Geraldo Prado

Mestre e Doutor em Direito. Ps-doutor em Histria das Ideias e Cultura Jurdicas pela Universidade
de Coimbra. Professor de Direito Processual Penal da UFRJ. Investigador do Instituto de Direito
Penal e Cincias Criminais da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

Habeas Corpus Coletivo

Requisitos necessrios sua impetrao

A petio para o habeas-corpus exige os seguintes requisitos:
1 O nome da pessoa, que sofre violncia, e o de quem della causa, ou auctor (8) (Cd. De Proc.
Crim. Art. 341, 1)
(8) reconhecido e garantido o direito de justa indemnisao, e em todo caso, das custas contadas
em tresdobro, em favor de quem soffrer o constrangimento illegal, contra o responsvel por
semelhante abuso do poder. (Cit. Lei n 2033 de 20 de Setembro de 1871, Art. 18 6 -)
Se a priso illegal partir de um juiz collectivo, como de um tribunal, a responsabilidade se
communica entre os seos membros, j solidariamente, quanto a satisfao do damno causado, e j
repartidamente, quanto as custas e penas criminaes, muito embora a ordem de priso seja subscripta
pelo respectivo Presidente, pois que este representa os membros, que compem o dito tribunal. (V.
Machado obra cit, 9).
O paciente da violncia pode ser colletivo ou singular; e quer num, quer noutro caso lhe
indisputvel o direito de usar do habeas-corpus.1

Parecer pro bono, em face da relevncia do tema e de sua repercusso no direito brasileiro.
AUTRAN, Manoel Godofredo dAlencastro. Do Habeas Corpus e seo recurso ou compilao das
disposies legaes, e decises do Governo a respeito, em exposio simples e methodica, seguida de
um formulrio do respectivo processo, e de um ndice alphabetico. Rio de Janeiro: Garnier, 1879, p.
10-11. Negrito nosso.

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Geraldo Prado

Recurso Extraordinrio n 0855810

Relator: Ministro Dias Toffoli

1. A Consulta
1.1. Breve histrico e quesitos.
A Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro, por meio da
Coordenadoria de Defesa Criminal, formula consulta relativamente questo
suscitada pelo Ministrio Pblico estadual em Medida Cautelar, na esfera de Recurso
Extraordinrio interposto contra deciso da Segunda Turma Recursal Criminal do
Estado do Rio de Janeiro. O acrdo impugnado ratificou a concesso da ordem de
habeas corpus preventivo em favor dos guardadores de veculos automotores nas ruas
da cidade de Volta Redonda flanelinhas garantindo-lhes o direito de ir, vir e
permanecer a qualquer hora do dia2.
Alega o MP que ao julgar procedente o pedido de habeas corpus
coletivo, impetrado em carter preventivo, o juiz do Juizado Especial Criminal
proferiu

ato

com

abrangncia

transindividual,

abarcando

um

quantitativo

indeterminado de pessoas, fundado no reconhecimento da inconstitucionalidade da

Lei n 6.242/75. Assevera o autor da Medida Cautelar que esta transcendncia dos
efeitos jurdicos da deciso seria o mesmo que conceder efeitos erga omnes, algo
que prprio do controle concentrado de constitucionalidade a ser exercido em carter
exclusivo pelo Supremo Tribunal Federal.
1.2. Por meio de deciso proferida em 14 de outubro de 2013, a
desembargadora Terceira Vice-Presidente do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro
(TJRJ) suspendeu a eficcia do acrdo proferido pela mencionada Turma Recursal.

2

Trecho extrado do dispositivo da sentena proferida pelo culto juiz Roberto Henrique dos Reis,
juiz do Juizado Especial Criminal e de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher da Comarca
de Volta Redonda. O relator do acrdo, na 2 Turma Recursal, foi o ento juiz e hoje
desembargador Marcelo Antocles.
2

Geraldo Prado

Destacou a eminente magistrada que o fato de o Acrdo alvejado

ter concedido salvo conduto a todas as pessoas que se encontrem trabalhando como
guardadores de veculos automotores nas ruas da cidade de Volta Redonda
flanelinhas... caracterizaria o fumus imprescindvel ao provimento cautelar, assim
como o periculum estaria demonstrado pois a manuteno da eficcia do julgado
alvejado expe sobremodo a populao de Volta Redonda, obrigando-a a conviver
com a cobrana no oficial de uso especfico de espao pblico.
1.3. O ponto controvertido, trazido colao pelo MP, e
referendado pela desembargadora Terceira Vice-Presidente do TJRJ, consiste na
alegada impropriedade do habeas corpus coletivo preventivo que, segundo o MP,
veicularia pretenso prpria das aes diretas de inconstitucionalidade, considerando
que se pleiteou o afastamento da aplicao da Lei 6.242/75 na Comarca de Volta
Redonda, em efeitos erga omnes.3
Em resumo: o fato de os pacientes do habeas corpus preventivo
serem indeterminados, mas classificveis como flanelinhas, e de se postular que por
essa condio no sejam conduzidos delegacia de polcia ou presos em flagrante por
violao das normas dos artigos 47 da Lei de Contravenes Penais e Lei n 6.242/75
equivaleria, para o MP, deduo de pretenso tpica do controle concentrado de
constitucionalidade.
Em aparente abono ao seu ponto de vista o MP cita posio
esposada pelo culto Ministro Gilmar Mendes, relativa ao civil pblica e ao
popular, no sentido de que, nas hipteses em que o objeto da ao civil a prpria
constitucionalidade da lei estadual, reserva-se a matria aos instrumentos de controle
concentrado de constitucionalidade.
Este o resumo da controvrsia.

