A CONSTITUIO

(Prof. Marcelo Novelino)

Constitucionalismo:
Idias bsicas:

1) Separao de poderes;
2) Garantia de direitos;
3) Princpio do governo limitado
- Karl Loewenstein: A histria do constitucionalismo no , seno, a luta do homem poltico
pela limitao do poder absoluto. Constitucionalismo uma reao contra o absolutismo, em
favor dos direitos de cada povo.
1 fase - Constitucionalismo antigo: comea na antiguidade, passa pela idade mdia e termina
no final do sculo XVIII. Nesta poca ocorreu quatro experincias de constitucionalismo, com o
povo hebreu (estado teocrtico/jusnaturalista), na Grcia, Roma e Inglaterra, sendo esta ultima a
mais relevante (rule of law). Nesta fase prevalece o JUSNATURALISMO.
2 fase- Constitucionalismo clssico ou liberal: comea no fim do sculo XVIII e vai at a
primeira guerra mundial (1914 a 1918). As revolues liberais que ocorreram no fim do sculo
XVIII que deram origem ao constitucionalismo clssico ou liberal. Surgiram assim as constituies
escritas: primeiro nos EUA (1787), Frana (1791). Com o surgimento das constituies escritas,
surge tambm a idia de rigidez constitucional, ou seja, procedimento mais dificultoso para sua
alterao, trazendo tambm a idia de supremacia da constituio. Surgem os direitos de primeira
dimenso (no mais se utiliza o termo geral), quais sejam, os direitos ligados liberdade, direitos
da burguesia. Assim, a primeira dimenso ligada a liberdade compreendem os DIREITOS CIVIS e
DIREITOS POLTICOS so direitos individuais.
Princpio no tem carter vinculante, diretriz, diferente de norma.
Surgiu com as revolues liberais (Revoluo Francesa e Revoluo Americana). A partir destas
revolues surgiram as idias de constituio: escrita (a 1 foi a dos EUA em 1787 e na Frana em
1791); formal e a idia de supremacia constitucional.
Existem duas tradies que contriburam para a construo do constitucionalismo: a americana e
a francesa.
A tradio norte-americana contribuiu com duas idias: a supremacia da constituio e a garantia
judicial desta supremacia. Nos EUA a supremacia est ligada ao estabelecimento das regras do
jogo poltico estabelecidas pela constituio, que ser jogado pelos Poderes (PL, PE, PJ), assim,
por estabelecer a regras ela est acima dos jogadores (supremacia). O Poder Judicirio , ento, o
responsvel pela garantia, por ser o mais neutro politicamente.
A idia de poder constituinte e poderes constitudos surgiu com a tradio norte-americana.
O controle de constitucionalidade surgiu exatamente nos EUA no caso Murbury x Madson por
John Marshall, em 1803 controle difuso de constitucionalidade.
A tradio francesa: contribui tambm com duas idias: a garantia de direitos e separao de
poderes (art. 16 Declarao Universal dos Direitos do Homem e do cidado).
Surge nesta fase prevalece a idia do POSITIVISMO JURDICO, surgindo tambm a

idia do estado de direito, tambm chamado de estado liberal h o imprio da lei. Ele surgem para
substituir o modelo de Estado anterior que era o chamado Estado de Polcia (absolutista).

Principais caractersticas do ESTADO LIBERAL:

1) Os direitos fundamentais correspondem aos direitos da burguesia (liberdade e
propriedade)- Estado abstencionista no intervm na economia, nas questes sociais
os direitos somente carter formal e no material direitos negativos. Interveno nos
direitos fundamentais somente atravs de lei.
2) A limitao do poder do Estado pelo direito se estende ao soberano ningum estava
acima da lei;
3) Princpio da legalidade da Administrao Pblica a Administrao Pblica s podia
atuar com previso legal;
4) O Estado se limita a defesa da ordem e segurana pblica chamado estado mnimo
(Estado participa o mnimo possvel das relaes sociais, somente quando for
estritamente necessrio).
- Adam Smith foi o principal terico na rea econmica do estado liberal, ele dizia que o
Estado teria apenas trs deveres:

1) Proteger a sociedade contra a violncia e contra a invaso externa;

2) Estabelecer uma adequada administrao da justia;
3) Erigir e manter obras e instituies que no seja objeto de interesse privado.
Crtica: neste tipo de Estado as pessoas tem que ser verdadeiramente iguais, ou seja, ter as
mesmas oportunidades/bases iguais, sob pena de esta isonomia ser formal e no material.
Houve crise no estado liberal, visto que ante as desigualdade entre as pessoas necessrio se
tornou a interveno estatal para amenizar as diferenas entre as pessoas.
- Rule of law: foi a manifestao do Estado de Direito na fase do constitucionalismo antigo
(idade mdia na Inglaterra): Governo das leis em substituio ao governo dos homens. Nesta fase
surge o devido processo legal em seu carter substantivo.
- Rechtsstaat: (Prcia, sc. XVIII): (Estado de direito) impessoalidade do poder todos,
do soberano ao sdito esto limitados pelo direito. (Direito feito por qualquer pessoa).
- Etat Legal: (Frana): (estado de direito) estabelecimento de normas por legisladores eleitos
democraticamente. Perodo de extrema legalidade Escola da exegese Juiz a boca da lei.
Nesta poca a hermenutica era uma atividade mecnica. Houve evoluo para o Eta du droit
(eta di droa) Verfassungstaat (estado constitucional).
O responsvel pela teoria do poder constituinte foi Abade Sievs. O titular do poder constituinte
era o povo, era a maioria da nao. Assim, todos os poderes constitudos (PJ, PE, PL) estariam
subordinados Constituio, porque subordinados ao poder constituinte.
Pela tradio americana a Constituio no participa do jogo. J na francesa, a Constituio no
se contenta apenas em estabelecer as regras do jogo, ela um projeto poltico de transformao
poltica e social que pretende participar diretamente do jogo.
Muitas vezes o constitucionalismo (proteger direitos da maioria e da minoria de todos) conflita
com o conceito de democracia (vontade da maioria). Da porque, o conceito est mais amplo

(maioria + direitos fundamentais).

3 Fase Constitucionalismo Moderno ou Social
Ocorreu no perodo entre guerras. O surgimento do constitucionalismo moderno foi decorrente
do esgotamento ftico do constitucionalismo liberal, incapaz de atender as demandas por direitos
sociais. Surgem os direitos de segunda dimenso, (no gerao visto que no so superadas pelas
seguintes, mas coexistem) ligados idia de IGUALDADE, em sua vertente material. Abrangem os
direitos SOCIAIS, ECONMICOS e CULTURAIS so direitos coletivos.
- Surge o chamado ESTADO SOCIAL: busca sanar o antagonismo existente entre a liberdade
poltica X desigualdade social, surgida no estado de direito/liberal.
- O estado social no confunde com o estado socialista, visto que o primeiro mantm sua adeso
ao capitalismo, diferente do estado socialista ou proletrio que no adepto do capitalismo, mas
sim do comunismo ou socialismo.
- Caractersticas do ESTADO SOCIAL:

1)
2)
3)
4)

Interveno no domnio social, econmico e laboral (trabalho);

Assume papel decisivo na produo e distribuio de bens;
Garantia de um mnimo de bem estar social (welfare state)- Ex.: LOAS
Estabelecimento de um grande convnio global de estabilidade econmica.

- Principal terico econmico: Keynes Pacto Keynesiano.

- Meados do sculo XIX Savigny desenvolve cnones interpretativos: literal, histrico, lgico e
elemento sistemtico. O mtodo teleolgico para Savigny no autnomo, visto que esto
presentes em todas as demais formas interpretativas.
- Princpio no tem carter vinculante, diretriz, diferente de norma.
4 Fase- Constitucionalismo Contemporneo/ Neoconstitucionalismo
A teoria do ps-positivismo surge aps a segunda guerra mundial, visto que na guerra vrias
atrocidades foram cometidas em nome da lei, Surge assim, o ps-positivismo que busca uma
reaproximao entre o direito e a moral. uma tentativa de superar a dicotomia existente entre o
jusnaturalismo e o juspositivismo (ser o ponto de equilbrio).
Robert Alexy: ( a partir de 2003 23 menes nas decises do STF) a correo substancial
o elemento que est presente em toda definio de direito para os jusnaturalista. Para ser direito tem
que ter contedo justo/correo substancial. J no juspositivismo dois elementos esto sempre
presentes na definio de direito: validade formal ou eficcia social. Alexy construdo a teoria do
pos positivismo rene os tres elementos, ou seja, o conceito de direito tem que ter correo
substancial/contedo justo, vontade formal ou eficcia social. Para Alexy demonstrando a idia de
correo substancial o direito extremamente injusto no direito.
- Reconhecimento do carter normativo dos princpios (Robert Alexy e Ronald Dworkin).
- Surgem os direitos de terceira dimenso, ligados ao valor fraternidade ou solidariedade.

Direito ao meio ambiente, autodeterminao dos povos, direito ao progresso ou desenvolvimento,

direito de comunicao (rol exemplificativo).
- Direitos de quarta dimenso, ligado ao valor pluralidade. Direito a democracia,
informao e pluralismo.
- Direitos de quinta dimenso. Paz.
OBS.: Classificao das dimenses dos direitos fundamentais de PAULO BONAVIDES.
Caractersticas do neoliberalismo:

1) Normatividade da constituio - Na Europa entendia-se que a constituio tinha carter

meramente poltica, no vinculando o legislador infraconstitucional, visto serem apenas
diretrizes. Os parlamentares seriam amigos dos direitos fundamentais;
2) Supremacia constitucional a constituio deve ser escrita e rgida, ou seja,
procedimento para sua alterao mais severo;
3) Centralidade da constituio Onipresena da constituio/ubiqidade constitucional,
significa que a constituio est presente em todos os assuntos que tenham a mnima
relevncia. A Constitucionalizao do direito fruto da centralidade da constituio.
- Constitucionalizao do direito, fatores que contriburam:

1)

2)
3)

Eficcia horizontal dos direitos e garantias fundamentais. Os direitos fundamentais

quando surgiram havia eficcia vertical, hierarquia entre o estado e o individuo. Com a
evoluo, passou-se a aplicar a eficcia dos direitos e garantias fundamentais entre os
particulares, que esto em condio de coordenao e no de subordinao como com o
Estado.
Filtragem constitucional: a constituio o fundamento de validade da lei, assim, a
interpretao das leis tem que ser feita luz dos valores previstos pela Constituio
(Princpio da interpretao conforme a constituio).
Rematerializao da constituio: uma caracterstica comum das constituies psguerra. O contedo da constituio foi revisto, sendo que novos direitos fundamentais
foram acrescidas entre outros, sendo caracterstica destas constituies serem prolixas.
OBS.: a Constituio brasileira prolixa, visto que houve reao do estado autoritrio
que suprimiu vrios direitos, sendo que havendo um maior detalhamento garante, mesmo
que aparentemente, direitos que nele houver constado expressamente.

4)

5)

Maior abertura da interpretao constitucional: - Aplicao da norma: premissa

maior/premissa menor/subsuno lgica. Na aplicao do princpio feito atravs da
ponderao, sendo que pode abrir margem para o subjetivismo, decisionismo,
arbitrariedade. Ex. HC anti-semitismo.
Fortalecimento do Poder Judicirio: Nenhum outro Estado tem tantos tipos de controle
de constitucionalidade concentrado e o aumento da legitimidade para a propositura destas
aes. Obs.: antes da CF/88 somente era legitimado o Procurador Geral da Repblica.
Questes que anteriormente eram discutidas somente no mbito poltico, agora tambm o
Poder Judicirio. Principal protagonista deixa de ser o legislador (positivismo) para ser o
juiz.

- Surge o ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: conexo entre o estado de direito

e democracia pela viga mestra princpio da soberania popular. Participao do povo nas
decises do Estado (art. 2, nico da CF).
- Caractersticas do ESTADO
CONSTITUCIONAL DEMOCRTICO.

DEMOCRTICO

DE

DIREITO/

ESTADO

1) Preocupao com a efetividade e com a dimenso material dos direitos fundamentais

(anteriormente se preocupava em garantir os direitos, agora efetivar dos direitos
fundamentais. No se preocupa com os direitos em sua vertente meramente formal, mas
material);
2) O governo deve ser exercido e organizado em termos democrticos a constituio
consta mecanismos de participao popular direta e indiretamente na formao da
vontade do Estado;
3) O legislador passa a ter alm das limitaes formais, limitaes materiais no vincula o
legislador apenas no procedimento para a elaborao da lei, mas ao contedo da lei que
editada.

- Estado Constitucional Democrtico: o professor prefere esta terminologia, visto o paradigma

deixa de ser o imprio da lei para ser a fora normativa da constituio.
- A democracia hoje vista em um sentido substancial, neste sentido substancial entra um outro
componente, qual seja, a garantia de direitos fundamentais para todos, inclusive para as
minorias, superando seu aspecto apenas formal, ex.: prevalecimento da maioria. Se assim no
fosse viraria a ditadura da maioria e no democracia.
5 fase: Constituio do Futuro: teoria desenvolvida pelo estudioso argentino Jos Roberto
Dromi, em sntese afirma que a constituio do futuro dever buscar o equilbrio entre as conquistas
do constitucionalismo Moderno e os excessos do Constitucionalismo contemporneo. Ex.:
equilbrio entre os poderes.
Aponta sete valores fundamentais que devem estar presentes nas Constituies do futuro:
a) Verdade no prometer o que no se pode cumprir;
b) Solidariedade;
c) Consenso;
d) Continuidade no devem sofrer reformas ;
e) Participao (povo);
f) Integrao;
g) Universalizao principalmente em relao aos direitos fundamentais.
Tornou-se mais evidente aps o fim da 2 Grande Guerra Mundial. Segundo Luiz Prieto Sanchis,
as caractersticas mais evidentes do constitucionalismo contemporneo so:

a) Constelao plural de valores, s vezes tendencialmente contraditrios no lugar de uma

homogeneidade de princpios: houve constituies informadas por uma ideologia, porm
hoje a sociedade pluralista, possuindo valores aparentemente contraditrios (ex: direito
propriedade x funo social; livre iniciativa x monoplio estatal).

b) Mais princpios do que regras, mais ponderao do que subsuno: na verdade a utilizao
dos princpios e da ponderao que aumentou. Porm, quando h um princpio geral e uma
regra especfica aplica-se a ltima por ser uma especificao do princpio. A norma um
gnero com duas espcies: regras e princpios. A ponderao a forma de aplicao dos
princpios e a subsuno a forma de aplicao das regras (ex: aposentadoria compulsria
regra; direito privacidade um princpio).

c) Onipotncia judicial em lugar da autonomia do legislador ordinrio: meio exagerada esta

afirmao de dizer que o juiz se sobrepe ao legislador, como principal protagonista,
porm, com isso, corre-se o risco de abuso. Da porque a necessidade do sistema de freios e
contrapesos. Jurisdicionalizao da poltica o Poder Judicirio est dando a ltima
palavra em questes polticas (fidelidade partidria) e sociais (aborto em acrnia e clulastronco). Mas inegvel o fortalecimento do Poder Judicirio.

d) Onipresena da Constituio em todas as reas jurdicas e em todos os conflitos

minimamente relevantes, no lugar de espaos isentos em favor da opo legislativa: a
Constituio tenta dar todas as respostas constitucionalizao do direito dois aspectos:
consagrao de normas de outros ramos na Constituio e a interpretao constitucional
(toda interpretao jurdica tambm constitucional). A interpretao da lei deve ser
conforme os valores consagrados na Constituio, isto , filtragem constitucional
(compatibilidade com a Constituio).
Acrescenta-se a estas:
E) Normatividade da Constituio: ser vista em seguida.
F) Reaproximao do direito e da moral: para o positivismo a norma era vlida se cumprisse seus
requisitos; mas Dworkin explica que deve ser validada pela moral.
CONCEPES DA CONSTITUIO:
Concepes (fundamentos):

1)
2)
3)
4)
5)

Sociolgica (F. Lassale);

Poltica (C. Schmitt);
Jurdica (Hans Kelsen) positivismo jurdico civil law
Normativa (Konrad Hesse);
Culturalista (Meireles Teixeira) menciona a teoria, mas no o criador.

