CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA
Bogot, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil once
(2011).
CONSEJERO PONENTE: DOCTOR MARCO ANTONIO VELILLA MORENO.
REF: Expediente nm. 2005-00086.
Accin: Nulidad.
Actor: GUSTAVO ADOLFO HORTA CORTES
El ciudadano GUSTAVO ADOLFO HORTA CORTES, en nombre propio
y en ejercicio de la accin pblica de nulidad consagrada
en el artculo 84 del C.C.A., present demanda ante esta
Corporacin, tendiente a obtener la declaratoria de
nulidad de la frase cumplidos a la fecha de inicio del
calendario escolar contenida en el artculo 3 literal C)
de la Resolucin nm. 1515 de 3 de julio de 2003 Por la
cual
se
establecen
las
directrices,
criterios,
procedimientos y cronogramas para la organizacin del
proceso de asignacin de cupos y matrcula para los
niveles preescolar, bsica y media de las instituciones de
educacin formal de carcter oficial en las entidades
territoriales, expedida por el Ministerio de Educacin
Nacional.
I-.FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
I.1.- El actor, precis, en sntesis, los cargos de
violacin, as:
Explic que el Congreso de la Repblica por medio de la
Ley 115 de 1994 expidi la Ley General de Educacin.
Dicha Ley dispone en sus artculos 11, 15 y 17, en
sntesis, que la educacin formal se organizar en tres
niveles, esto es, (i) Preescolar, el cual deber tener
mnimo un nivel obligatorio (ii) Bsica y (iii) Media.

Agreg que por medio del decreto 1860 de 1994, artculo

6, se reglament la organizacin de la educacin
preescolar de que trata el artculo 15 de la Ley 115 de
1994; all se dispuso que la educacin preescolar ser
ofrecida a los nios antes de iniciar la educacin bsica
y est compuesta por tres grados: los dos primeros
constituyen una etapa previa para la escolarizacin
obligatoria y el tercero deber ser un grado obligatorio.
Aduce que los artculos 2, 8 y 9 del Decreto 2247 de
1997, establecen que la educacin preescolar se ofrecer
a los educandos de tres a cinco aos de edad y
comprender tres grados.
En este sentido, dispone que el nivel de PRE-JARDN est
dirigido a nios de tres aos; nivel Jardn: para nios
de 4 aos; y Transicin, que constituye el grado
obligatorio, est dirigido a nios de cinco aos, sin
establecer en que momento deben tener esta edad.
Seala que la Resolucin acusada fija un lmite, que a
juicio del actor, no se encuentra contemplado en las
precitadas normas, pues dispone que el grado preescolar
de transicin obligatoria esta dirigido a educandos de
cinco aos de edad, y que la misma debe tenerse cumplida
a la fecha de inicio del calendario escolar.
En igual sentido, estima que siguiendo el aforismo
jurdico de la hermenutica jurdica, que seala que
donde el legislador no distingue, no le es dable hacerlo
al interprete, y de una interpretacin sistemtica de la
Ley como mtodo consagrado en el artculo 30 del Cdigo
Civil, no era dable que por medio del aparte acusado se
impidiera el acceso a la educacin pblica al nio que se
encuentra ad portas de cumplir la edad de cinco aos en
los meses subsiguientes a la fecha de inicio del
calendario escolar.
De igual forma, alega no compartir la decisin de excluir
aquellos nios que en circunstancias similares a la
descrita anteriormente, y que han cursado los dems
grados del nivel preescolar no puedan acceder al grado

obligatorio en razn a que no tengan

momento de iniciar el calendario escolar.

