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MINISTERIO PBLICO

Fiscala Superior Mixta


Descentralizada de Snchez Carrin
Distrito Fiscal de La Libertad

APELACION DE SENTENCIA CIVIL (ACCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA)


EXPEDIENTE N 00003-2015-01608-JM-LA-01
DICTAMEN N

-2016

SEOR PRESIDENTE DE LA SALA MIXTA DESCENTRALIZADA DE SNCHEZ


CARRIN HUAMACHUCO
Viene a esta Fiscala Superior, el expediente N 00003-2015-0-1608-JM-LA-01 a
folios 177, para emitir dictamen en mrito a la resolucin N 08 del 21 de junio de 2016 de
folios 176, por haberse interpuesto apelacin de folios 165-168, contra la sentencia
contenida en la resolucin N 06 del 07 de setiembre de 2015, que declara INFUNDADA
la demanda interpuesta por ANDRES AVELINO ROSAS ALFARO contra la DIRECCION
DE LA UNIDAD DE GESTION EDUCATIVA LOCAL DE SANCHEZ CARRION, LA
GERENCIA REGIONAL DE EDUCACION DE LA LIBERTAD y EL PROCURADOR
PUBLICO DEL GOBIERNO REGIONAL DE LA LIBERTAD sobre PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (folios 93-99).
I.- FUNDAMENTOS DEL ESCRITO DE DEMANDA
El demandante Andres Avelino Rosas Alfaro mediante escrito del 08 de Enero de
2015 de folios 93-99, demanda la impugnacin de resolucin administrativa va
proceso contencioso administrativo, con la finalidad que se declare la nulidad total
de la Resolucin Directoral UGEL Sanchez Carrion N 002197-2014, del 9 de
Junio del 2014 as como la Resolucin Gerencial Regional N 004758-2014-GRLLGGR/GRSE de fecha 05 de Septiembre del 2014, para que sea declarada fundada
su demanda y ordene al director de la UGEL-Snchez Carrin emita nueva
resolucin donde se le otorgue en forma completa la asignacion por concepto de
movilidad y refrigerio ascendente a la suma de S/. 5.00 nuevos soles diarios
dispuesto por el Decreto Supremo No 025-85-PCM precisando que solo se le
pago S/. 5.00 nuevos soles mensuales, asi como el reintegro de los montos
dejados de percibir mas el pago de los intereses legales.
El recurrente desempeo el cargo de profesor por horas por mas de 25 aos de
servicios bajo el rgimen de la ley 24029 modificada por la ley 25212 en la IE San
Nicolas-ciudad de Huamachuco, Snchez Carrion, la cual depende de la Unidad
de Gestion Educativa Local de la provincia de Sanchez Carrion bajo la vigencia
del Decreto Supremo N 025-85-PCM publicado el 04 de abril de 1985 en el diario
El Peruano (vigente a la fecha) que modifica el Decreto Supremo N 021-85-PCM,
precisando que la suma de s/.5.00 soles diarios otorgados por concepto de
movilidad y refrigerio a los servidores y funcionarios pblicos sern abonados en
forma integra.
El demandante solicit al director de la UGEL Snchez Carrin dicha asignacin
en la suma de cinco nuevos soles diarios, que le fuera declarada improcedente
mediante Resolucin Directoral UGEL Snchez Carrin N 002197-2014 del 09 de
junio de 2014; asimismo apel ante una instancia superior en la cual mediante
Resolucion Gerencial Regional N 004758-2014-GRLL-GGR/GRSE de fecha 05
de Septiembre del 2015 se le declaro infundado dicho recurso, dndose por