a)Concepo sociolgica (Lassale 1868): as questes constitucionais so questes de poder e

no de direito. Ele diferencia a constituio escrita/jurdica da real/efetiva. Constituio real
a soma dos fatores reais de poder que regem determinada nao. Nesta concepo,
havendo conflitos entre a constituio real e a escrita, a primeira permanece. se a
constituio escrita no condiz com a constituio real, ela no passa de uma folha de
papel, por no ter o poder de mudar a realidade, sendo assim, insignificante. preciso
distinguir a constituio real/efetiva da constituio escrita. A constituio real a soma dos
fatores reais de poder que regem uma determinada nao. Desta forma a escrita s tem
validade se corresponder a real, da porque a real se sobrepe escrita (mera folha de
papel);

b) Concepo poltica (Carl Schmidt 1929): fundamento da constituio est na deciso

poltica que antecede elaborao. Distingue constituio de leis constitucionais, que so
formalmente iguais, mas materialmente distintas da constituio propriamente dita.
Constituio apenas aquilo que decorre de uma deciso poltica fundamental, isto , o
fundamento da CF (direitos fundamentais, estrutura do Estado e organizao/diviso de
poderes). Estes assuntos tambm so chamados de matrias constitucionais. O restante so
leis constitucionais que no decorrem de uma deciso poltica fundamental (relaciona-se
com o conceito formal de Constituio). Assim, so formalmente iguais, mas materialmente
distintas. Grande terico do nazismo. As materiais constitucionais compreende os direitos e
garantias fundamentais, estruturao do estado e organizao dos poderes so as matrias
constitucionais. As leis constitucionais so as chamadas normas formalmente
constitucionais (art. 242 CF).
OBS.: para o controle de constitucionalidade o que importa se a norma formalmente
constitucional, no importando se constitui material constitucional.

c) Concepo jurdica (Hans Kelsen aps a 2 GGM): o fundamento da constituio no

est na sociologia, nem na poltica, mas sim no direito. Por ser a constituio como uma lei,
seu fundamento jurdico e no sociolgico ou poltico. Ele faz uma distino dos sentidos
da constituio:
a) Constituio em sentido lgico-jurdico (pressuposta) : o fundamento da
constituio em sentido jurdico-positivo a norma fundamental hipottica.
fundamental, pois serve de fundamento para a constituio posta e
hipottica porque norma pressuposta, ou seja, no posta pelo Estado, no
est no ordenamento, ela fruto de uma conveno social.
b) Constituio em sentido jurdico-positivo (posta): aquela constituio que
posta pelo Estado e encontra-se no topo da pirmide normativa.
Esta concepo trouxe o carter vinculante da Constituio. a que prevalece hoje. A
Constituio o conjunto de normas como as demais leis, ou seja, ela encontra o seu fundamento
no direito e no na sociologia ou na poltica. Porm, suprema (norma pura puro dever-ser).
A constituio em sentido lgico-jurdico e constituio em sentido jurdico-positivo. No
primeiro sentido a norma fundamental hipottica, porque o fundamento da Constituio. No
segundo sentido, que por sua vez, a Constituio escrita, pois uma pressuposio hipottica
(todos devem cumprir a Constituio). Deve-se pressupor a existncia da norma fundamental para o
cumprimento da Constituio.
Ainda, corroborando Konrad Hesse acrescenta outra teoria (1959) contraposta Lassalle
(anttese). o princpio da fora normativa (ex: relativizao da coisa julgada). Os efeitos dos
motivos determinantes so vinculantes.
Apesar de muitas vezes sucumbir realidade a Constituio possui uma fora normativa capaz
de conformar esta mesma realidade, basta que para isso exista vontade de Constituio e no
apenas vontade de poder.
D) Constituio Normativa (Konrad Hesse): foi feita como anttese a tese de Lassale
(sociolgica). Ainda que em alguns casos a constituio escrita acabe por sucumbir diante da
realidade, em outros ela possui uma fora normativa capaz de modificar esta realidade. Para isto,
basta que exista uma vontade de constituio e no apenas uma vontade de poder.
E) Concepo culturalista: a constituio tem aspecto sociolgico, poltico e jurdico, ou seja, ela

rene todas as concepes anteriores em uma s, visto que no so antagnicas, mas

complementares, ou seja, vista a constituio de vrios ngulos, remete ao conceito de Constituio
total, que aquela que no s estabelece normas sobre os poderes, mas sobre todos os aspectos da
vida social, reunindo todas as demais concepes. O que faz pensando que existe um aspecto
sociolgico, poltica e jurdico. Canotilho diz que a Constituio o estatuto jurdico do fenmeno
poltico. So complementares e no antagnicas.
assim chamada porque a Constituio condicionada por uma determinada cultura e ao
mesmo tempo um elemento condicionante desta cultura.

CLASSIFICAO DA CONSTITUIO/88:

a) Quanto forma: escritas e no escritas. Constituio/88 escrita, mas existe costume

constitucional (ex: voto de liderana em matrias unnimes votados apenas pelas
lideranas). Assim, mesmo a Constituio escrita possui elementos no escritos e vice
versa. As escritas quanto suas sistemticas podem ser: codificadas ou no codificadas. A
Constituio/88 codificada. Exemplo de no codificada a da Alemanha nazista.

b) Quanto origem: podem ser democrticas/popular/votada/promulgada, outorgadas e

pactuadas (pacto entre rei e assemblia). A Constituio/88 democrtica
(popular/votada/promulgada), pois foi feita por representantes do povo eleitos para o fim
especfico de elaborar uma Constituio (poder constituinte dado a uma assemblia
constituinte). Alguns autores discordam, pois alguns legisladores foram incorporados e no
eleitos.

c) Quanto ao modo de elaborao: podem ser dogmticas e histricas (se forma lentamente
Constituio Inglesa no escrita consuetudinria). A CF/88 dogmtica (05/10/88), surgiu
de dogmas existentes em determinado momento, de uma s vez, em um nico jato,

d) Quanto estabilidade/plasticidade: compara-se a CF com as leis, quanto mais difcil

alterar a CF maior o grau de estabilidade. Podem ser imutveis (leis dos deuses e cdigo de
Hamurabi) e fixas, as quais no existem mais. Hoje podem ser rgidas, semi-rgidas e
flexveis. So flexveis quando existe o mesmo processo para as leis e para as EC. A CF/88
rgida (maior dificuldade), porm clusula ptrea no caracteriza a rigidez (ex: CF/1824
era semi-rgida).
OBS: Alexandre de Moraes classifica como super-rgidas as que so rgidas com clusulas ptreas.

e) Quanto ao contedo ou identificao das normas: pode ser em sentido material ou em

sentido formal. Material sobre seu contedo tpico (direitos fundamentais, estrutura do
Estado, organizao dos Poderes). Formal a CF/88, pois se identifica pela forma de
elaborao, abrangendo a material (possui normas materialmente constitucionais e
formalmente constitucionais). Ela no identificada pelo contedo, mas pela forma, ou
seja, por ter sido elaborada pelo PCO atravs de procedimento prprio.

f) Quanto extenso: podem ser concisas ou prolixas. A concisa chamada de clssica e s

trata de matrias constitucionais. Com o ps-guerra h uma tendncia para que sejam
prolixas/analticas/regulamentares, para garantirem mais direitos e como forma de reao
aos regimes anteriores (ditatoriais). A CF/88 prolixa.

g) Quanto funo ou estrutura: pode ser de garantia ou dirigente/programtica

(Canotilho). As clssicas de 1 gerao (liberdade) so de garantia. A CF/88 dirigente,
aquela que dirige os rumos do Estado ( ela que dirige e no os poderes, CUIDADO!!!). Os
rumos so dados por normas programticas (programa de ao vinculante/obrigatria),
estabelece uma relao de resultado e no de meio (art. 3, CF). Programtica, porque
estabelece programas a serem alcanados.
OBS.: Normas programticas estabelecem determinaes de fim e no de meio, pois no prevem a
forma para se alcanar estes objetivos.
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e
regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao.

h) Quanto dogmtica/ ideologia: A CF/88 uma constituio ecltica (sociedade

pluralista), no a ideologia do Estado Liberal e do Estado Social, mas uma juno de
ambas as ideologias.

PODER CONSTITUINTE
Fenmeno constituinte: fenmeno social que vai dar origem constituio. Ele pode
ocorrer de duas formas:

a- Revoluo: ruptura com o ordenamento jurdico anterior. Neste primeiro caso no

existem regras para constituio do poder constitudo.
i. Golpe de Estado: poder usurpado pelos prprios governantes.
ii. Insurreio: feita por grupos externos aos poderes constitudos a
revoluo propriamente dita.

b- Transio constitucional: um mesmo rgo exercer as funes de poder constitudo

e de poder constituinte. No Brasil em 1987/1988 a Assemblia Nacional
Constituinte elaborou a nova constituio, tendo sido constitudo pela constituio
anterior para elaborao da nova constituio. Neste caso h regras a serem
obedecidas para elaborao do poder constitudo.

A- PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO

Primeira classificao:

a- Histrico: elabora a primeira constituio de um Estado. Ex. Brasil a Constituio

Imperial de 1824.

b- Revolucionrio: elabora as constituies seguintes, seja atravs de golpe de Estado

ou de insurreies. Ex.: Constituies brasileiras de 1891, 1934, 1937, 1946,
1967/69.

c- Tradicional: elabora nova constituio em razo de transio e no de revoluo.

Ex.: Constituio brasileira de 1988.
Segunda classificao:

a- Poder constituinte material: ser responsvel pelo contedo/substancia/materia que

ser consagrado na constituio. Ele quem faz a escolha do contedo dos valores
a serem previstos pela constituio. O poder constituinte originrio material
titularizado pelo povo.

b- Poder constituinte formal: vai consagrar o contedo escolhido em normas

constitucionais. Utiliza-se da norma para consagrar os valores eleitos pelo poder
constituinte material. A Assemblia Nacional Constituinte represente o poder
constituinte originrio formal.
OBS.: Teoria Tridimensional do Direito (Miguel Reale): Para ele o direito possui trs
dimenses: fato, valor e norma.
Caractersticas:

1) Poder inicial no h nenhum poder antes ou acima dele.

2) Poder autnomo porque cabe a ele escolher a idia de direito que ir prevalecer.
3) Incondicionado no est submetido a qualquer tipo de condio formal
(procedimento) ou material (contedo).
Tambm independente juridicamente, soberano ....

Principal terico do poder constituinte: ABADE SIEYS (jusnaturalista).

1) Poder incondicionado: pelo direito positivo, mas est submetido ao direito natural;
2) Permanente: no se esgota com o seu exerccio, visto que pode ser acionado a qualquer
momento para se manifestar, elaborando nova constituio.
3) Inalienvel: o povo no pode perder o direito de querer mudar a sua vontade. Este poder
intransfervel.
Limitaes materiais (de contedo) so metajurdicas, estabelecida fora do ordenamento
jurdico. (Classificao de Jorge Miranda portugus). So limitaes impostas ao PCO
material, ou seja, os valores escolhidos para compor a constituio.

1) Transcendentes: limitaes advindas do direito natural, valores ticos e da conscincia

jurdica coletiva. O princpio da proibio do retrocesso est ligado a estas limitaes
transcedentes ele diferente do princpio da vedao do retrocesso social (concretizao
dos direitos social). Os direitos sociais conquistados por uma sociedade no podem ser

objeto de retrocesso, efeito cliquet.

2) Imanentes: limitaes impostas ao PCO formal. So relacionadas a configurao do

Estado luz do PCO material ou a prpria identidade do Estado, sob pena de ser
ilegtimo. Assim, tem que retratar o que o poder constituinte originrio material escolheu.

3) Heternomos: so aqueles advindos de outros ordenamentos jurdicos, principalmente

do direito internacional.
OBS.: O Estado pode at elaborar uma constituio que no respeite estes limites, porm ela
no ser legtima. Sendo a constituio legtima tem como conseqncia a sua permanncia no
tempo por no sofrer ingerncias das aes e integrantes sociais.
Titularidade X Exerccio

1)

Titular: aquele que detm o poder constituinte, ou seja, a quem ele

pertence, qual seja, sempre o povo. H uma corrente minoritria que diz
que em alguns casos ser uma minoria religiosa, militar etc, porm o
que ocorre uma confuso entre titularidade e exerccio. Assim, o titular
sempre o povo, podendo em certos casos ser exercidos por uma
minoria. Esta uma legitimidade subjetiva, ou seja, o sujeito titular do
poder constituinte. A legitimidade objetiva se relaciona as limitaes
referentes aos valores (limites de transcedencia, imantes e heternomas).

2)

Exerccio: se feito pelos titulares do povo, qual seja, Assemblia

Constituinte, ser uma constituio legtima.

PODER CONSTITUINTE DECORRENTE

Ele responsvel pela criao dos Estados-membros. Somente existe em Estado Federativo,
nunca em Estado Unitrio (vide art. 11 do ADCT e art. 25 da CF).
Obs.: EFEITO DOMIN: quando surge uma nova constituio federal as constituies
estaduais so recepcionadas por pequeno perodo de tempo at que seja elaborada outra em
conformidade com a nova constituio, respeitando o PRINCPIO DA SIMETRIA, ou seja,
observando os princpios da constituio federal art. 11 ADCT e art. 25 CF. O efeito domin
tambm aplicvel s leis orgnicas municipais e o principio da simetria deve observar duas
vertentes, ou seja, os princpios da constituio federal e da constituio estadual.
OBS.: Governador de estado-membro pode editar medidas provisrias, apesar de no haver
previso constitucional, desde que haja previso na CE, respeitados os princpios da CF (Santa
Catarina, Acre e Tocantins). J para os prefeitos a edio de medida provisria s possvel se
houver previso a CE para os Governadores.

Limites ao Poder Constituinte Decorrente (Jos Afonso da Silva):

1) Princpios Constitucionais Sensveis art. 34, VII da CF neste caso o Presidente
da Repblica no pode decretar a interveno federal de plano. Assim, cabe ao PGR,

nico legitimado, propor ADI Interventiva, sendo julgado pelo STF. Sendo o pedido
julgado procedente o Presidente da Republica pode decretar a interveno federal.
Devido a redao da Lei 1079/50 (crimes de responsabilidade) art. 12.3, a doutrina
majoritria entende que a decretao pelo PR ato vinculado, tendo natureza jurdicoadminstrativo. Caso o PR no decrete a interveno estar cometendo crime de
responsabilidade.
2) Princpios Constitucionais Extensveis (podem ser expressos e implcitos) so
normas organizatrias da Unio que se estendem aos estados-membros. Ex.: art. 28 e
75 da CF. So normas de observncia obrigatria na jurisprudncia do STF
(implcitos julgados pelos STF: princpios bsicos do processo legislativo art. 59 e
ss.; requisitos para criao de CPI art. 58, 2; matrias de competncia do PR art.
61, 3 devem ser atribudas aos governadores e prefeitos).

3) Princpios Constitucionais Estabelecidos:

a. Expressos:
i. Regras mandatrias: determina ao Estado que faa alguma coisa art.
37 da CF.
ii. Regras vedatrias: probe ao Estado que faca alguma coisa art. 19
da CF.
b. Implcitos: estabelecem competncias para outros entes, porm acabam
limitando os estados art. 22 CF.
c. Decorrentes: So aqueles que defluem do sistema constitucional adotado.
Ex.: respeito recproco entre os entes estatais (princpio decorrente do estado
federativo).