cinco

aos

al

Sostiene que de acuerdo con lo expuesto, la Resolucin

objeto de estudio, viola flagrantemente el derecho
fundamental de los nios a la educacin dispuesto en los
artculos 44 y 67 de la Constitucin Poltica.
II-. TRMITE DE LA ACCIN
A la demanda se le imprimi el trmite del procedimiento
ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas
de admisin, fijacin en lista, probatoria y alegaciones.
II.1-. CONTESTACIN DE LA DEMANDA
El Ministerio de Educacin Nacional, por medio de
apoderado, contest la demanda, aduciendo, en sntesis lo
siguiente:
Que de acuerdo con la Constitucin Poltica, en su
artculo 67, el Estado, la sociedad y la familia son
responsables de la educacin y que sta ser obligatoria
entre los cinco y quince aos de edad y comprender como
mnimo, un ao de preescolar y nueve de educacin bsica.
Explica que la Ley 115 de 1994, establece tres niveles de
educacin formal, la preescolar, educacin bsica y la
educacin media.
Aduce que el Decreto 1860 de 1994, reglamentario de la
Ley 115 de 1994, establece en su artculo 6 que la
educacin preescolar se ofrecer a los nios antes de
iniciar la educacin bsica y est compuesta por tres
grados,
de
los
cuales
los
dos
primeros
grados,
constituyen una etapa de la escolarizacin facultativa y
la tercera es obligatoria.
Alega que el grado obligatorio correspondiente al
denominado transicin, debe ser dirigido a educandos de
cinco aos de edad y brindado por las instituciones
educativas conforme a la Ley 715 de 2001.

Agrega que de acuerdo con lo previsto en la Ley 60 de

1993, el servicio pblico de educacin se descentraliz y
el Ministerio de Educacin Nacional certific a los
departamentos que reunan los requisitos exigidos por la
Ley
y
le
hizo
entrega
del
personal
docente
y
administrativo de los establecimiento educativos y del
manejo de los recursos para el pago de los mimos.
Ahora, sobre los recursos con los cuales se financia la
Educacin, record que segn lo establecido en el acto
legislativo 01 de 2001, que modific los artculos 356 y
357 y que cre el Sistema General de Participaciones de
las entidades
territoriales, dichos recursos estn
dirigidos a financiar slo los servicios de educacin
obligatorios descritos anteriormente.
Concluye que corresponde al Ministerio de Educacin
Nacional fijar las polticas educativas que deben ser
adoptadas
en
relacin
con
los
grados
del
nivel
preescolar, pero no le corresponde la administracin de
los establecimientos educativos, lo cual segn lo
expres, es competencia de las entidades territoriales.
Sobre el grado obligatorio del nivel preescolar, recuerda
que el artculo 17 de la Ley 115 dispone que dicho nivel
corresponde como mnimo a un grado obligatorio en los
establecimientos educativos estatales para nios menores
de seis aos.
Indica que la citada Ley General de Educacin dispone, al
igual que el decreto 2247 de 1997, la ampliacin en la
cobertura de los dos primeros grados que integran el
nivel preescolar, la cual se efectuar a partir del
cubrimiento del 80 % del grado obligatorio de preescolar,
esto es, transicin.
Agrega que hasta ahora ninguna entidad ha logrado llegar
a tal punto, razn por la cual no puede ampliarse la
cobertura a los dos grados que integran el nivel
preescolar.
Aade que los establecimientos educativos no son los
nicos organismos que prestan el servicio de educacin