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agotada la va administrativa, solicitando se declare la nulidad total de las


resoluciones administrativas antes mencionadas para que se expida nueva
resolucin y se declare fundada la demanda en su debida oportunidad.
II.- CONTESTACION DE LA DEMANDA:
1. Gerencia Regional de Educacin UGEL Snchez Carrin (folios 38-40),
solicita se declare infundada dicha demanda por cuanto el D.S. N 264-90-EF del
01 setiembre de 1990 fija en cinco millones de intis el pago de la asignacin por
refrigerio y movilidad, siendo que el incremento o variacin se efecta por decreto
supremo u otro dispositivo, en condiciones iguales a los pensionistas del Decreto
Ley N 20530.
2. Es cierto que el D.S. N 025-85-PCM del 04 de abril de 1985 otorga dicha
asignacin en s/.5,000.00 soles oro mensuales a partir del 01 de marzo de 1985,
mientas que el D.S. N 063-85-PCM del 15 de julio de 1985 es un pago diario de
S/.1,600.00 que corresponda a S/.48,000.00 soles oro, incrementado a la suma
de S/.5,000.00 soles oro otorgados por D.S. N 025-85-PCM corresponde
S/.53,000.00 soles oro mensuales, convertido a intis milln y/o nuevos soles
equivale a S/.5.00 nuevos soles despus de dividir S/.53,000.00 soles oro entre
I/.1,000.00 Intis (entre un milln) en aplicacin al artculo 3 del Decreto Ley
N25295, el monto a percibir es de s/.5.00 nuevos soles que agregado el s/.0.01
de dicha asignacin en aplicacin a los D.S. N 025-85-PCM y 063-85-PCM,
corresponde a s/.5.01 que viene percibiendo el demandante segn se advierte de
su planilla de pago de remuneraciones y no de s/.150.00 nuevos soles mensuales
como peticiona.
3. Ya que en virtud al D.S. N 051-91-PCM dicho concepto es de cinco nuevos soles
tal como dispone el D.S. N 64-90-EF, mxime si el Decreto Legislativo N 847 del
25 de setiembre de 1996 en el artculo 1 precisa que los montos por
remuneraciones, bonficaciones, pensiones, beneficios se percibirn en las sumas
que vengan percibiendo. Si bien dicha asignacin de movilidad y refrigerio se
estableci en forma diaria, pero es modificado al pago mensual mediante artculo
1 del Decreto Supremo N 204-90-EF del 14 de julio de 1990, confirmada por el
D.S. N 264-90-EF que precisa el monto a percibir por movilidad, que incluye lo
dispuesto en los D.S. N 204-90-EF y 109-90-PCM.
4. Procuradora Pblica del Gobierno Regional de La Libertad (folios 49-52),
solicita se declare infundada la demanda interpuesta, por cuanto la compensacin
por movilidad se fijo de forma mensual por disposicin del D.S. N 264-90-EF y
unificarla desde el 01 de setiembre de 1990 hasta al actualidad, siendo que el
pago de movilidad aparece en las boletas de los servidores pblicos del D. Ley
N276 como Movref o Refmov, que equivale a s/.5.00 soles,pagndose de
forma mensual no diaria; siendo que cualquier incremento es mediante medida
dispositiva gubernamental segn Cuarta Disposicin Transitoria de la Ley N
28411 -Ley General del Presupuesto.
5. A partir de los D.S. N 155-88-EF y 031-88-TR, la bonificacin por concepto de
refrigerio y movilidad deja de ser condiciones de trabajo para convertirse en
conceptos remunerativos y pensionable, reforzada por el artculo 8 del D.S.
N051-91-PCM sobre niveles remunerativos de los servidores pblicos, es fijada
en s/.5.00 pagada mensualmente.
III.- TRAMITE DEL PROCESO

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11 Mediante Resolucin N 01 del 29 de enero del 2015 de folios 100-101, se admite