PODER CONSTITUINTE DERIVADO

Possui a finalidade de alterar a Constituio Federal. Ele pode ser:
1) Reforma: a via ordinria e pontual de alterao da CF (art. 60 da CF).
2) Reviso: via extraordinria e transitria de alterao da CF art. 3 da ADCT.
Caractersticas do PCD.
Trata-se de poder secundrio, limitado e condicionado juridicamente.
Limitaes:
a) Temporais;
b) Circunstanciais;
c) Formais;
d) Materiais.

a)

Limitao Temporal impede a modificao da Constituio durante um

determinado perodo de tempo. O objetivo garantir maior estabilidade a Constituio.
Em regra a primeira Constituio do Estado que prev este tipo de limitao. Ex.: art.
174 da CF/1824 modificada quatro anos aps a sua promulgao. Observar que a

b)

c)

CF/88 no consagrou para o poder reformador este tipo de limitao temporal o art.
3 da ADCT previa tempo para se utilizar a reviso e no perodo de proibio de
alterao.
Limitao Circunstanciais - impede a alterao da Constituio durante situaes
excepcionais de extrema gravidade. O objetivo impedir que a Constituio sofra uma
modificao desnecessria frente o calor do momento de anormalidade. Art. 60, 1,
quais sejam, estado de defesa, estado de stio e interveno federal (mesmo que seja
em um estado da federao). Estado de calamidade pblica no impede a alterao da
CF.
Limitaes formais/procedimentais/processuais/implcitas: esto ligadas as
formalidades de elaborao das emendas constitucionais. Podem ser divididas em
formais subjetivas (sujeitos para tomar a iniciativa da PEC) e formais objetivas
(ligadas as demais formalidades).
- L. Formais Subjetivas: Tendo em vista que a CFB rgida, nem todos os
legitimados para propositura de LC e LO podero propor PEC.
Presidente da Repblica o nico que tem legitimidade da LC, LO e EC,
sendo que participa somente da fase de iniciativa;
+ de 1/3 dos Deputados ou Senadores;
+ 50% das Assemblias Legislativas (aprovada pela maioria relativa, mais de
50% dos presentes, de seus membros = 14 estados federados) nunca foi utilizada;

OBS.: Art. 47 da CF, no existe votao sem que esteja presente a maioria absoluta de seus
membros, valendo para qualquer parlamento.
Questo de concurso: Cabe iniciativa popular para EC?
R.: No h previso expressa na Constituio (prova objetiva). Para prova subjetiva: Existem
dois posicionamentos. 1) Jos Afonso da Silva admite, dizendo que deve se fazer uma
interpretao sistemtica da Constituio, usando por analogia legis (aplica-se norma referente a
outro caso diferente de analogia juris, quando se aplica um princpio geral do direito) a previso
do art. 61, 2 da CF. 2) Maioria da doutrina no admite, argumentando que o dispositivo que
trata da iniciativa regra geral prevista no art. 61 da CF e a EC regra excepcional, estando
prevista do art. 60 CF e por ser regra excepcional tem que ser interpretada restritivamente.
- L. Formais Objetivas:

1- Para que a PEC seja aprovada necessrio quorum de 3/5 em dois turnos de
votao (que no so alternados) art. 60, 2.

2- No h sano ou veto. Aps a aprovao vai diretamente para a promulgao

que feita conjuntamente pela CD e SF art. 60, 3.
3- PEC rejeitada no pode ser reproposta na mesma sesso legislativa art. 60,
5. Mesmo procedimento deve ser observado pela MP.
OBS.: Sesso legislativa Ordinria: Compreende dois perodos legislativos, sendo o primeiro de
02/02 a 17/07 e 01/08 a 22/12, sendo intercalado pelo recesso parlamentar. Sesso legislativa
Extraordinria: Aquela ocorrida no perodo de recesso legislativo. Perodo Legislativo semestral.
Legislatura o perodo de quatro anos.
Questo de concurso: PEC pode ser reapresentada na mesma legislatura? E o projeto de lei?

R.: Sim, desde que respeitado a regra de no repropositura na mesma sesso legislativa. O projeto
de lei pode ser reapresentado na mesma sesso legislativa, desde que seja pela maioria absoluta ou
dos membros da Cmara ou do Senado art. 67 da CF.
Questo de concurso: Medida provisria pode ser reeditada no mesmo ano?
R.: Teoricamente possvel, desde que no se d na mesma sesso legislativa.

d)

Limitaes Materiais: Chamadas de clusulas ptreas. Elas podem ser expressas (art.
60, 4) ou implcitas. Limitao que a soberania popular impe a ela mesma.
As clusulas ptreas possuem trs finalidades:
1- Preservar a identidade material da Constituio;
2- Proteger institutos e valores essenciais;
3- Assegurar a continuidade do processo democrtico.
O objetivo das clausulas ptreas preservar metas longo prazo.

OBS.: A vontade da maioria nem sempre sinnimo de democracia, visto que se no

proteger os direitos das minorias, torna-se a ditadura da maioria. O Poder Judicirio desempenha
papel contra majoritrio, garantindo os direitos das minorias. A Constituio pode ser
antimajoritria, mas no antidemocrtica.
A- Clusulas ptreas expressas art. 60, 4 da CF:
OBS.: Tendente a abolir (STF): as clusulas ptreas no significam a intangibilidade
literal da respectiva disciplina , mas apenas a proteo de seu ncleo essencial.

12341-

23-

45-

Forma federativa de Estado

Separao dos poderes
Voto direto e secreto
Direitos e Garantias individuais (e no fundamentais).

Forma Federativa de Estado: segundo o voto do Ministro Seplveda Pertence

princpio constitucional intangvel (CESP). O STF diz que tem princpios que
decorrem da forma federativa de estado que tambm so considerados clausulas
ptreas, qual seja, princpio da imunidade tributaria recproca emenda que institui
IPMF.
Voto: O voto obrigatrio clusula ptrea? A CF fala em voto direto, secreto,
universal e peridico, assim o voto obrigatrio no considerado clusula ptrea.
Direitos e garantias individuais: A CF prev os direitos e garantias fundamentais
como gnero, sendo espcies dos direitos individuais, os direitos coletivos, os direitos
sociais, direitos de nacionalidade e direitos polticos. No so todos os direitos
fundamentais que so considerados clusulas ptreas, sendo que expressa so somente
os direitos e garantias individuais, sendo que estes encontram-se sistematicamente
organizados no art. 5 da CF, porm no se restringindo a este artigo, sendo que podem
ser encontrados em todo texto constitucional este o entendimento do STF.
Princpio da Anterioridade/anuidade da lei eleitoral art. 16 da CF Segundo STF
garantia individual concedida ao cidado enquanto eleitor;
Princpio tributrio da anterioridade art. 150, III, b, da CF. Segundo o STF

garantia individual do cidado enquanto contribuinte.

Questo: H direito adquirido frente Constituio?
R.: Jurisprudncia pacfica do STF no h direito adquirido em face de uma nova constituio, ou
seja, em face do PCO que ilimitado. H dois posicionamentos quanto ao direito adquirido frente
ao PCD. 1) A EC pode violar direito adquirido - com base no art. 5, XXXVI, os adeptos desta
teoria afirmam que somente a lei (em sentido estrito LC e LO) no pode violar o direito adquirido.
Adeptos Paulo Modesto, Daniel Sarmento, STF antes da CF/88. 2) A EC no pode violar o direito
adquirido com base no art. 5, XXXVI, os adeptos desta teria afirma que a lei (em sentido amplo
tambm a EC) no pode violar o direito adquirido. Assim, seria aplicada a vedao tanto ao
legislador ordinrio e tambm o constituinte. Ateno! No h deciso do Supremo sobre este
assunto aps a CF/88. Consagra o princpio da segurana jurdica, sendo, segundo o professor, o
entendimento mais adequado a realidade brasileira.
OBS.: O STF faz a seguinte distino para os efeitos da nova CF:
- Retroatividade mnima: atinge efeitos futuros de atos passados. automtica com o
surgimento de nova Constituio. Ex.: art. 17 da ADCT futuros meses trabalhados.
- Retroatividade mdia: atinge prestaes vencidas e no pagas. No automtica, tendo
que vir prevista expressamente na CF. Ex.: art. 17 da ADCT meses trabalhados e no recebidos.
- Retroatividade mxima: atinge atos consolidados no passado. No automtica, tendo que
vir prevista expressamente na CF. Ex.: art. 17 da ADCT todos os meses trabalhados e recebidos.
Art. 231, 6 da CF. nulidade desde a origem.
B- Clusulas ptreas implcitas:
1- Art. 60 da CF. (Paulo Bonavides, Jos Afonso da Silva e Pinto Ferreira). Por se tratar de
limites ao poder reformador, no tendo sentido ele prprio poder alterar suas prprias limitaes.
Poderiam ocorrer a dupla reviso, que no aceita pela maioria da doutrina. A dupla reviso se
d quando se altera as limitaes da constituio para possibilitar mudana da constituio que
antes no era possvel. Consiste em fraude a Constituio. Ex.: Reforma poltica que no se
consegue o qurum mnimo. PEC para se revogar o art. 60, 4, IV da Cf, com o objetivo de se
propor outra PEC para se instituir a pena de morte.
2- Direitos Sociais: (Paulo Bonavides e Ingo Sarlet). Estes autores consideram que os
direitos sociais so clausulas ptreas por serem pressupostos elementares para o exerccio dos
direitos de liberdade. Para se efetivar os direitos individuais consagrados como clusula ptreas
expressamente previstas se no tiverem condies mnimas de subsistncia. (direito sade,
educao, moradia). Determinam, p. ex. a liberdade de escolha dos governantes.
3- Direitos Fundamentais: alguns doutrinadores e o entendimento isolado do Ministro do
STF Carlos Velloso entendem que todos os direitos fundamentais (gnero) previstos na
Constituio seriam clusulas ptreas.
4- Sistema presidencialista e forma republicana de governo: art. 2 da ADCT. Entendem
que aps este plebiscito de 1993, a forma republicana e o sistema presidencialista teriam se tornado
clusula ptrea (Ivo Dantas). A alterao tambm feriria a separao dos poderes. A CF/88 possui
normas tpicas de um sistema parlamentarista. Para a maioria da doutrina a forma e o sistema de
governo no clusula ptrea, vez que poderia ser modificada por EC + consulta popular (referendo
ou plebiscito).

Reforma X Reviso: A reviso teve limitao temporal de 05 anos (coincide com o plebiscito de
1993 resultou em seis emendas); a reviso feita por maioria absoluta dos membros do CN, em
sesso unicameral procedimento mais fcil de se realizar. A miniconstituinte ou nova
possibilidade de reviso fraude a constituio, buscando maior facilidade nas alteraes, no mais
pode ser realizada.
OBS.: Sesso unicameral a CD e o SF votam conjuntamente e no h diferena entre os votos de
senadores e deputados. Somente ocorreu na reviso. Na sesso conjunta renem-se SF e CD, porm
se analise os votos dos deputados e senadores separadamente, tendo que alcanar a maioria absoluta
em cada uma das casas.
HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL
Questo de concurso: Hermenutica e interpretao so a mesma coisa?
R.: No visto que interpretar revelar o sentido da norma e fixar seu alcance. Sendo a
hermenutica a cincia que fornece os elementos necessrios para uma correta interpretao.
1) Interpretar: revelar o sentido e fixar o alcance da norma jurdica. Quando se interpreta quer
saber o significado da norma e o mbito de incidncia da norma.
2) Hermenutica: a cincia ou a arte que fornece os critrios e elementos para interpretao. O que
se v so os critrios que se devem utilizar para interpretar a Constituio.
Conceito de interpretao: revelar o sentido e fixar o alcance da norma. Para que a
interpretao seja correta utiliza-se a hermenutica que fornece os elementos para a
interpretao.
Evoluo histrica
A interpretao da constituio surge com a existncia das constituies escritas na fase do
Constitucionalismo Liberal, direitos fundamentais de primeira dimenso. A hermenutica era
mecnica. A jurisdio a longa manus da lei a funo do juiz simplesmente revelar o que o
legislador quer dizer. O juiz era mera boca da lei. A interpretao era apenas a literal. No se
admitida a aplicao direta da constituio, somente poderia se aplicar a lei.
Aps a primeira guerra mundial, surge o constitucionalismo social e o surgimento dos
direitos fundamentais de segunda dimenso, surge o Estado Social intervindo nas relaes
sociais. Neste perodo passa-se a utilizar os elementos desenvolvidos por Savigny para
interpretao, quais sejam, gramatical, lgico, histrico e sistemtico, sendo que todos se
complementam. O elemento teleolgico foi criado posteriormente, no por Savigny, sendo que
alguns doutrinadores no consideram como elemento autnomo por estar presente nos demais.
A partir da 2 guerra mundial surge o constitucionalismo contemporneo, havendo uma
modificao substancial em relao aos demais perodos, visto que deixa de prevalecer o
positivismo jurdico. Surge o ps-positivismo, que trouxe a idia de normatividade dos
princpios, aproximao do direito e moral. Surge os direitos de 3 dimenso; surge o estado
democrtico de direito ou estado constitucional democrtico passasse a preocupar-se com os
efetividade dos direitos fundamentais, seu carter material. Neste sentido surge novos mtodos
de interpretao.
Aula dia 21/08/2009
Sexta-feira

Mtodos de interpretao constitucional

Hoje os mtodos de Savigny no so suficientes para uma interpretao constitucional
adequada, pois:
1) Fato de a constituio ser composta, sobretudo, por princpios na parte dos direitos
fundamentais;
2) Superioridade hierrquica da Constituio (no pode ser feita com base em uma norma
infraconstitucional);
3) Diversidade de objeto e de eficcia das normas constitucionais;
4) A ideologia ou pr-compreenso do intrprete.
Segundo Canotilho, os mtodos que sero estudados so complementares entre si.
Mtodos de Interpretao da Constituio (Magistratura, MP e AGU):
Porque a Constituio possui mtodos prprios de interpretao:
As primeiras Constituies escritas surgiram no final do sculo XVIII, com as Revolues
Liberais. At o final do sculo XVIII, as Constituies eras consuetudinrias.
Desde o surgimento das primeiras Constituies escritas at meadas do sculo XX (= ou 1950)
durante todo esse perodo, a Constituio era interpretada pelo mesmo mtodo tradicional de
interpretao das leis.
Somente em 1950 foram criados, especialmente na Alemanha, mtodos especficos para
interpretar a Constituio.
Razes porque a interpretao da Constituio exige mtodos prprios:
1) Ideologia ou pr-compreenso do intrprete: em qualquer interpretao a viso de mundo de
quem interpreta acaba influenciando, e no direito constitucional, isso fica ainda mais forte, porque
ela bastante aberta, essa abertura d margem a vrias interpretaes diferentes. Isso ficou claro na
ADI 3510 (pesquisa com clulas-tronco embrionrias). O intrprete deveria ser o mais imparcial
possvel, mas isso dificilmente se consegue.
2) Os direitos fundamentais se exteriorizam, sobretudo, atravs de princpios: isso aumenta a
dificuldade de interpretao. Ex.: durao razovel do processo. So normas abertas que comportam
a incluso de determinado contedos.
3) Variedade tanto do objeto da Constituio quanto da eficcia de suas normas: no direito, em geral
(em seus vrios ramos), tratam de determinado assunto, a Constituio no. Alm do objeto
especfico do direito constitucional, a Constituio trata do contedo de todos os outros ramos do
direito. O intrprete tem que dar um sentido harmnico para essas normas, isso muito difcil.
Em razo desses fatores, entre outros, foram criados mtodos de interpretao da Constituio.
Canotilho: todos os mtodos seriam complementares entre si/ no existe mtodo mais ou menos
justo. Os mtodos devem ser utilizados em conjunto.
Em todos os mtodos existem expoentes a serem associados.
Mtodos desenvolvidos por Ernest-Wolfgang Bockenforde:
A) Mtodo jurdico ou hermenutico clssico (Ernest Forsthoff): parte da seguinte premissa: tese da
identidade significa que a Constituio uma lei, logo, se uma lei ela deveria ser interpretada
pelos mesmos elementos de interpretao das leis, ela no precisaria de um mtodo de interpretao
especfico.
Elementos tradicionais utilizados na interpretao das leis (Savigny):
a) Gramatical ou literal: o texto da norma funciona como o incio da interpretao e um limite
para a interpretao;