3

Petio inicial da Reclamao Constitucional com requerimento de medida liminar proposta pelo
Ministrio Pblico do Rio de Janeiro em 28 de fevereiro de 2013. p. 2; 3; e 7.
3

Geraldo Prado

Quesitos:
Indaga a Consulente, luz dos elementos apresentados:
(a) se cabvel habeas corpus em favor de um coletivo de
pacientes;
(b) se no caso concreto o habeas corpus funcionou como sucedneo
de algum dos dispositivos processuais de controle concentrado de constitucionalidade.
Com a consulta a Consulente apresenta farta documentao em
meio digital.
O tema reveste-se de interesse terico e prtico e transcende a
prpria controvrsia, pois que remete a questes centrais concernentes ao Estado de
Direito, ao habeas corpus como garantia da liberdade de locomoo e ao controle
difuso de convencionalidade que compete aos tribunais nacionais em vista do disposto
na Conveno Interamericana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa
Rica).
disso, pois, que tratar o presente estudo.
1.4. Argumentos centrais e estrutura do parecer.
Para orientao da leitura convm esclarecer como est estruturado
o parecer e que argumentos compem o fio condutor da perspectiva analtica eleita.
Em primeiro lugar sustenta-se a tese de que cabvel o habeas
corpus coletivo nas hipteses em que a ameaa liberdade de locomoo tomar a
forma de constrangimento dirigido a um coletivo de pessoas.
A proteo de um nmero indeterminado de pessoas contra ameaa
concreta liberdade de locomoo tambm tema que toca ao denominado controle
de convencionalidade.

Geraldo Prado

Em seguida o parecer cuidar de distinguir a questo relativa

determinao do paciente daquela que concerne aos efeitos erga omnes peculiares s
decises em controle de constitucionalidade.

2. O habeas corpus e a defesa do devido processo legal

2.1. Consideraes preliminares: o cabimento do habeas corpus
coletivo preventivo
Com alguma frequncia afirma-se que o fato de a Defensoria
Pblica e outras entidades de defesa dos direitos humanos impetrarem habeas corpus
coletivo consistiria em uma sua indita roupagem jurdica, incompatvel com a
vocao de tutela da liberdade ambulatorial que confere ao um tom individual,
no coincidente com a pluralidade de pacientes em improvvel simetria de situao.
Quero crer que uma afirmao do gnero desconhea o passado do
habeas corpus brasileiro. No menciono a clssica contenda entre Pedro Lessa e Rui
Barbosa, sobre a amplitude da proteo naquilo que ficaria conhecido na histria como
a doutrina brasileira do habeas corpus. 4
Volto ainda mais no tempo, s lies de 1879, de Manoel
Godofredo dAlencastro Autran, citadas no prembulo deste parecer, para rememorar
as circunstncias em que, luz do art. 340 do Cdigo de Processo Criminal do
Imprio, e depois do advento das leis que proscreveram o trfico de escravos e
promulgaram o ventre livre, a proteo de negros suspeitos, que perambulavam

GRINOVER, Ada Pellegrini. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em
espcie, aes de impugnao, reclamao aos tribunais. 7 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011. p. 270-271.
5

Geraldo Prado

pela cidade do Rio de Janeiro, 5 sem cometer crime algum, dependia do habeas corpus
coletivo, que integrava uma das muitas formas das chamadas aes de liberdade. 6
2.2. No h, pois, novidade no emprego do habeas corpus para
tutelar a liberdade de locomoo de membros de coletividades.
Sequer seria razovel impor uma restrio do gnero quando o
exerccio de pretenses limitadoras da liberdade de locomoo no est, vista da lei,
legalmente condicionado a determinao de nomeao de acusados.
Com efeito, tanto o artigo 41 do Cdigo de Processo Penal (CPP),
que elenca os requisitos da denncia, como o artigo 352, inciso III, do mesmo
diploma, que trata da citao por edital, conformam-se com sinais caractersticos do
ru, que, ainda que no tenha nome conhecido, poder ser formalmente acusado. 7
O campo das indeterminaes bastante rico quando o assunto a
represso penal. Para ficarmos em exemplo no qual um dos protagonistas o
Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, a Secretaria de Segurana Pblica do
Estado requereu com anuncia do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro
5