a trmite la demanda de proceso contencioso en va especial, corriendo traslado
de la misma a los demandados.
11 Con resolucin N 02 del 07 de Abril de 2015 se tiene por apersonado al
Procurador Publico del Gobierno Regional de La Libertad y la UGEL Snchez
Carrin; se declara saneado el proceso. Se fija como puntos controvertidos: a)
determinar si procede declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la
Resolucin Directoral UGEL Sanchez Carrion No 0021197-2014 de fecha 09 de
junio de 2014 y Resolucin Gerencial Regional No 004758-2014-GRLLGGR/GRSE; y b) determinar si como consecuencia de ello se debe ordenar a la
entidad demandada, cumpla con otorgar en forma completa la asignacion por
concepto de movilidad y refrigerio ascendente a la suma de cinco y 100 (S/. 5.00)
nuevos solesdiarios, asignacion dispuesta por el DS N 025-85-PCM. Asimismo el
pago de reintegro de los montos dejados de percibir por incumplimiento de pago
completo de la asignacin por concepto de movilidad y refrigerio como
consecuencia de la indebida aplicacin de DS. N 025-85-PCM y ademas ordene
el pago de intereses legales que corresponda. Se tenga por admitidos los medios
probatorios ofrecidos por la demandante, la UGEL Snchez Carrin y la
Procuradoria del Gobierno Regional; prescindase de la realizacin de la audiencia
de pruebas y notifiquese a la UGEL Sanchez Carrion y Procurador Publico del
Gobierno Regional a fin que remitan el expediente administrativo que dio lugar a la
dacion de las resoluciones impugnadas; de folios 123-125
11 Con resolucin N 03 del nueve de junio del ao 2015 de folios 133, se declara
prescindir del expediente administrativo que dio lugar a la dacion de las
resoluciones impugnadas puesto que UGEL Sanchez Carrion y Procurador
Publico del Gobierno Regional no cumplieron con el requerimiento, debiendo
tenerse en cuenta la conducta de dichos sujetos procesales.
IV.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA:
11 Se encuentra contenida en la resolucin N 06 del 07 de Septiembre de 2015 de
folios 148-155, argumenta que la bonificacin por refrigerio y movilidad tuvo
reiteradas modificatorias desde su establecimiento hasta la dacion del Decreto
Supremo 264-90-EF debido a la acelerada devaluacion monetaria. Si bien es
cierto, inicialmente la asignacin mencionada fue establecida en forma diaria, por
mandato del Decreto Supremo N204-90-EF, publicado el 14 de julio de 1990, esta
disposicion se modifica y la establece de forma mensual segn lo prescrito en su
articulo 1.
11 Se puede determinar que el demandante conforme a las copias de sus boletas de
pago, ha percibido la Asignacion por refrigerio y movilidad de acuerdo con lo
establecido en el D.S. N 264-90-EF del 21 de setiembre de 1990, norma que
recoge el Decreto Supremo N204-90-EF y por lo tanto la bonificacion se percibe
en forma mensual, por ello debe desistimarse la presente demanda porque los
actos administrativos no se encuentran dentro de los supuestos de nulidad del
artculo 10 de la Ley N 27444.
V.- FUNDAMENTOS DE LA APELACIN:
El demandante impugna mediante escrito del 12 de octubre de 2015 de folios 165168, solicitando se revoque la apelada y se declare fundada su demanda,
aduciendo que el A-quo incurre en error interpretativo de las normas ya que el
artculo 1 del D.S. N 025-85-PCM se otorga la asignacin de movilidad y refrigerio
corresponde a cinco mil soles oro diarios a partir del 01 de marzo de 1985,para

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luego adicionar cinco mil soles oro haciendo un total de diez mil soles oro.
Entonces, dicho otorgamiento diario no ha sido derogado por ningn decreto
supremo; debiendo tenerse en cuenta que el D.S. N 264-90-EF absorbe o recoge
en su integridad lo regulado por los dispositivos legales especialmente al D.S N
204-90-EF, debiendo reconocerle desde marzo de 1985 hasta la actualidad.