b) Histrico: analisa o contexto no qual a norma foi criada e adapta-se esse contexto ao mundo
atual;
c) Lgico: os princpios da lgica formal devem orientar a interpretao, por exemplo, o
princpio da no contradio;
d) Sistemtico: este elemento estar presente em vrios mtodos e em vrios princpios
interpretativos. Por ele, se a norma faz parte de um sistema ela deve ser interpretada de
acordo (em conjunto) com as demais normas que compem o sistema, e no isoladamente.
O mtodo chamado de hermenutico clssico porque se utiliza dos elementos clssicos de
interpretao.
um mtodo sistemtico.
Crtica feita a esse mtodo: quando Savigny desenvolveu esses elementos ele o fez pensando
exclusivamente no direito privado, ele no considerou as peculiaridades do direito pblico. O
problema que para o direito privado eles so suficientes, para o direito pblico no. Os elementos
so insuficientes para dar conta da interpretao constitucional.
B) Mtodo cientfico-espiritual ou valorativo ou sociolgico (Rudolf Smend): Espiritual: onde est
o esprito da Constituio? Busca-se nos valores que a Constituio consagra.
O esprito da Constituio so os valores que ela consagra.
Busca os valores que levaram criao daquelas normas jurdicas.
Ao pegar a Constituio h uma parte em que no h normas, s valores: prembulo, em que
esto elencados os valores supremos da sociedade.
E o meio mais importante de integrao comunitria, razo pela qual deve ser interpretada como
um todo.
Este mtodo sistemtico, parte da idia de sistema; mas extremamente crtico quanto ao
positivismo, porque ele tambm considera fatores extraconstitucionais (que esto fora da
Constituio), um desses fatores so os valores subjacentes Constituio. Outro fator
extraconstitucional a realidade social de cada momento histrico.
Por considerar a realidade social tambm chamado de mtodo sociolgico.
Crtica feita pelo Canotilho a este mtodo: Por ter uma feio mais poltica do que jurdica
este mtodo pode conduzir a indeterminao e mutabilidade dos resultados. Ou seja, um mtodo
que faz que a interpretao constitucional seja muito varivel, porque muda conforme cada poca,
isso gera certa instabilidade/ insegurana jurdica.
E o objetivo dos mtodos exatamente ter uma certa previsibilidade.
Os sistemas que sero estudados a seguir utilizam o raciocnio aportico (problema a ser
resolvido e no um raciocnio sistemtico). Problemas so questes que podem se resolver de mais
de uma maneira (mais de uma soluo possvel).
C) mtodo tpico problemtico (Theodor Viehweg): totalmente anti positivista (tpica como
mtodo antipositivista). Tpica vem da palavra topos, cujo plural topoi (esquemas de pensamento,
formas de raciocnio, de argumentao, pontos de vista ou lugares comuns). Este topos retirado da
jurisprudncia pacfica, do senso comum, da doutrina dominante.
O STF quando analisa os direitos fundamentais, j se manifestou por muitas vezes dizendo que
os direitos fundamentais no podem fundamentar atos ilcitos. Isto , um argumento topogrfico.
Outro exemplo quando o STF, ao tratar da iniciativa popular, entende que ela no possvel
em EC, porque normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente.
Todo mtodo tpico problemtico uma teoria de argumentao jurdica entorno do problema
concreto a ser resolvido. Neste mtodo so levados em considerao vrios argumentos: os
favorveis e os contrrios. Vence o argumento que for mais convincente, independentemente de ser
o mais correto.
O problema so os chamados casos difceis, ou seja, aqueles em que o direito prev mais de

uma resposta.
Este mtodo chamado argumentativos, visto que so feitos vrios argumentos para se chegar a
uma resposta para o caso concreto, se colocando os argumentos favorveis e contrrios. Prevalece o
argumento mais convincente, mesmo que ele no seja o mais correto.
Ex: aborto em anacefalia ADPF 54. Existem vrios argumentos sobre o tema.
Crticas:
a) Anlise superficial da jurisprudncia. O precedente no tem o peso que deveria ter (que mais
um argumento ao lado dos demais, inclusive, da prpria norma positiva da porque
antipositivista).
b) Sua utilizao pode gerar um casusmo ilimitado (cada caso ser decidido de uma forma
diferente a depender do julgador o que gera insegurana jurdica).
c) a interpretao deve partir da norma para o problema e no do problema para a norma.
Este mtodo pode ser muito til quando h uma lacuna no direito.
antipositivista.

Mtodo totalmente

Segundo Canotilho existe um carter unitrio dos mtodos, ou seja, todos eles so vlidos no
auxilio a interpretao das normas. Assim, a utilidade deste mtodo complementao de lacunas
comprovao dos resultados obtidos atravs de outros mtodos.
OBS.: A partir deste mtodo e todos os demais so considerados MTODOS
CONCRETISTAS, ou seja, concretizar a norma aplicando-a no caso concreto.
D) mtodo hermenutico concretizador (Konrad Hesse): hermenutico associa-se a palavra
interpretao e concretizador associa-se a aplicao da norma. Para este mtodo interpretao e
aplicao constituem um processo unitrio. No pode ser utilizado em abstrato, pois se faz
necessrio um caso concreto. Da porque so denominados concretistas.
Interpretao e aplicao constituem um mtodo unitrio (so indissociveis).
Existem trs elementos bsicos neste mtodo:
a) norma a ser concretizada;
b) problema a ser resolvido;
c) a compreenso prvia do intrprete (do problema e da norma). Fornecida pela teoria geral da
Constituio. O circulo de intrprete da constituio no um crculo aberto, sendo realizado
apenas por aquelas pessoas que tem conhecimento especfico.
Neste mtodo h uma primazia da norma sobre o problema. No se parte do problema para a
norma, mas sim da norma interpretada para soluo do problema concreto.
E) mtodo normativo estruturante (Friedrich Mller): a idia principal a concretizao da norma.
Estabelece uma estrutura de concretizao da norma constitucional, cujos elementos so:
a) metodolgicos: so os mtodos de interpretao e os princpios interpretativos clssicos de
Sanigny e os princpios instrumentais. A interpretao da CF uma das etapas para a concretizao
da norma;
b) do mbito da norma;
c) dogmticos: so a jurisprudncia e a doutrina;
e) tericos: teoria da constituio;
f) poltica constitucional: anlise das conseqncias da deciso. So considerados em decises do
PJ, especialmente nas decises do STF;
Mller distingue programa normativo de domnio normativo. Programa normativo compreende
tanto o texto da norma como a norma propriamente dita. Texto de norma a forma de
exteriorizao da norma jurdica, possuindo a funo de dirigir e limitar a interpretao da norma. A

norma propriamente dita o mandamento, o comando que se extrai. Por isso, a norma s surge
depois da interpretao. Domnio normativo a realidade social regulada pela norma, ou seja, que o
texto conforma.
A norma resultante da conjugao do programa normativo (texto da norma) + domnimo
normativo (realidade social).
Norma diferente de texto da norma, visto que este ltimo apenas a forma de exteriorizao da
norma jurdica.
Crtica principal (realizada a todos os mtodos concretistas): pode causar um enfraquecimento
da fora normativa da CF exatamente por considerar elementos externos, podendo, inclusive, haver
uma quebra da unidade da Constituio.
OBS.: Pragmatismo (mtodo norte americano) diz que o juiz deve analisar as conseqncias que a
sua deciso produzir.
- Mtodo que NO faz parte dos mtodos de Ernest-Wolfgang Bockenforde. Paulo Bonavides
classifica este mtodo como de interpretao.
F) mtodo concretista da constituio aberta (Peter Hberle): no propriamente um mtodo, mas
pode ser cobrado assim, pois Paulo Bonavides classifica desta forma. Trata da abertura da
interpretao constitucional para toda a sociedade (sociedade aberta de intrpretes): todo aquele
que vive uma constituio deve ser considerado um legtimo intrprete. Isso porque, se a CF se
dirige a toda a sociedade, sendo o cidado obrigado a respeit-la, tem que interpret-la.
Democratizao da interpretao, isto , a democracia, no deve ocorrer somente na elaborao da
CF, mas na sua interpretao.
Toda a sociedade seria apenas pr-intrpretes, sendo que a interpretao final ser a Corte
Constitucional, que ir contar com o amparo de outros intrpretes.
Este mtodo influenciou, na prtica, a formulao da lei que trata das ADIs e ADCs
possvel trazer duas figuras do controle concentrado que representam esta democratizao: o
amicus curiae e a realizao de audincias pblicas (discute-se mais questes fticas, mas no deixa
de ser uma forma de abertura). estes institutos conferem maior legitimidade democrtica as
decises do STF.
A democracia no deve estar presente somente no momento anterior formulao da
constituio, mas tambm na sua interpretao. Constitui a democratizao da interpretao.
Crtica: a mesma realizada aos demais mtodos concretistas acrescentando-se o
alargamento excessivo do crculo de intrpretes da CF pode causar um enfraquecimento de sua
fora normativa e uma quebra de sua unidade.
OBS: mtodo comparativo, segundo alguns autores compara vrias CF e as interpretam segundo os
outros mtodos j citados, por isso no seria um mtodo propriamente dito.
Extenso da interpretao:
1) Interpretativismo (originalismo ou preservacionismo): os defensores desta postura
defendem que o juiz no momento da interpretao da constituio deve se ater ao sentido que o
poder constituinte pretendeu. Premissas bsicas:
a) Respeito absoluto ao texto (textualismo) e a vontade do constituinte originrio. No se pode ir
alm.
b) Os juizes devem apenas aplicar a constituio e no modific-la. Se o juiz d uma

interpretao diferente ao querido pelo legislador fere a democracia.

c) Existe apenas uma nica resposta correta que a que corresponde a querida pelo poder
constituinte originrio.
2) No interpretativismo: partem da premissa bsica cada gerao tem o direito de viver a
constituio ao seu modo. A gerao que fez a constituio no pode impor as futuras os seus
valores. Os Tribunais tem o dever de desenvolver e evoluir o texto constitucional.

PRINCPIOS INSTRUMENTAIS, POSTULADOS NORMATIVOS OU PRINCPIOS

HERMENUTICOS:
So denominados pela maioria da doutrina de princpios, mas a nomenclatura aqui utilizada se
d com base na distino feita por Humberto vila:
- Postulados normativos (princpios instrumentais): so meta-normas que estabelecem um dever
de 2 grau consistente em estabelecer a estrutura de aplicao de outras normas e modos de
raciocnio e argumentao em relao a elas. Ou seja, estabelecem como as outras normas devero
ser interpretadas. Ex.: princpio da interpretao conforme a constituio.
- Regras: mandamentos de definio, ou seja, normas que devem ser aplicadas na medida exata
de suas prescries. No objeto de ponderao quando de sua aplicao. Ex. art. 121 do CP,
aposentadoria compulsria do servidor pblico aos 70 anos. Segundo Ronald Dworkin as regras
obedecem lgica do tudo ou nada. Definio tradicional (positivista): so normas imediatamente
descritivas de comportamentos devidos ou atributivas de poder.
- Princpios (materiais): Para Robert Alexy princpios so mandamentos de otimizao (ou
maximizao), ou seja, normas que estabelecem que algo seja cumprido na maior medida possvel,
de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas existentes.
OBS.: Lembrar que para o positivismo o princpio era diferente das normas, somente estas tinha
carter imperativo. Com o ps-positivismo a norma passou a ser o gnero, sendo que as regras e os
princpios so subespcies.
A) Princpio da interpretao conforme Constituio: se a Constituio a norma suprema
(supremacia da constituio), h uma presuno de que os Poderes agiram conforme ela, na dvida,
deve-se optar por uma interpretao conforme Constituio.
Decorre da presuno de constitucionalidade das leis.
Para essa interpretao ser utilizada a norma tem que ser polissmica ou plurissignificativa, ou
seja, aquela que tem mais de um significado.
OBS.: Dispositivo da deciso: a norma X constitucional, desde que interpretada da maneira A.
Existem 02 limites interpretao conforme (impede esse tipo de interpretao):
1) Clareza do texto legal: se o texto da lei claro significa que ele no polissmico, ele s
possui um significado;
A clareza do texto dispensa interpretao? No, a interpretao indispensvel mesmo quando a
lei clara porque s se saber se a lei clara depois de interpretar.
OBS.: O STF entende que a interpretao conforme sinnimo da declarao de nulidade sem
reduo do texto. Assim o dispositivo diria: A norma X constitucional desde que no declarada da
forma A.
- STF: entende que no controle difuso s cabvel a interpretao conforme, ou seja, no
admite a declarao de nulidade sem reduo do texto - (tcnica de deciso judicial).
2) Fim pretendido/vontade do legislador: aqui h duas correntes:

- Pelo legislador mens legistatoris: aqui se busca a vontade do sujeito que elaborou a lei
corrente subjetivista;
- Pela lei mens legis: busca a vontade da lei corrente objetivista.
O juiz no pode substituir o fim da lei ou do legislador pela sua vontade.
Hoje defender uma corrente subjetivista muito difcil.
Fenmeno da constitucionalizao do direito: consiste, em resumo, em 3 aspectos:
a) Consagrao de normas de outros ramos do direito na Constituio;
b) Eficcia horizontal dos direitos fundamentais: a aplicao dos direitos fundamentais s
relaes particulares;
c) Filtragem constitucional: o princpio da interpretao conforme o responsvel por essa
filtragem constitucional: interpretar uma lei luz da Constituio. A idia basicamente:
se a lei retira seu fundamento na Constituio tem-se que interpretar ela sob a tica da
Constituio para ela ser interpretada corretamente.
Esses 2 primeiros princpios no so para interpretar a Constituio, so utilizados para interpretar
as leis. Nos demais, interpreta-se a Constituio. Mas se coloca tudo como interpretao
Constituio.
B) Princpio da presuno de constitucionalidade: esse princpio parte do princpio da
supremacia da Constituio.
Para que a Constituio tenha supremacia formal, ela tem que ser rgida.
Se a Constituio a norma suprema, significa que as demais leis retiram da Constituio o seu
fundamento de validade.
Se os Poderes retiram suas competncias da Constituio, presume-se que agiram de acordo com
ela.
Essa presuno relativa ou absoluta? relativa ou iuris tantum, cabendo prova em contrrio,
sendo assim possvel as aes de controle de constitucionalidade.
Por ser uma presuno apenas relativa, o Poder Judicirio quando entender que uma norma
inconstitucional, ele pode no aplic-la. Da mesma forma o Chefe o PE pode negar aplicao lei.
At que momento pode negar cumprimento lei? At o momento em que o STF der uma deciso
com efeito vinculante. A presuno que era relativa passa a ser praticamente absoluta. S no
absoluta porque o STF pode mudar o seu prprio entendimento.
Esta presuno reforada por um controle preventivo de constitucionalidade: todo projeto de
lei passa por um controle: no PE no PL e, excepcionalmente, pelo PJ. Este controle preventivo
refora essa presuno de constitucionalidade, porque a lei antes de ser aprovada passou por estes
controles. O Chefe do PE pode exercer o controle preventivo atravs do veto jurdico, o PL atravs
das CCJ. Excepcionalmente h o controle pelo PJ quando um parlamentar impetra MS quando no
for observado o devido processo legislativo.
Finalidade deste princpio: manter a imperatividade da norma.
Conseqncia deste postulado: se h dvida se uma lei constitucional ou no, deve-se declarar
a lei constitucional, pela existncia da presuno de constitucionalidade.
PRINCPIOS INSTRUMENTAIS DE INTERPRETAO DA CONSTITUIO
A) Princpio da unidade da Constituio: na interpretao constitucional o intrprete deve fazer a
harmonizao das tenses e contradies entre suas normas.
Geralmente, estuda-se que a Constituio fruto de um consenso, mas no o que acontece. O
correto que ela pacto de vrios pequenos consensos.
Ex.: Constituio garante o direito de propriedade e logo depois diz que ela atender funo
social. Tem que harmonizar esses dois dispositivos na interpretao.
O intrprete deve operar esse emaranhado de valores e harmonizar as tenses e conflitos.