Negros presos pela polcia por suspeio de que fossem escravos, ainda que alegassem liberdade,
permaneciam escravos at que conseguissem provar a sua condio de livres. Eram corriqueiros os
leiles dessas pessoas, para que fossem arrematadas por quem se interessasse em t-las como
propriedade. CHALHOUB, Sidney. A fora da escravido: ilegalidade e costume no Brasil
oitocentista. So Paulo: Companhia das Letras, 2012. p. 228.
6
GRINBERG, Keila. Liberata: a lei da ambiguidade: as aes de liberdade da Corte de Apelao do
Rio de Janeiro no sculo XIX. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1994. PENA, Eduardo Spiller.
Pajens da casa imperial: jurisconsultos, escravido e a Lei de 1871. Campinas, Ed. da UNICAMP,
2001.
7
Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas
circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a
classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas.
Art. 352. O mandado de citao indicar:
(...)
III - o nome do ru, ou, se for desconhecido, os seus sinais caractersticos;

6

Geraldo Prado

e o juiz da 39 Vara Criminal da Capital deferiu mandado de busca e apreenso

genrico, dirigido s residncias do Complexo da Mar. 8
2.3. Em um processo penal de matriz acusatria o princpio
elementar da paridade de armas deve ao menos assegurar a paridade de oportunidades.
Por isso, se possvel reprimir coletivamente, isto , valendo-se as foras de
segurana de dispositivos que no as obrigam a individualizar e nomear as pessoas e
os bens fundamentais (domiclio, parcela vital do patrimnio pessoal etc.) que so
afetados pelas aes repressivas, exigir-se sempre, em qualquer caso, a determinao
dos afetados resultaria em uma diablica inverso de nus.
Sublinho o ponto porque o considero crucial, tendo em conta o
compromisso constitucional de tutela das liberdades pblicas e de preservao da
dignidade da pessoa humana.
Em jogo, nessa patente distoro ideolgica dos direitos humanos,
encontram-se os mesmos fatores que estiveram presentes ao tempo do Imprio
escravocrata: a) grupos sociais vulnerveis sob os mais variados aspectos, mas
principalmente no que concerne capacidade econmica e de representao judicial;
b) a represso penal ordenada coletivamente e em contrariedade ordem jurdica.
Os exemplos de habeas corpus coletivo e as suas causas confirmam
a hiptese: tutela de crianas e adolescentes submetidos a toque de recolher; tutela
de presos indevidamente mantidos em regime de cumprimento de pena mais rigoroso.
2.4. A questo, portanto, a ser considerada no juzo de
admissibilidade do habeas corpus, impetrado em favor dos membros de determinada

8

Medida Cautelar de Busca e Apreenso realizada em ruas do Complexo da Mar, distribuda ao

Juzo da 39 Vara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro e processada sob o n
0101343-46.2014.8.19.0001 ...Na oportunidade, pleiteou a autoridade policial ao poder judicirio,
com anuncia do Ministrio Pblico do Estado do Rio de janeiro, a expedio de mandados de busca
e apreenso em diversos endereos, designados como ruas, todas em lugares onde, notoriamente, a
ordem pblica estava aviltada por extensiva prtica criminosa, mediante emprego de armas de fogo.
7

Geraldo Prado

coletividade, no nomeados previamente pelo impetrante, consiste em avaliar a

plausibilidade da existncia do coletivo, ainda que informal.9
Como o habeas corpus est estruturado sobre a base de um
procedimento de cognio sumria, a exigir a prvia demonstrao dos fatos alegados
pelo(s) impetrante(s), a admissibilidade do habeas corpus coletivo demandar que o
autor da ao mandamental comprove a existncia da ameaa quela determinada
coletividade.
O que deve ser determinado, portanto, a coletividade e no
seus membros (a nomeao da totalidade das crianas e adolescentes de Cajuru10 ou
dos presos em Osasco11 desnecessria) e a plausibilidade dessa determinao da
coletividade resulta da plausibilidade da prpria ameaa liberdade de locomoo dos
membros da mencionada coletividade.
2.5.

Interessante

observar

que

no

plano

internacional

determinao da responsabilidade, quando h pluralidade de vtimas (pacientes), no

fica paralisada pela impossibilidade concreta de imediata determinao de cada um
dos indivduos titulares de direitos fundamentais violados.
Assim, por exemplo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos
(CIDH), no Caso do Presdio Miguel Castro vs. Peru, assentou, em prol de uma maior