FALTA
VI.- SUBSUNICION DE LA NORMA:
1.
6.1.- La finalidad del proceso contencioso administrativo es el control
jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administracin Pblica
sujetas al derecho administrativo y a la efectiva tutela de los derechos e intereses
de los administrados, segn lo establece el artculo 1 del Texto nico Ordenado de
la Ley N 27584 Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo
modificado por Decreto Legislativo N 1067 aprobado mediante Decreto Supremo
N 013-2008-JUS; asimismo la Ley N 27444 Ley del Procedimiento
Administrativo General considera que la contravencin a la Constitucin, las leyes
o las normas reglamentarias es un vicio del acto administrativo que causa su
nulidad de pleno derecho.
2.
6.2.- De conformidad con el Art. 200 del C.P.C., si no se prueban los
hechos que sustentan la pretensin, la demanda ser declarada infundada.
3.
6.3.- La asignacin por concepto de refrigerio y movilidad fue establecida
originariamente en el Decreto Supremo N. 021-85-PCM, establecindose en su
artculo 1: Fjase en S/. 5,000 diarios, a partir del 1 de marzo de 1985, el monto
de la asignacin nica por los conceptos de movilidad y refrigerio que corresponde
percibir a los servidores y funcionarios nombrados y contratados del Gobierno
Central, Instituciones Pblicas Descentralizadas y Organismos Autnomos, as
como a los obreros permanentes y eventuales de las citadas entidades. Dicho
decreto supremo fue derogado por el artculo 7 del Decreto Supremo N.025-85PCM.
4.
6.4.- Mediante el artculo 1 del mencionado Decreto Supremo N. 025-85PCM, se dispuso Otrguese la asignacin nica de Cinco Mil Soles Oro (S/.
5,000.00) diarios a partir del 1 de marzo de 1985, que comprende los conceptos
de movilidad y refrigerio a los servidores y funcionarios nombrados y contratados
del Gobierno Central, Instituciones Pblicas Descentralizadas y Organismos
Autnomos, as como a los obreros permanentes y eventuales de las citadas
entidades que no estuvieran percibiendo asignacin por dichos conceptos; as
mismo, en su artculo 2, respecto al monto a otorgarse, prescribe: Incremntese
la asignacin nica que comprende los conceptos de movilidad y refrigerio, de
Cinco Mil Soles Oro (S/. 5,000.00) diarios adicionales a los servidores y
funcionarios nombrados y contratados del Gobierno Central, Instituciones Pblicas
Descentralizadas y Organismos Autnomos, as como a los obreros permanentes
y eventuales de las citadas entidades que estuvieren percibiendo asignacin por
dichos conceptos con anterioridad al 1 de marzo de 1985.; mientras que en su
artculo 4 se estableci que: La asignacin por movilidad y refrigerio se abona por
los das efectivamente laborados, vacaciones, as como licencia o permiso que

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conlleve pago de remuneraciones..


6.5.- De lo establecido, en la norma en comento, se puede deducir que
segn su artculo 1, la misma, otorga una asignacin por concepto de movilidad y
refrigerio en Cinco Mil Soles Oro (S/. 5,000.00), para los que no estuvieran
percibiendo asignacin por dicho concepto (artculo 1) e incrementa dicho monto
(adiciona Cinco Mil Soles Oro (S/. 5,000.00) ms; haciendo que el monto total a
percibirse en dicho momento de la dacin de la norma, por asignacin por
movilidad y refrigerio, de Diez Mil Nuevos Soles Oro (S/.10,000.00) a los que ya lo
estuvieran percibiendo con anterioridad al 1 de marzo de 1985; y que, en atencin
al artculo 4, esa asignacin por concepto de movilidad y refrigerio debe ser
abonada en forma diaria por los das efectivamente laborados, vacaciones, as
como licencias o permisos que conllevaran al pago de remuneraciones.
6.
6.6.- El incremento de la asignacin por movilidad; se ha venido dando
mediante normas posteriores como, el Decreto Supremo N.063-85-PCM en el
que se dispuso: Los servidores comprendidos por el Decreto Supremo N. 02585-PCM del 4 de abril de 1985, percibirn una asignacin diaria por movilidad
equivalente a S/. 1,600 (MIL SEISCIENTOS Y 00/100 SOLES ORO), que se
abonar por los das efectivamente laborados, vacaciones,as como de licencia o
permiso que conlleve pago de remuneraciones.; de igual manera, mediante
Decreto Supremo N. 204-90-EF se estableci A partir del 1 de Julio de 1990, los
funcionarios y servidores nombrados, contratados, obreros permanentes y
eventuales, as como los pensionistas a cargo del Estado, percibirn un
incremento de I/. 500,000 mensuales por concepto de Bonificacin por Movilidad.;
mientras que, por Decreto Supremo N.109-90-PCM se dispuso una
compensacin por Movilidad en la suma de Cuatro Millones de Intis (I/.
4'000,000); para finalmente, mediante Decreto Supremo N. 264-90-EF se
dispuso que a partir del 01 de setiembre de 1990 el aumento de un milln de intis
(1'000,000) por concepto de movilidad, precisndose en la parte in fine del
artculo 1 de la norma acotada, que el monto total por movilidad que
corresponde percibir al trabajador pblico se fijar en i/. 5'000,000 y que
dicho monto incluye lo dispuesto por los decretos supremos N.204-90-EF y
109-90-PCM.
7.
6.7.- Entonces, la asignacin por refrigerio y movilidad establecida en
forma diaria que fuera dispuesta por Decreto Supremo N. 025-85-PCM
(dispositivo que derog el Decreto Supremo N. 021-85-PCM) contina vigente;
pues, si bien se han dictado varias normas que de alguna forma tenan como
objeto el incremento de la asignacin por movilidad, tambin lo es que, de ningn
modo esas normas han derogado el mencionado Decreto Supremo N. 025-85PCM, en cuanto a la forma de percibir dicha asignacin, como para que el monto
sealado tenga que ser calculado de manera mensual y no diaria.
8.
6.8.- Del estudio de su propsito se advierte que, el recurrente viene
percibiendo la bonificacin por refrigerio y movilidad en el monto de CINCO
NUEVOS SOLES (S/. 5.00), tal como tambin lo seala la demandada en su
escrito de contestacin de demanda; habiendo la demandada tomado en cuenta
para el otorgamiento de la asignacin solicitada, el Decreto Supremo N. 264-90EF, que sealaba que el monto total por Movilidad que corresponde percibir al
trabajador pblico, es la suma de I/. 5'000,000 (Cinco Millones de Intis) y la Ley
N. 25295, en la que se indica que, a partir del 01 de julio de 1991, conforme a la
cual, la nueva unidad monetaria vigente en el pas fue el Nuevo Sol, y en sus
artculos 3 y 5, se establece que la relacin entre el Inti y el Nuevo Sol sera de
5.