O princpio da unidade afasta a tese de que existiria uma hierarquia entre normas da
Constituio. Essa tese mencionada por Krger citado por Otto Bachof. Segundo Krger existem
na Constituio normas superiores e normas inferiores, toda vez que houvesse um conflito entre as
duas, a norma inferior, mesmo que tenha sido feito pelo PCO, poderia ser declarada inconstitucional
em relao norma superior. No este o entendimento adotado no Brasil, ante o princpio da
unidade da Constituio.
No Brasil houve dois casos em que se discutir isso: Governador do RS questionou o art. 45, 1:
o STF disse que no tinha competncia para discutir sobre NC originria.
08.10.08 PSC pedia a lei que no permite que os analfabetos: Cezar Peluzzo alegou
impossibilidade jurdica do pedido.
Ver ADI 4097 carncia de ao no se pode admitir hierarquia entre normas constitucionais
extino da ADI.
B) Princpio do efeito integrador: deve ser associado ao princpio da unidade.
So muitos parecidos, alguns autores nem os distinguem.
Nas resolues dos problemas jurdico-constitucionais deve ser dada primazia aos critrios que
favoream a integrao poltica e social criando um efeito conservador da unidade.
A Constituio confere uma unidade poltica e social na comunidade, sendo ela um elemento
disso, deve-se buscar uma unidade disso.
C) Princpio da concordncia prtica ou harmonizao: associar aos 2 princpios acima vistos.
Nos casos de colises entre princpios, valores, bens ou interesses, deve-se evitar o sacrifcio
total de um para a preservao do outro, reduzindo-se proporcionalmente o mbito de incidncia de
cada um deles.
Idia: quando se tem uma coliso entre bens/interesses: se ambos esto consagrados na
Constituio, o intrprete deve tentar primeiro reduzir proporcionalmente do mbito de cada um
deles. Se ambos esto na Constituio, ambos devem ser aplicados.
A concordncia prtica no so s utilizadas pelo aplicador do direito, mas tambm pelo
legislador.
Vejamos um exemplo no qual o STF reconheceu a aplicao do princpio da concordncia
prtica pelo legislador: as drogarias ajuizaram uma ADI de uma lei, anterior CF/88, que
determinava que elas tivessem um tcnico responsvel, dizendo que essa lei no teria sido
recepcionada pela CF/88 porque violava a liberdade de comrcio. O STF, ao julgar esta ao,
entendeu que a lei era constitucional, pois essa exigncia da lei configurava a aplicao do princpio
da concordncia prtica entre a liberdade de comrcio e os direitos dos que fazem uso dos
medicamentos (que tm o direito de serem orientados pelo responsvel tcnico).
Outro exemplo: quando uma rede de TV exibe uma informao, escondendo o rosto da pessoa,
faz uma concordncia prtica entre a liberdade de informao e o direito privacidade; alis, com
base nisso que as redes de TV costumam no exibir o rosto de crianas e adolescentes, pois no
existe nenhuma lei que vede a exibio do rosto de crianas e adolescentes (inclusive, o prprio
STF j se posicionou no sentido de que no existe essa vedao).
Principal diferena entre o princpio da unidade e o princpio da harmonizao: o princpio da
unidade mais utilizado nas hipteses em que se tem um conflito em abstrato entre duas normas (as
normas so incompatveis no plano abstrato); no princpio da harmonizao o conflito se d diante
do caso concreto (h, na verdade, uma coliso).
Quando se tem um conflito em abstrato de normas, o ordenamento jurdico oferece alguns
critrios para resolver esse conflito. So basicamente 3 critrios:
1) Hierrquico: norma superior revoga inferior. Se no resolver passa para o critrio
abaixo;
2) Cronolgico: norma posterior revoga a anterior;

3) Especialidade: normas gerais e especiais no se revogam, uma existe do lado da outra.

No caso de coliso entre direito (diante do caso concreto): utiliza-se a ponderao, em que o juiz
faz um sopesamento de valores, de acordo com as circunstancias do caso concreto. Ele ver qual
dos grupos de princpio ter maior peso. A grande crtica que a ponderao pode levar a um
grande subjetivismo.
Ex.: a princesa Caroline de Mnaco ingressou com uma ao pleiteando que no fosse
fotografada, no tivesse suas fotos divulgadas, durante suas atividades cotidianas; ela perdeu no
tribunal constitucional alemo e recorreu Corte Europia de Direitos Humanos; a Corte entendeu
que a deciso dada pelo tribunal era incompatvel com a proteo da privacidade das pessoas
pblicas; a Corte utilizou como critrio principal, diante da coliso (liberdade de informao X
direito privacidade), que a liberdade de informao s deve prevalecer sobre a intimidade e a
privacidade, se a informao for de interesse pblico, se contribuir para o debate de interesse geral,
se for importante para a sociedade. Interessante mencionar, ainda, que 2 juzes da Corte, apesar de
terem endossado a deciso, utilizaram um critrio diferente: para eles, existe um direito ao
entretenimento e que o critrio a ser utilizado no deve ser o interesse da informao, e sim, a
expectativa de privacidade da pessoa pblica; neste sentido, se a pessoa pblica tem expectativa de
privacidade, ela deve ser protegida na sua privacidade; se ela no tem a expectativa de privacidade,
ela no tem esse direito (ex.: se est em casa ou no supermercado).
Ex.: se uma pessoa pblica est numa academia de ginstica, que um local reservado, est
protegida; mas se ela est caminhando numa praia, no tem expectativa de privacidade, ou seja, no
est protegida. No Brasil, possvel citar o caso Cicarelli: o juiz de 1 a instncia entendeu que neste
caso, como ela no tinha expectativa de privacidade e, inclusive, sabia que estava sendo seguida,
pois na mesma viagem, j tinha sido reconhecida e fotografada em outros locais, ela no tinha
expectativa de privacidade. Note que o juiz sequer levou em considerao o interesse na divulgao
da informao, o qual, no foi nem mencionado na deciso. O professor no concorda; para o
professor, nesse caso, o direito ao entretenimento no poderia prevalecer sobre o direito
intimidade, privacidade, pois as imagens no eram dotadas de nenhum interesse para a sociedade
na divulgao.

________________________________________________________________________________
_______________
Princpios e regras (Dworkin e Alexy):
Regras so mandamentos de definio, ou seja, normas que ordenam que algo seja cumprido
na medida exata de suas prescries. As regras possuem aplicao automtica, impem resultados.
Segundo Dworkin as regras obedecem a lgica do tudo ou nada. Isto , a regra prev uma
determinada hiptese que quando ocorrer no caso concreto ser aplicado na medida exata de suas
prescries. Ou aplica ou no aplica. As regras se aplicam por meio da subsuno.
Princpios, segundo Alexy, so mandamentos de otimizao, ou seja, normas que ordenam
que algo seja cumprido na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e
jurdicas existentes. Os princpios obedecem a lgica do mais ou menos. Os princpios se aplicam
por meio da ponderao. A medida de aplicao de um princpio deve considerar:
1) circunstncias fticas (do caso concreto);
2) circunstncias jurdicas (normas que apontam no sentido contrrio).
Normas so o gnero, cujas espcies so os princpios e regras. A doutrina tradicional no
entende princpios como espcies de normas.

Aula dia 04/09/09

Sexta-feira
F) princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas: no existem princpios
absolutos, pois todos encontram limites em outros princpios tambm consagrados na Constituio.
Tem a finalidade de provocar a cedncia recproca entre os princpios (no existem princpios
absolutos todos os princpios esto na mesma hierarquia normativa).
G) princpio da fora normativa da Constituio: na concretizao da CF deve ser dada primazia
aos critrios que densifiquem suas normas tornando-as mais eficazes e permanentes. As
interpretaes divergentes enfraquecem este princpio. Ex: efeito transcendente dos motivos
determinantes (motivo se aplica tanto ao fundamento quanto ao dispositivo da deciso) O STF,
como guardio da CF, cabe a ele dar a ltima palavra sobre como a CF deve ser interpretada.
Interpretaes divergentes enfraquecem a fora normativa da CF na fundamentao que o STF
faz a interpretao da CF por isso o carter vinculante. Ex: relativizao da coisa julgada admitida
tambm pelo princpio da fora normativa admite ao rescisria quando houver divergncia de
interpretaes de juzes, tribunais como o STF.
Sumula 343 do STF:
Ela continua sendo aplicada to-somente em caso de divergncia a interpretao de lei. No se
aplica para a interpretao da CF.
H) princpio da mxima efetividade: diferena entre existncia, vigncia, validade, eficcia e
efetividade.
Lei existente: existente a norma produzida por uma autoridade aparentemente competente.
Vigncia a insero da norma no mundo jurdico.
Validade a compatibilidade de forma e de contedo da norma inferior com a norma superior.
Eficcia pode ser dividida em eficcia negativa e positiva. Esta ltima a aptido da norma para
ser aplicada aos casos concretos. J a negativa a aptido da norma para invalidar outras normas
incompatveis com ela. Todas as normas possuem eficcia negativa. tambm chamada de eficcia
jurdica.
Efetividade quando a norma cumpre a funo social para a qual ela foi criada (lei que pega e
lei que no pega). chamada tambm de eficcia social.
Este princpio aplica-se exclusivamente aos direitos fundamentais. O conceito do princpio da
normatividade o mesmo que o da mxima efetividade, porm, este ltimo aplica-se somente aos
direitos fundamentais.
Parte da doutrina diz que este princpio estaria consagrado no 1 do art. 5 da CF.
I) Princpio da conformidade funcional ou exatido constitucional ou justeza: tem por finalidade
impedir que os rgos encarregados da interpretao constitucional cheguem a um resultado e
subverta ou perturbe o esquema organizatrio funcional estabelecido pela constituio.
Determina que cada poder haja conforme cada funo que lhe foi atribuda. Este princpio tem
como destinatrio o STF. As funes atribudas ao STF no permite que ele usurpe outras funes,
como por exemplo: Reclamao n. 4335/AC sobre a progresso de regime em crimes hediondos,
tanto o Gilmar Mendes como Eros Grau disseram que o HC tinha efeito erga omnes, tendo ocorrido
uma mutao constitucional (o papel do senado o de suspender a execuo da lei passaria a ser
de dar publicidade a deciso do STF). Neste caso, se o STF adotar este entendimento, estar
usurpando suas funes, pois isso s poderia acontecer em caso de controle concentrado.
Outro exemplo ocorre nos casos de mandado de injuno nos casos de greve dos servidores
pblicos, onde o STF atuou como legislador positivo. Tambm seria possvel alegar a violao a

este princpio.
Veremos, a seguir um princpio que , segundo Alexy, um postulado fundamental de
interpretao da Constituio, por isso ser analisado separadamente.
Princpio da Proporcionalidade: (STF abstrado do devido processo legal)
A) conceito: proporcionalidade ou razoabilidade, segundo Alexy, trata-se de uma mxima que
forma a aplicao de todos os demais princpios da Constituio.
Para o professor proporcionalidade e razoabilidade so coisas distintas (Humberto vila e
Alexy). Mas, a maioria da doutrina trata como sinnimos. Desta forma, ser neste curso tratado
desta forma.
A ESAF costuma cobrar muito este ponto.
O principio da proporcionalidade no est expresso na CF, mas implcito; no est pessoalmente
consagrado, mas pode ser abstrado de outros trechos da CF. Segundo uma primeira corrente ele
abstrado do sistema de direitos fundamentais (poderes pblicos devem atuar dentro do sistema dos
direitos fundamentais limita os poderes pblicos de forma a impedir abusos). A segunda corrente
alem, o princpio abstrado do princpio do Estado de Direito (art. 1, caput, CF). A terceira
corrente - adotada pelo STF - que segue a doutrina e jurisprudncia norte-americana, entende que
este princpio abstrado da clusula do devido processo legal em seu carter substantivo (art. 5,
LIV, CF).
B) contedo: o princpio subdividido em trs mximas parciais (identificao de um princpio
que identifica de forma mais concreta um princpio).
1 adequao: uma relao entre meio e fim. Para que um ato seja proporcional ele deve ser
adequado, isto , o meio utilizado deve ser apto para atingir sua finalidade (fim almejado). Ex: Luis
Roberto Barroso exemplifica proibio de venda de bebidas alcolicas no carnaval para evitar
contaminao pelo vrus da AIDS esta medida no adequada. Porm, a proibio de venda de
bebida alcolica em estdios de futebol para reduzir violncia, , sim, uma medida adequada. A lei
seca tambm um meio hbil para diminuir os acidentes automobilsticos.
Mas no basta que seja somente adequado.
2 - necessidade ou exigibilidade ou princpio da menor ingerncia possvel: uma restrio a
liberdade somente ser legtima se for utilizado um meio menos gravoso possvel. Assim, havendo
vrios meios para atingir um determinado fim, deve-se escolher aquele que menos cause ingerncias
na liberdade individual.
3 - proporcionalidade em sentido estrito: uma relao entre o custo da medida e os benefcios
trazidos por ela. Para que um ato seja proporcional alm do meio ser apto e menos gravoso possvel,
s ser justificvel se o custo da medida for menor que os benefcios trazidos por ela. Ex: no PR
existe uma lei que quem comercializa gs LP deveria ter uma balana de preciso para evitar uma
leso ao consumidor, porm isto tem um custo e torna-se invivel. Assim, o STF diz que o preo j
calculado pelo que sobra dentro dos botijes.
Segundo Alexy a proporcionalidade em sentido estrito corresponde a uma lei de ponderao,
cujo contedo quanto maior for a interveno em um determinado direito, maiores ho de ser os
motivos que justifiquem esta interveno. Ex: as campanhas nas caixas de cigarro.

Prembulo da Constituio:
A) conceito: existem trs teorias a respeito do prembulo:
1) teoria da irrelevncia jurdica do prembulo: o prembulo no se situa no domnio do direito,
situa-se no domnio da histria ou da poltica. No faz parte do direito e no possui fora normativa.
2) teoria da relevncia idntica aos dos demais preceitos: oposta da anterior. O prembulo um
preceito como os demais, sem qualquer diferena entre os artigos e o prembulo.
3) teoria da relevncia jurdica especfica ou indireta: o prembulo no se confunde com os demais

preceitos constitucionais, apesar de fazer parte das caractersticas jurdicas da Constituio.

No Brasil, o STF adotou a primeira teoria (irrelevncia jurdica).
B) natureza: auxiliar na interpretao. uma diretriz hermenutica.
Questo de concurso: possvel controle de constitucionalidade em face do prembulo? O STF
entende que prembulo no norma e, portanto, no de reproduo obrigatria, no sendo
parmetro para controle de constitucionalidade.
No prembulo encontram-se os valores supremos da sociedade.
Classificao das normas constitucionais:
Sero vistas as principais. Jos Afonso da Silva desenvolveu a mais importante classificao das
normas constitucionais. Segundo ele todas as normas constitucionais possuem eficcia, o que varia
o grau de eficcia.
Podem ser normas constitucionais de eficcia:
A) Plena: tem aplicabilidade direta, imediata e integral. Ela se aplica independentemente de
qualquer outra vontade para ser aplicada. imediata porque no depende de qualquer outra
condio (temporal e espacial). Integral quer dizer que a norma no pode sofrer restrio na sua
aplicabilidade. Ex: normas que geralmente tem eficcia plena: norma que estabelecem imunidades
(art. 53, CF); isenes (art. 184, 5, CF); proibies (art. 145, 2, CF); vedaes (art. 19, CF) ou
prerrogativas (art. 128, 5, I, CF).
B) Contida: Maria Helena Diniz e Michel Temer chamam de norma de eficcia redutvel ou
restringvel. muito similar a norma de eficcia plena. Ela tem uma aplicabilidade direta (no
depende de nenhuma outra vontade para ser aplicada), imediata (no depende de nenhuma
condio) e possivelmente no integral (poder ser restringida ou reduzida).
Questo de concurso: a norma de eficcia contida enquanto no restringida por lei uma norma de
eficcia plena? (ESAF) no, porque seno seria norma de eficcia plena (uma coisa uma coisa e
outra coisa outra coisa!!!). Ela produz os mesmos efeitos. A norma de eficcia contida enquanto
no for restringida por lei produz os mesmos efeitos de uma norma de eficcia plena (assim como
uma MP que tem fora de lei). Isso porque se fosse realmente plena, no poderia ser restringida.
Quais so as possibilidades de restrio? So trs possibilidades:
1) por lei (art. 5, XIII, CF);
2) por outra norma constitucional (art. 5, XII c/c 136 e 137 da CF);
3) de conceitos de direito pblico: so a ordem pblica, segurana nacional, necessidade ou
utilidade pblica, etc. (art. 5, XXII, XXIII e XXIV, CF).
OBS: direito de greve (art. 9, CF) aparentemente um tipo de norma de eficcia plena se analis-la
isoladamente, mas ao analisar profundamente este direito combinando com o 1, observa-se que
uma norma de eficcia contida.
C) Limitada: ( a mais polmica) sua aplicabilidade indireta (pode depender de outra vontade) ou
mediata (depende de alguma condio). Tem eficcia negativa antes da lei ser feita.
JAS divide-as em:
1) norma de eficcia limitada de princpio institutivo: aquela que depende de outra vontade para
dar forma ou estrutura a determinadas instituies. Ex: art. 37, VII, CF (direito de greve dos
servidores pblicos); art. 102, 1, CF (ADPF s ganhou forma e estrutura com a Lei n.
9882/99).
2) norma de eficcia limitada de princpio programtico: so aquelas que estabelecem diretrizes ou
programas de ao a serem implementados pelos poderes pblicos (estabelece um programa de
ao).
Questo de concurso: estabelece uma obrigao de meio ou de resultado? norma que estabelece
obrigao de resultado.