9

Uma ordem de priso no fundamentada ou por qualquer outra razo manifestamente ilegal, que
seja emitida contra os membros de uma torcida organizada de time de futebol ou simpatizantes de
partidos polticos que ostentem estrelas ou tucanos em suas roupas, pode ser impugnada por meio de
um habeas corpus coletivo. Da mesma maneira, uma ordem de conduo coercitiva genrica, com as
mesmas caractersticas, precedida da notcia de que as pessoas nessa condio, levadas delegacia
de polcia, so inexoravelmente presas em flagrante por manifestao ilcita, dar azo ao habeas
corpus coletivo preventivo.
10
Habeas Corpus n 207.720/SP. 2 Turma do Superior Tribunal de Justia. Relator: Ministro
Herman Benjamin. Impetrante: Defensoria Pblica do Estado de So Paulo. Paciente: Crianas e
Adolescentes domiciliados ou que se encontrem em carter transitrio na Comarca de Cajuru/SP.
Julgamento em 1 de dezembro de 2011.
11
Medida Cautelar no Habeas Corpus 119.753/SP. Deciso monocrtica proferida pelo Relator
Ministro Luiz Fux. Impetrante: Defensoria Pblica do Estado de So Paulo. Paciente: Coletividade
de Pessoas Presas em Regime Inadequado no CPD de Osasco/SP. Data: 24 de outubro de 2013.
8

Geraldo Prado

eficcia da tutela de direitos humanos, que a determinao de supostas vtimas e seus

familiares tem sido ampla, e se ajusta s circunstncias de cada caso.
Vale citar alguns trechos do referido acrdo para revelar a
tendncia hermenutica que preside aes como a de habeas corpus, destinadas a ser
cleres instrumentos de garantia do exerccio de direitos fundamentais.

A Comisso apresentou a demanda a fim de que a Corte declare que o

Estado responsvel pela violao dos direitos consagrados nos artigos
4 (Direito vida) e 5 (Direito integridade pessoal) da Conveno
Americana, em relao obrigao estabelecida no artigo 1.1
(Obrigao de respeitar os direitos) do mesmo instrumento, em
detrimento de pelo menos 42 detentos que faleceram; pela violao do
artigo 5 (Direito integridade pessoal) da Conveno, em relao
obrigao estabelecida no artigo 1.1 (Obrigao de respeitar os direitos)
do mesmo instrumento, em detrimento de pelo menos 175 detentos que
ficaram feridos e de 322 detentos que, embora tenham sado ilesos
[supostamente], foram submetidos a tratamento cruel, desumano e
degradante; e pela violao dos artigos 8.1 (garantias judiciais) e 25
(Proteo judicial) da Conveno, em relao obrigao estabelecida
no artigo 1.1 (Obrigao de respeitar os direitos) do mesmo instrumento,
em detrimento das [supostas] vtimas de seus familiares.

(...)
A

jurisprudncia

deste

Tribunal

quanto

determinao de supostas vtimas e seus familiares tem sido ampla, e se

ajusta s circunstncias de cada caso. Em conformidade com o artigo
33.1 do Regulamento da Corte, cabe Comisso, e no a este tribunal,
definir com preciso e na devida oportunidade processual as supostas
9

Geraldo Prado

vtimas num caso perante a Corte. Entretanto, no sendo possvel, em

algumas ocasies, a Corte considerou como vtimas pessoas que no
foram citadas como tal na demanda, desde que o direito de defesa das
partes tivesse sido respeitado e as supostas vtimas guardassem relao
com os fatos objeto do caso e com a prova apresentada perante a
Corte.12

2.6. A noo albergada pela CIDH, de que a impossibilidade

concreta de imediata determinao de cada um dos indivduos titulares de direitos
fundamentais violados no prejudica o conhecimento e julgamento da causa, na esfera
muito mais restrita da Corte Internacional, fixa parmetro que adequado ao caso do
habeas corpus, em especial porque a tutela da liberdade de locomoo reclama sempre
a mais gil e eficaz interveno protetiva.
No por outra razo o habeas corpus no se submete aos critrios
da acusatoriedade e a sua jurisdio pode funcionar ex officio.
Releva notar que a diretriz hermenutica extrada da citada deciso
da Corte Interamericana, no sentido de que a determinao de supostas vtimas deve se
ajustar s circunstncias de cada caso, no conflita com os termos do preceito
dispositivo constitucional do habeas corpus, extrados do art. 5: LXVIII - concederse- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia
ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder.
No h impedimento a que a ao de habeas corpus inclua em seu
mbito de proteo os membros de uma coletividade, desde que a causa de pedir
afirmada na inicial seja a ameaa liberdade de locomoo desses membros.

12

Caso do Presdio Miguel Castro vs. Peru. Sentena de 25 de novembro de 2006. Jurisprudncia da
Corte Interamericana de Direitos Humanos: Direito Liberdade Pessoal. Secretaria Nacional de
Justia, Comisso de Anistia, Corte Interamericana de Direitos Humanos. Braslia: Ministrio da
Justia, 2014. p. 99; 118-119.
10