preescolar, pues el ICBF ofrece dicho servicio a los

hijos menores de 7 aos de los empleados pblicos y de
los trabajadores oficiales y privados; as como las
instituciones de carcter privado.
En este sentido, estima que la disposicin acusada no
vulnera las normas enunciadas por el actor, pues el
Estado est en la obligacin de garantizar la Educacin,
tanto por mando constitucional como legal, entre los
cinco y los quince aos de edad, en la que mnimo debe
presentarse un ao preescolar obligatorio.
II.2-. ALEGATO DEL MINISTERIO PBLICO
El seor Agente del Ministerio Pblico, en su vista de
fondo solicita se acceda a las pretensiones de la
demanda, y en consecuencia, se decrete la nulidad del
aparte acusado, por las razones que a continuacin se
enuncian:
Sostiene que el artculo 67 de la Constitucin Poltica
de Colombia, dispone en lo que hace referencia al caso
objeto de estudio, que el Estado, la sociedad y la
familia son responsables de la educacin, que ser
obligatoria entre los cinco y los quince aos de edad y
que comprender como mnimo, un ao de preescolar y nueve
de educacin bsica.
Explica el alcance del inciso tercero del citado artculo
67, citando a la Corte Constitucional, especficamente
las sentencias T-323 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes
Muoz y T-1030 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Explic que la citada Corporacin, sostuvo, en sntesis,
que la edad sealada en dicho artculo, interpretada a la
luz del artculo 44 constitucional, es solo un criterio
establecido por el constituyente para delimitar una
cierta poblacin objeto de un inters especial por parte
del Estado.
Sin embargo, advierte que la Corte Constitucional ha
sostenido que el umbral de quince aos es simplemente un
referente en el que normalmente se culmina el noveno

grado, pero no es un criterio en el que deba restringirse

el derecho a la educacin de los menores de edad. Insiste
que la Corte en las citadas sentencias precis que las
edades fijadas en la norma aludida no pueden tomarse como
criterios excluyentes sino inclusivos.
Sostiene que una vez revisados el artculo 11 de la Ley
115 de 1994, el Decreto 1860 de 1994 y los artculos 2 y
8 del Decreto 2247 de 1997, es evidente que el Gobierno
Nacional tiene la competencia para regular la prestacin
de los servicios educativos estatales.
No obstante lo anterior, sugiere que dicha regulacin
debe atender el contenido del derecho a la educacin
fijado por la Corte Constitucional al establecer que las
edades sealadas en el artculo 67 no podan ser
excluyentes del citado derecho.
Recalc que el Decreto 2247 de 1997, dispuso que el
ingreso a cualquiera de los grados de educacin
preescolar no debe estar sujeto a ningn tipo de
consideracin fsica o mental, razn por la cual la
Resolucin acusada tambin desconoci dicho mandato
Tambin considera que se vulner lo dispuesto en el
decreto 1860 de 1994, que se encuentra lejos de
establecer parmetros en consideracin a la edad para el
ingreso a la educacin preescolar, situacin que acontece
con la Resolucin acusada, pues establece como factor
excluyente para el acceso a la educacin pblica la
condicin fsica del menor, esto es, la edad.
III-. CONSIDERACIONES DE LA SALA
III.1. PROBLEMA JURDICO A RESOLVER
De conformidad con los hechos de la demanda, su
contestacin y el concepto rendido por el Ministerio
Pblico, corresponde a la Sala, con sujecin a la
normativa aplicable, resolver el siguiente problema
jurdico:
Determinar si el acto acusado al disponer que el menor de
edad para ingresar al grado de transicin, como grado

obligatorio del nivel preescolar, debe tener cinco aos

cumplidos a la fecha de inicio del calendario escolar se
ajusta al artculo 67 y 44 de la Constitucin Poltica, la
Ley 115 de Educacin y los Decretos reglamentario 2247 de
1997 y 1860 de 1994.
En aras de resolver el citado problema jurdico, estima
la Sala pertinente describir y analizar la prestacin y
funcionamiento de la Educacin Preescolar en el Sistema
Jurdico Colombiano, para el efecto de determinar su
naturaleza, los derechos de los educandos y sus
limitaciones.
III.2. MARCO JURDICO
El artculo 44 de nuestra Constitucin prev:
ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los
nios: la vida, la integridad fsica, la salud
y
la
seguridad
social,
la
alimentacin
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener
una familia y no ser separados de ella, el
cuidado y amor, la educacin y la cultura, la
recreacin y la libre expresin de su opinin.
Sern protegidos contra toda forma de abandono,
violencia fsica o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotacin laboral o econmica y
trabajos riesgosos. Gozarn tambin de los
dems derechos consagrados en la Constitucin,
en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligacin de asistir y proteger al nio para
garantizar su desarrollo armnico e integral y
el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente
su
cumplimiento
y
la
sancin
de
los
infractores. (Negrilla y subrayado fuera de
texto)
Por su parte, el artculo 67 de la Constitucin Poltica
de Colombia dispone:

ARTICULO 67. La educacin es un derecho de la

persona y un servicio pblico que tiene una
funcin social; con ella se busca el acceso al
conocimiento, a la ciencia, a la tcnica, y a
los dems bienes y valores de la cultura.
La educacin formar al colombiano en el
respeto a los derechos humanos, a la paz y a la
democracia; y en la prctica del trabajo y la
recreacin, para el mejoramiento cultural,
cientfico, tecnolgico y para la proteccin
del ambiente.
El Estado, la sociedad y la familia son
responsables
de
la
educacin,
que
ser
obligatoria entre los cinco y los quince aos
de edad y que comprender como mnimo, un ao
de preescolar y nueve de educacin bsica.
La educacin ser gratuita en las instituciones
del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos
acadmicos a quienes puedan sufragarlos.
Corresponde al Estado regular y ejercer la
suprema inspeccin y vigilancia de la educacin
con el fin de velar por su calidad, por el
cumplimiento de sus fines y por la mejor
formacin moral, intelectual y fsica de los
educandos; garantizar el adecuado cubrimiento
del servicio y asegurar a los menores las
condiciones
necesarias
para
su
acceso
y
permanencia en el sistema educativo.
La
Nacin
y
las
entidades
territoriales
participarn en la direccin, financiacin y
administracin de los servicios educativos
estatales, en los trminos que sealen la
Constitucin y la ley. (Negrilla y subrayado
fuera de texto)
En desarrollo de los citados mandatos constitucionales el
Congreso de la Repblica expidi las Leyes 30 de 1992,

115 de 1994 y 1064 de 2006, entre otras1, en las que se

regulan los aspectos generales de la prestacin del
servicio pblico de educacin.
Especficamente la Ley 115 de 1994 dispone que la
educacin en Colombia se divide en educacin formal y
educacin no formal, hoy denominada, Educacin para el
Trabajo y el Desarrollo Humano, a partir de la reforma
introducida por la Ley 1324 de 2006.
Sobre la educacin formal, se ha dispuesto que la misma
se organizar en tres niveles, a saber, Preescolar,
Educacin Bsica y Educacin Media. (Artculo 11 de la
ley 115 de 1994)
En efecto, el artculo 11 de la Ley 115 de 1994 dispone
lo siguiente:
Artculo 11.- Niveles de la educacin formal.
La educacin formal a que se refiere la
presente Ley, se organizar en tres (3)
niveles:
a) El preescolar que comprender mnimo un
grado obligatorio;
b) La educacin bsica con una duracin de
nueve (9) grados que se desarrollar en
dos ciclos: La educacin bsica primaria
de cinco (5) grados y la educacin bsica
secundaria de cuatro (4) grados, y
c) La educacin media con una duracin de
dos (2) grados.
La educacin formal en sus distintos
niveles, tiene por objeto desarrollar en
el educando conocimientos, habilidades,
aptitudes y valores mediante los cuales
las
personas
puedan
fundamentar
su
desarrollo en forma permanente.
De igual forma, prev en su artculo 17 que:
1