Questo de concurso: so estas normas que dirigem os rumos do Estado (constituio dirigente).
Alguns autores no utilizam esta nomenclatura (normas programticas), porque ela era vista
como um conselho, porm tudo que se encontra na CF tem carter vinculante, por isso a norma
programtica deve ser vista como norma vinculante e obrigatria. Ex: art. 3, CF (objetivos
fundamentais).
A esta classificao acrescenta-se mais duas classificaes de outros autores.
D) normas constitucionais de eficcia absoluta (Maria Helena Diniz): conhecidas tambm como
super eficazes. A aplicabilidade desta norma ser idntica a da norma de eficcia plena de JAS
(direta, imediata e integral). A diferena na classificao de MHD esta na mutabilidade, pois a plena
no poderia ser restringida por lei, mas poderia ser restringida por uma EC. J a de eficcia absoluta
no pode ser restringida nem por lei nem por EC (clusulas ptreas).
E) normas constitucionais de eficcia exaurida ou esvada: a norma que j produziu os seus efeitos
e no possui mais eficcia. criada para uma determinada finalidade, atingindo sua finalidade,
perdem o objeto (so as normas do ADCT).
OBS: as trs primeiras (absoluta, plena e contida) so normas auto-aplicveis, auto-executveis ou
bastantes em si.
Normas constitucionais no tempo:
A) revogao: pode ser expressa ou tcita (quando for incompatvel) ou ainda por normao geral
(quando a lei nova regula inteiramente a lei anterior art. 2 da LICC).
CF

anterior

CT

CT

CF nova

ANP
ANS
Sempre que surge uma nova CF ocorre, em relao a CF anterior, uma revogao por normao
geral. A revogao parcial conhecida como derrogao e a total a ab-rogao.
B) teoria da desconstitucionalizao: tese explorada por Esmein por meio da concepo poltica de
constituio de Carl Schmidt, quando faz distino entre CF propriamente dita e leis
constitucionais. A CF apenas aquilo que decorre de uma deciso poltica fundamental (DEO) e leis
constitucionais so normas que se encontram formalmente na CF.
CF anterior
CF nova
CT
leis constitucionais
CT
ANP
ANS

LO

De acordo com esta teoria quando do surgimento de uma nova CF apenas a CF anterior
propriamente dita fica revogada. As leis constitucionais materialmente compatveis com a nova CF
so recepcionadas com status infraconstitucional (art. 242, 2, CF lei constitucional). So
adeptos Pontes de Miranda. Mas, em geral, no admitida no Brasil (entendimento majoritrio).

Aula dia 10/09/09

Quinta-feira

C) teoria da recepo: quando do surgimento de uma nova CF as normas infraconstitucionais

anteriores que forem materialmente incompatveis sero revogadas (STF) ou no recepcionadas. As
materialmente compatveis sero recepcionadas.
A inconstitucionalidade formal superveniente no impede a recepo, mas faz com que a norma
adquira uma nova roupagem, um novo status. Ex.: CTN que originariamente era lei ordinria foi
recepcionada como lei complementar.
Atos feitos por entes federativos distintos daqueles que a nova Constituio atribui competncia
no so recepcionados (lei federal lei estadual).

CF anterior

ANS

CF nova
CT

CT

ANP

C/TN - LO
CTN - LC

D) repristinao: pode ser expressa ou tcita, porm esta ltima no admitida pelo ordenamento
jurdico brasileiro (art. 3, LICC), isto para o ramo civil (infraconstitucional). No direito
constitucional, no entanto, vale a mesma regra, porm com um fundamento distinto. Assim, a
repristinao expressa admitida e a tcita no, sob dois princpios: princpio da segurana jurdica
e o princpio da estabilidade das relaes sociais.
Hipteses de efeito repristinatrio tcito (ou repristinao tcita):
a) lei n. 9868/99 art. 11, 2: uma lei A revogada por uma lei B, porm ao invs da lei B ser
revogada por uma lei C, o STF suspende a eficcia da lei B, neste caso, se o STF no se manifestar
a lei A volta a ter vigncia. Lembrando que a medida cautelar uma medida precria e seu efeito,
em regra, ex nunc.
b) uma lei A e revogada por uma lei B, porm a lei B declarada inconstitucional pelo STF, neste
caso, em ADI, quanto ao mrito, a deciso tem efeito ex tunc. Segundo o STF lei inconstitucional
ato nulo. O STF, em razo disso, entende que a lei anterior volta a ser aplicada novamente, j que a
que a revogou era nula. Para o professor no seria caso de repristinao porque no existe uma lei
C.
E) mutao constitucional: Criada por Laban e desenvolvida por Jellinek - deve-se contrapor
mutao a reforma constitucional (art. 60, CF). uma alterao da CF que ocorre de forma
informal, enquanto a reforma formal.
So processos informais de alterao da CF, sem que haja qualquer modificao em seu texto.

Isso pode se dar por meio da interpretao (art. 52, X da CF). Na Inglaterra, tambm, ocorre pela
modificao do costume. S entendida como mutao constitucional se a modificao de
interpretao se der somente no STF, sendo irrelevante se ocorre em outros tribunais.
Lembrando que no princpio geral, mas exceo.
OBS.: Art. 52, X da CF: Os Ministro Gilmar Mendes e Eros Grau Rcl. 4335/AC como o Senado
no tem suspendido as leis declaradas inconstitucionais pelo STF eles entendem que todas as
decises do STF no controle concentrado, bem como no controle difuso teriam efeitos erga omnes,
passando o Senado, com a resoluo, dar apenas publicidade s decises do STF (deciso que pode
ser questionada segundo os dois critrios de legitimidade).
Canotilho cita os seguintes critrios para a anlise da legitimidade da mutao constitucional:
1) ser uma interpretao comportada pelo texto da norma/programa normativo o texto da norma,
como a norma se exterioriza, se expressa:
STF A| STF B STF C

2) princpios materiais - art. 1 e 2 da CF (princpio do Estado Democrtico de Direito, Federativo,

Republicano, Separao dos Poderes).
F) constitucionalizao superveniente: uma hiptese em que se tem uma lei inconstitucional
criada sobre a gide de uma CF anterior, mas antes de ser declarada inconstitucional, sobrevm uma
nova CF, passando a ser compatvel com a nova CF.
O STF admite a constitucionalizao superveniente? Para o STF a inconstitucionalidade um ato
nulo, insanvel que no pode ser convalidada, ou seja, no pode ser constitucionalizada. O STF,
portanto, no admite este instituto.

Teoria adotada pelo STF quanto natureza jurdica lei inconstitucional:

a) Nulo (EUA 1803) esta adotada pelo STF.
b) Anulvel (H. Kelsen ante a presuno de constitucionalidade).

PODER CONSTITUINTE

Espcies:
A) Poder Constituinte: chamado por alguns autores de Poder Constituinte originrio. Que pode ser:
1) histrico: o responsvel por elaborar a primeira CF dentro de um Estado (ex: CF de 1824).
2) revolucionrio: o responsvel pela elaborao das CF subseqentes, elaborando uma nova CF
dentro do Estado (ex: todas as outras CF de 1891; 1934; 1946; 1967/69 e 1988). , assim chamado,
porque uma ruptura com o ordenamento jurdico anterior, no importante se pacfica ou armada.
Pode, ainda, ser:
1) material: est relacionado ao contedo. responsvel por escolher qual o contedo a ser
consagrado no texto constitucional.
2) formal: a formalizao do contedo em normas jurdicas.
Natureza do poder constituinte (essncia do objeto): no retira sua fora de norma jurdica

anterior a ele, porque estas no existiam. Por isso, trata-se de um poder poltico ou de fato. Este o
entendimento majoritrio. Porm, para os jusnaturalistas, que acreditam no direito natural (que est
acima do ordenamento), o poder constituinte seria, ento, um poder de direito.
Titularidade do poder constituinte: a doutrina majoritria entende que a titularidade da
maioria do povo ou, ainda, numa concepo mais clssica, a maioria da nao (Sievs). Porm,
atualmente, povo a expresso mais aceita. No confundir com quem exerce este poder, quem
sejam: os representantes do povo. Isso porque, alguns autores dizem que a titularidade de uma
minoria detentora do poder.
No se pode dizer que um poder constituinte ilegal ou inconstitucional , porque sua
anlise feita no plano da legitimidade. Quando corresponde a legitimidade com o exerccio a
legitimidade subjetiva.
Canotilho diz que quando o contedo da CF corresponde aos anseios de uma sociedade
um poder constituinte legtimo (legitimidade objetiva).
Caractersticas:
1) poder inicial: porque no existe nenhum poder anterior nem superior a ele, sendo que ele que d
origem ao ordenamento;
2) poder autnomo: cabe apenas a ele escolher a idia de direito que ir prevalecer;
3) poder incondicionado: no est submetido a nenhuma condio.
OBS: uma nova CF deve respeitar direitos adquiridos? No, mesmo que isso gere insegurana
jurdica.
Questo de concurso: poder constituinte ilimitado? , pois inicial, incondicionado e autnomo.
Nesta linha, tambm, insubordinado, soberano e independente.
Existem autores que sustentam o princpio da vedao do retrocesso que limitaria o poder
constituinte. No confundir com o princpio do retrocesso social. O primeiro serve como limite do
poder constituinte originrio.
Este princpio da vedao do retrocesso - Impede que determinados direitos fundamentais
conquistados por uma sociedade sejam objeto de um retrocesso.
Fbio Konder Comparato entende como exemplo a admisso de pena de morte na nova CF.
A globalizao, tambm, relativiza e flexibiliza esta ilimitao, como as normas de direito
internacional.
B) poder constituinte decorrente: um poder derivado ou constitudo. o poder responsvel pela
criao das Constituies Estaduais. Est consagrado no art. 11 do ADCT (observados os
princpios desta).
Art. 11. Cada Assemblia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a
Constituio do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgao da
Constituio Federal, obedecidos os princpios desta.
Pargrafo nico. Promulgada a Constituio do Estado, caber Cmara
Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgnica respectiva, em dois
turnos de discusso e votao, respeitado o disposto na Constituio Federal e
na Constituio Estadual.
Esta mesma determinao est prevista no art. 25 da CF.
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que
adotarem, observados os princpios desta Constituio.
1 - So reservadas aos Estados as competncias que no lhes
sejam vedadas por esta Constituio.
2 - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante

concesso, os servios locais de gs canalizado, na forma da lei, vedada a

edio de medida provisria para a sua regulamentao. (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 5, de 1995)
3 - Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir
regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas
por agrupamentos de municpios limtrofes, para integrar a organizao, o
planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum.
No deve ser uma cpia, mas que exista uma simetria entre a CF e as CE - o chamado
princpio da simetria (que tambm se aplica aos Municpios). Em decorrncia deste princpio, o STF
identifica norma de observncia obrigatria ou de repetio obrigatria, porm a prpria CF no diz
quais so estas normas. A nica forma de saber quais so pela anlise da jurisprudncia do STF,
por exemplo:
1) princpio da separao dos poderes;
2) princpios bsicos do processo legislativo (art. 61, 1, CF devem ser atribudas ao
Governador);
1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que:
I - fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas;
II - disponham sobre:
a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao
direta e autrquica ou aumento de sua remunerao;
b) organizao administrativa e judiciria, matria tributria e
oramentria, servios pblicos e pessoal da administrao dos Territrios;
c) servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico,
provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;
d) organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio,
bem como normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico e da
Defensoria Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios;
e) criao e extino de Ministrios e rgos da administrao
pblica, observado o disposto no art. 84, VI;
f) militares das Foras Armadas, seu regime jurdico, provimento de
cargos, promoes, estabilidade, remunerao, reforma e transferncia para a
reserva.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc18.htm
art611iif
3) requisitos para criao de CPI (art. 58, 3, CF requerimento de pelo menos 1/3, para a
apurao de fato determinado e com prazo certo de durao);
3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das
autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas
pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante
requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo
certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que
promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores
OBS: CPI estadual pode determinar quebra de sigilo bancrio? ACO 730, o STF adotou o
entendimento de que CPI estadual pode determinar quebra de sigilo bancrio.
4) normas relativas ao TCU (art. 75, CF) o nico que tem previso expressa.

Art. 75. As normas estabelecidas nesta seo aplicam-se, no que couber,

organizao, composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e
do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos
Municpios.
Pargrafo nico. As Constituies estaduais disporo sobre os Tribunais de
Contas respectivos, que sero integrados por sete Conselheiros.
Questo de concurso: art. 57, 4, CF veda a reconduo, de observncia obrigatria dos
Estados? O STF disse que no norma de repetio obrigatria, pois cada Estado pode dispor da
maneira que melhor entender.
Art. 57. Os dbitos dos Estados e dos Municpios relativos s contribuies
previdencirias at 30 de junho de 1988 sero liquidados, com correo
monetria, em cento e vinte parcelas mensais, dispensados os juros e multas
sobre eles incidentes, desde que os devedores requeiram o parcelamento e
iniciem seu pagamento no prazo de cento e oitenta dias a contar da
promulgao da Constituio.
4 - Descumprida qualquer das condies estabelecidas para
concesso do parcelamento, o dbito ser considerado vencido em sua
totalidade, sobre ele incidindo juros de mora; nesta hiptese, parcela dos
recursos correspondentes aos Fundos de Participao, destinada aos Estados e
Municpios devedores, ser bloqueada e repassada previdncia social para
pagamento de seus dbitos.
Questo de concurso: uma construo da jurisprudncia do STF que reiteradamente cobrado
pelo CESPE. Desde 1988 o TJ detm o controle concentrado de constitucionalidade, cujo parmetro
a CE e objeto a lei ou ato normativo estadual ou municipal (art. 125, 2, CF) em face da CE,
ressalvando que s para normas de observncia obrigatria. Da deciso do TJ caber um RE para
o STF, que poder analisar uma lei municipal em face da CF. observar que h duas peculiaridades: o
RE que instrumento de controle difuso utilizado como instrumento de controle concentrado
abstrato; lei municipal sendo objeto de controle abstrato em face da CF (assim como na ADPF).
Assim, lei municipal pode ser objeto de controle abstrato em face da CF no STF. No entanto, ADI
no pode ter como objeto lei municipal, s ADPF.
Alm das normas de repetio obrigatria, existem as normas de mera repetio (a CE
cpia da CF) e de remisso (remetem as normas da CF), que so outras normas existentes nas CE.
Todas elas podem ser parmetro para o controle, porm s cabe o RE quando se tratar de norma de
repetio obrigatria.
Limites do poder decorrente (limite a auto-organizao dos Estados-membros): existem
vrias classificaes, mas a mais cobrada a do Jos Afonso da Silva. So 3 princpios:
1) princpios constitucionais sensveis: previstos no art. 34, VII, CF.
VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta.
2) princpios constitucionais extensveis: so os que tratam da organizao da Unio, mas que se
estendem aos Estados-membros. Jos Afonso da Silva entende que seria o art. 93, V, CF.