Geraldo Prado

A opo restritiva postulada pelo MP explica-se claramente se for

considerado em sua abrangncia o momento de edio do Cdigo de Processo Penal
de 1941: a) por um lado, a ideologia poltica autoritria do Estado Novo; b) por outro,
a perspectiva individualista dominante no liberalismo econmico e seus reflexos em
relao pertinncia subjetiva das demandas.
A combinao destes fatores configura a meu juzo a justificativa
para excluir do mbito de proteo do habeas corpus as pessoas vulnerveis, que
integravam determinados grupos sociais que de acordo com a representao social
dominante formavam as chamadas classes perigosas.
A rigor, a feio clssica do habeas corpus tutela de forma
satisfatria os interesses dos membros das classes mdias, mais raramente
necessitados de habeas corpus, todavia em condies de acionar um defensor sempre
que h risco de leso a sua liberdade de locomoo.
Protege-se no varejo o que em regra podem ser denominadas
situaes do varejo criminal.
As aes ilegais de violao da liberdade de locomoo praticadas
no atacado tm outro alvo social e essa considerao, facilmente observada nos
grupos de vtimas (pacientes) mencionados nos acrdos da CIDH ou naqueles
referidos neste parecer, que demanda a abertura hermenutica que toma forma no
habeas corpus coletivo.
2.7. Incorporar critrios do sistema interamericano de direitos
humanos resulta da evoluo de nossas fontes e da maneira como esto articuladas
com vistas implementao do Estado de Direito.
A transformao poltica com o fim da ditadura e, ainda, o
restabelecimento da democracia em meados dos anos 80 do sculo vinte propiciaram
as condies ideais para a insero do Brasil nos sistemas internacionais de proteo
11

Geraldo Prado

dos direitos humanos, em especial o regional, sob o influxo do Pacto de So Jos da

Costa Rica, que formalmente fora incorporado ao direito brasileiro em 1992, por meio
do Decreto n 678.
Sob o ngulo interno os mecanismos de fiscalizao da
constitucionalidade das leis e atos do poder pblico foram sensivelmente ampliados,
assim como a legitimao para acion-los, em um movimento condizente com a
expanso da democracia.
O Brasil dessa forma inscreve-se no rol das naes ocidentais
herdeiras da tradio de controle de leis e atos normativos, iniciada com o juiz ingls
Sir Edward Coke, em 1610, e retomada nos Estados Unidos da Amrica a partir do
precedente institudo no caso Marbury vs Madison, em 1803. 13
Luigi Ferrajoli, em Direito e Razo14, assinala por sua vez que a
realidade poltica demonstrou que a supremacia jurdica da Constituio, trao
caracterstico do Estado Constitucional de Direito, no mostrara fora suficiente para
conter abusos de poder, em especial os que so gerados no mbito de maiorias de
ocasio, que se valem disso para oprimir minorias.
Neste contexto, a reduzida capacidade operativa dos direitos
fundamentais, em particular nos Estados que viveram dcadas sob o jugo de ditaduras,
requisitou a internacionalizao dos direitos humanos, com a construo de um
complexo sistema de proteo a estes direitos.
Ao que interessa ao tema examinado neste parecer convm registrar
que o ingresso do Brasil na comunidade americana de Estados de Direito passa por sua
incorporao ao sistema regional, com a citada adeso ao Pacto de So Jos da Costa

13
MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer. Panormica del derecho procesal constitucional y convencional.

Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 660-1.

14
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teora del garantismo penal, 5 ed. Madrid: Trotta, 2001.
12

Geraldo Prado

Rica e a admisso da jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos, com

atribuies consultiva e contenciosa.
A eficincia do sistema interamericano decorre, ainda, da atuao
da Comisso Interamericana de Direitos Humanos.
Releva notar que a prpria Corte Interamericana decidiu acerca da
natureza de suas funes e decises, consagrando: (i) que os direitos e garantias
previstos no Pacto de So Jos da Costa Rica configuram o denominado bloco de
convencionalidade que serve como parmetro de controle da constitucionalidade de
leis e atos normativos dos Estados submetidos sua jurisdio; (ii) os princpios pro
homine e pro libertatis como critrios constitucionalizados de interpretao e
aplicao

das

normas

sobre

direitos

fundamentais;

(iii)

controle

de

convencionalidade concentrado, exercido pela prpria Corte; (iiii) o controle de

convencionalidade difuso, exercido pelos juzes e tribunais dos Estados sujeitos sua
jurisdio; (iiiii) e o carter obrigatrio dos Informes da Comisso Interamericana de
Direitos Humanos. 15
Com isso e em consequncia da deciso proferida no Caso
Almonacid Arellano vs Chile, em 2006, assentaram-se duas obrigaes fundamentais:
a) a obrigao legislativa, em sede interna, de adoo de disposies legais
concernentes a conformar a ordem jurdica aos parmetros fixados pela Corte
Interamericana; b) e a obrigao do Poder Judicirio nacional de compatibilizar suas
decises aos referidos parmetros, o que converteu juzes e tribunais nacionais em
guardies da convencionalidade.16

15
MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer. Panormica del derecho procesal constitucional y convencional.

Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 666-676.

16
Idem. Ainda sobre o tema: ALBANESE, Susana (coord). El control de convencionalidad. Buenos
Aires: Ediar, 2008 e a tese de doutorado de Junya Barletta, apresentada na PUC/RJ, em 2014, sob
minha orientao.
13

Geraldo Prado

2.8. Ainda que a Segunda Turma Recursal no tenha expressamente

se referido CIDH, a realidade que a admisso do habeas corpus coletivo converge
com as prescries de mais ampla proteo, preconizadas por nosso sistema regional.
Perfeita e devidamente respaldada, portanto, segundo penso, a
proposio constante do acrdo da Segunda Turma Recursal:
Com relao primeira preliminar, ou seja, da
ausncia de Habeas Corpus coletivo no ordenamento jurdico brasileiro,
entendo que os princpios constitucionais expostos no artigo 5 da
Constituio Federal devem ser interpretados de forma extensiva em
favor das liberdades individuais. No foi por outra razo que no Brasil,
antes do advento do Mandado de Segurana, utilizava-se o Habeas
Corpus como remdio em favor do direito lquido e certo. Assim, com a
coletivizao das demandas, natural que se interprete de forma ampliada
o Habeas Corpus, permitindo-se a sua impetrao coletiva, at porque a
Constituio Federal Brasileira prev expressamente o Mandado de
Segurana coletivo. Assim, voto no sentido da rejeio desta
preliminar.

2.9. O contexto, pois, de aferio do cabimento do habeas corpus

o que se forma pela anlise das circunstncias fticas que, segundo o(a) impetrante,
ameaam a liberdade de locomoo de um grupo de pessoas em regra vulnerveis.
No h no caso em exame qualquer dvida a respeito deste
contexto ftico. Flanelinhas de Volta Redonda so conduzidos delegacia de polcia
e lavram-se termos circunstanciados. Imputa-se a prtica da contraveno do art. 47.
Decreto-lei n 3.688, de 3 de outubro de 1941.
Das contravenes relativas organizao do trabalho
Art. 47. Exercer profisso ou atividade econmica ou anunciar que a
exerce, sem preencher as condies a que por lei est subordinado o seu
exerccio:
14

Geraldo Prado

Pena priso simples, de quinze dias a trs meses, ou multa, de

quinhentos mil ris a cinco contos de ris.

O tema pacfico mesmo no arrazoado da Medida Cautelar em

Recurso Extraordinrio e a deciso liminar proferida nesta esfera reconhece que so os
flanelinhas de Volta Redonda os alvos da ao repressiva estatal.

3. O habeas corpus coletivo no se confunde com as aes de controle de

constitucionalidade
3.1. Superada a questo do cabimento do habeas corpus coletivo,
entra em pauta tema delicado, que exponho a partir da deciso que de fato o MP est
impugnando, tal seja, aquela proferida pela Turma Recursal.
Alega o MP que houve proclamao da inconstitucionalidade da
Lei n 6.242/75 e que em virtude disso os efeitos da deciso produziram-se erga
omnes.
3.2. H diferenas que no so sutis entre as duas decises
sucessivamente impugnadas pelo MP: a concessiva original e a que a manteve em
parte, sendo esta a desafiada pelo Recurso Extraordinrio.
Vamos a esta, nos trechos principais de sua fundamentao:
A lei n 6.242/1975 e seu regulamento, o Decreto Federal n
79.797/1977, so espcies normativas hbridas, contendo normas de
natureza trabalhista e administrativa. O registro a que faz meno tais
diplomas legais, nada mais do que a licena inscrio, ato
administrativo negocial.
Ora, os diplomas normativos que regulamentam o trabalho de guardador
de veculos no fazem qualquer exigncia acerca de qualificao

15

Geraldo Prado

profissional, requerendo to somente o registro do trabalhador. Ressaltese que no existem atos privativos de guardador de veculos, atos que, se
praticados, poderiam vir a lesionar bem jurdico alheio.
Alis, a exigncia do registro de trabalhador estabelecido pelos citados
regulamentos traduzem normas de cunho administrativo, com a
finalidade de to-somente organizar o trabalho, at porque os
guardadores cuidam da organizao do espao pblico.
Em assim sendo, o exerccio da atividade de guardador e lavador de
veculos automotores, sem a licena inscrio (rectius: registro),
configura apenas infrao administrativa.
(...)
Diante de todas essas normas fundamentais, pretender criminalizar a
conduta de quem trabalha em atividade que no requeira uma
habilidade ou conhecimento especial, ainda que sem preencher todas
as exigncias administrativas exigidas, revela, to somente, o desejo
de exercer o controle social dos excludos socialmente pela via do
Direito Penal, o que no se pode tolerar.
(...)
Assim, se o desempenho da atividade de guardador
de carros no est sujeito a nenhum requisito que tenha a finalidade de
demonstrar

capacidade

ou

qualificao

tcnico-cientfica

do

profissional, foroso concluir que o bem jurdico tutelado pelo art. 47, da
Lei das Contravenes Penais, no foi ofendido, sendo, pois, atpica a
conduta do autor do fato.17

17

Recurso em sentido estrito n 0035227-28.2012.8.19.0066. Segunda Turma Recursal Criminal do

Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Juiz Marcelo Castro Antocles da Silva Ferreira.
Julgamento em 19 de julho de 2013.
16

Geraldo Prado

3.3. Quantas vezes se queira ler o trecho acima e no se encontrar

negativa de vigncia de lei, mas a afirmao textual de que os diplomas normativos
que regulamentam o trabalho de guardador de veculos no fazem qualquer exigncia
acerca de qualificao profissional, requerendo to somente o registro do trabalhador.
Ressalte-se que no existem atos privativos de guardador de veculos, atos que, se
praticados, poderiam vir a lesionar bem jurdico alheio.
E remata o voto, com clareza meridiana, que dispensa outras
consideraes: Assim, se o desempenho da atividade de guardador de carros no est
sujeito a nenhum requisito que tenha a finalidade de demonstrar a capacidade ou
qualificao tcnico-cientfica do profissional, foroso concluir que o bem jurdico
tutelado pelo art. 47, da Lei das Contravenes Penais, no foi ofendido, sendo,
pois, atpica a conduta do autor do fato. (grifo meu).
Ao contrrio do que afirma o MP, o tribunal (Turma Recursal)
sublinhou que a lei est vigente, mas que sua interpretao constitucional conduz ao
reconhecimento de que eventual violao caracteriza apenas infrao administrativa
e no contraveno penal. Alis, a lei em questo, de 23 de setembro de 1975, no
incrimina (ainda que sob a forma de contraveno penal) a atividade de guardador
de veculos automotores.
A irresignao do MP muito sinceramente no se dirige a este
ponto, mas ao fato de o tribunal ter exigido, para a tipicidade objetiva de uma infrao
penal, a denominada tipicidade material, isto , o potencial concreto de lesividade a
um bem jurdico para evitar responsabilidade penal esvaziada de qualquer funo. Em
outras palavras: para evitar a arbitrariedade na designao de infratores penais.
No caso a exigncia recaiu sobre o apetite incriminador dirigido
aos flanelinhas de Volta Redonda, mas seria diferente se fosse uma deciso
reconhecendo a bagatela no furto de um lpis? Pelo raciocnio exposto no Recurso
Extraordinrio creio que no.
17

Geraldo Prado

3.4. Afirmar ou negar a existncia de bem jurdico-penal no caso

em tela no objeto do parecer.
Cumpre, porm, salientar que para (tentar) obter a declarao de
que no caso dos flanelinhas de Volta Redonda h um bem jurdico-penal protegido
pelo Decreto Penal do Estado Novo, o MP argumentou com inexistente controle
concentrado de constitucionalidade, conferindo ao coletivo de pacientes, guardadores
autnomos de veculos automotores de Volta Redonda um carter de generalidade e
abstrao irreal (do efeito erga omnes).
A alegao que parece inspirar-se mais na deciso do juiz do
Juizado Especial e no na impugnada, proferida pela Turma Recursal maneja a
declarao incidental proferida pelo primeiro, como prejudicial da sua deciso e, pois,
de todo modo inconfundvel com o controle concentrado de constitucionalidade, como
se tratasse do critrio para aferir a tipicidade material no caso concreto, empregado
pela Turma Recursal.
A rigor, sequer se trata de caso de Recurso Extraordinrio.
3.5. Isso no significa que a discusso travada seja menor. Ao
revs, no h como deixar de estabelecer as simetrias com o Caso Gideo, que h
cinco dcadas marcou poca na Suprema Corte norte-americana ao fixar o
entendimento de que a defesa tcnica fundamental para um julgamento justo.
O jurista Abe Fortas sustentou perante a Suprema Corte o carter
substancial do direito de defesa. 18 No bastavam as qualidades pessoais do acusado
para que a autodefesa fosse suficiente para legitimar o julgamento.

18

Fortas: Sr. Presidente da Suprema Corte; Permita-me o Tribunal. Se voc for olhar a transcrio

do que foi gravado, talvez voc v compartilhar da minha impresso, que seria uma impresso de
desnimo. Esta gravao no indica que Clarence Earl Gideon um homem de talentos naturais
inferiores. Esta gravao no indica que Clarence Earl Gideon um idiota ou uma pessoa com baixa
18

Geraldo Prado

Objetivamente retrucou o Ministrio Pblico com a lei, ao aduzir

que somente nos casos de pena de morte a lei do Estado da Flrida exigia a nomeao
de defensor. 19 A nomeao de defensor no configuraria elemento da clusula do
devido processo.

capacidade intelectual. Esta gravao no indica que o juiz do tribunal de julgamento do estado da
Flrida, ou que o Promotor de Justia do Estado da Flrida, foi abandonado em seu dever. Ao
contrrio, isso indica que eles tentaram ajudar Gildeon. Mas para mim, se o Tribunal me autoriza,
essa gravao indica as dificuldades bsicas de Betts contra Brady. E a dificuldade bsica de Betts
contra Brady que nenhum homem, ao menos homem da lei, pode conduzir um julgamento em sua
prpria defesa de modo que este julgamento seja um julgamento justo. IRONS, Peter e GUITTON,
Stephanie. May it please the court: the most significant oral arguments made before the supreme
court since 1955. New York: The New Press, 2007. p.187 (traduo livre).
19

Jacob: Antes de iniciar a argumentao de Betts contra Brady, eu gostaria de esboar brevemente

nosso argumento neste ponto. Primeiramente, gostaria de pontuar que historicamente no h

qualquer fundamento para a incluso de direito a nomeao automtica de defensor em casos que
no envolvam pena de morte na clusula do devido processo. Em segundo lugar, eu gostaria de
indicar ao Tribunal que o devido processo, o termo devido processo, assim como vem sendo
utilizado por este Tribunal em muitos casos desde a Guerra Civil, um conceito relativo e no
absoluto; e portanto, este Tribunal no pode impor uma regra inflexvel requerendo nomeao em
todos os felony cases ou em todos os casos criminais, pela matria. Posteriormente, eu irei discutir
a questo do federalismo e a tentativa de mostrar ao Tribunal que a imposio de uma regra
inflexvel nesta rea poderia ser uma intromisso indevida no direito histrico do estado de
determinar suas prprias regras para o processo criminal. Irei tambm pontuar que embora a maioria
dos Estados hoje preveja nomeaes automticas em casos que no requerem pena de morte, os
Estados que praticam isto o fazem por regra da Corte ou pelo Estatuto e no com base em
constructos constitucionais. IRONS, Peter e GUITTON, Stephanie. May it please the court: the most
significant oral arguments made before the Supreme Court since 1955. New York: The New Press,
2007. p.190 (traduo livre).

19

Geraldo Prado

A Suprema Corte norte-americana alterou o precedente e o direito

ao defensor passou a integrar o prprio conceito de defesa penal. 20 A deciso do Caso
Gideo repercutiu na administrao da justia penal nos Estados Unidos da Amrica,
apesar das desvantagens estruturais das defesas pblicas em relao acusao.
Pode-se dizer, no entanto, que o compromisso constitucional que
norteou os juzes da Suprema Corte e os levou a abandonar o paradigma liberal e fixar
o critrio do julgamento justo, com igualdade de oportunidades e, portanto, com a
presena de profissionais dos dois lados da contenda, guarda simetria com a natureza
do desafio que agora se apresenta ao nosso Supremo Tribunal Federal: o de garantir
que coletivos formados por pessoas em estado de vulnerabilidade, ameaados pela
expanso penal e por incontestveis constrangimentos a sua liberdade de locomoo,
que se apresentam no atacado das polticas criminais abusivas, possam se valer do
habeas corpus coletivo para assegurar a sua dignidade e preservar a sua liberdade.

4. Resposta aos quesitos.

luz do caso concreto, algumas concluses so, do meu ponto de
vista, incontroversas.
1. cabvel habeas corpus em favor de um coletivo de pacientes?
RESPONDIDO NO CORPO DO PARECER.

20

Narrador: (...) O caso de Gideon foi uma histria bem sucedida para Bill of Rights. Estados

precisam agora prover advogados para todas as defesas criminais dos que no podem pagar por eles.
Porm julgamentos continuam no sendo lutas justas em vrios tribunais. Defensores Pblicos
continuam sobrecarregados de trabalhos e com menos recursos do que promotores e policiais. Mas
eles persistem, por muita gente pobre, como a ltima linha de defesa no nosso sistema jurdico.
IRONS, Peter e GUITTON, Stephanie. May it please the court: the most significant oral arguments
made before the supreme court since 1955. New York: The New Press, 2007. p.193 (traduo livre).

20

Geraldo Prado

Sim. O habeas corpus coletivo conhecido no direito brasileiro

desde o Imprio. A no determinao do coletivo beneficirio da proteo da liberdade
de locomoo, a depender das circunstncias de cada caso, no constitui bice ao
exame do mrito no processo de habeas corpus. O que indispensvel a
determinao da hiptese de ameaa ou violao liberdade de locomoo que em
concreto guarde pertinncia com o referido coletivo de pessoas.
2. No caso concreto o habeas corpus funcionou como sucedneo de
algum dos dispositivos processuais de controle concentrado de constitucionalidade?
RESPONDIDO NO CORPO DO PARECER.
No. A deciso proferida pela Turma Recursal no declarou a
inconstitucionalidade da Lei n 6.242/75 ou do art. 47 da Lei de Contravenes Penais.
A mencionada deciso no afastou a aplicao das leis referidas. Em verdade, o
acrdo da Turma Recursal decidiu pela ausncia de tipicidade material no intento de
incriminao da atividade de flanelinha, por inexistncia de leso ou ameaa de
leso

ao

bem

jurdico

tutelado

pela

norma

contravencional,

subsistindo,

eventualmente, infrao administrativa. Distinguiram-se, portanto, os mbitos

normativos das citadas leis, que no caso concreto no se superpem ou so
coincidentes.
So estas, pois, as consideraes que me cabiam.
Ressalvado melhor entendimento, o parecer.
Rio de Janeiro, 28 de abril de 2015.
Geraldo Prado

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