LEY 1324 DE 2009. Diario Oficial 47.409 de julio 13 de 2009

Artculo 17.- Grado obligatorio. El nivel de

educacin preescolar comprende, como mnimo, un
(1) grado obligatorio en los establecimientos
educativos estatales para nios menores de seis
(6) aos de edad.
En los municipios donde la cobertura del nivel
de educacin preescolar no sea total, se
generalizar el grado de preescolar en todas
las instituciones educativas estatales que
tengan primer grado de bsica, en un plazo de
cinco (5) aos contados a partir de la vigencia
de la presente Ley, sin perjuicio de los grados
existentes en las instituciones educativas que
ofrezcan ms de un grado de preescolar
(Negrilla y subrayado fuera de texto)
El Gobierno Nacional en aras de reglamentar las citadas
disposiciones legales, profiri los Decretos 1860 de 1994
y 2247 de 1997.
El artculo 8 del Decreto 1860 de 1994, especficamente
sobre las edades para ingresar a los establecimientos
educativos reza de la siguiente forma:
ARTICULO
8.
EDADES
EN
LA
EDUCACION
OBLIGATORIA.
El proyecto educativo institucional de cada
establecimiento educativo definir los lmites
superiores e inferiores de edad para cursar
estudios en l teniendo en cuenta el desarrollo
personal
del
educando
que
garantice
su
incorporacin a los diversos grados de la
educacin formal. Para ello atender los rangos
que
determine
la
entidad
territorial
correspondiente,
teniendo
en
cuenta
los
factores regionales, culturales y tnicos.
Quienes por algn motivo se encuentren por
fuera de los rangos all establecidos, podrn
utilizar
la
validacin
o
las
formas
de
nivelacin que debe brindar el establecimiento
educativo, segn lo previsto en el pargrafo
del artculo 38 de este Decreto, con el fin de

incorporarse al grado que corresponda segn el

plan de estudios.
El Legislador reglamentario claramente dispuso que el
criterio de la edad no era exclusivo para determinar el
ingreso a la educacin formal pues segn el pargrafo del
artculo 38 del mismo decreto, se previ que podran
existir condiciones que permitan a un menor ingresar a un
nivel sin tener la edad requerida pero evalundosele
otros criterios como el desarrollo personal, los factores
regionales, culturales y tnicos.
En efecto, el pargrafo
Decreto dispone:

del

artculo

38

del

citado

PARAGRAFO: Con el fin de facilitar el proceso

de formacin de un alumno o de un grupo de
ellos, los establecimientos educativos podrn
introducir excepciones al desarrollo del plan
general de estudios y aplicar para estos casos
planes particulares de actividades adicionales,
dentro del calendario acadmico o en horarios
apropiados, mientras los educandos consiguen
alcanzar los objetivos. De manera similar se
proceder para facilitar la integracin de
alumnos con edad distinta a la observada como
promedio para un grado o con limitaciones o
capacidades personales excepcionales o para
quienes hayan logrado con anticipacin, los
objetivos de un determinado grado o rea.
Ahora, sobre los aspectos constitucionalmente relevantes
de la educacin preescolar, la Corte Constitucional en la
sentencia T-1030/062 sostuvo, como bien lo precis el
Ministerio Pblico en sus alegatos, que:
el inciso tercero del artculo 67 superior
dispone que la educacin ser obligatoria ()
entre los cinco y los quince aos de edad y que
comprender como mnimo, un ao de preescolar y
nueve de educacin bsica. La redaccin de
2

Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA

este aparte genera varias inquietudes como, por

ejemplo, dentro de qu edades la educacin es
obligatoria
y
cules
son
los
grados
de
instruccin que el Estado est en la obligacin
de garantizar.
En relacin con la primera cuestin, la Corte
ha sostenido que una interpretacin armnica
del artculo 67 de la Carta, con el artculo 44
ibdem y con los tratados internacionales de
derechos
humanos
suscritos
por
el
Estado
Colombiano en la materia, lleva a concluir que
la educacin es un derecho fundamental de todos
los menores de 18 aos.3
Lo anterior, por cuanto (i) el artculo 44
superior reconoce que la educacin es un
derecho fundamental de todos los nios, y segn
el artculo 1 de la Convencin sobre los
derechos del nio4 - ratificada por Colombia
por medio de la Ley 12 de 1991- la niez se
extiende hasta los 18 aos5, y (ii) segn el
principio
de
interpretacin
pro
infans

contenido tambin en el artculo 44-, debe

optarse
por
la
interpretacin
de
las
disposiciones que menos perjudique el derecho a
la educacin de los nios
En este orden de ideas, la Corporacin ha
precisado (i) que la edad sealada en el
artculo 67 de la Constitucin, interpretado a
la luz del artculo 44 ibdem, es slo un
3

