887/04). Art. 40,
2, CF: os proventos no podero exceder a remunerao auferida pelo servidor quando em
atividade. Cumulao de proventos: vedada a percepo de mais de uma aposentadoria
conta do regime previdencirio especial dos servidores efetivos (art. 40, 6, CF),
ressalvados os casos de cargos acumulveis. No caso de cargos acumulveis ou quando
tambm h contribuio para o RGPS, a soma total dos proventos deve sempre respeitar o
teto previsto no art. 37, XI, CF. Reviso de proventos (art. 40, 8, CF): assegurado o
reajustamento dos benefcios para preservar-lhes, em carter permanente, o valor real. A EC
342

41-03 suprimiu a regra da paridade entre os proventos e penses e as remuneraes da
ativa. Contagem de tempo: princpio da reciprocidade do cmputo do tempo de
contribuio (art. 40, 9, CF); vedada a contagem de tempo de contribuio fictcio (art.
Art. 40, 10, CF).
Unio, Estados e Municpios podem sujeitar os servidores ao teto de proventos do RGPS,
se institurem regimes de previdncia complementar, na forma do art. 40, 14 ao 16, CF.
A EC 41-2003 teve como principais pontos: fim da aposentadoria com proventos integrais
para os servidores que ingressarem no servio pblico aps a publicao da Emenda;
estabelecimento de um redutor para penses acima de certo valor; instituio de
contribuio previdenciria dos inativos e pensionistas que recebam proventos acima de
certo valor; previso de regime de previdncia complementar (ver ADI 3.105/DF, em que o
STF declarou parcialmente inconstitucionais o art. 4, I e II, da EC 41-03); instituio de
regras de transio para os servidores ingressados no servio pblico at a data de
publicao da EC 41-03; garantia dos direitos adquiridos dos j aposentados e pensionistas
bem como daqueles que, at a EC 41-03, tenham cumprido os requisitos legais. A EC 472005 (PEC paralela) atenuou algumas das perdas de direitos impostas pela EC 41.
Leitura complementar: arts. 37 a 41 da CRFB e jurisprudncia do STF sobre o tema.

I - A proibio concernente acumulao de cargos pblicos estende-se a empregos e
funes, abrangendo, tambm, autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de
economia mista, suas subsidirias e sociedades controladas, diretamente ou indiretamente,
pelo Poder Pblico.
II - O servidor pblico no possui direito adquirido a regime jurdico, tampouco a regime
de vencimentos ou de proventos, razo pela qual possvel Administrao promover
alteraes na composio remuneratria e nos critrios de clculo, bem como extinguir,
reduzir ou criar vantagens ou gratificaes, instituindo, inclusive, o subsdio, desde que no
se opere reduo no valor nominal global recebido, em obedincia ao princpio
constitucional da irredutibilidade de vencimentos.
III - De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a fixao de tetos
remuneratrios diferenciados para membros da magistratura federal e estadual contraria o
carter nacional e unitrio do Poder Judicirio, no se aplicando aos juzes estaduais o
limite remuneratrio de 90,25% (noventa vrgula vinte e cinco por cento) dos subsdios dos
ministros do STF, previsto no art. 37, XI, da Constituio da Repblica e em Resolues do
Conselho Nacional de Justia.
343

IV - A vitaliciedade atributo exclusivo dos cargos das carreiras do Ministrio Pblico e do
Poder Judicirio, significando que a desinvestidura, aps o transcurso do estgio probatrio,
depende de deciso judicial transitada em julgado.
Responda, agora:
a) (
) Apenas o item IV est errado.
b) (
c) (
) Apenas os itens I e IV esto corretos.
d) (
) Apenas os itens I e 111 esto corretos.
GABARITO SUGERIDO: Alternativa A

ASSERTIVA I CORRETA. Proibio de acumulao de cargos pblicos. Literalidade da
norma constitucional do:
Art. 37. [...] XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando
houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses
regulamentadas;
XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias,
fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e
sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico;
ASSERTIVA II CORRETA. O servidor pblico no possui direito adquirido a regime
jurdico, tampouco a regime de vencimentos ou de proventos, sendo possvel
Administrao promover alteraes na composio remuneratria e nos critrios de clculo
como extinguir, reduzir ou criar vantagens ou gratificaes -, instituindo, inclusive, o
subsdio, desde que no haja diminuio no valor nominal percebido, em respeito ao
princpio constitucional da irredutibilidade de vencimentos. 4. vedada a superposio de
vantagens pecunirias de servidores pblicos, segundo estatui o art. 37, inciso XIV, da
Constituio Federal. Assim, uma dada gratificao ou adicional no podem ter como base
de clculo o vencimento bsico acrescido de outras vantagens remuneratrias, mesmo que
incorporadas, de forma a evitar, pois, o indesejado bis in idem. 5. Agravo regimental a que
se nega provimento. (AgRg no AgRg no REsp 1 105124/MS, Rel. Ministro MARCO
AURLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2013, DJe 11/03/2013)
ASSERTIVA III CORRETA. Neste juzo prvio e sumrio, estou em que, conquanto
344

essa ostensiva distino de tratamento, constante do art. 37, XI, da Constituio da
Repblica, entre as situaes dos membros das magistraturas federal (a) e estadual (b),
parece vulnerar a regra primria da isonomia (CF, art. 5, caput e I). Pelas mesmas razes, a
interpretao do art. 37, 12, acrescido pela EC 47/2005, ao permitir aos Estados e ao
Distrito Federal fixar, como limite nico de remunerao, nos termos do inciso XI do caput,
o subsdio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justia, limitado a
noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do valor do subsdio dos Ministros
desta Corte, tambm no pode alcanar-lhes os membros da magistratura. (ADI 3.854MC, voto do Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 28-2-2007, Plenrio, DJ de 29-62007.)
ASSERTIVA IV INCORRETA. A vitaliciedade garantia concedida constitucionalmente
s carreiras da magistratura, Ministrio Pblico e membros dos Tribunais de Contas. A
perda do cargo somente poder ser decretada aps sentena judicial transitada em julgado.
Para os magistrados e membros do Ministrio Pblico que ingressam mediante concurso de
provas e ttulos, a aquisio da vitaliciedade ocorre aps estgio probatrio de dois anos.
Para aqueles que ingressam no Supremo Tribunal Federal, tribunais superiores, tribunais de
segunda instncia (pelo denominado quinto constitucional) e tribunais de contas, sua
aquisio ocorre imediatamente com a posse. Essa garantia visa consagrar a esses agentes
polticos a necessria liberdade de atuao, afastando-os de preocupaes com presses e
ingerncias polticas no exerccio de suas atividades. O que no consiste, porm, clusula
de impunidade, pois a perda do cargo poder ocorrer por sentena judicial transitada em
julgado, aps o devido processo legal.

I - O sistema constitucional obstaculiza o enriquecimento sem causa, especialmente o do
Estado, razo pela qual, configurado o desvio de funo pblica, nasce o direito
incorporao, inclusive para fins de aposentadoria, do valor dos vencimentos do cargo
exercido de maneira irregular, a titulo de indenizao, sem, contudo, reenquadramento
funcional.
II - A remoo e a redistribuio so formas de provimento derivado, vez que ensejam, com
o deslocamento do servidor, investidura em outro cargo.
III - De acordo com o atual regramento constitucional, a acumulao de proventos e
vencimentos somente ser admitida quando os cargos pblicos de que decorram essas
remuneraes forem acumulveis na atividade, respeitado o teto remuneratrio.
IV - O exerccio de atividade em situao de desvio de funo gera direito ao
enquadramento funcional do servidor no cargo correspondente s funes por ele
efetivamente desempenhadas.
a) ( ) Os itens I e III so verdadeiros.
345

b) ( ) Somente o item III verdadeiro.
c) ( ) Somente os itens II e IV so falsos.
d) ( ) Somente o item IV falso.
Comentrios:
I - sistema constitucional obstaculiza o enriquecimento sem causa, especialmente o do
Estado, razo pela qual, configurado o desvio de funo pblica, nasce o direito
incorporao, inclusive para fins de aposentadoria, do valor dos vencimentos do cargo
exercido de maneira irregular, a titulo de indenizao, sem, contudo, reenquadramento
funcional. (incorreta)
pacfico no STF que Viola a Constituio Federal o enquadramento de servidor, sem
concurso pblico, em cargo diverso daquele de que titular. Consequentemente, no h
direito adquirido incorporao de vencimentos de cargo exercido de forma irregular.
(Ag.Reg. no A.I. 739.449 So Paulo, Relator: Min. Dias Toffoli. 26/06/2012)
II - A remoo e a redistribuio so formas de provimento derivado, vez que ensejam, com
o deslocamento do servidor, investidura em outro cargo. (incorreta)
Remoo: o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofcio, no mbito do mesmo
quadro, com ou sem mudana de sede [art. 36, Lei 8.112/90].
Redistribuio: o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no
mbito do quadro geral de pessoal, para outro rgo ou entidade do mesmo Poder, com
prvia apreciao do rgo central do SIPEC. [art. 37, Lei 8.112/90]. A redistribuio
(deslocamento do cargo) diferente da remoo (deslocamento do servidor). S por isso a
alternativa j se encontra incorreta, pois na redistribuio o que se desloca o cargo. No
entanto, quando a alternativa diz que remoo e a redistribuio so formas de provimento
derivado incide novamente em erro. Segundo Carvalho Filho (...) remoo e a
redistribuio no so formas de provimento derivado por no ensejarem investidura em
nenhum cargo (...)" [Direito Administrativo, So Paulo, Lumen Juris, 10 ed., 2003, p. 490].
III - De acordo com o atual regramento constitucional, a acumulao de proventos e
vencimentos somente ser admitida quando os cargos pblicos de que decorram essas
remuneraes forem acumulveis na atividade, respeitado o teto remuneratrio. (correta)
Esta Suprema Corte entende que somente se admite a acumulao de proventos e
vencimentos quando se tratar de cargos, empregos ou funes acumulveis na atividade.
[AI 529499 AgR / PR; Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski]. Obs.: A questo do teto
remuneratrio divergente nos Tribunais Superiores.
IV - O exerccio de atividade em situao de desvio de funo gera direito ao
enquadramento funcional do servidor no cargo correspondente s funes por ele
346

efetivamente desempenhadas. (incorreta)
Idem alternativa I.
Gabarito oficial: B
(26 CPR Oral) 10) O que so agentes colaboradores? Exemplo? Fale sobre o
contrato temporrio? Quais so as hipteses constitucionais para sua realizao? Cite
um exemplo de situao em que possvel a contratao temporria? Natureza
jurdica desse vnculo?
Agente colaborador uma categoria de agente pblico. So particulares que executam
funes especiais, pblicas, tais como os jurados, convocados para servio eleitoral, etc.
Jos dos Santos Carvalho Filho cita ainda como exemplo os titulares de cartrio no
oficializados e os concessionrios e permissionrios de servico pblico.
Celso Antonio Bandeira de Melo considera ainda os contratados para locao civil de
servios. Jos dos Santos discorda daquele mestre por considerar que o vnculo
meramente contratual. Diferencia ainda o caso em que a contratao visa fins de emprego
(quando sero, ento, agentes pblicos) e a contratao de objeto determinado.
A Constituio Federal/88 previu no art. 37, inciso IX a possibilidade de contratao por
prazo determinado para atender necessidade temporrio de excepcional interesse pblico.
Regulamentando o dispositivo, foi editada a lei n. 8745/93, que em seu art. 2 arrola as
hipteses possveis. Dentre elas, pode-se citar assistncia em caso de calamidade pblica,
emergncia em sade pblica, admisso de professor substituto ou visitante, realizao de
recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatstica efetuadas pela Fundao Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE, assistncia sade para comunidades
indgenas, admisso de pesquisador, nacional ou estrangeiro, para projeto de pesquisa com
prazo determinado, em instituio destinada pesquisa, entre outros.
O objetivo do constituinte foi abarcar situaes nas quais a atividade a ser desempenhada
temporria, caso em que desnecessria a realizao de concurso pblico, ou a atividade no
temporria, mas o excepcional interesse pblico demanda que se faa imediato
suprimento temporrio de uma necessidade (neste sentido, necessidade temporria, a
exemplo das catastrfes naturais), por no haver tempo hbil para realizar concurso. Assim,
pode-se falar em temporariedade sem que haja situao excepcional e vice-versa.
Foi excetuada a exigncia de concurso pblico, citando o diploma um processo seletivo
simplificado. Nos caso de calamidade e emergncia, no haver esta etapa, por motivos
claros.
Nem a Carta Magna, nem a lei 8745/93 foram claras quanto a natureza deste vnculo. Por
um lado reconhece direitos a estes agentes, fazendo remisso direta a lei 8112/90, a qual
347

estatui o regime estatutrio dos servidores pblicos federais efetivos. Por outro lado, define
que o agente temporrio ser vinculado a previdncia geral, no podendo ser abrangido pela
previdncia prevista no art. 40 da Carta Magna, voltada aos estatutrios.
Assim, doutrina e jurisprudncia debatem o tema com intensidade, no se tendo alcanado,
ainda, um consenso.
H basicamente trs correntes na definio de sua natureza jurdica:
1) estatutrio a jurisprudncia tem inmeras decises reconhecendo a competncia da
justia comum, e no da justia do trabalho, para discutir o vnculo entre qualquer pessoa
que executa um servio e a pessoa jurdica ou fsica que se beneficia deste trabalho. Entre
elas, h deciso do STF, noticiada no informativo 516, conforme segue abaixo:
O Tribunal, por maioria, deu provimento a recurso extraordinrio interposto contra
acrdo do Tribunal Superior do Trabalho - TST que entendera ser competente a Justia do
Trabalho para julgar pretenso deduzida pela recorrida, admitida como professora, pelo
Estado do Amazonas, sob o regime de contratao temporria prevista em lei local (Lei
1.674/84). Na espcie, a recorrida ajuizou reclamao trabalhista, na qual pleiteia o
reconhecimento de vnculo trabalhista e as verbas dele decorrentes, ao fundamento de que
teria sido contratada pelo regime especial da Lei 1.674/84, mas que, em decorrncia das
prorrogaes sucessivas desse contrato, esse vnculo teria se transmudado automaticamente
num vnculo celetista. Aplicou-se a orientao fixada pelo Supremo em vrios precedentes
no sentido de que compete Justia Comum estadual processar e julgar causas instauradas
entre a Administrao Pblica e seus servidores submetidos ao regime especial disciplinado
por lei local editada antes da CF/88 com fundamento no art. 106 da CF/67, na redao que
lhe conferiu a EC 1/69. Asseverou-se que esse entendimento foi reafirmado em inmeros
precedentes, j sob a gide da vigente Carta Magna. Enfatizou-se, ademais, que vrias
decises vm sendo prolatadas no sentido de que o processamento de litgio entre
servidores temporrios e a Administrao Pblica perante a Justia do Trabalho afronta a
deciso do Pleno na ADI 3395 MC/DF (DJU de 10.11.2006), na qual referendada cautelar
que suspendeu liminarmente toda e qualquer interpretao conferida ao inciso I do art. 114
da CF, na redao dada pela EC 45/2004, que inclua, na competncia da Justia do
Trabalho, a apreciao de causas que sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus
servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdicoadministrativo. Mencionou-se, tambm, o que afirmado no julgamento da Rcl 5381/AM
(DJE 8.8.2008), no sentido de que, depois da deciso proferida na ADI 2135 MC/DF (DJE
de 7.3.2008), que suspendera os efeitos da EC 19/98 para retornar ao regime jurdico nico,
no haveria como, no sistema jurdico-administrativo brasileiro constitucionalmente posto,
comportar esse tipo de contratao pelo regime da CLT. Por fim, asseverou-se que a
prorrogao indevida no contrato de trabalho de servidor temporrio no transmuda esse
vnculo original, de natureza tipicamente administrativa, num vnculo trabalhista. Aduziu-se
que a prorrogao do contrato, nessas circunstncias, seja ela expressa ou tcita, em que se
opera a mudana do prazo de vigncia deste, de temporrio para indeterminado, pode at
ensejar nulidade ou caracterizar ato de improbidade, com todas as conseqncias que isso
acarreta, mas no alterar a natureza jurdica do vnculo. Vencido o Min. Marco Aurlio que
348

afirmava que a competncia seria definida pela causa de pedir e pelo pedido, e, tendo em
conta que, no caso, a recorrida ajuizara uma reclamao trabalhista, evocando, a partir do
princpio da realidade, a existncia do vnculo empregatcio, reputava ser da Justia do
Trabalho a competncia para dirimir o conflito de interesses. Outros precedentes citados:
RE 130540/DF (DJU de 18.8.95); RE 102358/MG (DJU de 28.9.84); RE 136179/DF (DJU
de 2.8.96); RE 215819/RS (DJU de 28.5.99); RE 367638/AM (DJU de 28.3.2003); CJ
6829/SP (j. em 15.3.89); Rcl 4903 AgR/SE (DJE de 8.8.2008). RE 573202/AM, rel. Min.
Ricardo Lewandowski, 21.8.2008. (RE-573202)
EMENTA: RECLAMAO. AGNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAES ANATEL. CONTRATO TEMPORRIO. REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO.
DESCUMPRIMENTO DA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 3.395.
COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. 1. Contrato firmado entre a Anatel e a
Interessada tem natureza jurdica temporria e submete-se ao regime jurdico
administrativo, nos moldes do inc. XXIII do art. 19 da Lei n. 9.472/97 e do inciso IX do art.
37 da Constituio da Repblica. 2. Incompetncia da Justia Trabalhista para o
processamento e o julgamento das causas que envolvam o Poder Pblico e servidores que
sejam vinculados a ele por relao jurdico-administrativa. Precedentes. 3. Reclamao
julgada procedente. (Rcl 5171/DF- DISTRITO FEDERAL - Relator(a): Min. CRMEN
LCIA - Julgamento: 21/08/2008 - rgo Julgador: Tribunal Pleno).
2) celetista defende-se a aplicao do regime geral celetista pelo reconhecimento de
subordinao, alm de outros elementos, na relao entre a administrao e o servidor
temporrio. Ademais, seus defensores esclarecem que a Carta Magna atrelou o conceito de
servidores pblicos a submisso a um concurso pblico, motivo pela qual no seria possvel
tal enquadramento. Esta concluso levaria ao reconhecimento da competncia da justia do
trabalho nas querelas advindas. Tambm ressaltam que a contribuio previdncia do
temporrio seria para o regime geral da previdncia, o qual seria decorrncia da natureza
celetista do vnculo. Por ltimo, o cancelamento da OJ 263 da SDI-1 do TST, o qual
preceituava que a natureza deste vnculo era administrativa, reforou o argumento
contrrio, de reconhecimento do vnculo celetista. Apesar das decises colacionadas no
excerto anterior, tambm o STF j falou no vnculo celetista, conforme deciso abaixo:
Ementa SERVIDOR PBLICO FUNO TEMPORRIA EXTENSO DE
DIREITOS DECORRENTES DA OCUPAO DE CARGO PBLICO
REPERCUSSO GERAL CONFIGURADA. Possui repercusso geral a controvrsia
acerca da extenso dos direitos sociais previstos no 3 do artigo 39 da Constituio
Federal aos servidores e empregados pblicos contratados na forma do artigo 37, inciso IX,
do Diploma Maior, sob vnculo trabalhista, para atender a necessidade temporria de
excepcional interesse pblico. (ARE 646000 RG / MG -Rel: Min. MARCO AURLIO
Julgamento: 31/05/2012 - DJe-127 DIVULG 28-06-2012 PUBLIC 29-06-2012)
3) temporrio h defensores de renome a exemplo de Jos dos Santos Carvalho Filho.
Assim, diz-se que a constituio, ao falar em contratao, j definiu que a relao funcional
ser contratual. Seria verdadeiro contrato administrativo de carter funcional, diverso dos
contratos administrativos em geral pelo fato de expressar um vnculo de trabalho
349

subordinado entre a administrao e o servidor. Haveria criao de regime jurdico prprio,
no qual poderia haver remisso ao regime estatutrio ou celetista. Cada ente poderia
determinar o seu prprio regime de trabalho temporrio. Caso o ente se omitisse nesta
regulamentao, poderia ser aplicado subidiariamente o regime celetista, com a garantia de
todos os direitos previsto no art. 7 da Carta Magna, em obedincia ao princpio da
valorizao do trabalho. Isto porque no poderiam ser tratado como estatutrio efetivos
diante da ausncia de concurso pblico. Maria Sylvia Zanella di Pietro tambm defende a
classificao do servidor em estatutrio, trabalhista e temporrio.
A questo principal que nesta confuso jurdica, os direitos atribudos a esta classe de
agentes no restaram definidos, motivo pelo qual o STF reconhece o tema em repercusso
geral (ARE 646.000).
Fontes: Carvalho Filho, Jose dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Ed Atlas, 2012,
25 edio.
http://revista.tce.mg.gov.br/Content/Upload/Materia/502.pdf
http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1942488/o-contrato-de-prestacao-de-servico-temporariotem-natureza-tipicamente-administrativa
http://ww3.lfg.com.br/artigo/2008021316165592_direito-do-trabalho_artigos-a-justica-dotrabalho-e-o-desvirtuamento-dos-contratos-quotemergenciaisquot-celebrados-pelaadministracao-publica.html
(26 CPR Oral) 11) Diferena entre estabilidade e vitaliciedade? Exemplos de cargos
vitalcios? S membros do MP e da magistratura? CNJ pode determinar a perda do
cargo de magistrado? E quanto ao CNMP em relao a membros do MP? Qual o
procedimento quanto o CNMP avalia o cabimento de pena de demisso a determinado
membro do MP? (Paula Mattos)
Nos dizeres do Maral Justen Filho vitaliciedade significa que a demisso do sujeito
depende de sentena judicial que reconhea a comprovao de infrao a que seja
cominada sano dessa ordem . A vitaliciedade no significa a garantia de titularidade do
cargo por toda a vida, uma vez que o servidor vitalcio est sujeito aposentadoria
compulsria, e no h impedimento extino do cargo. A Constituio atribui o regime da
vitaliciedade aos magistrados (art. 95, I), aos membros dos Tribunais de Contas (art. 73,
3) e do Ministrio Pblico (art. 128, 5, a).(MARAL, Justen Filho. Curso de direito
administrativo. 8 ed. Belo Horizonte: Frum, 2012. p.906) Existem duas smulas do E.
Supremo Tribunal Federal a respeito do assunto, quais sejam, a n 11 (A vitaliciedade no
impede a extino do cargo, ficando o funcionrio em disponibilidade, com todos os
vencimentos) e a n 36 (Servidor vitalcio est sujeito a aposentadoria compulsria, em
razo da idade). A perda da vitaliciedade somente se d com sentena judicial transitada em
julgado. Logo os efeitos da vitaliciedade so mais benficos do que os da estabilidade.
350

A estabilidade consiste em uma garantia contra a exonerao discricionria, submetendo a
extino da relao estatutria a processo administrativo ou judicial destinado a apurar a
prtica de infrao a que seja cominada a pena de demisso, ressalvada a hiptese
especfica de perda do cargo para reduo das despesas com pessoal (autorizada
constitucionalmente nos artigos 169, pargrafos 4 a 7, e 247). (MARAL, Justen Filho.
Curso de direito administrativo. 8 ed. Belo Horizonte: Frum, 2012, p.904). De acordo com
o artigo 41, 1 da Constituio Federal somente perde a estabilidade o servidor nomeado
para cargo de provimento efetivo mediante sentena judicial transitada em julgado ou
procedimento administrativo com garantia de ampla defesa ou procedimento de avaliao
peridica de desempenho (demisso poder fundar-se no apenas em prtica de infraes
graves, mas tambm em ausncia de capacidade ou aptido para o desempenho das
atribuies inerentes do cargo visa no apenas verificar se houve infrao de deveres, mas
apurar se o funcionrio tem condies de cumprir com seus deveres). Existe ainda a
previso do artigo 169 , 4 da Constituio Federal que permite que o servidor estvel
perca o cargo para assegurar a observncia do limite mximo de despesas com pessoal.
Adquire estabilidade o servidor depois de trs anos (art. 41 com redao da Emenda
n19/98).
O CNJ no pode aplicar a pena de demisso, sendo-lhe permitido apenas a aplicao das
penalidades com previso na LOMAN (advertncia, censura, disponibilidade e
aposentadoria compulsria). Contudo, poder enviar cpia integral ao Ministrio Pblico
para que se for o caso, ingressar com a ao penal cabvel.
Segundo o art. 95, I, da CF: a perda de cargo s se dar, antes da vitaliciedade, pelo tribunal
a que o magistrado estiver vinculado e nos outros casos por sentena judicial transitada em
julgado.
O julgado do CNJ, abaixo colacionado, exemplifica o entendimento pacfico de que a
demisso do magistrado depende de sentena judicial com trnsito em julgado:
PAD. REVISO DISCIPLINAR. JUIZ DE DIREITO NO EXERCCIO DA FUNO
ELEITORAL.
SANO
ADMINISTRATIVA.
MAGISTRADO
VITALCIO.
APLICAO DE DEMISSO PELA VIA ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
VIABILIDADE DE INCIDNCIA DE QUAISQUER DAS PENALIDADES PREVISTAS
NOS ARTIGOS 42 DA LOMAN E 1 DA RESOLUO N. 30/2007-CNJ.
PRESCRIO EM PERSPECTIVA. AUSNCIA DE AMPARO LEGAL. PRAZO
PRESCRICIONAL QUINQUENAL. APLICAO SUBSIDIRIA DA LEI N.
8.112/1990. INSTAURAO DE PROCESSO ADMISTRATIVO DISCIPLINAR
RECONHECIDAMENTE NULO. INEFICCIA INTERRUPTIVA DA PRESCRIO. 1.
O Juiz de Direito que atua na Justia Eleitoral, malgrado a transitoriedade da funo, no
perde a garantia constitucional da vitaliciedade (CF:art.95,I), razo pela qual no cabe, na
via administrativa, aplicar-lhe a penalidade de demisso. 2. No h nenhuma vedao
possvel aplicao, ao magistrado no exerccio da funo eleitoral, das sanes previstas
nos artigos 42 da LOMAN e 1 da Resoluo n. 30/2007-CNJ. 3. Ante a ausncia de
aplicao de penalidade administrativa, em concreto, por parte da autoridade competente, o
prazo prescricional a ser observado o de cinco anos, uma vez que a prescrio virtual ou
351

em perspectiva, por no possuir fundamentao legal, assim como no se aplica na esfera
criminal tambm no tem lugar no mbito do direito administrativo. 4. A declarao de
nulidade da instaurao do Processo Administrativo Disciplinar resulta em ineficcia
interruptiva da prescrio, pois deciso nula, via de regra, no produz consequncias
jurdicas. (CNJ - REVDIS - Processo de Reviso Disciplinar - Conselheiro - 000294487.2009.2.00.0000 - Rel. Milton Augusto de Brito Nobre - 101 Sesso - j. 23/03/2010 ).
Assim, a Resoluo n 135/CNJ prev a pena de demisso to somente para os juzes novitalcios, conforme o art. 23, 3.
Entretanto, a questo da possibilidade da demisso de juzes no-vitalcios no foi atacada
na ADI 4638.
Quanto aos membros do Ministrio Pblico (CNMP), pode ser aplicada interpretao
analgica em virtude do art. 128, 5, I, "a", da CF, mas com a ressalva de que a CF no faz
qualquer balizamento temporal como fez quanto aos magistrados, em que possibilitou a
demisso no perodo no-vitalcio.
A vitaliciedade somente adquirida aps o magistrado ou o membro do Ministrio Pblico
ter ultrapassado o estgio probatrio, ou seja, aps dois anos de efetivo exerccio na
carreira, exceto no caso dos magistrados do Tribunal de Justia (inclusive membros do
Ministrio Pblico e advogados que l ingressam pelo quinto constitucional) que j
adquirem a vitaliciedade no momento da posse. Uma vez adquirida a vitaliciedade, o
magistrado ou membro do Ministrio Pblico somente podero perder o seu cargo em
virtude de sentena judicial transitada em julgado. (MORAES, Alexandre de. Direito
constitucional, 28 edio, 2012, ed. Atlas, p. 649).
A Constituio Federal prev um abrandamento na responsabilidade dos Ministros do E.
Supremo Tribunal Federal, em seu artigo 52, onde dispe que a competncia privativa do
Senado Federal para processar e julgar os Ministros nos crimes de responsabilidade.
(MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 28 edio, 2012, ed. Atlas, p. 530).
Para que o membro do Ministrio Pblico perca o seu cargo deve existir uma ao civil
prpria, permitida sua instaurao nos casos de prtica de crime incompatvel com o
exerccio do cargo, exerccio da advocacia, abandono do cargo por prazo superior a trinta
dias corridos. A ao dever ser proposta pelo Procurador-Geral de Justia, perante o
Tribunal de Justia local, aps autorizao do Colgio de Procuradores artigo 128,I, a
da CF;e artigo 38, I da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico n 8.625/93; e artigo
208 da Lei Complementar n 75/93). (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 28
edio, 2012, ed. Atlas, p. 649).
Quanto aos membros do Ministrio Pblico da Unio o procedimento deve iniciar na via
administrativa, e somente depois ocorrer a propositura da ao para perda do cargo
proposta pelo Conselho Superior, o que acarretar seu afastamento do exerccio de suas
funes, com perda dos vencimentos e vantagens pecunirias do respectivo cargo.
352

Pode ocorrer do membro do Ministrio Pblico ter ingressado na carreira antes da
Constituio Federal de 1988, caso em que poder optar pelo regime anterior relativamente
s garantias e vantagens, caso em que mesmo tento ultrapassado o estgio probatrio ainda
no ser vitalcio, tendo apenas como garantia a estabilidade. Caso tenha optado pelas
garantias e vantagens anteriores a promulgao da CF/1988, dever observar s vedaes a
situao jurdica da prpria data da promulgao da Carta Magna (ADCT art. 29, 3).
(26 CPR Oral) 12) Qual natureza do ato de aposentadoria dos servidores
pblicos? Por qu? (Jamille Arglo Ges)
De acordo com a jurisprudncia dominante do STF e do STJ, o ato de aposentadoria dos
servidores pblicos ato administrativo complexo, somente se aperfeioando com a fuso
da vontade de pelo menos dois rgos pblicos. Para ambas as Cortes, o ato de
aposentadoria, embora j seja apto a produzir regularmente seus efeitos desde sua
expedio pelo ente administrativo ao qual o servidor se encontra vinculado, somente se
completa com o registro pelo Tribunal de Contas, cuja competncia consiste em examinar e
confirmar a aposentadoria j concedida pelo rgo de origem do servidor. Eis as ementas:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA
UNIO QUE CONSIDEROU ILEGAL APOSENTADORIA E DETERMINOU A
RESTITUIO DE VALORES. ACUMULAO ILEGAL DE CARGOS DE
PROFESSOR. AUSNCIA DE COMPATIBILIDADE DE HORRIOS. UTILIZAO
DE TEMPO DE SERVIO PARA OBTENO DE VANTAGENS EM DUPLICIDADE
(ARTS. 62 E 193 DA LEI N. 8.112/90). M-F NO CONFIGURADA.
DESNECESSIDADE DE RESTITUIO DOS VALORES PERCEBIDOS.
INOCORRNCIA DE DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO
DIREITO ADQUIRIDO. 1. A compatibilidade de horrios requisito indispensvel para o
reconhecimento da licitude da acumulao de cargos pblicos. ilegal a acumulao dos
cargos quando ambos esto submetidos ao regime de 40 horas semanais e um deles exige
dedicao exclusiva. 2. O 2 do art. 193 da Lei n. 8.112/1990 veda a utilizao cumulativa
do tempo de exerccio de funo ou cargo comissionado para assegurar a incorporao de
quintos nos proventos do servidor (art. 62 da Lei n. 8.112/1990) e para viabilizar a
percepo da gratificao de funo em sua aposentadoria (art. 193, caput, da Lei n.
8.112/1990). inadmissvel a incorporao de vantagens sob o mesmo fundamento, ainda
que em cargos pblicos diversos. 3. O reconhecimento da ilegalidade da cumulao de
vantagens no determina, automaticamente, a restituio ao errio dos valores recebidos,
salvo se comprovada a m-f do servidor, o que no foi demonstrado nos autos. 4. A
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem-se firmado no sentido de que, no exerccio
da competncia que lhe foi atribuda pelo art. 71, inc. III, da Constituio da Repblica, o
Tribunal de Contas da Unio cumpre os princpios do contraditrio, da ampla defesa e do
devido processo legal quando garante ao interessado - como se deu na espcie - os recursos
inerentes sua defesa plena. 5. Ato administrativo complexo, a aposentadoria do servidor,
somente se torna ato perfeito e acabado aps seu exame e registro pelo Tribunal de Contas
353

da Unio. 6. Segurana parcialmente concedida. (MS 26085, Relator(a): Min. CRMEN
LCIA, Tribunal Pleno, julgado em 07/04/2008)
EMBARGOS DE DECLARAO. FUNGIBILIDADE RECURSAL. RECURSO

RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGNCIA.
CONCESSO DE APOSENTADORIA. MANIFESTAO DA CORTE DE CONTAS.
TERMO INICIAL DO PRAZO PREVISTO NO ART. 54 DA LEI N. 9.784/1999.
PREQUESTIONAMENTO
DE
DISPOSITIVOS
CONSTITUCIONAIS.
IMPOSSIBILIDADE. 1. Em nome dos princpios da economia processual e da
fungibilidade, admitem-se como agravo regimental embargos de declarao opostos a
deciso monocrtica proferida pelo relator do feito no Tribunal, quando no se
enquadrarem em nenhuma das hipteses previstas no art. 535 do CPC. 2. A concesso de
aposentadoria tem natureza jurdica de ato administrativo complexo, uma vez que no se
operam os efeitos da decadncia antes da manifestao do Tribunal de Contas, momento em
que se inicia a fluncia do prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 54 da Lei n.
9.784/1999. 3. No cabe ao Superior Tribunal de Justia intervir em matria de
competncia do STF, tampouco para prequestionar questo constitucional, sob pena de
violar a rgida distribuio de competncia recursal disposta na Lei Maior. 4. Embargos de
declarao recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (EDcl nos
EREsp 1240168/SC, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL,
julgado em 07/11/2012).
Alm dos aludidos precedentes, o Supremo editou o Verbete Vinculante n 3, no qual
demonstrou ter adotado esse entendimento, ao prever dispensa de observncia do
contraditrio e da ampla defesa para aferio de legalidade ato de concesso inicial de
aposentadoria, reforma ou penso: "Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio
legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso".
Registre-se que, conforme assentado no MS 24.781/DF, referida exceo no aplicada
quando houver decorrido o prazo de cinco anos do recebimento pelo TCU do processo
administrativo de aposentadoria ou penso. Confira-se: Mandado de Segurana. 2. Acrdo
da 2 Cmara do Tribunal de Contas da Unio (TCU). Competncia do Supremo Tribunal
Federal. 3. Controle externo de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas
e penses. Inaplicabilidade ao caso da decadncia prevista no art. 54 da Lei 9.784/99. 4.
Negativa de registro de aposentadoria julgada ilegal pelo TCU. Deciso proferida aps
mais de 5 (cinco) anos da chegada do processo administrativo ao TCU e aps mais de 10
(dez) anos da concesso da aposentadoria pelo rgo de origem. Princpio da segurana
jurdica (confiana legtima). Garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa.
Exigncia. 5. Concesso parcial da segurana. I Nos termos dos precedentes firmados
pelo Plenrio desta Corte, no se opera a decadncia prevista no art. 54 da Lei 9.784/99 no
perodo compreendido entre o ato administrativo concessivo de aposentadoria ou penso e
o posterior julgamento de sua legalidade e registro pelo Tribunal de Contas da Unio que
354

consubstancia o exerccio da competncia constitucional de controle externo (art. 71, III,
CF). II A recente jurisprudncia consolidada do STF passou a se manifestar no sentido de
exigir que o TCU assegure a ampla defesa e o contraditrio nos casos em que o controle
externo de legalidade exercido pela Corte de Contas, para registro de aposentadorias e
penses, ultrapassar o prazo de cinco anos, sob pena de ofensa ao princpio da confiana
face subjetiva do princpio da segurana jurdica. Precedentes. III Nesses casos, conforme
o entendimento fixado no presente julgado, o prazo de 5 (cinco) anos deve ser contado a
partir da data de chegada ao TCU do processo administrativo de aposentadoria ou penso
encaminhado pelo rgo de origem para julgamento da legalidade do ato concessivo de
aposentadoria ou penso e posterior registro pela Corte de Contas. IV Concesso parcial
da segurana para anular o acrdo impugnado e determinar ao TCU que assegure ao
impetrante o direito ao contraditrio e ampla defesa no processo administrativo de
julgamento da legalidade e registro de sua aposentadoria, assim como para determinar a no
devoluo das quantias j recebidas. V Vencidas (i) a tese que concedia integralmente a
segurana (por reconhecer a decadncia) e (ii) a tese que concedia parcialmente a segurana
apenas para dispensar a devoluo das importncias pretritas recebidas, na forma do que
dispe a Smula 106 do TCU. (MS 24781, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a)
p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 02/03/2011)
Jos dos Santos Carvalho Filho, no entanto, aduz no ser complexo o aludido ato, ao
fundamento de que o ato oriundo do rgo administrativo e o formalizado pelo Tribunal de
Contas seriam distintos. Para o autor, cuida-se, com efeito, de atos administrativos
diversos, com contedo prprio e oriundo de rgos administrativos desvinculados entre si.
No primeiro, a Administrao, verificando o cumprimento dos pressupostos normativos,
reconhece ao servidor o direito ao benefcio da inatividade remunerada; no segundo, a
Corte de Contas procede apreciao da legalidade do ato para fins de registro (art. 71, III,
CF), o que caracteriza como ato de controle a posteriori. (Jos dos Santos Carvalho Filho.
Manual de Direito Administrativo. 24. ed. rev., ampl., e atual. at 31.12.2010. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 636)
355

Ponto 18.b. Parcerias pblico-privadas
Obras consultadas: Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo. Direito Administrativo
Descomplicado. 20 edio. Ed. Mtodo. Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de
Direito Administrativo. 28 Edio. Ed. Malheiros; Jos dos Santos Carvalho Filho.
Manual de Direito Administrativo. 25a Edio. Ed. Atlas; Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
Direito Administrativo. 25a Edio. Ed. Atlas.
Legislao bsica: Art. 175, CF; Lei 11.079/04; Art.31, Lei 9.074/95; Arts. 6 e 9, I e II,
Lei 8.666/93; Art.3, caput e par. 1, Decreto 5.977/06; Arts. 17, 29, 30 e 32, LC 101/00.
Esse assunto restringe-se bastante leitura da Lei 11.079/2004.