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un milln de intis por cada un nuevo sol, y que para la conversin de sumas
expresadas en Intis a Nuevos Soles, toda fraccin que iguale o supere a medio
cntimo, se equiparara al cntimo superior, y toda fraccin menor a medio
cntimo no sera tomada en cuenta; pues, para calcular la referida asignacin por
concepto de refrigerio y movilidad, la Administracin realiz la siguiente operacin
aritmtica: I/. 5'000,000 (Cinco Millones de Intis) igual a S/. 5.00 (Cinco Nuevos
Soles), que es el monto que actualmente se viene otorgando a la recurrente por la
referida asignacin, y que segn se aprecia en los actuados, viene percibiendo
actualmente pero de manera mensual, y no en forma diaria por los das
efectivamente laborados tal y conforme lo establece el artculo 4 del Decreto
Supremo N.025-85-PCM.
9.
6.9.- Por lo que, si bien, el monto que an sigue vigente es el dispuesto por
el mencionado Decreto Supremo N. 264-90-EF y que hoy da asciende a S/.
5.OO Nuevos Soles, tambin lo es que, la administracin debi tener en cuenta
que dicho monto debe percibirse en forma diaria, y tomarse como base para el
calculo del otorgamiento de la asignacin por refrigerio y movilidad total (que se
reciba en forma mensual).
10. 6.10.- As las cosas, se puede determinar que las resoluciones administrativas
cuestionadas no se han emitido en aplicacin a la normatividad que le
corresponde a la pretensin postulada por el actor; y por ende, los actos
administrativos contenidos en las resoluciones administrativas impugnadas
resultan nulos por encontrarse inmersas en las causales de nulidad prevista en el
artculo 10 de la Ley 27444 Ley de Procedimiento Administrativo General. No
estando por ello, de acuerdo a ley la sentencia impugnada, correspondiendo
amparar el recurso interpuesto.
Por los fundamentos expuestos, el representante del Ministerio Pblico, es de la
OPINION porque la sentencia (resolucin nmero cinco) venida en grado debe ser
REVOCADA; y reformndola ser declarada FUNDADA la demanda interpuesta.
Se devuelve el presente expediente en folios 98.
Huamachuco,21 de julio de 2016.

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