Ver en este sentido las sentencias T-324 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes
Muoz;
4
El texto del artculo es el siguiente: "Para los efectos de la presente
Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de
edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado
antes la mayora de edad"
5
Sentencia T-323 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. En esta sentencia
la Corte abord el caso de una menor de edad a la que se neg un cupo en un
colegio del municipio de Medelln, por haber superado la edad de 15 aos. La
Corporacin reconoci que la accionante gozaba de un derecho fundamental a
recibir educacin bsica y media hasta que cumpliera los 18 aos de edad. No
obstante, no concedi la tutela debido a que la menor haba solicitado
extemporneamente su matrcula.

criterio establecido por el constituyente para

delimitar una cierta poblacin objeto de un
inters especial por parte del Estado6; (ii)
que el umbral de 15 aos previsto en la
disposicin aludida corresponde solamente a la
edad en la que normalmente los estudiantes
culminan el noveno grado de educacin bsica,
pero no es un criterio que restrinja el derecho
a la educacin de los menores de edad, pues de
afirmar
lo
contrario,
se
excluiran
injustificadamente
del
sistema
educativo
menores que por algn percance de salud, de
tipo econmico, etc.- no pudieron terminar su
educacin bsica al cumplir dicha edad7, y
(iii) que las edades fijadas en la norma
aludida
no
puede
tomarse
como
criterios
8
excluyentes sino inclusivos.
Respecto de la segunda cuestin, esto es, los
grados de instruccin que el Estado est en la
obligacin de garantizar, la Corte ha afirmado
lo siguiente (i) que los grados previstos en
inciso 3 del artculo 67 de la Carta -un grado
de educacin preescolar y nueve aos de
educacin bsica- constituyen el contenido
mnimo
del
derecho
que
el
Estado
debe
garantizar, y (ii) que como se trata de un
contenido mnimo, el Estado debe ampliarlo
progresivamente, es decir, debe extender la
cobertura del sistema educativo a nuevos grados
de
preescolar,
secundaria
y
educacin
9
superior.
6

Sentencia T-323 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.

Sentencia T-323 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
8
Sentencia T-323 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
9
En esta sentencia la Corte abord el caso de un menor de de 5 aos, a
quien no le fue permitido el ingreso a clases en el jardn infantil en el
que se encontraba matriculado, debido a que su madre adeudaba tres quincenas
de pensin. Por esta razn, la madre, en representacin del menor, interpuso
accin de tutela contra el jardn. El jardn aduca que el argumento de la
imposibilidad de suspender la prestacin del servicio de educacin cuando
hay mora en las mensualidades, slo era oponible en el caso de nios de 5
aos en adelante, que son a quienes protege la Constitucin en esta materia.
El amparo fue negado en nica instancia porque el juez consider que la
Constitucin slo prev como obligatorio un ao de educacin preescolar,
este es, transicin, y slo para nios de 5 aos en adelante. As las cosas,
7