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os seguintes princpios:
V - o subsdio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponder a noventa e cinco por cento
do subsdio mensal fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal e os subsdios dos
demais magistrados sero fixados em lei e escalonados, em nvel federal e estadual, conforme as
respectivas categorias da estrutura judiciria nacional, no podendo a diferena entre uma e outra
ser superior a dez por cento ou inferior a cinco por cento, nem exceder a noventa e cinco por cento
do subsdio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores, obedecido, em qualquer caso, o
disposto nos arts. 37, XI, e 39, 4;
Alguns autores citam ainda o art. 75 e o art. 28 e 77 da CF.
3) princpios constitucionais estabelecidos: so subdivididos em trs grupos:
a) expressos: so os que esto textualmente expressos na CF em regras mandatrias (art. 37, CF Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte...) ou vedatrias (art. 19, CF);
Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los,
embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes
relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao
de interesse pblico;
II - recusar f aos documentos pblicos;
III - criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si.
b) implcitos: por exemplo, o art. 22, CF, isto , se so matrias privativas da Unio, os Estados no
podem tratar destes assuntos;
c) decorrentes: so os que defluem do sistema constitucional adotado. Ex: princpio federativo
decorre vrios princpios, como o respeito recproco entre os Estados-membros.
C) Poder Constituinte Derivado: poder derivado reformador. o responsvel pela reforma do
texto constitucional. Todo o procedimento est consagrado no art. 60 da CF.
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:
I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados
ou do Senado Federal;
II - do Presidente da Repblica;
III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da
Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus
membros.
1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de
interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio.
2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs
quintos dos votos dos respectivos membros.
3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da
Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de
ordem.
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente
a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou
havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma
sesso legislativa.
Pode ter, em tese, quatro limitaes:
1) limitaes temporais: so aquelas que impedem a alterao da Constituio durante um
determinado perodo de tempo. A CF/88, no art. 60 no prev qualquer limitao temporal. A
CF/1824 estabelecia que durante 4 anos da promulgao no poderia haver qualquer emenda a sua
redao. O poder revisor possui no ADCT, mas diferente deste;
2) limitaes circunstanciais ( 1 do art. 60, CF): impedem a alterao da CF em circunstncias de
extrema gravidade, nas quais a manifestao deste poder possa estar ameaada. So trs:
interveno federal (art. 34);
Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
I - manter a integridade nacional;
II - repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da Federao em
outra;
III - pr termo a grave comprometimento da ordem pblica;
IV - garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes nas unidades
da Federao;
V - reorganizar as finanas da unidade da Federao que:
a) suspender o pagamento da dvida fundada por mais de dois anos
consecutivos, salvo motivo de fora maior;
b) deixar de entregar aos Municpios receitas tributrias fixadas nesta
Constituio, dentro dos prazos estabelecidos em lei;
VI - prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial;
VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta.
e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos
estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e
desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade.
Estado de defesa (art. 136)
Art. 136. O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o
Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou
prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pblica
ou a paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade institucional ou
atingidas por calamidades de grandes propores na natureza.
1 - O decreto que instituir o estado de defesa determinar o tempo
de sua durao, especificar as reas a serem abrangidas e indicar, nos
termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as
seguintes:

I - restries aos direitos de:

a) reunio, ainda que exercida no seio das associaes;
b) sigilo de correspondncia;
c) sigilo de comunicao telegrfica e telefnica;
II - ocupao e uso temporrio de bens e servios pblicos, na
hiptese de calamidade pblica, respondendo a Unio pelos danos e custos
decorrentes.
2 - O tempo de durao do estado de defesa no ser superior a
trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual perodo, se persistirem
as razes que justificaram a sua decretao.
3 - Na vigncia do estado de defesa:
I - a priso por crime contra o Estado, determinada pelo executor da
medida, ser por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a
relaxar, se no for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de
delito autoridade policial;
II - a comunicao ser acompanhada de declarao, pela autoridade,
do estado fsico e mental do detido no momento de sua autuao;
III - a priso ou deteno de qualquer pessoa no poder ser superior
a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judicirio;
IV - vedada a incomunicabilidade do preso.
4 - Decretado o estado de defesa ou sua prorrogao, o Presidente
da Repblica, dentro de vinte e quatro horas, submeter o ato com a
respectiva justificao ao Congresso Nacional, que decidir por maioria
absoluta.
5 - Se o Congresso Nacional estiver em recesso, ser convocado,
extraordinariamente, no prazo de cinco dias.
6 - O Congresso Nacional apreciar o decreto dentro de dez dias
contados de seu recebimento, devendo continuar funcionando enquanto
vigorar o estado de defesa.
7 - Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa.
Ou estado de stio (art. 137);
Art. 137. O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o
Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorizao para
decretar o estado de stio nos casos de:
I - comoo grave de repercusso nacional ou ocorrncia de fatos que
comprovem a ineficcia de medida tomada durante o estado de defesa;
II - declarao de estado de guerra ou resposta a agresso armada
estrangeira.
Pargrafo nico. O Presidente da Repblica, ao solicitar autorizao
para decretar o estado de stio ou sua prorrogao, relatar os motivos
determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria
absoluta.
3) limitaes formais ou processuais ou procedimentais ou implcitas: est relacionada a
formalidade de elaborao das emendas, ao seu processo. Podem ser: formais subjetivas ou formais
objetivas. Subjetivas so referentes aos sujeitos competentes (quem pode propor a EC).
No art. 61, CF h uma regra geral de iniciativa de leis (tanto ordinrias como complementares).

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer

membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do
Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal,
aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na
forma e nos casos previstos nesta Constituio.
1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis
que:
I - fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas;
II - disponham sobre:
a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao
direta e autrquica ou aumento de sua remunerao;
b) organizao administrativa e judiciria, matria tributria e
oramentria, servios pblicos e pessoal da administrao dos Territrios;
c) servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico,
provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;
d) organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da
Unio, bem como normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico e da
Defensoria Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios;
e) criao e extino de Ministrios e rgos da administrao
pblica, observado o disposto no art. 84, VI;
f) militares das Foras Armadas, seu regime jurdico, provimento de
cargos, promoes, estabilidade, remunerao, reforma e transferncia para a
reserva.
2 - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao
Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por
cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com
no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles.
A nica diferena formal entre elas o qurum de aprovao. No mbito do PL, qualquer
deputado, senador ou comisso da Cmara, do Senado ou do CN podem propor leis ordinrias ou
complementares. Pelo PE, na Unio o Presidente da Repblica. No PJ (sobre o RI) o STF e
Tribunais Superiores. No MP o Procurador Geral da Repblica. E, ainda, o povo (iniciativa
popular). Destes, o nico que tem legitimidade para propor EC CF o Presidente da Repblica,
cuja participao se limita a INICIATIVA (no existe sano nem veto do Presidente). Alm dele a
CF pode ser emendada mediante proposta de 1/3 dos membros da Cmara ou do Senado,
observando-se que este processo mais dificultoso que o das leis. Por fim, so legitimados mais de
50 % pela maioria relativa de seus membros (nunca na houve proposta destes legitimados).
Questo de concurso: cabe iniciativa popular para proposta de emenda? Ou melhor, h previso
expressa para a iniciativa popular para proposta de EC? No, a previso s para lei e no EC
(iniciativa popular de lei - art. 61, 2, CF). Mas possvel iniciativa popular para proposta de EC?
H divergncias. Jos Afonso da Silva defende que deve ser feita uma interpretao sistemtica da
CF, por analogia (legis), poderia se utilizar o procedimento previsto no art. 61, 2, Cf para
proposta de EC portanto, seria possvel. A maioria da doutrina, no entanto, entende que no cabe
iniciativa popular de EC, porque se o art. 61 a regra geral, o art. 60 excepcional, da deve ser
interpretado restritivamente, por ser uma exceo a regra geral.
As limitaes formais objetivas so: 1) art. 60, 2 (3/5 em dois turnos de aprovao) seguido
da promulgao que feita pela mesa da Cmara e do Senado Federal; 2) 5 do art. 60, CF, a
matria rejeitada no pode ser reapresentada na mesma sesso legislativa (art. 57 da CF perodo
anual do dia 02/02 a 17/07 e 1/08 a 22/12).

Art. 57. O Congresso Nacional reunir-se-, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17

de julho e de 1 de agosto a 22 de dezembro.
No confundir com legislatura que o perodo de 04 anos (art. 44, , CF).
Pargrafo nico. Cada legislatura ter a durao de quatro anos
OBS: art. 62, 10, CF MP.
10. vedada a reedio, na mesma sesso legislativa, de medida provisria que tenha sido
rejeitada ou que tenha perdido sua eficcia por decurso de prazo.
Questo de concurso: MP rejeitada num ano pode ser editada no mesmo ano, porque se foi dia
15/01 ( do ano passado).
Lei uma hiptese diferente, se houver apresentao por maioria absoluta admite-se a
apresentao na mesma sesso legislativa (art. 67, CF).
Art. 67. A matria constante de projeto de lei rejeitado somente poder constituir objeto de novo
projeto, na mesma sesso legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de
qualquer das Casas do Congresso Nacional.
4) Limitaes materiais ou substanciais: em princpio estranho pensar que o titular impe a ele
mesmo limites que ele no pode afastar: as clusulas ptreas.
Porque elas no podem ser afastadas?
4.1) Finalidade das clusulas ptreas: basicamente, as finalidades das clusulas ptreas so as
seguintes:
Assegurar metas a longo prazo;
Preservar a identidade material da Constituio;
Assegurar o procedimento democrtico.
Jonh Elster (norte-americano) faz uma analogia entre as clusulas ptreas e a Odissia de
Homero: Ulisses, antes de iniciar sua viagem, diz para os companheiros da sua embarcao que,
durante determinado trecho da viagem, passariam pelo campo das sereias, localizado num rochedo;
por isso, pede que, durante este trecho, fosse amarrado e tivesse seus ouvidos tampados pelos seus
companheiros e, ainda que pedisse para ser solto, no deveria ser atendido, para que no desviasse,
em seu caminho, por nenhuma sereia. Essa analogia tambm demonstra a finalidade das clusulas
ptreas, na medida em que, elas protegem as metas a longo prazo, em relao aos interesses
momentneos da sociedade. As clusulas ptreas protegem os seres humanos de suas prprias
miopias. Para o caminho ser assegurado existem as clusulas ptreas.
Outro autor que faz outra analogia das clusulas ptreas com a histria de Pedro sbrio e Pedro
bbado, na qual, Pedro vai a uma festa, entrega a chave do carro para o amigo e pede para que ele
no lhe devolva, mesmo que ele pea, caso esteja bbado; no decorrer da festa, Pedro arranja uma
namorada e, embriagado, se dirige ao amigo e pede para que ele lhe devolva a chave; o amigo, por
sua vez, diz que no devolveria, pois Pedro estava bbado; Pedro, ento, lhe diz que tinha mudado
de idia e que queria a chave porque estava bem, mas o amigo acaba no entregando. A questo :
por que a vontade inicial de Pedro prevalece sobre a vontade posterior? justamente o que ocorre
com as clusulas ptreas: como se elas fossem feitas em um momento em que a sociedade est
mais consciente dos seus direitos e deveres, num momento de maior cidadania (como dizem alguns
autores) assegurando metas a longo prazo permitindo que o processo democrtico continue; assim,
para evitar que a sociedade, em um momento em que est embriagada no se deixe levar por estes
mpetos de paixo, de impulso.

4.2) Tipos de clusulas ptreas: h na Constituio 2 tipos de clusulas ptreas (o ncleo deve ser
observado):
Expressas: previstas no art. 60, 4 da CRFB/88:
4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I a forma federativa de Estado;
II o voto direto, secreto, universal e peridico;
III a separao dos Poderes;
IV os direitos e garantias individuais.
Clusula ptrea no intangvel.
STF: as clusulas ptreas no significam a intangibilidade literal do dispositivo, mas apenas a
proteo ao seu ncleo essencial.
Clusula ptrea no significa que aquela parte da Constituio no pode ser tocada. Ele protege o
ncleo essencial de determinados direitos.
Basicamente h 4 clusulas ptreas no 4 do art. 60:
1) Forma federativa de Estado: CESPE: forma federativa do estado um princpio intangvel na
nossa Constituio (C). O CESPE considera correta a questo. O Min. Seplveda da Pertence disse
isso num voto dele.
STF tem entendido que princpio decorrente da forma federativa do Estado, que tambm
clusula ptrea: princpio da imunidade tributria recproca (art. 150, VI, a).
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...)
VI instituir impostos sobre:
a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros;
Esse princpio uma forma de assegurar a autonomia dos entes. Essa foi a primeira vez que o STF
disse que uma EC era inconstitucional por violar clusula ptrea (isso somente em 93).
2) Separao dos poderes;
3) Voto: perguntam em provas: a obrigatoriedade do voto clusula ptrea? Voto obrigatrio no
clusula ptrea.
A Constituio considera clusula ptrea apenas o voto direto, secreto, universal e peridico.
H uma impropriedade: o que secreto o escrutnio (modo de realizao do voto), no o voto que
todo mundo sabe o resultado.
O voto tambm no universal, porque se vota em determinado candidato, o sufrgio que
universal.
4) Direitos e garantias individuais: cuidado: no so direitos e garantias fundamentais, que esto, de
forma sistemtica, no art. 5 ao art. 17. Os direitos individuais so espcies de direitos
fundamentais, eles esto no art. 5 da Constituio. Por exemplo, aqui esto excludos os direitos
eleitorais.
Cuidado: Deciso do STF que considerou o princpio da anterioridade eleitoral clausula ptrea
(art. 16): segundo o STF o princpio da anterioridade eleitoral, do art. 16, foi considerado eleitoral
no por ser direito poltico, mas por ser uma garantia individual do cidado eleitor. Sendo uma
garantia eleitoral, uma clausula ptrea.
Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se
aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia.
Outra garantia individual, agora do cidado contribuinte: princpio tributrio da anterioridade (art.

150, III, b).

Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
III cobrar tributos:
b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou
aumentou;
Entendimento do STF com relao s garantias individuais: os direitos e garantias individuais no
se restringem ao art. 5, encontram-se espalhados por todo o texto constitucional. Os direitos e
garantias individuais esto espalhados na Constituio.
O Min. Carlos Velozzo diz que todos os direitos fundamentais seriam clausulas ptreas, mas esse
no o entendimento do STF, isolado.
Outro entendimento que encontra alguns adeptos na doutrina, dentre eles, Paulo Bonavides e Ingo
Sarlet: eles sustentam que no s os direitos individuais so clusulas ptreas, mas que os direitos
sociais tambm seriam. O raciocnio o seguinte: no tem como a pessoa exercer direito
individuais, se ela no tiver assegurado direitos sociais. O professor discorda disso, para ele, os
direitos sociais que tenham relao com o mnimo existencial possuem relao com as clusulas
ptreas, os outros direitos sociais no.
Implcitas: so aquelas que no esto elencadas expressamente no art. 60, 4 da Constituio. Tem
que ser deduzidas do sistema constitucional como um todo. Exemplo (no unnime): art. 60
limitaes ao poder reformador.
Parte da doutrina (minoritria, Jorge Miranda) defende a chamada dupla reviso: que uma
possibilidade de alterao do art. 60. Ex.: governo pretende fazer uma reforma poltica, mas no
consegue a maioria do Congresso, ento, ele resolve alterar o art. 60 modificando o quorum. Feita
esta alterao, o governo consegue aprovar a reforma poltica. Dupla reviso: primeiro modifica
limitao formal e depois altera o contedo da Constituio.
Ex.: pena de morte clusula ptrea. Dupla reviso: primeira EC revogando os direitos e garantias
individuais como clusulas ptreas, em seguida, faria nova EC consagrando a pena de morte no
Brasil.
Isso, para o professor, parece uma fraude Constituio.
Outra questo cobrada: sistema presidencialista e forma republicana de governo so clusulas
ptreas? So clusulas ptreas expressas na Constituio? No so expressas. So implcitas? H
divergncias:
1) Ivo Dantas: como o sistema presidencialista e a forma republicana foram submetidos a
um plebiscito em 93, aps, teriam se tornado clusulas ptreas. O plebiscito est previsto
no art. 2 do ADCT:
Art. 2 No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de plebiscito, a forma
(repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou
presidencialismo) que devem vigorar no Pas.
2) Majoritrio: pode haver alterao desde que ocorra uma nova consulta popular.

Reforma Constitucional X Reviso Constitucional:

Reforma constitucional: uma via ordinria de alterao da Constituio. (art. 60)
Reviso constitucional: a via extraordinria de alterao da Constituio. Prevista no art. 3 do
ADCT:

Art. 3 A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos (limitao formal), contados da
promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional,
em sesso unicameral (limitao formal).
A Constituio analisada em seu conjunto.
No pode haver uma nova reviso, porque o dispositivo j teve a sua eficcia exaurida.
A reforma no possui limitao temporal, a reviso tinha uma limitao temporal de 5 anos.
Tambm h diferena na limitao formal.
Para maioria, as limitaes materiais e circunstanciais, por analogia, so as mesmas da reforma.
Ento, as duas diferenas de limitaes do Poder Reformador e do Poder Revisor so:

Limitaes
temporais
Limitaes formais

Poder Reformador

Poder Revisor

No possui.

5 anos.

3/5 e em 2 turnos

Maioria absoluta e sesso unicameral.

Aula dia 02/10/2009

Sexta-feira
TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

preciso distinguir direitos fundamentais de direitos humanos. Esta distino no unnime. Os

direitos humanos e direitos fundamentais tratam dos mesmos valores, ligados a liberdade e a
igualdade, consagrando-os para garantir um valor supremo, qual seja: a dignidade da pessoa
humana. Por isso, quanto ao contedo no se distinguem muito. Porm, quanto ao plano de
consagrao, pois enquanto os direitos fundamentais so consagrados internamente; os direitos
humanos so consagrados internacionalmente. A CF/88 faz esta distino. A diferena que os
direitos humanos esto consagrados no plano internacional (tratados e convenes internacionais) e
os direitos internacionais esto consagrados nas Constituies. Esta a distino feita pela CF/88
(vide art. 5, 3 da CF e o titulo referente a este assunto).
Classificaes:
A) legislativa: dada pela prpria CF: direitos fundamentais (ttulo II) o gnero, cujas espcies so:
direitos individuais (captulo I); direitos coletivos (sua maioria est no captulo sociais captulos I
e II); direitos sociais (captulo II); direito de nacionalidade (captulo III); direitos polticos e partidos
polticos (captulo IV, daria para incluir o captulo V tambm).
Esta diviso tem uma importncia em relao s clusulas ptreas, pois segundo a CF somente as
garantias individuais so clusulas ptreas (art. 60, 4, CF).
B) doutrinaria (Jellineck Jos Carlos Vieira de Andrade): os direitos fundamentais dividem-se em
3 espcies: os direitos de defesa; direitos a prestaes e direitos de participao.
Os direitos de defesa so aqueles direitos liberais clssicos utilizados pelo indivduo em face do
Estado, ligados ao direito de liberdade (que tem carter negativo absteno do Estado). De acordo
com a classificao legislativa estariam includos aqui os direitos individuais de liberdade e
propriedade.
Os direitos a prestaes esto ligados a igualdade material porque visam reduo das

desigualdades fticas existentes (tem carter positivo atuao do Estado no sentido de fornecer
prestaes matrias educao, sade, segurana pblica e jurdicas elaborao de normas
penais, normas trabalhistas). So basicamente os direitos sociais. Os direitos de prestao tem
menor eficcia que os direitos de defesa, ante a dificuldade de implementao.
Os direitos de participao tm carter positivo e negativo ao mesmo tempo, isto , exigem
absteno e atuao do Estado, pois possibilitam a participao do indivduo na vida poltica do
Estado. Encontram-se precipuamente nos direitos de nacionalidade e nos direitos polticos (como
ocorre nas eleies). Exigem do Estado o fornecimento de meios para que o indivduo participe da
vida poltica.

Caractersticas dos direitos fundamentais

1- Universalidade dos direitos fundamentais: so universais por existir um ncleo mnimo de
proteo dignidade da pessoa humana que deve estar presente em todas as sociedades.
2- Inalienabilidade: os direitos fundamentais so intransferveis e inegociveis. Isto se d por
no possuir carter patrimonial.
3- Imprescritibilidade: est ligada diretamente a inalienabilidade.
4- Irrenunciabilidade: o indivduo pode deixar de exercer ou limitar os direitos fundamentais
por algum perodo. Assim, eles admitem limitao voluntria, o no exerccio ou o uso
negativo. O que no se admite a renncia ao seu ncleo substancial.
5- Relatividade ou limitabilidade: tendo em vista que a grande maioria dos direitos
fundamentais se expressa atravs de princpios, eles no devem ser considerados como
direitos absolutos para permitir a convivncia das liberdades pblicas. Ronald Dworkin
(Direito como Integridade) no admite a tortura de forma nenhuma. Richard Posner
(Pragmatismo) aceita a tortura para salvar outras pessoas.
6- Historicidade: os direitos fundamentais so considerados histricos como os demais
direitos. So histricos porque surgem em determinado momento, se evoluem e pode com o
passar do tempo se extinguir. (Os Jusnaturalistas eles no so histricos, visto que estes
direitos sempre existiram, tendo sido reconhecidos com o passar do tempo).
Geraes ou dimenses dos Direitos Fundamentais:
Esta classificao decorre da consagrao dos direitos fundamentais, nos textos das Constituies
em pocas distintas.
Para guardar basta lembrar o lema da Revoluo Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade.
Esta classificao de Paulo Bonavides (adotada pela maioria dos concursos).
A) 1 gerao - liberdade: surgiram com as revolues liberais (final do sculo XVIII). A burguesia
lutava pela liberdade em face do Estado. Estes direitos so conhecidos como direitos civis e
polticos. Segundo a classificao de Jellineck os direitos civis seriam direitos de defesa e os
polticos so de participao na vida poltica do Estado. A liberdade exige essencialmente uma
absteno do Estado e por isso possuem um carter negativo. Estes direitos, ainda, no so coletivos
ou transindividuais, mas so, sobretudo, direitos individuais. So normas, em geral, de eficcia
plena ou contida.
B) 2 gerao igualdade: neste vis importante notar que a igualdade est ligada a igualdade
material e no formal, com a reduo das desigualdades. Surgiu aps a primeira guerra mundial a
partir da revoluo industrial (sculo XX), onde os proletariados reivindicavam direitos sociais,
econmicos e culturais (direitos coletivos). Segundo a classificao de Jellineck so direitos

prestacionais (prestaes jurdicas ou materiais). Isto , exigem uma atuao o Estado, por isso so
direitos de carter positivo. Estes direitos (sade, educao, lazer e cultura) so direitos basicamente
coletivos. So normas, em geral, de contedo programtico. Busca-se a igualdade material, visam a
reduo das desigualdades. Surgem com o constitucionalismo moderno ou social. Surge o Estado
Social.
Questo de concurso: os direitos de primeira gerao tm mais eficcia e efetividade do que os de
segunda gerao? Sim, possuem mais eficcia (apta a produzir efeitos) e mais efetividade (cumpre
funo social) em face dos de segunda gerao.
Questo de concurso: As garantias institucionais surgiram com a segunda gerao (famlia,
imprensa livre, funcionalismo pblico).
C) 3 gerao fraternidade: (h divergncia desta gerao em diante, sendo que o professor utiliza
da classificao de Paulo Bonavides). Direitos ligados a fraternidade ou solidariedade. Surgiram
com a ntida dicotomia entre pases desenvolvidos ou subdesenvolvidos (ricos e pobres), sendo um
dever de colaborao dos pases ricos com os pases pobres. So direitos, por exemplo, direito ao
desenvolvimento ou progresso, direito de autodeterminao dos povos (art. 4, CF), direito ao meio
ambiente, direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade, direito a comunicao
etc. Paulo Bonavides tratou a paz como um direito de quinta gerao na edio mais nova de seu
livro. Os direitos de terceira gerao so transindividuais, que abrangem os direitos coletivos e
difusos.
D) 4 gerao - pluralidade: h bastante divergncia. A pluralidade (diferenas) so caractersticas
da sociedade contempornea, mas a doutrina no costuma ligar ao valor pluralidade embora o
contedo seja o mesmo. Surgiram a partir da globalizao poltica. So basicamente trs direitos
DIP Direito a democracia, direito a Informao e direito ao Pluralismo.
Vale lembrar que a democracia, alm do aspecto formal (vontade da maioria, eleies peridicas,
participao do indivduo na vida poltica do Estado), possui um aspecto material (proteo aos
direitos fundamentais, inclusive das minorias consiste em assegurar a fruio de direitos bsicos
por todas as pessoas, inclusive pelas minoriais). No estado judicial democrtico o Judicirio faz o
papel de proteo dos direitos das minorias.
O pluralismo est consagrado no art. 1, inciso V, da CF, como fundamento da Repblica
Federativa do Brasil. Por ser fundamento da Repblica possuem um valor mais elevado em face dos
demais, mas no so absolutos, apenas preponderam. O pluralismo poltico consiste em uma
diversidade de concepes polticas, culturais, religiosas, artsticas e de opes de vida. um
pluralismo ideolgico, cultural, econmico, religioso, de orientaes, inclusive sexual. O STF
discute na ADPF 132 sobre a unio homoafetiva (art. 226 da CF). O prembulo tambm fala do
pluralismo, sociedade fraterna e sem preconceito. Tambm o art. 3, IV fala que os fundamentos da
constituio proteger o bem de todos, denotando o pluralismo. Constitucionalismo contemporneo
ou neoconstitucionalismo. Estado Democrtico de Direito ou Estado Constitucional Democrtico.
Com qual dimenso surgiu as garantias institucionais? R.: Garantias institucionais so protees a
determinadas instituies consideradas fundamentais para a sociedade. So exemplos a famlia, a
imprensa livre, funcionalismo pblico. Elas surgiram com a segunda dimenso dos direitos
fundamentais, que dizem respeito aos direitos sociais, econmicos e culturais.
Quadro esquemtico:
1 gerao liberdade 2 gerao igualdade
Revoluo Francesa

Revoluo Industrial

3 gerao
fraternidade

4 gerao
Pluralidade

Dicotomia entre pasesGlobalizao poltica

ricos e pobres

Direitos civis (defesa) Direitos

sociais,Direito
ao
Direitos
polticoseconmicos e culturaisdesenvolvimento
ou
(participao)
(prestacionais)
progresso, direito de
autodeterminao
dos
povos, direito ambiental,
etc.
Absteno (negativos) Atuao (positivos)
X
Direitos individuais

Direitos coletivos

Direitos transindividuais

Eficcia vertical e horizontal dos direitos fundamentais:

O estado e o indivduo no se encontram no mesmo nvel, mas sim em uma relao de
subordinao (eficcia vertical), esta definio clssica. a aplicao dos direitos fundamentais
entre Estado e indivduos.
Contudo, com o passar dos tempos, surgiram outros entes opressores alm dos Estados. Os
particulares atuam em uma relao de coordenao (relao horizontal ou eficcia horizontal). a
aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre particulares, por isso denominada tambm
como eficcia privada.
Desta forma, quando se fala em eficcia dos direitos fundamentais deve-se lembrar destas duas
dimenses: vertical e horizontal.
Existem 3 teorias explicativas sobre a eficcia horizontal:
A) teoria da ineficcia horizontal: nega a aplicao de direitos fundamentais em relaes entre
particulares. Esta doutrina adotada nos EUA, porque como se sabe a CF americana surgiu de
direitos de 1 gerao (indivduo e Estado), uma das poucas excees foi a 13 EC que aboliu a
escravatura.
Existe a doutrina da state action, que muitas vezes confundida com esta teoria, embora
distintas, possui as seguintes caractersticas:
1) pressuposto doutrinrio: a state actio parte do pressuposto que os direitos fundamentais no se
aplicam as relaes entre particulares. Os direitos fundamentais s podem ser violados por meio de
uma ao estatal.
2) finalidade: possibilitar a aplicao e definir as situaes nas quais os direitos fundamentais
poderiam ser aplicados. Tentar afastar a impossibilidade de aplicao dos direitos fundamentais s
relaes entre particulares.
3) artifcio: equiparao de atos privados a atos estatais.
B) teoria da eficcia horizontal indireta: Os direitos fundamentais se aplicam apenas de forma
indireta as relaes entre particulares. Assim, somente se houver uma mediao legislativa. Essa
teoria a adota pela maioria da doutrina e da jurisprudncia na Alemanha. Para esta teoria a
aplicao direta aniquilaria a autonomia da vontade, o causaria uma desfigurao do direito privado.
Para a aplicao indireta faz-se necessria as clusulas gerais, que introduzem os direitos
fundamentais nas relaes privadas (portas de entrada, ou pontos de infiltrao). Segundo os
alemes a aplicao direta aniquilaria a autonomia da vontade e causaria uma desfigurao do
direito privado.
A maioria dos direitos fundamentais est consubstanciada em princpios, de carter aberto, o que
gera muita insegurana diante da amplitude de poderes dados aos magistrados.
Efeito irradiador dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais irradiam seus efeitos atravs
de intermediao legislativa.
As clusulas gerais do direito privado so os pontos de infiltrao do direito privado.

C) teoria da eficcia horizontal direta: dentre os pases que adotam esta teoria cita-se a Itlia,
Portugal e Espanha. Segundo esta teoria os direitos fundamentais podem ser aplicados diretamente
s relaes entre particulares. No dizem que DEVEM ser aplicados diretamente, mas que PODEM.
Defendem que deve ser aplicado preferencialmente o direito privado, mas se no haver uma
intermediao legislativa se poderia aplicar diretamente os direitos fundamentais aos particulares.
A aplicao dos direitos fundamentais no so aplicados, com a mesma intensidade, aos
particulares, ante a autonomia da vontade.
Se os dois particulares se encontram no mesmo nvel a autonomia da vontade deve prevalecer.
Porm, se no estiverem, havendo uma relao de inferioridade (empregador e empregado) os
direitos fundamentais devem prevalecer. Ex: REsp 161.243 do STF.
No Brasil, por ser muito recente esta doutrina, ainda no houve uma adoo por uma ou outra
teoria. Para o professor seria a direta. Na jurisprudncia h vrios julgados de aplicao direta, mas
sem fundamentar em uma ou outra teoria.
Assim, no BR em regra os direitos so aplicados diretamente.
Criticas: 1)perda da clareza conceitual do direito privado. 2) ameaa a sobrevivncia da
autonomia privada, conceito chave do direito civil. 3) incompatibilidade com o princpio
democrtico da separao dos poderes e da segurana jurdica.
E chamada por Robert Alex e Bockenford sustentam esta teoria integradora. O ideal que exista
a lei, porm se ela no existir no impede que a Constituio seja aplicada diretamente.
Limites dos limites
Os direitos fundamentais surgiram para limitar os poderes do Estado. o Estado atravs de lei
quem limita os direitos fundamentais, que so os limites do Estado. Os limites dos limites vo
discutir limites a esta limitao dos direitos fundamentais.
Requisitos para que a restrio dos direitos fundamentais sejam considerados
legtimos/constitucionais:
1- Princpio da legalidade: as restries aos direitos fundamentais no podem ser
feitos por atos infralegais. Ateno! O art. 62 da CF medida provisria pode tratar de direitos
fundamentais, com exceo dos constantes no art. 62. Tambm possvel por lei delegada art.
68, II, que pode legislar sobre direitos fundamentais sociais.
2- Princpio da no retroatividade: as restries no podem retroagir atingindo
situaes j consolidadas.
3- Princpio da proporcionalidade: s ser legtima se adequada, necessria e
proporcional em sentido estrito.
4- Princpio da generalidade/abstrao: restrio aos direitos fundamentais tem que
ser geral e abstrata, sob pena de ferir o princpio da igualdade.
5- Princpio da salvaguarda do contedo essencial: qualquer tipo de limitao a
direito fundamental tem que respeitar o ncleo essencial dos direitos e garantias fundamentais (pode
ser relacionado ao princpio da menor ingerncia do possvel).
Dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais:
A dignidade no deve ser considerada como um direito ou um direito fundamental. Isso porque
ela um atributo que todo ser humano possui, independentemente de qualquer condio especfica.
Outros dizem que um valor supremo da CF (e no uma norma suprema, pois no h hierarquia
entre as normas constitucionais), ncleo axiolgico da CF, ou seja, no tem hierarquia sobre as
demais normas da CF (sem carter absoluto), mas seu peso bastante elevado dentro do
ordenamento jurdico.
Ao ser consagrada como fundamento da CF, ela impe o respeito, a proteo e a promoo dos
meios necessrios a uma existncia digna.

Os direitos fundamentais (carter sistemtico) foram criados para proteger e promover a

dignidade da pessoa humana.

Aula dia 13/10/2009

Tera-feira

A dignidade um postulado normativo de interpretao, um princpio e uma regra:

1) postulado normativo de interpretao: considerada como um postulado normativo de
interpretao por ser um valor constitucional supremo, sendo uma diretriz interpretativa.
Ex: destinatrios do art. 5 da CF brasileiros e estrangeiros residentes. Para JAS o estrangeiro
deve invocar tratados internacionais em que o Brasil signatrio. No entanto, do prisma da
dignidade da pessoa humana, todos os que estejam no territrio brasileiro podem invocar os direitos
do caput do art. 5.
2) princpio: Ser considerada um princpio (conceito de Alexy mandamento de otimizao e
aponta uma meta a ser alcanada), impondo ao Estado dois dever: de proteo e promoo da
dignidade da pessoa humana. Exige uma atuao positiva do Estado. O que faz atravs dos direitos
fundamentais (elementos concretizadores da dignidade). Est relacionado ao mnimo existencial (
o conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma vida humana com dignidade).
3) regra: mandamento de concretizao. O que significa que o Estado e a sociedade deve respeitar
a dignidade da pessoa humana (dever de respeitar). Possui um carter negativo. Neste sentido teria
dois aspectos:
a) aspecto objetivo (Kant): fundamenta-se na frmula do objeto, isto , a dignidade seria violada
quando o ser humano fosse tratado como um meio e no como um fim em si mesmo. As vezes a
pessoa tratada como objeto mas sua dignidade no violada, pois preciso ver o aspecto
subjetivo.
b) aspecto subjetivo: expresso de desprezo. Assim, o ser humano precisa ser tratado como objeto,
fruto de uma expresso de desprezo.
Ex: arremesso de ano.