1. NOES GERAIS. O tema surgiu com o programa de Reforma do Estado a partir da
dcada de 90, cujo pice foi o Governo FHC, com a privatizao de empresas federais,
flexibilizao de monoplios de servios pblicos e estmulos ao Terceiro Setor.
2. CONCEITO. Em sentido amplo, as PPPs so os vnculos negociais de trato continuado
entre Administrao e particulares, sob a responsabilidade destes, tendo em vista atividades
de interesse comum relevante (concesso de servio pblico, contratos de gesto com OSs,
termos de parceria com OSCIPs e uso privado de bem pblico). Em sentido estrito
encontram-se as figuras da concesso patrocinada e da concesso administrativa.
3. REGIME LEGAL. A Lei das PPPs (Lei 11.079/2004) estabeleceu um sistema de
garantias de proteo do concessionrio contra o inadimplemento do concedente. No
uma lei geral de parcerias, mas uma lei sobre duas de suas espcies: a concesso
patrocinada e a concesso administrativa. A Lei 11.079/04 traz, ao lado de normas gerais
aplicveis a todas as esferas de governo regras endereadas exclusivamente Unio (arts.
14 a 22). As PPPs tm como objetivo atrair o setor privado, nacional e estrangeiro,
basicamente para investimentos em projetos de infraestrutura de grande vulto. Com efeito,
a principal vantagem das PPPs a diluio dos riscos e proveitos entre o parceiro pblico
(concedente) e o privado (concessionrio), tornando assim, a concesso mais atraente para
este ltimo. Essa diluio de riscos se d com a garantia ao parceiro privado de um retorno
mnimo, proporcionado pela contraprestao paga pelo parceiro pblico (Alexandrino e
Paulo, p. 750).
Nesse mister, destacam-se, como clusulas essenciais dos contratos de PPP (art. 5): a
repartio de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, fora maior, fato
do prncipe e lea econmica extraordinria (alnea c) e o compartilhamento com a
Administrao Pblica de ganhos econmicos efetivos do parceiro privado decorrentes da
reduo do risco de crdito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado (alnea f).
A contraprestao da Administrao Pblica nos contratos de PPP pode ser feita por (art.
6): a) ordem bancria; b) cesso de crditos no tributrios; c) outorga de direitos em face
da Administrao Pblica; d) outorga de direitos sobre bens pblicos dominicais; e) outros
356

meios admitidos em lei.
O contrato poder prever o pagamento ao parceiro privado de remunerao varivel
vinculada ao seu desempenho. O art. 7 exige que a contraprestao seja obrigatoriamente
precedida da disponibilizao do servio objeto da PPP. possvel, entretanto, haver
pagamento de contraprestao pela disponibilizao parcial do servio, quando a parte
disponibilizada puder ser fruda de forma independente (Alexandrino e Paulo, p. 757).
Decorre do pargrafo nico do art. 11 que NO obrigatria a previso de que sejam
concedidas garantias da contraprestao do parceiro pblico ao parceiro privado.
Tendo em vista tratar de investimentos de longo prazo, a L. 11.079/04 traz dispositivos a
fim de evitar o desequilbrio fiscal, a saber: (i) fixao de limites globais de despesas
previstas com PPPs pela Unio, calculado sobre sua receita corrente lquida (art. 22); (ii)
vedao a que a Unio preste garantia ou realize transferncia voluntria aos demais entes
federados que extrapolem aquele limite (art. 28); (iii) exigncia de expressa observncia da
LRF (art. 10). As despesas geradas pelos contratos de PPP podem ser consideradas despesas
obrigatrias de carter continuado (17 LRF) ou dvida pblica (29, 30 e 32 LRF), a
depender a classificao dos critrios fixados pela Secretaria do Tesouro Nacional. So
riscos dos contratos de PPP: a) comprometimento irresponsvel de recursos pblicos
futuros (da a exigncia legal do debate pblico prvio dos projetos - cuja elaborao pode
ficar a cargo do concessionrio - e a criao de rgo gestor centralizado para definir
prioridades), b) contrataes de longo prazo mal planejadas e estruturadas (necessidade de
ponderar nus e vantagens entre um contrato PPP e um contrato administrativo comum), c)
abuso populista no patrocnio estatal das concesses (exigncia de autorizao legislativa
especfica para concesso patrocinada em que mais de 70% da remunerao do
concessionrio fiquem a cargo da Administrao), e d) desvio no uso da concesso
administrativa (banalizao).
O inciso III do art. 4 da referida lei explicita a indelegabilidade das funes de regulao,
jurisdicional, do exerccio do poder de polcia e de outras atividades exclusivas do Estado.
vedada a celebrao de PPP (art. 2, 4): a) cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20
milhes; b) cujo perodo de prestao do servio seja inferior a 5 anos (o perodo mximo
35 anos); c) que tenha como objeto nico o fornecimento de mo de obra, o fornecimento e
instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica. Nos termos do art. 2, 4, da
Lei n 10.079/04 (LPPP), vedada a celebrao de contrato de Parceria Pblico-Privada
(PPP) cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais) e
cujo perodo de prestao do servio seja inferior a cinco anos. Quanto ao prazo, o art. 5, I,
da mesma lei prev que o prazo de vigncia deve ser compatvel com a amortizao dos
investimentos realizados e que no pode ser superior a trinta e cinco anos, incluindo
eventual prorrogao.
Todavia, a prpria Lei n 10.079/04 prev limites de valores e prazos para a contratao de
PPPs que devem ser observados pela Administrao no na perspectiva dos contratos
individualmente celebrados, mas sim em relao situao da prpria Administrao,
especialmente no tocante ao cumprimento de normas e metas de carter financeiro. Quanto
357

aos valores, os incisos I e II do art. 10 da LPPP condicionam a abertura do processo
licitatrio a diversos fatores, tais como: autorizao expressa da autoridade competente,
fundamentada em estudo tcnico que demonstre que as despesas criadas ou aumentadas no
prejudicaro as metas de resultados fiscais previstas na LC n 101/00, devendo os efeitos
financeiros ser compensados pelo aumento de receita ou reduo permanente de despesa
nos exerccios seguintes; e elaborao de estimativa do impacto oramentrio-financeiro
nos exerccios em que deva vigorar o contrato.
Por sua vez, o art. 22 condiciona que a Unio contrate PPP quando a soma das despesas de
carter continuado derivadas do conjunto de parcerias j contratadas no exceda, no ano
anterior, a 1% da receita lquida do exerccio, e as despesas anuais dos contratos vigentes,
nos 10 anos subsequentes, no excedam a 1% da receita lquida projetada para os
respectivos exerccios. O art. 28 prev proibio similar aplicvel aos Estados, DF e
Municpios que desejarem celebrar contrato de PPP, mas que diz respeito concesso de
garantia e realizao de transferncia voluntria de recursos por parte da Unio a esses
entes. Por fim, quanto ao prazo, o art. 10, inc. V, da referida lei dispe que a abertura do
procedimento licitatrio para fins de celebrao de PPP s pode ocorrer se o seu objeto
estiver previsto no plano plurianual em vigor no mbito onde o contrato ser celebrado.
Antes da celebrao do contrato de PPP, dever ser constituda sociedade de propsito
especfico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria (art. 9). A transferncia do
controle da sociedade de propsito especfico condicionada autorizao expressa da
Administrao Pblica, nos termos do edital e do contrato, devendo o pretendente
aquisio do controle: a) atender s exigncias de capacidade tcnica, idoneidade financeira
e regularidade jurdica e fiscal necessrias assuno do servio; b) comprometer-se a
cumprir todas as clusulas do contrato em vigor. Entretanto, na hiptese especfica de o
contrato de PPP conter clusula prevendo a possibilidade de o parceiro pblico autorizar a
transferncia do controle da sociedade de propsito especfico para os financiadores desta,
com o objetivo de promover sua reestruturao financeira e assegurar a continuidade da
prestao dos servios, a obteno da autorizao do Poder Pblico, pelos financiadores
que adquiriro o controle, no condicionada ao atendimento das exigncias de capacidade
tcnica, idoneidade financeira e regularidade jurdica e fiscal (art. 5, 2, I). A sociedade de
propsito especfico poder assumir a forma de companhia aberta. vedado
Administrao Pblica ser titular da maioria do capital votante das sociedades de propsito
especfico, exceto na hiptese de aquisio da maioria do capital votante daquelas por
instituio financeira controlada pelo Poder Pblico, quando tal aquisio decorra de
inadimplemento de contratos de financiamento (art. 9, 4 e 5).
A contratao nas PPPs ser sempre precedida de licitao na modalidade concorrncia.
Entretanto, a L. 11.079/04 traz algumas inovaes ao procedimento licitatrio,
possibilitando que o edital inclua regras similares s aplicveis ao prego, como a
apresentao de propostas escritas seguidas de lances em viva voz e a autorizao de que o
edital estabelea a inverso da ordem das fases de habilitao e julgamento. Alertam,
contudo, os autores que, no obstante essas peculiaridades, a licitao prvia s PPPs
sempre uma concorrncia (Alexandrino e Paulo, p. 760). O art. 12 da lei prev a aplicao
358

subsidiria da Lei 8.666/93 ao procedimento licitatrio prvio celebrao das PPPs. Para
Di Pietro, a L. 11.079/04 atribuiu ampla competncia discricionria Administrao
Pblica, no que atine fixao das regras a que estar sujeito o procedimento licitatrio
prvio celebrao da PPP. A L. 11.079/04 impe como condio para a abertura da
licitao que o objeto da PPP esteja previsto no plano plurianual em vigor no mbito onde o
contrato ser celebrado, prescrevendo, ainda, a necessidade de obteno de licena
ambiental prvia, ou a expedio das diretrizes para o licenciamento ambiental do
empreendimento, sempre que o objeto do contrato a ser celebrado o exija. A minuta do
edital e do contrato de PPP deve ser submetida consulta pblica. O edital de licitao
conter a minuta do futuro contrato, podendo prever o emprego dos mecanismos privados
de resoluo de disputas, inclusive a arbitragem. Devero estar especificadas no edital,
quando houver, as garantias da contraprestao do parceiro pblico a serem concedidas ao
parceiro privado. Destaque-se que, nas PPPs, assim como nas concesses comuns e nas
permisses de servios pblicos, os autores ou responsveis economicamente pelos projetos
bsico ou executivo podem participar, direta ou indiretamente, da licitao ou da execuo
das obras ou servios (L. 9074/95, art. 31; L. 11.079/04, art. 3, caput e 1; Dec.
5.977/06), diferentemente do que ocorre nos contratos administrativos em geral (art. 9, I e
II, da L. 8.666/93).
4. REGRAS APLICVEIS ESPECIFICAMENTE UNIO
Previso da criao, por decreto, de um rgo gestor de PPPs, com atribuio para: a)
definir os servios prioritrios para execuo no regime de PPP; b) disciplinar os
procedimentos para celebrao dos contratos de PPP; c) autorizar a abertura de licitao e
aprovar seu edital; d) apreciar os relatrios de execuo dos contratos. O rgo gestor deve
remeter ao Congresso Nacional e ao Tribunal de Contas da Unio, com periodicidade anual,
relatrios de desempenho dos contratos de PPP (art. 14, caput e 5). O Dec. 5.385/05
regulamenta o art. 14 da L. 11.079/04, denominando o rgo gestor de Comit Gestor de
Parceria Pblico-Privada Federal CGP. Cumpre notar que o rgo gestor NO realiza
licitaes, mas tem atribuio para autorizar a abertura dos procedimentos licitatrios e
aprovar o edital (art. 3, III e 1 do Dec. 5.385/05);
Previso da criao do Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas FGP, destinado a
garantir o pagamento de obrigaes pecunirias assumidas pelos parceiros pblicos federais
nas PPPs (arts. 16 a 21). O FGP deve ser criado, administrado, gerido e representado
judicial e extrajudicialmente por instituio financeira controlada, direta ou indiretamente,
pela Unio (art. 17). Caber instituio financeira deliberar sobre a gesto e alienao dos
bens e direitos do FGP, zelando por sua rentabilidade e liquidez. O FGP ter natureza
privada e patrimnio separado do patrimnio dos cotistas. A integralizao das cotas do
FGP pode ser feita em dinheiro, ttulos da dvida pblica, bens imveis dominicais, bens
mveis, inclusive aes de sociedades de economia mista federal excedentes ao necessrio
para a manuteno de seu controle pela Unio, ou outros direitos com valor patrimonial. A
integralizao com bens ser feita independentemente de licitao, mediante prvia
avaliao e autorizao especfica do Presidente da Repblica, por proposta do Ministro da
Fazenda. admitido, inclusive, o aporte de bens pblicos de uso especial ou de uso comum
359

ao FGP, desde que o poder pblico proceda sua desafetao de forma individualizada. Em
caso de inadimplemento, os bens e direitos do fundo podero ser objeto de constrio
judicial e alienao para satisfazer as obrigaes garantidas. Tal possibilidade criticada
por Di Pietro, conforme apontam Alexandrino e Paulo, uma vez que acaba por permitir,
pela via indireta, a penhorabilidade dos bens da Unio, autarquias e fundaes pblicas, ao
arrepio do art. 100 da CRFB (Alexandrino e Paulo, p. 765). A quitao do dbito pelo FGP
importar subrogao deste nos direitos do parceiro privado. O art. 21 da lei faculta a
constituio de um patrimnio de afetao dentro do FGP, isolado do restante do
patrimnio do fundo, e destinado a garantir um contrato especfico de PPP. Para Di Pietro,
tal previso de constitucionalidade duvidosa, pois o patrimnio de afetao tem por
finalidade privilegiar determinado credor, contrariando, portanto, os princpios da isonomia
e da impessoalidade que devem nortear a destinao dos recursos oramentrios.
5. ESPCIES
5.1. CONCESSES PATROCINADAS. So concesses de servios pblicos a serem
prestados pelo concessionrio aos administrados - incluindo explorao de obra pblica que envolvem o pagamento de adicional de tarifa pela Administrao. Regime
remuneratrio: cobrana de tarifa dos usurios + contraprestao do concedente em forma
pecuniria. Regime contratual: h direito do concessionrio homologao tcita do
reajuste ou correo do preo. H possibilidade de clusulas contratuais para proteo dos
agentes financeiros que contrataram com o concessionrio (ex.: assuno do controle
acionrio do concessionrio diretamente pelo BNDES - h limite legal de 70% para
operao de crdito, salvo Norte, Nordeste e Centro-Oeste: 80% e 90%). outorgada
apenas a sociedade de propsito especfico, criada exclusivamente para tal fim. A alocao
de riscos matria contratual. A licitao por concorrncia tradicional ou por
concorrncia-prego (julgamento primeiro e exame da habilitao do vencedor depois). A
L. 8.987/95 aplicada de forma complementar (exceto quanto sub-concesso, que
incabvel). As concesses comuns tambm envolvem prestao de servios pblicos aos
administrados, mas no h adicional de tarifa pela Administrao (aplica-se s a L.
8.987/95 e no a lei da PPP). possvel que a concesso comum se transforme em
concesso patrocinada, alterando-se o regime remuneratrio (a alterao do contrato ser
lcita e no importar violao isonomia).
5.2. CONCESSES ADMINISTRATIVAS. nova frmula contratual para a
Administrao obter servios, seja usuria direta (6, L. 8.666/93) ou indireta (175 CF).
Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, pode ser objeto de concesso
administrativa um servio pblico no remunerado por tarifa cobrada dos usurios, hiptese
em que a Administrao Pblica pagar pelo servio na qualidade de usuria indireta
(Alexandrino, p. 753). Alertam, contudo, os autores, citando o entendimento de Maria
Sylvia de Pietro, que a PPP no poder ter por objeto s a construo de um hospital ou de
uma escola, porque, nesse caso, haveria contrato de empreitada regido pela L. 8.666/93.
Vale dizer, aps a construo da obra, deve haver a prestao de servio de que a
Administrao seja usuria direta ou indireta (p. 754). J no caso de o objeto da concesso
administrativa ser um servio comum (no enquadrado como servio pblico) prestado
360

diretamente Administrao, esta pagar pelo servio na qualidade de usuria direta.
Referem, ainda, que, para Di Pietro, apesar de no ser cabvel a cobrana de tarifa na
concesso administrativa, no h impedimento a que o concessionrio receba recursos de
outras fontes de receitas complementares, acessrias, alternativas ou decorrentes de
projetos associados (p. 754). Tm a mesma lgica econmico-contratual da concesso
tradicional (investimento inicial, vigncia por longo prazo, remunerao vinculada a
resultados, flexibilizao na escolha de meios para atingir os fins previstos nos contratos),
acrescida de sistema de garantias e destinada a servios administrativos em geral (infraestrutura pblica penitenciria, policial, educacional, sanitria, salvo as atividades
exclusivas do Estado, como poder de polcia). Antes tais servios s eram possveis
mediante o contrato administrativo de servio da L. 8.666/93, que continua a existir. Mas
aqui a definio do objeto e modo de prestao do servio no precisa ser exaustiva, o
contratado far investimento mnimo de R$ 20 milhes (no h discriminao contra entes
federados pobres, pois simplesmente podem se valer dos contratos administrativos
comuns), o servio ser prestado por no mnimo 5 anos (prazo de amortizao em favor da
Administrao) e no mximo 35 anos, e a remunerao depender da fruio dos resultados
(no mais derivando automaticamente da execuo da prestao). Regime remuneratrio:
concessionrio no recebe tarifas dos usurios, mas h contraprestao do concedente.
Leitura complementar: Ler a lei 11.079/2004.
(26 CPR Oral) 23) PPP's: valor e prazo.
Nos termos do art. 2, 4, da Lei n 10.079/04 (LPPP), vedada a celebrao de contrato
de Parceria Pblico-Privada (PPP) cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00
(vinte milhes de reais) e cujo perodo de prestao do servio seja inferior a cinco anos.
Quanto ao prazo, o art. 5, I, da mesma lei prev que o prazo de vigncia deve ser
compatvel com a amortizao dos investimentos realizados e que no pode ser superior a
trinta e cinco anos, incluindo eventual prorrogao.
Todavia, a prpria Lei n 10.079/04 prev limites de valores e prazos para a contratao de
PPPs que devem ser observados pela Administrao no na perspectiva dos contratos
individualmente celebrados, mas sim em relao situao da prpria Administrao,
especialmente no tocante ao cumprimento de normas e metas de carter financeiro.
Quanto aos valores, os incisos I e II do art. 10 da LPPP condicionam a abertura do processo
licitatrio a diversos fatores, tais como: autorizao expressa da autoridade competente,
fundamentada em estudo tcnico que demonstre que as despesas criadas ou aumentadas no
prejudicaro as metas de resultados fiscais previstas na LC n 101/00, devendo os efeitos
financeiros ser compensados pelo aumento de receita ou reduo permanente de despesa
nos exerccios seguintes; e elaborao de estimativa do impacto oramentrio-financeiro
nos exerccios em que deva vigorar o contrato.
Por sua vez, o art. 22 condiciona que a Unio contrate PPP quando a soma das despesas de
carter continuado derivadas do conjunto de parcerias j contratadas no exceda, no ano
361

anterior, a 1% da receita lquida do exerccio, e as despesas anuais dos contratos vigentes,
nos 10 anos subsequentes, no exceda a 1% da receita lquida projetada para os respectivos
exerccios. O art. 28 prev proibio similar aplicvel aos Estados, DF e Municpios que
desejarem celebrar contrato de PPP, mas que diz respeito concesso de garantia e
realizao de transferncia voluntria de recursos por parte da Unio a esses entes.
Por fim, quanto ao prazo, o art. 10, V da referida lei dispe que a abertura do procedimento
licitatrio para fins de celebrao de PPP s pode ocorrer se o seu objeto estiver previsto no
plano plurianual em vigor no mbito onde o contrato ser celebrado.
362

Ponto 18.c: Poltica Nacional de Resduos Slidos. Objetivos e
princpios. Planos de resduos slidos. Responsabilidade civil
e
resduos
slidos.
Responsabilidade
compartilhada.
Licenciamento ambiental e resduos slidos
Principais obras consultadas: Lei e site do MMA.
Legislao bsica: Lei 12.305/2010.
Um dos maiores problemas do meio ambiente na atualidade a produo do lixo e sua

destinao. A fim de nortear essa situao, sancionou-se a lei n 12.305/10, que institui a
Poltica Nacional de Resduos Slidos (PNRS). Contm instrumentos importantes para
permitir o avano necessrio ao Pas no enfrentamento dos principais problemas
ambientais, sociais e econmicos decorrentes do manejo inadequado dos resduos slidos.
Posteriormente, em 23/12/2010, em ato acontecido em So Paulo - SP, durante a EXPO
CATADORES 2010, o ex Presidente da Repblica, Luis Incio Lula da Silva, assinou o
Decreto N 7404/2010, que regulamentou referida lei.
So objetivos da PNRS (artigo 7): I - proteo da sade pblica e da qualidade ambiental;
II - no gerao, reduo, reutilizao, reciclagem e tratamento dos resduos slidos, bem
como disposio final ambientalmente adequada dos rejeitos; III - estmulo adoo de
padres sustentveis de produo e consumo de bens e servios; IV - adoo,
desenvolvimento e aprimoramento de tecnologias limpas como forma de minimizar
impactos ambientais; V - reduo do volume e da periculosidade dos resduos perigosos;
VI - incentivo indstria da reciclagem, tendo em vista fomentar o uso de matrias-primas
e insumos derivados de materiais reciclveis e reciclados; VII - gesto integrada de
resduos slidos; VIII - articulao entre as diferentes esferas do poder pblico, e destas
com o setor empresarial, com vistas cooperao tcnica e financeira para a gesto
integrada de resduos slidos; IX - capacitao tcnica continuada na rea de resduos
slidos; X - regularidade, continuidade, funcionalidade e universalizao da prestao dos
servios pblicos de limpeza urbana e de manejo de resduos slidos, com adoo de
mecanismos gerenciais e econmicos que assegurem a recuperao dos custos dos servios
prestados, como forma de garantir sua sustentabilidade operacional e financeira, observada
a Lei n 11.445, de 2007; XI - prioridade, nas aquisies e contrataes governamentais,
para: a) produtos reciclados e reciclveis; b) bens, servios e obras que considerem critrios
compatveis com padres de consumo social e ambientalmente sustentveis; XII integrao dos catadores de materiais reutilizveis e reciclveis nas aes que envolvam a
responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos; XIII - estmulo
implementao da avaliao do ciclo de vida do produto; XIV - incentivo ao
desenvolvimento de sistemas de gesto ambiental e empresarial voltados para a melhoria
dos processos produtivos e ao reaproveitamento dos resduos slidos, includos a
recuperao e o aproveitamento energtico; XV - estmulo rotulagem ambiental e ao
consumo sustentvel.
363

So princpios da PNRS (artigo 6): I - a preveno e a precauo; II - o poluidor-pagador
e o protetor-recebedor; III - a viso sistmica, na gesto dos resduos slidos, que considere
as variveis ambiental, social, cultural, econmica, tecnolgica e de sade pblica; IV - o
desenvolvimento sustentvel; V - a ecoeficincia, mediante a compatibilizao entre o
fornecimento, a preos competitivos, de bens e servios qualificados que satisfaam as
necessidades humanas e tragam qualidade de vida e a reduo do impacto ambiental e do
consumo de recursos naturais a um nvel, no mnimo, equivalente capacidade de
sustentao estimada do planeta; VI - a cooperao entre as diferentes esferas do poder
pblico, o setor empresarial e demais segmentos da sociedade; VII - a responsabilidade
compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos; VIII - o reconhecimento do resduo slido
reutilizvel e reciclvel como um bem econmico e de valor social, gerador de trabalho e
renda e promotor de cidadania; IX - o respeito s diversidades locais e regionais; X - o
direito da sociedade informao e ao controle social; XI - a razoabilidade e a
proporcionalidade.
So planos de resduos slidos da PNRS (artigo 14): I - o Plano Nacional de Resduos
Slidos; II - os planos estaduais de resduos slidos; III - os planos microrregionais de
resduos slidos e os planos de resduos slidos de regies metropolitanas ou aglomeraes
urbanas; IV - os planos intermunicipais de resduos slidos; V - os planos municipais de
gesto integrada de resduos slidos; VI - os planos de gerenciamento de resduos slidos.
A Unio elaborar, sob a coordenao do Ministrio do Meio Ambiente, o Plano Nacional
de Resduos Slidos, com vigncia por prazo indeterminado e horizonte de 20 (vinte) anos,
a ser atualizado a cada 4 (quatro) anos, tendo como contedo mnimo: I - diagnstico da
situao atual dos resduos slidos; II - proposio de cenrios, incluindo tendncias
internacionais e macroeconmicas; III - metas de reduo, reutilizao, reciclagem, entre
outras, com vistas a reduzir a quantidade de resduos e rejeitos encaminhados para
disposio final ambientalmente adequada; IV - metas para o aproveitamento energtico
dos gases gerados nas unidades de disposio final de resduos slidos; V - metas para a
eliminao e recuperao de lixes, associadas incluso social e emancipao
econmica de catadores de materiais reutilizveis e reciclveis; VI - programas, projetos e
aes para o atendimento das metas previstas; VII - normas e condicionantes tcnicas para
o acesso a recursos da Unio, para a obteno de seu aval ou para o acesso a recursos
administrados, direta ou indiretamente, por entidade federal, quando destinados a aes e
programas de interesse dos resduos slidos; VIII - medidas para incentivar e viabilizar a
gesto regionalizada dos resduos slidos; IX - diretrizes para o planejamento e demais
atividades de gesto de resduos slidos das regies integradas de desenvolvimento
institudas por lei complementar, bem como para as reas de especial interesse turstico; X normas e diretrizes para a disposio final de rejeitos e, quando couber, de resduos; XI meios a serem utilizados para o controle e a fiscalizao, no mbito nacional, de sua
implementao e operacionalizao, assegurado o controle social.
O Plano Nacional de Resduos Slidos ser elaborado mediante processo de mobilizao e
participao social, incluindo a realizao de audincias e consultas pblicas.
A elaborao de plano estadual de resduos slidos, nos termos previstos por esta Lei,
364

condio para os Estados terem acesso a recursos da Unio, ou por ela controlados,
destinados a empreendimentos e servios relacionados gesto de resduos slidos, ou para
serem beneficiados por incentivos ou financiamentos de entidades federais de crdito ou
fomento para tal finalidade. Sero priorizados no acesso aos recursos da Unio aos Estados
que institurem microrregies, consoante o 3o do art. 25 da Constituio Federal
, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo das aes a cargo de Municpios
limtrofes na gesto dos resduos slidos.
Respeitada a responsabilidade dos geradores nos termos desta Lei, as microrregies
institudas conforme previsto acima abrangem atividades de coleta seletiva, recuperao e
reciclagem, tratamento e destinao final dos resduos slidos urbanos, a gesto de resduos
de construo civil, de servios de transporte, de servios de sade, agrossilvopastoris ou
outros resduos, de acordo com as peculiaridades microrregionais.
O plano estadual de resduos slidos ser elaborado para vigncia por prazo indeterminado,
abrangendo todo o territrio do Estado, com horizonte de atuao de 20 (vinte) anos e
revises a cada 4 (quatro) anos, e tendo como contedo mnimo: I - diagnstico, includa a
identificao dos principais fluxos de resduos no Estado e seus impactos socioeconmicos
e ambientais; II - proposio de cenrios; III - metas de reduo, reutilizao, reciclagem,
entre outras, com vistas a reduzir a quantidade de resduos e rejeitos encaminhados para
disposio final ambientalmente adequada; IV - metas para o aproveitamento energtico
dos gases gerados nas unidades de disposio final de resduos slidos; V - metas para a
eliminao e recuperao de lixes, associadas incluso social e emancipao
econmica de catadores de materiais reutilizveis e reciclveis; VI - programas, projetos e
aes para o atendimento das metas previstas; VII - normas e condicionantes tcnicas para
o acesso a recursos do Estado, para a obteno de seu aval ou para o acesso de recursos
administrados, direta ou indiretamente, por entidade estadual, quando destinados s aes e
programas de interesse dos resduos slidos; VIII - medidas para incentivar e viabilizar a
gesto consorciada ou compartilhada dos resduos slidos; IX - diretrizes para o
planejamento e demais atividades de gesto de resduos slidos de regies metropolitanas,
aglomeraes urbanas e microrregies; X - normas e diretrizes para a disposio final de
rejeitos e, quando couber, de resduos, respeitadas as disposies estabelecidas em mbito
nacional; XI - previso, em conformidade com os demais instrumentos de planejamento
territorial, especialmente o zoneamento ecolgico-econmico e o zoneamento costeiro, de:
a) zonas favorveis para a localizao de unidades de tratamento de resduos slidos ou de
disposio final de rejeitos; b) reas degradadas em razo de disposio inadequada de
resduos slidos ou rejeitos a serem objeto de recuperao ambiental; XII - meios a serem
utilizados para o controle e a fiscalizao, no mbito estadual, de sua implementao e
operacionalizao, assegurado o controle social.
Alm do plano estadual de resduos slidos, os Estados podero elaborar planos
microrregionais de resduos slidos, bem como planos especficos direcionados s regies
metropolitanas ou s aglomeraes urbanas. A elaborao e a implementao pelos Estados
de planos microrregionais de resduos slidos, ou de planos de regies metropolitanas ou
aglomeraes urbanas, em consonncia com o previsto acima, dar-se-o obrigatoriamente
365

com a participao dos Municpios envolvidos e no excluem nem substituem qualquer das
prerrogativas a cargo dos Municpios previstas por esta Lei.
Respeitada a responsabilidade dos geradores nos termos desta Lei, o plano microrregional
de resduos slidos deve atender ao previsto para o plano estadual e estabelecer solues
integradas para a coleta seletiva, a recuperao e a reciclagem, o tratamento e a destinao
final dos resduos slidos urbanos e, consideradas as peculiaridades microrregionais, outros
tipos de resduos.
A elaborao de plano municipal de gesto integrada de resduos slidos, nos termos
previstos por esta Lei, condio para o Distrito Federal e os Municpios terem acesso a
recursos da Unio, ou por ela controlados, destinados a empreendimentos e servios
relacionados limpeza urbana e ao manejo de resduos slidos, ou para serem beneficiados
por incentivos ou financiamentos de entidades federais de crdito ou fomento para tal
finalidade. Sero priorizados no acesso aos recursos da Unio referidos acima aos
Municpios que:
I - optarem por solues consorciadas intermunicipais para a gesto dos resduos slidos,
includa a elaborao e implementao de plano intermunicipal, ou que se inserirem de
forma voluntria nos planos microrregionais de resduos slidos referidos no 1o do art. 16;
II - implantarem a coleta seletiva com a participao de cooperativas ou outras formas de
associao de catadores de materiais reutilizveis e reciclveis formadas por pessoas fsicas
de baixa renda.
O plano municipal de gesto integrada de resduos slidos tem o seguinte contedo
mnimo: I - diagnstico da situao dos resduos slidos gerados no respectivo territrio,
contendo a origem, o volume, a caracterizao dos resduos e as formas de destinao e
disposio final adotadas; II - identificao de reas favorveis para disposio final
ambientalmente adequada de rejeitos, observado o plano diretor de que trata o 1o do art.
182 da Constituio Federal e o zoneamento ambiental, se houver; III - identificao das
possibilidades de implantao de solues consorciadas ou compartilhadas com outros
Municpios, considerando, nos critrios de economia de escala, a proximidade dos locais
estabelecidos e as formas de preveno dos riscos ambientais; IV - identificao dos
resduos slidos e dos geradores sujeitos a plano de gerenciamento especfico nos termos
do art. 20 ou a sistema de logstica reversa na forma do art. 33, observadas as disposies
desta Lei e de seu regulamento, bem como as normas estabelecidas pelos rgos do
Sisnama e do SNVS; V - procedimentos operacionais e especificaes mnimas a serem
adotados nos servios pblicos de limpeza urbana e de manejo de resduos slidos, includa
a disposio final ambientalmente adequada dos rejeitos e observada a Lei n 11.445, de
2007; VI - indicadores de desempenho operacional e ambiental dos servios pblicos de
limpeza urbana e de manejo de resduos slidos; VII - regras para o transporte e outras
etapas do gerenciamento de resduos slidos de que trata o art. 20, observadas as normas
estabelecidas pelos rgos do Sisnama e do SNVS e demais disposies pertinentes da
legislao federal e estadual; VIII - definio das responsabilidades quanto sua
implementao e operacionalizao, includas as etapas do plano de gerenciamento de
resduos slidos a que se refere o art. 20 a cargo do poder pblico; IX - programas e aes
366

de capacitao tcnica voltados para sua implementao e operacionalizao; X programas e aes de educao ambiental que promovam a no gerao, a reduo, a
reutilizao e a reciclagem de resduos slidos; XI - programas e aes para a participao
dos grupos interessados, em especial das cooperativas ou outras formas de associao de
catadores de materiais reutilizveis e reciclveis formadas por pessoas fsicas de baixa
renda, se houver; XII - mecanismos para a criao de fontes de negcios, emprego e renda,
mediante a valorizao dos resduos slidos; XIII - sistema de clculo dos custos da
prestao dos servios pblicos de limpeza urbana e de manejo de resduos slidos, bem
como a forma de cobrana desses servios, observada a Lei n 11.445, de 2007; XIV metas de reduo, reutilizao, coleta seletiva e reciclagem, entre outras, com vistas a
reduzir a quantidade de rejeitos encaminhados para disposio final ambientalmente
adequada; XV - descrio das formas e dos limites da participao do poder pblico local
na coleta seletiva e na logstica reversa, respeitado o disposto no art. 33, e de outras aes
relativas responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos; XVI - meios a
serem utilizados para o controle e a fiscalizao, no mbito local, da implementao e
operacionalizao dos planos de gerenciamento de resduos slidos de que trata o art. 20 e
dos sistemas de logstica reversa previstos no art. 33; XVII - aes preventivas e corretivas
a serem praticadas, incluindo programa de monitoramento; XVIII - identificao dos
passivos ambientais relacionados aos resduos slidos, incluindo reas contaminadas, e
respectivas medidas saneadoras; XIX - periodicidade de sua reviso, observado
prioritariamente o perodo de vigncia do plano plurianual municipal.
O plano municipal de gesto integrada de resduos slidos pode estar inserido no plano de
saneamento bsico previsto no art. 19 da Lei n 11.445, de 2007, respeitado o contedo
mnimo previsto acima e observado para Municpios com menos de 20.000 (vinte mil)
habitantes, o plano municipal de gesto integrada de resduos slidos ter contedo
simplificado, na forma do regulamento.
O contedo simplificado no se aplica a Municpios: I - integrantes de reas de especial
interesse turstico; II - inseridos na rea de influncia de empreendimentos ou atividades
com significativo impacto ambiental de mbito regional ou nacional; III - cujo territrio
abranja, total ou parcialmente, Unidades de Conservao.
A existncia de plano municipal de gesto integrada de resduos slidos no exime o
Municpio ou o Distrito Federal do licenciamento ambiental de aterros sanitrios e de
outras infraestruturas e instalaes operacionais integrantes do servio pblico de limpeza
urbana e de manejo de resduos slidos pelo rgo competente do Sisnama.
Na definio de responsabilidades na forma prevista acima (inciso VIII), vedado atribuir
ao servio pblico de limpeza urbana e de manejo de resduos slidos a realizao de etapas
do gerenciamento dos resduos a que se refere o art. 20 em desacordo com a respectiva
licena ambiental ou com normas estabelecidas pelos rgos do Sisnama e, se couber, do
SNVS.
Alm do disposto acima (incisos I a XIX), o plano municipal de gesto integrada de
resduos slidos contemplar aes especficas a serem desenvolvidas no mbito dos rgos
367

da administrao pblica, com vistas utilizao racional dos recursos ambientais, ao
combate a todas as formas de desperdcio e minimizao da gerao de resduos slidos.
A inexistncia do plano municipal de gesto integrada de resduos slidos no pode ser
utilizada para impedir a instalao ou a operao de empreendimentos ou atividades
devidamente licenciados pelos rgos competentes.
Nos termos do regulamento, o Municpio que optar por solues consorciadas
intermunicipais para a gesto dos resduos slidos, assegurado que o plano intermunicipal
preencha os requisitos estabelecidos nos incisos I a XIX do contedo mnimo, pode ser
dispensado da elaborao de plano municipal de gesto integrada de resduos slidos.
Esto sujeitos elaborao de plano de gerenciamento de resduos slidos: I - os
geradores de resduos slidos previstos nas alneas e, f, g e k do inciso I do art. 13
(servios pblicos de saneamento bsico, industriais, servios de sade, servios de sade);
II - os estabelecimentos comerciais e de prestao de servios que: a) gerem resduos
perigosos; b) gerem resduos que, mesmo caracterizados como no perigosos, por sua
natureza, composio ou volume, no sejam equiparados aos resduos domiciliares pelo
poder pblico municipal; III - as empresas de construo civil, nos termos do regulamento
ou de normas estabelecidas pelos rgos do Sisnama; IV - os responsveis pelos terminais e
outras instalaes referidas na alnea j (servios de transportes) do inciso I do art. 13 e,
nos termos do regulamento ou de normas estabelecidas pelos rgos do Sisnama e, se
couber, do SNVS, as empresas de transporte; V - os responsveis por atividades
agrossilvopastoris, se exigido pelo rgo competente do Sisnama, do SNVS ou do Suasa.
O plano de gerenciamento de resduos slidos tem o seguinte contedo mnimo: I descrio do empreendimento ou atividade; II - diagnstico dos resduos slidos gerados ou
administrados, contendo a origem, o volume e a caracterizao dos resduos, incluindo os
passivos ambientais a eles relacionados; III - observadas as normas estabelecidas pelos
rgos do Sisnama, do SNVS e do Suasa e, se houver, o plano municipal de gesto
integrada de resduos slidos: a) explicitao dos responsveis por cada etapa do
gerenciamento de resduos slidos; b) definio dos procedimentos operacionais relativos
s etapas do gerenciamento de resduos slidos sob responsabilidade do gerador; IV identificao das solues consorciadas ou compartilhadas com outros geradores; V - aes
preventivas e corretivas a serem executadas em situaes de gerenciamento incorreto ou
acidentes; VI - metas e procedimentos relacionados minimizao da gerao de resduos
slidos e, observadas as normas estabelecidas pelos rgos do Sisnama, do SNVS e do
Suasa, reutilizao e reciclagem; VII - se couber, aes relativas responsabilidade
compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos, na forma do art. 31; VIII - medidas
saneadoras dos passivos ambientais relacionados aos resduos slidos; IX - periodicidade
de sua reviso, observado, se couber, o prazo de vigncia da respectiva licena de operao
a cargo dos rgos do Sisnama.
O plano de gerenciamento de resduos slidos atender ao disposto no plano municipal de
gesto integrada de resduos slidos do respectivo Municpio, sem prejuzo das normas
estabelecidas pelos rgos do Sisnama, do SNVS e do Suasa.
368

A inexistncia do plano municipal de gesto integrada de resduos slidos no obsta a
elaborao, a implementao ou a operacionalizao do plano de gerenciamento de
resduos slidos.
Para a elaborao, implementao, operacionalizao e monitoramento de todas as etapas
do plano de gerenciamento de resduos slidos, nelas includo o controle da disposio final
ambientalmente adequada dos rejeitos, ser designado responsvel tcnico devidamente
habilitado que mantero atualizadas e disponveis ao rgo municipal competente, ao rgo
licenciador do Sisnama e a outras autoridades, informaes completas sobre a
implementao e a operacionalizao do plano sob sua responsabilidade. Sem prejuzo de
outras exigncias cabveis por parte das autoridades, ser implementado sistema
declaratrio com periodicidade, no mnimo, anual, na forma do regulamento. As
informaes sero repassadas pelos rgos pblicos ao Sinir.
O plano de gerenciamento de resduos slidos parte integrante do processo de
licenciamento ambiental do empreendimento ou atividade pelo rgo competente do
Sisnama.
Nos empreendimentos e atividades no sujeitos a licenciamento ambiental, a aprovao do
plano de gerenciamento de resduos slidos cabe autoridade municipal competente. No
processo de licenciamento ambiental a cargo de rgo federal ou estadual do Sisnama, ser
assegurada oitiva do rgo municipal competente, em especial quanto disposio final
ambientalmente adequada de rejeitos.
Responsabilidade. Cabe ao poder pblico atuar, subsidiariamente, com vistas a minimizar
ou cessar o dano, logo que tome conhecimento de evento lesivo ao meio ambiente ou
sade pblica relacionado ao gerenciamento de resduos slidos. Os responsveis pelo dano
ressarciro integralmente o poder pblico pelos gastos decorrentes das aes empreendidas.
O poder pblico, o setor empresarial e a coletividade so responsveis pela efetividade das
aes voltadas para assegurar a observncia da Poltica Nacional de Resduos Slidos e das
diretrizes e demais determinaes estabelecidas nesta Lei e em seu regulamento.
O titular dos servios pblicos de limpeza urbana e de manejo de resduos slidos
responsvel pela organizao e prestao direta ou indireta desses servios, observados o
respectivo plano municipal de gesto integrada de resduos slidos, a Lei n 11.445, de
2007, e as disposies desta Lei e seu regulamento.
As pessoas fsicas ou jurdicas referidas no plano de gerenciamento de resduos slidos (art.
20) so responsveis pela implementao e operacionalizao integral do plano de
gerenciamento aprovado pelo rgo competente.
A contratao de servios de coleta, armazenamento, transporte, transbordo, tratamento ou
destinao final de resduos slidos, ou de disposio final de rejeitos, no isenta as pessoas
fsicas ou jurdicas referidas no plano de gerenciamento (art. 20) da responsabilidade por
danos que vierem a ser provocados pelo gerenciamento inadequado dos respectivos
369

resduos ou rejeitos.
Nos casos abrangidos pelo plano de gerenciamento (art. 20), as etapas sob responsabilidade
do gerador que forem realizadas pelo poder pblico sero devidamente remuneradas pelas
pessoas fsicas ou jurdicas responsveis, observado o disposto no 5o do art. 19.
O gerador de resduos slidos domiciliares tem cessada sua responsabilidade pelos resduos
com a disponibilizao adequada para a coleta ou, nos casos abrangidos pelo art. 33
(logstica reversa), com a devoluo.
Responsabilidade Compartilhada. Conjunto de atribuies individualizadas e encadeadas
dos fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes, dos consumidores e dos
titulares dos servios pblicos de limpeza urbana e de manejo dos resduos slidos, para
minimizar o volume de resduos slidos e rejeitos gerados, bem como para reduzir os
impactos causados sade humana e qualidade ambiental decorrentes do ciclo de vida
dos produtos.
A responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos tem por objetivo: I compatibilizar interesses entre os agentes econmicos e sociais e os processos de gesto
empresarial e mercadolgica com os de gesto ambiental, desenvolvendo estratgias
sustentveis; II - promover o aproveitamento de resduos slidos, direcionando-os para a
sua cadeia produtiva ou para outras cadeias produtivas; III - reduzir a gerao de resduos
slidos, o desperdcio de materiais, a poluio e os danos ambientais; IV - incentivar a
utilizao de insumos de menor agressividade ao meio ambiente e de maior
sustentabilidade; V - estimular o desenvolvimento de mercado, a produo e o consumo de
produtos derivados de materiais reciclados e reciclveis; VI - propiciar que as atividades
produtivas alcancem eficincia e sustentabilidade; VII - incentivar as boas prticas de
responsabilidade socioambiental.
Sem prejuzo das obrigaes estabelecidas no plano de gerenciamento de resduos slidos e
com vistas a fortalecer a responsabilidade compartilhada e seus objetivos, os fabricantes,
importadores, distribuidores e comerciantes tm responsabilidade que abrange: I investimento no desenvolvimento, na fabricao e na colocao no mercado de produtos: a)
que sejam aptos, aps o uso pelo consumidor, reutilizao, reciclagem ou a outra forma
de destinao ambientalmente adequada; b) cuja fabricao e uso gerem a menor
quantidade de resduos slidos possvel; II - divulgao de informaes relativas s formas
de evitar, reciclar e eliminar os resduos slidos associados a seus respectivos produtos; III
- recolhimento dos produtos e dos resduos remanescentes aps o uso, assim como sua
subsequente destinao final ambientalmente adequada, no caso de produtos objeto de
sistema de logstica reversa na forma do art. 33 (logstica reversa); IV - compromisso de,
quando firmados acordos ou termos de compromisso com o Municpio, participar das aes
previstas no plano municipal de gesto integrada de resduos slidos, no caso de produtos
ainda no inclusos no sistema de logstica reversa.
As embalagens devem ser fabricadas com materiais que propiciem a reutilizao ou a
reciclagem. Cabe aos respectivos responsveis assegurar que as embalagens sejam: I 370

restritas em volume e peso s dimenses requeridas proteo do contedo e
comercializao do produto; II - projetadas de forma a serem reutilizadas de maneira
tecnicamente vivel e compatvel com as exigncias aplicveis ao produto que contm; III
- recicladas, se a reutilizao no for possvel. responsvel todo aquele que: I manufatura embalagens ou fornece materiais para a fabricao de embalagens; II - coloca
em circulao embalagens, materiais para a fabricao de embalagens ou produtos
embalados, em qualquer fase da cadeia de comrcio.
So obrigados a estruturar e implementar sistemas de logstica reversa, mediante retorno
dos produtos aps o uso pelo consumidor, de forma independente do servio pblico de
limpeza urbana e de manejo dos resduos slidos, os fabricantes, importadores,
distribuidores e comerciantes de: I - agrotxicos, seus resduos e embalagens, assim como
outros produtos cuja embalagem, aps o uso, constitua resduo perigoso, observadas as
regras de gerenciamento de resduos perigosos previstas em lei ou regulamento, em normas
estabelecidas pelos rgos do Sisnama, do SNVS e do Suasa, ou em normas tcnicas; II pilhas e baterias; III - pneus; IV - leos lubrificantes, seus resduos e embalagens; V lmpadas fluorescentes, de vapor de sdio e mercrio e de luz mista; VI - produtos
eletroeletrnicos e seus componentes.
Na forma do disposto em regulamento ou em acordos setoriais e termos de compromisso
firmados entre o poder pblico e o setor empresarial, os sistemas previstos no acima sero
estendidos a produtos comercializados em embalagens plsticas, metlicas ou de vidro, e
aos demais produtos e embalagens, considerando, prioritariamente, o grau e a extenso do
impacto sade pblica e ao meio ambiente dos resduos gerados.
A definio dos produtos e embalagens considerar a viabilidade tcnica e econmica da
logstica reversa, bem como o grau e a extenso do impacto sade pblica e ao meio
ambiente dos resduos gerados.
Sem prejuzo de exigncias especficas fixadas em lei ou regulamento, em normas
estabelecidas pelos rgos do Sisnama e do SNVS, ou em acordos setoriais e termos de
compromisso firmados entre o poder pblico e o setor empresarial, cabe aos fabricantes,
importadores, distribuidores e comerciantes dos produtos tomar todas as medidas
necessrias para assegurar a implementao e operacionalizao do sistema de logstica
reversa sob seu encargo, consoante o estabelecido neste artigo, podendo, entre outras
medidas: I - implantar procedimentos de compra de produtos ou embalagens usados; II disponibilizar postos de entrega de resduos reutilizveis e reciclveis; III - atuar em
parceria com cooperativas ou outras formas de associao de catadores de materiais
reutilizveis e reciclveis.
Os consumidores devero efetuar a devoluo aps o uso, aos comerciantes ou
distribuidores, dos produtos e das embalagens objeto de logstica reversa.
Os comerciantes e distribuidores devero efetuar a devoluo aos fabricantes ou aos
importadores dos produtos e embalagens reunidos ou devolvidos.
371

Os fabricantes e os importadores daro destinao ambientalmente adequada aos produtos e
s embalagens reunidos ou devolvidos, sendo o rejeito encaminhado para a disposio final
ambientalmente adequada, na forma estabelecida pelo rgo competente do Sisnama e, se
houver, pelo plano municipal de gesto integrada de resduos slidos.
Se o titular do servio pblico de limpeza urbana e de manejo de resduos slidos, por
acordo setorial ou termo de compromisso firmado com o setor empresarial, encarregar-se
de atividades de responsabilidade dos fabricantes, importadores, distribuidores e
comerciantes nos sistemas de logstica reversa dos produtos e embalagens, as aes do
poder pblico sero devidamente remuneradas, na forma previamente acordada entre as
partes.
Com exceo dos consumidores, todos os participantes dos sistemas de logstica reversa
mantero atualizadas e disponveis ao rgo municipal competente e a outras autoridades
informaes completas sobre a realizao das aes sob sua responsabilidade.
Os acordos setoriais ou termos de compromisso podem ter abrangncia nacional, regional,
estadual ou municipal. Os acordos setoriais e termos de compromisso firmados em mbito
nacional tm prevalncia sobre os firmados em mbito regional ou estadual, e estes sobre
os firmados em mbito municipal. Na aplicao de regras concorrentes, os acordos
firmados com menor abrangncia geogrfica podem ampliar, mas no abrandar, as medidas
de proteo ambiental constantes nos acordos setoriais e termos de compromisso firmados
com maior abrangncia geogrfica.
Sempre que estabelecido sistema de coleta seletiva pelo plano municipal de gesto
integrada de resduos slidos, os consumidores so obrigados a: I - acondicionar
adequadamente e de forma diferenciada os resduos slidos gerados; II - disponibilizar
adequadamente os resduos slidos reutilizveis e reciclveis para coleta ou devoluo.
O poder pblico municipal pode instituir incentivos econmicos aos consumidores que
participam do sistema de coleta seletiva, na forma de lei municipal.
No mbito da responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos, cabe ao
titular dos servios pblicos de limpeza urbana e de manejo de resduos slidos, observado,
se houver, o plano municipal de gesto integrada de resduos slidos: I - adotar
procedimentos para reaproveitar os resduos slidos reutilizveis e reciclveis oriundos dos
servios pblicos de limpeza urbana e de manejo de resduos slidos; II - estabelecer
sistema de coleta seletiva; III - articular com os agentes econmicos e sociais medidas para
viabilizar o retorno ao ciclo produtivo dos resduos slidos reutilizveis e reciclveis
oriundos dos servios de limpeza urbana e de manejo de resduos slidos; IV - realizar as
atividades definidas por acordo setorial ou termo de compromisso, mediante a devida
remunerao pelo setor empresarial; V - implantar sistema de compostagem para resduos
slidos orgnicos e articular com os agentes econmicos e sociais formas de utilizao do
composto produzido; VI - dar disposio final ambientalmente adequada aos resduos e
rejeitos oriundos dos servios pblicos de limpeza urbana e de manejo de resduos slidos.
372

Para o cumprimento do disposto acima, nos incisos I a IV, o titular dos servios pblicos de
limpeza urbana e de manejo de resduos slidos priorizar a organizao e o funcionamento
de cooperativas ou de outras formas de associao de catadores de materiais reutilizveis e
reciclveis formadas por pessoas fsicas de baixa renda, bem como sua contratao. A
contratao dispensvel de licitao, nos termos do inciso XXVII do art. 24 da Lei no
8.666, de 21 de junho de 1993.
Licenciamento. Ver ponto 15, item c.

De qualquer forma possvel verificar algumas regras na referida lei.
, no que couber, assim como na PNMA, instrumento da PNRS.
A existncia de plano municipal de gesto integrada de resduos slidos no exime o
Municpio ou o Distrito Federal do licenciamento ambiental de aterros sanitrios e de
outras infraestruturas e instalaes operacionais integrantes do servio pblico de limpeza
urbana e de manejo de resduos slidos pelo rgo competente do Sisnama.
O plano de gerenciamento de resduos slidos parte integrante do processo de
licenciamento ambiental do empreendimento ou atividade pelo rgo competente do
Sisnama. Nos empreendimentos e atividades no sujeitos a licenciamento ambiental, a
aprovao do plano de gerenciamento de resduos slidos cabe autoridade municipal
competente. No processo de licenciamento ambiental referido a cargo de rgo federal ou
estadual do Sisnama, ser assegurada oitiva do rgo municipal competente, em especial
quanto disposio final ambientalmente adequada de rejeitos.
No licenciamento ambiental de empreendimentos ou atividades que operem com resduos
perigosos, o rgo licenciador do Sisnama pode exigir a contratao de seguro de
responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente ou sade pblica, observadas
as regras sobre cobertura e os limites mximos de contratao fixados em regulamento.
Considerar o porte da empresa, conforme regulamento.
373

Ponto 19.a. Concesso de servio pblico. Natureza jurdica e

conceito. Regime financeiro.
Obras consultadas: Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo. Direito Administrativo
Descomplicado. 20 edio. Ed. Mtodo. Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de
Direito Administrativo. 28 Edio. Ed. Malheiros; Jos dos Santos Carvalho Filho.
Manual de Direito Administrativo. 25a Edio. Ed. Atlas;
Legislao bsica: Art, 75, CR; Lei 8.987/95; Arts. 2, caput e par. 2 e 3, e arts 27 e 31,
Lei 9.074/95; Arts. 9, 72 e 78, XV, Lei 8.666/93.
1. CONCEITO. Concesso de servio pblico o contrato administrativo pelo qual a

Administrao transfere pessoa jurdica ou ao consrcio de empresas a execuo de certa
atividade de interesse coletivo, remunerada atravs do sistema de tarifas pagas pelos
usurios. A L. 8.987/95 tem carter nacional, podendo os entes federados editar leis
prprias sobre o tema pertinentes sua esfera de competncia, desde que no contrariem as
normas gerais daquela lei.
Segundo o art. 2, da Lei 8.987/1995, concesso de servio pblico a delegao de sua
prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia,
pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (a lei no fixa prazo mximo de
durao). J a concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica a
construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de
quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao,
na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre
capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da
concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra
374

por prazo determinado;
2. NATUREZA JURDICA. contrato administrativo (art. 175, pargrafo nico, da
CRFB, e L. 8987, art. 4). bilateral, comutativo, intuitu personae e formal, com clusulas
regulamentares (referentes organizao e funcionamento do servio, pode a
Administrao inovar unilateralmente) e clusulas financeiras (deve ser preservado o
equilbrio econmico-financeiro).
3. REGIME LEGAL. Independem de concesso, permisso ou autorizao: o transporte
de cargas pelos meios rodovirio e aquavirio (L. 9.074/95, art. 2, 2); o transporte
aquavirio de passageiros que no seja realizado entre portos organizados; o transporte
rodovirio e aquavirio de pessoas realizado por operadoras de turismo no exerccio dessa
atividade; o transporte de pessoas, em carter privativo de organizaes pblicas ou
privadas, ainda que em forma regular (art. 2, 3, Lei 9.074/95). Por outro lado, exige a L.
9.074/95 a concesso ou, se cabvel, permisso de servio pblico para a realizao dos
seguintes servios, precedidos ou no de obras pblicas: a) vias federais; b) explorao de
obras ou servios federais de barragens, contenes, eclusas, diques e irrigaes; c)
estaes aduaneiras e outros terminais alfandegrios de uso pblico, no instalados em rea
de porto ou aeroporto; d) servios postais. Quanto a estes ltimos, observe-se que a L.
11.668/08 autorizou a EBCT a celebrar contratos de franquia postal (no se trata de
concesso nem permisso de servio pblico) com pessoas jurdicas de direito privado, para
desempenhar atividades auxiliares relativas ao servio postal (so as agncias franqueadas,
as quais devem ser selecionadas em licitao na modalidade concorrncia). Jurisprudncia :
O exerccio de atividade notarial delegada (art. 236, 1, da Constituio) deve se dar
por conta e risco do delegatrio, nos moldes do regime das concesses e permisses de
servio pblico. (STJ, Resp 1163652).
A lei prev a possibilidade de as concessionrias executarem desapropriaes e
constiturem servides administrativas, quando isso for necessrio para a prestao do
servio pblico a elas delegado, ou para a realizao da obra necessria respectiva
prestao (art. 31, VI). Cumpre, contudo, destacar que a prvia decretao da utilidade ou
da necessidade pblica do bem a ser desapropriado atribuio exclusiva do poder pblico;
apenas a execuo da desapropriao que pode ser encargo do poder pblico ou da
concessionria. Essas regras, alis, tambm valem para a constituio de servides
administrativas.
4. CONCESSO x PERMISSO. Apesar de a L. 8.987/95 ser a lei de normas gerais
sobre as concesses e permisses de servios pblicos, o legislador quase somente se
preocupou em editar disposies expressas acerca das concesses. Dessa sorte, atualmente,
o regramento jurdico aplicvel s permisses de servios pblicos praticamente o mesmo
a que se submetem as concesses. Tanto que o STF j chegou ao ponto de afirmar, de
forma liminar, que os termos concesso e permisso de servios pblicos podem ser
tratados como sinnimos, haja vista que o art. 175, pargrafo nico, I, da CRFB afastou
qualquer distino conceitual entre permisso e concesso, ao conferir quela o carter
contratual prprio desta (STF, ADIMC 1.491).
375

Diferenas entre concesso e permisso de acordo com a L. 8.987/95:
s h concesso para pessoas jurdicas ou consrcios de empresas, ao passo que as
permisses podem ser celebradas com pessoas fsicas ou jurdicas. OBS: Na hiptese de
concesso outorgada a consrcio de empresas, a empresa lder do consrcio quem
responde perante o poder concedente pelo cumprimento do contrato de concesso; h
entretanto, responsabilidade solidria entre as demais consorciadas (art. 19, 2);
as concesses obrigatoriamente devem ser precedidas de licitao na modalidade
concorrncia, enquanto as permisses devem obrigatoriamente ser precedidas de licitao,
mas a lei no especifica modalidade determinada;
a lei afirma que as permisses devem ser formalizadas em contrato de adeso, aludindo
precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente;
diferentemente, no se refere a contrato de adeso para qualificar o contrato de
concesso, tampouco a precariedade ou a revogabilidade unilateral desse contrato.
Entretanto, advertem Alexandrino e Paulo que, incontroversamente, todo e qualquer
contrato administrativo propriamente dito um contrato de adeso, sem possibilidade de
negociao pelo particular contratante (p. 702). Ressalvam, ainda, os autores que, apesar
de a lei haver destacado apenas em relao s concesses que nestas o contrato por prazo
determinado, omitindo-se a tal respeito no tocante s permisses, certo que os contratos
de permisso tambm devem ser celebrados por prazo determinado. Tal concluso decorre
do art. 23, I, e art. 40, pargrafo nico da lei e dos princpios norteadores da atividade
administrativa e da prpria CRFB.
H consenso na doutrina quanto a serem inaplicveis aos contratos de concesso e de
permisso se servios pblicos as regras sobre prazos mximos constantes do art. 57 da L.
8666/93.
Semelhanas entre concesso e permisso: ambas so, acima de tudo, contratos
administrativos, sendo, por via de consequncia, contratos bilaterais, formais, de adeso,
celebrados intuitu personae.
Algumas leis instituidoras de agncias reguladoras conferem a elas atribuio para atuar
como poder concedente, o que, para os autores, contraria frontalmente a L. 8.987/95, a qual
confere tal poder exclusivamente aos entes federativos. No obstante, tais leis nunca
tiveram sua inconstitucionalidade declarada, presumindo-se, portanto, legtimas. A L.
11.196/05 acrescentou L. 8.987/95 o art. 23-A, que possibilita que o contrato preveja o
uso da arbitragem para a soluo de conflitos.
5. SUBCONCESSO. Regras acerca da possibilidade de subconcesso:
subconcesso tem por objeto parcela do objeto prprio da concesso, ou seja,
subconcedida a prestao do servio pblico (e no meras atividades acessrias ou
complementares);
376

somente possvel a subconcesso parcial;
a possibilidade de subconcesso tem que estar prevista no contrato de concesso e tem que
ser expressamente autorizada pelo poder concedente;
o contrato de subconcesso ser sempre precedido de concorrncia; portanto, quem
efetivamente outorga a subconcesso o poder concedente, e no a concessionria (esta se
limita a pedir ao poder concedente que promova a subconcesso);
a subconcessionria assume todos os direitos e obrigaes que eram da concessionria,
relativamente parte da concesso que foi subconcedida; no se formam, portanto, relaes
jurdicas entre a concessionria e a subconcessionria, mas to somente entre a
subconcessionria e o poder concedente, bem como entre a subconcessionria e os usurios
do servio pblico subconcedido;
o contrato celebrado entre a subconcessionria e o poder concedente um contrato
administrativo, regido pelo direito pblico. OBS: A subconcesso no se confunde com
outras duas figuras: (i) subcontratao parcial do objeto do contrato (art. 72 da L. 8.666/93)
admitida se estiver prevista no edital de licitao e no prprio contrato. Constitui
contrato privado; (ii) contratao da concessionria com terceiros para o desenvolvimento
de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio concedido, bem como a
implementao de projetos associados (par. 1 do art. 25 da L. 8.987/95) Trata-se de
contrato privado, que no representa a transferncia a terceiros, nem mesmo parcial, do
objeto principal da concesso. No afasta a responsabilidade da concessionria.
O art. 27 traz duas figuras assemelhadas subconcesso: (i) transferncia de concesso
(realizada pela prpria concessionria A doutrina pacfica no sentido da
inconstitucionalidade desta previso legal, pois consubstancia a transferncia de concesso
sem licitao prvia; (ii) transferncia do controle societrio da concessionria
Requisitos: a) obteno da anuncia prvia do poder concedente, b) atendimento, pelo
pretendente, das exigncias de capacidade tcnica, idoneidade financeira e regularidade
jurdica e fiscal necessrias assuno do servio. Este requisito dispensado na hiptese
de a concessionria passar por dificuldades financeiras e necessitar que o seu controle seja
assumido pelos seus financiadores, para promover sua reestruturao financeira (art. 27,
pargrafos 2, 3 e 4); c) compromisso do pretendente de cumprir todas as clusulas do
contrato de concesso em vigor.
6. REGIME LICITATRIO. Principais diferenas em relao s licitaes em geral:
Necessidade de autorizao legislativa prvia, dispensada nos casos de saneamento bsico e
limpeza urbana e nos j referidos nas Constituies e Leis Orgnicas.
Obrigatria a modalidade concorrncia, tanto para a concesso quanto para a outorga de
subconcesso. O art. 18-A permite que o edital estabelea a inverso da ordem das fases de
habilitao e julgamento, o que assemelha o procedimento ao prego. No caso de
privatizaes, pode ser utilizada a modalidade leilo (L. 9.074/95, art. 27);
377

Tipos de licitao (L. 8.987/95, art. 15) com julgamento levando em conta a menor tarifa, a
melhor oferta de pagamento pela concesso, e a melhor proposta tcnica.
O poder concedente deve publicar, previamente ao edital de licitao, ato justificando a
convenincia da outorga de concesso ou permisso, caracterizando seu objeto, rea e prazo
(art. 5).
O Autor ou a pessoa economicamente responsvel pelo projeto bsico ou executivo podem
participar da licitao ou da execuo das obras ou servios, ao contrrio do que ocorre no
regime geral (L. 9.074/95, art. 31 e L. 8.666/93, art. 9).
No caso de o licitante vencedor ser um consrcio, facultado ao poder concedente, desde
que previsto no edital, determinar que ele se constitua em empresa antes da celebrao do
contrato (art. 20).
Em face da imperatividade do art. 175 da CRFB, Alexandrino e Paulo, acompanhando o
entendimento de Di Pietro, asseveram no ter aplicao s concesses e permisses de
servio pblico os casos de dispensa de licitao. No tocante incidncia das hipteses de
inexigibilidade s concesses e permisses, todavia, Di Pietro admite, caso demonstrada a
inviabilidade de competio, enquanto aqueles autores repudiam, por entend-las
absolutamente incompatveis com o art. 175 da CRFB (p. 706).
A L. 8.987/95 estabelece como regra geral a ausncia de exclusividade na outorga de
concesso ou permisso (art. 16). Somente se for tcnica ou economicamente invivel a
coexistncia de duas ou mais concesses ou permisses para o mesmo servio pblico
que a delegao poder ter carter exclusivo.
7. REGIME FINANCEIRO. Como remunerao pelo servio, o Poder Concedente fixa a
tarifa a ser paga pelos usurios. O concessionrio tem direito fixao das tarifas em
montante suficiente para ser devidamente prestado o servio. O concessionrio deve
suportar sozinho os prejuzos que advenham da sua ineficincia, assim como os advindos
de erro quanto estimativa de captao e manuteno de usurios.
OBS: tarifa x preo pblico so muitas vezes tratados como sinnimos. Entretanto, para
parcela significativa da doutrina, acompanhada por Alexandrino e Paulo, tarifa espcie do
gnero preo pblico, pois o nome dado ao preo pblico que representa a
contraprestao pecuniria de um servio pblico pago diretamente pelo usurio ao
respectivo prestador.
A regra a remunerao do particular prestador de servio pblico advir diretamente de
tarifa, mas possvel que haja outras formas de remunerao, como no caso de
concessionrias do servio de conservao de estradas de rodagem que obtm receita da
locao de espaos para afixao de publicidade s margens da rodovia. Celso Antnio B.
de Mello ensina que descaracteriza, contudo, o contrato de concesso a hiptese de o
particular prestador de servio pblico ser remunerado exclusivamente por fontes estranhas
explorao. No vedado, entretanto, que parte da remunerao provenha de subvenes
378

do poder pblico cujo escopo seja assegurar a modicidade das tarifas. Cabe lembrar,
todavia, que ser desclassificada da licitao a proposta que, para sua viabilizao,
necessite de vantagens ou subsdios que no estejam previamente autorizados em lei e
disposio de todos os concorrentes (art. 17).
A regra geral a concessionria cobrar tarifas uniformes para um mesmo servio por ela
prestado. Entretanto, o art. 13 prev a possibilidade de cobrana de tarifas diferenciadas
em funo de caractersticas tcnicas dos custos especficos provenientes do atendimento
aos distintos segmentos dos usurios. A manuteno da equao financeira estabelecida no
momento da celebrao do contrato um direito subjetivo da concessionria. Da a
necessidade de reviso do contrato, para restabelecer o equilbrio econmico-financeiro
tanto nas hipteses de fato do prncipe quanto nas de fato da administrao (art. 9, 3 e
4).
OBS: reajuste x reviso reajuste significa a mera atualizao, com periodicidade prestabelecida, destinando-se a manter o valor real da tarifa; no reajuste, basta a homologao
dos clculos apresentados pela prpria concessionria pelo poder concedente; reviso a
alterao da tarifa para restabelecer o equilbrio econmico-financeiro; s se justifica, como
regra, nas hipteses de lea extracontratual e extraordinria; na reviso, faz-se necessrio
procedimento administrativo que deve ser inteiramente realizado pelo poder concedente. O
art. 35 da L. 9.074/95 prev que a estipulao de novos benefcios tarifrios pelo poder
concedente fica condicionada previso, em lei, da origem dos recursos ou da simultnea
reviso da estrutura tarifria do concessionrio ou permissionrio, de forma a preservar o
equilbrio econmico-financeiro do contrato. Estabelece o pargrafo nico que a
concesso de qualquer benefcio tarifrio somente poder ser atribuda a uma classe ou
coletividade de usurios dos servios, vedado, sob qualquer pretexto, o benefcio singular.
O 1 do art. 9 da L. 8.987/95 dispe que a cobrana de tarifas somente poder ser
condicionada existncia de servio pblico alternativo e gratuito para o usurio nos casos
expressamente previsto em lei. Logo, tal dispositivo no chancela a orientao de parte da
doutrina no sentido da impossibilidade de serem cobrados pedgios sob o regime de tarifa
quando a rodovia seja a nica via de acesso a determinada regio.
Jurisprudncia: " indispensvel a realizao de prvio procedimento licitatrio para que
se possa cogitar de indenizao aos permissionrios de servio pblico de transporte
coletivo em razo de tarifas deficitrias, ainda que os Termos de Permisso tenham sido
assinados em perodo anterior Constituio Federal de 1988." (STJ, ADRESP 799250)
8. PRERROGATIVAS DO PODER CONCEDENTE. Correspondem em linhas gerais s
clusulas exorbitantes aplicveis aos demais contratos administrativos, com uma ou outra
peculiaridade, especialmente a respeito da interveno na concesso e das hipteses de
extino, que so disciplinadas com maior detalhe na L. 8.987/95. Principais prerrogativas:
poder de alterao unilateral das clusulas de execuo no pode, contudo, implicar a
desnaturao do objeto, sob pena de burla ao princpio da licitao;
poder de extinguir unilateralmente a concesso (ou permisso) antes do trmino do prazo
379

s se aplica aos casos de encampao, caducidade e anulao, pois, nas demais hipteses de
extino da concesso, a extino no se d de forma unilateral;
poder de inspeo e fiscalizao;
poder de aplicar diretamente penalidades contratuais e administrativas;
poder de interveno na concesso ou permisso uma variante da clusula exorbitante
da L. 8.666/93 chamada ocupao temporria ou ocupao provisria, que recebe
disciplina detalhada pela L. 8.987/95. De acordo com o art. 32, o poder concedente poder
intervir na concesso, mediante decreto, com o fim de assegurar a adequao na prestao
do servio, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais.
A interveno, por si s, no uma sano, mas mero procedimento acautelatrio. Por isso,
decretada desde logo, sem contraditrio e ampla defesa prvios. Caractersticas da
interveno na concesso: (i) ocasionada pela prestao de servio inadequado; (ii)
determinada por decreto do chefe do Executivo, que deve conter: a designao do
interventor; o prazo da interveno; os objetivos e limites da interveno; (iii) no existe
interveno por prazo indeterminado, apesar de a lei no trazer um prazo; (iv) decretada a
interveno, o poder concedente dever, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento
administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar as
responsabilidades, assegurada a ampla defesa; (v) o procedimento administrativo deve ser
concludo no prazo de 180 dias, sob pena de considerar-se invlida a interveno; (vi) a
interveno no resulta obrigatoriamente na extino da concesso; se no for o caso de
extino, cassada a interveno, a administrao do servio ser devolvida
concessionria.
Leitura complementar: Lei 8.987/1995.
Questo do 27 CPR
33. EM SE TRATANDO DE DESCENTRALIZAO DE SERVIOS

PBLICOS E ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS, CORRETO
AFIRMAR QUE:
a) (
) A Administrao pode permitir a participao de empresas em regime de consrcio
no procedimento licitatrio referente concesso de servio pblico; em tal hiptese, desde
que haja expressa previso editalcia, admite-se a presena, na mesma licitao, de
empresas consorciadas, por intermdio de mais de um consrcio.
b) (
) Havendo previso de participao de empresas em consrcio na licitao referente
concesso de servio pblico, a responsabilidade da empresa lder do consrcio perante o
poder concedente exclui a responsabilidade das demais consorciadas.
c) (
) A subconcesso de servio pblico viola o carter personalssimo do contrato de
concesso, sendo, portanto, em qualquer hiptese, vedada por lei.
380

d) (
) A concesso patrocinada modalidade de concesso de servio pblico em que
ocorre a delegao da execuo de um servio, mediante a conjugao de tarifa paga pelo
usurio e a contraprestao pecuniria do concedente ao concessionrio.
GABARITO : Alternativa D
ALTERNATIVA A INCORRETA. Nos termos do art. 19 da Lei 8.987/95 Art. 19.

Quando permitida, na licitao, a participao de empresas em consrcio, observar-se-o as
seguintes normas: I - comprovao de compromisso, pblico ou particular, de constituio
de consrcio, subscrito pelas consorciadas; II - indicao da empresa responsvel pelo
consrcio; III - apresentao dos documentos exigidos nos incisos V e XIII do artigo
anterior, por parte de cada consorciada; IV - impedimento de participao de empresas
consorciadas na mesma licitao, por intermdio de mais de um consrcio ou
isoladamente.
ALTERNATIVA B INCORRETA. Nos termos do art. 19, 2, da Lei 8.987/95 : 2 A
empresa lder do consrcio a responsvel perante o poder concedente pelo cumprimento
do contrato de concesso, sem prejuzo da responsabilidade solidria das demais
consorciadas.
ALTERNATIVA C INCORRETA. Nos termos do art. 26 da Lei 8.987/95: Art. 26.
admitida a subconcesso, nos termos previstos no contrato de concesso, desde que
expressamente autorizada pelo poder concedente. 1 A outorga de subconcesso ser
sempre precedida de concorrncia. 2 O subconcessionrio se sub-rogar todos os direitos
e obrigaes da subconcedente dentro dos limites da subconcesso.
ALTERNATIVA D CORRETA. Nos termos do art. 2 da Lei 11.079/04: Art. 2
Parceria pblico-privada o contrato administrativo de concesso, na modalidade
patrocinada ou administrativa. 1 Concesso patrocinada a concesso de servios
pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995,
quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios contraprestao pecuniria
do parceiro pblico ao parceiro privado.
QUESTO DO 25 CPR
13. LEIA ATENTAMENTE OS ITENS ABAIXO E RESPONDA A
SEGUIR:
I - A teoria do fato do prncipe baseia-se na lea administrativa, tendo por caractersticas a
imprevisibilidade e a extracontratualidade. Ocasiona desequilbrio na equao econmicofinanceira do contrato administrativo, gerando para o particular direito a reviso do preo
pactuado com a administrao.
II - A concesso de servio pblico precedida de execuo de obra pblica destina-se
construo, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de obras de interesse
pblico, delegada pelo poder concedente mediante licitao, na modalidade de
concorrncia, a pessoas jurdicas ou consrcio de empresas, sendo indispensvel a
estipulao de cronogramas fsico-financeiros de execuo das obras vinculadas
concesso.
381

III - Consoante a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, extinto o contrato de
concesso de servio pblico pelo advento do termo contratual, o Poder Pblico deve
assumir imediatamente a prestao do servio at que se realize nova licitao, em nome da
continuidade do servio pblico, independentemente do pagamento prvio de qualquer
indenizao referente a bens reversveis no amortizados ou depreciados.
IV - A encampao constitui modalidade de extino de concesso e permisso de servio
pblico, pela qual a Administrao, em nome do interesse pblico, promove a retomada da
execuo do servio anteriormente delegado, durante o prazo da concesso ou da
permisso.
e) ( ) o item I est correto e o item III est errado;
b) ( ) somente os itens III e III esto corretos;
c) ( ) somente os itens II e IV esto corretos;
d) ( ) todos os itens esto corretos.
GABARITO: D
Comentrios:
I - A teoria do fato do prncipe baseia-se na lea administrativa, tendo por caractersticas a
imprevisibilidade e a extracontratualidade. Ocasiona desequilbrio na equao econmicofinanceira do contrato administrativo, gerando para o particular direito a reviso do preo
pactuado com a administrao. (correta)
Fato do prncipe toda determinao estatal geral, imprevisvel ou inevitvel, que impea
ou, o que mais comum, onere substancialmente a execuo do contrato, autorizando a sua
reviso, ou mesmo a sua resciso, na hiptese de tornar-se impossvel o seu cumprimento.
Parte da doutrina entende que o fato deve emanar da mesma pessoa jurdica que celebrou
o ajuste. Com a devida vnia, entendemos que o prncipe o Estado ou qualquer de suas
manifestaes internas, de modo que nos parece aplicvel a teoria se, por exemplo, um ato
oriundo da Unio atingir um particular que tenha contratado com um Estado-membro
(CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. So Paulo: Atlas,
2012, p. 211)
II - A concesso de servio pblico precedida de execuo de obra pblica destina-se
construo, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de obras de interesse
pblico, delegada pelo poder concedente mediante licitao, na modalidade de
concorrncia, a pessoas jurdicas ou consrcio de empresas, sendo indispensvel a
estipulao de cronogramas fsico-financeiros de execuo das obras vinculadas
concesso. (correta)
A assertiva assinala o disposto nos art. 14 e 23, pargrafo nico, inc. I, da Lei 8.987/95:
Art. 14. Toda concesso de servio pblico, precedida ou no da execuo de obra pblica,
ser objeto de prvia licitao, nos termos da legislao prpria e com observncia dos
princpios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critrios
objetivos e da vinculao ao instrumento convocatrio.
Art. 23. So clusulas essenciais do contrato de concesso as relativas:
Pargrafo nico. Os contratos relativos concesso de servio pblico precedido da
execuo de obra pblica devero, adicionalmente: I - estipular os cronogramas fsico382

financeiros de execuo das obras vinculadas concesso;
III - Consoante a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, extinto o contrato de
concesso de servio pblico pelo advento do termo contratual, o Poder Pblico deve
assumir imediatamente a prestao do servio at que se realize nova licitao, em nome da
continuidade do servio pblico, independentemente do pagamento prvio de qualquer
indenizao referente a bens reversveis no amortizados ou depreciados. (correta)
Nesse sentido, destaca-se o seguinte trecho da ementa proferida nos autos do AgRg nos
EDcl no REsp 1197430/SC, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado
em 19/10/2010, DJe 02/12/2010: (...) Extinto o contrato de concesso por decurso do
prazo de vigncia, cabe ao Poder Pblico a retomada imediata da prestao do servio at a
realizao de nova licitao. O termo final do contrato no est condicionado ao pagamento
prvio de eventual indenizao, que deve ser pleiteada nas vias ordinrias. Precedentes
(AgRgSS n 1.307/PR, Relator Ministro Edson Vidigal, Corte Especial, in DJ 6/12/2004;
REsp n 1.059.137/SC, Relator Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, in DJe
29/10/2008).
Destaca-se ainda a seguinte ementa: ADMINISTRATIVO. EXTINO DO CONTRATO
DE CONCESSO DE SERVIO PBLICO. REVERSO DOS BENS UTILIZADOS
PELA CONCESSIONRIA. INDENIZAO PRVIA. ART. 35, 4, DA LEI 8.987/95.
I - O termo final do contrato de concesso de servio pblico no est condicionado ao
pagamento prvio de eventual indenizao referente a bens reversveis no amortizados ou
depreciados. II - Com o advento do termo contratual tem-se de rigor a reverso da
concesso e a imediata assuno do servio pelo poder concedente, incluindo a ocupao e
a utilizao das instalaes e dos bens reversveis. A Lei n. 8.987/95 no faz qualquer
ressalva acerca da necessidade de indenizao prvia de tais bens. III - Recurso especial
improvido (REsp 1059137/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 14/10/2008, DJe 29/10/2008)
IV - A encampao constitui modalidade de extino de concesso e permisso de servio
pblico, pela qual a Administrao, em nome do interesse pblico, promove a retomada da
execuo do servio anteriormente delegado, durante o prazo da concesso ou da
permisso. (correta)
Como consta do art. 37 da Lei de Concesses, considera-se encampao a retomada de
servio pelo poder concedente durante o prazo da concesso, por motivos de interesse
pblico. Sendo o concedente o titular do servio, de todo razovel que, em razo da
peculiaridade de certas situaes, tenha ele interesse em extinguir a delegao e, por
conseguinte, a concesso. Os motivos, como bem consigna a lei, so de interesse pblico,
vale dizer, a Administrao h de calcar-se em fatores de carter exclusivamente
administrativo.
Alm da demonstrao de interesse pblico, a encampao pressupe dois requisitos para
que possa se consumar. Um deles a existncia de lei que autorize especificamente a
retomada do servio. O outro o prvio pagamento, pelo concedente, da indenizao
relativa aos bens do concessionrio empregados na execuo do servio. A lei autorizativa e
a indenizao a priori, pois, constituem condies prvias de validade do ato de
encampao (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. So
Paulo: Atlas, 2012, p. 405-406).
383

Questo do 26 CPR Oral
06) Concesses: a permisso de servios pblicos deve ser
precedida de licitao? Quais as formas de extino das
concesses? O que encampao? Quando se d a
reverso?
A CRFB/1988, ao tratar das concesses e permisses de servio pblico no art. 175, caput,
previu expressamente a necessidade de realizao de licitao prvia tambm para as
permisses. Este , alis, um dos argumentos que a doutrina e a jurisprudncia dominantes
utilizam para defender a natureza contratual da permisso de servio pblico, afastando a
sua precariedade, assim como para defender o dever de indenizao do contratante em caso
de extino do contrato antes do advento do seu termo final.
Extino das concesses: de acordo com o art. 35, caput e incisos da Lei n 8.987/95 (Lei
de Concesses e Permisses), as concesses e permisses de servio pblico so extintas
por (I) advento do termo contratual; (II) encampao, (III) caducidade; (IV) resciso; (V)
anulao; e (VI) falncia ou extino da empresa concessionria, e falecimento ou
incapacidade do titular (se empresa individual). Celso Antnio Bandeira de Mello
acrescenta mais trs hipteses de extino da concesso/permisso: resciso judicial a
pedido do poder concedente, por inadimplncia do concessionrio, caso opte pela via
judicial e a resciso consensual (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito
Administrativo, 22 ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 720-721).
Encampao: instituto definido no art. 37 da Lei n 8.987/95, a encampao ocorre quando
a Administrao extingue o contrato de concesso ou permisso de servio pblico durante
o seu curso regular por motivo de interesse pblico. Necessita de autorizao legislativa.
Por ocorrer independentemente do comportamento do concessionrio, a Administrao tem
o dever de indeniz-lo previamente pelos prejuzos causados.
Diferencia-se da caducidade porque nesta a extino do contrato uma penalidade (sano)
decorrente da inexecuo total ou parcial do objeto do contrato de concesso/permisso.
Diferencia-se da resciso porque nesta a iniciativa de extinguir o contrato de concesso ou
permisso exclusiva do concessionrio/permissionrio e porque a resciso s ocorre pela
via judicial. Diferencia-se da anulao porque esta decorre de alguma ilegalidade no
contrato ou no procedimento licitatrio prvio.
Reverso: a retomada pela Administrao dos bens reversveis, direitos e privilgios
transferidos ao concessionrio/permissionrio, decorrente da extino do contrato de
concesso/permisso e da consequente assuno imediata do servio concedido pelo poder
concedente (art. 35, 1 e 3, da Lei n 8.987/95). Por se tratar de efeito da extino do
contrato, a reverso no poder ocorrer antes dela OBS: antes da extino do contrato de
concesso/permisso, a Administrao pode se valer do instituto da Interveno (art. 32 a
34 da Lei n 8.987/95), uma variante especfica da Ocupao Temporria prevista na Lei
Geral de Licitaes, para entrar temporariamente na posse dos bens reversveis cedidos ao
concessionrio/permissionrio.
Assim, o momento da reverso depender da forma de extino do contrato de concesso:
(I) com o advento do termo contratual, a partir do dia seguinte ao trmino do contrato; (II)
na encampao, na forma da lei autorizativa especfica, desde que paga previamente a
indenizao ao concessionrio (art. 37 da Lei de Concesses e Permisses); (III) na
384

caducidade, aps a publicao do decreto do poder concedente (art. 38, 4, da Lei de
Concesses e Permisses); (IV) na resciso, aps o trnsito em julgado da sentena judicial
favorvel ao concessionrio (art. 39, p. nico, da Lei de Concesses e Permisses); (V) na
anulao, aps o trnsito em julgado na seara administrativa (desde que o ato de anulao
no tenha sido contestado judicialmente, caso em que ser necessrio o trnsito em julgado
da deciso judicial); e (VI) nas hipteses do inciso VI do art. 35 da referida lei, discute-se
se a extino do contrato de concesso ocorre de pleno direito ou se necessrio algum
procedimento para tanto Celso Antnio Bandeira de Mello entende que a extino do
contrato ocorre de pleno direito (op. cit. p. 723).
385

Ponto 19.b. Extino da concesso de servio pblico. Reverso
dos bens. Permisso e autorizao.
Legislao bsica: Lei 8.987/95, arts. 2, IV, 18, X; 23, X, 35, 1 e 3, 36 e 40; CRFB,
arts. 21, XI e XII, 175, I e 223.
1. EXTINO DA CONCESSO DE SERVIO PBLICO.

a) Legislao bsica. Artigos 35 e seguintes da lei 8987/95. b) Extino da Concesso: O
contrato de concesso pode extinguir-se por vrias formas, pondo fim aos seus efeitos no
que toca prestao de servio pelo concessionrio. c) Formas de extino da concesso:
c.1) Advento do termo contratual (ou Reverso da Concesso): vencido o prazo
estipulado, o contrato estar extinto. c.2) Resciso Judicial: a pedido do concessionrio,
quando inadimplente o poder concedente. De acordo com o artigo 39, pargrafo nico, da
lei 8987/95, os servios a cargo do concessionrio no podero ser interrompidos ou
paralisados at a deciso judicial transitada em julgado; c.3) Resciso consensual ou
amigvel: contratante e contratado podem de comum acordo extinguir o contrato; c.4)
Anulao: decorre de uma ilegalidade do contrato (ex: vcio na licitao). Aplica-se o art.
59, da Lei 8666/93; c.5) Resciso administrativa: ocorre quando a prpria administrao
por ato unilateral decide extinguir o contrato. Pode acontecer quando h descumprimento
de clusula contratual ou por razes de interesse pblico; c.5.1) Encampao ou Resgate:
trata-se da extino do contrato de concesso por meio de ato motivado por razes de
interesse pblico da Administrao. JSCF alerta que embora estes fatores sejam prprios da
avaliao dos administradores pblicos, esto eles vinculados sua veracidade. Assim, se o
concedente encampa o servio sob a alegao de determinado motivo, fica vinculado
efetiva existncia, sob pena de inexistindo a razo, o ato de encampao ser nulo. A
Encampao gera dever de indenizar e depende de autorizao legislativa. Requisitos da
Encampao: A) Interesse pblico; B) Lei autorizativa especfica; C) Pagamento prvio da
indenizao. Sero indenizadas as parcelas no depreciadas; ou no amortizadas dos
investimentos efetuados nos bens reversveis com o objetivo de garantir a continuidade do
servio concedido. Apesar do silncio da lei, CABM defende que cabe indenizao por
lucros cessantes, sob pena de agravo equao econmico- financeira do contrato. c.5.2)
Caducidade ou Decadncia: trata-se da extino do contrato de concesso em razo do
descumprimento de clusula contratual (inadimplncia do concessionrio), seja ela gerada
por fato comissivo, omissivo, doloso ou culposo. A Caducidade no gera necessariamente a
obrigao de indenizar e no requer autorizao legislativa. Requisitos da caducidade: A)
Comunicao da concessionria, antes da instaurao do processo administrativo, acerca
dos descumprimentos contratuais que lhe so imputados, com fixao de prazo para que ela
corrija as falhas e transgresses apontadas; B) No corrigidas as falhas, ser instaurado o
386

processo administrativo e comprovada a inadimplncia, a caducidade ser declarada por
decreto do poder concedente; C) Indenizao, que no prvia, ser na forma do artigo 36
da lei 8987/95 e ser descontado o valor das multas contratuais e danos causados
concessionria. Para CABM a indenizao se limita a parcela no amortizada do capital,
representada pelos equipamentos necessrios prestao do servio e que revertero ao
poder concedente. Salvo no caso de transferncia da concesso sem anuncia do
concedente em que a declarao de caducidade obrigatria , nos demais casos, sua
decretao, ou a aplicao de outras sanes, ficar a critrio do concedente; c.6) Extino
de pleno direito: a lei menciona a extino em razo de falncia ou extino da empresa
concessionria e falecimento ou incapacidade do titular no caso de empresa individual. A
doutrina fala em extino de pleno direito. Trata-se da extino em razo de circunstncias
estranhas vontade das partes (Ex: falncia, incapacidade, morte). Desapropriao no
forma de extino da concesso, pois no se desapropriam pessoas, mas apenas bens, no
sendo cabvel a desapropriao de uma concessionria, que um sujeito de direitos.
Ademais, segundo CABM a prpria concesso no pode ser desapropriada, pois o
concedente o titular da concesso, e assim no se expropria algo do qual titular. Todavia,
surgiria o problema de expropriao feita por outra pessoa de Direito Pblico, que no o
prprio concedente, mas tambm no seria possvel, pois representaria violao ao
princpio constitucional de distribuio de competncias, uma vez que o poder concedente
detm constitucionalmente a competncia para o servio realizado pela concessionria
contratada.
2. REVERSO DE BENS. a) Legislao bsica: Artigos 18, X; 23, X, 35, 1 e 3 e 36,
todos da Lei 8987/95. b) Conceito: A reverso consiste na transferncia dos bens utilizados
pelo concessionrio na realizao do servio, ao poder concedente, quando extinta a
concesso. A reverso no forma de extino da concesso, mas sim uma consequncia
dela. Sem a extino da concesso, no h reverso. c) Fundamento: A reverso
fundamenta-se na noo de que a utilidade dos bens aplicados ao servio s existe para o
concessionrio enquanto ele desfruta dessa situao jurdica, ao passo que para o
concedente eles ainda sero teis, privilegiando o princpio da continuidade dos servios.
3. PERMISSO E AUTORIZAO: 3.1) Permisso. a) Legislao bsica. Artigo 175,
inciso I da CRFB. Artigo 2, inciso IV e art. 40, ambos da lei 8987/95. b) Conceito:
Permisso de servio Pblico o contrato administrativo atravs do qual o Poder Pblico
(permitente) transfere a um particular (permissionrio) a execuo de certo servio pblico
nas condies estabelecidas em normas de direito pblico, inclusive quanto a fixao de
tarifas. (JSCF, pg 413). c) Natureza Jurdica: Para a doutrina clssica a permisso sempre
teve a natureza de ato administrativo, unilateral e precrio. Em razo do carter precrio, a
permisso deveria ser utilizada em situaes transitrias e efmeras, em que no h aporte
de grande investimento pelo concessionrio, e que haja rentabilidade do servio em curto
prazo. A precariedade informa que a Administrao dispe de poderes, para de forma
flexvel alterar ou encerrar a permisso em razo de interesse pblico, sem obrigao de
indenizar o permissionrio. E justamente esta caracterstica que diferencia a permisso da
concesso. Ocorre que segundo CABM o uso da permisso foi sendo desnaturado. E assim,
a ttulo de permisso esto sendo concedidos servios pblicos que demandam pertinncia,
387

estabilidade e garantias razoveis em prol do seu prestador, e para tanto est sendo
celebrado contrato com prazo certo e indenizao em caso de revogao (CABM pg. 733).
Ademais, a CRFB de 1988 em seu artigo 175, inciso I, utilizou a palavra contrato
indistintamente, de modo a abranger ambos os institutos, quais sejam, concesso e
permisso. E ainda, a lei 8987/95, no seu artigo 40, previu a permisso como contrato de
adeso. Assim, controvrsia entre a posio tradicional e a previso legal gerou diferentes
entendimentos doutrinrios: a) Para CABM uma impropriedade jurdica redacional do
artigo 175, inciso I, da CRFB, e a permisso permanece com a natureza de ato
administrativo unilateral e precrio, assim, se for firmada contrato com prazo certo,
imprpria a designao permisso adotada para a relao jurdica, e os efeitos do ato iro
equiparar-se a uma concesso. O eminente doutrinador acompanhado em seu
entendimento pela jurista Maria Sylvia Zanella Di Pietro. b) Para JSCF, embora considere
infeliz a previso legal do artigo 40 da lei 8987/95 e tambm do artigo 175, I da CRFB, diz
ser forado a se render caracterizao estabelecida pela lei, qual seja, a de contrato
administrativo de adeso, sob pena de ferir a lgica e preciso cientfica que informam o
direito. c) Jurisprudncia: Na ao direta de inconstitucionalidade ADI n 1.491-DF, em
que se discutia a questo relativa forma de delegao do servio mvel celular, prevista
na Lei n 9295/1996, a Corte decidiu, que o artigo 175, pargrafo nico, da CRFB, afastou
qualquer distino conceitual entre permisso e concesso ao conferir quela o carter
contratual prprio desta. (ADI n 1.491-DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, com voto de
desempate do Min. SIDNEY SANCHES, jul. em 1.7.1998; vide Informativo STF n 117,
jul.1998)
3.2) Autorizao. a) Legislao bsica. Artigo 21 XI e XII e artigo 223, todos da CRFB.
b) Conceito e natureza jurdica. H grande controvrsia doutrinria sobre o conceito e
natureza jurdica da autorizao. Para JSCF, a autorizao ato administrativo
discricionrio e precrio pelo qual a Administrao consente que o indivduo desempenhe
atividade de seu exclusivo e predominante interesse, no se caracterizando a atividade
como servio pblico. (JSCF, pg 441). Em relao previso do artigo 21 XII, este
eminente autor, diz que algumas vezes as atividades elencadas nem sempre so tpicos
servios pblicos, e sim exercido por particulares no prprio interesse destes. Assim, a
interpretao cabvel para o artigo constitucional, reside em que a concesso e permisso
so os institutos prprios para a prestao de servios pblicos, e a autorizao o
adequado para o desempenho da atividade do prprio interesse do autorizatrio. (JSCF,
442). O jurista conclui seu entendimento com o artigo 175, inciso I, alegando que a CRFB,
ao referir-se delegao de servios pblicos se refere apenas concesso e permisso.
CABM diz que a controvrsia existente entre os artigos 21, incisos XI e XII e o disposto
nos artigo 175, inciso I, todos da CRFB, deve considerar que a regra a delegao do
servio pblico por meio da concesso e permisso (artigo 175, inciso I) e a expresso
autorizao, que aparece nos artigos 21 XI e XII do diploma constitucional, se subsume em
duas hipteses: A) Uma que corresponde a hipteses que efetivamente h servio de
telecomunicao, como o de radioamador ou de interligao de empresas por cabos de
fibras opticas, mas no propriamente servio pblico, mas servio de interesse privado
delas prprias. Para o autor a palavra autorizao foi utilizada no sentido de polcia
388

administrativa, que libera alguma conduta privada propriamente dita, mas cujo exerccio
depende de manifestao administrativa aquiescente para verificao se com ela no
haver gravames ao interesse pblico. B) Outra, a de abranger casos em que efetivamente
est em pauta um servio pblico, mas se trata de resolver emergencialmente uma dada
situao, at a adoo dos convenientes procedimentos por fora dos quais se outorga a
permisso ou concesso. Por isto mesmo a palavra autorizao est prevista no artigo 223
da CRFB. (CABM, pg 669). c) Exemplo de atividade autorizada. O exemplo,
tradicionalmente utilizado pela doutrina, o servio de txi, considerado atividade privada
exercida sob o regime de autorizao. Ocorre que a lei 12.587/2012 que instituiu a Poltica
Nacional de Mobilidade Urbana, classificou o servio de txi como transporte pblico
individual, caracterizando o como servio pblico, prestados sob o regime de permisso.
(artigos 4, inciso VIII, 12 da Lei 12.587/2012). Todavia, em relao ao transporte privado
coletivo, definido nos termos do artigo 4, VII da citada lei, o consentimento estatal se
formaliza por autorizao. (artigo 11 da Lei 12.587/2012).
Questo do 26 CPR Oral ver Ponto 19.a
389

Ponto 19.c. Gesto de florestas pblicas. Uso e explorao.
Concesso florestal.
Principais obras consultadas: www.mma.gov.br e www.florestal.gov.br.
Legislao bsica: Leis n 11.284/06 e 9.985/2000; Decretos n 6.063/07 e 7.167/10.
A Lei de Gesto de Florestas Pblicas (LGFP) Lei 11.284/06, traz uma novidade na
explorao de unidades de conservao, especificamente, para florestas nacionais,
possibilitando que empresas ou cooperativas explorarem os recursos madeireiros das
FloNas por meio de um plano de manejo. Polmica e controversa, a Lei cria o Servio
Florestal Brasileiro SFB, na estrutura do Ministrio do Meio Ambiente, e cria tambm o
Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal FNDF. Concede pessoa jurdica
brasileira, em consrcio ou no, a gesto florestal. Exclui da concesso a titularidade
imobiliria da unidade de manejo ou a preferncia em sua aquisio, o acesso ao
patrimnio gentico para fins de pesquisa e desenvolvimento, bioprospeco ou
constituio de colees, o uso dos recursos hdricos, a explorao dos recursos minerais,
pesqueiros ou da fauna silvestre, dentre outros.
Princpios: no art. 2 da LGFP esto relacionados os princpios que devem produzir efeitos
sobre a administrao das florestas pblicas: a) a proteo dos ecossistemas, do solo, da
gua, da biodiversidade e valores culturais associados, bem como do patrimnio pblico; b)
o estabelecimento de atividades que promovam o uso eficiente e racional das florestas e que
contribuam para o cumprimento das metas do desenvolvimento sustentvel local, regional e
de todo o Pas; c) o respeito ao direito da populao, em especial das comunidades locais,
de acesso s FP e aos benefcios decorrentes de seu uso e conservao; d) a promoo do
processamento local e o incentivo ao incremento da agregao de valor aos produtos e
servios da floresta, bem como diversificao industrial, ao desenvolvimento tecnolgico,
utilizao e capacitao de empreendedores locais e da mo-de-obra regional, etc.
Definies: a LGFP, em seu art. 3, traz uma srie de definies, dentre elas a de florestas
pblicas, manejo florestal sustentvel, concesso florestal, auditoria fiscal, etc.
Gesto de florestas pblicas: para produo sustentvel compreende i) a criao de
florestas nacionais, estaduais e municipais, nos termos do art. 17 da Lei n 9.985/2000
(FloNas), e sua gesto direta; ii) a destinao de florestas pblicas s comunidades locais,
nos termos do art. 6 da LGFP; iii) a concesso florestal, incluindo florestas naturais ou
plantadas e as unidades de manejo das FloNas. Gesto direta: ao Poder Pblico dos trs
nveis federativos ser facultado, para execuo de atividades subsidirias, firmar
convnios, termos de parceria, contratos ou instrumentos similares com terceiros,
observados os procedimentos licitatrios e demais exigncias legais pertinentes, atravs de
instrumentos com prazo mximo de 120 meses.
Da destinao s comunidades locais: Antes da realizao das concesses florestais, as
390

FP ocupadas ou utilizadas por comunidades locais sero identificadas para a destinao,
pelos rgos competentes, alm de outras formas previstas em lei, por meio de: i) criao
de reservas extrativistas e reservas de desenvolvimento sustentvel, observados os
requisitos previstos da Lei n 9.985/2000; e, ii) concesso de uso, por meio de projetos de
assentamento florestal, de desenvolvimento sustentvel, agroextrativistas ou outros
similares, nos termos do art. 189 da CF e das diretrizes do Programa Nacional de Reforma
Agrria. A destinao s comunidades locais dever ser feita de forma no onerosa para o
beneficirio, atravs de ato administrativo prprio. Ademais, as comunidades locais
podero participar da licitao para a concesso florestal, por meio de associaes
comunitrias, cooperativas ou outras pessoas jurdicas admitidas em lei. O Poder Pblico
poder, com base em condicionantes socioambientais definidas em regulamento,
regularizar posses de comunidades locais sobre as reas por elas tradicionalmente ocupadas
ou utilizadas, que sejam imprescindveis conservao dos recursos ambientais essenciais
para sua reproduo fsica e cultural, por meio de concesso de direito real de uso ou outra
forma admitida em lei, dispensada licitao.
Concesso florestal: a delegao onerosa, feita pelo poder concedente, do direito de
praticar manejo florestal sustentvel para explorao de produtos e servios numa unidade
de manejo, de forma sustentvel e respeitando o Plano de Manejo Florestal (PMF)
aprovado pelo governo, mediante licitao, pessoa jurdica, em consrcio ou no, que
atenda s exigncias do respectivo edital de licitao e demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. A publicao do edital de
licitao de cada lote de concesso florestal dever ser precedida de audincia pblica, por
regio, realizada pelo rgo gestor, nos termos do regulamento, sem prejuzo de outras
formas de consulta pblica. PAOF: Anualmente, as FP que sero submetidas a processos
de concesso estaro descritas no Plano Anual de Outorga Florestal - PAOF. Plano de
Outorga: O poder concedente publicar, previamente ao edital de licitao, ato justificando
a convenincia da concesso florestal, caracterizando seu objeto e a unidade de manejo. As
licitaes para concesso florestal sero realizadas na modalidade concorrncia e
outorgadas a ttulo oneroso, sendo vedada a declarao de inexigibilidade prevista no art.
25 da Lei 8.666/1993. Objeto da concesso: ter por objeto a explorao de produtos e
servios florestais, contratualmente especificados, em unidade de manejo de floresta
pblica, com permetro georreferenciado, sendo vedada, no mbito da concesso florestal, a
outorga dos seguintes direitos: i) titularidade imobiliria ou preferncia em sua aquisio;
ii) acesso ao patrimnio gentico para fins de pesquisa e desenvolvimento, bioprospeco
ou constituio de colees; iii) uso dos recursos hdricos acima do especificado como
insignificante (Lei 9.433/97); iv) explorao dos recursos minerais; v) explorao de
recursos pesqueiros ou da fauna silvestre; vi) comercializao de crditos decorrentes da
emisso evitada de carbono em florestas naturais. Todavia, o direito de comercializao de
crditos de carbono poder ser admitido no caso de reflorestamento de reas degradadas ou
convertidas para uso alternativo do solo. Licena ambiental e EIA: a licena prvia para
uso sustentvel da unidade de manejo ser requerida pelo rgo gestor, mediante a
apresentao de relatrio ambiental preliminar ao rgo ambiental competente integrante
do SISNAMA. E, nos casos potencialmente causadores de significativa degradao do
meio ambiente, ser exigido EIA para a concesso da licena prvia. Os custos do relatrio
391

ambiental preliminar e do EIA sero ressarcidos pelo concessionrio ganhador da licitao.
A aprovao do plano de manejo da unidade de conservao nos termos da Lei 9.985/00
substitui a licena prvia, sem prejuzo da elaborao de EIA nos casos potencialmente
causadores de significativa degradao ambiental. Licitao: Habilitao: alm dos
requisitos da Lei 8.666/93, exige-se a comprovao da ausncia de dbitos inscritos na
dvida ativa relativos a infraes ambientais e de decises condenatrias, com trnsito em
julgado, em aes penais relativas a crime contra o meio ambiente ou a ordem tributria ou
a crime previdencirio. A habilitao exclusiva para empresas ou outras pessoas jurdicas
constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede e administrao no Pas. Os requisitos
do edital constam dos arts. 20 e ss da LGFP. Critrios de seleo: a proposta escolhida
com base nos critrios de maior preo e melhor tcnica, esta considerando i) o menor
impacto ambiental; ii) os maiores benefcios sociais diretos; iii) a maior eficincia; iv) a
maior agregao de valor ao produto ou servio florestal na regio da concesso. Contrato
de concesso: para cada unidade de manejo licitada, ser assinado um contrato de
concesso exclusivo com um nico concessionrio, que ser responsvel por todas as
obrigaes nele previstas, alm de responder pelos prejuzos causados ao poder concedente,
ao meio ambiente ou a terceiros, sem que a fiscalizao exercida pelos rgos competentes
exclua ou atenue essa responsabilidade. Sem prejuzo de sua responsabilidade, o
concessionrio poder contratar terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes ou
subsidirias ao manejo florestal sustentvel dos produtos e explorao dos servios
florestais concedidos, sendo vedada a subconcesso na concesso florestal. Prazo: os prazos
dos contratos de concesso florestal sero estabelecidos de acordo com o ciclo de colheita
ou explorao, considerando o produto ou grupo de produtos com ciclo mais longo includo
no objeto da concesso, podendo ser fixado prazo equivalente a, no mnimo, um ciclo e, no
mximo, 40 anos. O prazo dos contratos de concesso exclusivos para explorao de
servios florestais ser de, no mnimo, 5 e, no mximo, 20 anos. Extino da concesso: por
i) esgotamento do prazo contratual; ii) resciso; iii) anulao; iv) falncia ou extino do
concessionrio e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual; v)
desistncia e devoluo, por opo do concessionrio, do objeto da concesso. Outras
clusulas: As clusulas contratuais essenciais e outras caractersticas desses instrumentos
esto previstos nos arts. 27 a 35 da LGFP, ao passo que o regime econmico e financeiro da
concesso florestal est disciplinado nos arts. 36 a 41.
rgos: a LGFP institui o Servio Florestal Brasileiro - SFB, na estrutura do Ministrio do
Meio Ambiente, e cria o Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal - FNDF. O SFB
atua exclusivamente na gesto das FP e tem suas atribuies delineadas no art. 55 da LGFP.
Dentre elas, criar e manter o Sistema Nacional de Informaes Florestais e gerenciar o
Cadastro Nacional de Florestas Pblicas. Ser dirigido por um Conselho Diretor, composto
por um Diretor-Geral e 4 diretores, em regime de colegiado. O Poder Executivo poder
assegurar ao SFB autonomia administrativa e financeira, no grau conveniente ao exerccio
de suas atribuies, mediante a celebrao de contrato de gesto e de desempenho. O FNDF
tem natureza contbil e ser gerido pelo rgo gestor federal, objetivando fomentar o
desenvolvimento de atividades sustentveis de base florestal no Brasil e a promover a
inovao tecnolgica do setor. vedada ao FNDF a prestao de garantias.
392

Supresso vegetal: qualquer atividade que envolva a supresso de vegetao nativa
depende de autorizao. Quando a explorao de florestas e formaes sucessoras implicar
em corte raso da vegetao arbrea natural, a Autorizao de Supresso para Uso
Alternativo do Solo deve ser requisitada.
Uso Alternativo do Solo: significa a substituio de florestas e formaes sucessoras por
outras coberturas do solo, tais como projetos de assentamento para Reforma Agrria,
agropecurios, industriais, de gerao e transmisso de energia, de minerao e de
transporte. O aproveitamento da matria-prima florestal nas reas onde houver supresso
para o uso alternativo do solo ser permitido mediante Autorizao para Utilizao de
Matria-Prima Florestal - AUMPF, que expedida somente depois de constatada pela
vistoria tcnica a existncia de matria-prima florestal e aps conferncia do volume e
espcie. As florestas pblicas no destinadas a manejo florestal ou unidades de conservao
ficam impossibilitadas de converso para uso alternativo do solo, at que sua classificao
de acordo com o ZEE esteja oficializada e a converso seja plenamente justificada.
Reposio florestal (vide Decreto n 5.975/06): a compensao do volume de materialprima extrado de vegetao natural pelo volume de material-prima resultante de plantio
florestal para gerao de estoque ou recuperao de cobertura florestal. obrigada a
reposio florestal pessoa fsica ou jurdica que: a) utiliza matria-prima florestal oriunda
de supresso de vegetao natural; b) detenha a autorizao de supresso de vegetao
natural. dispensado da obrigatoriedade de reposio florestal aquele que
comprovadamente utilize: a) resduos provenientes de atividade industrial, tais como
costaneiras, aparas, cavacos e similares; b) matria-prima florestal no-madeireira ou
oriunda de PMFS, de floresta plantada ou de supresso da vegetao autorizada, para
benfeitoria ou uso domstico dentro do imvel rural de sua origem. Permanece a obrigao
de comprovar junto autoridade competente da origem do recurso florestal utilizado. Fica
desobrigado da reposio o pequeno proprietrio rural ou possuidor familiar, assim
definidos no art. 1, 2, inc. I, da Lei n 4.771/65, detentor da autorizao de supresso de
vegetao natural, que no utilizar a matria-prima florestal ou destin-la ao consumo.
Transporte: o Documento de Origem Florestal DOF a licena obrigatria, em mbito
federal, para o transporte, por qualquer meio, e o armazenamento de madeira, lenha, carvo
e outros produtos ou subprodutos florestais oriundos de florestas de espcies nativas, para
fins comerciais ou industriais. O DOF contm informaes sobre a procedncia desses
produtos e subprodutos e emitido e impresso pelo prprio usurio, com base no saldo de
produtos e subprodutos florestais, via acesso ao Sistema - DOF. Alguns estados adotam
sistemas prprios de controle do fluxo de produtos e subprodutos florestais, todavia, o
rgo federal coordenador do sistema nacional poder bloquear a emisso do DOF dos
entes federativos no integrados ao sistema e fiscalizar os dados e relatrios respectivos (
5, art. 35, CoFlo). Para a emisso do DOF, a pessoa fsica ou jurdica responsvel dever
estar registrada no Cadastro Tcnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou
Utilizadoras de Recursos Ambientais, previsto no art. 17 da Lei n 6.938/81. No DOF
devero constar a especificao do material, sua volumetria e dados sobre sua origem e
destino e o documento dever ser exigido de todo aquele que recebe ou adquire, para fins
393

comerciais ou industriais, madeira, lenha, carvo e outros produtos ou subprodutos de
florestas de espcies nativas, conservando-o at o beneficiamento final do produto.
Questo 19 do 25 CPR vide ponto 2 A
394

Ponto 20.a. Direitos, deveres e responsabilidades do servidor
pblico. Regime disciplinar e processo administrativo
disciplinar.
Legislao bsica: Arts. 37, VI, VII, XV; 39, 3; 40, todos da CRFB; Lei 8.112/90.
1) DIREITOS DOS SERVIDORES PBLICOS. a) Direitos elencados na CF: a.1)

Irredutibilidade de vencimentos e subsdios (art. 37, XV), observado o teto
constitucional; a.2) Direito de greve e de livre associao sindical (art. 37, VI e VII): este
ltimo autoaplicvel, enquanto o primeiro exige lei especfica regulamentar (segundo DI
PIETRO, a lei ser editada por cada esfera de governo, uma vez que a matria no
privativa da Unio). O STF, ao julgar os mandados de injuno ns 670, 708 e 712, decidiu
pela aplicao da Lei n 7.783/89 aos servidores pblicos at que seja suprida a omisso
legislativa. O STF tambm tem afastado o direito de greve a categorias que exercem
atividades relacionadas manuteno da ordem pblica (v.g., policiais civis); a.3)
Estabilidade, em razo da qual somente podero perder o cargo em virtude de sentena
judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhes sejam
assegurada ampla defesa; a.4) Alguns dos direitos sociais assegurados aos trabalhadores
(art. 39, 3): salrio-mnimo; garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que
percebem remunerao varivel; 13 salrio; remunerao do trabalho noturno superior do
diurno; salrio-famlia para os dependentes; durao do trabalho normal no superior a 8
horas dirias e 44 semanais; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos
domingos; remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em 50% normal;
gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais que o salrio normal;
licena gestante, sem prejuzo do emprego ou do salrio, com durao de 120 dias (a Lei
n 11.770/2008 permitiu a prorrogao da licena por 60 dias adicionais); licenapaternidade (5 dias consecutivos); proteo do mercado de trabalho da mulher, reduo dos
riscos inerentes ao trabalho, por meio de sade, higiene e segurana; proibio de diferena
de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso, por motivo de sexo, idade,
cor ou estado civil, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a
natureza do cargo o exigir; a.5) Direito a regime de previdncia social de carter
contributivo e solidrio, consoante regras fixadas no art. 40;
b) Direitos elencados na Lei 8.112/90: CABM distingue os diversos diretos previstos na
Lei 8.112/90 em duas grandes categorias, subdividindo-as em categorias fundamentais: b.1)
Direitos e vantagens que beneficiam diretamente o servidor: Que se subdividem em:
b.1.1) de ordem pecuniria (na ativa); b.1.2) de ausncia ao servio; b.1.3) aposentadoria;
b.2) Direitos e vantagens que beneficiam seus dependentes. Que se subdividem em:
b.2.1) penso; b.2.2) auxlio funeral; b.2.3) auxlio recluso.
Direitos e vantagens que beneficiam diretamente o servidor: b.1.1) Direitos e
395

vantagens de ordem pecuniria: Os direitos e vantagens de ordem pecuniria
compreendem: i) Subsdio (EC 19/98): modalidade remuneratria de certos cargos, por
fora da qual a retribuio se efetua por meio dos pagamentos mensais de parcelas nicas,
sendo vedado qualquer outro tipo de vantagem. ii) Vencimento: a retribuio pecuniria
pelo efetivo exerccio do cargo (art. 40 da Lei 8.112/90). Enquanto remunerao o
vencimento bsico acrescido das vantagens previstas em lei (art. 41, lei 8.112/90). iii)
Vantagens pecunirias: que compreendem as indenizaes, as gratificaes, adicionais e
benefcios da seguridade social. iv) Indenizaes: tm por objetivo ressarcir o servidor de
despesas que seja obrigado a realizar em razo do servio. Compreendem as: ajudas de
custo (arts. 53 e 54 da Lei 8.112/91), as dirias (art. 58 da Lei 8.112/91), transporte (art. 60
da Lei 8.112/91), auxlio moradia (art. 60-A e ss da lei 8.112/90). v) Gratificaes: (art. 61,
I, II e IX): compreende trs espcies de acrscimos: 1) pelo exerccio de funo de
direo, chefia e assessoramento, cargo de provimento em comisso ou de natureza
especial (art. 62); 2) natalina, que corresponde a 1/12 da remunerao a que o servidor
fizer jus no ms de dezembro, por ms de exerccio no respectivo ano (art. 63); 3) por
encargo de curso ou concurso, a quem atuar como instrutor em curso institudo no mbito
da Administrao Pblica Federal ou participar, fiscalizar, avaliar ou supervisionar banca
examinadora ou de comisso de anlise de currculos e, ainda, participar da logstica de
preparao e de realizao de concurso pblico ou participar da aplicao, fiscalizar ou
avaliar provas de exame vestibular ou de concurso pblico ou supervisionar essas
atividades (art. 61, XI, da Lei 8112/90, acrescido pela Lei 11.314/06). vi) Adicionais (art.
61, IV a VIII) - so dos mais variados tipos. E compreendem: 1) pelo exerccio de
atividades insalubres (art. 68); 2) por servio extraordinrio (art. 73); 3) por trabalho
noturno (art. 75); 4) de frias (art. 76). A Lei 8.112/90 prev a possibilidade de outros
adicionais, relativos natureza ou local de trabalho (art. 61, VIII).
Embora, o presente trabalho se paute na classificao feita de Celso Antnio Bandeira de
Mello, importante trazer colao, em relao s vantagens pecunirias a classificao
realizada por Hely Lopes Meirelles: vantagens pecunirias so acrscimos ao vencimento
do servidor, concedidas a ttulo definitivo ou transitrio, pela decorrncia do tempo de
servio (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funes especiais (ex facto officii), ou
em razo das condies anormais em que se realiza o servio (propter laborem), ou,
finalmente, em razo de condies pessoais do servidor (propter pernonam). As duas
primeiras espcies constituem os adicionais (adicionais de vencimento e adicionais de
funo), as duas ltimas formam a categoria das gratificaes de servio e gratificaes
pessoais.
Os adicionais de funo so devidos em funo da natureza especial da funo ou do
regime especial de trabalho, como o adicional de dedicao exclusiva e as funes
comissionadas. A gratificao de servio a retribuio paga em decorrncia das condies
anormais em que o servio prestado (ex.: gratificaes de insalubridade, de risco de vida e
sade). As gratificaes pessoais correspondem aos acrscimos pagos em razo de
situaes individuais do servidor, como o salrio-famlia.
Benefcios da seguridade social: compreende o auxlio natalidade (art. 196) e salrio
396

famlia (197).
b.1.2) Direitos de ausncia ao servio: Os direitos e vantagens que implicam ausncia ao
servio so os seguintes: a) frias; b) licenas; e c) afastamentos. Frias: constituem-se em
direito a um descanso anual, por 30 dias consecutivos, e a que se faz jus a partir da
completude do primeiro ano de exerccio, sendo remuneradas com 1/3 da retribuio
normal do servidor. (CABM, p. 299). Licenas: so afastamentos pleiteados pelo servidor
de acordo com motivos previstos na lei. Em regra, presentes as razes para sua outorga a
licena dever ser concedida ao servidor, salvo em duas hipteses, em que a concesso ou
no depender das convenincias da administrao pblica, quais sejam, para tratar de
interesses particulares e para capacitao profissional. Afastamentos: tambm configuram
direitos de ausncia ao servio por variadas razes. Entre licena e afastamento no h
diferena seno as de nomes. Na Lei 8112/90 h hipteses de afastamento que a lei nomeou
como concesses.
b.1.3) Aposentadoria: A CF em seu art. 40 atribui aos servidores titulares de cargo efetivo
regime de previdncia de carter contributivo. O regime decorrente deste artigo tambm se
aplica aos titulares de cargos vitalcios (magistrados, membros do MP, Ministros e
Conselheiros dos TC). Os demais servidores pblicos, ocupantes de cargo em comisso,
cargo temporrio e emprego pblico, regulam-se pelo regime geral de previdncia social
(art. 40, 13 da CRFB).
b.2) Direitos e vantagens que beneficiam seus dependentes: b.2.1) Penso: a
importncia que, por motivo da morte de servidor, passa a ser mensalmente dispensada a
seus dependentes na forma da lei ( 1 e 2 do art. 217 e 218); b.2.2) Auxlio-funeral: a
importncia devida a famlia do servidor quando de seu falecimento, e corresponde a um
ms de sua remunerao ou proventos. No caso de acumulao legal de cargos, o auxlio
ser pago somente em razo do cargo de maior remunerao (art. 226); b.2.3) Auxliorecluso: a importncia devida famlia do servidor em razo da priso deste por motivo
de priso provisrio ou decorrente de sentena definitiva.
2) DEVERES DO SERVIDOR PBLICO. a) Legislao: Arts. 116 e 117 da Lei
8.112/90. O art. 116 enumera um conjunto de deveres do servidor: exercer com zelo e
dedicao as atribuies do cargo; ser leal s instituies a que servir; observar as normas
legais e regulamentares; cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente
ilegais; atender com presteza ao pblico em geral, expedio de certides, s requisies
para a defesa da Fazenda Pblica; levar ao conhecimento da autoridade superior as
irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo ou, quando houver suspeita de
envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apurao; zelar
pela economia do material e a conservao do patrimnio pblico; guardar sigilo sobre
assunto da repartio; manter conduta compatvel com a moralidade, representar contra
ilegalidade, omisso ou abuso de poder, dentre outros. O art. 117, por sua vez, traz um
extenso rol de proibies. A transgresso de ambos os dispositivos d ensejo
responsabilidade administrativa.
3) RESPONSABILIDADES DO SERVIDOR PBLICO: O servidor pblico sujeita-se
397

responsabilidade civil, penal e administrativa. (art. 121 da Lei 8.112/90). As diversas
responsabilidades so independentes entre si (art. 125). Em virtude desta independncia
que o STF no MS n 21.708-DF, decidiu que pode ser aplicado ao servidor pena de
demisso em processo disciplinar, mesmo se ainda em curso ao penal a que responda
pelo mesmo fato. Nenhum servidor poder ser responsabilizado civil, penal ou
administrativamente por dar cincia autoridade superior ou, quando houver suspeita de
envolvimento desta, a outra autoridade competente para apurao de informao
concernente prtica de crimes ou improbidade de que tenha conhecimento, ainda que em
decorrncia do exerccio de cargo, emprego ou funo pblica (art. 126-A). 3.1)
Responsabilidade Civil. A responsabilidade civil a imputao, ao servidor pblico, da
obrigao de reparar o dano que tenha causado Administrao ou a terceiro, em
decorrncia de conduta culposa ou dolosa, de carter comissivo ou omissivo. hiptese de
responsabilidade subjetiva. Se o dano for causado a Administrao a responsabilidade do
servidor direta, porm se o dano for causado a terceiros, a responsabilidade do servidor
pode ser direta (quando for acionado pelo lesado) ou indireta (por meio do direito de
regresso assegurado a Administrao art. 37, 6 CF). A responsabilidade civil do
servidor deve ser apurada em procedimento administrativo, em que sejam assegurados
contraditrio e ampla defesa. A indenizao s poder ser descontada em folha de
pagamento se o servidor anuir, sob pena de configurao de penhora ex officio nos
vencimentos, subsdios ou salrios do servidor, vulnerando o disposto no art. 649, inciso IV
do CPC. O STF, no julgamento do MS n 24182/DF, rel. Min. Maurcio Corra, j. em
12/02/04, afastou a aplicabilidade de dispositivo previsto na Lei n 8.112/90 que autoriza
semelhante desconto. 3.2) Responsabilidade Penal. A responsabilidade penal do servidor
a que decorre de conduta que a lei penal tipifica como infrao penal (JSCF, p. 758). A
responsabilidade criminal apurada mediante processo judicial, sendo que o conceito
adotado pelo art. 327 do CP relativo a funcionrio pblico para fins criminais mais amplo
que o de servidor pblico, aproximando-se do conceito de agente pblico. Repercusso na
esfera civil da deciso penal: s causa reflexo na esfera civil da Administrao se
caracterizar tambm ilcito civil ou ocasionar prejuzos aos cofres pblicos. A deciso
absolutria no crime poder repercutir, ou no, na esfera civil. Se no houve dano
patrimonial Administrao, no poder haver responsabilidade civil do servidor (salvo se
atentar contra os princpios da Administrao - cabe improbidade). Se houve dano, por
exemplo, em razo de conduta culposa, a deciso absolutria no crime no influenciar na
esfera civil da administrao. Repercusso na esfera administrativa. Crimes funcionais: ter
sempre reflexo na esfera da Administrao. Se absolutria, distinguir o motivo da
absolvio. Inexistncia do fato exclui da condio de autor. Administrao no poder
punir o servidor pelo fato decidido na esfera criminal. Se por insuficincia de prova, no
influenciar na deciso administrativa se, alm da conduta penal imputada, houver a
configurao de ilcito administrativo naquilo que a doutrina denomina de conduta residual.
Crimes no funcionais: nenhuma influncia haver na esfera administrativa quando a pena
no impuser a perda da liberdade. Absolvio na esfera administrativa: independncia das
instncias administrativa e penal, a soluo na esfera administrativa no impede a
instaurao de processo no mbito criminal. 3.3) Responsabilidade administrativa. A
responsabilidade administrativa decorre da prtica de ilcitos administrativos definidos na
legislao estatutria, cujos elementos bsicos so os mesmos do ilcito civil. As sanes,
398

por seu turno, so previstas na lei definidora do regime jurdico estatutrio de cada ente, e
dependem, para sua aplicao, de processo administrativo prvio com as garantias a ele
inerentes (contraditrio e ampla defesa) e de deciso motivada. Em relao s penalidades,
importante observar que a lei no faz um elo entre a conduta e a penalidade tal como ocorre
no direito penal. A lei apenas estabelece um rol de deveres e vedaes e outro rol de
penalidades, sem interlig-las. Desse modo, o sistema punitivo da Administrao Pblica
dever observar na aplicao das sanes o princpio da proporcionalidade, e assim, aplicar
determinada sano com adequada correlao com a infrao praticada e o princpio da
motivao, para o fim de apontar os elementos que comprovam a observncia da adequao
punitiva. Cumpre destacar, que ao poder judicirio s licito examinar a legalidade da
punio, no pode, portanto, ter ingerncia nos critrios de convenincia, oportunidade ou
justia dos atos punitivos.
4) REGIME DISCIPLINAR E PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. A
Lei 8.112/90, em seu art. 116 enumera um conjunto de deveres do servidor e no art. 117
traz as proibies. A transgresso deles d margem responsabilidade administrativa. As
penalidades, conforme art. 127, so as seguintes: I advertncia; II suspenso, conversvel
em multa; III demisso; IV cassao de aposentadoria ou disponibilidade; V destituio de
cargo em comisso; VI destituio de funo comissionada.
A advertncia ser aplicada por escrito em faltas de menor gravidade. A suspenso se
houver reincidncia em faltas punidas com advertncia e nas demais infraes que no
tipificam casos de demisso, pelo mximo de 90 dias (art. 130). Por convenincia da
Administrao, pode ser convertida em multa, base de 50% do vencimento ou
remunerao, por dia de servio, ficando o servidor em servio (2). As penalidades de
advertncia e de suspenso tero seus registros cancelados, aps o decurso de 3 e 5 anos de
efetivo exerccio, respectivamente, se o servidor no houver, nesse perodo, praticado nova
infrao disciplinar. A demisso, expulso do servio pblico, aplicvel pelo Presidente
da Repblica, pelos Presidentes das Casas Legislativas, dos Tribunais Federais e pelo PGR,
conforme a esfera a que esteja sujeito o servidor (art. 141, I) nas infraes graves (art. 132).
A maioria dos casos se refere ao procedimento incorreto com dinheiros pblicos ou
vantagens indevidas (incisos IV, VIII, X e XI do art. 132, e IX e XI, XII e XVI do art. 117).
Ausncias ao servio tambm podem ser causa de demisso quando configurarem
abandono de cargo (art. 132, II) ou inassiduidade habitual (inciso III). Abandono do
cargo a intencional ausncia ao servio, por mais de 30 dias consecutivos (art. 138),
inassiduidade habitual a falta ao servio, sem causa justificada, por 60 dias,
intercaladamente, em um perodo de 12 meses (art. 139). Em alguns casos a demisso
acarretar a inabilitao por cinco anos para o servio pblico federal (art. 137), assim
como em outros a inabilitao ser definitiva. (art. 137, p.u.). Demisso por improbidade
administrativa (art. 132, IV), aplicao irregular de dinheiro pblico (art. 132, VIII), leso
aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional (art. 132, X) ou por corrupo
(art. 132, XI), haver, ainda, a indisponibilidade dos bens do servidor e sujeio ao
ressarcimento do errio, sem prejuzo da ao penal cabvel (art. 136). Relembre-se que a
ao de ressarcimento do errio imprescritvel, art. 37, 5, da CRFB. Cassao da
aposentadoria ou disponibilidade: autoridades competentes para imposio da penalidade
399

de demisso (art. 141, I) quando o inativo tiver praticado, na atividade, falta a que
corresponderia tal sano, e, ainda que a lei no o diga, ter de acarretar, por identidade de
razo, as mesmas consequncias previstas para os casos de demisso. Destituio de
ocupante de cargo em comisso ou funo comissionada: mesma autoridade que fez a
nomeao (art. 141, IV), e, quando incidente sobre quem no seja titular de cargo efetivo,
dar-se- nas mesmas hipteses que ensejam as penalidades de suspenso ou demisso (art.
135), acarretando, ainda, as inabilitaes, restries de direitos e sujeio s consequncias
desta ltima (arts. 136 e 137). Titular de cargo efetivo incorre tambm nas sanes
correspondentes gravidade da falta em que incidiu.
PRESCRIO. Prescreve em 5 anos a medida disciplinar para demisso, cassao de
aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo ou funo; em 2 anos para
suspenso; em 180 dias para advertncia; todos a partir da data em que a infrao foi
conhecida. Caso a infrao tambm seja capitulada como crime, aplicam-se os prazos
prescricionais previstos na lei penal (conforme art. 142).
SINDICNCIA E PROCESSO ADMINISTRATIVO. Procedimento apurador com
garantia de ampla defesa que ser a sindicncia ou, obrigatoriamente, o processo
administrativo, se a sano aplicvel for suspenso acima de 30 dias, demisso, cassao
de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso ou funo
comissionada (art. 143, c/c art. 146). A sindicncia ou processo administrativo interrompem
a prescrio at a deciso final proferida pela autoridade competente ( 3 do art. 142), que
s recomea a fluir a partir do dia em que cessar a interrupo ( 4).
A autoridade que tiver conhecimento de irregularidade obrigada a promover-lhe a
apurao imediata. As denncias sero apuradas desde que contenham a identificao e o
endereo do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada sua autenticidade (art.
143).
Sindicncia: prazo de concluso no excedente de 30 dias (prorrogveis). Aplicao de
penalidade de advertncia ou suspenso at 30 dias, assegurada ampla defesa. Se mais
grave dever ser instaurado processo administrativo disciplinar (arts. 145 e 146). Se a
sindicncia concluir que a infrao configura ilcito penal, alm de ser instaurado
imediatamente PAD, a autoridade competente remeter cpia dos autos ao MP (art. 154,
p.u.).
Processo administrativo: conduzido por comisso formada por trs servidores estveis,
sob a presidncia de um deles (art. 149). Trs fases: A) instaurao; B) inqurito; e C)
julgamento (art. 151) -, duas primeiras de alada da comisso. O julgamento compete
autoridade superior que mandou instaurar o PAD. Se a penalidade a ser aplicada exceder
sua alada, deve encaminhar autoridade competente, para que decida. O prazo para
concluso do processo administrativo de 60 dias, contados da data em que for constituda
comisso, prorrogveis por igual perodo quando as circunstncias o exigirem (art. 152). a)
Instaurao do processo: com a publicao do ato que constituir a comisso (art. 151) e
seguida do b) inqurito de trs partes ou etapas: a instruo, a defesa e o relatrio (art. 151,
III). O inqurito desenvolver-sede acordo com o princpio do contraditrio e ampla
400

defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 153). A falta de defesa tcnica por
advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio (smula
vinculante n 5).
Sindicncia passa a ser uma das peas da instruo (art. 154). A comisso promover a
tomada de depoimentos, acareaes, investigaes, diligncias, percias e o mais que
necessrio for para coleta da prova (art. 155), facultando-se ao servidor o direito de
acompanhar o processo, pessoalmente ou mediante procurador constitudo, arrolar e
reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas, bem como formular quesitos,
quando se tratar de matria que demande anlise pericial (art. 156). Concluda a oitiva de
testemunhas, proceder-se- ao interrogatrio do acusado (art. 159). Tipificada a infrao
disciplinar, o servidor ser indiciado, com a especificao dos fatos a ele imputados e
respectivas provas (art. 161), fazendo-se sua citao para defesa no prazo de 10 dias. Caso
o indiciado seja revel ser-lhe- nomeado procurador dativo, ocupante de cargo efetivo
superior ou do mesmo nvel, ou de nvel de escolaridade igual ou superior ao dele (art. 164,
2). Apreciada a defesa, a comisso processante elaborar relatrio conclusivo quanto
inocncia ou responsabilidade do servidor, e indicar os dispositivos normativos
transgredidos, bem como as circunstncias atenuantes ou agravantes (art. 165 e pargrafos).
O processo disciplinar, ento, juntamente com o relatrio ser encaminhado autoridade
para julgamento a ser exarado em 20 dias contados do recebimento do processo ter de
acatar o relatrio, salvo se contrrio prova dos autos, hiptese em que, motivadamente, a
autoridade julgadora poder agravar a penalidade ali indicada, abrand-la ou inocentar o
servidor (art. 168). A superao do prazo estabelecido para o julgamento no lhe constituir
causa de nulidade (art. 169, 1). Estando a infrao capitulada como crime, os autos sero
remetidos ao MP para instaurao da ao penal, ficando trasladados na repartio (art.
171). O processo administrativo disciplinar pode ser a qualquer tempo revisto, de ofcio ou
a pedido, perante fatos novos ou elementos no apreciados no processo suscetveis de
justificar seja a inocncia do punido ou a inadequao da penalidade aplicada (arts. 174 e
176).
Resumo PAD: Servidor tem responsabilidade disciplinar (administrativa) em instncia
parcialmente independente da penal, por violao aos deveres funcionais. Sanes
disciplinares: advertncia (prescreve em 180 dias), suspenso (prescreve em 180 dias ou 2
anos), demisso (prescreve em 5 anos), cassao de aposentadoria (5 anos), destituio de
cargo em comisso. Sindicncia pode resultar: a) arquivamento; b) aplicao de advertncia
ou suspenso at 30 dias; c) PAD para demais casos. Prazo mx. 30 dias para sindicncia.
Prazo do PAD: 60 + 60, a contar da constituio da comisso. No prazo para julgamento
pela autoridade, apenas para a concluso do PAD, que possui mais 20 dias para decidir (140
total).
Jurisprudncia: O direito de opo previsto no caput do art. 133 da Lei n. 8.112/1990 a
um dos cargos,empregos ou funes pblicas indevidamente acumulados deve ser
observado somente nas hipteses em que o servidor puder fazer pedido de exonerao de
um dos cargos. Isso porque o servidor que responde a processo administrativo disciplinar
no pode ser exonerado a pedido at o encerramento do processo e o cumprimento da
401

penalidade eventualmente aplicada, de acordo com o art. 172 do mesmo diploma. Assim,
fica suspenso o direito de opo previsto no art. 133 enquanto pendente a concluso de
processo administrativo disciplinar em relao a um dos cargos. (STJ, Info. 508, RMS
38.867-AC, Rel. Min. Humberto Martins, j. 18/10/2012.)
A Seo reconheceu que impossvel o agravamento da penalidade imposta a servidor
pblico aps o encerramento do respectivo processo disciplinar, ainda que a sano
anteriormente aplicada no esteja em conformidade com a lei ou orientao normativa
interna. O PAD somente pode ser anulado quando constatada a ocorrncia de vcio
insanvel (art. 169, caput, da Lei n. 8.112/1990), ou revisto quando apresentados fatos
novos ou circunstncias suscetveis de justificar a inocncia do servidor punido ou a
inadequao da penalidade aplicada (art. 174,caput, da Lei n. 8.112/1990). Nos termos do
enunciado da Sm. n. 19/STF, o rejulgamento do processo administrativo disciplinar para
a aplicao de nova punio ao servidor caracteriza bis in idem, situao vedada na seara
administrativa. Assim, in casu, a anulao parcial do processo administrativo disciplinar
para adequar a penalidade aplicada ao servidor, consoante pareceres do rgo
correspondente, ensejando aplicao de sano mais grave ofende o devido processo legal
e a proibio da reformatio in pejus. Com base nesse entendimento, a Seo concedeu a
ordem para determinar a reintegrao do impetrante no cargo de analista ambiental do
Ibama. Precedentes citados: MS 13.341-DF, DJe 4/8/2011; MS 13.523-DF, DJe
4/6/2009. (STJ, Info. 498 MS 10.950-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 23/5/2012.)
O TCU, em sede de tomada de contas especial, no se vincula ao resultado de processo
administrativo disciplinar - PAD, tendo em vista a independncia entre as instncias e os
objetos sobre os quais se debruam as acusaes tanto no mbito disciplinar quanto no de
apurao de responsabilidade por dano ao errio. (STF, Info. 680, MS 27867 AgR/DF,
rel. Min. Dias Toffoli, 18.9.2012)
402

Ponto 20.b. A Administrao Pblica sob os aspectos orgnico,
formal e material. Administrao Pblica e governo.
Obras consultadas: Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo.
26 Edio. Ed. Malheiros; Fernanda Marinela. Direito Administativo. 4 Edio. Ed.
Impetus; Jos dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 21 Edio.
Ed. Lumen Juris; Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. 28 Edio. Ed.
Malheiros.
Legislao bsica: Art. 2, CF; Art. 37, CF; Decreto-lei 200/67.
1. NOES GERAIS. A diviso da Administrao Pblica em sentido subjetivo (formal

ou orgnico) corresponde ao conjunto de rgos, entidades, conjunto de agentes. J, a
administrao pblica em sentido objetivo (material ou funcional), corresponde funo
executiva que ela exerce. So critrios utilizados para identificar os sentidos da
Administrao Pblica (objeto de estudo do Direito Administrativo). Por outro lado, Celso
Antnio Bandeira de Mello utiliza os critrios orgnico/subjetivo e objetivo para distinguir
as funes do Estado.
2. Conceitos de ADMINISTRAO PBLICA (sentidos material, funcional, formal,
orgnico). Segundo Hely Lopes Meirelles, no sentido formal, a Administrao Pblica o
conjunto de rgos institudos para consecuo dos objetivos do Governo; no sentido
material, o conjunto de funes necessrias para os servios pblicos; no sentido
operacional, o desempenho sistemtico, legal, tcnico dos servios prprios do Estado ou
por ele assumido em benefcio da coletividade.
Para Jos dos Santos Carvalho Filho, no sentido objetivo, o verbo administrar indica gerir,
zelar, enfim uma ao dinmica de superviso. O adjetivo pblica pode significar no s
algo ligado ao Poder Pblico, como tambm a coletividade ou ao pblico em geral. O
sentido objetivo, pois, da expresso, deve consistir na prpria atividade administrativa
exercida pelo Estado por seus rgos e agentes, caracterizando, enfim, a funo
administrativa. E, no sentido subjetivo da administrao pblica, a expresso pode tambm
significar o conjunto de agentes, rgos e pessoas jurdicas que tenham a incumbncia de
executar as atividades administrativas. Toma-se aqui em considerao o sujeito da funo
administrativa, ou seja, quem a exerce de fato. Para diferenciar este sentido da noo
anterior, deve a expresso conter as iniciais maisculas: Administrao Pblica. (pag. 1011)
Segundo ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro o conceito de administrao pblica dividese em dois sentidos: (a) "Em sentido objetivo, material ou funcional, a administrao
pblica pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve,
sob regime jurdico de direito pblico, para a consecuo dos interesses coletivos; (b) Em
sentido subjetivo, formal ou orgnico, pode-se definir Administrao Pblica, como sendo
403

o conjunto de rgos e de pessoas jurdicas aos quais a lei atribui o exerccio da funo
administrativa do Estado".
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, critrio orgnico ou subjetivo identifica a funo
atravs de quem a produz. Enquanto o critrio objetivo leva em considerao a atividade;
esse critrio subdivide-se em dois: a) objetivo material/substancial: reconhece a funo
administrativa a partir de elementos intrnsecos a ela; por exemplo, funo legislativa a
expedio de atos gerais e abstratos, funo administrativa prtica, concreta realizao da
utilidade pblica, funo jurisdicional soluo de controvrsias jurdicas; b) objetivo
formal: reconhece a funo administrativa pelas caractersticas, atributos deduzveis do
tratamento legal que lhe corresponda.
3. ADMINISTRAO PBLICA E GOVERNO. Governo o conjunto de rgos e as
atividades que eles exercem no sentido de conduzir politicamente o Estado, definindo suas
diretrizes supremas. No se confunde com a Administrao Pblica em sentido estrito, que
tem a funo de realizar concretamente as diretrizes traadas pelo Governo. Portanto,
enquanto o Governo age com ampla discricionariedade, a Administrao Pblica atua de
modo subordinado.
Segundo Fernanda Marinela, tanto o Governo quanto a Administrao Pblica so criaes
abstratas da Constituio e das leis, atuam por intermdio de suas entidades (pessoas
jurdicas), de seus rgos (centros de deciso) e de seus agentes. Em sentido formal,
governo conjunto de poderes e rgos constitucionais; no aspecto material, o complexo
de funes estatais bsicas; e, no enfoque operacional, governo a conduo poltica dos
negcios pblicos, atuando por meio de atos de soberania e atos de autonomia, visando ao
interesse pblico. Governo, em sntese, uma atividade poltica e discricionria,
representando uma conduta independente do administrador, como um comando com
responsabilidade poltica e constitucional, mas sem responsabilidade profissional pela
execuo (o que natural da Administrao). (pag. 18-19)
Questo do 26 CPR Oral

39)
Conceito de
gerencial.
Administrao
Pblica:
orgnico,
formal,
Segundo Hely Lopes Meirelles, no sentido formal, a Administrao Pblica o conjunto de

rgos institudos para consecuo dos objetivos do Governo; no sentido material, o
conjunto de funes necessrias para os servios pblicos; no sentido operacional, o
desempenho sistemtico, legal, tcnico dos servios prprios do Estado ou por ele assumido
em benefcio da coletividade.
Para Jos dos Santos Carvalho Filho, no sentido objetivo, o verbo administrar indica gerir,
zelar, enfim uma ao dinmica de superviso. O adjetivo pblica pode significar no s
algo ligado ao Poder Pblico, como tambm a coletividade ou ao pblico em geral. O
sentido objetivo, pois, da expresso, deve consistir na prpria atividade administrativa
exercida pelo Estado por seus rgos e agentes, caracterizando, enfim, a funo
404

administrativa. E, no sentido subjetivo a expresso pode tambm significar o conjunto de
agentes, rgos e pessoas jurdicas que tenham a incumbncia de executar as atividades
administrativas. Toma-se aqui em considerao o sujeito da funo administrativa, ou
seja, quem a exerce de fato. Para diferenciar este sentido da noo anterior, deve a
expresso conter as iniciais maisculas: Administrao Pblica. (pag. 9-10, Ed. 2008)
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, critrio orgnico ou subjetivo identifica a funo
atravs de quem a produz. Enquanto o critrio objetivo leva em considerao a atividade;
esse critrio subdivide-se em dois: a) objetivo material/substancial: reconhece a funo
administrativa a partir de elementos intrnsecos a ela, por exemplo, funo legislativa: a
expedio de atos gerais e abstratos; funo administrativa: prtica, concreta realizao da
utilidade pblica; funo jurisdicional: soluo de controvrsias jurdicas; b) objetivo
formal: reconhece a funo administrativa pelas caractersticas, atributos dedutveis do
tratamento legal que lhe corresponda.
Administrao pblica gerencial, por sua vez, aquela construda sobre bases que
consideram o Estado uma grande empresa cujos servios so destinados aos seus clientes,
os cidados. O gerencialismo uma tcnica de instrumentalizao e operacionalizao das
polticas pblicas previamente desenvolvidas e aceitas pela organizao. , portanto, meio
de implementao. Dentro desse conceito, a administrao gerencial caracteriza-se pela
existncia de formas modernas de gesto pblica, modificando os critrios de aplicao do
controle dos servios pblicos, as relaes estabelecidas entre o Poder Pblico e seus
servidores e alterando, tambm, a prpria atuao da administrao, que passa a enfatizar a
eficincia, a qualidade e a efetiva concretizao do regime democrtico, mediante a
participao mais intensa dos cidados.
A primeira tentativa de introduzir, no Brasil, a administrao pblica gerencial, deu-se em
1967 Governo Castelo Branco - por intermdio do Decreto-Lei n 200, que promovia
uma radical descentralizao da administrao pblica brasileira. O DL 200 promoveu a
transferncia das atividades de produo de bens e servio para autarquias, fundaes,
empresas pblicas e sociedades de economia mista, bem como a instituio da
racionalidade administrativa, planejamento, oramento, descentralizao e controle de
resultados como princpios.
A Administrao Gerencial tambm teve seus lineamentos bsicos no "Plano Diretor da
Reforma do Estado" e na obra do ex-Ministro Bresser Pereira, para quem ela se apresenta
como uma "nova forma de gesto da coisa pblica mais compatvel com os avanos
tecnolgicos, mais gil, descentralizada, mais voltada para o controle de resultados do que
o controle de procedimentos, e mais compatvel com o avano da democracia em todo o
mundo, que exige uma participao cada vez mais direta da sociedade na gesto pblica.
A Emenda Constitucional n 19, de 4 de junho de 1998, Constituio de 1988, que, entre
outros assuntos, modifica o regime e dispe sobre princpios e normas da Administrao
Pblica, servidores e agentes polticos, controle de despesas e finanas pblicas, deixou
bastante claro marco da transformao da administrao pblica burocrtica para a
gerencial, no contexto mais amplo da reforma do Estado brasileiro.
Os aspectos da administrao gerencial assemelham-se s tcnicas utilizadas pelas
empresas privadas, em especial, o carter competitivo e a conteno de gastos priorizando a
eficincia e a qualidade dos servios. Cabe ressaltar que a administrao gerencial teve seu
notrio avano dentro da administrao publica, contudo no rompeu em todos os sentidos
405

com a administrao burocrtica, sendo impossvel negar todos os mtodos e princpios
apresentados por tal instituto, pois o gerencialismo se apoia, por exemplo, na burocracia.
406

Ponto 20.c. Proteo jurdica do Meio Ambiente e a explorao
mineral. Minerao e impactos ambientais. Licenciamento.
Deveres ambientais relativos explorao mineral.
Principais obras consultadas: VAZ, Paulo Afonso Brum e MENDES, Murilo. Meio
ambiente e Minerao. In MACHADO, Paulo Affonso Leme, 1939-, org. ap; MILAR,
dis, 1942-, org. ap. Direito ambiental. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. 5v, p. 365382; ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 12. ed., refor. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010.
Legislao bsica: CRFB/88; Cdigo de Minerao (Decreto-Lei n 227/67); Lei n
7.805/89. Lei n 8.876/94 (Lei do DNPM).
Leituras complementares sugeridas: no tem.
PROTEO JURDICA DO MEIO AMBIENTE E A EXPLORAO MINERAL

Disposies constitucionais: os recursos minerais, inclusive os do subsolo, so de
propriedade da Unio (CRFB, art. 20, IX). Em razo disto, a pesquisa e a lavra dos
recursos minerais s podero ser feitas com autorizao ou concesso da Unio (art.
176, 1).
CRFB, art. 225, 2: Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o
meio ambiente degradado, de acordo com soluo tcnica exigida pelo rgo pblico
competente, na forma da lei OBS: a soluo tcnica o Plano de Recuperao de rea
Degradada PRAD.
CRFB, art. 174, 3: O Estado favorecer a organizao da atividade garimpeira em
cooperativas, levando em conta a proteo do meio ambiente e a promoo econmicosocial dos garimpeiros.
Ao Conselho de Defesa Nacional compete propor os critrios e condies de utilizao
de reas indispensveis segurana do territrio nacional e opinar sobre seu efetivo uso,
especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservao e a explorao
dos recursos naturais de qualquer tipo (CRFB, art. 91, 1, III).
Compete privativamente Unio legislar sobre jazidas, minas e outros recursos minerais
(CRFB, art. 22, XII); e estabelecer as reas e as condies para o exerccio da atividade de
garimpagem, em forma associativa (CRFB, art. 21, XXV). Em matria de fiscalizao
(poder de polcia ambiental), a competncia administrativa comum (CRFB, art. 23, IX).
Como se v, a atividade mineradora permitida em territrio nacional, sendo
expressamente vedada apenas: (a) se praticada em reas definidas como intocveis (ex.: se
localizada em faixa de fronteira e no houver autorizao do Conselho de Defesa
407

Nacional); e (b) se realizada em rea indgena sem autorizao do Congresso Nacional e
sem que a comunidade indgena seja consultada (CRFB, art. 231, 3).
No plano infraconstitucional, destacam-se, em matria de proteo ambiental da
explorao mineral, o Cdigo de Minerao (Decreto-Lei n 227/67) e a Lei n 7.805/89
(que dispem sobre o regime de permisso de lavra garimpeira).
Na esfera federal, o rgo responsvel pela fiscalizao da atividade de explorao
mineral o Departamento Nacional da Produo Mineral DNPM, autarquia
vinculada ao Ministrio das Minas e Energia, cujo objetivo controlar e fiscalizar o
exerccio das atividades de minerao em todo o territrio nacional, e inclusive promover a
outorga dos ttulos minerrios relativos explorao e ao aproveitamento dos recursos
minerais (art. 3, Lei n 8.876/94).
MINERAO E IMPACTOS AMBIENTAIS
A atividade mineradora de qualquer espcie altamente ofensiva ao meio ambiente,
principalmente quando feita sem autorizao e fiscalizao. Quanto lavra e o
beneficiamento (lavagem) do carvo, por exemplo, a poluio causada (...) decorre da
existncia de extensas reas cobertas e rejeitos piritosos ricos em enxofre e metais
pesados, gerando gs sulfdrico e gs sulfrico. O cido resultante da oxigenao do
enxofre dissolve os metais e possibilita a sua ocorrncia em altas concentraes no meio
aqutico, arrastados pelas guas fluviais. Como o beneficiamento feito com a gua,
sempre haver a produo de polpas contendo slidos em suspenso e sais dissolvidos. Na
deposio dos rejeitos slidos, a degradao verifica-se pela percolao das guas de
precipitao sobre a pilha em descoberto. A no compactao e recobertura causam a
combusto espontnea, produzindo gases sulfurosos. No caso da minerao em cu aberto,
quando da nova abertura concomitante lavra, os efeitos so o aumento da acidez por
percolao de guas de precipitao sobre as camadas descobertas, ocasionando lagoas
cidas. Alm disso, quando no ocorre a revegetao das reas lavradas e recompostas,
ocorrer tambm a eroso e a esterilizao da rea. Na minerao subterrnea, o
agravamento da poluio d-se pelas drenagem nas minas e ela subsidncia verificada na
superfcie decorrente do recuo de pilares. comum em todos os lugares onde existe a
explorao de carvo mineral a ocorrncia de srios problemas hdricos, detectados pela
presena, nos cursos dgua adjacentes, de grandes quantidades de finos de carvo e
minerais associados, aumento da acidez mineral e altos teores de ferro, metais pesados e
ons dissolvidos (VAZ e MENDES, op. cit.).
LICENCIAMENTO. O licenciamento obrigatrio tanto para a permisso de lavra
garimpeira (art. 3 da Lei n 7.805/89) quanto para a concesso de lavra (art. 16 da Lei n
7.805/89), concedido pelos rgos ambientais competentes na estrutura do SISNAMA.
Explorao mineral em reas de conservao: depende de prvia autorizao do rgo
ambiental que a administre (art. 17, Lei n 7.805/89). EIA: sempre necessrio (Resoluo
01/86, art. 2, IX; e Resoluo n 09/90, ambas do CONAMA).
DEVERES AMBIENTAIS RELATIVOS EXPLORAO MINERAL
408

Deveres do titular da concesso (art. 47 do Cdigo de Minerao): dentre outros, II Lavrar a jazida de acordo com o plano de lavra aprovado pelo D.N.P.M., e cuja segunda
via, devidamente autenticada, dever ser mantida no local da mina; III - Extrair somente
as substncias minerais indicadas no Decreto de Concesso; (...) V - Executar os
trabalhos de minerao com observncia das normas regulamentares; (...) VII - No
dificultar ou impossibilitar, por lavra ambiciosa, o aproveitamento ulterior da jazida;
VIII - Responder pelos danos e prejuzos a terceiros, que resultarem, direta ou
indiretamente, da lavra; IX - Promover a segurana e a salubridade das habitaes
existentes no local; X - Evitar o extravio das guas e drenar as que possam ocasionar
danos e prejuzos aos vizinhos; XI - Evitar poluio do ar, ou da gua, que possa resultar
dos trabalhos de minerao; XII - Proteger e conservar as Fontes, bem como utilizar as
guas segundo os preceitos tcnicos quando se tratar de lavra de jazida da Classe VIII;
XIII - Tomar as providncias indicadas pela Fiscalizao dos rgos Federais; (...).
Deveres do DNPM (art. 3 da Lei n 8.876/94): V fomentar a produo mineral e
estimular o uso racional e eficiente dos recursos minerais; VI fiscalizar a pesquisa, a
lavra, o beneficiamento e a comercializao dos bens minerais, podendo realizar vistorias,
autuar infratores e impor as sanes cabveis, na conformidade do disposto na legislao
minerria; VII baixar normas, em carter complementar, e exercer fiscalizao sobre
o controle ambiental, a higiene e a segurana das atividades de minerao, atuando em
articulao com os demais rgos responsveis pelo meio ambiente e pela higiene,
segurana e sade ocupacional dos trabalhadores.
409

Ponto 21.a Bens pblicos. Classificao. Natureza jurdica do
domnio pblico.
Obras consultadas: Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo.
26 Edio. Ed. Malheiros; Fernanda Marinela. Direito Administativo. 4 Edio. Ed.
Impetus; Jos dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 21 Edio.
Ed. Lumen Juris; Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. 28 Edio. Ed.
Malheiros; Maral Justen Filho, Curso de direito administrativo, 8 ed., Belo Horizonte:
Forum, 2012,
Legislao bsica: art. 17 da Lei 8.666/93; art. 98 e seguintes do Cdigo Civil; arts. 20, 26,
100, 225 da Constituio Federal; Lei n 6.383/76; Decreto-lei 9.760/46.
A) BENS PBLICOS so os bens que pertencem s pessoas jurdicas de Direito Pblico,

isto , Unio, Estados, DF, Municpios, respectivas autarquias e fundaes de Direito
Pblico; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertenam (definio
do art. 98 do CC/02). Assim, os bens pertencentes a uma empresa pblica ou sociedade de
economia mista, por exemplo, no so pblicos.
Caractersticas:
Inalienabilidade: so absolutamente inalienveis os bens que, por sua prpria natureza,
no gozam de valor patrimonial, como os mares, praias etc. Nos demais, a alienabilidade
condicionada desafetao, a qual transforma o bem pblico em dominical. Os bens
dominicais so alienveis desde que haja demonstrao do interesse pblico, prvia
avaliao, licitao e, caso se trate de bem imvel, de autorizao legislativa especfica
art. 17, Lei n 8.666/93). Ateno: Afetao e desafetao so fatos administrativos. No
requerem um ato administrativo. Assim, o simples abandono de um prdio pblico pelo
Poder Pblico j torna o bem desafetado. Exceo: a prpria Constituio Federal atribui o
carter de indisponibilidade s terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por aes
discriminatrias, necessrias proteo dos ecossistemas naturais (artigo 225, 5 da
CF/88).
Impenhorabilidade: os bens pblicos so impenhorveis, independentemente de sua
finalidade. H, contudo, possibilidade de sequestro de valores nos seguintes casos:
preterio no pagamento de precatrios na ordem cronolgica de apresentao; no
alocao oramentria do valor necessrio satisfao do crdito previsto no precatrio
(nova hiptese trazida na EC 62/09, que foi mantida pelo STF na ADI 4357, mas
necessrio acompanhar o julgamento dos Edcl); fornecimento de medicamentos (exceo
criada pelo STJ. O entendimento est pacificado pelo recurso repetitivo 1.110.906/SP).
Ateno: o STF julgou constitucional o art. 12 do DL 509/69, que estabelece a
impenhorabilidade dos bens dos Correios (RE 220.906). Aps, sob repercusso geral,
410

decidiu que o entendimento no se aplica s sociedades de economia mista prestadoras de
servio pblico que atuem sob o regime de concorrncia ou que objetivem distribuir lucro
aos seus acionistas (RE 599628).
Imprescritibilidade: seja qual for sua natureza, mveis ou imveis, so insuscetveis de
aquisio por meio de usucapio. Trata-se de regra de fora constitucional, prevista nos
arts. 183, 3 e 191 da Constituio.
No onerabilidade: os bens pblicos no podem ser dados em garantia ou gravados de
qualquer forma.
Principais Espcies:
a) terras devolutas: so reas que, integrando o patrimnio das pessoas federativas, no
so utilizadas para quaisquer finalidades pblicas especficas (so bens dominicais,
portanto); so terras que nunca pertenceram a um particular, mesmo estando ocupadas.
Todos os entes possuem terras devolutas. A regra constitucional subsidiria, todavia, que
pertenam aos Estados. Pertencem Unio as terras devolutas indispensveis defesa das
fronteiras, das fortificaes e construes militares, das vias federais de comunicao e
preservao ambiental, definidas em lei (art. 20, II). Para solucionar conflitos de
propriedade das terras, foi editada a Lei n 6.383/76, que previu uma fase administrativa
prvia e a prpria ao discriminatria, cujo desfecho definir as linhas demarcatrias do
domnio pblico e privado. Ateno: de acordo com a jurisprudncia do STJ a inexistncia
de registro de propriedade do imvel, por si s, no gera presuno de que o imvel est
situado em terra devoluta.
b) terrenos de marinha: so as reas pertencentes Unio que, banhadas pelas guas do
mar ou dos rios navegveis, em sua foz, se estendem distncia de 33 metros para a rea
terrestre, contados da linha do preamar mdio de 1831. O domnio federal se d em virtude
da necessidade de defesa e de segurana nacional. ADI 4264: STF declarou, em sede de
cautelar, a inconstitucionalidade do art. 11 do Decreto-lei 9.760/46, entendendo que, na
demarcao dos terrenos de marinha necessrio o chamamento dos terceiros certos por
notificao pessoal, e no por edital. Ateno: conforme Smula 496, STJ, os registros de
propriedade particular de imveis situados em terrenos de marinha no so oponveis
Unio. O STJ entende, ainda, que a ausncia de demarcao no interfere na discusso
entre particulares sobre domnio, pois a sentena respectiva no oponvel Unio, em
razo da mencionada Smula. Os terrenos de marinha podem ser objeto de aforamento,
sendo devido o laudmio no caso da transmisso onerosa entre vivos do domnio til. O
STJ entende que o laudmio tambm incide: na transferncia para integralizao de capital
social (REsp 1165276 recurso repetitivo); nas transmisses de direitos sobre benfeitorias
(AgRg no REsp 1434998/SC). No incide: nas cesses de direitos de compra e venda, mas
s posteriormente, no momento da transmisso do direito real de uso (REsp 1254326/SE);
nas sucesses no onerosas de empresas, como nas cises sem contraprestao financeira,
por inexistir onerosidade (REsp 987.886/PE).
c) terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios: so as por eles habitadas em carter
permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao
411

dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica
e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. So bens de uso especial. Quaisquer
ttulos dominiais nas referidas terras so nulos e os atos de reconhecimento dos direitos dos
ndios no geram direito de indenizao ao particular (art. 236, 6 da CF/88). Importante:
de acordo com o STJ, embora a proteo tenha surgido apenas com Constituio Federal de
1988, so indevidas tambm as indenizaes decorrentes dos atos praticados antes dela
(REsp 1133648/RS).
d) Ilhas: as lacustres e fluviais pertencem aos estados-membros, salvo se estiverem em
zonas limtrofes com outros pases ou nos rios que banham mais de um Estado, casos em
que pertencero Unio (art. 20, III, CF). Ilhas costeiras ou ocenicas pertencem Unio,
salvo as que forem sede de municpios (mesmo nessas, reas afetadas ao servio federal so
da Unio).
d) Terrenos Reservados ou Marginais: aqueles formados pelas correntes navegveis, fora
do alcance das mars, estendendo-se at 15 metros para a terra. Conforme Smula n. 479
do STF, "as margens dos rios navegveis so domnio pblico, insuscetveis de
expropriao e, por isso mesmo, excludas de indenizao". Porm, conforme
posicionamento jurisprudencial do STJ, esse entendimento deve ser mitigado quando
comprovado que o particular possui justo ttulo sobre a rea desapropriada (REsp
863.577/RS).
e) Plataforma Continental: extenso das reas continentais sob o mar at a profundidade
de cerca de 200 metros. Trata-se de bem da Unio. O Brasil exerce sobre a plataforma
continental direitos de soberania para efeitos de explorao dos recursos naturais.
B) CLASSIFICAES.
1) Quanto titularidade: Podem ser federais, estaduais, distritais ou municipais. A
Constituio Federal, em rol no taxativo, discrimina bens pblicos da Unio (art. 20) e dos
Estados (art. 26). Os Municpios no foram contemplados com a partilha constitucional de
bens, embora efetivamente tenham bens. De acordo com o STF, a propriedade particular
situada nas florestas e matas mencionadas no artigo 225, 4, da CF (Mata Atlntica, etc)
permanece como bem privado, pois a expresso patrimnio nacional contida na norma
constitucional no as converteu em bens pblicos da Unio (RE 259267).
2) Quanto destinao: a) Bens de uso comum do povo: so aqueles destinados
utilizao geral pelos indivduos, que podem ser utilizados por todos em igualdade de
condies, independentemente de consentimento individualizado por parte do poder
pblico. Ex: ruas, praas, estradas, mares, rios navegveis, etc. Em regra, so colocados
disposio da populao gratuitamente, mas nada impede que haja cobrana como
retribuio (art. 103 CC). Ex: cobrana de estacionamento em reas pblicas por alguns
municpios. b) Bens de uso especial: aqueles que visam execuo dos servios
administrativos e dos servios pblicos em geral. So os bens utilizados pela administrao
para a execuo dos servios pblicos. Ex: edifcios das reparties pblicas; c) Bens
dominicais: aqueles que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico,
como objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades. So aqueles que no
412

possuem uma destinao pblica definida, que podem ser utilizados pelo Estado para fazer
renda. Aqueles que no so de uso comum do povo ou de uso especial (conceito residual).
Ex: terras devolutas, terrenos de marinha, prdios pblicos desativados, dvida ativa.
3) Quanto disponibilidade. a)Bens indisponveis por natureza: aqueles que, dada a sua
natureza no-patrimonial, no podem ser alienados ou onerados pelas entidades a que
pertencem. Ex: bens de uso comum do povo (rios, mares). b) Bens patrimoniais
indisponveis: embora tenham natureza patrimonial, em razo de estarem afetados a uma
destinao pblica especfica. Ex: bens de uso especial (prdios das reparties pblicas).
c) Bens patrimoniais disponveis: possuem natureza patrimonial e no afetados a certa
finalidade pblica, podendo ser alienados na forma da lei. Ex: bens dominicais em geral
(art. 101, CC).
C) NATUREZA JURDICA DO DOMNIO PBLICO: domnio pblico o poder de
dominao ou de regulamentao que o Estado exerce sobre os bens do seu patrimnio
(bens pblicos) ou sobre os bens do patrimnio privado (bens particulares de interesse
pblico), ou sobre as coisas no apropriveis individualmente, mas de fruio geral da
coletividade. Divide-se em domnio eminente (poder poltico), que autoriza as limitaes
impostas pelo Estado ao exerccio de direitos em todo territrio nacional, e, em domnio
patrimonial, poder do Estado sobre bens de sua propriedade ou sob sua administrao.
Questes de prova oral
- Fale sobre a classificao de bens pblicos. D Exemplos. Diga Um bem
pblico que no pode ser alienado nunca. Trate do Regime jurdico
das terras devolutas. (26CPR)
- Os bens das empresas estatais so pblicos? (27CPR)
Questes objetivas
( 26 CPR) 33. Assinale o item verdadeiro:
a) ( ) Os bens de uso comum do povo so, por suas caractersticas e destinao,
titularizados pelas pessoas polticas, no podendo ser geridos por pessoas da administrao
pblica indireta.
b) ( ) As terras tradicionalmente ocupadas por indgenas so bens de uso comum do povo,
inalienveis, imprescritveis e indisponveis, s podendo ter sua destinao alterada
mediante autorizao prvia do Congresso Nacional.
c) ( ) Os terrenos de marinha so bens dominicais, podendo ser, nessa condio, objeto de
ocupao por particulares, mediante pagamento de prestao anual calculada com base no
valor do domnio pleno do bem.
d) ( ) Os bens pblicos de uso especial destinam-se prestao de servios pblicos ou
satisfao de necessidades internas da Administrao, no podendo ser, em qualquer
hiptese, consumidos por particulares.
Comentrios:
413

a) A afirmao incorreta, porque os bens de uso comum do povo podem ser geridos por
entidades da Administrao Indireta.
b) A afirmao incorreta, porque (i) as terras tradicionalmente ocupadas por indgenas
so bens de uso especial; e (ii) como regra, no possvel a alterao da destinao das
mencionadas terras.
c) A afirmao correta. Usualmente, os particulares utilizam os terrenos de marinha por
meio do instituto da enfiteuse de terras pblicas, regulada pela Lei n 9.636/98, DL n
2.398/87 e DL 9.760/46.
d) A afirmao incorreta, porque, possvel o consumo de bens especiais por
particulares. Celso Antnio Bandeira de Mello d exemplos: o acesso a um museu, a um
teatro, a um campo de futebol ou ginsio esportivo pblicos, nos termos regentes da
utilizao dos servios (MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de Direito
Administrativo. So Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 946).
Gabarito oficial: C
414

Ponto 21.b. Validade, vigncia e eficcia do ato administrativo.
Autoexecutoriedade do ato administrativo
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. Direito Administrativo. Editora Atlas. 24 Edio (2011); SILVA, Gustavo
Scatolino e CAVALCANTE FILHO, Joo Trindade. Manual de Direito Administrativo.
Editora JusPodivm (2012); Alexandre MAZZA. Manual de Direito Administrativo. 3
Edio.2013
Legislao bsica: Lei 9.784/99
ATO ADMINISTRATIVO PERFEITO aquele que j concluiu seu ciclo de formao,

isto , j se esgotaram todas as fases necessrias sua formao (a perfeio diz respeito ao
processo de elaborao do ato). O ato imperfeito, ou seja, que no completou seu ciclo de
formao, (como um parecer no assinado) , como regra, considerado inexistente. O ato
inexistente: ineficaz, porque a existncia condio da eficcia; no gera
obrigatoriedade, podendo ser ignorado; no tem presuno de legitimidade, sendo possvel
a reao de particulares contra a tentativa de execuo; no admite convalidao; no se
submete a prazo prescricional ou decadencial. O ato perfeito e existente pode ser vlido ou
invlido.
VALIDADE: vlido o ato administrativo expedido em conformidade com o sistema
normativo. Assim, o que provm de autoridade competente e est conforme todas as
exigncias legais. O prazo para anulao do ato administrativo de 5 anos, salvo se
comprovada m-f (art. 54 da Lei 9.784/99). Em razo da presuno de legitimidade, os
atos invlidos devem ser observados at que seja reconhecida a nulidade. O ato invlido
pode ser anulvel ou nulo (Celso Antnio Bandeira de Mello, contudo, inclui o ato existente
entre os invlidos). Nulo o ato administrativo cuja invalidade no pode ser sanada. Assim
como o anulvel, deve ser respeitado at sua invalidao. Anulvel o que apresenta
defeito sanvel. So sanveis (i) o vcio de competncia quanto pessoa (exceto a
competncia exclusiva) e (ii) O vcio de forma (exceto a exigida por lei como condio
essencial validade do ato), desde que no sejam lesivos ao interesse pblico, nem causem
prejuzo a terceiros.
415

VIGNCIA: expressa o perodo de permanncia do ato no ordenamento jurdico
(Digenes Gasparini, 2004, p. 70). Entrada em vigor ou incio da vigncia consiste no
momento da insero do ato administrativo no ordenamento jurdico; a entrada em vigor
constitui o ponto no tempo que separa o passado do futuro dos efeitos do ato. Perda da
vigncia o momento em que o ato sai do mundo jurdico (MEDAUAR, 2008, p. 138).
Em regra, a vigncia do ato administrativo tem incio a partir de sua publicao.
EFICCIA: a aptido do ato administrativo para produzir efeitos. Para Celso Antnio
Bandeira de Mello, h eficcia quando o desencadear de seus efeitos tpicos no se
encontra dependente de qualquer evento posterior, como uma condio suspensiva, termo
inicial ou ato controlador a cargo de outra autoridade (MELLO, 2011, p. 388). J para Jos
dos Santos, se o ato completou seu ciclo de formao (ato perfeito), ainda que dependa de
condio ou termo, ser eficaz, mas ainda no exequvel. O ato administrativo eficaz
poder produzir efeitos tpicos (inerentes prpria funo do ato) ou atpicos, que se
dividem em efeitos prodmicos e em efeitos reflexos. Os efeitos prodmicos so os efeitos
preliminares, que ocorrem antes dos efeitos principais, isto , antes da concluso dos atos
administrativos que dependem de mais de uma vontade (atos compostos e complexos). Um
exemplo o ato que confere aposentadoria a um servidor pblico, sujeito ao ato de controle
do TCU (ato complexo segundo o STF). Os efeitos reflexos so aqueles que alcanam
terceiros no objetivados pelo ato. o caso do locatrio de imvel desapropriado, porque,
uma vez perdido o imvel pelo proprietrio desapropriado, o locatrio v rescindida a
relao jurdica de locao que mantinha com o ex-proprietrio.
AUTOEXECUTORIEDADE: um atributo do ato administrativo que permite que ele
seja executado diretamente pela Administrao Pblica, independentemente de autorizao
do Poder Judicirio. Tem fundamento na supremacia do interesse pblico e, em especial, na
necessidade de salvaguard-lo com eficincia e rapidez. Conforme Di Pietro, a
autoexecutoriedade depende de previso legal ou da urgncia do ato (p. ex: demolio de
prdio que ameaa ruir). Exemplo tpico de ato no autoexecutrio a cobrana de multas.
H importante exceo: a Administrao pode executar diretamente as multas nos contratos
administrativos, por meio da reverso da cauo para si. Celso Antnio Bandeira de Mello
divide a autoexecutoriedade em executoriedade (execuo pela prpria administrao por
meio meios diretos, como a remoo do bem) e exigibilidade (exigncia do cumprimento
do ato por meios indiretos de coero, como a aplicao de multa).

(26 CPR) Fale da autoexecutoriedade do ato administrativo.
possvel demolir construo em rea de APP? Trate da
supremacia do interesse pblico.
O art. 72, VIII, da Lei 9.605 prev a demolio no caso de construo irregular em rea de
preservao permanente. A autoexecutoriedade no caso controversa, mas h precedente
do STJ no sentido da possibilidade de demolio de obra irregularmente instalada em APP
sem prvia deciso do judicirio, tendo em vista a previso em lei, desde que haja o prvio
416

contraditrio e que no se trate de obra j concluda (RESP 1.254.262).
(26 CPR) Diferencie validade, vigncia e eficcia.
417

Ponto 21.c Poder de polcia ambiental. Competncias
Obras consultadas: Aula professor Lus Oliveira - CEJUS.
Legislao bsica: Fontes: Constituio da Repblica de 1988. Lei Complementar n
140/11
O Poder de Polcia Ambiental decorre do artigo 23 da CF/88, que estabelece a competncia

material comum (administrativa) dos entes federados para: proteger os documentos, as
obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens
naturais notveis e os stios arqueolgicos (inciso III); proteger o meio ambiente e
combater a poluio em qualquer de suas formas (inciso VI) e preservar as florestas,
fauna e flora (inciso VII). Como todos os entes da federao podem agir em matria
ambiental, ocorrem conflitos positivos e negativos na execuo da poltica nacional do
meio ambiente. Por isso foi editada a LC 140, que resolveu o problema da competncia
administrativa sob o prisma preventivo e repressivo.
O Poder de Polcia preventivo se manifesta essencialmente no licenciamento ambiental.
Em relao ao tema, a Lei Complementar 140/2011 definiu que compete a um nico ente
federado licenciar os empreendimentos (Art. 13), definido de acordo com os seguintes
critrios: (i) o ente instituidor da unidade de conservao tem competncia para o
licenciamento (as APAs esto excludas desse critrio); (ii) relacionados atividade militar
ou nuclear ou tratando-se de empreendimentos a) localizados ou desenvolvidos
conjuntamente no Brasil e em pas limtrofe; b) localizados ou desenvolvidos no mar
territorial, na plataforma continental ou na zona econmica exclusiva; c) localizados ou
desenvolvidos em terras indgenas; d) localizados ou desenvolvidos em 2 (dois) ou mais
Estados; (iii) aos municpios cabe o licenciamento dos empreendimentos locais (o Conselho
Estadual do Meio Ambiente define o que impacto local); (iv) os Estados tm competncia
residual.
Obs: O licenciamento que compreenda, concomitantemente, rea terrestre e martima da
zona costeira s ser atribuio da Unio se ato do Poder Executivo o definir, a partir de
proposio da Comisso Tripartite (Unio no quer se ocupar com pequenos
empreendimentos, a exemplo de pequenas barracas e aluguis de bananas boat). Em
relao s APAs, h uma regra diversa da do ente instituidor, que a regra para as unidades
de conservao. No caso das APAs, o critrio a regra geral da Lei Complementar para as
demais atividades, ou seja, o da localizao geogrfica do empreendimento ou atividade: no
limite do municpio o impacto local; em se limitando ao estado a competncia estadual;
418

em mais de um estado federal; APA em terra indgena federal, etc.
Por outro lado, a LC 140 traz, ainda, as hipteses de atuao supletiva, quando o ente que
se substitui ao originariamente detentor das atribuies; e a atuao subsidiria, em que a
ao do ente visa a auxiliar no desempenho das competncias comuns, quando solicitado
pelo ente federativo competente. Para tanto, a lei prev instrumentos de cooperao.
Destaca-se a possibilidade de delegao, mediante convnio, caso o ente delegado disponha
de rgo ambiental capacitado (arts. 4 e 5). Alm disso, dispe que o Estado deve atuar
supletivamente quando no houver rgo ambiental capacitado ou conselho de meio
ambiente no municpio; a Unio, por sua vez, dever atuar supletivamente nos Estados ou
DF, quando no houver rgo capacitado neles, e dever atuar quando no houver tais
rgos nem no municpio nem nos Estados.
Poder de polcia punitivo. Em tema sancionatrio, o parmetro adotado pela LC 140/11,
em seu art. 17, foi o da simetria. Vale dizer: o ente que tem competncia para licenciar vai
ter a mesma competncia para sancionar. Contudo (ateno), o 3 desse artigo afirma que
todos os entes podem fiscalizar e, em caso de dupla multa, prevalecer o auto de infrao
lavrado pelo rgo que detenha a atribuio de licenciar. Quer dizer, ao disciplinar que
todos podem fiscalizar e que prevalecer o auto do ente competente, est admitindo a
possibilidade de dupla lavratura de auto. O dispositivo aperfeioa o art. 76 da Lei 9.605/99,
que dizia simplesmente que a multa do Estado prevalecia sobre a da Unio.
A Lei est sendo questionada na ADI 4757, ainda no julgada. Os principais argumentos
so: (a) A LC deveria apenas prever mecanismos de cooperao (pargrafo nico do art. 23
da CF), mas estabeleceu competncias privativas, impedindo a atuao dos rgos federais,
que antes era irrestrita; (b) a segregao das atribuies seria to grande que afetaria a
prpria competncia comum. Assim, agride o art. 225, CR, que impe que a proteo do
meio ambiente dever do Poder Pblico (o que abrangeria todos os entes); (c) foram
atribudos poderes normativos irrestritos Comisso Tripartite, que poder impor
obrigaes e deveres por meio de proposio, fixando direitos e deveres sem previso
legal, violando o art. 5 e inc. II e art. 37 da CR.
Obs: Na ADI 2544/RS o STF julgou inconsticuional lei do RS que atribua aos municpios
a proteo, guarda e responsabilidade pelos stios arqueolgicos e seus acervos. O problema
residiu na atribuio exclusiva desse encargo aos Municpios, por tratar-se de competncia
material comum. Entendimento semelhante foi adotado nas ADIs 2303 e 3525.
419

Ponto 22.a. Provimento e vacncia dos cargos pblicos.
Editora JusPodivm (2012).
Legislao bsica: Art. 8 e 33 da lei 8112/90; art. 84, XXV, CF.
PROVIMENTO o ato pelo qual o servidor pblico investido no exerccio do cargo,

emprego ou funo (DI PIETRO, 2011, p. 602). Jos dos Santos, por outro lado, entende
que o provimento o fato administrativo de preenchimento de um cargo pblico, sendo o
ato administrativo o meio de se materializar o provimento. Pode ser originrio ou derivado.
Provimento originrio: o preenchimento da classe inicial de cargo no decorrente de
qualquer vnculo anterior entre o servidor e a Administrao. S pode ocorrer mediante
nomeao. A nomeao ato administrativo unilateral que no gera qualquer obrigao ao
futuro servidor, mas to-somente seu direito subjetivo posse. Caso no tome posse, o
vnculo com a Administrao no se aperfeioa e a nomeao tornada sem efeito. A
nomeao deve observar a legislao vigente na poca em que for ocorrer. No mbito
Federal, o nomeado tem 30 dias para tomar posse, contados da nomeao, salvo em caso de
licena ou afastamento, em que o prazo comea apos o trmino desses. A nomeao feita
pelo Chefe do Poder Executivo, para os cargos da Administrao, efetuando-se mediante
decreto (atribuio delegvel aos Ministros, que podero nomear por portaria); Aos
presidentes dos tribunais cabe a nomeao dos juzes e dos servios auxiliares do judicirio;
ao presidente de cada casa legislativa cabe prover os cargos de seus servios auxiliares. No
h nomeao para funo de confiana (no confundir com os cargos em comisso), e sim
designao. J o desligamento respectivo se chama dispensa. Conforme Smula
Vinculante n 13, a nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral
ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o
exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na
administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas,
viola a Constituio Federal..
420

Para cargos em comisso, a nomeao independe de concurso e no precisa ser motivada.
O servidor no adquirir estabilidade8. Nos cargos efetivos, indispensvel a realizao de
concurso pblico (art. 37, II, da CF/88). Conforme Smula 685 do STF, inconstitucional
toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prvia aprovao
em concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na
qual anteriormente investido. A nomeao de funcionrio sem concurso pode ser desfeita
antes da posse (Smula 17 do STF). O STF decidiu, em sede de repercusso geral (RE
598.099), que os aprovados em concurso pblico dentro do nmero de vagas tm direito
nomeao, salvo se caracterizadas situaes excepcionais, devidamente motivadas. O
entendimento acompanhado pelo STJ.
Provimento derivado: o preenchimento de cargo em decorrncia de vnculo anterior
entre servidor e Administrao. Pode ser vertical (em que o servidor passa para cargo mais
elevado) ou horizontal (em que o cargo se mantm).
As formas de provimento derivado horizontal so: i) readaptao: a colocao do
servidor efetivo (estvel ou no) que tenha sofrido limitao mental ou fsica superveniente,
em outro cargo, que tenha com o anterior afinidade de atribuies, habilitao exigida,
nvel de escolaridade e a equivalncia de vencimentos; ii) reverso: o reingresso do
servidor aposentado ao servio pblico; iii) aproveitamento: o reingresso do servidor
estvel que se encontrava em disponibilidade (portanto estvel), por ter seu cargo sido
extinto ou declarado desnecessrio, devendo ser aproveitado em cargo de atribuies e
vencimentos compatveis com o anteriormente ocupado; iv) reintegrao, que o retorno
do servidor ilegalmente desligado do servio pblico, em razo da anulao do ato de
desligamento na via administrativa ou judicial (ateno: a CF/88 fala apenas em
reintegrao de servidores estveis, mas o STF ampliou para os que estiverem em estgio
probatrio RE 378041); v) reconduo o retorno do servidor estvel ao cargo que ele
ocupava anteriormente, por ter sido reprovado no estgio probatrio do novo cargo ou em
razo da reintegrao do servidor que, anteriormente, ocupava o cargo hoje ocupado pelo
servidor reconduzido. O STJ tem entendido possvel no caso da exonerao a pedido do
servidor, quando no terminado o perodo de estgio probatrio no novo cargo (MS 12576).
A nica forma de provimento derivado vertical admitida a promoo, que a passagem
para cargo superior dentro da mesma carreira, pelos critrios de merecimento e antiguidade
(no confundir com a progresso, na qual o servidor permanece no mesmo cargo, percebe
melhorias, geralmente materializadas pela elevao nos vencimentos). No so aceitas as
figuras (i) da ascenso ou transposio (ADI 368), que a progresso funcional entre
cargos de carreiras distintas; e (ii) da transferncia (ADI 231), que a passagem de servidor
de seu cargo efetivo para outro de igual denominao, situado em quadro funcional diverso.
VACNCIA: para Jos dos Santos, o fato administrativo que indica se determinado cargo
pblico no est provido. J para Di Pietro, [...] o ato administrativo pelo qual o
servidor destitudo do cargo, emprego ou funo (2011, p. 607). So formas de vacncia:
8
Exceto a estabilidade provisria da ocupante de cargo em comisso durante a gravidez at 05 meses aps a
concepo.
421

i) a exonerao, que a dispensa do servidor, sem caracterizao de infrao disciplinar.
Pode se dar (a) a pedido do servidor; ou de ofcio, nos casos (b) de no aprovao no
estgio probatrio; c) em que o servidor que toma posse, mas no entra em exerccio no
prazo legal; d) do cargo em comisso a critrio da autoridade competente; (e) excesso de
despesas com pessoal (LC 101/00); (f) insuficincia de desempenho, comprovada em
processo administrativo (art. 41, 1, III, da CF); ii) a demisso, que a vacncia imposta
como penalidade; iii) a promoo, que , simultaneamente, forma de provimento e de
vacncia, e a iv) readaptao, j mencionada. Jos dos Santos tambm aponta a (v)
aposentadoria e o (vi) falecimento do servidor como formas de vacncia do cargo.
Discorrer sobre provimento. Abordar a reverso. (27CPR)
Questes objetivas
(25 CPR) ANALISE OS ITENS ABAIXO E RESPONDA EM SEGUIDA:
I - Consoante a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, as disposies constitucionais
que vedam tratamento discriminatrio em razo da idade, para efeito de acesso ao servio
pblico, no so dotadas de valor absoluto, podendo a Administrao instituir, com base em
lei, limites etrios, quando isso puder ser justificado pela natureza das funes inerentes ao
cargo pblico.
Comentrios: O item est correto: A fixao do limite de idade via decreto no tem o
condo de suprir a exigncia constitucional de que tal requisito seja estabelecido por lei
(ADI 776- MC/RS). Por outro lado, o limite de idade para a inscrio em concurso pblico
s se legitima em face do art. 7, XXX, da Constituio, quando possa ser justificado pela
natureza das atribuies do cargo a ser preenchido."(Smula 683/STF)
III - O livre provimento de cargos em comisso encontra limite constitucional no princpio
da moralidade administrativa, razo pela qual, consoante a jurisprudncia dominante do
STF, vedada a nomeao de cnjuge ou parente at o terceiro grau, inclusive, da
autoridade nomeante para o exerccio de Cargo em comisso ou funo gratificada no
mbito da administrao direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios.
Comentrios: O item est correto: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em
linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante
ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou
assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de
funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante
designaes recprocas, viola a Constituio Federal.(Smula Vinculante 13).
422

Ponto 22.b. tica na Administrao
transparncia e de informao
Pblica.
Dever
de
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; Hans Kelsen. Teoria Pura
do Direito. Traduo Joo Batista Machado. 6 Edio. Ed. Martins Fontes; Jos dos Santos
Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 21 Edio. Ed. Lumen Juris; Miguel
Reale. A tica do juiz na cultura contempornea. Revista Forense comemorativa - 100
anos, Tomo II. Paulo Nader Coord. Ed. Forense
Legislao bsica: Art. 5, inc. XXXIII, da CF; Art. 37, CF; Art. 216, 2, da CF; Art. 84,
inc. XXIV, da CF; LC 101/00 e LC 131/09; Decreto n 1.171, de 22 de junho de 1994
Cdigo de tica do Servidor Pblico Civil do Poder Executivo Federal; LF 12.527, de 18
de novembro de 2011[49] - Lei de Acesso Informao; Decreto n 7724, de 16 de maio de
2012 Regulamenta a Lei n 12.527/11.
1. tica. A palavra tica vem do grego ethos, que significa, etimologicamente, carter,
conduta, estando mais ligada conscincia individual; ela busca distinguir o bem do mal,
orientando sempre as aes humanas para o lado positivo.
Segundo Miguel Reale, tica a cincia normativa da conduta. Devemos partir da
verificao de que a conduta prpria apenas do homem. Os demais animais movem-se.
S o homem se conduz, ou seja, s o homem tem conscincia do seu agir. A tal ponto que
ele pode mudar a deciso tomada, escolher outro caminho, ou deixar de escolher. A tica,
sendo uma cincia normativa, no mera descrio daquilo que usualmente os homens
fazem, mas assinala, ao contrrio, uma aspirao no sentido de serem seguidas
determinadas diretrizes consideradas necessrias ao aperfeioamento humano. (pag 775)
tica e Moral, embora se relacionem, so temas diferentes, j que ter valores (Moral)
diferente de refletir sobre como agir em relao a esses valores (tica). A Moral a matria
com a qual a tica trabalha. A Moral surge antes da tica, por meio do estabelecimento de
normas que promovem o bem para determinada comunidade humana. tica um conjunto
de conhecimentos extrados da investigao do comportamento humano ao tentar explicar
as regras morais de forma racional, fundamentada, cientfica e terica. uma reflexo
sobre a moral.
Outrossim, Hans Kelsen assevera que a distino entre Direito e Moral no est no
contedo do que prescrevem e probem, mas sim, como prescrevem ou probem uma
determinada conduta humana. O Direito se concebe por uma ordem de coao, procura
423

obter uma conduta humana, ligando a conduta oposta ao ato de coero, enquanto a Moral
no possui ato de coero. Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, o princpio da
moralidade impe que o administrador pblico no dispense os preceitos ticos que devem
estar presentes em sua conduta. Deve no s averiguar os critrios de convenincia,
oportunidade e justia em suas aes, mas tambm distinguir o que honesto do que
desonesto (pag. 20-21). Ento, tica na administrao pblica significa que os rgos
pblicos/gestores pblicos/servidores devem buscar a escolha de suas condutas com base
na tica, visando o interesse pblico.
No mbito da Administrao Pblica Federal, foi editado o Cdigo de tica do Servidor
do Poder Executivo (Decreto n 1.171, de 22 de junho de 1994), que refora os seguintes
deveres de quem exerce funo pblica: publicidade, probidade, eficincia, valorizao da
atividade pblica, cortesia em relao ao administrado, fiscalizao. Tal cdigo traz
disposies vagas, isto , basicamente ressalta valores e faz recomendaes, sem positivar
sanes. Cria tambm comisso de tica para orient-lo.
Por outro lado, recentemente, foi publicada a Lei 12.813/2013, que trata do conflito de
interesses na Administrao Pblica Federal, os quais so apontados pela lei como casos
de improbidade administrativa, por violao a princpios da Administrao Pblica.
Conflito de interesses a situao gerada pelo confronto entre interesses pblicos e
privados, que possa comprometer o interesse coletivo ou influenciar, de maneira imprpria,
o desempenho da funo pblica (Sinceramente, a acho que a lei surgiu principalmente
porque h conselheiros do CARF que julgam processos de empresas para as quais eles
advogam ou prestam consultoria). No depende da ocorrncia de dano ou de vantagem pelo
agente pblico ou por terceiro.
O conflito pode ocorrer durante o perodo em que o agente pblico est no exerccio da
funo (art. 5), nos casos em que o agente (i) faz uso de informao privilegiada, (ii)
mantm relaes econmicas com pessoas fsicas ou jurdicas que tenham interesse em suas
decises ou de seu rgo colegiado; (iii) procurador de uma dessas pessoas; (iv) pratica
ato em benefcio de pessoa jurdica de que participa ou de que participam seus parentes; (v)
receber presente de pessoa interessada em suas decises (vi) prestar servios empresa
controlada, fiscalizada ou regulada pelo ente pblico ao qual o agente pblico est
vinculado. Tambm pode ocorrer aps ele ter deixado a funo pblica (art. 6 da Lei).
Haver conflito de interesses se: (i) a qualquer tempo, divulgar ou fazer uso de informao
privilegiada obtida em razo das atividades exercidas; (ii) nos seis meses posteriores ao
desligamento (a) prestar servio a pessoa com quem se relacionou em razo do exerccio do
cargo ou emprego, b) trabalhar para pessoa que atue na rea de competncia do cargo ou
emprego ocupado; c) celebrar contratos de servio oou consultoria vinculados com o rgo
ou entidade onde trabalhava; d) intervir em favor de interesse privado junto aos rgos ou
entidades com os quais tenha tido relacionamento relevante. A fiscalizao da ocorrncia de
conflito de interesses cabe Corregedoria Geral da Unio e Comisso de tica Pblica.
2. Dever de transparncia e de informao. Para a concretizao do princpio da
publicidade, no basta que os atos da Administrao sejam pblico, eles devem merecer a
mais ampla divulgao possvel entre os administrados, como forma de lhes propiciar a
424

possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos (Jos dos
Santos Carvalho Filho, pag. 24).
Nesse sentido, foi editada a Lei n 12.527/11 (Lei de Acesso Informao LAI). A lei
tem carter nacional e geral, aplicando-se administrao direta e indireta de todos os
poderes da Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, ao MP, aos tribunais
de contas e s entidades privadas sem fins lucrativos que recebam recursos pblicos para
realizao de aes de interesse pblico (nesse caso, a lei aplica-se apenas em relao os
recursos recebidos). De acordo com a LAI, as informaes de interesse coletivo devem ser
divulgadas na internet (salvo no caso de municpios com menos de 10.000 habitantes). A
publicidade a regra, e o sigilo exceo (art. 3 da LAI). Por isso, proibido o sigilo
eterno. Ele temporrio e pode se dar em razo da imprescindibilidade da informao para
a segurana da sociedade e do Estado (a lei traz rol exemplificativo). Os prazos mximos
so 25 anos para informaes ultrassecretas, 15 para secretas e 5 para as reservadas. Foi
criada no mbito da Administrao Pblica Federal, uma Comisso Mista de Reavaliao
de Informaes, que pode prorrogar por 25 anos o prazo. A lei confere tratamento prprio
aos dados que configuram as informaes pessoais, que so aquelas relativas vida
privada, honra e imagem de pessoas naturais. Tais informaes, independentemente de
classificao, tem seu acesso restrito agentes pblicos autorizados e pessoa a que se
referem. Essa restrio ao acesso dura por at 100 anos. Podem ser divulgados a terceiros
em caso de autorizao pela pessoa ou pela lei. Em qualquer caso, aquele que tiver acesso a
informaes pessoais ser responsabilizado pelo uso indevido (art. 31, 2). A negativa no
fundamentada informao caracteriza infrao disciplinar do servidor pblico. Por outro
lado, proibido exigir do particular solicitante o motivo do pedido de informaes. A
informao disponvel dever ser fornecida na hora. No estando disponvel, em 20 dias
deve ser fornecida ou indicado o motivo da recusa ou impossibilidade. A Lei 9.784 aplicase subsidiariamente.
O Decreto 7.724/12, que regulamentou a LAI, determina a divulgao das remuneraes,
subsdios e vantagens recebidas por funcionrios pblicos. A exigncia foi julgada
constitucional pelo STF (STF, ACO 1902 e SS 3902), mas a questo ainda ser julgada sob
repercusso geral. Ainda segundo o decreto, no devem ser fornecidos dados referentes
atividade empresarial de particulares, obtidos pelos rgos de fiscalizao. Por outro lado, a
divulgao de informaes de entidades controladas pela Unio que atuem em regime de
concorrncia, sujeitas ao art. 173 da CF ser regulamentada pela CVM, para assegurar sua
competitividade, governana corporativa e eventual interesse de acionistas minoritrios.
Por outro lado, a Lei de Responsabilidade Fiscal regula o dever do administrador pblico
de prestar contas. O art. 48 da LRF prescreve como instrumentos de transparncia da gesto
fiscal: os planos, oramentos e leis de diretrizes oramentrias; as prestaes de contas e o
respectivo parecer prvio; o Relatrio Resumido da Execuo Oramentria e o Relatrio
de Gesto Fiscal. A LC 131/09 alterou diversos dispositivos da LC 101/00, no que concerne
transparncia, disps que a mesma estaria assegurada atravs de: a) incentivo
participao popular e realizao de audincias pblicas, durante os processos de
elaborao e discusso dos planos, lei de diretrizes oramentrias e oramentos; b)
425

liberao ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de
informaes pormenorizadas sobre a execuo oramentria e financeira, em meios
eletrnicos de acesso pblico; c) adoo de sistema integrado de administrao financeira e
controle, que atenda a padro mnimo de qualidade estabelecido pelo Poder Executivo da
Unio (art. 48, pargrafo nico). Outrossim, incluiu o art. 48-A da LRF, determinando o
acesso a informaes a qualquer pessoa fsica/jurdica referentes s despesas e receitas das
unidades gestoras. As contas apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficaro
disponveis, durante todo o exerccio, no respectivo Poder Legislativo e no rgo tcnico
responsvel pela sua elaborao, para consulta e apreciao pelos cidados e instituies da
sociedade (art. 49, da LRF; art. 84, inc. XXIV, da CF). Verificada discrepncia entre as
contas prestadas/informadas, possvel ingressar com ao popular, ao de improbidade
administrativa. Outrossim, o cidado poder encaminhar informaes sobre irregularidades
para os tribunais de contas.
Questionou sobre o Cdigo de tica e o tipo de normas que possui. Possibilidade de
sanes por infraes ao Cdigo de tica considerando a natureza jurdica deste. (27CPR)
426

Ponto 22 c: Desenvolvimento sustentvel. Aquecimento global.
Normas internacionais em tema ambiental. Reparao do
dano ecolgico.
Principais obras consultadas. BELTRO, Antonio F. G. Curso de Direito Ambiental.
Editora Mtodo, 2009; CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito
Administrativo. Editora Lumen Juris, 21 edio, 2009; CUNHA JUNIOR, Dirley. Curso de
Direito Administrativo. Juspodivm, 6 edio, 2007; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo. Editora Atlas, 25 edio, 2012); MELLO, Celso Antnio Bandeira
de. Curso de Direito Administrativo. Malheiros, 27 edio, 2010; PORTELA, Paulo
Henrique Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado. Juspodivm, 3 edio, 2011.
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. A proteo internacional dos direitos humanos e o direito
internacional do meio ambiente. Revista Amaznia Legal de estudos scio-jurdicoambientais, ano 1, n. 1. Jan-jun 2007.
Legislao bsica. Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima
(Decreto 2.652/1998); protocolo de Quioto Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre
Mudana do Clima (Decreto 5.445/2005); Declarao do Rio de 1992; Conveno sobre
Zonas midas de Importncia Internacional, especialmente como Habitat de Aves
Aquticas, conhecida como Conveno de Ramsar (Decreto 1.905/96), Conveno sobre
Diversidade Biolgica(Decreto 2.519, de 16/03/1998). Conveno sobre Comrcio
Internacional das Espcies da Flora e Fauna Selvagens em Perigo de Extino (Decreto
76.623, de 17/11/1975); Acordo Internacional de Madeiras Tropicais (Decreto 2.707, de
04/08/1998); Decreto Conveno Internacional de Combate Desertificao nos Pases
afetados por Seca Grave e/ou Desertificao (2.741, de 20/08/1998); Protocolo de
Cartagena sobre Biossegurana da Conveno sobre Diversidade Biolgica (Decreto 5.705,
de 16/02/2006); Conveno de Viena sobre Responsabilidade Civil por Danos Nucleares
(Decreto 911, 03/09/1993); Conveno Internacional sore Responsabilidade Civil em
Danos Causados por Poluio por leo, de 1969 (Decreto 79.437, de 28/03/1977),
Conveno Internacional sobre a Responsabilidade Internacional por Danos Causados por
Objetos Espaciais, de 1972 (Decreto 71.981, de 22/03/1973).
DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL. Em 1984 o ento Secretrio Geral das Naes

Unidas (ONU), Javier Prez de Cuellar, criou a Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e
427

Desenvolvimento com o propsito de avaliar os avanos dos processos de degradao
ambiental e a eficcia das polticas ambientais para combat-los. Esta Comisso foi
presidida por Gro Harlem Brundtland, que exerceu o cargo de Primeira Ministra da
Noruega a partir de 1981 e nos perodos de 1986 a 1989 e 1990 a 1996. Aps trs anos de
estudos e atividades, esta Comisso publicou em abril de 1987 suas concluses em um
documento intitulado Nosso futuro comum, que passou a ser conhecido como o relatrio
Brundtland.
O relatrio Brundtland definiu desenvolvimento sustentvel como aquele que satisfaz as
necessidades do presente sem pr em risco a capacidade das geraes futuras de terem suas
prprias necessidades satisfeitas. Cunhou, assim, a expresso eqidade intergeracional
intergeneration equity. As recomendaes do relatrio Brundtland originaram a Conferncia
das Naes Unidas em Meio Ambiente e Desenvolvimento do Rio de Janeiro de 1992 (a
ECO 92). (BELTRO, 465/466)
Para Celso Antnio Pacheco Fiorillo, o desenvolvimento sustentvel princpio que est
previsto no caput do art. 225 da CR/88: o dever de defend-lo e preserv-lo para as
presentes e futuras geraes. Tal princpio tambm est consagrado no art. 170, VI, da
CR/88, ao estabelecer que a ordem econmica, fundada na livre iniciativa e na valorizao
do trabalho humano, dever regrar-se pelos ditames da justia social e da defesa do meio
ambiente. O STF j reconheceu, na ADPF n 101, a existncia dos Princpios
constitucionais (art. 225) a) do desenvolvimento sustentvel e b) da equidade e
responsabilidade intergeracional, bem como que a busca de desenvolvimento econmico
sustentvel um preceito fundamental.
Obs: no confundir. SUSTENTABILIDADE ECONMICA focada na renovao dos
recursos naturais com vistas perpetuao do processo produtivo, enquanto o
DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL adiciona a este aspecto econmico a nfase no
meio ambiente, conciliando produo e humanidade.
AQUECIMENTO GLOBAL. A Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudana
do Clima United Nations Framework Convention on Climate Change (UNFCCC) o
primeiro documento internacional a tratar sobre aquecimento global. Assinada durante a
Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio
de Janeiro em junho de 1992, consiste em um marco histrico, visto que reconhece que a
estabilidade do sistema climtico do planeta pode ser afetada por emisses de dixido de
carbono e outros gases causadores do efeito estufa por fontes antrpicas. Sua vigncia
iniciou-se em 21.03.1994 e, at novembro de 2007, j havia sido ratificado por 192 pases.
Segundos seus artigos, os Governos comprometem-se, em sntese, a: coletar e compartilhar
informaes, a: coletar e compartilhar informaes acerca de gases causadores do efeito
estufa, polticas nacionais e melhores prticas; lanar estratgias nacionais quanto a tais
gases e adapt-las aos impactos que esto por vir, incluindo a previso de apoio financeiro e
tecnolgico aos pases em desenvolvimento; cooperar na preparao para adaptao aos
428

impactos da mudana climtica.
A partir da assinatura deste Tratado, h anualmente encontros dos pases signatrios,
chamados de Conferncias das Partes Signatrias da Conveno-Quadro sobre Mudanas
Climticas (COPs), para debate das questes relacionadas ao aquecimento global. Dentre
estes se destaca o realizado no ano de 1997 na cidade de Quioto, Japo, que originou o
famoso Protocolo que leva o nome desta cidade. Vale observar que o Protocolo de Kyoto
guarda autonomia em relao Conveno-Quadro; h pases, como os Estados Unidos da
Amrica, que, embora signatrios da conveno, no assinaram aquele Protocolo.
O Protocolo no estipula metas e prazos para todos os gases que produzem efeito estufa,
mas apenas para quatro deles: dixido de carbono, metano, xido nitroso e hexafluoreto de
enxofre; e duas famlias de gases: hidrofluorcarbonos (HFCs) e perfluorcarbonos (PFCs).
As redues de tais gases devem ser traduzidas em equivalentes de CO2 (BELTRO,
467/469)
NORMAS INTERNACIONAIS EM TEMA AMBIENTAL. NORMAS GERAIS DO
DIREITO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE. Examinaremos a seguir, de
maneira muito sucinta, alguns dos principais documentos internacionais voltados ao tema
do meio ambiente, que, apesar de no serem tecnicamente tratados, trazem preceitos que
servem de importantes referncias para o tratamento da questo ambiental no mbito
internacional, que funcionam, na prtica, como soft law. 1) Declarao de Estocolmo de
1972. A declarao de Estocolmo sobre o Meio Ambiente Humano visa a estabelecer
princpios comuns que possam orientar a humanidade no esforo de preservao e de
melhoria do meio ambiente onde vive. considerada o ponto de partida da construo do
atual sistema internacional de proteo ambiental. 2) Declarao do Rio de 1992. A
declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento foi proclamada por ocasio da
Eco 92, em 1992. A Declarao do Rio mantm praticamente todos os valores consagrados
na Declarao de Estocolmo, mas os atualiza, luz dos avanos ocorridos em duas dcadas
de negociaes internacionais no campo ambiental, dos progressos cientficos e das
mudanas ocorridas no meio ambiente global. A declarao salienta, logo no princpio, que
os seres humanos esto no centro das preocupaes com o desenvolvimento sustentvel,
tendo direito a uma vida saudvel e produtiva, desde que em harmonia com o ambiente
onde vivem. O Direito Internacional do Meio Ambiente , portanto, antropocntrico. Na
construo do desenvolvimento sustentvel, os Estados tm responsabilidades comuns,
porm diferenciadas. Nesse sentido, os pases desenvolvidos reconheceram a maior
responsabilidade que lhes cabe na busca internacional do desenvolvimento sustentvel,
tendo em vista as presses exercidas por suas sociedades sobre o meio ambiente global e
por conta das tecnologias e recursos financeiros que controlam. Ao mesmo tempo, as aes
internacionais na rea do meio ambiente e do desenvolvimento devem tambm atender aos
interesses e s necessidades de todos os pases, prioritariamente aqueles ainda em
desenvolvimento. 3)Agenda 21. A agenda 21 foi aprovada na Eco 92 e um programa de
ao que visa garantir o desenvolvimento econmico em condies equitativas para toda a
humanidade, dentro de parmetros de respeito ao meio ambiente. No um tratado e,
portanto, no juridicamente vinculante. Entretanto, a importncia que as suas normas
429

adquiriram para as polticas ambientais dos Estados e das instituies em geral permite
classific-la como soft law. (PORTELA, 383/386).
Obs1: a Organizao das Naes Unidas prorrogou o Protocolo de Kyoto at 2020. Obs2:
Em junho de 2012, foi realizada a Conferncia RIO+20, com o objetivo da renovao do
compromisso com o desenvolvimento sustentvel. O documento final elaborado foi tmido
em relao aos aspectos especificamente relacionados ao meio ambiente, negligenciando
temas como o aquecimento global. De uma forma geral, o documento apontou a pobreza
como o maior desafio para que os pases atinjam a excelncia nos pilares econmico, social
e ambiental.
REGULAO DE TEMAS ESPECFICOS NO DIREITO INTERNACIONAL DO
MEIO AMBIENTE. Proteo da fauna, da flora e das florestas. O primeiro tratado
voltado a proteger a fauna, a flora e as florestas foi, segundo Soares, a Conveno para a
Proteo da Flora, da Fauna e das Belezas Cnicas Naturais dos Pases da Amrica, firmada
em 1949 (Decreto 58.054, de 23/08/1966).
Outro tratado importante a Conveno sobre Zonas midas de Importncia Internacional,
especialmente como habitat das Aves Aquticas (Conveno de Ramsar), 1971, emendada
por um Protocolo de 1982 (Decreto 1.905, de 16/05/1996). A Conveno para o Comrcio
Internacional das Espcies da Flora e Fauna Selvagens em Perigo de Extino, conhecida
como Cites, foi firmada em 1973 (Decreto 76.623, de 17/11/1975), com o intuito de
combater a degradao da fauna e da flora pela imposio de limitaes s transaes
comerciais internacionais que envolvam seus exemplares, suas partes e produtos derivados.
Outro tratado que regula a proteo da fauna, da flora e das florestas a Conveno sobre a
Diversidade Biolgica, de 1992 (Decreto 2.519, de 16/03/1998). A Conveno parte do
princpio de que os recursos da biodiversidade devem ser preservados prioritariamente in
situ, ou seja, no habitat natural de onde originam ou, no caso ex situ, ao menos no pas de
origem.
Outro tratado de interesse para a proteo da flora e das florestas o Acordo Internacional
de Madeiras Tropicas, assinado em 1994 (Decreto 2.707, de 04/08/1998), que visa regular o
comrcio internacional de madeiras nobres dos trpicos.
Proteo do solo e desertificao. O principal tratado a respeito a Conveno
Internacional de Combate Desertificao nos Pases afetados por Seca Grave e/ou
Desertificao, particularmente na frica, firmada em 1994 (Decreto 2.741, de
20/08/1998).
Antrtida. A Antrtida uma rea internacional, que no pertence a nenhum Estado
especfico. Como recorda Soares, o nico espao na terra que constitui um habitat
preservado em seu Estado natural e que, dada sua fragilidade, os Estados tm a inteno de
conservar. Para preservar o continente antrtico, o Tratado da Antrtida probe manobras
militares e experincia com armas, inclusive nucleares, naquela rea (art. I, 1), bem
como o uso daquele territrio como depsito de lixo radioativo (art. V, 1). Por outro lado,
430

o tratado favorece a pesquisa cientfica na Antrtida (art. II e III) e limita as reivindicaes
territoriais sobre a regio (art. IV), reduzindo o risco que a ocupao humana certamente
poderia trazer sobre o ambiente local. Por fim, o Tratado Antrtico obriga os Estados a
deliberarem acerca da preservao e conservao dos recursos vivos na Antrtida (art. IX,
1i, f).
Alimentos transgnicos e organismo geneticamente modificados: o Protocolo de
Cartagena. O principal tratado voltado a regular a produo e manejo de organismos
geneticamente modificados o Protocolo da Cartagena sobre Biossegurana da Conveno
sobre Diversidade Biolgica, de 2000 (Decreto 5.705, de 16/02/2006).
Combate ao aquecimento global. Poluio atmosfrica: o Protocolo de Quioto.
Proteo da camada de oznio. A poluio atmosfrica comeou a tomar lugar de
destaque no Direito Internacional a partir do julgamento do caso da Fundio Trail (Trail
Smelter Case), que envolveu o Canad e os Estados Unidos e foi decidido em 1941. O caso
referia-se s atividades de uma fundio canadense localizada prxima fronteira com os
EUA, cujas atividades estariam poluindo o territrio norte-americano. O laudo arbitral que
decidiu o caso determinou que nenhum Estado tem o direito de usar ou permitir o uso de
seu territrio de maneira tal que emanaes de gases ocasionem danos dentro do territrio
de outro Estado ou sobre as propriedade ou pessoas que a se encontrem, quando se trata de
consequncias graves, e o dano seja determinado mediante prova certa e conclusiva. Como
resultado, o Canad teve de pagar uma reparao aos EUA, e foram determinados os
parmetros mnimos de operao que a empresa deveria seguir para cessar as atividades
poluidoras.
Poluio do mar e pesca. O combate poluio do mar um dos temas regulados no
principal tratado referente ao Direito do Mar, no caso a Conveno das Naes Unidas
sobre o Direito do Mar, assinada em Montego Bay (Jamaica), em 1982 (Decreto 1.530, de
22/06/1995). (PORTELA, 383/395)
REPARAO
DO
DANO
ECOLGICO.
A
RESPONSABILIDADE
INTERNACIONAL POR DANOS AO MEIO AMBIENTE E A REPARAO DO DANO
ECOLGICO. No mbito do Direito Internacional do Meio Ambiente, a responsabilidade
internacional objetiva ou por risco. Com isso, no se perquire acerca da eventual culpa do
agente pelo dano e, nesse sentido, basta que se configure um prejuzo para que surja a
obrigao de reparao, independentemente da forma pela qual o autor do dano tenha ou
no concorrido para o problema. Tambm irrelevante para a configurao da
responsabilidade internacional no campo ambiental o fato de a atividade ser ou no
considerada perigosa ou, ainda, de ser ou no proibida pelo Direito Internacional.
Os tratados referentes proteo do meio ambiente que se referem responsabilidade
internacional por danos ambientais e que se encontram em vigor no Brasil so os seguintes:
Conveno de Viena sobre Responsabilidade Civil por Danos Nucleares (Decreto 911,
03/09/1993); Conveno Internacional sore Responsabilidade Civil em Danos Causados
por Poluio por leo, de 1969 (Decreto 79.437, de 28/03/1977), celebrada sob a gide da
Organizao Martima Internacional (OMI); e a Conveno Internacional sobre a
431

Responsabilidade Internacional por Danos Causados por Objetos Espaciais, de 1972
(Decreto 71.981, de 22/03/1973). (PORTELA, 399).
Ateno: Valerio de Oliveira Mazzuoli defende que os direitos relacionados ao meio
ambiente inserem-se na categoria de direitos humanos. Por isso, aos tratados respectivos
aplicam-se as mesmas regras aplicveis aos tratados de direitos humanos (so incorporados
em carter supralegal, podendo adquirir o status de emenda constitucional, caso aprovados
por qurum especial)
Questes prova oral:
Fale sobre desenvolvimento sustentvel. Com que status os tratados internacionais de
direito ambiental so incorporados (27 CPR)
432

Ponto 23.a. Domnio pblico terrestre. Evoluo do regime
jurdico das terras pblicas no Brasil. Faixa de fronteira. Vias
pblicas. Domnio pblico do subsolo. Recursos minerais.
Potenciais de energia hidrulica. Domnio pblico areo
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; Di Pietro, Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 24 edio (2011), Editora Atlas
Legislao bsica: Constituio Federal; Cdigo de Minas; Lei 12.734/2012.
1. Noes Gerais. Os bens pblicos podem ser de uso comum do povo, de uso especial e
dominical. So bens pblicos os pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico,
podendo ser corpreos, incorpreos, mveis, imveis, semoventes, crditos, aes.
2. Conceito Domnio Pblico. Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, a expresso
domnio pblico no tem sentido unvoco. De um lado, pode significar bens que pertencem
ao domnio do Estado ou que estejam sob sua administrao/regulamentao. Por outro,
pode significar conjunto de bens destinados coletividade. Citando Cretella Jnior, que
define o domnio pblico como conjunto de bens mveis e imveis destinados ao uso direto
do Poder Pblico ou a utilizao direta ou indireta da coletividade, regulamentados pela
Administrao e submetidos a regime de direito pblico. Por sua vez, Celso Antnio
Bandeira de Mello classifica os bens pblicos quanto natureza fsica em: i) bens de
domnio hdrico e; ii) bens de domnio terrestre. Os bens de domnio terrestre compreendem
os do solo e do subsolo. Domnio do solo: a) terras devolutas; b) terrenos da marinha; c)
terrenos reservados; d) terrenos acrescidos; e) ilhas. Domnio do subsolo: a) cavidades
subterrneas; b) jazidas minerais.
3. Evoluo do regime jurdico das terras pblicas no Brasil. A histria da propriedade
rural, no Brasil, compreende quatro fases: de sesmarias, a de posses, a que se inicia com a
Lei de Terras (Lei n. 601/1850) e a que tem por marco a instaurao da Repblica, com a
Constituio de 1891. No Brasil todas as terras foram, originariamente, pblicas, por
pertencentes Coroa Portuguesa, por direito de conquista. Depois, passaram ao Imprio e
Repblica, sempre como domnio do Estado. A primeira medida adotada com vistas
colonizao foi a diviso das terras em capitanias hereditrias, incluindo entre os direitos
outorgados aos donatrios o de distribuir sesmarias, assim consideradas as glebas de terras
pblicas que eram concedidas aos particulares interessados em cultiv-las, mediante o
pagamento de uma renda calculada sobre os frutos. A concesso de sesmarias, feita sob o
regime enfitutico, gerou os grandes latifndios.
433

Em 1822, pouco antes da Independncia, foi suspensa a concesso de sesmarias, iniciandose a segunda fase, de ocupao; como no havia legislao disciplinando o uso das terras,
as pessoas tomavam posse e comeavam a cultiv-las. A partir de ento, a morda habitual e
o cultivo da terra foram considerados fatores essenciais legitimao da posse. Com o
intuito de regularizar a situao das terras pblicas e legitimar as ocupaes, foi
promulgada a primeira lei de terras no Brasil a Lei n. 601/1850, que: a) definiu as terras
devolutas e proibiu sua aquisio a no ser por compra, salvo as limtrofes com outros
pases; b) tratou da revalidao das concesses de sesmarias; c) disps sobre a legitimao
de posses e instituiu o processo de discriminao das terras pblicas das particulares. Pelo
conceito da Lei n. 601/1850, terras devolutas eram terras vagas, abandonadas, no
utilizadas quer pelo poder pblico, quer por particulares. Esta lei foi regulamentada pelo
Dec. Imperial 1.318/1854 que instituiu as terras reservadas e a faixa de fronteira.
A quarta fase da evoluo do regime de terras se inicia com a Constituio de 1891, que
reservou para a Unio a poro de terras indispensvel defesa das fronteiras, fortificaes,
construes militares e estradas de ferro federais; transferiu as demais aos Estados. O Dec.
Federal 19.924/31 reafirmou o direito dos Estados-membros sobre as terras que lhes foram
transferidas pela Constituio de 1891. O Decreto-lei n. 9.760/46 define as terras devolutas
federais em seu artigo 5: so devolutas, na faixa da fronteira, nos Territrios Federais e
no Distrito Federal, as terras que, no sendo prprias nem aplicadas a algum uso pblico
federal, estadual ou municipal, no se incorporaram ao domnio privado. Na Constituio
de 1988, em seu art. 20, enumera os bens pertencentes Unio.
As terras pblicas compem-se de terras devolutas, plataforma continental, terrenos
reservados, terras ocupadas pelos silvcolas, terrenos de marinha, terrenos acrescidos, ilhas
dos rios pblicos e ocenicas, lveos abandonados, alm das vias e logradouros pblicos e
reas ocupadas como fortificaes e edifcios pblicos.
4. Conceito de Faixa de Fronteira e de Vias Pblicas. Segundo Jos dos Santos Carvalho
Filho, faixa de fronteira a rea de 150 km de largura que corre paralelamente linha
terrestre demarcatria da divisa entre o territrio nacional e pases estrangeiros, considerada
fundamental para a defesa do territrio nacional (v. art. 20, 2, da CF). So de domnio da
Unio as terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras. Porm, nem toda rea
situada na faixa de fronteira de domnio pblico. H reas nessa faixa que so de domnio
privado. Outrossim, conforme Smula 477 do STF, h transferncia to somente do uso das
terras devolutas, permanecendo o domnio com a Unio. Se os Estados-membros
concederem ttulos a terceiros sero considerados alienao a non domino. A Lei n 6634/79
disciplina as restries, condies de uso e de alienao das terras situadas na faixa de
fronteira.
No julgamento da Pet 3388 (Demarcao Raposa/Serra do Sol), o relator Min. Carlos Brito,
considerou que h compatibilidade entre a apropriao usufruturia de terras indgenas e
faixa de fronteira, sobretudo, porque a Constituio no faz ressalva nenhuma quanto
demarcao abrangente de faixa de fronteira ou nela totalmente situada, deixando expressa
a possibilidade de seu uso e ocupao no estatal, a serem regulados em lei (CF, art. 20,
2). Segundo Hely Lopes Meirelles, as terras ocupadas com as vias e logradouros pblicos
434

pertencem s Administraes que os construram. Tais reas podem constituir bens de uso
comum do povo ou de uso especial. Estradas h que, embora de domnio pblico, so
reservadas a determinadas utilizaes ou a certos tipos de veculos.
As estradas de rodagem compreendem, alm da faixa de terra ocupada com o revestimento
da pista, os acostamentos e as faixas de arborizao, reas essas pertencentes ao domnio
pblico da entidade que as constri, como elementos integrantes da via pblica. A
legislao rodoviria geralmente impe uma limitao administrativa aos terrenos
marginais das estradas de rodagem, consistente na proibio de construes a menos de 15
metros da rodovia. Tal limitao s abrange a zona rural, cessando quando a rodovia
ingressa no permetro urbano na condio de avenida ou rua. De acordo com Maria Sylvia
di Pietro, pode-se conjugar o uso comum do povo com uso privativo, exercido por
particulares para diversas finalidades. A Administrao Pblica detm a gesto do domnio
pblico, o poder de consentir nessa utilizao. possvel o uso privado das vias pblicas
para realizao de feiras-livres, distribuio de jornais, etc. Cuida-se de uso privado,
exercido por particular em seu prprio interesse, no entanto, h utilidade pblica.
5. Domnio pblico do subsolo. Recursos minerais. Potenciais de energia hidrulica.
Nos termos do artigo 20, IX e X da Constituio Federal so bens da Unio: os recursos
minerais, inclusive os do subsolo; as cavidades naturais subterrneas e os stios
arqueolgicos e pr-histricos. Assim, fora desses casos, o domnio do subsolo privado,
pertencendo ao proprietrio do solo, at uma profundidade que lhe seja til.
O artigo 176 da Constituio Federal prev que as jazidas, em lavra ou no, e demais
recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta da
do solo, para efeitos de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio, garantida ao
concessionrio a propriedade do produto da lavra. Como se observa os recursos minerais
so bens da Unio, fazendo parte do denominado domnio pblico do subsolo.
Jazida toda massa individualizada de substncia mineral ou fssil, aflorando superfcie
ou existente no interior da terra e que tenha valor econmico (art. 4, Decreto-lei 227/67
Cdigo de Minerao). Mina a jazida em lavra. A jazida fenmeno geolgico, da
natureza, enquanto a mina o resultado de explorao da jazida, traduzindo uma atividade
econmica e produtiva.
Ao proprietrio do solo o 2, artigo 176 assegura participao nos resultados da lavra, na
forma e no valor que dispuser a lei. Alm disso, o artigo 20, 1, assegura aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municpios, bem como a rgos da Administrao Direta da Unio,
participao no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos
para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo
territrio, plantaforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou
compensao por essa explorao. Atualmente, o pagamento de royalties do petrleo foi
alterado pela Lei 12.734/2012, que estendeu o direito compensao para todos os Estados
e Municpios, respeitados as Concesses realizadas sob a gide da lei antiga, ou seja, ela s
vale para o futuro. Os novos critrios, porm, foram suspensos por liminar da Min. Crmen
435

Lcia na ADI 4917.
A pesquisa e a lavra dependem da autorizao ou concesso da Unio e s podem ser
dadas, no interesse nacional, a brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras e
que tenha sede e administrao no Pas, na forma da lei, que estabelecer as condies
especficas quando essa atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terra
indgenas (art. 176, 1 da Constituio). Nos termos do 3 do artigo 176, a autorizao de
pesquisa ser sempre por prazo determinado e as autorizaes e concesses no podero ser
cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prvia anuncia do poder concedente.
Observao: Dispe o art. 91, 1, III, da CF que Compete ao Conselho de Defesa
Nacional propor os critrios e condies de utilizao de reas indispensveis segurana
do territrio nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e
nas relacionadas com a preservao e a explorao dos recursos naturais de qualquer tipo.
Para interpretar o dispositivo, foi proferido o Parecer do Advogado Geral da Unio
AGU/JD-1/2004 (Processo n 00186.000106/2004-14), aprovado pelo Presidente da
Repblica (vincula o Poder Executivo, portanto), que dispe: a manifestao do Conselho
de Defesa Nacional nos casos de pedidos de autorizao para pesquisa, lavra, explorao e
aproveitamento de recursos minerais na faixa de fronteira indispensvel, antecede o ato de
outorga do ttulo minerrio e, quando contrria ao deferimento do pleito, impeditiva dessa
outorga.
7. Domnio pblico areo.
Insuscetvel de apropriao particular, soberania exclusiva do pas. Basicamente rege-se
pelo Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei 7565/86) e por Convenes Internacionais.
Projeta-se sobre todo o territrio nacional, inclusive sobre o mar territorial subjacente. No
h direito passagem inocente de aeronaves, todo o sobrevoo precisa de autorizao.
Entretanto, a Conveno sobre Aviao Civil Internacional (Conveno de Chicago)
permite que aeronaves de seus Estados-partes desde que em voos no regulares, sobrevoem
outros Estados-partes sem fazer escalas, ou fazendo escalas apenas para fins no
comerciais, sem necessidade de obter licena prvia;
Regido pelo Cdigo Brasileiro de Aeronutica (art. 303, 2 autoriza o abatimento de
aeronave classificada como hostil); Conveno de Chicago (sobre a aviao civil
internacional); Conveno de Varsvia (transporte areo internacional); Conveno de
Montreal (transporte areo internacional).
Aborde os seguinte temas: Terras devolutas, propriedade, explorao mineral, oitiva do
Conselho de defesa nacional. (27CPR)
436

Ponto 23.b. Processo e procedimento administrativo. A instncia
administrativa. Representao e reclamao administrativas.
Pedido de reconsiderao e recurso hierrquico prprio e
imprprio. Prescrio administrativa
Editora JusPodivm (2012).
Legislao bsica: CF, 5 XXXIV e XXXV; Lei 9.784/99; Decreto 20.910/32.
1. Noes Gerais. Esses institutos possuem fundamento constitucional no direito de

petio, enquanto possibilidade do cidado obter informaes ou o reparo de ilegalidades.
(CF, 5, XXXIV). Para concretizar tais interesses, utilizada a ideia do processo, com a
finalidade de ser uma marcha adiante, progresso, desenvolvimento, um meio pelo qual o
Estado se utiliza para atingir seus fins, seja na seara judicial, legislativa ou especificamente
na rea administrativa, com todos os incidentes e recursos visando ao atendimento do
devido processo legal. A instaurao do processo administrativo obrigatria quando o
exerccio da autotutela produzir efeito na esfera de interesses individuais (REsp 1090884).
O STJ entende que a Lei n 9.784/99 aplicvel a todos os entes da Administrao, pois
disciplina situaes abrangentes administrao pblica (REsp 1148460)
2. Conceito de procedimento. Srie de atos coordenados para a realizao dos fins
estatais, existindo nas trs funes do Estado, como ser demonstrado abaixo.
3. PROCESSO E PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. Processo: Relao jurdica
integrada por algumas pessoas, que nela exercem atividades direcionadas para determinado
fim, existindo nas trs funes do Estado: processo legislativo, processo administrativo e
processo judicial. Procedimento administrativo: Modo pelo qual os diversos atos se
relacionam na srie constitutiva de um processo. Para Carvalho Filho, inadequada a
expresso procedimento administrativo como substituta de processo administrativo, pois
no so figuras antagnicas, mas ligadas entre si, onde todo processo demanda uma
tramitao de atos, que seria o procedimento. Diferena entre processo judicial e
administrativo: Alm da diversidade do julgador (Administrao Pblica e Judicirio), no
processo administrativo o Estado , ao mesmo tempo, parte e julgador, no ocorrendo a
437

coisa julgada judicial, mas to somente a coisa julgada administrativa, cujo conceito ser
abaixo explicitado. O processo administrativo pode iniciar-se de ofcio ou a pedido do
interessado (no se aplica o princpio da inrcia). So capazes, para fins de processo
administrativo, os maiores de dezoito anos, ressalvada previso especial em ato normativo
prprio. Tipos de processo administrativo: Gracioso (sem lide) e o contencioso (com lide,
ou seja, com interesses contrapostos, como no processo administrativo disciplinar).
Princpios de processo administrativo: a) legalidade: dever de atuao conforme a lei e o
direito; b) finalidade: atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou
parcial de poderes ou competncias, salvo autorizao em lei; c) impessoalidade:
objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes ou
autoridades; d) moralidade: atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f;
e) publicidade: divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de
sigilo previstas na Constituio; f) razoabilidade ou proporcionalidade: adequao entre
meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior
quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico; g) motivao:
indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso; h) segurana
jurdica: observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados,
bem como interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o
atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada a aplicao retroativa de nova
interpretao; i) informalismo: os atos s dependem de forma determinada quando a lei
expressamente exigir. Ateno: os atos devem ser produzidos por escrito, em vernculo,
com data, local e assinatura da autoridade responsvel (art. 22, 1 da Lei 9.784); j)
gratuidade: proibio de cobrana de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;
k) oficialidade ou impulso oficial: impulso, de ofcio, do processo administrativo,
inclusive na busca de provas (verdade material), sem prejuzo da atuao dos interessados;
l) contraditrio e ampla defesa: garantia dos direitos comunicao, apresentao de
alegaes e produo de provas, nos processos de que possam resultar agravamento da
situao e outras situaes de litgio. Conforme Smula Vinculante n 5, A falta de defesa
tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio.
Conforme Smula Vinculante n 13, Nos processos perante o tribunal de contas da unio
legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso (Smula
Vinculante 3). Ateno parte final: a concesso inicial no necessita de contraditrio
porque, nesse momento, a relao travada entre o TCU e a Administrao. Contudo, aps
a concesso definitiva, necessrio instaurar processo administrativo e observar o
contraditrio (STF, MS 24268). O mesmo se aplica no caso de inrcia superior a 5 anos a
partir do registro do protocolo do processo no TCU, porque, aps esse prazo o aposentado
ou pensionista tem justa expectativa quanto ao recebimento de verba alimentar (STF, MS
25.116).
O processo inicia-se perante a autoridade competente de menor nvel hierrquico. A
instruo promovida de ofcio, mas os interessados podem propor provas. As propostas
podem ser recusadas se forem ilcitas, impertinentes, desnecessrias ou protelatrias. So
438

inadmissveis as obtidas por meios ilcitos. Aplica-se a regra de que aquele que alega tem o
nus de provar. A intimao deve ser feita por meio que assegure a cincia do interessado.
A mera publicao s possvel no caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou
com domiclio indefinido. Ateno: a revelia no importa reconhecimento da verdade dos
fatos, em razo do princpio da verdade material, que consectrio do princpio da
oficialidade. Se um parecer obrigatrio e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado,
o processo no ter seguimento at a respectiva apresentao. Se o mencionado parecer for
obrigatrio e no vinculante, o processo poder ter prosseguimento e ser decidido com sua
dispensa. Aps o encerramento da instruo, o interessado ter o direito de manifestar-se no
prazo mximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado. Encerrada a
instruo, a Administrao tem at trinta dias para decidir, salvo prorrogao motivada, por
igual perodo. O interessado pode desistir, total ou parcialmente, ou renunciar ao direito.
Os recursos administrativos no tm efeito suspensivo, podendo ser interpostos no prazo
de 10 dias da cincia ou divulgao da deciso, por: a) que for parte no processo; b) aqueles
cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela deciso recorrida; c) as
organizaes e associaes representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; d) os
cidados ou associaes, quanto a direitos ou interesses difusos. A Administrao tem o
prazo de 30 dias para decidir o recurso. A autoridade recorrida tem 5 dias para reconsiderar,
devendo remeter os autos Autoridade julgadora, aps esse prazo. Os recursos
intempestivos no sero conhecidos, mas a Administrao Pblica pode rever a deciso em
favor do Administrado de ofcio, desde que no consumada a prescrio judicial da
pretenso do particular (art. 63, 2, da Lei 9.784). Conforme Smula vinculante 21,
inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvio de dinheiro ou bens para
admissibilidade de recurso administrativo. Haver no mximo 3 instncias
Administrativas, salvo disposio legal. possvel a reformatio em pejus, mas a lei exige a
cincia ao recorrente para que possa apresentar alegaes antes da deciso (art. 64, nico,
Lei 9.784/99). Quando o recorrente alegar contrariedade Smula Vinculante, a Autoridade
recorrida dever reconsiderar a deciso ou esclarecer sobre a inaplicabilidade da smula. A
autoridade que julgar o recurso, por sua vez, deve tratar da aplicabilidade ou no da smula
ao caso.
4. A INSTNCIA ADMINISTRATIVA: Meio pelo qual o Estado se utiliza para promover
o processo administrativo, podendo ser classificado pelos seguintes sistemas
administrativos: a) sistema da jurisdio uma, todas as causas podem ser julgadas pelo
Judicirio, inspirada no modelo ingls, atualmente utilizado no Brasil (CF, 5 XXXV a lei
no excluir do judicirio leso ou ameaa a direito). Observao: Salvo expressa
disposio legal, no necessrio o esgotamento da instncia administrativa para ingressar
na via judicial; b) sistema do contencioso administrativo, inspirado no modelo francs,
caracteriza-se pela repartio da funo jurisdicional entre o Judicirio e Tribunais
administrativos, encabeados por um Conselho de Estado (Observao: no existe
contencioso administrativo nestes moldes no Brasil).
Sindicncia administrativa: meio sumrio de que se utiliza a Administrao para sigilosa
ou publicamente proceder apurao de ocorrncias anmalas no servio pblico, as quais
confirmadas fornecero elementos concretos para a imediata abertura de processo
439

administrativo disciplinar (caso tenha o poder de punir o investigado, mesmo em casos de
penas leves, deve observar o contraditrio e a ampla defesa).
5. REPRESENTAO. Forma de manifestao administrativa pelo qual o interessado
denuncia irregularidades, ilegalidades e condutas abusivas oriundas de agentes da
administrao pblica, postulando a apurao e a regularizao destas situaes, com
fundamento constitucional no art. 74 par. 2 CF e 198 CPC (especfico contra juzes que
retardam processos alm dos prazos), bem como em diversos outros diplomas legislativos.
6. RECLAMAO ADMINISTRATIVA. Espcie de recurso em que o interessado
critica algum servio da administrao pblica ou postula a reviso de ato que lhe prejudica
direito ou interesse. Regulamentado no decreto 20.910/32, extinguindo-se em um ano caso
no exista previso de outro prazo. Observao: Existe a previso de reclamao
constitucional na lei 11.417 contra ato administrativo que contrarie, negue vigncia ou
aplique indevidamente smula vinculante. Para Carvalho Filho se trata de hiptese de
impugnao de carter jurisdicional e no administrativo
7. PEDIDO DE RECONSIDERAO. Recurso dirigido mesma autoridade que
praticou o ato recorrido, podendo ser utilizado independentemente de previso legal, com
fundamento no direito constitucional de petio. Smula 430 STF Pedido de
reconsiderao na via administrativa no interrompe o prazo para MS.
8. RECURSOS HIERRQUICOS PRPRIOS. Recebem este nome porque tramitam na
via interna da mesma pessoa jurdica, dispensando previso legal. Diferem-se dos recursos
hierrquicos imprprios, pois nestes o recorrente se dirige a autoridades em pessoa
jurdica distinta daquele de onde se originou o ato impugnado, no havendo entre o agente
recorrido e o prolator da nova deciso relao de subordinao, mas de vinculao, tpica
de entidades jurdicas distintas (Ex: recurso para Ministro de Estado oriundo de Presidente
de Autarquia Federal). Esse tipo de recurso exige previso legal.
9. PRESCRIO ADMINISTRATIVA. Para Hely Lopes Meirelles seria o escoamento
dos prazos para a interposio de recurso no mbito da administrao, ou para a
manifestao da administrao sobre a conduta de seus servidores ou sobre direitos e
obrigaes dos particulares perante o poder pblico. Fundamento: segurana jurdica
(lembrar do Princpio da confiana legtima, cobrado no 25 concurso do MPF) e
estabilidade das relaes jurdicas. So prazos extintivos: prescrio, decadncia e
precluso. Observao: Existe o prazo de 05 anos para a prpria administrao pblica
rever seus atos quando favoream particulares, conforme artigo 54 da lei 9.784/99, salvo
em caso de m f do particular. Esse prazo tem natureza decadencial e no prescricional,
pois com o trmino do prazo extingue-se o direito potestativo da administrao em rever os
prprios atos, salvo em caso de m-f. O STF recentemente decidiu que o prazo se aplica
ao TCU, nos casos em que esse j aprovara a concesso de aposentadoria h mais de 5 anos
(MS 31.344). No caso de atos praticados anteriores Lei 9.784, o prazo corre da publicao
dela (RESP 794.809).
440

10. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA. Possuindo fundamento na garantia da
eficcia da segurana jurdica, podemos definir como a impossibilidade da Administrao
Pblica rever seus prprios atos aps processo formal e interno com o particular, tambm
no podendo a mesma recorrer ao Poder Judicirio, tornando-se, pois, imutvel a respectiva
deciso administrativa em prol do administrado. Obs: os processos administrativos de que
resultem sanes so passveis de reviso, que pode ser realizada a qualquer tempo, quando
surgirem fatos novos, podendo ser realizada a pedido ou de ofcio, no podendo resultar
agravamento da deciso (art. 65, Lei 9.784,99).
Fale sobre o recurso hierrquico prprio e imprprio. (27CPR)
A administrao pode anular seu prprios atos aps ocorrida a prescrio? E aps
recurso hierrquico prprio e imprprio? (27CPR)
441

Ponto 23.c. Instrumentos processuais para a tutela do meio
ambiente
Principais obras consultadas: MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental
Brasileiro. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. MILAR, Edis. Direito do Ambiente:
doutrina, pratica, jurisprudncia, glossrio / Edis Milar. 2. ed. rev. atual. e ampl. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. VITTA, Heraldo Garcia. O meio ambiente e
ao popular. So Paulo: Saraiva, 2000.
Legislao bsica: art. 225, da CF/88; Lei 9.605/98; Lei n 7.347/85;
O artigo 129 da Constituio estabelece a funo do MP de zelar pelo meio ambiente,

promovendo as medidas cveis e penais cabveis (sem prejuzo da legitimao de terceiros
quanto s cveis). O parmetro acolhido pela jurisprudncia para estabelecer a competncia
ou no da Justia Federal na tutela do meio ambiente acolhida a ocorrncia o seguinte: se
no houver dano a bem da Unio, a competncia estadual. O mesmo parmetro vale para
definir se a competncia do MPF ou do MPE. Para esse fim no se aplica o parmetro
vago do interesse nacional, regional ou local. Os instrumentos para tutela do meio ambiente
so os seguintes:
INQURITO CIVIL: procedimento administrativo criado pela Lei n 7.347/85, de carter
pr-processual e inquisitorial, de mbito interno e exclusivo do MP (presidido pelo
Procurador da Repblica ou Promotor), destinado a fornecer provas e demais elementos
que fundamentem a ao do Ministrio Pblico na defesa de valores, direitos e interesses
metaindividuais. Em caso de arquivamento, sob pena de falta grave, os autos devero ser
submetidos em 3 dias ao Conselho Superior do MP, que o homologar ou baixar os autos
para realizao de diligncias. No h obrigatoriedade de contraditrio e ampla defesa, pois
no se destina aplicao de sanes, mas apurao de fatos e provas (STJ, HC 175596).
Contudo, a juzo do MP, pode ser til e necessrio observar o contraditrio, ante a misso
institucional de fazer a justia. Eventuais nulidades ou vcios do inqurito civil no tm
reflexo na ao judicial. O inqurito civil pode embasar a propositura de ao civil pblica,
sem a necessidade de abertura de procedimento administrativo prvio (AREsp 113.436-SP).
Porm, dispensvel para o exerccio da ao civil pblica em defesa do meio ambiente,
caso j haja elementos mnimos para o ajuizamento. Constitui instrumento adequado para
tambm a ao penal (STJ - HC 175596; e art. 19 da Lei 9.605/98 e art. 39 5 do CPP),
dispensando o IP. Em ambos os casos, na dvida deve promover a ao judicial (in dubio
442

pro societate). O MP tem poderes de notificao e requisio. O procedimento tem funo
preventiva, quando obstaculiza um dano iminente; reparatria: quando enseja ao civil
pblica; repressiva: quando se presta para ajuizamento de ao penal pblica. Pressupe a
existncia de fato determinado de que decorra ou possa decorrer leso a interesse ou
direitos velados pelo MP. Pode ser instaurado por portaria; por despacho que admite
representao; por determinao do PGR ou do CSMP. A lei 7.347/85 no instituiu prazo
para ajuizamento. A competncia do representante do MP com ofcio no local onde
ocorreu ou possa ocorrer o dano, respeitadas as excees constitucionais e legais. Se o dano
for de mbito microrregional (Comarcas de um mesmo Estado), regional (Comarcas de
mais de um Estado) o inqurito poder ser instaurado pelo representante do MP do Estado
de qualquer das circunscries atingidas. Instaurados vrios inquritos, devem ser reunidos
e conduzidos perante o rgo que primeiro atuou. Cabe ao judicirio o controle de
legalidade do inqurito civil, especialmente dos desvios de poder ou finalidade e da
violao a direito de terceiros. A concluso do IC se d com a propositura da ACP ou
coletiva, ou com o seu arquivamento. A propsito do ICP, foram elaborados os seguintes
enunciados pela 5 Cmara de Coordenao e Reviso do MPF: a) Enunciado n 3:O
representante privado e, nos casos relevantes a critrio do Procurador da Repblica, o
representante de rgo pblico, sero notificados da deciso de arquivamento de PA ou
ICP, podendo apresentar, no prazo de dez dias teis, razes escritas ou documentos.
Mantido o arquivamento, os autos sero remetidos reviso.; b) Enunciado n 4: A
promoo de arquivamento de procedimento administrativo ou inqurito civil pblico deve
registrar a existncia ou no de medidas no mbito penal; c) Enunciado n 5: No
cabvel reviso de promoo de arquivamento quando os autos do PA ou ICP respaldaram
integralmente a propositura de ao civil pblica. Havendo necessidade de preservao
dos autos para eventual consulta ou acompanhamento da respectiva ao cabvel a
homologao do arquivamento fsico e os autos devolvidos origem.; Enunciado n 6:
As Portarias de instaurao de PA ou ICP, os Termos de Ajustamento de Condutas, as
Recomendaes e as Peties iniciais de aes sero encaminhadas para publicao, se
for o caso, e registros.
AO CIVIL PBLICA: instrumento processual para reparao dos danos causados ao
patrimnio pblico, bem como para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao
consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico e
por infraes de ordem econmica, protegendo, assim, interesses difusos da sociedade. Os
legitimados da ACP podem agir de forma concorrente e independente. Conforme doutrina
majoritria, trata-se de legitimidade extraordinria (substituio processual), porque os
legitimados atuam em nome prprio na defesa de interesse alheio (coletividade). Ateno:
reconhecida a ilegitimidade ativa ou no caso de desistncia, deve ser aberto prazo para que
outros legitimados prossigam na ao (RESp 1177453 e art. 5, 3, da Lei n. 7.347/85),
em razo do princpio da primazia do conhecimento de mrito nas aes coletivas. Por
outro lado, no caso do MPF, A desistncia de ao civil pblica demanda prvia consulta
Cmara instruda com razes de fato e de direito. Enunciado n 1 da 5 CCR/MPF.
possvel o litisconsrcio entre legitimados (ou entre o legitimado e a vtima, nos casos
excepcionais de defesa direito individual).
443

So legitimados ativos: a) os entes da Administrao Pblica direta e indireta: Unio,
Estados, DF, Municpios, autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de
economia mista, desde que incluam em seus Estatutos a defesa de um direito tutelvel por
ACP. Alguns rgos pblicos sem personalidade jurdica tambm podero propor ACP,
como o PROCON. controversa a necessidade de demonstrarem pertinncia temtica
nesse caso, pois a lei no expressa. b) Defensoria Pblica: a legitimidade no irrestrita,
dever demonstrar que os interesses discutidos na ao tm pertinncia com as suas
finalidades institucionais; c) Associaes: imprescindvel a pertinncia temtica com a
previso estatutria e a constituio h pelo menos um ano (esse requisito pode ser
dispensado pelo magistrado de acordo com a dimenso do dano ou relevncia do bem
jurdico). A previso estatutria para defesa do meio ambiente pode ser genrica, bastando
que possa ser inferida dos valores pelos quais pugna (p. ex: associao de moradores para
melhorar a qualidade de vida, cf. REsp 31.150/SP). Tema controverso a necessidade de
autorizao dos associados, que, em regra desnecessria, conforme Smula 629/STF.
que a Lei n 9.494/97 previu que a propositura de ACP contra o Poder Pblico por
associaes depende de autorizao dos associados, com relao nominal e endereo deles.
A doutrina e jurisprudncia majoritrias tm dispensado esse requisito por entend-lo
inconstitucional. Contudo, recentemente o STF entendeu que a legitimidade para executar
os efeitos patrimoniais apenas dos que autorizaram (RE573.232 acompanhar publicao
do acrdo); d) Sindicatos: podem propor ACP desde que haja pertinncia temtica. No se
exige a pr-constituio anual do sindicato; e) Ministrio Pblico: todos os MPs podem
propor ACP, excetuado o MP dos Tribunais de Contas, que no pode atuar em juzo. O MP
sempre poder atuar na defesa de interesses coletivos e difusos. Nos individuais
homogneos, deve-se demonstrar que o direito tem expresso para a coletividade ou
socialmente relevante.
Legitimidade passiva: qualquer pessoa (pblica ou privada) pode ser ru. Em decorrncia
da responsabilidade solidria vigorante em matria ambiental, o litisconsrcio passivo
ocorre, figurando como rus tanto o responsvel direto, quanto o indireto, ou ambos (Ex: no
licenciamento com dispensa de prvio estudo de impacto ambiental exigido por lei, a ao
ser dirigida contra o empreendedor e o ente federado que irregularmente a licenciou).
Competncia: a 1 Seo do STJ entende que, sendo o MPF rgo da Unio, sua
participao na lide desloca o feito para a Justia Federal (CC 107.638/SP); a 1 Turma do
STF entende que no (RE 596836). A ACP em defesa do meio ambiente deve ser proposta
na comarca ou seo judiciria do local do dano (STJ - CC 113788). Trata-se de
competncia absoluta. A justificativa da facilitao do acesso justia pelas vtimas da
poluio/degradao, para a coleta de prova pericial e testemunhal e para possibilitar ao
juzo melhor conhecimento do fato. Se o dano atingir mais de uma Comarca ou Seo
Judiciria, ser competente a capital do Estado, conforme art. 93 do CDC, que no se limita
s relaes de consumo, aplicando-se tambm aos direitos difusos e coletivos (REsp
1.101.057). O ajuizamento da ao gera a preveno para todas as posteriores com a mesma
causa de pedir ou objeto (art. 2, par. nico da Lei da ACP). Nos danos que abrangerem
mais de um Estado, possvel ajuizar a ao na capital dos Estados ou no DF (REsp
1018214), aplicando-se a mesma regra de preveno acima. O STJ cancelou sua smula
444

183, de modo que no compete ao Juiz Estadual, nas comarcas que no sejam sede de
vara da Justia Federal, processar e julgar ao civil pblica, ainda que a Unio figure no
processo, por violao ao 3 do art. 109 da CF, j que a Lei da ACP no apresenta
previso a este respeito.
Instruo: crime o retardamento ou recusa na entrega de informaes requisitadas pelo
MP a fim de instruir ACP (art. 10 da Lei da ACP). Qualquer pessoa poder e o servidor
pblico dever provocar a iniciativa do MP, ministrando-lhe informaes sobre fatos que
constituam objeto da ao civil e indicando-lhe os elementos de convico (art. 6). A ao
segue de rito ordinrio, com possibilidade ampla de produo probatria. Ateno: o STJ
tem invertido o nus da prova nas aes coletivas em matria ambiental, com fundamento
no princpio da precauo (REsp 1237893/SP). Na ACP (assim como no MS coletivo), a
liminar cabvel, aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito
pblico, que dever se pronunciar no prazo de setenta e duas horas. No haver
adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas,
nem condenao, salvo no caso da associao ou sindicato (RESP 1181410), quando
comprovada m-f. O privilgio no fere a isonomia, por tratar-se de medida necessria
promoo dos direitos da sociedade. O ente a que pertencer o MP arcar com o custo da
prova pericial ao final, se esse for vencido (RESP 1237893). Conforme enunciado n 2, da
5 CCR/MPF, cabvel recurso contra deciso para adiantamento de custas, honorrios
e quaisquer outras despesas de atos processuais. A Lei da ACP no prev reexame
necessrio. O STJ, contudo, aplica por analogia o art. 19 da Lei da Ao Popular para
reconhece-lo na ACP (REsp 1108542).
Sentena, condenao, execuo: no possvel a conciliao na ACP acerca do contedo
do direito, apenas tratativas sobre como ele ser efetivado. A transao no possvel, por
pressupor renncia a direitos. Caso a ao no tenha sido proposta pelo o MP, ele dever ser
ouvido sobre a conciliao. Alm disso, deve ser dada ampla publicidade para que os
demais legitimados possam discordar do acordo e para que a sociedade possa se manifestar.
Aps a conciliao, o juiz dever homologar o acordo por sentena, em procedimento de
jurisdio voluntria, formando um ttulo executivo judicial que no faz coisa julgada
material. Essa sentena no possui teor meritrio; logo, no cabvel ao rescisria, mas
sim ao anulatria, ou at mesmo uma outra ao civil publica. Caso o proponente da ACP
dela desista, o MP dever assumir a ao. Existindo o ttulo executivo judicial (sentena ou
acordo), o MP ser obrigado a atuar para dar cumprimento sentena. Ateno: a
pretenso de reparao ao meio ambiente imprescritvel, por tratar-se de direito
indisponvel (REsp 1150479). De outro lado, a reparao ambiental deve ser feita da
forma mais completa possvel, de modo que a condenao a recuperar a rea lesionada no
exclui o dever de indenizar, sobretudo pelo dano que permanece entre a sua ocorrncia e o
pleno restabelecimento do meio ambiente afetado (= dano interino ou intermedirio), bem
como pelo dano moral coletivo e pelo dano residual (= degradao ambiental que subsiste,
no obstante todos os esforos de restaurao). (REsp 1180078/MG). A responsabilizao
por dano ambiental objetiva, aplicando-se a teoria do risco integral (recurso repetitivo
1354536). De outro lado, cabvel ao Ministrio Pblico Federal o ajuizamento de ao
civil pblica por danos morais causados ao patrimnio pblico e social, como base no art.
1 c/c o inciso V da Lei 7.347/85 Enunciado n 9 da 5 CCR/MPF.
445

Execuo: Nas condenaes em dinheiro, esse ser destinado a um fundo (sistema de fluid
recovery - art. 13 da LACP). Os fundos no precisam guardar pertinncia temtica nem
territorial com o dano. Porm, se for matria ambiental, o valor deve ser destinado a um
Fundo ambiental. No caso de direitos individuais homogneos, a sentena ser genrica.
Todas as pessoas prejudicadas devero e tero o direito de ser reparadas. A legitimao para
execuo , em primeiro lugar, dos titulares do direito. Caso esses no a promovam em at
um ano, os legitimados para propor a ACP podero executar a sentena, revertendo os
valores para um fundo. Caso os titulares dos direitos individuais homogneos no
compaream para receber num tempo determinado, os valores sero revertidos para um
fundo relativo aos interesses difusos. A sentena pode ser executada no domiclio dos
beneficirios (RESP 1.243.887/PR).
A extenso coisa julgada depende do direito e do tipo de julgamento proferido (coisa
julgada secundum eventum litis ou secundum eventum probationem): a) Coisa julgada na
ACP por direito difuso: ser erga omnes, salvo se denegatria por falta de provas; (b) Coisa
julgada na ACP por direito coletivo: ser inter partes, entre as pessoas pertencentes ao
grupo afetado; (c) Coisa julgada na ACP por direito individual homogneo: s h coisa
julgada para os titulares dos direitos individuais, e isso se a ao for julgada em favor deles
procedente. Se improcedente, eles podero mover suas prprias aes individuais (salvo
no aceitaram a suspenso de seu processo individual aps intimado, caso em que a coisa
julgada dessa prevalece sobre a da ACP, ainda que essa seja mais favorvel). Em relao
extenso objetiva, a lei de ACP determina que a coisa julgada s produzir efeitos nos
limites da competncia jurisdicional do rgo que prolatou a deciso. Fredie Didier Jr.
sustenta que a regra inconstitucional por ferir a isonomia e porque a coisa julgada produz
efeitos diferentes, se comparados o CDC e a LACP. Apesar de criticado, o critrio
mantido pelo STJ (REsp 1134957/SP). Registre-se que a abrangncia nacional
indevidamente declarada em Ao Civil Pblica no pode ser alterada na fase de execuo,
sob pena de ofensa coisa julgada (AgRg nos EDcl no REsp 1322002/DF).
COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA: instrumento para soluo
extrajudicial do problema, por meio da adequao da conduta do infrator s exigncias
legais. Podem prop-lo os legitimados para o ajuizamento da ACP, com exceo das
associaes (arts. 5, 6, da Lei n 7.347/85 e 79-A da Lei 9.605/98), contudo, quando
firmado por qualquer dos colegitimados que no o rgo do MP, deve ser por este
ratificado, sob pena de nulidade. No caso de dano ambiental, deve haver reparao total,
por tratar-se de direito indisponvel (no podendo o MP fazer concesses) e porque o
compromisso substitui a ao que seria aforada. O compromisso deve priorizar a
recuperao do dano ambiental atravs da restaurao natural. Devero ser estipuladas
cominaes para o caso de inadimplemento. possvel a cumulao de obrigaes de no
fazer, fazer e condenao em dinheiro (STJ, REsp 625.249/PR). O compromisso de
ajustamento ttulo executivo extrajudicial. Para garantir a certeza e liquidez do ttulo,
deve conter (a) qualificao das partes investigadas e correta representao; (b) Descrio
da situao lesiva; (c) descrio das condies de tempo, modo e lugar do cumprimento das
obrigaes. O termo de ajustamento pode ser convencionado antes do ajuizamento da ao,
sem interveno judicial. Nesse caso, o ajustamento no transita em julgado, pois no h
homologao judicial e, dessa forma, no impossibilita outro legitimado, que no tenha
446

intervindo no acordo, propor ao civil pblica. O compromisso tomado pelo rgo do MP
nos autos do inqurito civil enseja seu arquivamento, necessitando, assim, para se
completar e operar efeitos vlidos do aval do Conselho Superior. Homologado e cumpridas
as obrigaes avenadas, na forma, prazo e condies fixadas, sero elas consideradas
extintas, desaparecendo o interesse de agir dos legitimados. Os rgos integrantes do
SISNAMA so obrigados a publicar a relao dos compromissos firmados em matria
ambiental (art. 4, IV, da Lei 10.650/03).
AO POPULAR: remdio jurdico constitucional (art. 5, LXXIII) que permite a
qualquer cidado a anulao de ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o
Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e
cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da
sucumbncia. Inspira-se na inteno de fazer de todo cidado um fiscal do bem comum.
Ateno: tratando-se de defesa do meio ambiente, o procedimento a ser adotado ser o
previsto na Lei de ACP e no CDC, e no o da Lei da Ao Popular (n 4.717/65). A
cidadania comprovada por meio do ttulo de eleitor. Celso A. Pacheco Fiorillo sustenta
que, na ao popular ambiental, a legitimao cave a todos os brasileiros, estrangeiros e
residente, no se restringindo ao conceito de cidado encartado na Lei n 4.717/65.
Divergem desse pensamento: Jos Afonso da Silva; Michel Temer; Celso Ribeiro Bastos;
Rodolfo de Camargo Mancuso. A sujeio passiva apresenta uma composio trplice: (1)
pessoa jurdica; (2) autoridade responsvel; (3) os beneficiados pelo ato. Seu ajuizamento
exige capacidade postulatria. O MP acompanhar a ao, cabendo-lhe apressar a produo
da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendolhe vedado, em qualquer hiptese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores
(art. 6, 4 da Lei n 4.717/65).
INQURITO PENAL: procedimento administrativo prvio, de natureza inquisitria,
destinado a apurar infraes penais e a fundamentar a ao penal. No se sujeita ao
contraditrio e ampla defesa, e eventuais vcios ou irregularidades no implicam a nulidade
da ao penal. O inqurito penal no indispensvel e, em matria ambiental, vem sendo
substitudo pelo inqurito civil. Pode ser sigiloso quando a autoridade policial necessitar
surpreender uma situao lesiva grave ou quando tiver acesso a dados sigilosos. O prazo
para concluso o previsto no art. 10 do CPP (10 dias preso, 30 dias solto). Ao receber
o inqurito o MP poder oferecer denncia, requerer diligncias imprescindveis ou pedir
seu arquivamento. Arquivado o inqurito, no mais poder servir de base para denncia,
salvo se surgirem novas provas e desde que no operada a prescrio. Se no houver
indcios de autoria e materialidade pode ser trancado por ordem judicial concedida em
habeas corpus. Como a ao penal em matria ambiental sempre pblica incondicionada
(Lei n 9.605/98, art. 26), o inqurito policial tem incio em portaria da autoridade policial
ou por requisio do Juiz ou do MP. Tambm pode se iniciar pelo auto de priso em
flagrante. No h um rito preestabelecido para o inqurito.
AO PENAL PBLICA: Nas infraes penais ambientais da Lei n 9.605/98, a ao
penal pblica incondicionada. Essa lei privilegiou a preveno, ao prever muitos tipos de
perigo abstrato, penas leves e ampliar a possibilidade de sursis para condenaes no
447

superiores a 3 anos de recluso, tornando a privao da liberdade praticamente inaplicvel.
Concretiza tambm o princpio do poluidor-pagador, ao exigir a composio do dano
ambiental (composio = acordo tendente reparao) como pr-requisito transao
penal (art. 27) e a efetiva reparao para a suspenso condicional do processo (art. 28, I),
para a extino da punibilidade e para o sursis especial (art. 17).
O art. 3 da Lei n 9.605/98 e o art. 225, 3, da CF introduzem a responsabilidade criminal
das pessoas jurdicas. Para tal responsabilizao, o STJ exige a imputao simultnea da
pessoa fsica que atua em seu nome ou em seu benefcio (RMS 37293). O MS o
instrumento cabvel para trancar a ao penal ajuizada exclusivamente contra pessoa
jurdica, pois o HC inerente s pessoas fsicas. A Smula 91 do STJ, que atribua a
competncia Justia Federal para julgar crimes contra a fauna, foi cancelada. A
competncia, em regra da Justia Estadual (STJ - CC 32444/SP; e STF - RE 300244/SC).
(27 CPR) NO QUE SE REFERE AO COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE
CONDUTA, ANALISE OS ITENS ABAIXO E RESPONDA EM SEGUIDA:
I - juridicamente invivel a formalizao de compromissos de ajustamento de conduta
relativamente a situao caracterizadora de dano ambiental j consumado, pois, sendo
indisponvel o bem ambiental, o nico caminho legalmente admissvel, em tal caso, a
propositura de ao civil pblica para promoo de responsabilidade civil.
II - A previso de advertncia, no compromisso de ajustamento de conduta destinado
tutela do meio ambiente, no sentido de que, se no cumprida a obrigao avenada no
Termo, incidir multa ali fixada e ser proposta ao civil pblica com vistas promoo
de responsabilidade, configura coao, eivando de nulidade o ato jurdico.
III - Sendo um negcio jurdico, o compromisso de ajustamento de conduta deve preencher
os requisitos de existncia, validade e eficcia, razo pela qual invlido o TAC com vistas
tutela do meio ambiente firmado sob a direo de rgo do Ministrio Pblico que no
detenha atribuio em matria ambiental, ressalvada a possibilidade de sua convalidao
judicial, mediante a propositura da ao de execuo.
IV - obrigatria, como requisito de validade do ato, a participao do ente ou rgo
ambiental do Poder Executivo na formalizao de instrumentos de compromisso de
ajustamento de conduta que tenham por objeto a tutela do meio ambiente.
Responda, agora:
a) (
b) (
) Os itens I e III esto corretos.
c) (
) Apenas o item IV est errado.
d) (
) Todos os itens esto errados.
GABARITO SUGERIDO: Alternativa D.
ALTERNATIVA A INCORRETA. As formas de reparao do dano ambiental so a (i)
restaurao natural e a (ii) compensao ecolgica lato sensu, que pode ocorrer via
substituio por equivalente in situ,substituio por equivalente em outro local, ou
indenizao pecuniria. Tanto a ao civil pblica como o compromisso de ajustamento de
conduta so instrumentos capazes de possibilitar a reparao do dano ambiental da forma
mais integral possvel. (Milar, Edis, coord. A ao civil pblica aps 20 anos. Leite, Jos
448

Rubens Morato e outros. Ao Civil Pblica, termo de ajustamento de conduta e formas de
reparao do dano ambiental: reflexes para uma sistematizao. p. 331 a 342)
ALTERNATIVA B INCORRETA. O art. 5, 6 da Lei de Ao Civil Pblica traz a
seguinte previso Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados
compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes,
que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial. A previso das consequncias de seu
descumprimento decorrncia de sua validade como ttulo executivo extrajudicial e, no
havendo qualquer discricionariedade ao rgo pblico que firmou o compromisso com o
interessado em no executar as clusulas previstas no caso de descumprimento, adequada
a meno expressa das consequncias processuais do inadimplemento.
ALTERNATIVA C INCORRETA. O Termo de Ajustamento, por fora de lei, encerra
transao para cuja validade imprescindvel a presena dos elementos mnimos de
existncia, validade e eficcia caracterizao deste negcio jurdico (Resp 802.060).
Porm, em caso de vcio por incompetncia do rgo do MP relativamente quanto diviso
de atribuies, pode haver a convalidao administrativa pelo rgo competente mediante a
ratificao. So convalidveis os atos que tenham vcio de competncia e de forma
(Carvalho Filho, Jos dos Santos, Manual de Direito Administrativo, 20 ed., p. 156) No h
necessidade, portanto, de convalidao judicial.
ALTERNATIVA D INCORRETA. Como prescreve o art. 5, 6 da Lei 7.437 acima
citado, todos os entes pblicos so legitimados e no h qualquer restrio ou requisito
previstos na lei, de forma a condicionar a participao do rgo ambiental na celebrao do
compromisso de ajustamento de conduta. A atuao desses vrios co-legitimados, tanto
judicial ou extrajudicialmente, pode ser disjuntiva e concorrente, na consagrada expresso
de Barbosa Moreira. Portanto, comum que o compromisso de ajustamento de conduta seja
celebrado perante apenas um dos co-legitimados. (Rodrigues, Geisa de Assis, Temas atuais
do Ministrio Pblico: a atuao do Parquet nos 20 anos de Constituio Federal, p. 206)
Cabe ao popular para a defesa do meio ambiente? Quais os legitimados para a ACP?
(27CPR)
A defensoria legitimada universal? (27CPR)
A FUNAI universal, e associaes? Requisitos. (27 CPR)
449

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Conceito: a) Para Celso Antonio Bandeira de Melo: Direito Administrativo o ramo do

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Atos de Improbidade Administrativa

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