III.3. CASO CONCRETO

De las normas y precisiones jurisprudenciales transcritas
pueden concluirse las siguientes reglas jurdicas:
1. El nivel educacin preescolar en Colombia esta
integrada por tres grados. Solo el grado de transicin
es de prestacin obligatoria. (Ley 115 de 1994)
2. El ingreso al grado de transicin, que constituye el
nico obligatorio, preferentemente debe ser a los
cinco aos. (Ley 115 de 1994)
3. En caso de que no se tenga dicha edad, de acuerdo con
lo dispuesto en el artculo 8 del Decreto 1860 de
1994, se pueden fijar otros criterios para evaluar el
ingreso de un nio que no cumpla con esta edad, de tal
forma que la edad no es el nico criterio para el
ingreso a un determinado grado escolar, pues tambin
deben ser evaluados para determinar el ingreso el
desarrollo personal, los factores regionales, culturales
y tnicos.
4. En igual sentido, la Corte Constitucional ha dispuesto
que
los
lmites
sealados
en
las
normas
constitucionales, que por ende son aplicables a las
dems normas legales y reglamentarias, deben ser
entendidos como inclusivos y no excluyentes, razn por
la cual para determinar el ingreso de los menores que
no tengan cinco aos, se debe partir de criterios
incluyentes, como en efecto lo dispone el pargrafo
del artculo 38 del Decreto 1860 de 1994.
De
conformidad
con
las
normas,
precisiones
jurisprudenciales y reglas anteriormente citadas, procede
la Sala a pronunciarse sobre el problema jurdico
planteado.
En primer trmino, observa la Sala que es claro que para
permitir el ingreso de un menor de edad al grado de
estim que el derecho invocado no era un derecho fundamental del menor. La
Corporacin concedi la tutela, ya que estim que no era admisible la
interpretacin del juez de instancia, segn la cual, de conformidad con el
Decreto 2247 de 1997, slo es obligatorio el grado de transicin. A juicio
de la Corte, (i) dicha interpretacin transformaba en rgido un criterio que
la propia Carta estableca como flexible, y (ii) el Presidente de la
Repblica no puede, mediante un decreto reglamentario, limitar garantas
constitucionales como la objeto del pronunciamiento.

transicin, obligatorio en el nivel preescolar, el

criterio preferente es el de la edad segn se infiere de
los artculos 67 de la Constitucin y 11 y 17 de la Ley
115 de 1994.
No obstante lo anterior, estima la Sala que la resolucin
acusada vulnera una norma de rango superior como lo es el
Decreto 1860 de 1994, pues desconoci una norma
reglamentaria que establece que pueden ser tenidos en
cuenta otros criterios.
En efecto, resalta la Sala que el Gobierno Nacional al
expedir el decreto 1860 de 1994, dispuso que para
determinar el ingreso de los menores de edad a la
educacin preescolar no solo debe estudiarse la edad del
menor, sino que debe acudirse tambin a los criterios
establecidos en el artculo 38 del mismo Decreto, esto
es,
evaluar
el
desarrollo
personal, los
factores
regionales, culturales y tnicos del menor.
En concordancia con lo anterior, segn se describi, la
Corte Constitucional tambin ha sostenido que el criterio
de la edad y los lmites establecidos en el artculo 67
de la Corte Constitucional, no deben ser entendidos como
un criterio excluyente y deben aplicarse criterios
incluyentes como en efecto lo dispone el pargrafo del
artculo 38 del Decreto 1860 de 1994.
En este orden de ideas, estima la Sala que la limitacin
dispuesta en el acto acusado, esto es, que el menor que
pretenda ingresar al grado de transicin debe tener cinco
aos al momento de iniciarse el calendario escolar, viola
las normas legales y constitucionales en que deba
fundarse.
Por lo precedente, se acceder a las pretensiones de la
demanda, como en efecto se dispondr en la parte
resolutiva de esta sentencia.
En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Seccin Primera, administrando
justicia en nombre de la Repblica, por autoridad de la
Ley y la Constitucin,
F A L L A:

DECRTASE la nulidad del aparte acusado, esto es, la

frase cumplidos a la fecha de inicio del calendario
escolar contenida en el artculo 3 literal C) de la
Resolucin nm. 1515 de 3 de julio de 2003 Por la cual se
establecen las directrices, criterios, procedimientos y
cronograma para la organizacin del proceso de asignacin
de cupos y matrcula para los niveles preescolar, bsica y
media de las instituciones de educacin formal de carcter
oficial en las entidades territoriales, expedida por el
Ministerio de Educacin Nacional.
CPIESE, NOTIFQUESE, COMUNQUESE Y CMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue
leda, discutida y aprobada por la Sala en la sesin del
da 27 de enero de 2011.
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARA ELIZABETH GARCA GONZLEZ
Presidente
MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO