Revista N 17 Setembro Dezembro de 2014

revista
Liberdades.
17
|Publicao do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais| n 17 setembro/dezembro de 2014 | ISSN 2175-5280 |
Expediente | Apresentao | Entrevista | Spencer Toth Sydow entrevista Ramon Ragus | Artigos | Audincia de custdia e a imediata
apresentao do preso ao juiz: rumo evoluo civilizatria do processo penal | Aury Lopes Jr. | Caio Paiva | Reflexes acerca do
Direito de Execuo Penal | Felipe Lima de Almeida | Existe outro caminho? Uma leitura sobre discurso, feminismo e punio da Lei
11.340/2006 | Mayara de Souza Gomes | A ampliao do conceito de autoria por meio da teoria do domnio por organizao | Joyce
Keli do Nascimento Silva | Quis, ubii, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando? | Tnia Konvalina-Simas | Os problemas do Direito Penal
simblico em face dos princpios da interveno mnima e da lesividade | Andr Lozano Andrade | Histria | Ressonncias do Discurso
de Dorado Montero no Direito Penal Brasileiro | Renato Watanabe de Morais | Resenha de Livro | J, vtima de seu povo: o mecanismo
vitimrio em A rota antiga dos homens perversos, de Ren Girard | Wilson Franck Junior | Milton Gustavo Vasconcelos Barbosa |
Resenhas de Filmes | A vida notcia de jornal. Anlises do contemporneo a partir do filme O outro lado da rua | Laila Maria Domith
Vicente | Match Point: sorte na vida ou vencer a qualquer preo? | Yuri Felix | David Leal da Silva
expediente
sumrio
apresentao
entrevista
Expediente
artigos
histria
resenha de
livro
Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
Diretoria da Gesto 2013/2014

Diretoria Executiva
Conselho Consultivo
Assessor da Presidncia
Presidente:
Maringela Gama de Magalhes Gomes
Ana Lcia Menezes Vieira

Ana Sofia Schmidt de Oliveira
Diogo Malan
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar
Marta Saad
Rafael Lira
1 Vice-Presidente:
Helena Lobo da Costa
2 Vice-Presidente:
Cristiano Avila Maronna
Ouvidor
1 Secretria:
Heloisa Estellita
Paulo Srgio de Oliveira
2 Secretrio:
Pedro Luiz Bueno de Andrade
Suplentes da Diretoria Executiva
Suplente:
Fernando da Nobrega Cunha
1 Tesoureiro:
Fbio Tofic Simantob
2 Tesoureiro:
Andre Pires de Andrade Kehdi
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tila Pimenta Coelho Machado

Ceclia de Souza Santos
Danyelle da Silva Galvo
Fernando da Nobrega Cunha
Leopoldo Stefanno G. L. Louveira
Matheus Silveira Pupo
Renato Stanziola Vieira
Colgio de Antigos Presidentes e Diretores

Presidente: Marta Saad
Membros:
Alberto Silva Franco
Alberto Zacharias Toron
Carlos Vico Maas
Luiz Flvio Gomes
Marco Antonio R. Nahum
Maurcio Zanoide de Moraes
Roberto Podval
Srgio Mazina Martins
Srgio Salomo Shecaira
Diretora Nacional das Coordenadorias

Regionais e Estaduais:
Eleonora Rangel Nacif
INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS

Revista Liberdades - n 17 setembro/dezembro de 2014 I Publicao do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
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Coordenadores-Chefes dos Departamentos
Presidentes das Comisses Organizadoras
Biblioteca: Ana Elisa Liberatore S. Bechara
18 Concurso de Monografias de Cincias Criminais: Fernanda Regina Vilares
Boletim: Rogrio FernandoTaffarello
20 Seminrio Internacional: Srgio Salomo Shecaira
Comunicao e Marketing: Cristiano Avila Maronna

Convnios: Jos Carlos Abissamra Filho
Cursos: Paula Lima Hyppolito Oliveira
Estudos e Projetos Legislativos: Leandro Sarcedo
Iniciao Cientfica: Bruno Salles Pereira Ribeiro
Mesas de Estudos e Debates: Andrea Cristina DAngelo
Monografias: Fernanda Regina Vilares
Ncleo de Pesquisas: Bruna Angotti
Relaes Internacionais: Marina Pinho Coelho Arajo
Revista Brasileira de Cincias Criminais: Heloisa Estellita
Revista Liberdades: Alexis Couto de Brito
Presidentes dos Grupos de Trabalho

Amicus Curiae: Thiago Bottino
Comisso Especial IBCCRIM Coimbra

Presidente:
Ana Lcia Menezes Vieira
Secretrio-geral:
Rafael Lira
Coordenador-chefe da Revista Liberdades

Alexis Couto de Brito
Coordenadores-adjuntos:
Bruno Salles Pereira Ribeiro
Fbio Lobosco
Humberto Barrionuevo Fabretti
Joo Paulo Orsini Martinelli
Cdigo Penal: Renato de Mello Jorge Silveira Cooperao
Roberto Luiz Corcioli Filho
Jurdica Internacional: Antenor Madruga Direito Penal
Conselho Editorial:
Econmico: Pierpaolo Cruz Bottini
Alexis Couto de Brito
Estudo sobre o Habeas Corpus: Pedro Luiz Bueno de Andrade
Cleunice Valentim Bastos Pitombo
Justia e Segurana: Alessandra Teixeira
Daniel Pacheco Pontes
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Fbio Lobosco
Giovani Agostini Saavedra

Humberto Barrionuevo Fabretti
Jos Danilo Tavares Lobato
Joo Paulo Orsini Martinelli
Joo Paulo Sangion
Luciano Anderson de Souza
Paulo Csar Busato
Poltica Nacional de Drogas: Srgio Salomo Shecaira

Sistema Prisional: Fernanda Emy Matsuda

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Expediente.........................................................................................................................2
e
Apresentao....................................................................................................................6
Entrevista
Spencer Toth Sydow entrevista Ramon Ragus.....................................................................................8
Artigos
Audincia de custdia e a imediata apresentao do preso ao juiz:
rumo evoluo civilizatria do processo penal.................................................................................11
Aury Lopes Jr. e Caio Paiva
Reflexes acerca do Direito de Execuo Penal..................................................................................24
Felipe Lima de Almeida
Existe outro caminho? Uma leitura sobre discurso, feminismo e punio da Lei 11.340/2006..........50
Mayara de Souza Gomes
A ampliao do conceito de autoria por meio da teoria do domnio por organizao..................69
Joyce Keli do Nascimento Silva
Quis, ubii, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando?...............................................................................85
Tnia Konvalina-Simas

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Os problemas do Direito Penal simblico em face dos princpios da

interveno mnima e da lesividade.....................................................................................................99
Andr Lozano Andrade
Histria
Ressonncias do discurso de Dorado Montero no direito penal brasileiro.........................................118
Renato Watanabe de Morais
Resenha de Livro
J, vtima de seu povo: o mecanismo vitimrio em A rota antiga dos
homens perversos, de Ren Girard......................................................................................................141
Wilson Franck Junior e Milton Gustavo Vasconcelos Barbosa
Resenhas de Filmes
A vida notcia de jornal. Anlises do contemporneo a partir do filme O outro lado da rua......149
Laila Maria Domith Vicente
Match Point: sorte na vida ou vencer a qualquer preo?....................................................................158
Yuri Felix e David Leal da Silva

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Apresentao
Mais uma edio da Liberdades, e mais uma vez, trabalhos notveis.
Iniciamos com a entrevista do professor Ramn Ragus realizada pelo professor Spencer Toth Sydow, e faz
consideraes sobre a teoria da cegueira deliberada.
Nos artigos cientficos, variadas reflexes.
No campo processual, Aury Lopes Jr. e Caio Paiva abordam o projeto de lei 554/11 e as vantagens da implementao,
no Brasil, da audincia de custdia e imediata apresentao do preso ao juiz.
Em uma abordagem histrica da execuo penal na legislao brasileira, Felipe Lima de Almeida disserta sobre a
natureza jurdica da execuo penal e as finalidades que pretende alcanar.
Passando ao direito material, sobre a tenso que existe entre a violncia domestica contra a mulher e a poltica
criminal de ultima ratio, Mayara de Souza Gomes analisa a dicotomia sugerindo uma soluo que possa atender aos
anseios sociais e sistmico-penais.
Joyce Keli do Nascimento Silva parte da ao comunicativa de Habermas para analisar autoria mediata e o domnio
do fato em aparatos organizados de poder.
Mudando da dogmtica para a criminologia, a abordagem de Tnia Konvalina-Simas sobre a importncia da profisso
de criminologista no cenrio jurdico-penal portugus oferece um entendimento acerca de uma melhor operacionalizao
da criminologia e sua capacidade de rendimento para os procedimentos penais
Andr Lozano Andrade tambm navega pela criminologia e pela poltica criminal ao discorrer sobre o direito penal
simblico e a interveno mnima e como tais conceitos podem ser sentidos e absorvidos pelo contexto social.
A abordagem histrica nos trazida por Renato Watanabe de Morais. O sempre atual e discutido Dorado Montero e
seu correcionalismo so revisitados em busca de uma aplicao prtica no campo da poltica de drogas.
Wilson Franck Junior e Milton Gustavo Vasconcelos Barbosa nos trazem a resenha do livro A rota antiga dos homens
perversos, do sempre crtico Ren Girard, que apesar de sua formao essencialmente religiosa nos traz observaes
muito interessantes sobre o ser humano e seus desejo de vingana.

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Por fim, Laila Maria Domith Vicente, Yuri Felix e David Leal da Silva nos trazem duas resenhas de filmes
absolutamente recomendveis. O outro lado da Rua interpreta a forma de ser e estar no mundo, e Match Point tem
como tema de reflexo a competitividade, acelerao e a busca do sucesso no mundo moderno.
Como se v, mais uma interessante edio, elaborada com a ajuda dos colaboradores, que continuam apostando e
prestigiando a nossa publicao.
A todos, uma boa leitura.

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Spencer Toth Sydow entrevista Ramon Ragus

Spencer Toth Sydow: Como surgiu seu interesse pela teoria da cegueira deliberada?
Ramon Ragus: Hacia el ao 2000 el Tribunal Supremo espaol empez a aplicar esta teora, de origen
angloamericano, en Espaa. Se trataba de una decisin sorprendente, por cuanto el modelo de imputacin
subjetiva continental no contempla tal categora como una modalidad de dolo. Una de mis principales lneas de
investigacin es la imputacin subjetiva, de ah el inters.
STS: O que o instituto em si?
RR: La teora resumidamente sostiene que conocer y no conocer deliberadamente deben ser tratados igual
a la hora de atribuir responsabilidad. Trasladado al sistema continental, que puede haber casos de dolo sin
conocimiento, concretamente, los supuestos de quien evita deliberadamente conocer que est realizando una
determinada conducta prohibida.
STS: Quais os requisitos para que consideremos que algum agiu em tal situao?
RR: El sujeto debe estar en condiciones de conocer un determinado hecho abarcado objetivamente por un
tipo y ante la posibilidad de obtener tales conocimientos prefiere quedar al margen de ellos. Normalmente se
trata de casos en los que el sujeto cuenta con una sospecha genrica de que puede estar interviniendo en algo
ilcito pero prefiere no asegurarse procurando saber exactamente qu inters est contribuyendo a lesionar. A
mi juicio, cuando tal negativa a profundizar en los conocimientos se debe a que el sujeto busca construirse una
causa de exoneracin merecen ser tratados como el dolo.
STS: possvel dizer para que haja a aplicao da teoria necessria coautoria delitiva?

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RR: No necesariamente. El sujeto que da instrucciones por ejemplo a sus empleados de que no recojan ningn
requerimiento judicial -o que no abre el email si los requerimientos llegan por esta va- puede estar cometiendo
un delito de desobediencia por ignoraria deliberada.
STS: possvel dizer que a teoria apenas se aplica aos denominados delitos materiais?
RR: No tengo clara la pregunta ni a qu categora se alude con delitos materiales.
STS: A presuno de um dever de conhecimento no gera inseguranas jurdica, posto que tais deveres no so
positivados? Seria normativa?
RR: Evidentemente hay deberes de conocer en la interaccin humana y la infraccin de dichos deberes son
fuente de responsabilidad: quien dispara contra un rbol tiene el deber de asegurarse de que no hay nadie
detrs. La existencia de tales deberes no es algo propio de la doctrina de la ignorancia deliberada, sino que es
desde siempre una de las bases de la dogmtica de los delitos imprudentes.
STS: Pode se dizer que a teoria quer gerar deveres de comportamento aos cidados? Isso no faria com que o desvalor
da ao ganhasse mais fora do que o desvalor do resultado na teoria do delito?
RR: Existe efectivamente un deber segn el cual cuando una persona sospecha que puede estar interviniendo
en algo ilcito debe asegurarse de la naturaleza de su comportamiento o abstenerse de realizarlo. Pero ello no
significa que, por ejemplo, en el caso de los delitos imprudentes sea necesario para sancionar el incumplimiento
de tal deber que adems se produzca el desvalor de resultado. Luego ambos desvalores son necesarios.
STS: Pode-se dizer que a teoria alarga a tipicidade objetiva acrescentando deveres gerais de cuidado ou tais deveres
sero verificados caso a caso?
RR: Tales deberes ya existen, como he respondido en 6. En unos casos son deberes establecidos por el derecho
positivo; en otros casos son normas de prudencia reconocidas socialmente. En s, la teora no crea nuevos

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deberes que no existan ya: lo que en todo caso sucede en algunos delitos es que su infraccin deliberada en
la medida en que se equiparase al dolo llevara a una sancin que podra no producirse si no se rebasaran los
lmites de la culpa.
STS: A criao de deveres de cuidado no seria, em verdade, a construo da exigibilidades de condutas diversas e,
portanto, no seria um debate dentro da culpabilidade?
RR: No a mi juicio: la existencia de un deber de cuidado -que considera como prohibidos determinados riesgoses ms bien una cuestin del tipo objetivo o, en todo caso, del subjetivo, no de la culpabilidad. Cierto es, sin
embargo, que en algunos planteamientos se divide el deber de cuidado entre uno objetivo y genrico (en el
tipo) y otro referido al concreto autor con sus circunstancias particulares (en la culpabilidad)
STS: A dificuldade de debater-se a existncia do dever de cuidado a partir da presuno no geraria uma verdadeira
responsabilidade objetiva? A imputao subjetiva no violaria o garantismo?
RR: No, porque una exigencia bsica del principio de culpabilidad es que el sujeto pueda cumplir dicho deber.
Si cumpliendo el deber el sujeto poda evitar la conducta prohibida reprocharle no haberlo hecho no vulnera
principio alguno ni supone atribuir una mera responsabilidad objetiva.
STS: Como eliminar a insegurana de uma interpretao arbitrria do juiz, que pode presumir deveres de cuidado com
base em sua prpria experincia?
RR: Exigiendo que los jueces razonen adecuadamente en sus sentencias cul es la fuente -jurdica o culturalde la que extraen dichos deberes y estableciendo un control en segunda instancia que revoque las decisiones
en las que tales juicios no se fundamenten de manera adecuada.

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Audincia de custdia e a imediata apresentao do preso ao

juiz: rumo evoluo civilizatria do processo penal
Aury Lopes Jr.
Doutor em Direito Processual Penal.

Professor do Programa de Ps-Graduao Mestrado e Doutorado em Cincias Criminais da PUC-RS.
Advogado.
Caio Paiva
Especialista em Cincias Criminais.

Fundador do Curso CEI Crculo de Estudos pela Internet e editor do site www.oprocesso.com.
Defensor Pblico Federal.
Sumrio: 1. A priso no (con)texto legislativo e judicial brasileiro; 2. Processo penal e direitos humanos; 2. Audincia de custdia:
previso normativa, vantagens, definio de suas caractersticas, insuficincia do regramento jurdico interno, implementao no
Brasil e breves consideraes sobre o PLS 554/2011; 4. Concluso.
Resumo: O encarceramento em massa no Brasil tem crescido assustadoramente nos ltimos anos. A Lei 12403/2011 no produziu o
seu efeito esperado, qual seja, o de fazer da priso preventiva a ultima ratio das medidas cautelares pessoais. A denominada audincia
de custdia, que possibilita o encontro imediato do preso com o juiz, pode significar um passo decisivo rumo evoluo civilizatria
do processo penal, resgatando-se o carter humanitrio e at antropolgico da jurisdio. No presente artigo so analisados todos os
aspectos deste direito previsto em diversos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, concluindo-se, ao final, pela insuficincia
do regramento jurdico interno e pela necessidade de se viabilizar, judicialmente e no plano legislativo, a implementao da audincia
de custdia no Brasil.
Palavras-chave: Priso. Audincia de Custdia. Conveno Americana de Direitos Humanos. Processo Penal.
1. A priso no (con)texto legislativo e judicial brasileiro

No teatro penal brasileiro, a priso desponta, indiscutivelmente, como a protagonista, a atriz principal, que estreia um
monlogo sem fim. No divide o palco; no mximo, permite que algumas cautelares diversas dela faam uma figurao,

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um jogo de cena, e isso apenas para manter tudo como sempre esteve... Dados da ltima contabilidade do Conselho
Nacional de Justia, de junho/2014: 711.463 presos, a terceira maior populao carcerria do mundo.1
Se por um lado, Foucault tem razo quando admite que Conhecem-se todos os inconvenientes da priso, e sabe-se
que perigosa, quando no intil. E, entretanto no vemos o que pr em seu lugar. Ela a detestvel soluo, de que
no se pode abrir mo,2 por outro, preocupante o diagnstico feito por Ferrajoli de que a priso tem se convertido no
sinal mais evidente da crise da jurisdicionalidade, da tendncia de administrativizao do processo penal e, sobretudo, da
sua degenerao num mecanismo diretamente punitivo.3
Perdemos o pudor. Chegamos, conforme anota Carnelutti, a um crculo vicioso, j que necessrio julgar para
castigar, mas tambm castigar para julgar.4 Entre mortos e feridos, vamos nos assumindo como o pas que transita
artificialmente entre rebelies e mutires, numa autofagia que faz, ento, que o sistema alimente-se de si mesmo. Eisnos, portanto, adverte Vera Regina P. de Andrade,
na periferia da modernidade, contando as vtimas do campo de (des)concentrao difuso e perptuo em que nos
tornamos; campo que, apesar de emitir sintomas mrbidos do prprio carrasco (policiais que matam, prises que matam,
denncias que matam, sentenas que matam direta ou indiretamente), aprendeu a trivializar a vida e a morte, ambas
descartveis sob a produo em srie do capitalismo de barbrie, ao amparo diuturno do irresponsvel espetculo
miditico, da omisso do Estado e das instituies de controle.5
O (con)texto da priso, no Brasil, to preocupante que sequer se registrou uma mudana efetiva na prtica judicial
aps o advento da Lei 12.403/2011, (dita) responsvel por colocar, no plano legislativo, a priso como a ultima ratio
das medidas cautelares. O art. 310 do CPP, alterado pelo diploma normativo citado, dispe que o juiz, ao receber o auto
de priso em flagrante, dever fundamentadamente (i) relaxar a priso, (ii) convert-la em preventiva quando presentes
os requisitos do art. 312 e se revelarem inadequadas ou insuficientes as demais medidas cautelares no constritivas de
liberdade, ou (iii) conceder liberdade provisria. E o que verificamos na prtica? Simples: que a lgica judicial permanece
vinculada ao protagonismo da priso, que a homologao do flagrante, longe de ser a exceo, figura como regra no
1
2
3
4
5
Disponvel em: <www.cnj.jus.br/images/imprensa/diagnostico_de_pessoas_presas_correcao.pdf>.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 39. ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 2011, p. 218.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn Teora del garantismo penal. Traduccin de Perfecto Andrs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Boyn Mahino,
Juan Terradillos Bosoca e Rocio Cantarero Bondrs. Madrid: Trotta, 2001. p. 770.
CARNELUTTI, Francesco. Cuestiones sobre el proceso penal. Traduccin de Santiago Sents Melendo. Buenos Aires: Librera el Foro, 1994. p. 36.
ANDRADE, Vera Regina P. de. Pelas mos da criminologia O controle penal para alm da (des)iluso. Rio de Janeiro: Revan, 2012. p. 32.

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sistema processual penal brasileiro. Prova disso que no houve a to esperada reduo do nmero de presos cautelares
aps a reforma de 2011.
A preocupao se agrava quando, alm da banalizao da priso cautelar, ainda assistimos a uma reduo da
potencialidade do principal instrumento apto a question-la, qual seja, o habeas corpus, que de remdio constitucional
passou, recentemente, a causar uma alergia nos Tribunais Superiores, notadamente aps a jurisprudncia defensiva de no
se admitir o seu uso quando substitutivo de espcies recursais cujo procedimento vagaroso e burocrtico se distancia da
urgncia que reclama o pleito de liberdade. Ou seja, como se j no bastasse prender em excesso, ainda se retira da defesa
a sua melhor ttica de participar do jogo processual.6
Se o cenrio no favorece o otimismo, que se confundiria, talvez, com certa ingenuidade, no podemos, jamais,
nos desincumbir da necessidade de sempre resistir. Zaffaroni nos lembra de que O estado de polcia no est morto
num estado de direito real, seno encapsulado em seu interior e na medida em que este se debilita o perfura e pode fazlo estalar.7 O expediente do qual nos propomos a tratar adiante, a audincia de custdia, cumpre, entre outras, essa
finalidade: a de conter o Estado de Polcia, de limitar o poder punitivo.
2. Processo penal e direitos humanos

O processo penal certamente o ramo do Direito que mais sofre (ou melhor, que mais se beneficia) da normativa
dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, no sendo exagero se falar, atualmente, que para se alcanar um devido
processo, esse deve ser, no apenas legal e constitucional, mas tambm convencional. Nesse sentido, Nereu Giacomolli
tem absoluta razo quando afirma que: Uma leitura convencional e constitucional do processo penal, a partir da
constitucionalizao dos direitos humanos, um dos pilares a sustentar o processo penal humanitrio. A partir da, faz-se
6
Sobre processo penal e teoria dos jogos, cf. ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. 2. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2014. p. 157: A partir da teoria dos jogos as medidas cautelares podem se configurar como mecanismos de presso cooperativa e/ou
tticas de aniquilamento (simblico e real, dadas as condies em que so executadas). A mais violenta a priso cautelar. A priso do indiciado/acusado
modalidade de guerra com ttica de aniquilao, uma vez que os movimentos da defesa estaro vinculados soltura.
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Estructura bsica del derecho penal. Buenos Aires: Ediar, 2009. p. 30-31. No mesmo sentido, Karam: Embora mantidas as
estruturas formais do Estado de direito, vai se reforando o Estado policial sobrevivente em seu interior, no sendo institudos espaos de suspenso de
direitos fundamentais e de suas garantias, vai sendo afastada sua universalidade, acabando por fazer com que, no campo do controle social exercido
atravs do sistema penal, a diferena entre democracias e Estados totalitrios se torne sempre mais tnue (KARAM, Maria Lcia. O Direito Defesa e
a Paridade de Armas. In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo. Processo penal e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constitucional da
Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 398-399).

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mister uma nova metodologia hermenutica (tambm analtica e lingustica), valorativa, comprometida de forma ticopoltica, dos sujeitos do processo e voltada ao plano internacional de proteo dos direitos humanos. Por isso, h que se
falar em processo penal constitucional, convencional e humanitrio, ou seja, o do devido processo.8
Parece-nos possvel identificar, na superao deste enclausuramento normativo que somente tem olhar para o
ordenamento jurdico interno, o surgimento, talvez, de uma nova poltica-criminal, orientada a reduzir os danos provocados
pelo poder punitivo a partir do dilogo (inclusivo) dos direitos humanos. imprescindvel que exista uma mudana
cultural, no s para que a Constituio efetivamente constitua-a-ao, mas tambm para que se ordinarize o controle
judicial de convencionalidade.
Esse controle pode se dar pela via difusa ou concentrada, merecendo especial ateno a via difusa, pois exigvel de
qualquer juiz ou tribunal. No RE 466.343/SP e no HC 87.585/TO, o STF firmou posio (por maioria apertada, registre-se)
de que a CADH tem valor supralegal, ou seja, est situada acima das leis ordinrias, mas abaixo da Constituio. Valerio
Mazzuoli9 (e o Min. Celso de Mello no STF) faz uma verdadeira tese para sustentar que todos os Tratados Internacionais
de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil tm ndole e nvel constitucional (por fora do art. 5, 2 da CF). Inobstante
a divergncia, ambas as posies coincidem em um ponto crucial: a CADH um paradigma de controle da produo e
aplicao normativa domstica.
Incumbe aos juzes e tribunais hoje, ao aplicar o Cdigo de Processo Penal, mais do que buscar a conformidade
constitucional, observar tambm a convencionalidade da lei aplicada, ou seja, se ela est em conformidade com a
Conveno Americana de Direitos Humanos. A Constituio no mais o nico referencial de controle das leis ordinrias.
No que tange audincia de custdia, o controle da convencionalidade da maior relevncia, na medida em que o
art. 7.5 determina: Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, presena de um juiz ou outra
autoridade autorizada por lei a exercer funes judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razovel ou de ser posta
em liberdade, sem prejuzo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem
o seu comparecimento em juzo.
Diante disso, inafastvel o controle de convencionalidade, para que o sistema jurdico interno se adeque e
cumpra com a garantia nos limites definido na CADH, como veremos a continuao.
8
9
GIACOMOLLI, Nereu Jos. O devido processo penal Abordagem conforme a Constituio Federal e o Pacto de So Jos da Costa Rica. So Paulo: Atlas,
2014. p. 12.
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 3. ed. So Paulo: RT, 2013.

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3. Audincia de custdia: previso normativa, vantagens, definio de suas

caractersticas, insuficincia do regramento jurdico interno, implementao
no Brasil e breves consideraes sobre o PLS 554/2011
3.1. Previso Normativa
Como visto, dispe o art. 7.5 da Conveno Americana de Direitos Humanos (tambm denominada de Pacto de
So Jos da Costa Rica), que Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, presena de um
juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funes judiciais (...). No mesmo sentido, assegura o art. 9.3 do
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, que Qualquer pessoa presa ou encerrada em virtude de infrao
penal dever ser conduzida, sem demora, presena do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funes
judiciais (...).10
O Brasil aderiu Conveno Americana em 1992, tendo-a promulgada, aqui, pelo Dec. 678, em 6 de novembro
daquele ano. Igualmente, nosso pas, aps ter aderido aos termos do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos
(PIDCP) naquele mesmo ano, o promulgou pelo Dec. 592. Passados, ento, mais de vinte anos da incorporao ao
ordenamento jurdico interno dos citados diplomas internacionais de direitos humanos, que gozam de carter supralegal,
por que a relutncia em cumpri-los?
3.2. Vantagens
A denominada audincia de custdia consiste, basicamente, no direito de (todo) cidado preso ser conduzido, sem
demora, presena de um juiz para que, nesta ocasio, (i) se faa cessar eventuais atos de maus tratos ou de tortura e,
tambm, (ii) para que se promova um espao democrtico de discusso acerca da legalidade e da necessidade da priso. O
10 Alm de contar com previso normativa nos sistemas global e interamericano de direitos humanos, a audincia de custdia tambm est assegurada na
Conveno Europeia dos Direitos do Homem, cujo art. 5., 3, dispe que Qualquer pessoa presa ou detida nas condies previstas no 1, alnea c), do
presente artigo deve ser apresentada imediatamente a um juiz ou outro magistrado habilitado pela lei para exercer funes judiciais (...).

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expediente, anota Carlos Weis, aumenta o poder e a responsabilidade dos juzes, promotores e defensores de exigir que
os demais elos do sistema de justia criminal passem a trabalhar em padres de legalidade e eficincia.11
A mudana cultural necessria para atender s exigncias dos arts. 7.5 e 8.1 da Conveno Americana de Direitos
Humanos, mas tambm para atender, por via reflexa, a garantia do direito de ser julgado em um prazo razovel (art.
5., LXXVIII da CF), a garantia da defesa pessoal e tcnica (art. 5., LV da CF) e tambm do prprio contraditrio
recentemente inserido no mbito das medidas cautelares pessoais pelo art. 282, 3., do CPP. Em relao a essa ltima
garantia contraditrio de extrema utilidade no momento em que o juiz, tendo contato direto com o detido, poder
decidir qual a medida cautelar diversa mais adequada (art. 319) para atender a necessidade processual.
So inmeras as vantagens da implementao da audincia de custdia no Brasil, a comear pela mais bsica:
ajustar o processo penal brasileiro aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos.12 Confia-se, tambm, audincia
de custdia a importante misso de reduzir o encarceramento em massa no pas, porquanto atravs dela se promove um
encontro do juiz com o preso, superando-se, desta forma, a fronteira do papel estabelecida no art. 306, 1, do CPP, que
se satisfaz com o mero envio do auto de priso em flagrante para o magistrado.
Em diversos precedentes, a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem ressaltado que o controle judicial
imediato assegurado pela audincia de custdia consiste num meio idneo para evitar prises arbitrrias e ilegais, j que
no Estado de Direito corresponde ao julgador garantir os direitos do detido, autorizar a adoo de medidas cautelares ou
de coero quando seja estritamente necessrio, e procurar, em geral, que se trate o cidado da maneira coerente com a
presuno de inocncia.13 J decidiu a Corte IDH, tambm, que a audincia de custdia igualmente essencial para
a proteo do direito liberdade pessoal e para outorgar proteo a outros direitos, como a vida e a integridade fsica,14
advertindo estar em jogo, ainda, tanto a liberdade fsica dos indivduos como a segurana pessoal, num contexto em que
11 WEIS, Carlos. Trazendo a realidade para o mundo do direito. Informativo Rede Justia Criminal, Edio 05, ano 03/2013. Disponvel em: <www.iddd.org.
br/Boletim_AudienciaCustodia_RedeJusticaCriminal.pdf>.
12 Cf., sobre esse ponto, CHOUKR, Fauzi Hassan. PL 554/2011 e a necessria (e lenta) adaptao do processo penal brasileiro conveno americana de
direitos do homem. IBCCrim, Boletim n. 254 jan. 2014.
13 Corte IDH. Caso Acosta Caldern Vs. Equador. Sentena de 24.06.2005. No mesmo sentido, cf. tambm Caso Bayarri Vs. Argentina. Sentena de
30.10.2008; Caso Bulacio Vs. Argentina. Sentena de 18.09.2003; Caso Cabrera Garcia e Montiel Flores Vs. Mxico. Sentena de 26.11.2010; Caso
Chaparro lvarez e Lapo iguez Vs. Equador. Sentena de 21.11.2007; Caso Fleury e outros Vs. Haiti. Sentena de 23.11.2011; Caso Garca Asto e
Ramrez Rojas Vs. Per. Sentena de 25.11.2005.
14 Corte IDH. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Sentena de 22.11.2005.

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a ausncia de garantias pode resultar na subvero da regra de direito e na privao aos detidos das formas mnimas de
proteo legal.15
3.3. Definio de suas caractersticas

Ao menos duas expresses constantes na redao dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos que asseguram
a audincia de custdia despertam alguma margem para interpretao.
Referimo-nos, primeiro e rapidamente, expresso juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funes
judiciais, encontrada na CADH, no PIDCP e tambm na CEDH. A esse respeito, importa dizer que a Corte IDH interpreta
aquela expresso em conjunto com a noo de juiz ou Tribunal prevista no art. 8.1 da CADH, que estabelece que Toda
pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal
competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal
formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer
outra natureza.
Desta forma, a Corte IDH j recusou considerar como juiz ou outra autoridade por lei a exercer funes judicias
(a) a jurisdio militar,16 (b) o Agente Fiscal do Ministrio Pblico,17 e (c) o Fiscal Naval.18 Fcil perceber, portanto, a
partir da jurisprudncia da Corte IDH, que juiz ou autoridade habilitada a exercer funo judicial somente pode ser o
funcionrio pblico incumbido da jurisdio, que, na grande maioria dos pases (a exemplo do Brasil), o magistrado.19
A segunda expresso a que nos referimos, agora, sem demora, encontrada tanto na CADH quanto no PIDCP.
No sistema regional europeu, a garantia ainda mais ampla, j que a CEDH exige que o cidado preso seja apresentado
imediatamente ao juiz. Pois bem. O que deve significar a expresso sem demora? Falemos, primeiro, do que no
corresponde a tal garantia. A Corte IDH j reconheceu a violao do direito audincia de custdia pela ofensa celeridade
15
16
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18
19
Corte IDH. Caso de Los Nios de la Calle (Villagrn Morales e outros) Vs. Guatemala. Sentena de 19.11.1999.
Corte IDH. Caso Cantoral Benavides Vs. Per. Sentena de 18.08.2000.
Corte IDH. Caso Acosta Caldern Vs. Equador. Sentena de 24.06.2005.
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Sentena de 22.11.2005.
Registra-se, aqui, uma curiosidade: em pleitos individuais ajuizados na Justia Federal de Manaus/AM, nos quais se requereu a efetivao do direito
audincia de custdia, um dos motivos que tm ensejado o indeferimento o de que o Defensor Pblico (assim como a autoridade policial Delegado)
exerceria, no Brasil, funo judicial. De to descabido, o argumento sequer merece consideraes. Tivesse o Defensor (ou o Advogado) funo judicial,
poderia ele prprio, ento, cessar a ilegalidade/desnecessidade da priso, colocando o cidado em liberdade?

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exigida pela CADH em casos de conduo do preso presena do juiz (a) quase uma semana aps a priso, (b) quase
cinco dias aps a priso,21 (c) aproximadamente trinta e seis dias aps a priso,22 (d) quatro dias aps a priso,23 entre
outros precedentes nos quais restou potencializada a expresso sem demora para garantir um controle judicial imediato
acerca da priso. No que se refere ao Brasil, conforme se ver adiante, tramita no Congresso Nacional um Projeto de Lei
que, dando cumpridomento CADH, estabelece o prazo mximo de vinte e quatro horas para ser feita a conduo do
preso ao juiz.
20
3.4. Insuficincia do regramento jurdico interno

O Cdigo de Processo Penal brasileiro (art. 306, caput e pargrafo nico, do CPP), ao prever que o juiz dever ser
imediatamente comunicado da priso de qualquer pessoa, assim como a ele dever ser remetido, no prazo de vinte e quatro
horas, o auto da priso em flagrante, satisfaz a contento a exigncia da audincia de custdia? A resposta evidentemente
negativa, sendo bastante clara a insuficincia do regramento jurdico interno. A esse propsito, a Corte IDH tem decidido
reiteradamente que o simples conhecimento por parte de um juiz de que uma pessoa est detida no satisfaz essa garantia,
j que o detido deve comparecer pessoalmente e render sua declarao ante ao juiz ou autoridade competente,24 e ainda,
que o juiz deve ouvir pessoalmente o detido e valorar todas as explicaes que este lhe proporcione, para decidir se
procede a liberao ou a manuteno da privao da liberdade, concluindo que o contrrio equivaleria a despojar de
toda efetividade o controle judicial disposto no art. 7.5 da Conveno.25 Logo, conclui-se que a norma contida no Cdigo
de Processo Penal no passa por um controle de convencionalidade quando comparada com os Tratados Internacionais
de Direitos Humanos a que o Brasil voluntariamente aderiu, especialmente a CADH, cujos preceitos, se violados, podem
ensejar a responsabilizao do pas perante a Corte IDH.
20
21
22
23
24
25
Corte IDH. Caso Bayarri Vs. Argentina. Sentena de 30.10.2008.

Corte IDH. Caso Cabrera Garcia e Montiel Flores Vs. Mxico. Sentena de 26.11.2010.
Corte IDH. Caso Castillo Petruzi e outros Vs. Per. Sentena de 30.05.1999.
Corte IDH. Caso Chaparro lvarez e Lapo niguez Vs. Equador. Sentena de 21.11.2007.
Corte IDH. Caso Acosta Caldern Vs. Equador. Sentena de 24.06.2005.
Corte IDH. Caso Bayarri Vs. Argentina. Sentena de 30.10.2008. No mesmo sentido, cf. Caso Chaparro lvarez e Lapo iguez Vs. Equador. Sentena de
21.11.2007; Caso Garcia Asto e Ramrez Rojas Vs. Per. Sentena de 25.11.2005; Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Sentena de 22.11.2005.

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3.5. Implementao no Brasil

Outro argumento recorrente para no se viabilizar, na prtica, o direito audincia de custdia o de que tal
expediente requer uma alterao/inovao legislativa, no sendo franqueado ao Poder Judicirio substituir o legislador
para a implementao daquele direito no Brasil. Este argumento, no entanto, claramente equivocado, seja porque as
normas de Tratados de Direitos Humanos so de eficcia plena e imediata, seja porque, igualmente, leciona Mazzuoli,
No somente por disposies legislativas podem os direitos previstos na Conveno Americana restar protegidos, seno
tambm por medidas de outra natureza. Tal significa que o propsito da Conveno a proteo da pessoa, no
importando se por lei ou por outra medida estatal qualquer (v.g., um ato do Poder Executivo ou do Judicirio etc.).
Os Estados tm o dever de tomar todas as medidas necessrias a fim de evitar que um direito no seja eficazmente
protegido.26
Assim, de se ter por improcedente tal argumento, possuindo a CADH densidade (e potencialidade) normativa o
bastante para influir na prtica judicial do ordenamento jurdico interno, afastando-nos, com essa orientao, do positivismo
nacionalista que predominou do sculo XIX at meados do sculo XX, quando se exigia que os direitos previstos em
Tratados Internacionais (tambm) fossem prescritos em normas internas para serem pleiteados em face do Estado ou de
particulares.27
3.6. Breves consideraes sobre o PLS 554/2011

Embora os Tratados Internacionais de Direitos Humanos que asseguram o direito audincia de custdia no
necessitem, conforme visto no tpico anterior, de implemento normativo interno algum, no se pode olvidar que a edio
de lei exerce um papel fundamental na promoo do direito, principalmente no caso da audincia de custdia, cuja
previso normativa naqueles Tratados deixa em aberto (cf. o tpico 3.3) a definio de algumas caractersticas do instituto.
Justamente por isso, alis, que vemos como uma medida absolutamente salutar o PLS 554/2011, de autoria do Senador
Antonio Carlos Valadares, com o seguinte teor:
Art. 306. (...)
26 GOMES, Luiz Flvio; MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Comentrios Conveno Americana de Direitos Humanos. 4. ed. So Paulo: RT, 2013, p. 33.
27 Cf. RAMOS, Andr de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 83: O risco aos direitos humanos gerado pela adoo do
positivismo nacionalista visvel, no caso de as normas locais (inclusive as constitucionais) no protegerem ou reconhecerem determinado direito ou
categoria de direitos humanos. O exemplo nazista mostra a insuficincia da fundamentao positivista nacionalista dos direitos humanos.

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1. No prazo mximo de vinte e quatro horas depois da priso, o preso dever ser conduzido presena do juiz
competente, ocasio em que dever ser apresentado o auto de priso em flagrante acompanhado de todas as oitivas
colhidas e, caso o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia integral para a Defensoria Pblica.
O referido PLS veio a receber, depois, quando em trmite na Comisso de Direitos Humanos e Participao
Legislativa (CDH), uma emenda substitutiva apresentada pelo Senador Joo Capiberibe, a qual, devidamente aprovada
por unanimidade naquela Comisso, alterou o projeto originrio, conferindo-lhe a seguinte redao:
Art. 306. (...)
1. No prazo mximo de vinte e quatro horas aps a priso em flagrante, o preso ser conduzido presena do
juiz para ser ouvido, com vistas s medidas previstas no art. 310 e para que se verifique se esto sendo respeitados seus
direitos fundamentais, devendo a autoridade judicial tomar as medidas cabveis para preserv-los e para apurar eventual
violao.
2. A oitiva a que se refere o 1. no poder ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versar,
exclusivamente, sobre a legalidade e necessidade da priso; a preveno da ocorrncia de tortura ou de maus-tratos; e
os direitos assegurados ao preso e ao acusado.
3. A apresentao do preso em juzo dever ser acompanhada do auto de priso em flagrante e da nota de culpa
que lhe foi entregue, mediante recibo, assinada pela autoridade policial, com o motivo da priso, o nome do condutor e
os nomes das testemunhas.
4. A oitiva do preso em juzo sempre se dar na presena de seu advogado, ou, se no o tiver ou no o indicar, na
de Defensor Pblico, e na do membro do Ministrio Pblico, que podero inquirir o preso sobre os temas previstos no
2., bem como se manifestar previamente deciso judicial de que trata o art. 310 deste Cdigo.
Perceba-se que o referido Projeto de Lei do Senado, na redao que lhe foi dada pelo substitutivo do Senador Joo
Capiberibe, contm uma normativa praticamente completa sobre a audincia de custdia, sequer abrindo margem para
interpretaes sobre a autoridade a quem o preso deve ser conduzido (o juiz) ou a respeito do prazo em que tal medida
deve ser viabilizada (em at vinte e quatro horas da priso), alm de cercar a realizao da audincia de custdia das
garantias do contraditrio e da ampla defesa quando prev a imprescindibilidade da defesa tcnica no ato.
O PLS 554/2011 passou e foi aprovado pela Comisso de Assuntos Econmicos (CAE) em 26.11.2013, chegando,
depois, na Comisso de Constituio, Justia e Cidadania (CCJ), onde foi distribudo para o Senador Humberto Costa
(relator) e recebeu, em 25.06.2014, uma emenda substitutiva de autoria do Senador Francisco Dornelles, que se limita

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basicamente a alterar a verso original do PLS para nele estabelecer que a audincia de custdia tambm poder ser feita
mediante o sistema de videoconferncia. Eis a redao deste substitutivo:
Art. 306. (...)
1. No prazo mximo de vinte e quatro horas depois da priso, o preso dever ser conduzido presena do juiz
competente, pessoalmente ou pelo sistema de videoconferncia, ocasio em que dever ser apresentado o auto de priso
em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia
integral para a Defensoria Pblica.
O Senador Francisco Dornelles apresenta como justificativa principal para esta alterao o fato de que A
diminuio da circulao de presos pelas ruas da cidade e nas dependncias do Poder Judicirio representa uma vitria
das autoridades responsveis pela segurana pblica, e conclui afirmando que O deslocamento de presos coloca em
risco a segurana pblica, a segurana institucional e, inclusive, a segurana do preso.
O maior inconveninente desse substitutivo que ele mata o carter antropolgico, humanitrio at, da audincia
de custdia. O contato pessoal do preso com o juiz um ato da maior importncia para ambos, especialmente para quem
est sofrendo a mais grave das manifestaes de poder do Estado. No se desconhece que vivemos numa sociedade em
que a velocidade, inegavelmente, um valor. O ritmo social cada vez mais acelerado impe uma nova dinmica na vida
de todos ns. Que dizer ento da velocidade da informao? Agora passada em tempo real, via internet, sepultando o
espao temporal entre o fato e a notcia. O fato, ocorrido no outro lado do mundo, pode ser presenciado virtualmente em
tempo real. A acelerao do tempo nos leva prximo ao instantneo, com profundas consequncias na questo tempo/
velocidade. Tambm encurta ou mesmo elimina distncias. Por isso, Virilio28 terico da Dromologia (do grego dromos
= velocidade) afirma que a velocidade a alavanca do mundo moderno. Nesse cenrio, surge o interrogatrio on-line
ou videoconferncia, que, alm de agregar velocidade e imagem, reduz custo e permite um (ainda) maior afastamento dos
atores envolvidos no ritual judicirio, especialmente do juiz. Mas, sem dvida, os principais argumentos so de natureza
econmica e de assepsia.
A reduo de custos fruto de uma prevalncia da ideologia economicista, em que o Estado vai se afastando de
suas funes a ponto de sequer o juiz estar na audincia. Sob o pretexto dos altos custos e riscos (como se no vivssemos
numa sociedade de risco...) gerados pelo deslocamento de presos perigosos, o que esto fazendo retirar a garantia
da jurisdio, a garantia de ter um juiz, contribuindo ainda mais para que eles assumam uma postura burocrtica e de
assepsia da jurisdio. Matam o carter antropolgico do prprio ritual judicirio, assegurando que o juiz sequer olhe para
28 Sobre o tema: VIRILIO, Paul. A inrcia polar. Lisboa: Publicaes Dom Quixote, 1993.

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o ru, sequer sinta o cheiro daquele que est prendendo. elementar que a distncia da virtualidade contribui para uma
absurda desumanizao do processo penal. inegvel que os nveis de indiferena (e at crueldade) em relao ao outro
aumentam muito quando existe uma distncia fsica (virtualidade) entre os atores do ritual judicirio. muito mais fcil
produzir sofrimento sem qualquer culpa quando estamos numa dimenso virtual (at porque, se virtual, no real...).
Acrescentando-se a distncia e a assepsia geradas pela virtualidade, corremos o risco de ver a indiferena e
a insensibilidade do julgador elevadas a nveis insuportveis. Estaremos potencializando o refgio na generalidade
da funo e o completo afastamento do eu, impedindo o avano e evoluo que se deseja com a mudana legislativa.
A Conveno Americana de Direitos Humanos assegura, em seu art. 7.5, que toda pessoa detida ou retida deve ser
conduzida, sem demora, presena de um juiz. Por mais esforo que se faa, existe um limite semntico que no permite
uma interpretao tal que equipare presena com ausncia...
O direito de defesa e do contraditrio (incluindo o direito a audincia) so direitos fundamentais, cujo nvel de
observncia reflete o avano de um povo. Isso se mede no pelo arsenal tecnolgico utilizado, mas sim pelo nvel de
respeito ao valor dignidade humana. E o nvel de civilidade alcanado exige que o processo penal seja um instrumento
legitimante do poder, dotado de garantias mnimas, necessrio para chegar-se pena. Nessa linha, um equvoco suprimirse o direito de ser ouvido por um juiz, substituindo-o por um monitor de computador. Novamente iremos mudar para que
tudo continue como sempre esteve...
4. Concluso
Finalizamos esse ensaio registrando a importante atuao da Defensoria Pblica da Unio em prol da implementao
da audincia de custdia no Brasil, tendo a instituio j obtido precedentes favorveis na Justia Federal de Cascavel/
PR29 e na 2. Turma Especializada do TRF-2. Reg.,30 merecendo destaque, ainda, a ao civil pblica ajuizada pela DPU/
Manaus j noticiada no Conjur.31 Que os precedentes se multipliquem, que o Judicirio perca de vez o receio de se
29 Cf. Justia determina que preso deve ser levado sem demora presena de juiz: Disponvel em: <www.dpu.gov.br/index.php?option=com_content&view=
article&id=22248:justica-determina-que-preso-deve-ser-levado-sem-demora-a-presenca-de-juiz&catid=79&Itemid=220>.
30 Cf. Audincia de custdia contribui para revogao de priso preventiva: Disponvel em: <www.dpu.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id
=21714:audiencia-de-custodia-contribui-para-revogacao-de-prisao-preventiva&catid=79&Itemid=220>.
31 Cf. DPU ajuza ao cobrando implantao da audincia de custdia no Brasil: Disponvel em: <www.conjur.com.br/2014-jun-13/dpu-ajuiza-acao-cobrandoimplantacao-audiencia-custodia>. A ntegra da ACP foi disponibilizada no blog do juiz Marcelo Semer: Disponvel em: <http://blog-sem-juizo.blogspot.com.
br/2014/06/dpu-pede-audiencia-de-custodia-para.html>.

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encontrar com o jurisdicionado preso e, principalmente, que a audincia de custdia seja enfim, implementada no Brasil
com a aprovao do PLS 554/2011 (sem a faculdade da realizao por videoconferncia) e tambm com a mudana de
mentalidade judicial rumo humanizao do processo penal.
Alm da importncia de alinharmos o sistema jurdico interno Conveno Americana de Direitos Humanos,
crucial uma mudana de cultura, um resgate do carter humanitrio e antropolgico do processo penal e da prpria
jurisdio.

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Reflexes acerca do Direito de Execuo Penal

Felipe Lima de Almeida
Mestre em Direito pela UCAM/RJ.

Membro do Conselho Penitencirio do Estado do Rio de Janeiro.
Defensor Pblico do Estado do Rio de Janeiro
Sumrio: 1. Evoluo histrica da Execuo Penal no Brasil; 1.1 Perodo Colonial; 1.2 Perodo Imperial; 1.3 Primeira Repblica;
1.4 Projetos e Anteprojetos; 1.5 A Lei de Execuo Penal; 1.6 A Constituio da Repblica de 1988; 2. Os Sistemas de Execuo
Penal; 2.1 Os sistemas de execuo penal no ordenamento jurdico brasileiro; 2.2 A Lei de Execuo Penal e a jurisdicionalizao da
execuo da pena; 2.3 A natureza jurdica da Execuo Penal; 3. Direito de Execuo Penal: autonomia e conceito; 3.1 Autonomia;
3.2 Conceito; 4. Consideraes finais; 5. Referncias bibliogrficas.
Resumo: Esse artigo analisa a evoluo da execuo penal no ordenamento jurdico brasileiro, desde os primrdios at o atual
estgio, com a vigente Lei de Execuo Penal e a consolidao do Direito de Execuo Penal. O trabalho analisa a jurisdicionalizao
promovida pela Lei de Execuo Penal, os sistemas e a natureza jurdica da execuo da pena, assim como examina a autonomia e o
conceito conferidos ao Direito de Execuo Penal, com os consequentes questionamentos e diferenciaes que necessitam ser feitos
Palavras-chave: Lei de Execuo Penal Jurisdicionalizao da execuo da pena Direito de Execuo Penal Autonomia.
1. Evoluo histrica da Execuo Penal no Brasil

1.1 Perodo Colonial
O perodo colonial do Brasil (1500-1822), que ultrapassou o fim da Idade Mdia e o incio da Modernidade,
contabilizando mais de trs sculos de histria, com influncias do Iluminismo e da Revoluo Francesa, no demonstrou
muito interesse com a execuo das penas e o sistema penitencirio. O Brasil, na condio de colnia de Portugal,
submetia-se ao ordenamento jurdico portugus (Ordenaes do Reino).
As Ordenaes Afonsinas, em cuja vigncia (1447-1521) se deu a descoberta do Brasil, no tiveram qualquer
influncia na nova colnia. As Ordenaes Manuelinas (1521-1603), igualmente, no conheceram aplicao prtica, no

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passando de referncia burocrtica, casual e distante das prticas penais concretas em terras brasileiras. Ao contrrio
disso, as Ordenaes Filipinas, que sucederam as Ordenaes Manuelinas, afirma a doutrina, constituram o eixo da
programao criminalizante de nossa etapa colonial tardia, sem embargo da subsistncia paralela do direito penal
domstico que o escravismo necessariamente implica.1
Nas Ordenaes Filipinas as penas principais eram: de morte, corporais (em vrias modalidades) e de degredo,
restando a priso como instrumento de constrangimento ao pagamento de dvidas ou de custdia do condenado que
aguarda o cumprimento de sua pena.2
A vigncia das Ordenaes Filipinas em matria penal, inclusive, avanou alguns anos sobre o prprio estado
nacional brasileiro, at a promulgao do Cdigo Criminal do Imprio em 1830, com os limites e alteraes decorrentes
da nova ordem constitucional e de algumas leis penais editadas naquele perodo.3
1.2 Perodo Imperial

Aps a independncia do Brasil (1822), o Imperador D. Pedro I, em 25.03.1824, promulgou a primeira constituio
brasileira. A Constituio Imperial de 1824 no previa nenhum dispositivo especfico sobre execuo penal, contudo,
reconhecia princpios importantes como o juiz natural, a personalidade da pena; abolio das penas cruis e a pioneira
previso da individualizao da pena.4 Como afirmava Roberto Lyra, mal se libertou do esprito medieval das Ordenaes,
1
2
3
4
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro Teoria geral do direito penal. 3. ed. Rio de
Janeiro: Revan, 2006. v. 1, p. 413-417.
PAVARINI, Massimo; GIAMBERARDINO, Andr. Teoria da pena e execuo penal. Uma introduo crtica. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2011. p. 218.
No mbito do direito privado, inmeras disposies das Ordenaes Filipinas vigeram at 1. de janeiro de 1917, quando entrou em vigou o Cdigo Civil.
Cf. ZAFFARONI et al. Op. cit., 2006, p. 417.
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidados Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a propriedade,
garantida pela Constituio do Imperio, pela maneira seguinte. (...)
XI. Ninguem ser sentenciado, seno pela Autoridade competente, por virtude de Lei anterior, e na frma por ella prescripta.(...)
XIX. Desde j ficam abolidos os aoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas crueis.
XX. Nenhuma pena passar da pessoa do delinquente. Por tanto no haver em caso algum confiscao de bens, nem a infamia do Ro se transmittir
aos parentes em qualquer gro, que seja.
XXI. As Cadas sero seguras, limpas, o bem arejadas, havendo diversas casas para separao dos Ros, conforme suas circumstancias, e natureza dos
seus crimes. (sic passim).

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o Brasil antecipou-se na revelao de sua sensibilidade aos ento recentes clamores da conscincia humana contra a
ignomnia do crcere.5
Com o Cdigo Criminal do Imprio, sancionado em 16.12.1830, em seu Ttulo II Das Penas (arts. 33 a 64) foram
regulados alguns institutos. O referido Cdigo trouxe, enfim, a previso expressa da privao de liberdade como pena,
ainda que envolta a uma gama de onze penas possveis (pena de morte,6 de gals,7 priso com trabalho,8 priso simples,9
banimento,10 degredo,11 desterro,12 multa,13 suspenso do emprego, perda do emprego e aoites14), sem a previso de
qualquer sistema penitencirio.15
Com o passar dos anos, a pena de priso (simples ou com trabalho) foi ganhando cada vez mais espao como
modalidade principal de punio. Por conseguinte, os estabelecimentos destinados a consecuo de seus fins declarados,
foram se tornando cada vez mais escassos.
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LYRA, Roberto. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1942, v. 2, p. 94.
A pena capital era executada na forca (art. 38), depois de irrevogvel a sentena, no dia seguinte ao da intimao do condenado (art. 39). Aps a execuo,
os corpos dos enforcados poderiam ser entregues aos seus parentes ou amigos, que no podiam enterr-los com pompa, sob pena de priso de um ms
a um ano (art. 42).
A pena de gals sujeitava os rus a andarem de calceta nos ps e corrente de ferro, juntos ou separados, e a se empregarem em trabalhos pblicos nas
Provncias onde se perpetrou o delito (art. 44). Tal sano era vedada s mulheres, aos menores de 21 anos e aos maiores de 60 anos, conforme art. 45
do Cdigo Criminal.
A pena de priso com trabalho obrigava ao preso trabalhar na atividade que lhe for destinada, no interior da priso, na conformidade da deciso judicial
e do regulamento da priso (art. 46). Na hiptese de no haver prises com as comodidades e arranjos necessrios para o trabalho dos condenados, as
penas de priso com trabalho eram substitudas pela priso simples (art. 49).
A pena de priso simples implicava no recolhimento do condenado s prises pblicas, pelo tempo determinado na sentena (art. 47).
A pena de banimento privava os condenados para sempre dos direitos de cidado brasileiro, impedindo-os perpetuamente de habitar o territrio do Imprio
(art. 50).
A pena de degredo obrigava o condenado a residir no exato lugar determinado pela sentena criminal, no podendo dele sair durante o tempo fixado por
esta, segundo o art. 51 do Cdigo Criminal.
A pena de desterro impelia o condenado a deixar o lugar do delito, no podendo entrar em sua residncia ou na residncia do ofendido durante o tempo
marcado na sentena, segundo o art. 52 do Cdigo Criminal.
Art. 56. As multas sero recolhidas aos cofres das Camaras Municipaes; e os condemnados que, podendo, as no pagarem dentro em oito dias, sejam
recolhidos priso, de que no sahiro, sem que paguem.
Art. 57. No tendo os condemnados meios para pagar as multas, sero condemnados em tanto tempo de priso com trabalho, quanto fr necessario para
ganharem a importancia dellas. (sic passim).
14 Muito embora a Constituio Imperial tivesse expressamente vedado tal modalidade de pena, o Cdigo Criminal cominava os aoites, limitados a 50 por
dia, aos escravos (art. 60).
15 Neste sentido. Cf. LYRA. Op. cit., 1942, p. 94.

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Nesse panorama punitivo, na primeira metade do sculo XIX, era comum a utilizao como prises, de instalaes
precariamente adaptadas, tais como fortalezas, ilhas, quartis e at mesmo navios, subsistindo ainda as prises eclesisticas,
estabelecidas especialmente em conventos.16 Neste sentido eram as crticas de Lyra: Deve ser salientado o expressivo
pronncio da individualizao que se registra no preceito da Constituio de 1824. Na realidade, porm, a promiscuidade
entre os processados e condenados, maiores e menores, civis e militares, criminosos primrios e habituais, polticos e
comuns; a ausncia de regras de disciplina, educao, higiene, trabalho e moralidade caracterizavam a Cadeia Velha,
que, sob a Repblica, serviu de sede Cmara dos Deputados, o Aljube, antiga priso eclesistica, a da Ilha das Cobras,
a de Santa Brbara no morro do Castelo (o chamado calabouo), a do Arsenal de Marinha, e as das fortalezas de Santa
Cruz e So Joo.17
Como se pode perceber, os problemas que assolavam o sistema prisional brasileiro na primeira metade do sculo
XIX, infelizmente, no mudaram muito em praticamente duzentos anos de histria. Apesar de novos tempos, constatamos
os mesmos velhos problemas.
O Cdigo Criminal de 1830, no regulamentou nenhum outro aspecto da execuo das penas, cabia a leis esparsas
a regulamentao de alguns poucos institutos como o cumprimento das penas de gals, que era obrigatria, juntamente,
com a pena de trabalhos forados para os escravos, e facultativa para o condenado no escravo (neste caso aplicada de
forma temporria e onde no houvesse penitenciria, como na ilha de Fernando de Noronha).18
Somente alguns anos depois, com a inaugurao da Casa de Correo da Corte, em 01.08.1850 (primeira priso
propriamente penitenciria aberta no Brasil), foi editado o Dec. 678 de 06.07.1850 (Regulamento para a Casa de
Correo do Rio de Janeiro). Este regulamento, segundo Roig, pode ser considerado a matriz de nosso regramento
carcerrio, no apenas em razo de sua magnitude e extenso a outras unidades prisionais em territrio nacional, mas,
sobretudo, por erigir um arcabouo penitencirio cujas permanncias so sentidas at hoje.19
16 Neste sentido, vale a pena conferir o estudo histrico sobre as prises e legislaes no Rio de Janeiro Colonial, Imperial e Primeira Repblica elaborado
por ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Direito e prtica histrica da execuo penal no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 2005. p. 28-101. Ver tambm: PAVARINI
e GIAMBERARDINO. Op. cit., 2011, p. 218.
17 LYRA. Op. cit., 1942, p. 94.
18 A Ilha de Fernando de Noronha no possui data precisa quanto ao incio de sua utilizao como Presdio, estima-se que teria sido entre o final do sculo
XVIII e o incio do sculo XIX. O Regime Civil do Presdio de Fernando de Noronha teve incio com a Lei de 03.10.1833, Lei Complementar Constituio,
ao Cdigo Criminal e ao Cdigo de Processo Criminal. Sobre a histria do Presdio da Ilha de Fernando de Noronha e a Reforma Prisional no Imprio: Cf.
COSTA, Marcos Paulo Pedrosa. O Caos ressurgir a ordem. Fernando de Noronha e a Reforma Prisional do Imprio. So Paulo: IBCCRIM, 2009, p. 8587. Ver tambm: BRITO, Alexis Couto de. Execuo Penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2011, p. 55-56. PAVARINI e GIAMBERARDINO. Op. cit., 2011, p. 220.
19 Certo que o referido regulamento inspirou os demais Regulamentos Penitencirios do Imprio (Dec. 1.774/1856 Regulamento da Casa de Deteno

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Posteriormente, com a abolio da escravido em 13.05.1888 e a proclamao da Repblica Federativa dos Estados
Unidos do Brasil, em 15.11.1889, foi necessrio reformar o Cdigo, adaptando-o nova realidade social. A pena de gals
foi abolida (Dec. 774, de 20.09.1890) e foi editado, em 11.10.1890, um novo Cdigo Penal.
1.3 Primeira Repblica

O Cdigo Penal da Repblica (1890), como ficou conhecido, foi o primeiro a adotar a pena de priso efetivamente
como reprimenda principal, afastando-se de certas prticas punitivas do Imprio, consideradas arcaicas e degradantes.
O aludido Cdigo em seu art. 43 previa as seguintes penas: a) priso celular, como pena principal;20 b) banimento;21 c)
recluso;22 d) priso com trabalho obrigatrio;23 e) priso disciplinar,24 alm de possvel interdio, multa e suspenso ou
perda de emprego pblico.
O Cdigo Penal de 1890 tambm aboliu a priso perptua, limitando a privao de liberdade em trinta anos (art. 44),
adotou parcialmente o sistema progressivo de cumprimento de pena (apenas para as penas de priso celular superiores
a seis anos art. 50)25 e instituiu a figura do livramento condicional (embora inserido no Cdigo como direito de graa
instalada nas dependncias da Casa de Correo; Dec. 8.386/1882 Novo Regulamento para a Casa de Correo da Corte). ROIG. Op. cit., 2005, p. 4559.
20 Art. 45. A pena de priso cellular ser cumprida em estabelecimento especial com isolamento cellular e trabalho obrigatorio, observadas as seguintes
regras:

a) si no exceder de um anno, com isolamento cellular pela quinta parte de sua durao;
b) si exceder desse prazo, por um periodo igual a 4. parte da durao da pena e que no poder exceder de dous annos; e nos periodos sucessivos, com
trabalho em commum, segregao nocturna e silencio durante o dia. (sic passim).
Logo proscrita pela Constituio de 1891 (art. 72, 2. fica abolida a pena de gals e a de banimento).
A pena de recluso era cumprida em fortalezas, praas de guerra, ou estabelecimentos militares.
A pena de priso com trabalho era cumprida em penitenciarias agrcolas, destinadas para esse fim, ou em presdios militares.
A pena de priso disciplinar, destinada aos menores at a idade de 21 anos, era cumprida em estabelecimentos industriais especiais.
Art. 50. O condemnado a priso cellular por tempo excedente de seis annos e que houver cumprido metade da pena, mostrando bom comportamento,
poder ser transferido para alguma penitenciaria agricola, afim de ahi cumprir o restante da pena.
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1 Si no perseverar no bom comportamento, a concesso ser revogada e voltar a cumprir a pena no estabelecimento de onde sahiu.
2 Si perseverar no bom comportamento, de modo a fazer presumir emenda, poder obter livramento condicional, comtanto que o restante da pena a
cumprir no exceda de dous annos. (sic passim).

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concedido por ato do poder federal ou dos Estados e de cunho administrativo mediante proposta do chefe do
estabelecimento penitencirio).26
Certo que o Cdigo Penal de 1890, desde o seu surgimento, foi alvo de severas crticas da comunidade jurdica,
visto que era considerado antiquado e em descompasso com as novas realidades, aqum dos anseios sociais e jurdicos
da poca. Segundo Nilo Batista e Zaffaroni, o desprestgio proveio de seu fracasso na programao criminalizante dos
alvos sociais do sistema penal da Primeira Repblica (imigrantes indesejveis, anarquistas, prostitutas e cftens etc), que
precisou ser empreendida atravs de uma profuso de leis extravagantes,27 fracasso esse ligado diretamente a circunstancia
do Cdigo no passar de um decalque alterado do diploma anterior.28
O Cdigo Penal da Repblica previa, dentro da lgica dos sistemas penais do capitalismo industrial, que os vadios
que violassem o termo de tomar ocupao dentro de 15 dias seriam recolhidos, por um a trs anos, em colnias penais
que se fundarem em ilhas martimas ou nas fronteiras do territrio nacional (arts. 399, 1. e 400).29
De acordo com os mencionados autores, a programao criminalizante da Primeira Repblica espelha, com evidente
didtica, as contradies de um sistema penal que participa decisivamente da implantao da ordem burguesa, porm traz
consigo, e reluta em renunciar a ela, a cultura da interveno corporal inerente ao escravismo.30
26 Art. 50. O condemnado a priso cellular por tempo excedente de seis annos e que houver cumprido metade da pena, mostrando bom comportamento,
poder ser transferido para alguma penitenciaria agricola, afim de ahi cumprir o restante da pena.

1. Si no perseverar no bom comportamento, a concesso ser revogada e voltar a cumprir a pena no estabelecimento de onde sahiu.
2. Si perseverar no bom comportamento, de modo a fazer presumir emenda, poder obter livramento condicional, comtanto que o restante da pena a
cumprir no exceda de dous annos. (sic passim).
Entre os diplomas legais, vale ressaltar: Dec. 434, de 04.07.1891 (crimes falimentares); Dec. 121, de 11.11.1892 (furto de gado); dec. 177-A, 15.09.1893
(emisso no autorizada de ttulos); Lei 452 de 03.11.1897 (contrabando de bebida); Lei 496 de 01.08.1898 (criminalizava contrafaco de obra literria
ou cientfica); Lei 1.102 de 21.11.1903 (emisso irregular de conhecimento de depsito); Lei 2.321, de 30.12.1910 (criminalizao de rifas e loterias),
entre dezenas de outros diplomas que ora criminalizava determinada conduta, ora aumentava a pena, estendia punibilidade, tornava inafianvel ou
transformava em pblica a ao penal de certo delito.
ZAFFARONI et al. Op. cit., 2006, p. 446.
O dec. 145, de 11.06.1893, dispunha que a pena de priso correcional ser cumprida em colnias fundadas pela Unio ou pelos Estados, para a reabilitao
de mendigos vlidos, vagabundos ou vadios, capoeiras e desordeiros.
ZAFFARONI et al. Op. cit., 2006 p. 456. Se o proletariado dava os primeiros passos para organizar-se e reconhecer-se como classe, num enfrentamento
diuturno e frequentemente sangrento, os alvos desclassificados daquele sistema penal, que ousassem ultrapassar as fronteiras de seus lugares sociais,
eram quase passivamente vigiados e criminalizados, e suas improvisadas estratgias de autoproteo no dispunham de eficcia muito superior s velhas
oraes para fechar o corpo, invocando um So Jorge algo africanizado, e ainda sob os riscos da feitiaria, prevista em lei (art. 157 do CP 1890) e versada
pela Conferncia Judiciria-policial. (Idem, p. 459).
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Consequentemente o CP/1890 acabou sendo complementado e modificado por inmeros textos legislativos. O
emaranhado de leis penais especiais, com ou sem alterao do texto do Cdigo, foi se agravando, ao ponto de existirem
tantos textos legais que dificultavam at mesmo a prpria aplicao da lei penal, o que levou alguns autores a publicarem
compilaes para uso forense.
31
O mais completo desses trabalhos, segundo Zaffaroni e Nilo Batista, foi o Cdigo Penal Brasileiro, completado com
as leis modificadoras em vigor, de autoria do Desembargador do Distrito Federal Vicente Piragibe, que com pacincia
beneditina preservou a estrutura articulada do cdigo, enxertando-lhe os acrscimos e alteraes. Tal compilao foi
oficializada como Consolidaes das Leis Penais, atravs do Dec. 22.213 de 14.12.1932.32
1.4 Projetos e Anteprojetos

Nesse contexto histrico, era possvel verificar diferentes regulamentos para cada uma das unidades prisionais do
pas, muitas vezes colidentes entre si. A necessidade de uniformizao do tratamento questo carcerria, juntamente com a
consolidao da autonomia cientifica do Direito Penitencirio, suscitada desde o X Congresso Penitencirio Internacional,
realizado em 1930, em Praga, deflagrou a busca por uma legislao especfica para a execuo da pena, com inmeros
debates e proposies legislativas.33
A primeira proposio em nosso pas foi o Projeto de Cdigo Penitencirio da Repblica, elaborado em 1933 pela
14. Subcomisso Legislativa, composta por Cndido Mendes de Almeida, Jos Gabriel de Lemos Brito e Heitor Pereira
Carrilho. Este Projeto conferiu ao Brasil a condio de pioneiro na defesa da tripartio dos Cdigos em matria penal
31 A primeira alterao no cdigo foi anterior sua prpria vigncia: os artigos 205 e 206, que criminalizavam a greve, tiveram a sua redao modificada
pelo Dec. 1.162 de 12.12.1890. Sobre execuo penal, vale ressaltar o Dec. 16.588 de 06.09.1924 que introduziu o sursis no Direito brasileiro; o Dec.
16.664 de 05.11.1924 que designava galerias da Casa de Correo como priso privativa para deteno por efeito de estado de stio; o Dec. 16.665 de
06.11.1924 que criou o Conselho Penitencirio e jurisdicionalizou o livramento condicional, estabelecendo regras para a concesso; o Dec. 16.751 de
31.12.1924 instituiu o Cdigo de Processo Penal para o Distrito Federal, abordando a execuo da sentena, sursis, livramento condicional e estatstica
penitenciria; etc.
32 ZAFFARONI et al. Op. cit., 2006, p. 456.
33 Neste sentido Cf. LYRA, Roberto. Projetos e Anteprojetos de Cdigo Penitencirio. Rio de Janeiro: Editora UFRJ, 1978, p. 8. Para uma anlise das quatro
proposies de Cdigos Penitencirios (1933 Projeto de Cndido Mendes, Lemos Brito e Heitor Carrilho; 1957 Anteprojeto de Oscar Stevenson; 1963
Anteprojeto de Roberto Lyra e 1970 Anteprojeto de Benjamin Moraes Filho) e a orientao criminolgica de cada um de seus autores: Cf. ROIG, Op.
cit., 2005, p. 103-124. Ver tambm GOULART, Jos Eduardo. Princpios Informadores do Direito da Execuo Penal. So Paulo: RT, 1994, p. 65-71.

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(Direito Penal, Processual e Executivo). O Projeto possua 854 artigos, divididos em 25 ttulos, fortemente influenciados
pela escola positiva e etiolgica, com evidncias positivistas e antropolgicas ao longo de toda a obra.34
No ano seguinte, com a Constituio de 1934, finalmente foi definida a competncia da Unio para legislar
sobre Normas fundamentais de Regime Penitencirio (art. 5., XIX, c). O Projeto apresentado ao Governo em 1933 foi
encaminhado para a Cmara dos Deputados em 1935 pela bancada da Paraba, recebendo a denominao de Projeto n.
1. Com parecer favorvel de 06 de maio do mesmo ano, foi publicado no Dirio do Poder Legislativo em 25.02.1937.
Contudo, com a competncia legislativa cassada pela Polaca, Constituio de 10.11.1937 (arts. 16, XVI e 18) e o advento
do Estado Novo, a discusso do Projeto foi impedida.35
Em 07.12.1940, foi publicado o Dec.-lei 2.848, que instituiu o Cdigo Penal. Por conseguinte, o Projeto do Cdigo
Penitencirio foi abandonado, visto que possua vrios pontos que conflitavam com o novo estatuto penal. O Cdigo
Penal de 1940 trazia inovaes como a atuao do judicirio na execuo e o preparo tcnico dos agentes administrativos
ligados ao sistema.
Assim, no lugar do Cdigo Penitencirio, surgiu o Livro IV do Cdigo de Processo Penal de 1941 (Dec.-lei 3.689
de 03.10.1941), que passava a disciplinar pela primeira vez na legislao brasileira a execuo da pena e da medida de
segurana, entrando em vigor simultaneamente com o Cdigo Penal, em 01.01.942.36
Com a Constituio Federal de 1946 (art. 5., XV, b), foi devolvida Unio a competncia para legislar sobre regime
penitencirio. Dessa forma, ante a necessidade de harmonizao das normas penitenciria com o Cdigo Penal de 1940,
foram apresentados diversos projetos legislativos.
Posteriormente, em 30.07.1956, o Ministro da Justia Nereu Ramos constituiu uma Comisso para elaborao de
um cdigo penitencirio, convidando para Presidncia o professor Roberto Lyra, que recusou o convite.37 Com a recusa
de Lyra, os trabalhos foram conduzidos pelo Vice-presidente Oscar Penteado Stevenson.38 A Comisso era composta
34
35
36
37
Cf. LYRA. Op. cit., 1975, p. 179. No mesmo sentido: Cf. LYRA. Op. cit., 1978, p. 8.
Cf. LYRA. Op. cit., 1975, p. 122-125. Cf. Item n. 02 da Exposio de Motivos da Lei de Execuo Penal.
Cf. BRITO. Op. cit., 2011 p. 56.
Roberto Lyra, que alegou ter repugnncia por um Cdigo Penitencirio, afirmou: No era somente pela denominao, mas tambm pelo contedo.
Combato o intolervel anacronismo e tudo o que ele representa. A penitncia cabe a sociedade. O convicto do velho Direito passou a ser o juiz. Por isso,
no pude aceitar a convocao do Ministro Nereu Ramos. A carta com as razes da recusa de Lyra esto publicadas em: LYRA, Roberto. Direito penal
normativo. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1975, p. 74-75.
38 Que justificou a ausncia de Roberto Lyra com a informao que o mesmo se encontrava fora do pas, exonerando-se quando de sua chegada Cf. LYRA.
Op. cit., 1978, p. 129 e 200.

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ainda por Rodrigo Ulisses de Carvalho, Justino Carneiro e Anbal Bruno, alm do Padre Fernando Bastos de vila e do
Major Victorio Caneppa. Os trabalhos foram concludos em 28.04.1957, com a apresentao do Anteprojeto de Cdigo
Penitencirio, a segunda proposio legislativa desta natureza em nosso pas. Este Anteprojeto dividia a matria em duas
partes: uma parte geral (contendo cinco ttulos) e uma parte especial (contendo sete ttulos).39
Entretanto, o Anteprojeto sequer foi enviado ao Congresso Nacional e o Governo contentou-se com o PL 636,
apresentado em 1951, de autoria do Deputado Carvalho Neto. O PL 636 foi sancionando em 02.10.1957, transformandose na Lei 3.274 (Normas Gerais de Regime Penitencirio).40
Em 1963, durante o Governo de Joo Goulart, o Ministro Joo Mangabeira convidou novamente Roberto Lyra para
elaborao de um cdigo das execues penais.41 Desta vez Lyra aceitou a tarefa, elaborando uma terceira proposio,
denominado por ele de Cdigo das Execues Penais.42 O Anteprojeto era composto de 240 artigos, dispostos em 14
captulos, estabelecendo normas gerais do regime de cumprimento das penas e medidas de segurana, direitos e deveres
do preso, assistncia ao sentenciado, medidas de segurana no detentivas, assistncia ao egresso, entre outras relevantes
questes, impregnando a execuo de humanidade, legalidade, jurisdicionalidade e responsabilidade.43
O Anteprojeto de Roberto Lyra pode ser considerado a proposio legislativa mais tcnica sobre o assunto feita em
nosso pas. O anteprojeto previa importantes postulados como a aplicao imediata da lei penal executiva e a retroatividade
para beneficiar o condenado (art. 11), aplicao da analogia (art. 12), mtodos de interpretao da lei executiva (art. 13),
entre outros. O autor do projeto, preocupado com a necessidade de jurisdicionalizao da execuo, inseriu dispositivo
segundo o qual as margens do critrio administrativo sero preenchidas sempre com senso da dignidade e solidariedade
humanas (art. 14).44 Assim, Lyra reuniu todos os poderes em sede de execuo penal no Poder Judicirio, transformando
39 Cf. LYRA. Op. cit., 1978, p. 131. Neste sentido. Cf. GOULART. Op. cit., 1994, p. 66-67.
40 Cf. BRITO. Op. cit., 2011, p. 57. Sobre o Anteprojeto de Oscar Stevenson, cf. ROIG. Op. cit., 2005, p. 112-116.
41 Na ocasio Lyra foi chamado tambm para presidir a reviso do Anteprojeto do Cdigo Penal de Nelson Hungria e do Anteprojeto do Cdigo de Processo
Penal de Hlio Tornaghi.
42 Roberto Lyra optou pela denominao Cdigo das Execues Penais, visto que, segundo o autor a penitncia cabe sociedade. Cf. LYRA. Op. cit., 1978,
p. 200.
43 Cf. LYRA. Op. cit., 1978, p. 201. Neste sentido. Cf. GOULART, Op. cit., 1994, p. 68-69. De acordo com Alexis Couto de Brito, os profundos conhecimentos
criminolgicos do autor proporcionaram a elaborao de um texto coeso e renovador que, em caso de aprovao, humanizaria o tratamento prisional
altura das legislaes mais modernas. Cf. BRITO. Op. cit., 2011, p. 57.
44 ... a autoridade administrativa tornou-se praticamente irresponsvel. mais influente a mudana de um diretor do que a de um Cdigo. O rigor das penas
depende do carcereiro. Ele suspende a execuo e libera de fato. Seu arbtrio atua para o bem e o mal, para o nobre e o ignbil. Favorece, prejudica,
persegue contra a lei e a sentena. Que deve prevalecer numa democracia a servio de um povo fiel justia e verdade? O absolutismo dos carcereiros,
a ditadura administrativa, a inconstitucionalidade dos desregimes ou a lei e a dignidade humana? Cf. LYRA. Op. cit., 1978, p. 211.

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o juzo da execuo em universal, capaz de executar as sentenas em todos os seus termos e efeitos (art. 18), com
competncia sobre todos os presos e internados (art. 19).45
Segundo Roig, o Anteprojeto de Lyra buscou no apenas seguir o sentido da humanizao da execuo penal,
mas tambm arrefecer o absolutismo das premissas positivistas e antropolgicas, muito embora as tenha substitudo por
paradigmas igualmente etiolgicos.46
Com a tomada do poder pelas foras armadas, Roberto Lyra foi convocado pelo novo governo em 1964 para dar
continuao aos trabalhos de reviso dos anteprojetos, momento em que pediu dispensa da comisso, solicitando que
a reviso fosse feita numa oportunidade mais propcia reflexo, para no sobrecarregar e desviar, nesta hora, um
Parlamento ressentido e emprazado.47 Assim, o Anteprojeto foi arquivado.
A Constituio de 1967, com a Emenda Constitucional 1, de 17.10.1969, manteve a competncia da Unio para
legislar sobre regime penitencirio (art. 8, XVII, c). Logo em seguida, foi publicado o Dec.-lei 1.004, de 21.10.1969, que
institua o novo Cdigo Penal, o chamado Cdigo Hungria.
Em 1970, o Ministro da Justia Alfredo Buzaid, com o objetivo de complementar a matria do Cdigo de Processo
Penal, incumbiu a Comisso de Estudos Legislativos da tarefa de elaborar um cdigo penitencirio. Dessa forma, no dia
29.10.1970, o Coordenador da Comisso, Jos Carlos Moreira Alves, encaminhou para o Ministro Buzaid o Cdigo de
Execues Penais de Benjamim Moraes Filho, cuja reviso foi realizada pelos professores Jos Frederico Marques, Jos
Salgado Martins e Jos Carlos Moreira Alves. Este quarto anteprojeto foi publicado no dia 09.11.1970.48
Ocorre que o Cdigo Penal de 1969 teve a sua vacatio prorrogada inmeras vezes, sendo modificado substancialmente
pela Lei 6.016 de 31.12.1973 e, ao final, revogado pela Lei 6.578, de 11.10.1978. Assim, diante da necessidade de
modificao da lei penal (que acabara de ser alterada profundamente na execuo da pena pela Lei 6.416/1977) e a
instituio de um novo cdigo penal, o Anteprojeto de Benjamim Moraes Filho foi deixado de lado e retomou-se a
iniciativa de reforma dos cdigos (Penal, Processual e Executivo).49
45 De acordo com Roberto Lyra, a jurisdicionalizao teria o condo de conduzir a execuo penal humanidade, legalidade e responsabilidade, sendo
incompreensvel a ausncia do juiz no nico momento real e concreto da jurisdio. Cf. LYRA. Op. cit., 1978, p. 212.
46 ROIG. Op. cit., 2005, p. 122.
47 Segundo Roberto Lyra: O novo poder atribui-se do arbtrio que no lhe daria o mais reacionrio dos Cdigos. J estava com tudo. No precisava, pois, de
leis propriamente ditas. Prefiro para o meu anteprojeto, o descanso em paz do arquivo. LYRA. Op. cit., 1975, p. 76-77 (ntegra da carta de demisso e a
respectiva resposta).
48 Item 5 da Exposio de Motivos da Lei de Execuo Penal. Neste sentido: Cf. GOULART. Op. cit., 1994, p. 69.
49 Sobre o Anteprojeto de Benjamim Moraes Filho: Cf. LYRA. Op. cit., 1978, p. 271-272; ROIG. Op. cit., 2005, p. 120-124.

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1.5 A Lei de Execuo Penal

Dessa forma, por intermdio do Ministro da Justia Ibrahim Abi-Ackel, em 1981, foi criada uma comisso (Portaria
429, de 22.07.1981), coordenada pelo professor Francisco de Assis Toledo e composta por juristas como os Professores
Ren Ariel Dotti, Benjamim Moraes Filho, Miguel Reale Jnior, Rogrio Lauria Tucci, Ricardo Antunes Andreucci,
Sergio Marcos de Moraes Pitombo e Negi Calixto, para elaborao de um anteprojeto para a Lei de Execuo Penal.
Em 1982, aps a reviso por comisso integrada pelos professores Francisco de Assis Toledo, Ren Ariel Dotti,
Jason Soares Albegaria e Ricardo Antunes Andreucci e a participao dos Professores Srgio Marcos de Moraes Pitombo
e Everardo Cunha Luna, o anteprojeto foi apresentado pela Comisso, transformando-se no PL 1.657, e encaminhado
ao Congresso Nacional pelo Presidente da Repblica em 29.06.1983, atravs da Mensagem 242, publicada no Dirio
do Congresso Nacional em 01.06.1983. Aps algumas emendas na Cmara dos Deputados, tornou-se a Lei 7.210, de
11.06.1984, juntamente com a nova Parte Geral do Cdigo Penal (Lei 7.209/1984).50
A Lei de Execuo Penal Lei 7.210/1984 encerrou um longo ciclo de esforos doutrinrios e legislativos, no
sentido de dotar o pas de um sistema de execuo penal.51 A Lei surge como resposta aos reclamos de quase a totalidade da
comunidade jurdica nacional, pela revogao da Lei 3.274/1957 e a consolidao de uma execuo penal jurisdicionalizada,
mais humana, responsvel e alinhada com o Estado de Direito, com vis abertamente voltado finalidade de preveno
especial positiva e a harmnica integrao social do condenado e do internado, como preconiza seu artigo inaugural.52
Na Lei de Execuo Penal (LEP), segundo Beneti, o regramento dos direitos dos presos pormenorizado, fiel tese
de que o preso, mesmo aps a condenao, continua titular de todos os direitos que no foram atingidos pelo internamento
prisional decorrente da sentena condenatria em que se imps uma pena privativa de liberdade. No se trata, como
adverte a Exposio de Motivos, de regras meramente programticas, mas de direitos do prisioneiro, positivados atravs
de preceitos e sanes, indicados com clareza e preciso, a fim de se evitar a fluidez e as incertezas resultantes de textos
vagos ou omisses e, ainda, caracterizando-se como direitos inviolveis, imprescritveis e irrenunciveis, os quais, por
isso, podem ser invocados diretamente, de modo que a infringncia implica excesso ou desvio reparvel por intermdio
de procedimento judicial (LEP, arts. 185 e 194).53
50
51
52
53
Item n 185 da Exposio de Motivos da Lei de Execuo Penal. Neste sentido: Cf. GOULART. Op. cit., 1994 p. 70-71; BRITO. Op. cit., 2011, p. 58.
BENETI, Sidnei Agostinho. Execuo Penal. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 31.
PAVARINI e GIAMBERARDINO. Op. cit., 2011, p. 227.
BENETI. Op. cit., 1996, p. 35.

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1.6 Constituio da Repblica de 1988

A Constituio da Repblica, promulgada em 05.10.1988, embora sem marcantes inovaes no aspecto penal
e processual penal, alm de incorporar garantias usuais da legislao ordinria ao texto constitucional, proclamou
expressamente postulados penais e processuais penais, que se transformam em garantias importantes na execuo da
pena,54 quais sejam: a individualizao da pena (art. 5., XLVI), a proibio de penas desumanas e cruis (art. 5., XLVII),
a distino de estabelecimentos penais de acordo com a natureza dos delitos, idade e o sexo do condenado (art. 5.,
XLVIII), a garantia de integridade fsica e moral dos presos (art. 5., LIX), as garantias especiais para a me lactente presa
(art. 5., L), a garantia do devido processo legal (art. 5., LIV), a garantia do contraditrio e da ampla defesa (art. 5., LV),
a proibio de provas ilcitas (art. 5., LVI), a comunicao da priso (art. 5., LXII), os direitos do preso a calar-se e a ter
assistncia jurdica e da famlia (art. 5., LXIII).55
2. Os sistemas de Execuo Penal

A partir da Revoluo Industrial e a expanso do capitalismo, iniciou-se um processo de humanizao do Direito
Penal,56 mormente, aps a Revoluo Francesa, com um aumento substancial na utilizao da pena de privao de
54 BENETI. Op. cit., 1996, p. 34-35.

55 Nesse sentido, necessrio destacar os instrumentos internacionais de proteo s pessoas privadas de liberdade, tais como: as Regras Mnimas para o
Tratamento de Reclusos da ONU (1955); Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (1966); Conveno Americana de Direitos Humanos (1969);
Conjunto de Princpios para a proteo de todas as pessoas submetidas a qualquer forma de deteno ou priso (1988); Conveno contra a Tortura e
outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes da ONU (Resoluo 39/46, adotada pela ONU em 1984 e ratificada pelo Brasil em
1989); Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, da OEA (1985); Princpios bsicos para o tratamento dos reclusos (Resoluo da ONU n.
45/111, de 1990); Declarao sobre a proteo de todas as pessoas contra os desaparecimentos forados (Resoluo da ONU n. 47/133, de 1992); Regras
das Naes Unidas para o tratamento de mulheres presas e medidas no privativas de liberdade para mulheres infratoras (Regras de Bangkok 2010).
56 Historicamente o capitalismo recorreu ao sistema penal para duas operaes essenciais: 1. garantir a mo-de-obra; 2 impedir a cessao do trabalho.
Para garantir a mo-de-obra, criminalizava-se o pobre que no se convertesse em trabalhador. A experincia, nos sculos XVII e XVIII, das casas de
trabalho (Workhouse, Arbeithaus), a pioneira das quais foi a rasp-huis holandesa (onde muito pau-brasil certamente foi raspado), conduziu generalizao
do internamento correicional. Com a revoluo industrial, o esquema jurdico ganhou feies mais ntidas: criou-se o delito de vadiagem. Para impedir a
cessao do trabalho, criminalizava-se o trabalhador que se recusasse ao trabalho tal como ele era. Criou-se o delito de greve. (BATISTA, Nilo. Punidos
e Mal Pagos. Violncia, justia, segurana pblica e direitos humanos no Brasil de hoje. Rio de Janeiro: Revan, 1990. p. 35). Em certo sentido, vlido
afirmar que os crceres so a imagem do mundo burgus do trabalho pensado at suas ltimas conseqncias, que o dio dos homens pelo que devem
fazer com eles mesmos pe como emblema no mundo. (ZAFFARONI et al. Op. cit., 2006, p. 395).

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liberdade, em detrimento das demais penas consideradas cruis.57

Assim, a partir do sculo XIX, principalmente, a doutrina comeou a se preocupar com a execuo da pena de priso,
seus estabelecimentos, sua administrao, organizao, etc. Consequentemente foram desenvolvidos os chamados sistemas
de execuo penal, isto , a forma como o estado executa e efetiva as suas prprias sentenas criminais (condenatria
ou absolutria imprpria). Na literatura especializada, segundo Anabela Miranda Rodrigues, existem trs sistemas de
execuo penal: o sistema administrativo, o sistema jurisdicional e o sistema misto.58
No sistema administrativo a pena aplicada pelo juiz e, aps o trnsito em julgado, transferida aos rgos
administrativos encarregados da custdia do condenado para sua execuo. O Estado esgota a funo jurisdicional na
prolatao da sentena penal condenatria, passando a execuo funo administrativa.
Segundo a doutrina, o sistema administrativo tem como caracterstica, a falta de nfase legislativa nas garantias
de execuo penal e, tambm, a inexistncia de Juzo especial de Execuo da Pena, ou a reduo deste atividade
administrativa, o que coloca o condenado sob o regramento de normatividade secundria, como Decretos e Regulamentos,
e sob a deciso puramente do administrador do presdio, agindo, este, verdadeiramente, como o clssico supercarcereiro.59
Exemplos desse sistema so fornecidos pela Frana (com tendncia mitigao), Inglaterra, Estados Unidos e
grande parte dos pases da Amrica Latina.60
J no sistema jurisdicional, a execuo da pena possui carter eminentemente judicial, isto , as penas e medidas
de segurana so executadas/fiscalizadas pelo Poder Judicirio. A jurisdicionalizao da execuo da pena significa a
garantia judicial de tutela efetiva, no apenas pelo aspecto do cumprimento da sentena, o que bvio, mas tambm pela
existncia de um controle jurisdicional sobre toda a fase de execuo.
57 O cadafalso onde o corpo do suplicado era exposto fora ritualmente manifesta do soberano, o teatro punitivo onde a representao do castigo teria sido
permanentemente dada ao corpo social, so substitudos por uma grande arquitetura fechada, complexa e hierarquizada que se integra no prprio corpo
do aparelho do Estado. O muro alto, no mais aquele que cerca e protege, no mais aquele que manifesta, por seu prestgio, o poder e a riqueza, mas o
muro cuidadosamente trancado, intransponvel num sentido e no outro, e fechado sobre o trabalho agora misterioso da punio, ser bem perto e as vezes
mesmo no meio das cidades do sculo XIX, a figura montona, ao mesmo tempo material e simblica, do poder de punir. (FOUCAULT, Michel. Vigiar e
punir: nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 35. ed., Petrpolis: Vozes, 2008, p. 96)..
58 Cf. RODRIGUES, Anabela Miranda. A posio jurdica do recluso na execuo da pena privativa de liberdade. Seu fundamento e mbito. So Paulo:
IBCCRIM, 2000. v. 11, p. 38-54.
59 Neste sentido: Cf. BENETI. Op. cit., 1996, p. 17. A expresso, utilizada relativamente distoro da atuao do Juiz das Execues Penais, encontrada
em FRANCO, Alberto Silva. Jurisdicionalizao da execuo penal in Temas de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 104.
60 Cf. BENETI. Op. cit., 1996, p. 17-19; FRAGOSO. Op. cit., 1980, p. 19-23.

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O sistema jurisdicional de execuo penal adotado em pases como a Alemanha (com as suas particularidades),
Itlia,62 Espanha,63 Portugal64 e Polnia.65
61
Por fim, com uma composio hbrida, existem os sistemas mistos, tambm chamados de eclticos, que possuem
uma atividade complexa na execuo penal, desenvolvida entrosadamente nos planos jurisdicional e administrativo. Nessa
atividade participariam dois Poderes estatais: o Judicirio e o Executivo.
2.1 Os Sistemas de Execuo Penal no ordenamento jurdico brasileiro

No Brasil, durante muito tempo, notadamente, por influncia da doutrina italiana e francesa no incio do sculo XX,
entendeu-se que a execuo da pena tinha carter estritamente administrativo, visto que caberia a lei determinar a pena, ao
juiz pronunci-la e administrao execut-la. Dessa forma, a natureza da execuo penal seria de ato de administrao
(natureza administrativa), uma vez que cessada a atividade do Estado-jurisdio com a sentena final, comearia a do
Estado-administrao com a execuo penal.66
61 Na Alemanha, desde 1953, foi reconhecido o carter de jurisdicionalidade das decises envolvendo a concesso de livramento condicional e outras
que modificam a aplicao de medidas de segurana ou de correo. Atualmente, no sistema alemo, por meio da Strafvollzugsgesetz, de 16.03.976,
a execuo da pena conduzida pelo Juzo (comando jurisdicional da execuo penal) e pela Promotoria (movimentao material da execuo fora da
atividade propriamente do Juzo). Cf. BENETI. Op. cit., 1996, p. 20-22. No mesmo sentido: JESCHECK, Hans-Heinrich. WEIGEND, Thomas. Tratado de
derecho penal: parte general. Trad. Miguel Olmedo Cardenete. Granada: Editorial Comares, 2002, p. 821-822 (72-IV).
62 Na Itlia, desde o Cdigo de 1930 (art. 144), os direitos subjetivos dos incidentes de execuo so da competncia do juiz de execuo (art. 628 do CPP),
sendo o respectivo processo provido de especiais garantias. A tutela dos interesses legtimos era confiada ao juiz de superviso (Giudice di Sorveglianza),
que provia com meras decises administrativas, denominadas ordens de servio (art. 585 do CPP), caracterizando um sistema ecltico. Cf. RANIERI,
Silvio. Manual de derecho penal. 2. Parte General. Trad. Jorge Guerrero Bogot: Temis, 1975, t. p. 358-359; BATTAGLINI, Giulio. Direito Penal. Parte Geral.
Traduo de Paulo Jos da Costa Jnior e Arminda Bergamini Miotto. So Paulo: Saraiva, 1973. v. 2, p. 665-666. Com a reforma penitenciria levada a
termo pela Lei 663 de 10.10.1986, as medidas e as decises do magistrado de vigilncia adquiriram igualmente uma forma jurisdicional, eliminando assim
toda possvel dvida sobre a natureza desta atividade. Cf. BENETI. Op. cit., 1996. p. 26.
63 A Espanha, com base no art. 25.2 da Constituio e pela Lei Geral Penitenciria de 1979 (LOGP: LO 1/1979, de 26 de setembro), que criou a figura do Juiz
de Vigilncia, a quem cabe fiscalizar a atividade penitenciria e garantir o direito dos presos, adotou-se o sistema jurisdicional. Cf. MIR PUIG, Santiago.
Derecho Penal. Parte General. 8. ed., Buenos Aires: B de F, 2008. p.740-741.
64 Em Portugal, o Dec.-lei 265 de 01.08.1979, regia a matria relativa a execuo das medidas privativas de liberdade, sendo considerado pas vanguardista
no movimento de reforma da execuo penal, desde a Reforma Prisional de 1936. Cf. RODRIGUES. Op. cit., 2000, p. 51.
65 Na Polnia, desde 01.01.1970 existe o Cdigo Penal Executivo, onde a interveno judicial se estende praticamente a toda execuo penal. Neste sentido:
Cf. GOULART. Op. cit., 1994, p. 57-58.
66 Adotavam o sistema administrativo de execuo da pena: na Itlia, Chiovenda, Manzini, Catelani, entre outros; na Frana, Garraud, Cuche, entre outros;

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Nesse sistema, afirma Couto de Brito, o juiz apenas calculava a pena do condenado, a partir da, a tarefa era entregue
ao Estado em sua funo executiva, que cuidava de executar a pena em todos os seus limites, resolvendo sobre seus
incidentes (as progresses e regresses, indultos e outros benefcios eram concedidos pelo Chefe do Executivo ou diretor
do estabelecimento prisional), excepcionalmente, algum incidente passava pelo Judicirio.67
Consequentemente, no havia um processo de execuo penal, no havia sequer acesso jurisdio, no sendo
possvel falar em processo executivo penal.68 Contudo, como ressalta Salo de Carvalho, esse entendimento puramente
administrativista acabava se chocando com a imperativa necessidade de interveno judicial nos chamados incidentes de
execuo, principalmente, no caso do livramento condicional (que implica na libertao do preso).69
Desta forma, a doutrina passou a defender a necessidade de um sistema misto, de concepo hbrida, com natureza
administrativa e jurisdicional. Nesse sistema misto haveria duas esferas: uma administrativa, outra judiciria. Essa diviso
significaria que o Estado-administrao ficaria encarregado de regular o sistema penitencirio e o Estado-jurisdio de
conceder/restringir os benefcios previstos em lei, mediante a deflagrao do respectivo incidente.70
Esse entendimento acabou sendo acolhido pelo Cdigo de Processo Penal de 1941 (Dec.-lei 3.689/1941), que
dedicou um Livro inteiro execuo da pena (n. IV arts. 668 a 779), prevendo a figura do Juiz da Execuo (art. 668),
a execuo das penas em espcie (arts. 674 a 695), incidentes da execuo como a suspenso condicional da pena e o
67
68
69
70
no Brasil: Joaquim Canuto Mendes de Almeida (ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. A contrariedade na instruo criminal. Dissertao para concurso
Livre Docncia de Direito Judicirio Penal, na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So Paulo, 1937, p. 131); Fernando de Albuquerque
Prado (PRADO, Fernando de Albuquerque. Estudos e questes de processo penal. So Paulo: Max Limonad, 1954, p. 163-164), Adhemar Raymundo da
Silva (SILVA, Adhemar Raymundo da. Estudos de direito processual penal. Salvador: Livraria Progresso, 1957, p. 66), Hlio Tornaghi (TORNAGH, Hlio. A
relao processual. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 92-96). Neste sentido: Cf. CARVALHO, Salo. Penas e garantias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008, p. 163-164 e GOULART. Op. cit., 1994, p. 55-56; BENETI. Op. cit., 1996, p. 16.
BRITO. Op. cit., 2011, p. 26-27. No Dec. 8.386/1882 (Regulamento da Casa de Correo do Rio de Janeiro), o art. 116 prev expressamente que todos
os benefcios gozados pelos presos so, na verdade, faculdades atribudas ao exclusivo arbtrio do diretor, a quem compete decidir quais presos so
merecedores e quando sero deferidas. Vale lembrar que o livramento condicional previsto no Cdigo Penal de 1890, era concedido a critrio do diretor do
estabelecimento prisional, mediante relatrio fundamentado (art. 51). O Dec. 3.647 de 1900, por sua vez, estabelecia a possibilidade de imposio de ferros
a arbtrio do diretor, ao recluso que ameaasse ou atentasse contra algum empregado (art. 109). Neste sentido: Cf. ROIG, A administracionalizao da
execuo penal. Revista de Direito da Defensoria Pblica, ano 19, n. 21, p. 271, Rio de Janeiro, Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro, 2006.
Como afirma Salo de Carvalho, a ndole administrativa pressuporia, pois, que a execuo no poderia nunca pertencer ao direito processual penal: este
terminaria com o trnsito em julgado da sentena (Cf. CARVALHO. Op. cit., 2008, p. 164).
Idem, ibidem.
Essa era a posio de Eduardo Espnola Filho (ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal brasileiro anotado. 5. ed. Rio de Janeiro: Editora
Rio, 1962. v. 8, p. 319-320. Nesse sentido: Cf. CARVALHO. Op. cit., 2008, p. 164.

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livramento condicional (arts. 696 a 733), institutos como a graa, indulto, anistia e reabilitao (arts. 734 a 750) e a
execuo das medidas de segurana (arts. 751 a 779).
Todavia, a previso dos direitos e dos deveres do preso, a regulamentao, a organizao, o sistema disciplinar, entre
outras importantes questes penitencirias foram deixadas a cargo da administrao,71 distanciadas do Poder Judicirio,
o que acabava gerando a inevitvel discricionariedade do administrador prisional que, frequentemente, resultava em
violaes aos direitos e garantias fundamentais dos presos.
Segundo Grinover, nesse sistema a interveno judicial na execuo da pena era bastante reduzida, embora fosse
proclamado que a atuao do juiz devia se estender a todo o campo da execuo penal, na prtica essa interveno
estava limitada aos incidentes da execuo (sursis e livramento condicional), dentre os quais apenas o ltimo ensejava,
com maior frequncia, um verdadeiro julgamento com alterao do ttulo executivo.72
A ausncia de legislao especfica para execuo penal (uma codificao executiva completa), que assegurasse os
direitos dos presos e impusesse limites ao Estado na expiao da pena, evitando, destarte, os comuns excessos, dificultava
demasiadamente um sistema de execuo penal legtimo e eficaz, alinhado com o estado democrtico de direito.73
Da o crescimento na doutrina, do movimento no apenas pela necessidade de uma legislao especfica, mas
tambm pela imediata de jurisdicionalizao da execuo penal, com a retirada do Poder Executivo e a transferncia
definitiva para o Poder Judicirio da competncia para executar na integralidade as penas e medidas de segurana, como
j ocorria em diversos pases.74
71 Por intermdio do direito penitencirio, como foi o caso da Lei 3.274/1957, criada anos depois.
72 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal. 7. ed. So Paulo: RT,
2001, p. 305. Originalmente publicado: GRINOVER, Ada Pellegrini; BUSANA, Dante. Execuo penal. Mesas de processo penal. So Paulo: Max Limonad,
1987.
73 Nesse sentido era a crtica da doutrina: lamentvel que at o momento no tenha sido promulgado um Cdigo das Execues Criminais, apesar dos
vrios projetos que j tivemos. As restries de direitos s podem provir da lei. Cf. FRAGOSO, Heleno Cludio. Direito dos presos. Rio de Janeiro: Forense,
1980. p. 31.
74 Como afirmava Fragoso: urgente a necessidade de um Cdigo das Execues Criminais, atravs do qual se introduza a lei do mundo da priso, definindo
a condio jurdica do preso e disciplinando seus direitos. Cf. FRAGOSO. Op. cit., 1980 p. 44. Sobre a evoluo da jurisdicionalizao da execuo e luta
pelos direitos dos presos no plano internacional: Cf. FRAGOSO. Op. cit., 1980, p. 17-30.

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2.2 A Lei de Execuo Penal e a jurisdicionalizao da execuo da pena

Apenas com o advento da Lei 7.210/1984 Lei de Execuo Penal, finalmente no Brasil, institucionalizou-se um
modelo jurisdicional de execuo penal. A Lei de Execuo Penal (LEP) consolidou a ideia de uma jurisdio especializada,
o Juzo da Execuo Penal. De acordo com a Exposio de Motivos da LEP, o legislador procurou jurisdicionalizar a
execuo das penas e medidas de segurana, reconhecendo a autonomia do Direto de Execuo Penal.75
Segundo a doutrina, o processo de jurisdicionalizao foi previsto expressamente pela Lei de Execuo Penal no art.
1. (que fixa o contedo jurdico da execuo penal), art. 2. (que anuncia a jurisdio e o processo), art. 66 (que detalha
a competncia do juiz de execuo penal) e art. 194 (que determina o procedimento judicial), que objetiva tornar eficaz o
princpio da legalidade, assegurando aos reclusos seus direitos fundamentais.76
certo que o art. 2. da LEP no deixa dvidas sobre o carter eminentemente judicial que a execuo penal
brasileira passou a ter. A Lei 7.210/1984 disciplina um processo de execuo, na conformidade da Lei de Execuo Penal
e do Cdigo de Processo Penal, com a resoluo de todos os incidentes e demais questes que sobrevenham execuo
da pena.77
A partir da Lei 7.210/1984, com a jurisdicionalizao da execuo penal, o Poder Judicirio adquiriu a integral
competncia para conduzir o processo de execuo das penas e medidas de segurana, retirando esta funo do Poder
Executivo. Como afirma Beneti, a Lei de Execuo Penal implantou a jurisdicionalizao da execuo em termos
absolutos, em moldes que no havia antes, em que pesem a tradio de jurisdicionalizao e a normao constante do
regime do Cdigo de Processo Penal.78
75 Neste sentido: item 10 da Exposio de Motivos da Lei de Execuo Penal: Vencida a crena histrica de que o direito regulador da execuo de ndole
predominantemente administrativa, deve-se reconhecer, em nome de sua prpria autonomia, a impossibilidade de sua inteira submisso aos domnios do
Direito Penal e do Direito Processual Penal.; item 12: O Projeto reconhece o carter material de muitas de suas normas. No sendo, porm, regulamento
penitencirio ou estatuto do presidirio, evoca todo o complexo de princpios e regras que delimitam e jurisdicionalizam a execuo das medidas de reao
criminal. A execuo das penas e das medidas de segurana deixa de ser um Livro de Cdigo de Processo para ingressar nos costumes jurdicos do
Pas com a autonomia inerente dignidade de um novo ramo jurdico: o Direito de Execuo Penal e item 15 A autonomia do Direito de Execuo Penal
corresponde o exerccio de uma jurisdio especializada, razo pela qual, no art. 2., se estabelece que a jurisdio penal dos juzes ou tribunais da justia
ordinria, em todo o territrio nacional, ser exercida, no processo de execuo, na conformidade desta lei e do Cdigo de Processo Penal.
76 CARVALHO, Op. cit., 2008, p. 167-168.
77 BRITO, Op. cit., 2011, p. 27-28.
78 BENETI, Op. cit., 1996, p. 38.

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Nesse contexto, importante destacar que o enfoque jurisdicional da execuo penal extremamente relevante do
ponto de vista das garantias da defesa, visto que o condenado, nessa tica, passa a ser titular de direitos pblicos subjetivos
em relao ao Estado, obrigado a prestar-lhe a tutela jurisdicional.79
2.3 A natureza jurdica da Execuo Penal

Em que pese o evidente carter jurisdicional conferido execuo das penas e medidas de segurana, preciso
reconhecer, todavia, que a Lei de Execuo Penal ainda prev a participao e a autonomia dos rgos administrativos na
prtica de determinados atos, tais como: permisso para trabalho externo (art. 36), permisso de sada (art. 120), aplicao
do sistema disciplinar (arts. 47 e 48), transferncias de presos (prevista nos regulamentos penitencirios) etc.
Dessa forma, parcela da doutrina passou a sustentar que a execuo penal possuiria uma natureza jurdica complexa80
(ou mista81), uma vez que se desenvolveria no plano jurisdicional (juzo da execuo) e administrativo (demais rgos do
executivo).82
79 GRINOVER. Op. cit., 2001, p. 305. No mesmo sentido: Essa tomada de posio metodolgica, pela qual o processo de execuo penal tem natureza
jurisdicional (apresentando as caractersticas inerentes a tal funo: a substitutividade e a atuao da vontade concreta da lei), tem consequncias prticas
importantssimas. Nessa viso, o ru no pode mais ser considerado, como no procedimento administrativo representado pelo inqurito policial, mero
objeto da execuo: torna-se titular de posies jurdicas de vantagem, como sujeito da relao processual. E as garantias constitucionais do devido
processo legal e do contraditrio ho de ser-lhe amplamente asseguradas, mediante observncia do direito de defesa (compreendendo a defesa tcnica),
do duplo grau de jurisdio, igualdade processual, etc. (CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel
Teoria geral do processo. 19. ed. So Paulo: RT, 2003, p. 316).
80 A natureza jurdica da execuo penal complexa (jurisdicional e administrativa). jurisdicional com relao aos incidentes (processos executivos)
e administrativa quando visa integrao social do condenado ou internado, fiscalizao dos presdios e institutos penais, obteno de pareceres
tcnicos e demais documentos como ficha de trmino de pena, guia de recolhimento etc. (LIMA, Roberto Gomes; PERALLES, Ubiracyr. Teoria e prtica
da execuo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 2). Este j era o entendimento de Paulo Lcio Nogueira, que defende a natureza complexa e
ecltica da execuo penal, sujeita no s s normas de Direito Processual e Administrativo, mas at mesmo s normas regulamentares editadas pelos
rgos administrativos. Cf: NOGUEIRA, Paulo Lcio. Comentrios Lei de Execuo Penal. So Paulo: Saraiva, 1990. p. 6.
81 Segundo Maurcio Kuehne: a natureza da Execuo Penal mista. Contempla normas que repercutem no Direito Penal, Processual Penal, Administrativo
e de Execuo propriamente dito. Cf. KUEHNE, Maurcio. Lies de execuo penal. Aspectos objetivos. 2. ed. Curitiba: Juru, 2012. p. 28.
82 Segundo Ada Pellegrini, a execuo penal atividade complexa, que se desenvolve, entrosadamente, nos planos jurisdicional e administrativo. Dessa
atividade participam dois Poderes estatais o Judicirio e o Executivo , por intermdio, respectivamente, dos rgos jurisdicionais e dos administrativos.
Cf. GRINOVER. Op. cit. 2001, p. 303.

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Alguns autores, todavia, alertam que embora no seja possvel negar essa atividade complexa da execuo penal,
no pelo fato de no prescindir de certo rol de atividades administrativas que sua natureza se transmuda; prevalece a
atividade jurisdicional, no s na soluo dos incidentes da execuo. Dessa forma, mesmo havendo um envolvimento
intenso no plano administrativo, todo e qualquer incidente ocorrido na execuo pode ser submetido apreciao judicial
por imperativo constitucional (art. 5., XXXV, da CRFB/1988).83
Com o devido respeito ao autor, ousamos discordar desse entendimento. Basta um mnimo de contato real com o
sistema prisional, os presos e as mazelas do crcere (duro), para saber que na prtica as coisas no funcionam assim. A
experincia mostra que fora do plano terico, os princpios da legalidade e da inafastabilidade do Poder Judicirio no
alcanam to facilmente s sombrias, ftidas e superlotadas celas do sistema penitencirio brasileiro.84
Filiamos-nos ao entendimento de Salo de Carvalho, para quem a natureza mista e multiforme impe sria avaliao
no que diz respeito tutela do condenado frente ao poder administrativo: Se relativamente pacfico na doutrina, aps o
estatuto de 1984, o direito do apenado jurisdio, tal contedo material carece de eficcia na vida carcerria quando da
necessidade de controle da legalidade.
Segundo Salo, a execuo est vinculada sentena penal, constituindo leso toda e qualquer atividade restritiva
alm do estabelecido pelo Estado-juiz. Assim, conclui o professor gacho, o processo penal dever operar de maneira
otimizada na execuo, controlando os atos administrativos de forma a resguardar a dignidade e a humanidade dos
apenados, pois o juzo de execuo tem poderes para interferir diretamente nas relaes entre a administrao dos
estabelecimentos penais e os detentos.85
Certo que a intensa atividade administrativa que ainda hoje permeia a execuo da pena, notadamente, no que diz
respeito ao sistema disciplinar, nefanda e incompatvel com o sistema jurisdicional e o Estado Democrtico de Direito.
Por isso, concordamos com Roig quando este afirma que o vis totalitrio do sistema penitencirio continua a ser
alimentado por um modelo administrativista e meritocrtico que rege todo o aparato normativo em sede de execuo
83 MARCO, Renato. Curso de execuo penal. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 33.
84 De acordo com os dados fornecidos pelo Departamento Penitencirio Nacional (Depen), relativos a junho de 2013, havia no pas 574.027 presos, o que
significava um dficit de 256 mil vagas no sistema. Agora, ao se considerar tambm a priso domiciliar como resultado de carncia, o nmero de vagas
faltantes sobe para 358.373. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/main.asp?View=%7BD574E9CE-3C7D-437A-A5B6-22166AD2E896%7D&Team= &
params=itemID=%7BC37B2AE9-4C68-4006-8B16-24D28407509C%7D;&UIPartUID=%7B2868BA3C-1C72-4347-BE11-A26F70F4CB26%7D>. Acesso
em: 13.06.2014.
85 CARVALHO. Op. cit., 2008, p. 168-169. No mesmo sentido afirma Couto de Brito, que a orientao, conduo e fiscalizao devem ser ponderadas e
determinadas pelo juiz de direito, para que se garanta a execuo da pena dentro dos ditames de um Estado de Direito. (Cf. BRITO. Op. cit., 2011, p. 28).

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penal e que pretende fazer do preso um refm e do Poder Judicirio um servo. Como afirma o autor, a primeira
implicao consiste na total submisso do preso ao exclusivo arbtrio da autoridade custodiante, que se vale da vagueza
da norma para manejar utilitariamente a aplicao de sanes disciplinares, muitas vezes motivadas por desavenas
pessoais, convenincia ou por necessidade de manuteno de respeito e ordem.86
Em suma, no se pode perder de vista que a natureza jurdica da execuo penal determinada pelo sistema de
execuo da pena por ela adotado, no nosso caso, o sistema jurisdicional, estabelecido pela Lei de Execuo Penal. Da o
alerta de Geraldo Prado, quanto a premente necessidade de se implementar um carter jurisdicional pleno da execuo,
mormente, para englobar a questo das faltas graves e suas consequncias,87 assegurando, desta forma, uma execuo
penal de acordo com os preceitos legais e constitucionais.
3. Direito de Execuo Penal: autonomia e conceito

Como mencionado anteriormente, a Lei de Execuo Penal ressaltou expressamente o carter jurisdicional e a
autonomia cientfica da Execuo Penal, destacando-a do Direito Penal, Processual Penal e Administrativo. De acordo
com a Exposio de Motivos da LEP (itens 10, 12 e 15), o legislador reconheceu o Direto de Execuo Penal como um
novo ramo do Direito, distinto do direito penitencirio e muito alm de um mero captulo no Cdigo de Processo Penal.88
A autonomia da execuo penal pode ser considerada consequncia lgica da prpria jurisdicionalizao operada
pela Lei 7.210/1984. Dessa forma, a doutrina passou a entender que o Direito Penal em sentido amplo, se apoiaria em trs
pilares: o Direito Penal Material, Direito Processual Penal e o Direito de Execuo da Pena.89
Todavia, embora tenha havido o reconhecimento expresso da autonomia cientifica da execuo penal pelo
legislador, na doutrina, h quem discorde, no reconhecendo a existncia de um verdadeiro processo executivo. Segundo
86 ROIG, A administracionalizao. cit., p. 272.
87 PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio. A conformidade constitucional das leis processuais penais. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 238. Nesse
sentido a sbria reflexo de Roig: a normatizao penitenciria atual, a despeito de considerveis progressos, no logra estabelecer uma contundente
ruptura paradigmtica, sendo constantemente importunada pela tradio brasileira de discricionarismo administrativo, positivismo e cientificismo etiolgico.
O sistema penal, assim, continua a determinar o penitencirio. A falta de reformas lcidas e no emergenciais, capazes de adequar a legislao penitenciria
aos preceitos fundamentais da Carta de 1988, impede o estabelecimento de limites racionais ao poder executivo estatal, inviabilizando por completo uma
perspectiva reducionista de danos penitencirios. Cf. ROIG. Op. cit., 2005, p. 14.
88 Vide nota 75.
89 Neste sentido: Cf. GOULART. Op. cit.,1994, p. 64.

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esse posicionamento, a execuo penal no constituiria uma nova relao jurdica processual, sendo, na verdade, um
prolongamento da relao processual instaurada pelo processo de conhecimento, ou seja, a ltima fase do processo penal.90
Com o todo respeito aos renomados autores, discordamos desse entendimento. Preferimos a lio, sempre relembrada,
de Srgio Marcos de Moraes Pitombo, segundo a qual a execuo representaria outro processo autnomo, no consistindo
fase derradeira do processo de conhecimento. Segundo o mencionado autor, bom recordar de que o processo penal
de conhecimento volta-se para o passado, que tende a reconstruir. O processo penal de execuo mira o futuro e visa
prevenir infraes penais, de modo prevalente, sem esquecer o castigo medido.91
A Exposio de Motivos da LEP tambm descreve a dificuldade enfrentada pelo legislador, como corolrio dessa
autonomia cientfica, para encontrar consenso na doutrina e jurisprudncia, quanto denominao empregada para definir
esse novo ramo do direito relativo execuo das penas e medidas de segurana. Segundo o referido texto, alguns autores
procuraram defini-lo como Direito Penal Executivo (Roberto Lyra), outros, como Direito Executivo Penal (talo Luder),
contudo, denominao que parecia predominar era Direito Penitencirio, embora essa expresso fosse mais voltada
problemtica do crcere.92
O denominado direito penitencirio, segundo Arminda Bergamini Miotto, consiste num conjunto de normas
jurdicas que regulam as relaes entre o Estado e o condenado, desde que a sentena condenatria legitima a execuo,
at que dita execuo se finde no mais amplo sentido da palavra (conceito elaborado no III Congresso Internacional
de Direito Penal, realizado em Palermo, Itlia, em 1933). Como pondera a autora, essa noo datada de 1933, quando
a pena privativa de liberdade, com recolhimento a estabelecimento prprio constitua a regra sem exceo ou quase, em
todo o mundo ocidental de cultura europeia ou dela derivada.93
90 Para Vicente Greco Filho existe uma nica relao processual (conhecimento), que se prolonga (fase executiva). Neste sentido: Cf. GRECO FILHO,
Vicente. Manual de processo penal. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 101. Segundo Ada Pellegrini Grinover, a tutela tendente efetivao da sano
penal objeto do processo de execuo, o qual guarda natureza indiscutivelmente jurisdicional e faz parte do direito processual (Cf. GRINOVER. Op. cit.,
2001, p. 303).
91 Sob o ngulo processual, a execuo consiste em modalidade de tutela jurisdicional, correspondente atuao de rgo do Poder Judicirio, aplicando
norma jurdica especificada satisfao do poder-dever estatal de punir ou sancionar reconhecido em sentena condenatria penal (Cf. PITOMBO, Srgio
Marcos de Moraes. Execuo penal. RT, vol. 623, P. 259-260, So Paulo: RT, set. 1987.
92 Item 8 da Exposio de Motivos da Lei de Execuo Penal: O tema relativo instituio de lei especfica para regular a execuo penal vincula-se
autonomia cientfica da disciplina, que em razo de sua modernidade no possui designao definitiva. Tem-se usado a denominao Direito Penitencirio,
semelhana dos penalistas franceses, embora se restrinja essa expresso problemtica do crcere. Outras, de sentido mais abrangente, foram
propostas, como Direito Penal Executivo por Roberto Lyra (As execues penais no Brasil. Rio de Janeiro, 1963, p. 13) e Direito Executivo Penal por talo
Luder (El princpio de legalidad en la ejecucin de la pena. Revista del Centro de Estudios Criminolgicos, Mendoza, 1968, p. 29 e ss.).
93 MIOTTO, Arminda Bergamini. Temas penitencirios. So Paulo: RT, 1992. p. 18.

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Atualmente, em pleno Estado democrtico de Direito, num ordenamento jurdico garantidor de direitos fundamentais,
cuja liberdade a regra e a priso exceo, com as inmeras medidas descarcerizadoras como o sursis, penas restritivas de
direitos, pena de multa, os aparatos de vigilncia indireta da monitorao eletrnica etc., a execuo penal passou a ter um
espectro muito mais amplo do que outrora possua. Por isso, define a renomada penitenciarista, o Direito Penal Executivo,
mais abrangente, considerado o conjunto de normas jurdicas que disciplinam a execuo das penas aplicadas e medidas
outras impostas na sentena condenatria.94
Quanto terminologia, o legislador, ao nosso entender, empregou a definio mais tcnica Direito de Execuo
Penal , conforme o item 9 da Exposio de Motivos da Lei de Execuo Penal, considerando-o como o conjunto de
normas jurdicas relativas execuo das penas e medidas segurana.95
de suma importncia no confundir ou associar o direito de execuo penal ao direito penitencirio, o que implicaria
num grande equvoco conceitual. De acordo com a doutrina, o direito de execuo penal tem maior amplitude em relao
ao direito penitencirio, no podendo se confundir com este. Para Goulart, com arrimo nas lies do penitenciarista
francs Stanislaw Plawski, o direito da execuo das penas, o conjunto das normas jurdicas referente execuo de
todas as penas, o direito penitencirio, por sua vez, preocupa-se unicamente com o tratamento dos presos.96
O direito penitencirio tambm autnomo, distinto do direito penal e processual penal, e representa o conjunto de
normas que regulamentam a organizao carcerria. Diferentemente do direito de execuo penal (que possui regras de
direito material e direito processual), ao direito penitencirio cabe estabelecer diretrizes administrativas com o escopo de
regular o ambiente da instituio, sob o aspecto da disciplina e da segurana.97
94 Idem, ibidem, p. 20.

95 Item 9: Em nosso entendimento pode-se denominar esse ramo Direito de Execuo Penal, para abrangncia do conjunto das normas jurdicas relativas
execuo das penas e das medidas de segurana (cf. CALN, Cuello. Derecho penal. Barcelona, 1971. v. 2, t. I, p. 773; DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito
processual penal. Coimbra, 1974. p. 37).
96 GOULART. Op. cit, 1994, p. 53.
97 Neste sentido: Cf. CARVALHO. Op. cit., 2008, p. 166. Vale observar que esta sistemtica foi adotada pelo legislador constituinte ao prever as competncias
legislativas. De acordo o art. 24, I, da Constituio da Repblica de 1988, compete a Unio, Estados e Distrito Federal, concorrentemente, legislarem
sobre direito penitencirio (considerando as prprias peculiaridades e necessidades de cada ente federativo, como ocorreu no mbito federal com o Dec.
6.049/2009 Regulamento Penitencirio Federal ; e ocorre no mbito estadual e distrital, com os chamados regulamentos penitencirios). Contudo, em
se tratando de direito de execuo penal, ante a autonomia cientfica e a inteligncia do inc. I do art. 22 da CRFB/1988, compete privativamente Unio
legislar sobre a matria.

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4. Consideraes finais
Esse trabalho buscou demonstrar, a partir de uma breve evoluo histrica da execuo penal em nosso pas, a
transformao promovida pela Lei 7.210/1984 (LEP) no ordenamento jurdico brasileiro, com a adoo do sistema
jurisdicional de execuo das penas e medidas de segurana, e a autonomia conferida ao Direito de Execuo Penal.
Nesse estudo procuramos nos posicionar quanto natureza eminentemente jurisdicional da execuo da pena, visto
que no concordamos que o atual sistema possa ser considerado complexo ou misto. Para ns, no h dvidas que o
sistema jurisdicional absoluto, motivo pelo qual defendemos uma execuo penal plenamente judicial, com a retirada de
todos os atos de contedo decisrio (e de repercusso no processo executivo do condenado) ainda existentes no mbito da
administrao, e a consequente transferncia para o Poder Judicirio.
Ademais, a adoo de um sistema misto implicaria qualificar os direitos decorrentes dos incidentes como meros
benefcios concedidos pelo Estado ao condenado, ou seja, medidas poltico-criminais facultadas ao juiz (regalias
domsticas), contrariando a ideia de que os incidentes da execuo constituem-se como verdadeiros direitos pblicos
subjetivos dos apenados.98
Da mesma forma esse estudo demonstrou que a Lei de Execuo Penal, como corolrio da jurisdicionalizao e
da autonomia, previu expressamente o Juzo da Execuo, verdadeira jurisdio especializada, e reconheceu um legtimo
processo de execuo, distinto do processo de conhecimento, conduzido pelo Judicirio dentro dos ditames do devido processo
legal e todos os demais princpios constitucionais, como a ampla defesa, o contraditrio, a presuno de inocncia, etc. Nesse
contexto, ficou claro o nosso posicionamento quanto existncia de um processo executivo autnomo, pois como alerta
Couto de Brito, posicionar-se pela ausncia de um processo autnomo, reduzir o mbito da execuo penal judicial.99
98 CARVALHO. Op. cit., 2008, p. 165. Segundo o autor, esta estrutura formal da execuo penal vigorou em nosso pas at a reforma de 1984.
99 BRITO. Op. cit., 2011 p. 27. Nesse ponto, importante destacar a posio de Sidnei Beneti. Para o autor, o processo de execuo penal no mera fase
do processo penal de conhecimento, mas, ao contrrio, novo processo, que se constitui para a praticizao do ttulo executrio.. Mas, segundo Beneti,
a existncia de novo processo vem tambm em prol da caracterizao de nova ao, a ao penal de execuo, pois, do contrrio, estaria aumentada
a dificuldade de congruncia terica na adequao do sistema, com maiores dificuldades tambm prticas, pois se teria de admitir, como reconhece
Vicente Greco Filho, uma nica relao processual, que prosseguisse depois de esgotado seu objetivo, que era o de servir de base ao julgamento regido
pelo Estado de Direito, isto , segundo direitos e deveres constantes da ordem jurdica e, mais, seria preciso admitir que a pretenso ao reconhecimento
da existncia do delito, imputao de autoria e dosagem de pena (sentena condenatria) j trouxesse em seu bojo a srie de providncias prticas da
execuo, o que equivaleria a dizer que, assim que iniciado o processo de conhecimento, j se estaria pensando no ru como ru condenado no aguardo
da definio da medida condenatria, j antes pressuposta. Ao se iniciar o processo de conhecimento, que visa anlise isenta do caso para eventual
condenao, j se teria o prejulgamento condenatrio, porque pressuposta a condenao prpria ao penal de conhecimento (Cf. BENETI. Op. cit.,
1996, p. 49).

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Por fim, esse artigo ao analisar o Direito de Execuo Penal como categoria autnoma do Direito, distinta do direito
administrativo, penal ou processual penal, dada a sua autonomia cientfica, demonstrou a necessria (e nem sempre clara)
distino com o denominado direito penitencirio.
5. Referncias bibliogrficas
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Ranieri, Silvio. Manual de derecho penal. Parte general. Trad. Jorge Guerrero Bogot: Temis, 1975. t. II.

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Rodrigues, Anabela Miranda. A posio jurdica do recluso na execuo da pena privativa de liberdade. Seu
fundamento e mbito. So Paulo: IBCCRIM, 2000. v. 11.
Roig, Rodrigo Duque Estrada. A administracionalizao da execuo penal. Revista de Direito da Defensoria
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Silva, Adhemar Raymundo da. Estudos de direito processual penal. Salvador: Livraria Progresso, 1957.
Tornagh, Hlio. A relao processual. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1987.
Zaffaroni, Eugenio Ral; Batista, Nilo; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro. Direito penal brasileiro. Teoria
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Existe outro caminho? Uma leitura sobre discurso, feminismo e

punio da Lei 11.340/2006
Mayara de Souza Gomes
Bacharela pela faculdade de Direito de So Bernardo do Campo.
Sumrio: 1. Algumas consideraes sobre o feminismo: 1.2 O movimento feminista brasileiro; 1.3 Situando o lugar da violncia;
2. Algumas conquistas reais; 3. Novos paradigmas penais: 3.1 Sendas punitivas; 3.2 A poltica criminal e seu papel; Referncias
bibliogrficas.
Resumo: O Estado brasileiro acompanhando a tendncia mundial tem optado por polticas criminais cada vez mais repressoras.
Neste contexto, o projeto ressocializador tem sido substitudo por outro, que se limita apenas incapacitao dos apenados. Alm
disso, observamos que este tipo de poltica mais repressora tem contado com o apoio da sociedade. Pretendemos neste artigo analisar
a interao entre um desses discursos punitivos, assumido por parte do movimento feminista, como forma de enfrentamento
violncia contra a mulher, assim como o papel da Lei 11.340/2006 nesse cenrio poltico criminal.
Palavras-chave: Movimento feminista. Violncia domstica. Punio. Poltica criminal. Lei 11.340/2006.
1. Algumas consideraes sobre o feminismo

Encontramo-nos ainda no incio de um novo sculo que tem, inclusive, tentado absorver e compreender as
transformaes oriundas do sculo precedente. Sem dvida, o sculo XX representou um momento histrico-social
fecundo e de profundas transformaes nos mais diversos campos do conhecimento, que implicaram paradoxalmente em
avanos e retrocessos.
Um dos movimentos mais expressivos do sculo anterior corresponde ao movimento feminista que, embora tenha
germinado no sculo XIX, tem no sculo XX a sua efetiva formao e afirmao enquanto movimento poltico e social.
O fato de o movimento ter se tornado autnomo em relao a outros movimentos polticos possibilitou a criao e a
elaborao de articulaes prprias. Os movimentos feministas dos Estados Unidos e da Europa, com prevalncia do
francs, tiveram maior repercusso a partir de 1960, influenciando nas dcadas seguintes movimentos feministas de outros
pases ao redor do globo.

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Falar sobre o movimento feminista requer, primeiramente, que faamos uma leitura de sua inscrio na histria
como um movimento plural, multifacetado, dinmico , por isso, que no pode ser compreendido apenas por meio de
um nico discurso, haja vista, por exemplo, a existncia de correntes de pensamento feminista to diversificada como o
feminismo socialista, radical e o liberal.1
Para este trabalho, retomamos brevemente as linhas tericas centrais do(s) movimento(s) feministas(s). Podemos
afirmar que uma das primeiras linhas tericas desse(s) movimento(s) se desenvolveu buscando compreender a condio da
mulher na histria. Reconheceu que as mulheres vivenciavam e, porque no, ainda vivenciam uma condio da opresso,
que tem ao longo dos sculos sido reproduzida de forma sistemtica, na qual tal opresso no advm de alguma inscrio
na natureza, mas somente de construes sociais que as tem diferenciado ao longo do tempo.2
Alguns estudos no campo das cincias humanas comearam a despontar na linha terica feminista. H aqueles que
se orientam na linha marxista outros designam que o machismo, o patriarcado e as relaes de poder hierarquizante so
sinais distintivos na condio da mulher e finalmente, a histria comea a ser compreendida por um novo enfoque: o das
mulheres.
Durante a produo desse novo saber, surge uma categoria que renova as cincias humanas dado o seu potencial de
inovao e abordagem: nos referimos ao gnero, que, de forma geral, se refere construo social do sexo.3 O binmio
feminino masculino trata-se de uma construo social, assim, os papis designados para homens e mulheres so
significados e simbolizados pela cultura, nas quais os indivduos esto inseridos.
Da mesma forma que os estudos feministas, os estudos de gnero orientaram-se em diversas linhas de pensamento,
criando variadas alternativas interpretao do gnero.4 Ambos os estudos viabilizaram a incluso de outras correntes
tericas e polticas, como o movimento negro, dos trabalhadores e LGBT.
O movimento feminista, com a produo de um novo saber terico, prtico e poltico, viabilizou a (re)criao da
histria social das mulheres. Rompendo com a afonia e invisibilidade histricas, as mulheres passaram a ser inseridas
1
2
3
4
PISCITELLI, Adriana. Recriando a (categoria) mulher? Campinas, 2001, p. 3.

FOUGERYROLLAS; SCHEWEBEL, Dominique. Movimentos feministas. In: HIRATA, Helena et al . (orgs.). Dicionrio crtico do feminismo. So Paulo:
Unesp, 2009. p. 145.
HEILBORN, Maria Lusa. De que gnero estamos falando? CEPESC/IMS/UERJ. Sexualidade, Gnero e Sociedade, ano 1, n. 2, CEPESC/IMS/UERJ,
1994, p. 1.
impossvel abarcar em uma nica discusso todos os pensamentos, que criaram e recriaram a categoria gnero, mas o texto Recriando a (categoria)
mulher? de Adriana Piscitelli, ilustra de forma didtica e com um interessante levantamento bibliogrfico as questes centrais do pensamento terico sobre
a construo do gnero.

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na esfera poltica e pblica, como sujeitos capazes de repensar o status quo, podendo ressignificar quais papeis lhe so
cabveis.
Um dos assuntos que adquire visibilidade com o movimento feminista, acadmico e poltico a violncia contra
a mulher.5 Esse assunto ser aprofundado mais frente, mas gostaramos de chamar a ateno para essa pauta, pois
compreendemos que as severas crticas s legislaes e prticas judiciais fomentaram debates e transformaes no campo
jurdico.6
1.2 O movimento feminista brasileiro

O Brasil experimentou algumas iniciativas de movimentos de liberao de mulheres, ainda durante o Imprio,
tendo Nsia Fernandes como sua maior expoente. No entanto, apenas na dcada de 1920 temos a formao das primeiras
organizaes e associaes de mulheres de cunho feminista, entre elas a Federao Brasileira para o Progresso Feminino
FBPF, em 1922, tendo Bertha Lutz como a principal voz da organizao. Ela foi uma das principais sufragistas brasileiras,
inclusive participando da elaborao do anteprojeto constituinte de 1934.
A despeito das diversas pautas que eram objeto de insatisfao e desejo das feministas, uma questo tornou-se
preponderante e foi eleita como luta principal do movimento, o sufrgio pois compreendiam que somente mediante o
acesso aos direitos polticos que outras garantias poderiam ser obtidas por meio da lei. Apesar dos percalos e dificuldades,
as feministas viram seu desejo concretizado em 1933, e, posteriormente, reconhecido na Constituinte de 1934.7
Aps a conquista do sufrgio, nas dcadas seguintes o movimento feminista passou por uma fase de menor
expressividade, incapaz de elaborar grandes reformas/alteraes no mbito social. No entanto, a dcada de 1970 representou
a retomada ou incio de novo(s) movimento(s) feminista.
Durante este perodo, fruto da influncia do movimento feminista americano e europeu, alm das alteraes sociais
estabelecidas no Brasil na dcada anterior,8 o movimento feminista (re)surge. Nessa dcada, a luta armada j havia
5
6
7
8
Aqui, violncia contra a mulher adquire um espectro amplo, pois alm da violncia domstica, incluem-se outras formas de violncia como sexual, de
gnero e intrafamiliar.
ALEMANY, Carme. Violncias. In HIRATA, Helena et al ( orgs ). Dicionrio Crtico do Feminismo, So Paulo: Ed. UNESP, 2009. p.272.
SOIHET, Rachel. Formas de Violncia, Relaes de Gnero e Feminismo. In: PISCITELLI, Adriana et al (orgs). Olhares Feministas, Educao Para
Todos. Brasilia: Ministrio da Educao. Unesco, 2009. p. 368-393.
SARTI Cyntia Andersen. Contexto e feminismo: lies do caso brasileiro. Cadernos PAGU (16). Campinas, 2001, p. 31-48.

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experimentado amargas derrotas, com baixas e mortes. Nesse contexto, a mobilizao feminista atrelou-se aos movimentos
de resistncia ditadura, mas o ano de 1975, com a Declarao da ONU como o Ano Internacional da Mulher, marcou
definitivamente a trajetria da luta feminista brasileira. Foi o ano que viabilizou a organizao das mulheres de maneira
pblica.9
Novos grupos e reflexes se seguiram e, na dcada de 1980, o movimento feminista se tornou autnomo de forma
organizativa e ideolgica. O movimento se proliferou, se associou aos movimentos populares, novas bandeiras apareceram,
questes de gnero, trabalho, sexualidade e a violncia contra a mulher se inseriram na pauta a ser discutida no espao
pblico.10
O lema o pessoal poltico impulsionou aquilo que as feministas queriam ver reconhecido: que o privado fosse
pblico, que a sociedade desse espao aos problemas enfrentados diariamente pelas mulheres, politizando-os. Uma das
questes que se torna prevalente nesse momento diz respeito erradicao da violncia contra a mulher, que foi e ainda
a realidade de muitas mulheres.
1.3 Situando o lugar da violncia

O esforo em romper com a tradio da violncia contra as mulheres pode ser observado desde as primeiras aes
do movimento feminista. Alguns dos grupos contavam com ex-militantes dos movimentos de resistncia ditadura, que
haviam sido vtimas de uma forma especfica de violncia de Estado,11 mas que tambm sabiam da existncia de uma
violncia oculta, aquela praticada nos lares.
Compreendemos que a violncia um elemento constitutivo da sociedade brasileira, vivemos mais pela negao
do que pela afirmao de direitos.12 Muitos significados podem ser elaborados para compreender o porqu da existncia
9
COSTA, Ana Alice Alcntara. O movimento feminista no Brasil: dinmica de uma interveno poltica In: PISCITELLI, Adriana et al (orgs.). Olhares
feministas, educao para todos. Braslia: Ministrio da Educao: Unesco, 2009. p. 59.
10 Idem, 2009, p. 60.
11 Algumas das primeiras militantes do movimento feminista estavam ligadas aos movimentos de resistncia ao regime militar, sendo que muitas haviam sido
presas polticas. As presas polticas sentiram que seus corpos foram tratados como objetos, um corpo ferido e torturado com base naquilo que identifica
o ser mulher em nossa sociedade, dada a forma especfica de violncia a que a represso submeteu as mulheres militantes. Elas foram atingidas no
apenas sexualmente, mas tambm por uma manipulao do vnculo entre me e filhos, uma vez que este vnculo torna a mulher particularmente vulnervel
e suscetvel dor. In: SARTI Cyntia A. Contexto e feminismo: lies do caso brasileiro. Campinas: Cadernos PAGU (16), 2001, p. 31-48.
12 Compreendemos, assim como Teresa Caldeira, que no Brasil o reconhecimento de direitos, principalmente os direitos civis, s foram reconhecidos (de

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e continuidade da violncia dirigida s mulheres, no entanto, um elemento aparece comum na literatura sobre o tema: as
relaes de poder.
A produo de estudos sobre a violncia no campo das cincias sociais nacional conta com uma vasta literatura,
abordando de diversas maneiras essa temtica.13 Os estudos de violncia correlatos com questes raciais e de gnero,
alm da distribuio e exerccio de poder nas instituies formais e informais de controle, contam com uma produo
expressiva.
Heilborn e Sorj (1999) afirmam que uma das razes pelas quais isso ocorre advm do prprio feminismo nacional,
que sempre teve a questo da violncia domstica e conjugal como um problema a ser resolvido pelo social, somando-se,
ainda, o fato de que, ao contrrio de outros pases, aqui as delegacias especializadas (Delegacias de Defesa da Mulher)
viabilizaram pesquisas sobre seu funcionamento.14
Na seara desse conhecimento produzido, alguns embates tericos se estabelecem a fim de tentar compreender como
e de que maneira a violncia contra a mulher era percebida. Izumino e Santos (2005) agrupam esses estudos em trs eixos
tericos:
A primeira, que denominamos de dominao masculina, define violncia contra as mulheres como expresso de
dominao da mulher pelo homem, resultando na anulao da autonomia da mulher, concebida tanto como vtima
quanto cmplice da dominao masculina; a segunda corrente que chamamos de dominao patriarcal, influenciada
pela perspectiva feminista e marxista, compreendendo violncia como expresso do patriarcado, em que a mulher vista
como sujeito social autnomo, porm historicamente vitimada pelo controle social masculino; a terceira corrente, que
nomeamos de relacional, relativiza as noes de dominao masculina e vitimizao feminina, concebendo violncia
como uma forma de comunicao e um jogo do qual a mulher no a vtima seno cmplice.15
forma material) uma parcela da populao. Assim, h certos sujeitos aos qual a violao do corpo e de seus direitos no implica em nenhuma sano ou
estranhamento, uma vez que a tradio ftica nacional pelo no reconhecimento desses sujeitos como cidados portadores de direitos. Neste rol de
no sujeitos esto mulheres, crianas, presos, pobres, marginais. Para aprofundar a abordagem ver: CALDEIRA, Teresa Pires do Rio. Cidade de muros:
crime segregao e cidadania em So Paulo. 3 ed. So Paulo: Editora 34/Edusp, 2011.
13 SUREZ, Mireya; BANDEIRA, Lourdes apontam alguns autores que produziram relevantes estudos sobre a questo da violncia, so eles: Violncia
estatal e a administrao da criminalidade por parte do Estado (Pinheiro, 1997; Brant, 1989; Zaluar, 1994; Velloso, 1994; Soares, L. E 1996; Velho,
Alvito 1996). (...) Tempo Social 1997 dedicado ao tema de justia criminal (A politizao da violncia contra a mulher e o fortalecimento da cidadania. In:
BRUSCHINI, Cristina; UNBEHAUM, Sandra G.(orgs). Gnero, democracia e sociedade brasileira. So Paulo: FFC; Editora 34, 2002).
14 Idem, ibidem.
15 IZUMINO, Wnia Pasinato; SANTOS, Ceclia MacDowell. Violncia contra as mulheres e violncia de gnero: notas sobre estudos feministas no Brasil.
E.I.A.L Estudios Interdisciplinares de America Latina y El Caribe, Universidade de TelAviv, 2005

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As mesmas autoras ainda elaboram um breve panorama sobre o desenvolvimento dos estudos da violncia contra a
mulher. Na dcada de 1980 os trabalhos iniciais tinham como interesse principal dar visibilidade s denncias de violncia
contra a mulher, com a identificao dos perfis das vtimas e dos agressores. Na dcada seguinte, a categoria gnero
passa a ser includa em alguns estudos. Ademais, observa-se que a questo da vitimizao passa a ser mais aprofundada,
a existncia das delegacias da mulher responsvel pela produo de diversos estudos que, preferencialmente, abordam
temticas como o seu funcionamento, a problemtica da criminalizao e da impunidade.16
Esses estudos convergiram para algumas perspectivas, e que, a partir delas, demonstraram a existncia de uma
modalidade especfica de violncia, aquela que advm e se estabelece nas relaes entre homens e mulheres no mbito
domstico e familiar.17
Outra questo que nos parece interessante situar a variedade de definies sobre a violncia. As principais definies
que aparecem so: violncia contra a mulher, violncia domstica, violncia intrafamiliar e violncia de gnero.
A existncia de violncias expressa de certo modo que o a violncia possui manifestas formas de exerccio e que
deve se atribuir uma interpretao polissmica, uma vez, que em razo dos atores sociais envolvidos e das interaes a
depender do contexto, pode reforar ou afrouxar o exerccio de algumas formas de violncia. Alm disso, compreendemos
que no caso das violncias ao gnero mulher, o seu exerccio mltiplo, no entanto, em comum tem-se na origem a
negao de um sujeito diferente e igual, ao mesmo tempo.
Saffioti apud Izumino (2004) compreende que a violncia domstica se estabelece em um espao fsico e simblico,
em que o agressor exerce um domnio, sobre o cnjuge, familiares (consanguneos ou de afinidade), ou empregados que
tambm podem ser vtimas. Ademais sugere que a ruptura de ciclos dessa forma de violncia, em regra, demanda uma
interveno externa. Para essa autora, a violncia intrafamiliar tem um campo de anlise mais restrito, ou seja, no h um
espao de exerccio de poder, mas as pessoas envolvidas possuem laos de consanguinidade ou afinidade, alm de algum
tipo de relacionamento, podendo ou no coabitar no mesmo espao. Ademais, as vtimas da violncia, alm de mulheres,
podem ser crianas, adolescentes, idosos, e os agressores podem ser de ambos os sexos.18
16 Idem, 2005, p. 2.
17 HEILBORN, Maria Luiza; SORJ, Bila. Estudos de Gnero no Brasil. In: MICELI, Srgio (org). O que ler na cincia social brasileira (1970-1995). ANPOCS/
CAPES. So Paulo: Editora Sumar, 1999. p. 23.
18 Assim como dito sobre outras questes, h variedade na literatura sobre essa definio, mas aqui optamos por utilizar essa referncia. IZUMINO, Wnia
Pasinato. Justia para todos: os Juizados Especiais Criminais e a violncia de gnero. Tese de Doutorado do Departamento de Filosofia e Cincias
Humanas. USP, 2004.

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O conceito de violncia contra a mulher possui um campo de interpretao muito mais amplo do que aqueles
designados como: violncia domstica e/ou intrafamiliar. A desigualdade e a dominao masculina so elementos
essenciais no constitutivo dessa violncia contra a mulher, sendo que a relao violenta comea e se mantm pelo fato de
que so mulheres.19 Dessa maneira, podemos afirmar que violncia contra a mulher se espraia nos delitos contra a honra,
contra a liberdade sexual, contra a integridade fsica, dentre outros.
No que tange definio de violncia de gnero, se observa que a reviso da literatura em meados do final da dcada
de 1980, bem como a insero da categoria de anlise gnero nos estudos das cincias sociais, permitiu a incorporao dessa
definio tambm no discurso dos movimentos feministas.20 A Lei 11.340/2006 promove a incluso do termo violncia
de gnero, introduzindo o conceito e estabelecendo um novo paradigma, pois rompe com tipos penais incriminadores
tradicionais, que se atribuem apenas a homem/mulher.21
No pretendermos esgotar todas as abordagens e definies para a violncia de gnero, mas gostaramos de chamar
a ateno para uma das definies elaboradas no trabalho de Izumino, na qual,
violncia de gnero no se definir apenas como aquela violncia praticada contra a mulher. A definio aqui
proposta, como se pretende demonstrar a seguir, pressupe que as mulheres atuam como sujeitos nessas histrias de
violncia e como tal exercem poder.22
Dessa forma, entende-se que as mulheres, enquanto sujeitos, podem ser vtimas, mas tambm podem ser protagonistas
ao romper com ciclos de violncia. Alm disso, por melhor se adequar na literatura sobre o tema e at pela definio
proveniente da Lei 11.340/2006, faremos a partir de agora o uso da expresso violncia de gnero, relembrando que a
opo por tambm utiliz-la advm da compreenso de que a definio do que mulher, bem como do que gnero, est
em continum desenvolvimento.
19 H uma excelente descrio e anlise dos discursos sobre a formao dos conceitos de violncia domstica, conjugal, intrafamiliar, contra a mulher e de
gnero no trabalho de: IZUMINO, Wnia Pasinato. Op. et loc. cits..
20 DEBERT, Guita Grin; GREGORI, Maria Filomena. Violncia de gnero: novas propostas, velhos dilemas. Revista Brasileira de Cincias Sociais. vol. 23, n.
66, fev. 2008, p.66.
21 CAMPOS, Carmen Hein. Razo e sensibilidade: teoria feminista do direito e Lei Maria da Penha. Lei Maria da Penha, comentada em uma perspectiva
jurdico-feminista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 145.
22 IZUMINO, Wnia Pasinato. Justia para todos: os Juizados Especiais Criminais e a violncia de gnero. Tese de Doutorado do Departamento de Filosofia
e Cincias Humanas USP, 2004. p. 76.

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2. Algumas conquistas reais

Para situar algumas conquistas concretas do movimento feminista no enfrentamento violncia ser preciso retornar
novamente dcada de 1980. Uma das primeiras atuaes foi a criao do SOS Corpo em Recife e do SOS Mulher em
So Paulo, ambas as atuaes da sociedade civil. A despeito desta inovao, a vida das associaes foi curta, com a
durao aproximada de trs anos. Com o avano na reabertura poltica no pas, tambm foram criados conselhos em
mbito estadual e nacional.23
A criao das Delegacias Especializadas no Atendimento Mulher DEAM corresponderam a um avano no
enfrentamento violncia. Orientada por uma perspectiva positiva, tem-se que as DEAM representaram um ganho no
campo da construo e conscientizao da cidadania de mulheres em suas trajetrias pessoais na busca de direitos e
cidadania. Alm de beneficiar as mulheres mais excludas socialmente, pois eram destinadas, principalmente, quelas
carentes de atendimento jurdico, psicolgico, mdicos, que procuravam nas delegacias um meio de garantir sua integridade
fsica e moral.24
Surez e Bandeira (2002) ainda ressaltam que as delegacias especializadas promovem a mediao dos conflitos,
tarefa que muitas vezes interpretada como menos prestigiosa por outros agentes do Estado, como juzes e promotores,
que compreendem que lhes cabe somente aplicar a lei. Destacam a mediao porque procuram adotar solues novas
para velhos problemas, o que as torna mais eficientes e eficazes em relao aos processos de administrao dos conflitos
pessoais e da violncia deles decorrentes.25
Por outro lado, como as delegacias s podiam atuar, em conformidade com a estrutura da polcia judiciria existente
a poca, a despeito da clientela diferenciada (mulheres), a tipificao dos crimes no era especfica.26 Assim, as queixas
que chegavam s delegacias, dependiam muito mais da cultura policial que interpretava os fatos e adequava aos tipos
penais existentes, ainda sem uma modalidade especfica que criminalizasse a violncia contra as mulheres.27
23 Ver mais em SUREZ, Mireya; BANDEIRA, Lourdes. A politizao da violncia contra a mulher e o fortalecimento da cidadania. In BRUSCHINI, Cristina;
UNBEHAUM, Sandra G.(orgs.). Gnero, democracia e sociedade brasileira. So Paulo: FFC; Editora 34, 2002.
24 Idem, p. 301.
25 Idem, ibidem.
26 DEBERT, Guita Grin; GREGORI, Maria Filomena. Violncia de gnero: Novas propostas, velhos dilemas, Revista Brasileira de Cincias Sociais. vl 23, n.
66. p. 168, fev. 2008.
27 Existiam tipos penais especficos em que as vtimas eram mulheres, como rapto, seduo, no entanto, estes crimes eram manejados de acordo com o
reflexo da importncia social atribuda aos bens jurdicos tutelados, que posteriormente foram revogados, consoante s modificaes sociais.

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A despeito desses avanos, observou-se que com o passar dos anos o tratamento dado polcia judiciria e s DEAMs
permanecia pouco alterado desde a sua criao. Ou seja, criadas com um propsito de dar um tratamento diferenciado,
no tinham sequer promovido a qualificao das agentes para que tivessem uma compreenso do que seria, por exemplo,
relaes de gnero, e aqui no est a se afirmando que as agentes do Estado sejam incompetentes ou incapazes de realizarem
suas tarefas, mas que o Estado se limita a criar, mas no viabiliza a continuidade ou a melhoria de suas criaes.28 Alis,
a precariedade das agncias policiais um fator conhecido no Brasil. A baixa soluo de crimes e a ausncia de condies
materiais e de recursos humanos correspondem a um dos muitos problemas enfrentados no dia-a-dia pelas policias.29
Outro rgo relevante no cenrio nacional criado em 2003 foi a Secretaria de Polticas para Mulheres, destinada
a viabilizar polticas voltadas s mulheres de modo que a legislao transcenda a esfera do legislativo e judicirio,
possibilitando uma articulao entre os trs poderes para concretizar legislaes como a 11.340/2006.
Certamente, a criao da Lei 11.340/2006 representa uma das maiores conquistas do movimento feminista, e foi
recebida com entusiasmo. Todavia, sua aplicao tem experimentado avanos e retrocessos ao longo dos ltimos anos.
Como salienta Basterd (2011), o acesso justia, o reconhecimento da violncia de gnero como uma questo de direitos
humanos e a necessidade do poder judicirio romper com a tradio hierarquizada existente so apenas algumas das
muitas questes que ainda precisam ser enfrentadas para a consolidao dessa legislao.30
Na mesma perspectiva, so ressaltados como avanos a inovao das medidas cautelares de proteo, a limitao
da tutela penal para mulheres, a excluso da violncia domstica do rol de crimes de menor potencial ofensivo, dentre
outros.31 A aplicao da lei, inicialmente, gerou algumas divergncias no campo doutrinrio e jurisprudencial. Algumas
das crticas orientaram-se no sentido de uma suposta inconstitucionalidade ao criar uma legislao s para mulheres, um
maior rigor penal e a impossibilidade da aplicao de sursis aos acusados.
28 PASINATO, Wnia. Avanos e obstculos na implementao da Lei 11.340/2006. In: CAMPOS, Carmen Hein (Org). Lei Maria da Penha, comentada em
uma perspectiva jurdico-feminista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
29 Estudos como de Paixo e Beato Filho apontam para a baixa soluo de crimes de homicdio no Brasil, outros estudos apontam para a mesma realidade.
Para aprofundar o porqu dessa questo, ver: BEATO FILHO, Cludio Chaves; PAIXO, Antnio Luiz. Crimes. vtimas e policiais. Tempo Social. Revista
de Sociologia. USP, n. 9 (1), p. 233-246, maio 1997.
30 BASTERD, Leila Linhares. Lei Maria da Penha, uma experincia bem sucedida de advocacy feminista, In: CAMPOS, Carmen Hein (Org). Lei Maria da
Penha, comentada em uma perspectiva jurdico-feminista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p 13-37.
31 CAMPOS, Carmen Hein; CARVALHO, Salo de. Tenses atuais entre a criminologia feminista e a criminologia crtica: a experincia brasileira. In: CAMPOS,
Carmen Hein (Org). Lei Maria da Penha, comentada em uma perspectiva jurdico-feminista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p 146-148.

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3. Novos paradigmas penais

O apelo a polticas criminais mais repressoras tem, nas ltimas dcadas, experimentado franca expanso nos
pases do Ocidente. O Brasil, seguindo esta tendncia, tem atuado de maneira ativa no seu processo de criminalizao
e agravamento de legislaes existentes,32 alm disso, pode-se afirmar que temos revisitado, com alguma frequncia,
paradigmas crimingenos outrora superados.
Buscando delimitar a anlise dessa poltica criminal brasileira, gostaramos de destacar o papel do discurso enquanto
prtica argumentativa racional (que tambm pode ser apenas retrica e vazia) que constri, estabelece e orienta um modo de
pensar frequentemente difundido nas mdias existentes (jornais, internet, televiso), assim como em meios considerados,
por excelncia, legitimadores de um tipo de saber (poder legislativo, judicirio, cincias sociais e humanas etc.).
Para Garland (2008), esse novo paradigma de poltica criminal observa com a substituio de um modelo punitivo
capaz de ressocializar os indivduos (modelo correcionalista), caracterstico de um Estado de previdncia, para o atual
modelo, no qual os apenados so incapacitados, caracterstica predominante no contexto neoliberal.
Embora o autor situe sua anlise sobre a Gr Bretanha e os Estados Unidos que tiveram constituies sociais
e polticas bastante diferentes do Brasil, observamos que as polticas criminais de ambos os pases so com alguma
frequncia ressaltadas como viveis no enfrentamento criminalidade brasileira, forjando polticas criminais que, alm
de inadequadas, so incompatveis com a realidade das agncias criminalizadoras nacionais.
O autor pontua o uso da politizao e do novo populismo33 como condicionantes destas novas polticas criminais,
que so elaboradas de acordo com os desejos da opinio pblica ansiosa por maior represso e da opo poltico partidria
em fazer uso dessa ansiedade.
Merece destaque que a elaborao dessa nova poltica deve ser analisada dentro do sistema penal como algo que
no delega o poder de deciso ao pblico. o sistema que decide se, quando e como o pblico ser integrado.34 Dessa
forma, acolher o desejo da opinio pblica no implica, necessariamente, na efetiva capacidade de introduzi-la no sistema
formal e informal de controle.
32 Ver, CAMPOS, Marcelo da Silveira. Crime e Congresso Nacional: uma anlise da poltica criminal de 1989 a 2006. So Paulo: IBCCRIM. Neste trabalho, o
autor reconstri a trajetria legislativa de diversas leis penais criminalizantes e constata que o Brasil produziu ao longo dos ltimos anos mais legislaes
repressivas do que descriminalizadoras.
33 GARLAND, David. A cultura do controle: crime e ordem social na sociedade contempornea. Rio de Janeiro: Revan; Instituto Carioca de Criminologia, 2008.
, p. 57.
34 PIRES, lvaro. A racionalidade penal moderna, o pblico e os direitos humanos. Novos Estudos. Cebrap, n. 68. p. 39-60, mar. 2004.

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Outro elemento reside na reinsero das vtimas enquanto sujeitos ativos dentro do processo penal, participao
que havia sido inexpressiva nos ltimos sculos, mas que retomada quase que concomitantemente com a substituio
do sistema penal providncia. Porm, esse novo protagonismo se trata apenas de uma imagem projetada, politizada da
vtima, e no dos interesses e opinies das prprias vtimas.35
Ainda se observa que essa nova poltica criminal procura dar nfase s consequncias do crime, ou seja, aos danos
suportados pela vtima, os custos, o medo e a ansiedade da opinio pblica. Por sua vez, essa nova estratgia se afasta
cada vez mais das causas (agente da agresso) confluindo para um modelo de maior expresso segregadora, punitiva
e estigmatizante; apenados j no so passveis de ressocializao, mas somente de incapacitao. Nesta esteira, esses
sujeitos assumem uma nova imagem:
Acompaa con un discurso que enfatiza la responsabilidad individual, al tiempo que reclama que todo el mundo
tiene lo que se merece, esto es, que realza que las causas da delincuencia son individuales, dependen de uno mismo.36
Em sntese, podemos concluir que esse novo modelo orientado pela expanso de polticas criminais que no
se voltam aplicao de penas de carter ressocializador. O populismo penal se infiltra no campo poltico e o Estado
expande o direito penal para lidar com outros interesses que se afastam de qualquer projeto de recuperao (sejam eles
para docilizar/remodelar) aos apenados.
3.1 Sendas punitivas

Compreendemos que a violncia em seu aspecto amplo corresponde a um trao distintivo na formao brasileira,
em que prticas de violncia dentro de casa e prticas pblicas de violncia no podem ser colocadas em oposio.
[...] A violncia domstica constitutiva do padro brasileiro de direitos individuais e no oposta a ele.37 Constituindo,
assim, um problema estrutural na formao do consciente coletivo nacional, em que a violncia parece ocupar um espao
expressivo nas relaes privadas e pblicas.
35 GARLAND, David. Op. cit., 2008, p. 316.

36 LAURRARI, Elena. Populismo punitivo...Y como resistirlo. Revista de Estudos Criminais. ano VII, 25/9-24. PUC/RS, 2007. Acompanha com um discurso
que enfatiza a responsabilidade individual, ao tempo que reclama que todo mundo tem o que merece, isto , que reala que as causas da delinquncia so
individuais, dependem de si mesmo ( traduo livre).
37 CALDEIRA, Teresa Pires do Rio. Cidade de muros: crime, segregao e cidadania em So Paulo. So Paulo: Editora 34/Edusp, 2000, p. 142.

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A despeito da criao da Lei 11.340/2006 ter constitudo um marco significativo no campo penal, julgamos que,
apesar do entusiasmo em relao via eleita nos parece que esta opo encontra-se eivada de uma ideia de justia
baseada no ressentimento e na vingana, tendo como finalidade o castigo.38
Frise-se que no estamos afirmando que somos a favor da ausncia de responsabilizao aos agressores contra a
mulher. Porm chamamos a ateno para o fato de que a poltica criminal acontece no plano real, em que seus efeitos
repercutem de maneira concreta na vida dos atores sociais envolvidos. A doutrina e os Tribunais Superiores se dividem
sobre a forma e aplicao da lei, alguns de orientao mais crtica, outros mais otimistas em relao a sua aplicao.
Um discurso voltado punio dos agressores se limita a reafirmar a seduo e a suposta eficcia do Direito Penal,
que seria capaz de solucionar o problema da violncia de gnero, como se e edio da lei penal, sentena ou cumprimento
de pena, fosse mecanicamente sendo cumprido um pacto mudo que opera o traslado da barbrie ao paraso.39
Tambm no incomum referir-se ao Direito Penal como um direito da impunidade, caracterstica que se atribui
com maior frequncia pela sua (in)capacidade de lidar com o problema de certa criminalidade, o que esse tipo de argumento
encerra em si muitas vezes :
O uso do termo impunidade, nessa linha, perigoso porque nos leva a dois tipos de reduo: fecha a atuao do
sistema de justia na responsabilizao individual com atribuio da pena e faz coincidir a ideia de pena como privao
de liberdade por longos perodos. Esses diagnsticos partem de uma percepo de que algo est faltando para que
possamos melhor lidar com um determinado problema social. E esse algo sempre a priso. Ainda que muitas vezes se
esteja diante de problemas srios na atuao do sistema de justia, o discurso da impunidade nunca coloca em causa a
resposta prisional e fecha o espao para pensarmos sobre a melhor forma de resolver o problema.40
A construo de uma nova conscincia social a respeito da violncia domstica perpassa por instncias que
transcendem o Poder Judicirio, isto porque o sistema de justia criminal no possui em si a capacidade inerente de alterar
estruturas sociais e polticas de forma positiva.
38 SOARES, Lcia. Violncia contra a mulher e o abolicionismo penal. Revista Verve, n. 3. p. 246-256. 2003.
39 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A soberania patriarcal: o sistema de justia criminal no tratamento da violncia sexual contra a mulher. Revista
eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ 03.04.2006.
40 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis Machado; MACHADO, Mara Rocha. O direito penal capaz de conter a violncia? In: MACHADO, Marta Rodriguez
de Assis Machado; MACHADO, Mara Rocha; GONALVES, Felipe (coords.). Manual de sociologia jurdica. p. 344-345.

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Assim, a aplicao de penas reduz o problema ao seu efeito mediato, pois, se h algumas dcadas as polticas
criminais tm se afastado de qualquer propsito ressocializador,41 temos que aqueles que adentram o sistema de justia
criminal carregam consigo alm dos estigmas decorrentes dessa situao, uma incapacidade de elaborar uma nova viso
a respeito da violncia de gnero.
Outro fato relevante que a aplicao de penas no implica automaticamente num processo emancipatrio da
vtima. possvel que a vtima elabore um novo presente para si, rompendo com os ciclos de violncia. Contudo se a
aplicao da Lei 11.340/2006 vier desacompanhada de condies econmicas e sociais inclusivas as vtimas, a lei ter se
limitado a reproduzir a violncia estigmatizante da pena ao apenado e da marginalidade social para a vtima.42
3.2 A poltica criminal e seu papel

Quando falamos sobre poltica criminal nos referimos a um arcabouo de saberes orientados para a constituio
e manuteno do poder punitivo. A opo de qualquer Estado em estabelecer o que um delito, quem so passveis de
punio, como, quando, so apenas algumas das formas que racionalizam qual a poltica criminal escolhida.
A aplicao da pena est diretamente ligada poltica criminal, assim como afirma Roxin o direito penal muito
mais a forma, atravs da qual as finalidades poltico-criminais podem ser transferidas para o modo de vigncia jurdica.43
Dessa maneira, designar o que crime, e qual a pena corresponde a um processo complexo que, primeiro, elege quais
bens jurdicos devem ser protegidos, em seguida afirma qual a pena a ser aplicada e, por fim, age para que a pena atinja a
sua funo retributiva de preveno especial e geral.
Tomando a poltica criminal como uma unidade, a pena constitui apenas uma partcula dessa trama complexa.
Porm no se pode deixar de reconhecer que, apesar de todas as crticas pena, ela ainda continua sendo o pilar de todo
um sistema de punio e justia.
41 Aqui seria uma possibilidade de readequar os indivduos, torn-los moral e socialmente aceitos, o que nos parece complexo exatamente nas questes de
gnero que a desconstruo de um argumento violento traz consigo uma tarefa precedente a aplicao da pena ao acusado, traz a responsabilidade de
que a sociedade compreenda o que so questes de gnero e porque no se devem prosseguir em prticas violentas.
42 Muitas das vtimas de violncia domstica afirmam no deixam de se relacionar, tambm, com seus agressores porque no possuem condies econmicas
de se estabelecerem a si e seus filhos.
43 ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 14.

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Zaffaroni (1991) expressa que preciso reconhecer o poder poltico por detrs do Direito Penal, e que preciso uma
tomada de conscincia de tal situao para se propor qualquer reelaborao deste sistema:
Reconhecer que o direito penal poltico compromete seriamente, e isto porque impe a imediata definio
de objetivos, bem como a conseqente seleo de meios para alcan-los, obriga a delinear o sentido do exerccio de
poder que aspira a programar com seu sistema de regulao decisria, e arriscar-se a possveis conflitos com as outras
agncias do sistema penal, quando no gera antagonismos e contradio com o outro exerccio de poder, bem como para
a prtica do prprio poder.44
A pena ao longo dos dois ltimos sculos tem sido objeto de estudo e (re)invenes no campo de sua teoria e prtica.
Mesmo com a existncia de diversas crticas sobre sua continuidade, julgamos que a pena ainda resiste e se readqua
aos projetos racionais dos Estados por uma questo de poltica criminal, que tem na pena, talvez, o maior smbolo da sua
capacidade coercitiva.
Versando sobre os efeitos da Lei 11.340/2006, de imediato pode se afirmar que a lei em si no aplica pena aos
agressores, nem inseriu tipos penais novos, contudo, basta o descumprimento de qualquer restrio de direito anteriormente
aplicada para que seja requerida aplicao da pena aflitiva.
Se o movimento feminista tem desde seu incio uma via alternativa capaz de questionar e que busca transformar a
realidade social que tanto diferencia homens e mulheres, ao optar por fazer uso do direito penal como a sada mais eficaz
ao problema da violncia de gnero, com a aplicao de penas aflitivas, simplifica-se a questo do problema estrutural da
violncia. Alm disso, assume uma ineficaz45 resposta a este problema.
Conforme alerta Karam (1996) recorrer ao Direito Penal potencializa a reproduo de estruturas de poder dominante
e, que muitas vezes limita-se a gerar um suposto alvio, muito embora afasta a busca de outras solues mais eficazes,
dispensando a investigao de razes ensejadoras daquelas situaes negativas, ao provocar a superficial sensao de
que, com a punio o problema j estaria resolvido.46
Embora a ideia de punio supostamente caminhe para um modelo de erradicao da violncia contra o gnero, a
sua opo tambm contribui para fechar o movimento feminista em si e em torno da sempre enganosa, dolorosa, danosa
44 ZAFFARONI. Eugnio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 1991. p. 208.
45 Aqui ressaltamos que, segundo dados do governo federal, apesar dos sete anos da lei e do nmero crescente de denncias sobre o tema, a violncia contra
a mulher no diminuiu ao longo dos ltimos anos. Conforme relatrio do IPEA. Disponvel em: [www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/130925_sum_
estudo_feminicidio_leilagarcia.pdf]. Acesso em: 29 jan. 2014.
46 KARAM, Maria Lcia. A esquerda punitiva. Discursos sediciosos: crime, direito e sociedade, ano 1, n. 1, 1996.

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interveno do sistema penal. Ademais, aprofunda a existncia de duas teorias uma para mulher vtima, e outra para
a mulher infratora, uma curva estatstica em alta, especialmente na periferia do capitalismo vdeo-financeiro.48
47
Nesse sentido, a assuno da via penal no pode se afastar de question-la enquanto tal, posto que:
o direito penal no capaz de transformar a cultura nos moldes de seus projetos, pois invariavelmente reproduz
violncias, alarma falsas solues e, logo aps, desconversa encontrando novas ameaas para nossos filhos, mudando o
foco conforme for conveniente.49
Com a submisso ao direito e a adequao a fins poltico-criminais,50 tem-se que, atualmente, preciso buscar
uma harmonizao entre a persecuo penal e o direito liberdade dos indivduos. Pensamos que a pena representa ainda
um forte paradigma na construo do iderio de justia na esfera penal, a ela se atribui um espao no qual a ordem moral
e social pode ver sua ansiedade punitiva contemplada.
Porm, julgamos que parte dessa concepo advm do fato de que o saber jurdico tem dificuldade de pensar o
crime e o sistema penal sem aplicar a esses objetos as categorias de pensamento produzidas e legitimadas pela prpria
racionalidade penal moderna.51
preciso que se elaborem novas alternativas, que rompam com o paradigma da pena e punio como respostas aos
problemas do crime e da violncia. O movimento feminista pela sua potencialidade transformadora deve buscar uma
via alternativa soluo do problema da violncia de gnero. O emergir de novos paradigmas (a)penais52 viabilizar que
as mulheres em sua luta possam construir novas vias que transcendam a punio.
47 KARAM, Maria Lcia. Violncia de gnero: o paradoxal entusiasmo pelo rigor penal. Boletim IBCCRIM, n. 168, nov. 2006.
48 ANDRADE, Vera Regina Pereira de Andrade. In: BATISTA, Nilo. S Carolina no viu.
49 ALIMENA, Carla Marrone; LINCK, Jos Antnio Gerzon. Criminologia e feminismo na contemporaneidade: fendas, discursos e subverses ps modernas.
In: FAYET JNIOR, Ney; MAYA, Andr Machado (orgs.). Cincias Penais e Sociedades Complexa II. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2009. p.82.
50 ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.20.
51 PIRES, lvaro. A racionalidade penal moderna, o pblico e os direitos humanos. Novos Estudos. CEBRAP, n. 68, p. 42, mar. 2004.
52 Aqui, se chama ateno, para a experincia da comunidade do Jardim Columbia, na cidade de Campinas (SP). A prpria comunidade e, principalmente,
as mulheres esto envolvidas na resoluo de conflitos de Violncia Domstica, majoritariamente, ameaas ou agresses verbais. Algumas das medidas
tomadas pelas mulheres so o controle e fiscalizao de atividades recreativas dos agressores, bem como, abstinncia sexual, conforme notcia: [www1.
folha.uol.com.br/cotidiano/2014/04/1437916-maridos-agressivos-ficam-sem-sexo-e-bilhar-em-comunidade-em-campinas-sp.shtml]. Acesso em: 26 ago.
2014. Embora seja uma experincia pontual, destacamos que essa forma de lidar com a violncia domstica abre espao para as mulheres, agressores e
comunidade discutirem sobre sadas mais eficazes segundo as prprias mulheres e menos violentas para todos envolvidos.

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Se o movimento feminista afirma que a sua luta orientada por uma questo de direitos humanos, tem-se que mesmo
representando um movimento de vanguarda a opo por um discurso punitivo nos leva ao paradoxo destacado por Pires:
As relaes entre direito penal e os direitos humanos se constroem de maneira paradoxal e conflitante na
racionalidade penal moderna. A pena aflitiva frequentemente valorizada como uma maneira forte de defender ou
afirmar os direitos humanos.53
Deve se viabilizar a incluso dos agressores e vtimas de violncia de gnero em um novo modelo que lhes oferea
alternativas diversas da punio, assim como afirma Zaffaroni de que: A experincia nos ensina que a omisso no
discurso que o explica, por regra, oculta uma das facetas de sua perverso.54 Dessa forma, um discurso que afirma
apenas a punio como a sada adequada esquece-se de que a pena tambm possui seu carter perverso para o agressor
(dado o contexto ftico do caos do sistema carcerrio), alm de que a punio em si uma sada, mas no a nica como
meio emancipatrio para as vtimas.
Destacamos que os apenados por crimes de violncia domstica, diante do contexto poltico criminal atual que
se afastou de qualquer projeto ressocializador, (muito embora, se questione se algum dia a lei de execues penais foi
cumprida no Brasil), inviabiliza-se no apenas a capacidade de se (re)inserir no seio social sujeitos mais dceis, mas
tambm, indivduos capazes de elaborar um novo pensamento sobre seu relacionamento com a outra vtima, como
sujeita autnoma, livre e capaz.
De outro lado, se a punio for aplicada de maneira isolada, as vtimas sero (re)vitimizadas ante a sociedade
com a chancela da justia criminal, pois se as vtimas forem deixadas margem de qualquer possibilidade concreta de
emancipao por meio de vias afetivas, psicolgicas e econmicas, tende-se a ratificar que a punio apenas estigmatiza
e sujeita vtimas e agressores marginalidade.
Como ensina Rosa del Olmo: Os protagonistas da histria s vezes no se do conta do significado de sua
atuao. Limitam-se a aprender seu papel de memria sem refletir sobre seu contedo, mas isso no os absolve de sua
responsabilidade histrica.55 Dessa forma, o movimento feminista que tanto buscou um espao de protagonismo na
histria, que lhe devidamente merecido e reconhecido, por sua vanguarda deve caminhar de encontro a alternativas, em
que a pena aflitiva no seja a melhor sada.
53 Idem, bidem, p. 46.
54 ZAFFARONI, Eugenio Raul. A mulher e o poder punitivo. CLADEM, Mulheres Vigiadas e Castigadas. So Paulo, 1995. p. 23.
55 FACIO, Alda; CAMACHO, Rosalia. Em busca das mulheres perdidas ou uma aproximao crtica criminologia. Cladem. Mulheres Vigiadas e
Castigadas. So Paulo: 1995. p. 64.

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A ampliao do conceito de autoria por meio da teoria do

domnio por organizao
Joyce Keli do Nascimento Silva
Doutoranda do Programa de Ps-graduao em Cincias Sociais da UFJF.

Mestre em Cincias Sociais.
Especialista em Cincias Penais.
Sumrio: 1. Introduo; 2. O paradigma discursivo-procedimental do direito; 3. Sobre o concurso de pessoas: 3.1 Teorias sobre o
concurso de pessoas; 3.2 Os conceitos de autoria e participao; 4. As diferentes modalidades de autoria pelo domnio do fato; 5.
Ampliao da autoria mediata atravs do domnio por organizao; 6. Pressupostos do domnio por organizao; 7. Superao das
crticas teoria do domnio por organizao; 8. Do recorte terico aplicao; 9. Consideraes finais; Referncias bibliogrficas.
Resumo: O presente trabalho parte da perspectiva do paradigma discursivo-procedimental do Direito de Jnger Habermas, para
compreender a ampliao do conceito de autoria mediata decorrente da ideia de domnio da vontade por aparatos organizados de
poder ou domnio por organizao. O estudo parte da pesquisa histrica e da tcnica da reviso bibliogrfica. Visando uma maior
compreenso do tema faremos uma breve exposio sobre a matria do concurso de pessoas e os conceitos de autoria, coautoria e
participao delitiva. Dedicaremos especial ateno anlise da Teoria do Domnio Final do Fato, em que se insere a discusso
a respeito da responsabilizao penal daqueles que detm o domnio da vontade em virtude de aparatos organizados de poder.
Por fim, abordaremos as repercusses sobre a ampliao do conceito jurdico-penal de autoria mediata para a persecuo penal dos
chamados homens de trs ou autores de escritrio nas organizaes criminosas.
Palavras-chave: Concurso de Pessoas. Autoria. Domnio do Fato. Aparatos Organizados de Poder.
Abstract: This study adopts the perspective of Habermass discourse theory of law and his procedural paradigm, to understand the
broadening of the concept of authorship resulting the idea of domain of will by organized apparatus of power or domain by
organization. The study part of historical research and technical review of the literature. Seeking a better understanding of the subject
will make a brief statement on the matter in the concourse of people and concepts of authorship, co-authorship and participation
in a criminal offense. We will devote special attention to the analysis of the Theory of Final Domain of Fact, which enters the
discussion about the criminal responsibility of those who have the realm of will by virtue of organized apparatus of power. Finally,
we discuss the implications for the expansion of the criminal legal notion of mediate authorship to the criminal prosecution of socalled men behind or perpetrators of office in a criminal organization.
Keywords: Concourse of People, Authorship, Domain of Fact, Organized Apparatus of Power.

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1. Introduo
O homem, como ser gregrio e social, para atingir seus objetivos e fazer frente aos obstculos cotidianos, tende a se
organizar de forma espontnea e natural. E foi essa necessidade de se organizar que o levou a associar-se, mas isto no s
para alcanar fins lcitos, como tambm ilcitos.
Embora grande parte dos delitos elencados no Cdigo Penal independa da cooperao de duas ou mais pessoas
para a sua consumao, verificamos que, frequentemente, o ilcito penal perpetrado por indivduos que em unidade
de desgnio lesam um bem penalmente tutelado. Nestas hipteses, sero aplicadas as normas concernentes ao concurso
de pessoas. Quanto matria, surgiram infindveis divergncias e questes a serem superadas, evidenciando o quanto
o Direito uma cincia dinmica, caracterstica necessria para que este acompanhe o desenvolvimento da sociedade e
alcance todas as situaes reprovadas pela coletividade.
Nesse contexto de evoluo necessria, vem ganhando espao no Direito brasileiro a Teoria do Domnio Final do
Fato, introduzida na dogmtica penal em 1939 por Hans Welzel, como forma de preencher as lacunas jurdicas deixadas
pelas tradicionais teorias, objetiva e subjetiva, as quais no distinguiam satisfatoriamente e ainda no o fazem os
conceitos de autoria e participao. justamente no mbito da Teoria do Domnio Final do Fato que se insere o objeto
do presente artigo, qual seja: a ampliao do conceito de autoria mediata mediante a noo de domnio da vontade em
virtude de aparatos organizados de poder, ou, simplesmente, domnio por organizao. Embora no Brasil tenha sido
objeto de poucos estudos, este considerado pela doutrina estrangeira um dos principais temas do debate acerca da teoria
jurdico-penal da autoria, o que demonstra sua atualidade e importncia.
Sob a perspectiva do paradigma discursivo-procedimental do Direito proposto por Jnger Habermas, o estudo parte
da pesquisa histrica (terica) e da tcnica da reviso bibliogrfica, para buscar a compreenso das dificuldades enfrentadas
pelas doutrinas tradicionais que levaram construo da moderna Teoria da Autoria, sua influencia na ampliao do
conceito de autoria mediata e na responsabilizao penal daqueles que agem atravs de organizaes criminosas. A adoo
do paradigma discursivo-procedimental do Direito de Habermas como referencial terico requer uma breve exposio
sobre o mesmo, o que faremos no prximo captulo.
Em seguida, discorreremos sobre o tratamento jurdico-doutrinrio conferido ao concurso de pessoas e suas figuras
caractersticas, abordando as diferentes teorias construdas pela doutrina sobre a matria. Dedicaremos especial ateno
anlise da Teoria do Domnio Final do Fato e discusso sobre a responsabilizao penal daqueles que detm o domnio
da vontade em virtude de aparatos organizados de poder.

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Por fim, abordaremos as repercusses sobre a ampliao do conceito jurdico-penal de autoria mediata para a
persecuo penal dos chamados homens de trs ou autores de escritrio nas organizaes criminosas.
2. O paradigma discursivo-procedimental do direito

Em sua obra Teoria da ao comunicativa publicada na dcada de 1980, Habermas defende a linguagem como
instrumento garantidor da democracia, uma vez que esta pressupe a compreenso de interesses mtuos e a busca pelo
consenso.
Segundo o pensamento habermasiano, a prtica efetiva da democracia requer uma comunicao clara e efetiva,
capaz de promover o consenso. Para tanto a razo instrumental, utilizada pelo sujeito cognocente como instrumento de
dominao, deveria ser substituda pela razo comunicativa, voltada para o dilogo construtivo.
A prtica da ao comunicativa vai alm da busca pelo consenso democrtico, serve tambm como valioso
instrumento para o Direito e demais campos da ao humana. Assim, o novo paradigma do Estado Democrtico de
Direito, idealizado por Habermas, converteu-se no chamado paradigma discursivo-procedimental do Direito.
Em sua obra Facticidad y Validez, Habermas (2001) dedicou o captulo Paradigmas del derecho definio e
elaborao terica de paradigmas jurdicos classificados a partir de mudanas ocorridas ao longo do sculo XIX nas
sociedades ocidentais.
Esses paradigmas se associam s perspectivas que representam imagens implcitas da sociedade presentes na prxis
da produo legislativa e da aplicao do Direito. Da, Habermas (2001) afirmar que um aspecto relevante nos paradigmas
jurdicos a possibilidade de proporcionarem o diagnstico da situao e, em consequncia, orientarem a ao.
Para Habermas so dois os paradigmas marcantes no Direito moderno: o paradigma burgus-liberal de Direito formal
e o paradigma do Estado de bem-estar social, porm, estes no oferecem novos horizontes sociedade e no permitem a
interveno do poder comunicativo na esfera da opinio pblica, o que evidencia sua inadequao ao Estado Democrtico
de Direito, cujo complexo sistema jurdico no mais se justifica e nem se explica to somente pela perspectiva liberal ou
social.
Surge, ento, o desafio de buscar respostas e um novo paradigma para o ordenamento jurdico, motivo pelo qual
Habermas (2001) apresenta um paradigma procedimental alternativo, que no predetermina nenhum assunto, mas define
o marco da legitimidade discursivo-procedimental de todo o sistema jurdico.

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Tendo em mente que, para alcanar a correta compreenso paradigmtica de um sistema jurdico, no se pode ter
como base apenas a discusso entre experts do Direito, Habermas (2001) prope que todos os atores tm de compreender
como pr em prtica o contedo normativo do Estado Democrtico de Direito, no mbito das tendncias evolutivas e da
estrutura social. O autor defende que a legitimidade de um sistema jurdico emerge da formao discursiva da opinio
dos cidados dotados dos mesmos direitos, ou seja, atravs de um procedimento discursivo, um dilogo consensual e
construtivo.
Logo, o ordenamento jurdico s legtimo, a partir do momento em que so garantidas a autonomia pblica e
a autonomia privada dos seus destinatrios, que se legitima ao mesmo tempo atravs das comunicaes produzidas no
espao pblico-poltico e no mbito privado das instituies da sociedade civil.
Portanto, a noo de paradigma discursivo-procedimental do Direito desempenha, neste estudo, um importante
papel, pois uma reconstruo paradigmtica do Direito possibilita reconhecer a existncia de um horizonte histrico de
sentido, ainda que mutvel, para a teoria do Direito e para a prtica jurdica concreta.
Assim, para Habermas o Direito dever ser procedimentalizado. Sua legitimidade deriva no da mera obedincia a
processos formais de elaborao das leis, nem de fundamentaes metafsicas, nem de um contedo tico unitrio, mas de
procedimentos de livre formao da opinio e da vontade, tanto nas esferas legislativas quanto de execuo e aplicao
da lei. Isso significa que devemos lanar um olhar mais atento para as circunstncias e sinais caractersticos de cada caso
concreto.
O referencial terico eleito demonstra a importncia da compreenso da evoluo histrica e social do Direito, na
medida em que este evolui conforme as dificuldades encontradas na vida cotidiana e nos casos concretos analisados pelo
Judicirio.
A construo de teorias e conceitos jurdicos a partir do paradigma discursivo-procedimental favorece o dilogo
entre as doutrinas e seus autores, resultando na superao das limitaes eventualmente identificadas, conforme ocorreu
no processo histrico de evoluo da Teoria da Autoria.
Em resposta s dificuldades enfrentadas pelas teorias anteriores, a Teoria do Domnio do Fato promoveu a
reformulao e ampliao de conceitos para alcanar a soluo de casos concretos emblemticos, como o caso Eichmann
e o caso dos atiradores do muro de Berlim. Exemplo disso a advertncia de vrios tericos do domnio do fato, em
especial Claus Roxin, no sentido de que essa expresso no um conceito fixo e apto ao mtodo da subsuno, mas
sim indeterminado ou aberto, o que permite sua adaptao aos inmeros casos concretos que a fenomenologia criminal
produz. Forando, assim, a busca por sua concretizao atravs da aplicao s situaes concretas, o que fator gerador

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de inmeras dificuldades e polmicas. Entendemos que a superao destas se d atravs da interao comunicativa entre os
intrpretes e aplicadores do Direito orientados por um procedimento descritivo e por princpios reguladores informativos.
3. Sobre o concurso de pessoas

Considerando que a discusso sobre o conceito de autoria envolve o tratamento jurdico-doutrinrio conferido ao
concurso de pessoas, dedicaremos algumas linhas contextualizao do leitor sobre o tema da associao de indivduos
para a realizao de um evento criminoso.
Conforme leciona o Prof. Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 343) a noo de concurso envolve a cooperao
(ciente e voluntria) desenvolvida por mais de uma pessoa para o cometimento de uma infrao penal (crime ou
contraveno penal).
O concurso de pessoas pode ser eventual (facultativo) ou necessrio (imprprio). O concurso eventual ocorre nos
chamados crimes monossubjetivos ou unissubjetivos, isto , quando, podendo o delito ser praticado por uma s pessoa,
cometido por vrias (JESUS, 2006, p. 406). Nesses casos o concurso de pessoas s ser reconhecido por conta do art.
29 do CP que, enquanto norma de ligao, possibilita a punio dos infratores em conjunto, em especial dos partcipes que
no realizam a conduta criminosa descrita no tipo penal.
De outro lado, conforme leciona Fernando Capez (2003, p. 309), o concurso necessrio refere-se aos crimes
plurissubjetivos, os quais exigem o concurso de pelo menos duas pessoas. Aqui, a norma incriminadora, no seu preceito
primrio, reclama, como conditio sine qua non do tipo, a existncia de mais de um autor. No concurso necessrio a
coautoria obrigatria, podendo haver ou no a participao de terceiros, que, portanto, ser eventual.
Uma vez expostas as duas modalidades de concurso de pessoas, destacamos que a normativa sobre a matria s
se aplica aos crimes monossubjetivos ou unissubjetivos, j que, por bvio, nos crimes plurissubjetivos a pluralidade de
agentes da essncia do ilcito penal.
O art. 29 do CP, por sua natureza jurdica, uma norma de extenso, e como tal, se espraia pelo ordenamento
jurdico alcanando todos aqueles que de alguma forma concorreram para o delito. De outro lado, os crimes de concurso
necessrio so punidos em normas especficas, dispensando a concorrncia do artigo citado. Pelo contrrio, a majorao
da pena nos crimes de concurso necessrio em razo da aplicao do art. 29 do CP resultaria num bis in idem.

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3.1 Teorias sobre o concurso de pessoas

Existem trs teorias que procuram responder se na codelinquncia verificam-se a ocorrncia de um ou vrios delitos.
So elas: a Teoria Pluralista, a Teoria Dualista e a Teoria Monista.
A Teoria Pluralista afirma que no concurso de pessoas no h s pluralidade de sujeitos, mas tambm de crimes.
Nas palavras de Rogrio Greco (2006, p. 460), para a teoria pluralista, haveria tantas infraes penais quantos fossem
o nmero de autores e partcipes. Para os adeptos dessa teoria a participao recebe o mesmo tratamento da autoria.
De acordo com Jlio Fabbrini Mirabete (2003, p. 224), a falha apontada nessa teoria a de que as participaes
de cada um dos agentes no so formas autnomas, mas convergem para uma ao nica, j que h um nico resultado
que deriva de todas as causas diversas.
J a Teoria Dualista entende que h no concurso de pessoas um crime para os autores e outro para os partcipes.
Neste caso h uma diviso entre participao primria (autores) e participao secundria (partcipes strictu sensu), sendo
cada indivduo responsabilizado pela respectiva conduta criminosa.
A crtica Teoria Dualista que, mesmo havendo esta concepo dupla, o crime continua sendo um s, e, muitas
vezes, a ao do autor menos importante que a do partcipe, tal como, por exemplo, nos casos de mandato e coao moral
resistvel (MIRABETE, 2003, p. 225). Ademais, a aplicao da mesma no abrangeria os casos de autoria mediata e seria
extremamente difcil tipificar como crime autnomo as infinitas modalidades de participao.
Por fim, a Teoria Monista afirma a existncia de apenas um crime para todos os codelinquentes. Ou seja, muito
embora o crime tenha sido praticado por mais de um criminoso, ele permanecer nico e indivisvel.
Esta foi a teoria adotada pelo atual Cdigo Penal brasileiro e, dentre as trs, a mais vivel. Conforme salienta
Esther de Figueiredo Ferraz (1976), pouco importa se praticado por um ou mais sujeitos, o crime ser sempre nico, pois
na codelinquncia cada ato individual ganha significado, adquire valorao jurdico-penal, por meio das relaes que
mantm com as outras condutas convergentes.
Antes da Reforma Penal de 1984, a adoo da Teoria Monista evidenciava-se no antigo art. 25 do CP, cuja leitura,
luz da Teoria da Equivalncia das Condies, determinava a punio igualitria de todos os concorrentes, sem qualquer
distino entre autores e partcipes.
Diante de fortes crticas da doutrina, a Teoria Unitria passou a ser aplicada de forma temperada aps a edio da
Lei 7.209/1984. Isto porque, conforme leciona Bittencourt (2006), seus rigores foram atenuados pela anlise da medida da

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culpabilidade que permite a distino precisa entre a punibilidade da autoria e a da participao, conforme art. 29, caput,
in fine, do CP.
Destaca-se, ainda, que os 1. e 2. inseridos no art. 29 pela Reforma Penal de 1984 foram responsveis por
delinear e distinguir a autoria da participao. O 1. do art. 29 disciplina a participao de menor importncia, enquanto
seu 2. expressa a participao em crime menos grave (desvio subjetivo de conduta).
3.2 Os conceitos de autoria e participao

Antes da Reforma Penal de 1984, o Cdigo Penal sequer mencionava a existncia do partcipe, pois adotava a
Teoria Monista de forma absoluta. Assim, coube doutrina e jurisprudncia o reconhecimento e a diferenciao das
figuras do concurso de pessoas. Com a promulgao da Lei n. 7.209/1984, foi finalmente reconhecida a existncia da
participao em virtude do disposto nos 1. e 2. do art. 29. Contudo, o legislador penal no estabeleceu a definio de
autor, co-autor e partcipe, delegando a tarefa para os intrpretes da norma, motivo pelo qual voltaremos nossa ateno
definio doutrinria dessas figuras.
A doutrina enumera duas principais teorias aplicveis autoria, a fim de delimitar o conceito de autor do delito e
melhor distingui-lo do partcipe, quais sejam: a Teoria Extensiva e a Teoria Restritiva. Mas, com o propsito de superar as
limitaes destas teorias surgiu a Teoria do Domnio Final do Fato. A seguir dedicaremos algumas linhas s trs teorias.
A Teoria Extensiva centraliza-se no resultado, ou seja, autor todo aquele que com sua conduta contribui para a
produo do resultado naturalstico descrito na norma penal. Fundamentando-se na doutrina causal da equivalncia das
condies, afirma ser autor todo aquele que, de qualquer forma, d causa ao fato tpico e, portanto, no distingue autor de
partcipe. Com isso, autor no somente aquele que realiza o ncleo do tipo penal como aquele que contribui das mais
variadas formas para a produo do resultado, de modo que, sem o cometimento de sua conduta, no haveria resultado
penalmente relevante.
A Teoria Extensiva emprega a teoria subjetiva da participao para reconhecer a diferena entre o autor (aquele
que atuou diretamente na realizao do ncleo do tipo penal) e o partcipe (aquele que instigou, induziu ou auxiliou a
concretizao do delito), suavizando assim o tratamento punitivo. De onde se denota que autor aquele que atua com
dolo de autor, desejando o fato como prprio. Enquanto o partcipe seria aquele que realiza a ao delituosa com dolo de
partcipe querendo o fato como alheio (JESUS, 1999).

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A referida teoria foi prontamente rechaada pela doutrina, pois poderia implicar em tomarmos como partcipes
agentes que concretizam pessoalmente todos os elementos do tipo e, como autores, quem no tem interveno material
no fato.
J a Teoria Restritiva indica que autor do fato apenas aquele que realiza a conduta proibida descrita no tipo
penal. Tal teoria complementada por uma teoria objetiva de participao, visto que esta deveria distinguir-se da
hiptese de autoria por critrios objetivos, expressos a seguir: a) teoria objetivo-formal: define autor como aquele cujo
comportamento se encontra no crculo abarcante do tipo (PRADO, 1999, p. 267), enquanto o partcipe aquele que
concorre para o cometimento da infrao penal, sendo que sua ao (instigao, induzimento ou auxlio) no envolve
a realizao do verbo nuclear do tipo; e b) teoria objetivo-material: buscando superar algumas dificuldades da teoria
anterior, procurou estabelecer a distino entre a figura do autor e a do partcipe considerando a maior relevncia das
condutas de cada um para a produo do resultado, ignorando qualquer aspecto subjetivo.
De outro lado temos a Teoria do Domnio Final do Fato que, surgida em 1939 com o finalismo de Hans Welzel,
mostrou-se sensivelmente superior s anteriores, por conseguir alcanar as mais variadas manifestaes da autoria, alm
de diferenciar com clareza autor e partcipe.
Segundo Welzel (1956), o domnio finalista do fato caracterstico da autoria, no sendo necessrio que o autor
execute pessoalmente o fato em todas as suas fases, desde a cogitao at a consumao, podendo servir-se de meios
mecnicos, bem como de terceiros, bastando a conservao do domnio sobre o fato, a despeito de terceiros, meros
instrumentos.
Vale destacar que o mbito de aplicao da Teoria do Domnio do Fato limita-se autoria dolosa, pois, conforme
esclarecem Eugnio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli (1999), o autor do crime culposo to somente o causador;
enquanto o autor doloso aquele que possui o domnio do fato.
Outra importante observao de Zaffaroni e Pierangeli (1999, p. 668) diz respeito ao necessrio envolvimento
de caractersticas objetivas e subjetivas para a configurao do domnio do fato, vez que a servincia do autor sobre
o desenrolar do fato resultante tanto da forma pela qual se desenvolve a causalidade, bem como pela direo que
imprimida a ela.
Registramos, ainda, que a Teoria do Domnio do Fato consagra, basicamente, trs espcies de autor: 1.) aquele que
realiza pessoalmente o delito (autoria direta, imediata ou propriamente dita), 2.) aquele que se utiliza de outrem como
instrumento (autoria mediata), 3.) aquele que tem o domnio do fato e o dirige conjuntamente com os outros, executando
funo necessria no planejamento delitivo (coautoria).

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4. As diferentes modalidades de autoria pelo domnio do fato

Observamos que diversos autores colaboraram para o desenvolvimento da Teoria do Domnio do Fato. Harro Otto
(apud SILVA, 2006, p. 11) leciona que ao longo do tempo foi atribuda importncia diferenciada aos elementos subjetivos
e objetivos na determinao do conceito de domnio do fato, gerando a diviso entre: a) teorias do domnio do fato
subjetivamente acentuadas em que a disposio de deciso e conformao da ao pelo dirigismo da vontade orientada
realizao do fato tida como elemento essencial do domnio do fato, e as b) teorias do domnio do fato objetivamente
acentuadas que se concentram mais na realizao do tipo, de forma que, autor quem deseja o resultado de tal maneira
que continue sendo detentor do domnio do fato, ou seja, mantm em suas mos o decurso do acontecimento tpico.
E nesse segundo grupo que localizamos o modelo elaborado por Claus Roxin, que distingue entre o domnio do
fato pela ao, o domnio do fato funcional e o domnio do fato pela vontade.
Ao exercer o domnio da ao o sujeito, comissivamente, realiza um ato que se subsume ao fato tpico, ele tem o
domnio sobre sua ao e tambm sobre o resultado.
J o domnio do fato funcional caracterizado pela coautoria, ou seja, pela cooperao e diviso de trabalho. Roxin
(1970) entende que a comisso conjunta pressupe um domnio do fato conjunto, e, portanto, uma diviso de trabalho
consciente por todos os envolvidos.
Alguns autores, como Jakobs, discutem a necessidade da resoluo em comum do fato na co-autoria. Segundo Cezar
Roberto Bitencourt (2006), desnecessrio um acordo prvio, porm subsiste a necessidade da conscincia de cooperao
na ao comum. Para o autor, trata-se de liame psicolgico que une a ao de todos, dando o carter de crime nico.
Por fim, temos o domnio da vontade, caracterstico da autoria mediata em que o autor realiza um tipo penal, no
por suas prprias mos, mas atravs de outra pessoa que no pode opor resistncia vontade dominante e, portanto,
designada como um instrumento.
Neste tipo de autoria, podem ser apontadas trs formas fundamentais de realizao do tipo atravs de outra pessoa
atuando como instrumento. Na primeira delas, o agente opera por erro no tendo conhecimento de que est sendo utilizado
como instrumento para a prtica maliciosa de um crime. Na segunda hiptese temos o uso da fora, coagindo-se algum
realizao do crime. Aqui tambm o executor da ao est desconectado da vontade. E a terceira forma de execuo
mediata do tipo chamada por Roxin (1970) de domnio da vontade mediante um aparato de poder organizado. o caso
de algum que se presta execuo de um plano para uma entidade hierarquicamente organizada, que pode ser um bando,
uma organizao poltica ou militar.

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Na autoria pelo domnio da organizao, quem atua no controle do poder e d as ordens, domina o sucesso da ao
sem coao ou erro, pois pode, para assegurar a sua realizao, substituir o executor, tido como fungvel.
Roxin (1970) ressalta que a livre deciso de vontade daquele que atua diretamente, o que normalmente afasta da
punibilidade aquele que permanece por trs da realizao do tipo, s pode ser deixada de lado pelo erro, pela coao ou
pela fungibilidade do executor.
5. Ampliao da autoria mediata atravs do domnio por organizao

A teoria do domnio da vontade em virtude de aparatos organizados de poder ou, simplesmente, do domnio por
organizao foi apresentada por Roxin no ano de 1963, como forma autnoma de autoria mediata. Nas palavras do autor:
Ela [a teoria do domnio por organizao] se baseia na tese de que em uma organizao delitiva os homens
de trs, que ordenam fatos punveis com poder de mando autnomo, tambm podem ser responsabilizados como autores
mediatos, se os executores diretos igualmente forem punidos como autores plenamente responsveis. Estes homens de
trs so caracterizados, na linguagem alem corrente, como autores de escritrio (Schreibtischtter). Minha idia era a
de transpor este conceito cotidiano s precisas categorias da dogmtica jurdica. A razo imediata para este esforo era
justamente o processo promovido em Jerusalm contra Adolf Eichmann, um dos principais responsveis pelo assassinato
de judeus no perodo nazista (ROXIN, 2009, p. 69-70).
A inovao consistiu em ampliar o conceito da autoria mediata para nela inserir as hipteses em que o executor tinha
plena conscincia de seus atos, como nos casos do extermnio de judeus pelos nazistas e do homicdio de alemes orientais
durante tentativas de cruzar o muro de Berlim. Em ambos os casos impossvel falar em autoria mediata na definio at
ento conhecida (autoria mediata por erro, coao ou uso de incapazes como instrumento), ou em mera participao dos
chefes.
O modelo proposto por Roxin dispe sobre o funcionamento das estruturas que esto disposio de um superior.
Tais estruturas funcionam sem que seja imprescindvel a figura do executor do delito individualmente considerado. Os
autores imediatos so peas de uma engrenagem maior e funcionam de forma praticamente automtica, pois, ainda que
um dos executores no cumpra a ordem, outro imediatamente ocupar seu lugar, cumprindo a ordem. Logo, aquele que se
negou a agir no tem o poder de impedir o fato, podendo apenas eximir- se de participar.

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Segundo Kai Ambos (2002, p. 46), os executores so peas intercambiveis na engrenagem das estruturas de
poder, de modo que a figura central na sucesso apesar da perda da proximidade com o fato o superior em virtude
de sua medida do domnio da organizao.
Logo, a teoria de Roxin caracteriza-se pela fungibilidade do autor imediato (ou executor), no sendo necessrio nem
mesmo que o autor mediato (homem de trs) o conhea; pelo domnio da organizao por parte dos autores das ordens
(homem de trs ou autor mediato); e pela atuao do aparato de poder margem do Direito ou expressamente contra
as normas jurdicas, embora alguns autores afirmem que a desvinculao do Direito no constitui uma condio nem
suficiente nem necessria do domnio por organizao (AMBOS, 2002, p. 72)
Ademais, o domnio por organizao pode apresentar-se atravs de estruturas de poder de organizao estatal (v.g.
sistema nazista) ou de estrutura de poder de organizao no estatal (v.g. cartis do narcotrfico).
6. Pressupostos do domnio por organizao

Em seu artigo O domnio por organizao como forma independente de autoria mediata, Roxin (2009) aponta
quatro fatores sobre os quais se pode atribuir o domnio do fato ao homem de trs, quais sejam:
1) Poder de mando Autor mediato somente pode ser quem tem um poder de mando dentro de uma organizao
conduzida rigorosamente e o exerce para produzir realizaes tpicas, mesmo quando ele prprio age com base em uma
instruo de um superior.
2) Desvinculao do direito pelo aparato de poder o aparato de poder no precisa ter se desvinculado do direito
em todos os aspectos, seno apenas no marco dos tipos penais realizados por ele, bastando a considerao da conduta
como ilcita pela ordem jurdica atual.
3) A fungibilidade do executor direto a possibilidade de substituio de qualquer indivduo que colabora na
execuo da conduta delitiva do aparato organizado necessria e suficiente para transferir ao homem de trs o domnio
do fato.
4) A disposio essencialmente elevada dos executores ao fato aquele que num aparato organizado de poder
desvinculado do direito executa o ltimo ato de preenchimento do tipo diferente de um autor isolado em si mesmo, pois
est sujeito a inmeras influncias, que o tornam mais disposto ao fato que outro potencial delinquente e aumentam a
probabilidade do resultado por meio de uma ordem e contribuem com o domnio do fato pelo homem de trs.

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7. Superao das crticas teoria do domnio por organizao

Embora seja uma construo terica robusta, a ampliao do conceito de autoria mediata em virtude da noo
de domnio por organizao desenvolvida por Roxin (2009) alvo de crticas de alguns autores que sugerem solues
diversas para tais casos, como a coautoria,1 a instigao2 ou, at mesmo, a autoria intelectual.
Em 2009, Roxin respondeu aos defensores da aplicao da coautoria e da induo para os casos de domnio por
organizao. O autor argumenta que a alegada impossibilidade de um autor mediato atrs de um autor plenamente
capaz e responsvel pela ao ilcita uma objeo tentadora. Contudo, ela se baseia em trs falhas que levam a uma
fundamentao convincente da autoria mediata.
Em primeiro lugar, o verdadeiro instrumento no o executor da conduta tpica, mas o prprio aparato organizado
de poder, isto , o domnio por organizao no pressupe nenhum domnio da conduta tpica, seno apenas o domnio
do resultado tpico, alcanado atravs do controle sobre a estrutura de poder.
Segundo, o executor e o homem de trs possuem formas diferentes de domnio do fato, que no se excluem
mutuamente, ou seja, o domnio da ao do executor e o domnio da vontade do homem de trs se fundem em pressupostos
prprios, quais sejam, o domnio da ao e domnio da organizao.
E terceiro, no caso concreto de conduo da organizao, o domnio do fato do homem de trs baseia-se em que
por meio de uma ordem sua, atravs do aparato existente, ele pode causar o resultado com a maior segurana, como no
prprio caso de domnio por erro e por coao, reconhecidos como casos de autoria mediata.
No mesmo artigo, Roxin (2009) rechaa a aplicao da coautoria nos casos de domnio por organizao, alegando
que aquela exige resoluo comum, execuo conjunta do fato e estrutura horizontal da ao. Enquanto nos casos de
domnio por organizao prevalece a estrutura vertical da ao, caracterstica da autoria mediata, sendo que os autores
mediatos e imediatos no precisam sequer se conhecer, no acordam nada conjuntamente, no tm decises de igual
importncia e no dividem as tarefas ou o domnio funcional do fato.
Para refutar a possibilidade da induo, Roxin (2009) afirma que a certeza da realizao do fato muito maior para
o homem de trs do que seria para o indutor. Para ele, a fungibilidade evidente nos casos dos soldados nazistas e dos
soldados da fronteira. Na induo, com a negativa do induzido, haveria o fracasso do plano ou sua realizao de maneira
diferente da idealizada.
1
2
GNTHER Jakobs (apud AMBOS, 2002, p. 53) defende a aplicao do conceito de coautoria para a soluo de casos tais.
HERZBERG, Rotsch e ZACZYK (apud ROXIN, 2009, p. 73) defendem a aplicao da instigao.

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Quanto crtica dos que defendem a aplicao do conceito de autoria intelectual para a soluo dos casos de
domnio por organizao, consideramos que no h grandes dificuldades, devido similaridade entre os fundamentos da
autoria intelectual e da autoria mediata em virtude do domnio de aparatos de poder organizados.
Por fim, em resposta queles que, como Jakobs, questionam em que altura da hierarquia deve se situar o homem
de trs para ser considerado autor mediato, Roxin (2009) afirma que autor mediato todo aquele que transmite ordem
autnoma para perpetrao do delito.
8. Do recorte terico aplicao

Uma vez expostos os fundamentos da ampliao do conceito de autoria mediata atravs do domnio por organizao,
bem como as crticas formuladas pela doutrina e sua superao, cumpre-nos apresentar uma possibilidade de aplicao da
teoria em anlise. Para tanto, recorremos discusso sobre a responsabilidade jurdico-penal dos autores nas organizaes
criminosas.
Observamos que uma vez concretizados os crimes planejados, os membros da organizao respondem por cada
ato criminoso cometido, distinguindo-se as figuras do concurso de pessoas, respondendo de forma autnoma pelo crime
de associao criminosa. Dedicaremos nossa ateno anlise dos fundamentos da responsabilidade jurdico-penal do
autor de trs da organizao criminosa sob a perspectiva do domnio por organizao, causa da ampliao do conceito
de autoria mediata estudado at aqui.
Passamos, agora, anlise da aplicao da teoria do domnio por organizao como soluo para a responsabilizao
do chefe da organizao criminosa, ou seja, daquele que detm o poder de ordem e comando sobre seus subordinados,
determinando o cometimento de crimes do interesse da organizao, sem se envolver na execuo.
Na esteira do pensamento de Figueiredo Dias (1999) h alguns elementos necessrios para a configurao desta
espcie de autoria mediata. Primeiramente, s possvel este tipo de raciocnio em organizaes ou centros de poder
que, dotados de slida estrutura hierrquica, fundada em rgida disciplina interna, passam a dispor de um modus operandi
prprio, quase automtico, sendo certo que, desta forma, muitos de seus membros tornam-se meros instrumentos. Ainda
necessrio que tal estrutura se perfaa como unidade funcional, subjugando a existncia individual de seus integrantes. A
sua hierarquia passa a consubstanciar-se em instrumento serviente s decises tomadas por sua cpula.
A prpria organizao torna-se meio eficaz para perpetrao dos objetivos criminosos acordados por seus superiores.
Os executores dos delitos perdem o carter personalista, necessrio configurao da autoria imediata.

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Inclusive, em tais situaes, o domnio do fato encontra-se mais presente nas mos do homem de trs do que nas
situaes comumente classificadas neste mbito de autoria, pois o instrumento aqui utilizado possui plena noo daquilo
de que foi encarregado, reduzindo-se por demais as possibilidades de no realizao do delito. Assim, afigura-se mais
adequado o tratamento desta hiptese dentro dos limites da autoria mediata pelo domnio da organizao.
Por exemplo, nos cartis do narcotrfico, no necessrio que a cpula da organizao expressamente determine
a todo o momento a realizao das condutas descritas no art. 33 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas). Tal ordem est
implcita na razo de ser do grupo criminoso, havendo no s a anuncia como o favorecimento por parte dos detentores
do poder de comando para sua realizao.
Mesmo que a iniciativa aparentemente seja de um subordinado, este a tem sob os auspcios da organizao que
se sobrepem figura do executor, servindo este como meio eficaz para a perpetrao do objetivo criminoso primeiro,
acordado por seus dirigentes.
Por fim, no vislumbramos a possibilidade de atribuir-se responsabilidade penal, utilizando-se da mesma teoria,
em casos de crimes associados, como eventuais homicdios, a no ser que a cpula dirigente os tenha expressamente
ordenado.
9. Consideraes finais
No decorrer deste trabalho restou claro que a Teoria do Domnio Final do Fato aparece como uma sntese das teorias
anteriores, visando oferecer maior coerncia e justia conceituao de autor e partcipe.
Vimos tambm que, desde Welzel, a noo de domnio do fato foi objeto de inmeras e distintas formulaes,
bem como de crticas. Isso se deve natureza aberta e indeterminada do conceito, que em ltima anlise permite a sua
adaptao aos casos concretos verificados atravs do procedimento discursivo-descritivo e dos princpios reguladores
informativos da teoria.
Conforme a fundamentao lanada ao longo deste trabalho, podemos afirmar que a ampliao do conceito de
autoria mediata atravs da ideia de domnio por organizao para a responsabilizao jurdico-penal dos autores de trs,
sejam eles integrantes de aparatos organizados de poder estatais (v.g. regime nazista) ou paraestatais (v.g. organizaes
criminosas como os cartis do narcotrfico), demonstra o dinamismo inerente cincia jurdica na busca pela adaptao
ao desenvolvimento da sociedade e pela soluo dos problemas advindos das diferentes interaes sociais (lcitas ou
ilcitas).

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Evidenciamos aqui nossa opinio concordante com a tese construda por Roxin e defendemos a possibilidade de
responsabilizao penal dos autores de trs nas organizaes criminosas pela aplicao do conceito de autoria mediata
pelo domnio da organizao, eis que, salvo melhor juzo, essa parece a soluo doutrinria mais robusta.
Por fim, lamentamos a existncia de pouqussimos julgados dos tribunais ptrios sobre a matria, o que restringiu
nossa anlise a perspectiva meramente histrico-terica.
Referncias bibliogrficas
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Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: RT, vol. 37, ano 10, jan.-mar. 2002.
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Habermas, Jnger. Facticidad y validez: sobre el Derecho y el Estado democrtico de derecho em trminos de teora
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Mirabete, Jlio F. Manual de direito penal: parte geral. 23. ed. So Paulo: RT, 2003. v. 1.
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Nucci, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral. 2. ed. So Paulo: RT, 2006.

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Prado, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. So Paulo: RT, 1999.
Roxin, Claus. Sobre la autoria y participacin en el derecho penal. Problemas actuales de las ciencias penales y la
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de Direito Law E-journal Panptica, ano 3, n. 17, nov. 2009.
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Direito em Revista, v. 3, n. 18, ano 2006.
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Quis, ubii, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando?

Tnia Konvalina-Simas
Doutoranda em Criminologia na Universidade de Essex no Reino Unido.

Mestre em Psicoterapia Integrativa pela Regents College de Londres, no Reino Unido. Licenciada em Psicologia Clnica pela Faculdade de
Psicologia e de Cincias Sociais da Universidade do Porto, Portugal.
Sumrio: Quis, ubii, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando?; Referncias.

Resumo: Actualmente, em Portugal, o domnio da Criminologia enquanto cincia social, bem como, a extenso da sua aplicabilidade
prtica e a importncia da profisso de criminologista ainda suscitam dvidas. Guiando-nos por vrias definies de Criminologia
procuramos, neste artigo, definir o domnio desta cincia, em geral, e, em particular, delinear os parmetros da sua praxis aplicada,
nomeadamente no contexto forense, como o caso da Criminologia Forense. Pretendemos, deste modo, deixar algumas pistas para
os profissionais da Criminologia sobre como operacionalizarem a sua formao de forma a gerarem oportunidades de trabalho e
contriburem para o enriquecimento dos procedimentos penais.
Palavras-chave: Criminologia aplicada, Criminologia forense, Generalistas forenses, Especialistas forenses, Criminologista forense.
Abstract: Currently in Portugal, there seems to be quite a lot of doubt concerning the boundaries of Criminology as a social science,
as well as, the extent of its applicability and its meaning and importance as a profession. In this article, based on several contemporary
definitions of Criminology, we attempt to define its domain in general, and, in particular, we aim to outline its applied use, namely in
a forensic setting, i.e., Forensic Criminology. It is our goal to set forward pointers on how criminologists looking to actualize their
training, can generate job opportunities, whilst, at the same time, enriching the criminal justice system.
Keywords: Applied criminology, Forensic criminology, Forensic generalists, Forensic specialists, Forensic criminologists.
Quis, ubii, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando?
Summa Theologica, S. Toms de Aquino (circa 1265-1274)2

1
2
Traduo: Quem, o qu, onde, com o auxlio de qu, por que, como, quando?.
O trecho supracitado foi retirado de um texto inacabado de S. Toms de Aquino. Embora fosse um texto teolgico por natureza, escrito para disseminar o
conhecimento sobre os principais ensinamentos religiosos da poca, tambm continha seces sobre Lei e tica. A passagem citada foi retirada de uma
dessas seces e utilizada pelo jurista romano Ccero como forma de ilustrar as questes fundamentais para contextualizar e compreender o comportamento

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A Criminologia o estudo cientfico do crime e dos criminosos. Podemos dizer que esta definio entusiasticamente
abrangente e limitativa ao mesmo tempo e que pode, por isso, encontrar resistncia em profissionais fora desta rea e
causar dvidas sobre os parmetros do trabalho do criminologista. Neste artigo pretendemos esclarecer a extenso do
seu domnio em geral e, em especial, circunscrever alguns dos limites da sua aplicabilidade prtica, nomeadamente no
contexto forense, como o caso da Criminologia Forense procurando deste modo delinear o mbito de trabalho dos
criminologistas forenses.
Reckless3 (1995, p. 6-7) postulou que a Criminologia no apenas uma cincia comportamental, mas de igual
modo, uma cincia aplicada e uma cincia de controlo social que recebe contributos de reas to diversas quanto a
biologia, a antropologia, a fisiologia, a medicina, a psiquiatria, a psicologia, a economia, o direito e as cincias polticas
entre outros.
Enquanto podemos afirmar, por um lado, que a Criminologia uma cincia limitada a definir o que o fenmeno
crime, por outro lado, podemos tambm expandir a sua definio de forma a englobar todos, ou quase todos, os aspectos
da resposta ao crime (policiamento, investigao criminal e procedimentos legais etc).
McMillan & Roberts (2003, p. 317-318)4 defenderam que, no obstante os debates tericos na Criminologia, as
diferenciaes disciplinares e rivalidades conceptuais devem ser mantidas e promovidas, apenas na medida em que
possam promover a compreenso das questes, objetos e fenmenos sob discusso. Para estes autores, o conceito
atual de Criminologia deveria ser abrangente e inclusivo, abarcando a investigao e o estudo da aplicao da lei, dos
procedimentos penais, medidas e programas de reabilitao e reintegrao social e medidas de preveno, assim como, o
estudo da definio, interpretao e causalidade do crime.
Para Reid (2003, p. 20)5 a definio contempornea de Criminologia identifica-se com o estudo cientfico do crime,
dos criminosos, do comportamento criminal e das estratgias de regulao do crime. Como tal, podemos dizer que as
principais reas da pesquisa criminolgica so:
O estudo e o desenvolvimento de mtodos de deteco e reconstruo do crime;
O estudo e o desenvolvimento de mtodos de identificao criminal;
3
4
5
humano, particularmente o comportamento criminoso. Esta passagem conhecida como As sete circunstncias de Ccero (FRANZOSI, R. From words
to numbers: narrative, data and social sciences. Cambridge, UK: Cambridge University Press, 2004).
RECKLESS, W. The Crime Problem. 2.ed. New York: Appleton-Century-Crofts, Inc.,1955.
MCMILLAN, N.; ROBERTS, P. For Criminology in International Criminal Justice. Journal of International Criminal Justice, USA, v. 1, n. 1, p. 315-338, 2003.
REID, S. Crime and Criminology. 10. ed. Boston: McGraw-Hill, 2003.

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O estudo dos motivos, causas e consequncias do crime;

O estudo do crime e do comportamento desviante;
O estudo das taxas de crime;
O estudo das vtimas de crime;
O estudo dos procedimentos, interaces e resultados do sistema penal;
O estudo de padres no crime e na deteno.
A abrangncia conceptual do domnio da Criminologia gera uma mirade de interseces entre crime, criminalidade
e investigao cientfica que, por sua vez, tm atrado profissionais e investigadores de reas distintas.
Para aqueles profissionais que estudam as causas e as circunstncias em que se desenrola o crime, a Criminologia
uma cincia social. Para os profissionais que analisam as aces, escolhas, psicologia e personalidade dos criminosos, a
Criminologia uma cincia cognitiva ou comportamental. Para os profissionais que procuram as correlaes entre factores
biolgicos e o comportamento criminal, a Criminologia uma cincia contgua qumica e gentica. E, finalmente, para
os que procuram respostas para questes legais e investigativas, a Criminologia uma cincia comportamental forense.
Cada tipo de investigador ou cientista, ao debruar-se sobre o crime e os seus perpetradores, ir faz-lo dentro da
sua esfera de conhecimento e atravs dos meios de que dispe, o que por vezes, poder abranger os domnios e reas de
outros estudiosos e de outras cincias.
O domnio da Criminologia vasto envolvendo quaisquer campos ou prticas que intersetem com o estudo cientfico
do crime e da criminalidade. Por exemplo, um crime pode ser detectado por um criminalista que examina vestgios que
depois sero integrados na reconstruo do crime feita pelo cientista forense que, por sua vez, resulta da combinao
de vrios tipos de anlises forenses. Um ofensor pode ser identificado por um profiler que analisa padres num modus
operandi, ou por um criminalista que analisa o ADN de sangue recolhido. Os ndices de roubos num dado local podem
ser analisados por tcnicos estatsticos. Factores de risco ocupacionais podem ser estudados por socilogos, tais como
as taxas de condenao associadas a uma raa ou etnia podem ser analisadas por juristas. Cada um destes profissionais
contribui para o conhecimento da Criminologia e/ou operacionaliza os contedos da Criminologia, na sua esfera de
atuao profissional.

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Turvey (2010) salienta que, por ter uma ndole profundamente multidisciplinar, o estudo do crime e dos criminosos
no pode ser circunscrito a apenas um tipo de profisso, a uma disciplina ou a um tipo de cientista unicamente responsveis
pelos paramentos da Criminologia.
6
Verdadeiramente, a Criminologia , de facto, multidisciplinar tanto na sua teoria como na sua prtica. Terblanche
(1999, p. 10)7 defendeu que a Criminologia estuda o crime, os criminosos, as vtimas, o castigo e a preveno, e o controlo
do crime, pelo que o papel do criminologista estudar o crime, bem como interpret-lo e explic-lo. A Criminologia
procura observar estes temas de todas as perspectivas possveis, pelo que se informa a partir de uma grande variedade de
subdisciplinas.
Podemos, de acordo com Turvey (2010),8 considerar uma hierarquia de temas na Criminologia, constitudas pelas
suas subdisciplinas e as especialidades associadas a estas, e que existem separadamente de leis e de sistemas legais.
I. Criminologia

a.
Criminologia Aplicada
i.
Policiamento Comunitrio

ii.
Sistemas Correcionais/ Penologia
iii.
Administrao da Justia Penal/ Polcia Cientfica
iv.
Criminologia Forense
1.
Investigao Criminal
a.
Anlise do Crime

b.
Anlise do Local do Crime e Anlise Comparativa
c.
Investigao do Local do Crime
d.
Profiling Criminal

6
7
8
e.
Investigao de Locais de Fogo Doloso
TURVEY, B.E. Criminal Profiling: an introduction to behavioral evidence analysis. Boston: Elsevier, 2010.
TERBLACNHE, S.S. The Guide to Sentencing in South Africa. Durban: Buterworths, 1999.

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f.
Entrevistas/Interrogatrios
g.
Prctica e Procedimentos Investigativos
h.
Investigao Mdico-Legal
i.
Investigao Pr-sentencial
j.
Polgrafo

k.
Avaliao do Risco e de Ameaas
2.
Sade Mental Forense

a.
Aconselhamento e Psicoterapia de Reabilitao
b.
Psicologia Forense/Psiquiatria Forense

i.
Avaliao de Competncia do Ofensor
ii.
Avaliao do Risco do Ofensor
iii.
Diagnstico e Tratamento do Ofensor
3.
Cincias Forenses
a.
Reconstruo do Crime
i.
Reconstruo de Acidentes/Engenharia Forense
ii.
Anlise de Manchas de Sangue

iii.
Reconstruo de Ocorrncias com Armas de Fogo
iv.
Anlise de Danos Corporais
b.
Criminalstica
i.
Anlise Qumica de Drogas
ii.
Biologia Forense
1.
ADN

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artigo 06
2.
Serologia

iii.
Anlise de Destroos Causados por Fogo
iv.
Anlise de Vestgios Fsicos
1.
Anlise de Materiais Comerciais
2.
Anlise de Fibras

3.
Anlise de Vidros
4.
Anlise de Cabelos
5.
Anlise de Terra e Compostos
c.
Anlise de Vestgios Digitais
d.
Investigao de Morte Equvoca
i.
Anlise Forense Equvoca
ii.
Autpsia Psicolgica
e.
Anlise de Impresses Digitais

f.
Anlise de Padres de Calado
g.
Odontologia Forense
h.
Enfermagem Forense
i.
Patologia Forense
j.
Toxicologia Forense

k.
Anlise de Armas de Fogo e de Marcas de Instrumentos
l.
Anlise de Documentos
4.
Vitimologia Forense
5.
Direito

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b.
Crime e Desvio
c.
Estatstica Criminal
d.
Teorias do Crime
e.
Motivaes Criminais
f.
Desenvolvimento de Planos de Aco
g.
Justia Restaurativa
h.
Vitimologia
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Tal como existem abundantes reas e subtemas em Criminologia, constata-se, de igual modo, grande diversidade
entre os seus praticantes, pelo que, podem eles ser distinguidos pela sua associao formal profisso. Os criminologistas
profissionais podem ser identificados pela sua educao formal e especializada em reas como a Criminologia,
Sociologia ou Direito Penal e/ou pelo seu trabalho de pesquisa e publicaes (Williams, 1995, p. 182).9 E embora sejam
infrequentemente consultados pelos rgos de polcia, so estes mesmos que dependem mais da pesquisa criminolgica
como fonte de conhecimento para operar mudanas estruturais e operacionais no seu funcionamento.
O criminologista, enquanto cientista comportamental, distingue-se de outros profissionais do foro psicolgico, tais
como o psiclogo ou o psiquiatra, porque os objectivos da sua anlise so as causas, interaces e padres do crime e no
a realizao de diagnsticos especficos nem executar o seu tratamento (Van DerHoven, 2006).10
Podemos assim concluir que, em algumas das subdisciplinas da Criminologia, o trabalho dos criminologistas
frequentemente terico e abstrato, sobretudo no que concerne identificao e escrutnio de vrios fenmenos criminais.
Inversamente, este trabalho tambm pode ser prtico e concreto, envolvendo a aplicao dos contedos da pesquisa
criminolgica e dos seus processos analticos resoluo de questes relacionadas com a investigao criminal, disputas
legais e, at mesmo, problemas sociais. Como o caso, por excelncia, da Criminologia Forense que se traduz num
campo da Criminologia Aplicada,11 e que est centrado em questes prticas que se afasta do contexto terico clssico das
Cincias Sociais.
9 WILLIAMS, F. Criminology. In: BAILEY, W.ed, The encyclopedia of police science. New York: Garland Publishing: 1995, p. 178-184.
10 VAN DER HOVEN, A. E. The Criminologist as An Expert Witness in Court. Acta Criminologica, v. 19, n. 2, p. 152-171, 2006.
11 Segundo Helfgott (2008, p.419) apud Turvey (2010), Criminologia aplicada refere-se aplicao de teoria criminolgica prtica da justia penal.

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A Criminologia Forense uma subdisciplina da Criminologia, distinta e separada do sistema legal. Trata-se ao
mesmo tempo de uma cincia comportamental e de uma cincia forense, cujos propsitos e metodologias no esto
sujeitos a desgnios legais, mas sim a pressupostos cientficos (Thornton, 1994).12 Como tal, esta prtica cientfica existe
num universo prprio que est para alm de fronteiras legais ou geogrficas e, embora a sua essncia e as suas metodologias
sejam constantes, o que pode variar, e varia com certeza, a sua esfera de actuao e a sua admissibilidade em tribunais
pelo mundo afora em diferentes culturas.
A definio mais universalmente aceita de Criminologia Forense a de Petherick, Turvey & Ferguson (2010)13 que a
descrevem como uma forma de Criminologia Aplicada que se debrua sobre o estudo cientfico do crime e dos criminosos
com o objectivo de informar os processos investigativo e penal. Subentendida na definio destes autores parece existir
uma distino importante entre Criminologia Aplicada enquanto meio de macro-anlise que implica o exame nomottico
(grupal) de sistemas, processos e as relaes entre estes e a Criminologia Forense enquanto meio de microanlise que
implica o exame ideogrfico (individual) de um ou mais casos relacionados assim como a considerao das questes
internas de cada um.
Podemos dizer ainda que a Criminologia Forense uma cincia comportamental e forense caracterizada pela
integrao dos contedos e metodologias de outras subdisciplinas tais como Cincias Forenses, Investigao Criminal,
Criminalstica, Psicologia Forense, Vitimologia, Reconstruo do Crime, Profiling Criminal, entre outras.
Os criminologistas forenses pesquisam o crime do ponto de vista sociolgico, tal como na Criminologia clssica,
mas focam particularmente o processo penal e todas as suas ramificaes, com especial incidncia sobre o processo
investigativo adoptando, por vezes, uma perspectiva biopsicossocial da conduta criminal.
Consideremos, ento, a esfera de atuao, os parmetros e as metodologias que circunscrevem o domnio da
Criminologia Forense e dos seus profissionais como conselheiros tcnicos e testemunhas periciais.
De acordo com Anderson & Winfree (1987, p. ix):14 The presence of criminologists in the court as expert witnesses
offering testimony on a broad range of criminal practices and procedures, or criminological testimony in criminal
trials, has included, and continues to include evidence provided by forensic criminologists trained in criminalistics ()
More recently, owing largely to the expansion of academic field of criminal justice () behavioral scientists and social
12 THORTON, J. I. Courts of Law v. Courts of Science: A Forensic Scientists Reaction to Daubert. Shepards Scientific and Evidence Quaterly, v. 1, n. 3, p.
475-485, 1994.
13 PETHERICK, W.; TURVEY, B.; FERGUSON, C. Forensic Criminology. USA: Elsevier Academic Press, 2009.
14 ANDERSON, P.; WINFREE, L.T. Expert Witnesses: Criminologists in the Coutroom. Albany: State University of New York Press, 1987.

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scientists with criminological or criminal justice expertise have increasingly been asked to appear as expert witnesses..
A perspectiva destes autores sobre a Criminologia e o testemunho pericial, embora inovadora na dcada de 1980, algo
limitada nos dias de hoje porque deixa de fora os contextos investigativos, a criminalstica e a sade mental forense.
No entanto, salienta o papel vital da Criminologia em questes do mbito forense, nomeadamente nos procedimentos
jurdicos.
Mais recentemente, Van den Hover (2006, p.153)15 props uma definio mais abrangente e tambm mais inclusiva
que parece ir ao encontro da definio proposta por Chisum & Turvey (2007).16 De acordo com aquele autor, a Criminologia
Forense refere-se s aces do criminologista que rene, analisa e apresenta provas com o intuito de promover o rigor
objectivo nos procedimentos legais.
Chisum & Turvey (2007, p. ix-x) contendem que, no que concerne prtica da Criminologia Forense, ou seja,
quanto aos criminologistas forenses, podemos distinguir entre generalistas forenses e especialistas forenses e consideram
ainda que ambos so fundamentais para que ocorra uma anlise forense informada na avaliao de casos, na interpretao
de percias laboratoriais e na reconstruo do crime.
De acordo com DeForest et al (1983, p. 17)17 e Turvey (2010, p. 21),18 generalista forense refere-se ao cientista
forense com uma educao abrangente no sentido em que fez formao em vrias especialidades forenses. Este tipo de
criminologista forense tem uma perspectiva alargada do crime podendo, por exemplo, reconstruir um crime a partir da
informao reunida com a cooperao de outros tcnicos forenses e, a partir da, direcionar os investigadores para outros
criminologistas forenses mais especializados. Os generalistas forenses no so peritos em todas as reas relacionadas
com Criminologia Forense, no entanto, podemos dizer que so peritos na rea de interpretao de provas. Este tipo de
criminologista forense compreende, por isso, que uma anlise de casos informada e rigorosa resulta do exame objetivo de
todo um conjunto de provas relacionadas e no apenas de uma parcela das mesmas. Este profissional considera a totalidade
das provas fsicas e comportamentais e apenas depois que procura desenvolver teorias que incluam os comportamentos
e provas relacionados com um crime; em seguida, o generalista procura testar as suas teorias e compar-las com outras
existentes, considerando para isso as provas e uma metodologia interpretativa analtica e crtica distinguindo factos, de
suposies, de opinies e de inferncias.
15
16
17
18
VAN DER HOVEN, A.E.The Criminologist as An Expert Witness in Court. Acta Criminologica, v. 19, n. 2, p. 152-171, 2006.
CHISUM, W.J.; TURVEY, B. Crime Reconstruction. Boston:Elsevier Science, 2007.
DEFORREST, P.; GAENNSLEN, R.; LEE, H. Forensic Science: An Introduction to Criminalistics. New Yor: McGraw-Hill,1983.

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Ainda segundo estes autores, um especialista forense refere-se a um cientista forense especializado numa s disciplina
tal como a criminalstica, a toxicologia forense, a patologia forense ou a antropologia forense e que, no obstante, tem
um papel importante na anlise de um caso. Parafraseando DeForrest (1983), os especialistas forenses proporcionam os
tijolos e os generalistas forenses desenham as plantas.
Os criminologistas forenses dedicam-se ao estudo do objecto criminal no seu todo, isto procuram compreender
factores causais (tais como a predisposio), factores precipitantes (contexto desviantes ou situaes limtrofes), as
interaces entre a vtima e o ofensor, o papel da vtima no processo penal, entre outros.
Os parmetros do trabalho do criminologista forense podem cingir-se a um exame especfico ou a um conjunto
de questes, concretizados atravs de pareceres ou de relatrios. Este profissional interessa-se por questes tericas ou
acadmicas apenas na medida em que podem ser aplicadas na sua anlise e interpretao perante um caso em mos.
Deste modo, uma das diferenas fundamentais entre um criminologista forense e outros criminologistas, que as suas
observaes e opinies so utilizadas no contexto investigativo e/ou fazem parte do processo penal de forma mais ou
menos directa.
O criminologista forense no procura construir um processo; o seu objectivo compreender/enquadrar os
acontecimentos e circunstncias a partir do material disponvel no processo, ao qual aplica uma anlise cientfica do crime
e da conduta criminal. Esta anlise tem como objectivo fundamental informar e enriquecer a discusso das variveis
subjacentes s condutas criminais, no contexto investigativo e sobretudo no processo penal. , por isso, fundamental que
mantenha uma perspectiva cptica. Este profissional forense deve, empregando os princpios do mtodo cientfico, procurar
agir como um contraponto aos mtodos investigativos clssicos que podem, por vezes, assumir um cariz absolutista e que,
dessa forma, so passveis de produzir resultados um tanto rgidos e limitativos (Turvey, 2010).19
ainda da responsabilidade do criminologista forense demonstrar cientfica e objectivamente que as teorias do crime
resultantes do processo investigativo ou apresentadas no contexto penal, podem ser susceptveis de vrias interpretaes.
Expor a dvida uma funo central do seu trabalho, mas tambm enriquecer todo o processo penal contribuindo para a
abrangncia do debate acerca do crime e informando todos os seus participantes da multicausalidade da criminalidade.
O criminologista forense enquanto perito tem, a seu cargo, variados e abrangentes papis, que por sua vez, podem
trazer implicaes e complicaes dependendo muitas das vezes de quem procura os seus servios, isto , a defesa
ou a acusao no caso do tribunal. Para que o criminologista forense tenha um papel proveitoso e de sucesso como
conselheiro tcnico e/ou testemunha pericial, este deve ser sensvel ao papel que lhe cabe e ao significado dos papeis dos
19 TURVEY, B.E. Criminal Profiling: an introduction to behavioral evidence analysis. Boston: Elsevier, 2010.

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outros intervenientes no processo judicial, tal como das diferentes etapas deste e aquela na qual se exerce a peritagem,
nomeadamente se na investigao, na aplicao de medidas de segurana, na fase pr-sentencial, na fase de recurso ou de
reviso da pena (Petherick, Turvey & Ferguson, 2010).20
O criminologista forense poder ter que desempenhar vrias funes em simultneo, tais como informar o tribunal,
recomendar literatura relevante, interpretar dados estatsticos e defender uma teoria no contexto dos parmetros da sua
anlise. O criminologista forense tambm pode participar no processo judicial na capacidade de consultor junto de
privados (no caso de uma investigao) ou da defesa (no caso de litgio, que pode ser cvel ou penal). No obstante o papel
a desempenhar, o criminologista forense deve ter bem presente a importncia do direito confidencialidade e do direito
de renncia (TURVEY, 2010).
Por ltimo, o criminologista forense, sobretudo no caso de testemunho pericial, deve evitar utilizar uma linguagem
demasiado tcnica e explicar a teoria de forma extensa, uma vez que isso contradiz o propsito de informar os intervenientes
no tribunal que no partilham dos mesmos conhecimentos.
Freckelton & Selby (2002)21 salientam que para qualquer testemunha, seja perita ou no, um tribunal e os
procedimentos que a ocorrem podem ser, por vezes, intensos, confusos ou mesmo desconhecidos, pelo que, deve haver
uma preparao cuidada. Neste sentido, estes investigadores recomendam aos peritos forenses:
1.
Se nunca participou num processo judicial ou prestou testemunho deve procurar assistir a outros
procedimentos primeiro;
2.
Deve dirigir as suas respostas ao(s) juz(es);
3.
Deve utilizar indumentria apropriada para o contexto;
4.
Deve ser sensvel s impresses que pode causar nos outros, isto , deve evitar parecer arrogante, hostil,
evasivo ou frvolo;
5.
Deve escutar as perguntas com ateno e certificar-se de que as compreendeu antes de responder;
6.
Deve ser to claro, preciso e confiante quanto o teor das suas respostas o permitir;
7.
Se no puder responder a uma pergunta deve diz-lo e deve dizer por que e, se possvel deve propor
reavaliar a situao que levou pergunta;
20 PETHERICK, W.; TURVEY, B.; FERGUSON, C. Forensic Criminology. USA: Elsevier Academic Press, 2010.
21 FRECKELTON, I.; SELBY, H. Expert Evidence Law, Pratice, Procedure and Advocacy. 2. ed. Australia: Lawbook Co., 2002.

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8.
processo;
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Certifique-se de que tem conhecimento das questes legais e factuais que levaram ao seu envolvimento no
9.
Utilize os meios audiovisuais que considerar mais apropriados e teis para dar o seu testemunho;
10.
Procure no interpretar mal um pedido para situar a sua perspectiva sobre um determinado tema.
Por fim, existem organismos reguladores da Criminologia Forense, como o caso da International Association
of Forensic Criminologists,22 que procuram desenvolver orientaes para uma prtica tica, deontolgica e apropriada.
Como tal, a I.A.F.C. dispem as seguintes diretivas ticas para todos os seus membros:
1.
Devem manter sempre uma postura profissional;
2.
No podem ter sido condenados por um crime grave;
3.
No podem ter uma condenao por perjrio ou falso testemunho;
4.
Devem levar a cabo o seu trabalho e pesquisa utilizando metodologias cientficas, universalmente aceitas;
5.
Devem acreditar o trabalho e as ideias de outros analistas e colegas;
6.
Devem manter uma postura independente e imparcial de forma a evitar o enviesamento da sua anlise e
interpretao;
7.
Devem relatar opinies e concluses que se baseiem exclusivamente em provas e factos determinados;
8.
No podem falsear as suas qualificaes;
9.
No devem utilizar as suas qualificaes ou posio profissional para propsitos fraudulentos, nem como
pretexto para recolher informao sobre um indivduo, grupo, organizao ou governo;
10.
No devem exercer funes fora da sua rea de competncia;
11.
Devem reconhecer a obrigao de estarem informados e atualizados quanto aos mtodos e investigao
nas suas reas de trabalho, bem como as limitaes cientficas dos pareceres e testemunhos periciais. Os membros devem
empenhar-se em informar outros destas limitaes e evitar deixar impresses errneas ou verdades absolutas sobre as suas
concluses.
22 Vide [www.profiling.org].

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A Criminologia Forense ainda uma rea relativamente nova da Criminologia e como tal carece ainda de um
saber informado por uma prtica com uma longevidade e experincias considerveis. No entanto, tambm uma rea de
atuao da Criminologia onde se podem concretizar os conhecimentos clssicos da teoria criminolgica, com resultados e
um impacto mais ou menos diretos na vida quotidiana e que podem, por isso, contribuir para um sistema legal mais eficaz
e informado. Do ponto de vista do criminologista forense, a Criminologia Forense ainda uma profisso emergente com
todas as limitaes e desafios que isso lhe concede, mas que obriga a explorar novos domnios, nomeadamente no que
concerne a aplicar conhecimentos tcnicos cada vez mais disponveis a contexto antigos, mas com um cariz inovador.
Neste artigo tentmos definir o contedo e os limites da Criminologia Forense enquanto disciplina da Criminologia
Aplicada. Procurmos descrever a sua utilidade para o processo de partilha de experincias e de informao do processo
penal, que, por sua vez, podem enriquecer a Criminologia enquanto estudo do crime e dos seus intervenientes. Procurmos
ainda definir os contornos prticos e ticos do trabalho do criminologista forense, na esperana de que novas possibilidades
profissionais possam advir da e contribuir para expanso da Criminologia enquanto cincia aplicada.
Referncias
Anderson, P.; Winfree, L.T. Expert Witnesses: Criminologists in the Coutroom. Albany: State University of New
York Press, 1987.
Chisum, W. J.; Turvey, B. Crime Reconstruction. Boston: Elsevier Science, 2007.
Deforrest, P.; Gaennslen, R.; LEE, H. Forensic Science: An Introduction to Criminalistics. New Yor: McGrawHill,1983.
Franzosi, R. From Words to Numbers: Narrative, Data and Social Sciences. Cambridge, UK: Cambridge University
Press, 2004.
Freckelton, I.; Selby, H. Expert Evidence Law, Pratice, Procedure and Advocacy. 2. ed. Australia: Lawbook Co.,
2002.
Mcmillan, N.; Roberts, P. For Criminology in International Criminal Justice. Journal of International Criminal
Justice, USA, v.1, n.1, p. 315-338, 2003.
Petherick, W.; Turvey, B.; Ferguson, C. Forensic Criminology. USA: Elsevier Academic Press, 2010.

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artigo 06
Reckless, W. The Crime Problem. 2. ed. New York: Appleton-Century-Crofts, Inc.,1955.

Reid, S. Crime and Criminology. 10.ed. Boston: McGraw-Hill, 2003.
Terblacnhe, S. S. The Guide to Sentencing in South Africa. Durban: Buterworths, 1999.
Thorton, J. I. Courts of Law v. Courts of Science: A Forensic Scientists Reaction to Daubert. Shepards Scientific
and Evidence Quaterly, v. 1, n. 3, p. 475-485, 1994.
Turvey, B.E. Criminal Profiling: an introduction to behavioral evidence analysis. Boston: Elsevier, 2010.
Van Der Hoven, A. E. The Criminologist as An Expert Witness in Court. Acta Criminologica, v. 19, n.2, p. 152-171,
2006.
Williams, F. Criminology. In: Bailey, W.ed, The Encyclopedia of Police Science. New York: Garland Publishing:
1995, p.178-184.
[http://profiling.org/abp_conduct.html ]. Acesso em 21.05.2013.

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Os problemas do direito penal simblico em face dos princpios

da interveno mnima e da lesividade
Andr Lozano Andrade
Cursando Especializao em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Graduado em Direito Pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Advogado.
Sumrio: 1. Introduo. O problema da expanso do Direito Penal; 2. Da legitimidade do estado em proibir condutas; 3. Princpio
da lesividade como norteador do objetivo do Direito Penal; 4. Direito Penal mnimo como garantia do cidado; 4.1 Direito penal
como ultima ratio; 5. Direito Penal simblico; 5.1 A insegurana publica e a reclamao por solues rpidas; 5.2 A mdia e a busca
por votos como influncia na criminalizao e endurecimento de penas; 5.3 Efeitos do direito penal simblico; 6. Concluso
Bibliografia.
Resumo: Analisa-se a situao atual do Direito Penal e de sua expanso, com a criao de delitos que no possuem bem jurdicos ou
de condutas que causem reduzido dano. Faz-se um estudo dos fins, da legitimidade do Direito Penal e de alguns de seus princpios
como lesividade, ultima ratio e fragmentariedade. Aps ingressa-se no campo do Direito Penal simblico buscando-se suas causas e
as consequncias que geram sociedade.
Palavraschave: Direito Penal Simblico; lesividade; bem jurdico; fragmentariedade; ultima ratio; violncia; populismo; mdia;
opinio pblica; criminalizao; eficincia.
Abstract: The present article analyzes the current situation of Criminal Law and its expansion, with the creation of offenses without
a legal interest or behaviors witch causes decreased damage. There is a study of the ends, the legitimacy of Criminal Law and some
of its principles, such as harmfulness, ultima ratio and the fragmentary nature of Criminal Law. Afterwards, symbolic Criminal Law
is discussed, searching its causes and consequences that it generates to society.
Keywords: symbolic Criminal Law, harmfulness, legal interest, fragmentary nature of Criminal Law, ultima ratio, violence, populism,
media, public opinion, criminalization, efficiency.

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1. Introduo. O problema da expanso do Direito Penal

O Atualmente considervel parcela da doutrina defende a aplicao do princpio do Direito Penal mnimo,
prescrevendo que somente se incrimine o que realmente necessrio. Deve-se manter a maior liberdade possvel ao
cidado, somente incriminando condutas efetivamente intolerveis ao convvio social. Devem ser selecionados os bens
jurdicos mais importantes e proibidos os ataques realmente intolerveis a esses bens jurdicos.
Por outro lado, na prtica, h uma verdadeira expanso do Direito Penal. Cada vez mais o legislador, movido pelo
clamor popular e miditico, completamente alheio tcnica e aos princpios do Direito Penal, cria figuras incriminadoras,
alm de aumentar, sem qualquer justificativa prtica ou racional, as penas dos crimes j existentes. A cada dia surgem mais
crimes visando acalmar a opinio pblica e combater de forma simblica o crime, dando uma falsa sensao de segurana
populao.
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Esse movimento de expanso do Direito Penal favorecido, entre outros fatores, pela necessidade que o legislador
possui em conseguir votos. Ao procurar os meios mais eficientes, vislumbrou no discurso incriminador um grande
potencial para conseguir se eleger ou se reeleger. A populao, alarmada pelo sentimento de insegurana, v nos discursos
incriminadores a soluo fcil e rpida para o combate ao crime.
Nesses termos importante ter em mente as palavras Andr Lus Callegari, quando se refere politizao do Direito
Penal.
A politizao do Direito Penal por meio da utilizao poltica da noo de segurana, resulta de um empobrecimento
ou simplificao do discurso poltico-criminal, que passa a ser orientado to somente por campanhas eleitorais que oscilam
ao sabor das demandas conjunturais miditicas e populistas, em detrimento de programas efetivamente emancipatrios.
(CALLEGARI; WERMUTH, 2010, p. 22)
Nesse contexto cada vez mais comum a edio de leis penais que no buscam cumprir a verdadeira funo do
Direito Penal, qual seja, a proteo de bens jurdicos indispensveis garantia da sociedade. Pelo contrrio, busca-se
editar normas de pouca ou nenhuma eficincia que daro uma resposta rpida populao alarmada com as notcias sobre
a criminalidade.
Mais ainda. Devido falta de tcnica, so elaboradas leis que nada protegem. A doutrina se v obrigada a criar falsos
bens jurdicos, uma vez que no h qualquer proteo efetiva na norma penal incriminadora. Um exemplo so os casos
do crime de casa de prostituio (art. 229 do CP) e da contraveno penal de jogos de azar (art. 50 da LCP), cuja doutrina
majoritria defende ser a moralidade pblica o bem juridicamente tutelado. Conforme ser visto adiante, a moral no pode

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ser objeto de proteo penal. Isso porque no cabe ao Estado regular a moral do cidado, devendo se contentar em proibir
condutas danosas.
Soma-se a isso o fato de que hoje parece haver um movimento no qual o Direito Penal busca prevenir futuros delitos
pela tipificao de crimes de perigo, sobretudo pelos de perigo abstrato. Assim, h um incremento dos comportamentos
elevados categoria delitiva por meio da antecipao da interveno punitiva ao estgio prvio de efetiva leso dos bens
jurdicos. (CALLEGARI; WERMUTH, 2010, p. 22 e 23)
Isso mostra desrespeito tanto ao princpio do Direito Penal mnimo quanto ao princpio da lesividade, na medida em
que se punem condutas de modo desnecessrio e em que se antecipa a punio, criminalizando condutas que muitas vezes
no geram qualquer perigo efetivo.
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Acrescente-se a isso que Direito Penal simblico acaba por dar uma falsa sensao de segurana, quando na verdade
o que h maior insegurana, visto que o sistema penal obrigado a desviar de seu foco principal, destinado todo aparato
do sistema penal a coibir condutas que poderiam muito bem ser evitadas utilizando-se outros meios e outros ramos
do Direito, o que deixaria as instituies destinadas aplicao do Direito Penal livres para atuar apenas onde fosse
estritamente necessrio.
Isso pde ser visto em Nova Iorque, com a implantao do programa tolerncia zero, onde o trabalho de juzes
foi dificultado pela sobrecarga de processos, visto que aumentou sobremaneira o nmero de pessoas detidas por pequenas
infraes, congestionando os rgos jurisdicionais da cidade americana. Tambm foi prejudicado o trabalho da polcia,
em sua cruzada implacvel contra o crime, visto que muitos dos acusados detidos pela polcia foram livrados pelo Poder
Judicirio, ficando impunes (CALLEGARI; WERMUTH, 2010, p. 33).1
Com o maior uso do Direito Penal simblico e com a insuficincia das instituies penais em lidar com os delitos,
questiona-se at que ponto o Estado possui legitimidade para incriminar condutas. Conforme salienta Mir Puig, se o
Direito penal de um Estado social s se legitima na medida em que protege a sociedade, perder sua justificao caso a
interveno demonstre-se intil por ser incapaz de evitar delitos (SANTIAGO, 2007, p. 92).
Quando se criminaliza condutas desnecessariamente o sistema penal perde legitimidade, pois, por um lado no
consegue combater todas as condutas criminalizadas e, por outro, a sociedade, em longo prazo, notar que o sistema
falho e seus agentes incapazes de garantir a segurana e lidar com a criminalidade, o que gerar um efeito em cadeia.
Os agentes polticos produziro mais leis, dando uma falsa percepo de segurana sem que os motivos que geram essa
1
A palavra impune aparece entre aspas, pois na verdade o que o foi feito foi livrar pessoas que no haviam cometido qualquer infrao ou que tivessem
cometido infraes mnimas, de modo que suas prises seriam contrrias ao ordenamento jurdico de um Estado Democrtico de Direito.

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insegurana sejam atacados o que poderia ser feito por meio de iniciativas como incremento do efetivo de policiais,
melhoria do treinamento e do equipamento das instituies penais e at mesmo pela descriminalizao de condutas pouco
ou no lesivas, de modo a deixar que as instituies penais cuidem somente daquilo que efetivamente necessrio para a
segurana da sociedade e do cidado.
2. Da legitimidade do estado em proibir condutas
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Levanta-se a questo da medida do quanto legtimo ao Estado incriminar condutas, visto que para cada incriminao
se restringem as liberdades individuais.
Seria correto utilizar o Direito Penal como instrumento para prevenir condutas que sequer colocaram em perigo um
bem jurdico? O clamor popular legitimaria a incriminao de condutas nas quais a leso ao bem jurdico est demasiado
distante?
Tudo isso deve ser analisado levando-se em considerao o modelo de Estado que se adota. Caso se faa a opo por
um Estado Democrtico de Direito, devem ser respeitadas as liberdades individuais, de modo que somente seriam ilcitas
condutas potencialmente lesivas. Por outro lado, caso se adote um modelo autoritrio, certo que seria lcito restringir a
liberdade do cidado tendo em conta a garantia da segurana social.2
Ento, o que se deve ter em mente o modelo de Estado que se adota. Uma vez que a escolha seja pelo Estado
Democrtico no resta dvida que o ius puniendi deve ser controlado. No lcito nesse modelo coibir a liberdade das
pessoas mais do que o necessrio para garantir a segurana e os direitos do cidado e a manuteno do Estado. O contrrio
proibir por proibir, sem qualquer ganho social.
Tendo em vista que o ganho social deve ser considerado quando se fala em criminalizar condutas, necessrio
fazer um juzo de ponderao de qual seria a medida correta que se legitima proibir condutas causadoras de leses. Por
exemplo, seria correto proibir-se a comercializao de bebidas alcolicas e de tabaco? Ser que os impostos gerados com
a venda de tais produtos no justificam a licitude de seu comrcio? O valor gasto com a represso desse comrcio no
seria demasiado alto? certo que o valor obtido com os impostos que incidem sobre esses produtos so destinados, entre
outros, a gastos e investimentos em educao, sade, transporte pblico etc. Tambm se deve levar em considerao o
2
Deve-se atentar para o carter extremamente abstrato dessa expresso, visto que a garantia da segurana social pode gerar toda sorte de abusos por
parte da elite econmico-poltica causando perseguies a grupos tnicos, polticos e mesmo a marginalizao de determinada camada social apenas para
manter os privilgios da classe dominante.

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ganho social com a comercializao de tais produtos, visto que so gerados empregos e os salrios dos que trabalham
com esses produtos auxiliam a economia local e global. Por fim, deve-se perguntar: a pecha que recairia sobre o indivduo
detido com esses produtos no seria demasiadamente rdua para o dano que efetivamente causou sociedade?
No se alega, de forma alguma, que tais produtos sejam saudveis ou no acarretem qualquer dano sade de quem
os consome. Mas imperioso ponderar os custos e os benefcios das criminalizaes. No aceitvel que o Estado e a
sociedade arquem com um custo maior do que os benefcios gerados pela incriminao de condutas.
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3. Princpio da lesividade como norteador do objetivo do Direito Penal

Tendo em vista que o Direito Penal tem por funo proteger bens jurdicos, apenas legtima a proibio de condutas
que, efetivamente, possam causar algum dano. No se entrar, aqui, na questo da legitimidade ou ilegitimidade dos
crimes de perigo abstrato. Mas para se legitimar qualquer criminalizao necessrio que haja, no mnimo, possibilidade
de dano e que essa possibilidade de dano no esteja demasiado distante de se consumar.
Conforme ensina Nilo Batista, o princpio da lesividade possui quatro principais funes: proibir a incriminao de
atitudes internas; proibir a incriminao de uma conduta que no exceda o mbito do prprio autor; proibir a incriminao
de estados ou condies existenciais; e proibir a incriminao de condutas que no afetem qualquer bem jurdico
(BATISTA, 2011, p. 90 e ss.).
Para que uma conduta seja criminalizada deve, no mnimo, ser externada pelo agente, demonstrando inequvoca
vontade de cometer um fato tpico, que deve ser direcionado a outrem. Portanto, fica impunvel a autoleso, devendo
a conduta ser direcionada a causar a leso a um terceiro. Mencione-se, tambm, que o Direito Penal deve criminalizar
apenas condutas, e no pessoas, o objeto da punio no pode ser o agente, mas apenas o fazer dele (BATISTA, 2011, p.
91).
Necessrio , antes de continuar, que se faa uma definio acerca do que vem a ser o bem jurdico. Nas palavras de
Franz Von Liszt, citado por Ferr Oliv, os bens jurdicos so interesses vitais do indivduo ou da sociedade, protegidos
pelo direito (FERR OLIV; ROXIN, 2011, p. 92). Por essa definio fica claro que no qualquer interesse que deve
ser classificado como bem jurdico, mas apenas os interesses vitais do indivduo e da sociedade. Por isso inaceitvel a
incriminao com base em valores morais, ticos ou religiosos.

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Zaffaroni e Nilo Batista, ao tratar do tema, estabelecem que o Direito Penal no pode restringir a manifestao
do pensamento, a liberdade de conscincia ou crena, privar ou restringir direitos em funo da convico filosfica ou
poltica.
a) o Estado no pode estabelecer uma moral; b) em lugar disso, deve garantir um mbito de liberdade moral; c)
as penas no podem recair sobre aes que exprimam o exerccio dessa liberdade (ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA;
SLOKAR, 2011, p. 225)
Conforme visto, no qualquer conduta que pode ser proibida. Ainda que a conduta seja moralmente reprovvel,
no legitimo ao Direito Penal intervir na esfera da liberdade individual para restringir algo que nada ameaa ou que no
possibilita a leso a qualquer interesse vital do indivduo ou da sociedade.
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Continuam Zaffaroni e Nilo Batista estabelecendo que:

uma lei ou uma sentena que pretenda impor normas morais, cominando ou aplicando pena por um fato que no
lesione ou exponha a perigo o direito alheio, ilcita e sua ilicitude atinge todos que se beneficiam ou podem beneficiarse do respeito ao mbito da autonomia moral que a Constituio estabelece. (ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA;
SLOKAR, 2011, p. 226)
No se nega que a norma jurdica configura o mbito do aceitvel e do inaceitvel de uma sociedade, mas isso no
significa que a sociedade possa ser mudada pelo Direito penal, porque a melhora tica ou a moralizao dos cidados
tarefa de outras instncias de controle (BIANCHINI; ANDRADE In: BRITO; VANZOLINI, 2006, p. 30).
essencial que para que uma conduta seja criminalizada represente uma ofensa a outrem. Como dito, no basta
apenas ser imoral. Sobre o tema valem as lies de Zaffaroni:
inconcebvel a criminalizao de um pragma que no implique qualquer ofensa a outrem (representado no bem
jurdico). No existe conflitividade quando a ao no ofende a ningum, nem tampouco quando, mesmo existindo uma
ofensa, no pode ela ser filiada ao sujeito como obra sua. (...) No faz sentido perguntar-se sobre a imputao objetiva
de um pragma que no seja lesivo (...). Para haver conflitividade, preciso que haja ofensa e sujeito imputado. Na falta
de qualquer um desses dois elementos no h conflito. Uma ao e um resultado no lesivo s constituiro um pragma
juridicamente indiferente. (ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA; SLOKAR, 2010, p. 212 e 213).
Tambm deve ser colocado que no apenas o fato de haver leso ao bem jurdico que justifica a criminalizao de
condutas ou a punio do cidado. Assim,

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o princpio da lesividade tem por objeto o bem jurdico determinante da criminalizao em dupla dimenso: do
ponto de vista qualitativo, tem por objeto a natureza do bem jurdico lesionado; do ponto de vista quantitativo, tem por
objeto a extenso da leso do bem jurdico (SANTOS, 2010, p. 26).
Pelo exposto entende-se que para a criminalizao de condutas e punio do infrator, alm do fato do bem jurdico
merecer proteo do Direito Penal, necessrio que a leso seja significante, que seja grande o bastante para justificar a
interveno do sistema penal. em face da natureza quantitativa do princpio da lesividade que se aceita o princpio da
insignificncia como meio para se excluir a tipicidade de condutas que causem leses nfimas a bens jurdicos. A conduta
deve ter afetado o bem jurdico e tal afetao deve ter sido substancial (ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA; SLOKAR,
2010, p. 213). Do contrrio no haver delito e o Direito Penal no poder incidir sobre o fato.
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4. Direito Penal mnimo como garantia do cidado

Conforme visto, o Direito Penal tem por funo a proteo de bens jurdicos. Mas a proteo desses bens no pode
ser considerada um fim em si mesmo. O Direito Penal deve se orientar ao buscar a proteo da sociedade de ataques a
direitos individuais ou coletivos que sejam essenciais dignidade e a existncia do cidado e do Estado. Nas palavras de
Juarez Cirino dos Santos, o Direito Penal tem por funo a proteo de valores relevantes para a vida humana individual
ou coletiva, sob ameaa de pena (SANTOS, 2010, p. 5).
Somente ataques a bens jurdicos realmente importantes devem ser coibidos, sendo que esses ataques devem
representar, pelo menos, risco ao bem jurdico protegido. No ser lcita a criminalizao de uma conduta na qual no seja
possvel vislumbrar, no mnimo, uma ameaa ao bem juridicamente protegido.
O Direito Penal deve se orientar no sentido de selecionar quais bens jurdicos sejam protegidos e quais condutas
devem ser coibidas, visto que cada conduta criminalizada retira um pouco da liberdade de atuao do cidado.
Mais que isso, o Direito Penal trabalha com a ideia de aplicao de penas para que seja coibida a prtica de condutas
lesivas ao indivduo e sociedade. A pena nada mais do que a reao violenta do Estado em face de violncia cometida
pelo cidado contra seu igual ou contra a sociedade. No cabe ao Direito Penal coibir todo e qualquer ataque a bens
jurdicos, mas somente as modalidades de ataque mais perigosas aos mesmos (SANTIAGO, 2007, p. 94). A isso se
denomina carter fragmentrio do Direito Penal, significando que o Direito Penal deve selecionar os bens jurdicos que
ostentem maior relevncia social, protegendo-os apenas dos ataques mais violentos, dos ataques intolerveis. (GOMES;
MOLINA, 2012, p. 318)

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No aceitvel seja o Direito Penal utilizado para proteger bens jurdicos de pouca relevncia ou para proteger
pseudobens jurdicos, como a moralidade pblica. Alm disso, no qualquer ataque a bens jurdicos que pode ser
criminalizado ou punido. Quando o ataque for insignificante no pode o sistema penal atuar, incidindo aqui o princpio
da insignificncia.
Tendo em vista que em um Estado Democrtico de Direito o que se busca , entre outros, garantir ao cidado sua
liberdade individual e que a pessoa possa atuar desde que no cause prejuzos a outros, deve o Estado evitar o uso de
sua fora, principalmente do Direito Penal, que por demasiado violento e estigmatizante para o indivduo. Para que
a sociedade seja regulada devem antes ser utilizados outros instrumentos, como o Direito Administrativo ou o Direito
Civil, a isso se d o nome de subsidiariedade do Direito Penal. Quando baste a aplicao de normas no penais deve o
Estado aplic-las, recorrendo ao Direito Penal como ultima ratio, como ltimo recurso, para a proteo da sociedade e do
indivduo.
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At mesmo o carter fragmentrio do Direito Penal possui sua razo de ser no carter subsidirio do Direito Penal,
aquele derivando deste, no sentido de que o direito penal no promove uma tutela global dos bens jurdicos contra toda
forma de agresso, mas seleciona fragmentos de injusto dotados de especial gravidade para erigi-los categoria de
injustos penais. (GRECO In: BRITO; VANZOLINI. 2006, p. 170).
4.1 Direito Penal como ultima ratio

Saliente-se que o Direito Penal, por ser a reao mais forte do Estado contra o cidado, deve ser utilizado com
parcimnia, com cautela. No se justifica o uso do Direito Penal em casos que poderiam ser resolvidos por outros ramos
do Direito. Mir Puig esclarece o motivo do carter subsidirio do direito penal com as seguintes palavras:
O Direito Penal deixa de ser necessrio para proteger a sociedade quando isso puder ser obtido por outros meios,
que sero preferveis enquanto sejam menos lesivos aos direitos individuais. Trata-se de uma exigncia de economia
social coerente com a lgica do estado social, que deve buscar o maior benefcio possvel com o menor custo social.
O princpio da mxima utilidade possvel para as eventuais vtimas deve ser combinado com o mnimo sofrimento
necessrio para os criminosos. Isso conduz a uma fundamentao utilitarista do Direito penal que no tende maior
preveno possvel, mas ao mnimo de preveno imprescindvel. Entra em jogo, assim, o princpio da subsidiariedade,
segundo o qual o Direito penal deve ser a ultima ratio, o ltimo recurso a ser utilizado, falta de outros meios menos
lesivos (SANTIAGO, 2007, p. 93 e 94).

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Num Estado Democrtico de Direito deve-se, antes de se utilizar de sanes penais, valer-se de outros ramos do
Direito, como o Direito Civil por meio de reparaes de dano e devoluo dos produtos do enriquecimento ilcito ou
do Direito Administrativo podendo utilizar multas, sanes disciplinares, revogao de concesses.
O carter subsidirio do Direito Penal est ligado ao princpio da proporcionalidade. Seria desproporcional a atuao
por meio do Direito Penal quando bastassem outras instncias. Lus Greco chega a elevar o carter subsidirio a princpio
do Direito Penal, conforme podemos ver de sua explanao:
Fundamento do princpio da subsidiariedade seria o princpio constitucional da proporcionalidade. Apesar de
historicamente mais antigo, o princpio da subsidiariedade comea hoje a ser visto como uma concretizao da ideia
de proporcionalidade, em especial do subprincpio da necessidade, segundo o qual entre duas restries de liberdade
igualmente idneas, s ser legitima aquela que restrinja menos a liberdade (GRECO In: BRITO; VANZOLINI. 2006,
p. 170).
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Apenas quando nenhum dos instrumentos dos outros ramos do Direito for suficiente para coibir a conduta do agente
e a agresso ao bem jurdico for efetivamente intolervel que pode passar a atuar o Direito Penal, conforme salienta
Ferr de Oliv:
o princpio da ultima ratio (tambm chamado subsidiariedade) indica-nos que a pena o ltimo recurso de que
dispe o Estado para resolver os conflitos sociais. Em outras palavras, que somente pode recorrer ao Direito Penal
quando fracassado as outras instncias de controle social que tenham capacidade para resolver o conflito cada vez
mais frequente a denncia de utilizao do direito penal, no como ultima ratio seno como sola ou prima ratio para
solucionar os conflitos sociais. (FERR OLIV; ROXIN, 2011, p. 94-95).
Por mais que a populao deseje a aplicao Direito Penal, somente ser lcito seu uso quando outros ramos do
direito forem insuficientes para a soluo de conflitos.

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5. Direito Penal simblico

5.1 A insegurana publica e a reclamao por solues rpidas
Cada dia mais tem se intensificado a insegurana do cidado. Seja devido s notcias que abundam mdia a respeito
da violncia, seja pelas estatsticas alarmantes acerca da criminalidade, seja pelo fato de cada vez mais pessoas prximas
so alvo de aes criminosas.
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No se nega que a populao est se vendo refm da violncia. Pessoas deixam de sair de casa com medo de serem
abordados por criminosos, empresas investem cada dia mais em segurana e famlias buscam a segurana de condomnios,
que cada vez mais parecem fortalezas. Tudo isso com o intuito de se evitar ser mais uma vtima de crimes que a cada dia
temos notcias, nos jornais, revistas, televiso ou mesmo por comentrios de amigos ou familiares.
Diante disso a populao busca meios para a diminuio da violncia de forma urgente. Qualquer ao que parea
eficaz prontamente aceita pela sociedade como se fosse a soluo de todos os problemas relativos criminalidade.
Visto isso, tanto a mdia como polticos adotam discursos radicais e de solues rpidas para conseguir mais audincia ou
angariar votos. Crescem a cada dia os clamores miditicos pela instituio da pena de morte ou por penas mais severas.
Muitos acreditam que o Direito Penal seja o meio pelo qual se chegar soluo dos problemas relativos segurana
pblica, de modo que cada vez mais o Direito Penal seja utilizado de forma indiscriminada. Sobre o tema vale citar Alice
Bianchini e Lo Rosa de Andrade:
O uso desvirtuado do Direito Penal vem se acentuando. A mdia retrata a violncia como um produto espetacular
e mercadeja sua representao. A criminalidade (e a persecuo penal), assim, no somente possui valor para uso
poltico (e, especialmente, para uso do poltico), seno que tambm objeto de autnticos melodramas cotidianos
que so comercializados com textos e ilustraes nos meios de comunicao. So mercadorias da indstria cultural,
gerando, para se falar de efeitos j aparentes, a sua banalizao e a da violncia. (BIANCHINI; ANDRADE In:
BRITO; VANZOLINI, 2006, p. 28).
Ocorre o uso mercadolgico e eleitoreiro do crime. Utiliza-se a sensao de insegurana criada pela mdia para
que os atores do jogo poltico criem leis que venham a acalmar a sociedade, dando-lhes sensao de segurana falsa,
na maioria das vezes. O legislador, atento aos temores da populao alarmada com violncia, lana mo do direito
penal, demonstrando que ele reconhece os riscos e que os combates com os seus meios mais severos, qual seja, o

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direito penal (HASSEMER, 2007, p. 169). Porm, reconhecer a crise de segurana e utilizar o meio mais severo que
o Estado tem em mos nem sempre representa verdadeiro comprometimento com a reduo da violncia, como Andr
Callegari salienta, grande parte das intervenes penais punitivas da contemporaneidade, antes de buscar responder ao
problema da criminalidade em si, presta-se precipuamente a diminuir as inquietaes populares diante da insegurana
(CALLEGARI; WERMUTH, 2010, p. 75).
De outro lado, cada vez mais se busca no Direito Penal a soluo de conflitos que outrora eram resolvidos por outros
ramos do Direito. Criam-se cada vez mais delitos de perigo abstrato, visando que a leso sequer chegue a ser imaginada
pelo agente. Exemplo patente disso a criminalizao da conduo de veculo automotor por pessoa embriagada.
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Diferentemente do que deseja a populao alarmada, tais solues no s no resolvem o problema da violncia,
como muitas vezes os agravam, na medida em que o efetivo policial acaba sendo dispersado ou mobilizado para resolver
problemas no to importantes, como embriagus ao volante; investigaes de crimes violentos so relegadas a segundo
plano, enquanto delitos menores tem a preferncia na mobilizao do sistema penal; o Poder Judicirio no d conta de
julgar todos os delitos que a ele chegam, o que faz com que verdadeiros criminosos se beneficiem com a prescrio, em
virtude do excesso de trabalho reinante nas varas e cartrios do pas afora.
Com isso as prprias instituies ficam desacreditadas, sendo insuficientes para resolver as questes criminais, o
que gera um crculo vicioso, pois o clamor popular e miditico exigir mais criminalizaes para resolver o problema da
violncia, quando na verdade o problema estrutural. O que deveria ser feito buscar a reduo das desigualdades, dar
melhor treinamento e equipamento para a polcia e ressocializar o condenado para que este no cometa crimes quando
seja colocado em liberdade, entre outras medidas, alm de, evidentemente, deixar a cargo do Direito Penal a persecuo
apenas das condutas realmente lesivas.
Questo importante a da vtima, com a qual a populao em geral se identifica, pois sente que a qualquer momento
pode tornar-se uma. A ela est se dando cada vez mais visibilidade, tanto no campo penal como no processual penal. So
diversas as leis que tem na vtima sua principal razo de ser, como o caso da Lei Maria da Penha. Andr Callegari chega
a afirmar que a
reintroduo da vtima no bojo do discurso jurdico-penal representa um grave retrocesso, dado que os interesses
das vtimas, vingativos por excelncia, so instrumentalizados para encabear campanhas de Lei e Ordem em detrimento
de garantias penais e processuais penais do Direito Penal liberal. (CALLEGARI; WERMUTH, 2010, p. 77)
Discordamos em parte do autor, visto que no se pode deixar a vtima completamente desamparada, quando contra
ela foi cometido um delito. Mas certo que no se pode pautar uma atuao legislativa e a elaborao de polticas criminais

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pelas vtimas. Fazer isso seria legitimar um estado vingativo, preocupado no com a diminuio da criminalidade, mas em
dar castigos exemplares s pessoas que transgrediram as normas penais.
5.2 A mdia e a busca por votos como influncia na criminalizao e

endurecimento de penas
Entre os fatores que mais do eco vontade da populao em endurecer as leis, ou melhor, que direcionam a vontade
da populao em endurecer as leis, esto os meios de comunicao e os polticos, visto que a prpria mdia que atravs
de reiteradas inseres de casos de violncia aumenta o sentimento de insegurana da sociedade.
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De outro lado h diversos polticos se aproveitando do sentimento de insegurana, lanando campanhas do medo
e colocando como nica sada para o fim da violncia o endurecimento das penas e a criminalizao de outras condutas,
com o pretexto de prevenir o crime. Sendo que a falta de um conjunto normativo delimitador da essncia do mbito
reservado lei penal, as deficincias de tcnica legislativa e os interesses puramente eleitoreiros cofluem (...) para a
deplorvel, aodada e ilegtima fuga para o Direito Penal (BIANCHINI; ANDRADE In: BRITO; VANZOLINI. 2006,
p. 29). No se tem qualquer norteamento de poltica criminal. Elabora-se legislao penal a esmo, sem respeitar a tcnica
tampouco a necessidade. Utiliza-se, cada vez mais, o Direito Penal para conseguir votos e no para prevenir delitos.
Aliado a isso temos a alta audincia que notcias violentas alcanam nos meios de comunicao a criao de um
modelo miditico resolvido a levar o terror para o conhecimento do cidado.3 Esse modelo baseado no sistema norteamericano, conforme salienta Andr Callegari
Desencadeiam-se, assim, campanhas midiatcas de lei e ordem inspirados no modelo norte-americano que se
utiliza de fatores como a inveno da realidade por meio de estatsticas falaciosas e do aumento de tempo e espao
O Estado e as classes dominantes veem nesse discurso excelente oportunidade para legitimar, sob as luzes da democracia, o controle de massas mediante
graves sacrifcios a direitos fundamentais, contando, inclusive, com o apoio dos excludos e marginalizados, quem suportar diretamente os efeitos
deletrios da interveno.
Favorece essa penalizao da misria, a militarizao das agncias no judiciais dos sistemas penais latino-americanos e os meios de comunicao, que,
apesar de formalmente constitudos para a defesa da sociedade civil, propagam a mensagem de violncia e da legitimidade de conteno pela via punitiva:
Sem os meios de comunicao de massa, a experincia direta da realidade social permitiria que a populao se desse conta da falcia dos discursos
justificadores; no seria, assim, possvel induzir os medos no sentido desejado, nem reproduzir os fatos conflitivos interessantes de serem reproduzidos em
cada estrutura. (MARQUES; ALMEIDA. In RIBEIRO, p. 141 e 142)

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publicitrio dedicado aos fatos relacionados ao crime , a criao de profecias que se auto realizam por meio de
slogans como a impunidade a regra, os presos entram por uma porta e saem pela outra e a produo de indignao
moral para reforar os argumentos em prol da necessidade de cada vez mais segurana. (CALLEGARI; WERMUTH,
2010, p. 46).
Cria-se o temor de que o cidado seja vtima de um desses delinquentes mostrados nos noticirios. Busca-se
uma simplificao do discurso, valendo-se da dicotomia da luta do bem contra o mal para solidificar a dar nfase a
essas campanhas de lei e ordem elaboradas pela mdia e abraadas por diversos polticos e mesmo por partidos polticos
inteiros. Isso se d com a representao da realidade criminosa por meio de um limitado nmero de casos, com esteretipos
simplistas. Casos em geral que podem ser apresentados como espetculo. (CALLEGARI; WERMUTH, 2010, p. 47).
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Por outro lado, polticos utilizam-se do medo da populao para angariar votos. So construdas plataformas inteiras
com base no incremento do Direito Penal. Polticos que no seguem essas plataformas de endurecimento da pena e
criminalizao de tudo, tm a imagem de demasiado libertrios e perdem credibilidade, uma vez que so vistos como
garantidores da impunidade. Lutar contra a criminalizao de banalidades e por penas humanas ou proporcionais chega
a ser um verdadeiro suicdio poltico. Governos aumentam sua popularidade com plataformas punitivas, como destaca
Bauman, citado por Andr Callegari:
a construo de novas prises, a redao de novos estatutos que multiplicam as infraes punveis com priso e
o aumento das penas todas essas medidas aumentam a popularidade dos governos, dando-lhes a imagem de severos,
capazes, decididos e, acima de tudo, a de que fazem algo no apenas explicitamente pela segurana individual dos
governados, mas, por extenso, tambm pela garantia e certeza deles (CALLEGARI; WERMUTH, 2010, p. 53).
Cada vez mais polticos buscam apoiar-se em tais plataformas, fazendo com que at mesmo a dita esquerda, que h
pouco tempo lutava por maior liberdade individual, incorpore em seus programas temas ligados diminuio de direitos
individuais.
Alm da criao de novos tipos legais, aumentam-se as penas dos delitos j existentes, como se isso fosse reduzir a
violncia. Hassemer salienta que a criminologia, h muito, j demonstrou que o aumento dos das penas em pouco ou nada
contribui para a reduo dos ndices de criminalidade, afirmando ainda que
As simples ampliaes dos limites penais mximos e mnimos so uma medida de poltica penal simblica que
no contribui muito para seu objetivo e, isso sabido por aqueles que lanam mo de tais meios, para mostrar junto
opinio pblica vigor e ideias.

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Esse tipo de poltica pode ter em outros casos seu valor, mas no campo do direito penal ela desprezvel. Devese colocar seres humanos sob ameaa de pena apenas quando se da opinio fundamentada de que isso seria til
proteo de bens jurdicos. (HASSEMER., 2007, p. 149)
5.3 Efeitos do direito penal simblico

Longe de resolver os problemas de criminalidade, muitas vezes o Direito Penal simblico os agrava. Ao invs
de diminuir o nmero de crimes praticados, a criminalizao de qualquer bagatela faz com que haja um aumento da
criminalidade. Claus Roxin enfatiza que es evidente que nada favorece tanto la criminalidad como la penalizacin
de cualquier injusto consistente en una nimiedad. (ROXIN, 1976, p. 22). Podemos entender da seguinte forma, mais
criminalizao significa mais crimes, no mais segurana.
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As foras de segurana pblica so dissipadas, devendo combater tanto crimes de alta periculosidade, como crimes
de baixa ou nenhuma periculosidade.
Citamos o exemplo das blitz policiais para garantir a efetividade da lei seca. Na maior parte das vezes h diversas
viaturas e dezenas de policiais engajados em que nenhum cidado beba e dirija. No so levados em considerao aspectos
objetivos quanto periculosidade da conduta, visto que essas blitz causam tamanho engarrafamento que nem mesmo o
motorista mais alcoolizado seria capaz de dirigir de modo imprudente. De outro lado h falta de policiamento em diversos
pontos das cidades brasileiras, o que faz com que roubos e outros crimes sejam facilmente cometidos, visto que grande
parte do efetivo policial est deslocado, tentando estabelecer a ordem no trnsito. Frise-se o fato de que esses motoristas
embriagados respondero por processos criminais, o que far com que o judicirio fique abalroado de processos, o que
certamente favorece a prescrio de diversos outros crimes. Com isso a impunidade ser cada vez maior.
Conforme salientam Alice Bianchini e Leo Rosa de Andrade, o Direito Penal simblico
manipula o medo do delito e a insegurana, reage com rigor desnecessrio e desproporcionado e se preocupa
exclusivamente com certos delitos e determinados infratores. Introduz um exagerado nmero de disposies excepcionais,
sabendo-se do seu intil ou impossvel cumprimento e, em mdio prazo, traz descrdito ao prprio ordenamento, minando
o poder intimidativo de suas proibies. (BIANCHINI; ANDRADE In: BRITO; VANZOLINI. 2006. p. 32).
Chega-se seguinte concluso: longe de dar soluo aos conflitos sociais gerados pelo crime, o direito penal
simblico visa esconder os problemas e postergar a soluo de problemas, gerando o descrdito das instituies e do
Estado, na medida em que fica claro que no so capazes de lidar com a criminalidade.

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O que se faz em verdade , atravs de medidas populistas, aumentar a atuao do Direito Penal com pacotes
de medidas que parte da imprensa e polticos populistas dizem ser a soluo aos problemas relativos criminalidade,
aumentando-se penas e reduzindo liberdades e garantias individuais, o que acalma momentaneamente o clamor social.
(CALLEGARI; WERMUTH, 2010, p. 52) Nesse interim, foge-se da resoluo dos verdadeiros problemas. Para resolver
grande parte dos problemas relativos violncia e criminalidade
o legislador deve convencer-se de que, para conter o aumento da criminalidade, as reformas sociais so muito
mais adequadas e poderosas que o Cdigo Penal (...) Para a defesa social contra a criminalidade e para a elevao
moral da populao, um pequeno progresso nas reformas de preveno social valem cem vezes mais e melhor que a
publicao de um Cdigo Penal. (BIANCHINI; ANDRADE In: BRITO; VANZOLINI, 2006, p. 30).
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Uma poltica criminal voltada para edio de leis simblicas servir para duas coisas: a) reduzir, em longo prazo, a
credibilidade da sociedade nas esferas de proteo penal; b) caminhar, cada vez mais, em direo ao autoritarismo, visto
que as garantias individuais so flexibilizadas em prol do bem comum.
Com relao flexibilizao de garantias individuais, vale destacar que o Direito Penal, cada vez mais, caminha
para a antecipao da interveno penal. Probem-se condutas que caracterizam apenas muito remotamente possibilidade
de dano. Esquece-se que muitas vezes tais condutas podem ser desincentivadas pelo Direito Civil, Direito Administrativo,
Direito do Trabalho etc. Com isso sobrecarrega-se o Direito Penal. Alis,
Quanto mais se sobrecarrega o Direito penal mais se obtm um efeito contrrio ao pretendido, porque
precisamente quando menos funciona. E uma vez comprometida a sua legtima finalidade, passa a assumir outras (dis)
funes (puramente promocional ou primordialmente simblica), criando-se uma espiral com destino certo de gerar
frustrao.
(...) Com o tempo, entretanto, em virtude da manifesta falta de operatividade, acarreta-se ao Direito penal um
grave prejuzo, isto , dissemina-se o descrdito na sua eficcia. Paradoxalmente, entretanto, a postulao por mais
Direito penal (criminalizao de condutas, agravamento de sanes), sem que se perceba que o problema no est na
dose do remdio, mas, sim, nele mesmo, na sua prpria inadequada administrao. (BIANCHINI; ANDRADE In:
BRITO; VANZOLINI. 2006, p. 33 e 34).
Com a incredulidade da sociedade nas instncias penais abre-se uma larga avenida pera que medidas autoritrias e
ilegais sejam legitimadas pela populao e pelos polticos em geral. Execues so justificadas em nome da paz social,

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chegando, o governador do Estado de So Paulo, a dizer que numa atuao policial que culminou com a morte de nove
pessoas, sendo que entre elas havia quem sequer tivesse antecedentes criminais, estariam justificadas.45
Na verdade, o que impera a prpria impunidade, no dos criminosos tradicionais, mas dos agentes do Estado, que
desacreditados por no dar conta da criminalidade vem por bem aniquilar os ditos criminosos. Mas certo que entre esses
criminosos h inocentes, como no caso da Favela Naval, em Diadema.
Esse sentimento de que execues realizadas pela polcia so justificadas se d, entre outros fatores, pelo fato de se
preferir fingir que se combate o crime por meio da simbologia do que efetivamente mirar suas causas e buscar solues
que resolvam ou pelo menos amenizem a questo da criminalidade e tantos outros problemas sociais. Afinal o Direito
Penal simblico representa a alternativa mais barata na hora de articular solues para os problemas sociais, visto que
as medidas e programas sociais sempre so mais custosas do ponto de vista financeiro (CALLEGARI; WERMUTH,
2010, p. 56).
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No s os problemas no so resolvidos como surgem outros novos problemas. O cidado, acreditando que nunca
ser alvo da investida do poder ilcito de agentes do Estado contra si, aplaude qualquer medida que redunde em mais
punio e efetividade contra os inimigos da sociedade.
A ausncia de receio em face do poder sancionatrio prestigia modos de operao do sistema punitivo altamente
violadores dos direito e liberdades individuais, como por exemplo: a) a conivncia diante da rudeza policial desde
que haja uma ao instantnea, o que redunda em atuaes apressadas que incidem sobre objetos equivocados; b)
transformao pelo legislador de qualquer problema social em delito; c) a flexibilizao, pelo Judicirio, de garantias
penais e processuais penais em atendimento s demandas populares por maior eficincia; d) preocupao dos agentes da
execuo penal no sentido de que o delinquente no seja tratado de maneira muito generosa no cumprimento da pena
(CALLEGARI; WERMUTH, 2010, p. 82)
Utilizar o Direito Penal como simbologia para atender os clamores populares no s acaba por retirar do cidado
suas liberdades individuais, como causa descrdito no sistema, o que pode acabar por levar a legitimao, pela populao,
de toda sorte de abusos por parte das esferas punitivas e persecutrias do Estado.
4
5
http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/1153322-policia-apura-se-acao-da-rota-com-9-mortes-foi-vinganca.shtml (19.09.2012)
http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/1152740-vitima-de-faccao-morta-por-policiais-nao-tinha-antecedentes.shtml (19.09.2012)

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6. Concluso
O Direito Penal simblico afasta-se dos princpios do Direito Penal. A interveno mnima e a lesividade so
relegadas a segundo plano. Princpios que deveriam basilar a atuao legislativa e a atividade jurisdicional so esquecidos
para dar lugar punio pela punio. Pune-se porque a sociedade, pelos meios de comunicao, assim bradou.
Garantias penais e processuais so esquecidas, legitimando toda sorte de abusos por parte das autoridades e de
policiais despreparados. Juzes, em nome da garantia da ordem pblica, esquecem-se da Constituio e utilizam o processo
como meio de punio e no como realizao do Direito.
artigo 01
artigo 02
artigo 03
artigo 04
artigo 05
artigo 06
Por fim, mascara-se, por meio do prestgio de que goza a contundncia da reao penal, a ausncia de outras
medidas de interveno social realmente eficazes (BIANCHINI; ANDRADE In: BRITO; VANZOLINI, 2006, p. 34).
Isso se d pela busca, por meio do Direito Penal, em dar respostas rpidas insegurana da populao. Polticos
populistas preferem editar leis incriminadoras e penalizadoras, que sabem ser ineficazes, do que atacar as causas dos
problemas, pois isso seria muito caro e no traria os resultados eleitorais pretendidos.
Como consequncia, delegacias ficam lotadas, policiais so desviados de seu foco, o Judicirio acaba por ter que
resolver mais conflitos penais do que o necessrio. O que, em primeiro plano, aumenta a sensao de segurana a causa
de maior insegurana no futuro, pois a impunidade aumentar com as esferas penais atuando em todos os sentidos, e no
apenas na medida do necessrio. O que se faz tentar combater o cncer com analgsicos.
Tambm se deve falar que falta, tanto na legislao quanto nas instncias polticas, limites claros de incriminao.
Parece que a poltica governamental por completo desordenada, fazendo parecer que apenas pequenos traficantes e
condutores embriagados devem ser o foco da atuao policial, como se estes fossem realmente os maiores problemas
relativos violncia no Brasil.
No h uma nica soluo para esse problema. Podemos citar algumas medidas que, em conjunto, seriam eficazes
tanto para a diminuio do sentimento de insegurana, como para evitar que medidas populistas tenham como meio
o Direito Penal: a) investimento em segurana pblica, com melhor treinamento, capacitao, educao e salrio para
os membros das polcias, alm de equipar melhor esses agentes, e contratao de efetivo policial condizente com as
necessidades de cada localidade; b) investimento macio em medidas sociais que visem reduzir as desigualdades e prover
maiores e melhores oportunidades para as pessoas de baixa renda; c) educar juridicamente a populao, de modo que o
cidado possa vislumbrar em outros ramos do Direito a soluo para os problemas e no aceite os brados raivosos de
setores da mdia por uma maior criminalizao ou aumento de pena; d) a busca pela efetiva punio de criminosos, o que

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reforaria o sentimento de que o Estado eficiente e no necessrio sempre antecipar a punio por meio da criao
de crimes de perigo abstrato, esses somente seriam utilizados quando estritamente necessrio; e e) elevao em nvel
constitucional dos limites de criminalizao de condutas, no permitindo que aes no lesivas fossem criminalizadas.
Certamente h outras tantas medidas que deveriam ser colocadas em prtica para reduzir a inflao legislativa
atinente matria penal, mas essas, provavelmente, surtiriam algum efeito e, alm de aumentar efetivamente a segurana
pblica, aumentaria a racionalidade tanto do legislador em no criminalizar qualquer bagatela, como do cidado em no
aceitar que o Direito Penal a soluo para todos os problemas.
artigo 01
artigo 02
artigo 03
artigo 04
artigo 05
artigo 06
Bibliografia
Batista, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 12. ed. Rio de Janeiro: Revan. 2011.
Bianchini, Alice. Andrade, Lo Rosa. Inoperatividade do direito penal e flexibilizao das garantias. In: Brito,
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Livraria do Advogado, 2010.
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So Paulo: RT, 2011.
Gomes, Luiz Flvio; Molina, Antonio Garcia Pablos de. Direito penal: fundamentos e limites do direito penal. So
Paulo: Ed. RT, 2012.
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Marques, Leonardo Augusto Marinho; Almeida, Thiago Martins de. Ideologias punitivas e clientelismo penal. In
Ribeiro. Bruno de Morais. Direito penal na atualidade: escritos em homenagem ao professor Jair Leonardo
Lopes. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris, 2010
Hassemer, Winfried. Direito Penal Libertrio. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

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Roxin, Claus. Problemas basicos del derecho penal. Madrid: Reus, 1976.
Santiago, Mir Puig. Direito penal: fundamentos e teoria do delito. Trad. Claudia Viana Gacia, Jos Carlos Nobre
Porcincula Neto. So Paulo: RT, 2007.
Santos, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 4. ed. Florianpolis: Conceito Editorial, 2010.
Zaffaroni, Eugnio Raul; Batista, Nilo; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro. Direito penal brasileiro: primeiro
volume Teoria geral do direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011.
artigo 01
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artigo 03
artigo 04
artigo 05
artigo 06
Zaffaroni, Eugnio Raul; Batista, Nilo; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro. Direito penal brasileiro: segundo
volume Teoria do delito: introduo histrica e metodologia, ao e tipicidade. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan,
2010.
[www1.folha.uol.com.br/cotidiano/1153322-policia-apura-se-acao-da-rota-com-9-mortes-foi-vinganca.shtml]
Acesso em: 19 set. 2012.
[www1.folha.uol.com.br/cotidiano/1152740-vitima-de-faccao-morta-por-policiais-nao-tinha-antecedentes.shtml]
Acesso em: 19 set. 2012.

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Ressonncias do discurso de Dorado Montero no direito penal

brasileiro
Renato Watanabe de Morais
Mestrando do Departamento de Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia da USP.

Membro efetivo da Comisso de Poltica Criminal e Penitenciria da OAB-SP.
Sumrio: 1. Introduo; 2. Linhas gerais sobre o Correcionalismo de Dorado Montero; 3. A utopia e outros porns; 4. Execuo
penal; 5. Drogas para uso pessoal; 6. Concluso e perspectivas; Bibliografia.
Resumo: O estudo das escolas penais se faz importante tanto para uma anlise crtica do atual Direito, quanto para a propositura
de novos modelos que possam vir a aproveitar os pontos positivos propostos ou tentados no passado. A partir da anlise da escola
Correcionalista, atravs do pensamento de seu principal precursor, Dorado Montero, buscar-se- demonstrar que suas ideias, ainda
que pouco estudadas deste lado do oceano Atlntico, encontram significativa repercusso e aplicao prtica, visando contribuir,
assim, com mais um elemento para a anlise crtica do atual sistema penal.
Palavraschave: Escolas penais. Correcionalismo. Execuo penal. Estupefacientes. Moral.
1. Introduo
Ao longo de alguns sculos, o ser humano se debrua sobre a complexa problemtica de seu prprio convvio
com outro ser da mesma espcie que a sua. O dom do racionalismo que foi adquirido acabou por gerar uma dificuldade
instransponvel. Ora, se aos demais animais, classificados por ns mesmos como irracionais ainda que, ao final, no
se h a confirmao definitiva de tanto foram dadas ferramentas instintivas e de sobrevivncia, aos homo sapiens foi
somada a capacidade de abstrao e formulao de comportamentos e desejos que acabam transbordando as fronteiras do
mero existir.
Regras que valham para todos e que, ainda que no gozem de unanimidade, precisam ser respeitadas para que
um mnimo existencial coletivo se mostre vivel. Quaisquer que sejam suas respectivas naturezas, morais, religiosas,
jurdicas, costumeiras, so obstculos artificiais criados por um grupo ou mesmo, por um indivduo que detm o poder
de escolha para a aceitao de um ser no organismo social.

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A ideia contratualista de Estado aparece nesse sentido de criao de uma abstrao tcnica que, ao limitar uma
parcela da liberdade de cada indivduo, assume a responsabilidade de tornar racional a operacionalizao dos anseios
contrapostos inseridos na coletividade.1
No entanto, observa-se que essa ideia passvel de contraposio. Engels afirma que o Estado, na realidade, a
prova de que a sociedade se encontra num estgio de conflito econmico interno insupervel. Dessa forma, para que as
classes no se extingam num embate infrtil, surgiu a necessidade de criao de uma fora que estaria acima da prpria
sociedade, mantendo-a dentro dos limites da ordem.2 Mas essa fora no pode ser compreendida como um ente
pacificador. Marx afirma que o Estado s existe enquanto rgo de dominao de classes, ou seja, uma classe sendo
oprimida por outra, sob o argumento de racionalidade de um Estado neutro e igualitrio.3
Assim, a resposta do Estado vai se dar em diversos graus, conforme a classe dominante entender o que mais ou
menos grave de acordo com certos interesses.
Esses interesses recaem sobre assuntos que podem ser percebidos por todos, no importando a eventual adeso
s demais regras no jurdicas. Assim, no cabe s normas dotadas de sano estatal a tutela de matrias referentes a
questes, por exemplo, de cunho moral ou religioso, visto serem relativas ao arbtrio individual, e no inerentes de toda a
coletividade.4 Entretanto, em sendo a lei uma formulao de exerccio de poder, o grupo que o detiver, formado por seres
humanos com interesses prprios advindos de sua racionalidade, acabar por estabelecer como catraca para o ingresso de
novos atores a obedincia a um sistema que no benfico coletivamente.
1
2
3
4
ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Antonio de Pdua Danesi. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 20.
ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. Trad. Leandro Konder. 9. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1984. p.
191.
LENIN, Vladimir Ilitch. O Estado e a Revoluo: o que ensina o marxismo sobre o Estado e o papel do proletariado na revoluo. Trad. Aristides Lobo. So
Paulo: Expresso Popular, 2007. p. 27.
Quando se est diante de uma sociedade em que no h margem de manifestao de diferenes acepes morais, est-se observando uma coletividade
submissa s vontades que comunicam somente aqueles que possuem o controle dos meios de produo. Uma vez que a pessoa moral no outra que
no o sujeito da sociedade da produo mercantil, a lei moral deve ento manifestar-se como regra das relaes entre os proprietrios de mercadorias.
Isto confere inevitavelmente lei moral um carter antinmico. Por um lado, esta lei deve ser social e situar-se assim acima da pessoa individual; por outro
lado, o proprietrio de mercadorias , naturalmente, detentor da liberdade (isto , da liberdade de apropriao e de alienao) de maneira que a regra que
determina as relaes entre os proprietrios de mercadorias deve ser igualmente transposta para a alma de cada proprietrio de mercadoria, para que
possam constituir sua lei interna. (...) Kant atribuiu a esta forma [seu conceito de moral] uma figura lgica acabada que a sociedade burguesa atomizada
se esforou para transpor para a realidade, libertando a pessoa das amarras orgnicas da poca patriarcal e feudal. Os conceitos fundamentais da moral
perdem assim seu significado se os desligados da sociedade de produo mercantil e se tentamos aplic-los a uma outra estrutura social. PACHUKANIS,
Evgeni Bronislvovich. Teoria geral do direito e marxismo. So Paulo: Ed. Acadmica, 1988. p. 106-107.

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A dramaticidade do cenrio se expande quando se verifica o ferramentrio desenvolvido para a sistematizao do

cardpio de nus e bnus. O Direito vai se valer do meio comunicativo baseado na escrita e acaba por padecer, naturalmente,
de seus destinos. A palavra dana num piv eterno em que se encontra fixa em determinada e certa correspondncia
simblica, mas dotada de movimentos giratrios que podem girar, ampliar, reduzir o que ela prpria pode significar e o
alcance de seus sentidos.
O meio de comunicao entre seres humanos no preciso. Os instrumentos dele decorrentes tambm no o sero.
A situao comunicativa entre os agentes permeada de diversos fatores que envolvem a prpria constituio de cada
um.5 O prximo passo da bailarina depender da marcao no palco para seu prximo movimento, determinada pelo
coregrafo que detm, afinal, a possibilidade de escolha. Uma criao com fins de estabilizao social, que se vale de
elementos imprecisos e que busca regular a vida, exemplo perfeito de inexatido.
A norma se mostra como uma lei fsica incompleta. Para cada ao, h uma reao. A proporcionalidade h de ser
dada pela racionalidade, e no pela lei da natureza enquanto, claro, a lei de talio permanecer nos livros de histria do
direito. Se a reao ser positiva ou negativa, h de se realizar uma profunda e infindvel discusso sobre o certo e o errado.
Afinal, a correo dos fatos da vida s se verifica perante um paradigma. A intensidade da resposta aos atos negativos
depender do grau de racionalidade de cada sociedade racionalidade, aqui, entendida como capacidade de impor limites
vlidos e coerentes aos anseios bestiais de cada um, sobretudo, novamente, de quem pode determinar o certo e o errado.
No se trata de defender alguma varivel anarquista, como em certo momento de sua vida o fez justamente o
personagem mais notvel da escola penal a ser tratada nesse curto trabalho. Mas de tentar entender os limites da atuao
e da eficcia do Direito, tendo em mente o jogo de foras e interesses que motivam o Estado.
Se o Direito Penal a resposta mais severa a uma conduta humana, surge a necessidade de se estudar quais as formas
mais razoveis para a aplicao da sano. Ou, mesmo, se h razoabilidade alguma na sano, na existncia do prprio
Direito Penal. Para tanto, teorias so destrinchadas para buscar justificativas, restries, alternativas e/ou mtodos para a
pena.
O correcionalismo uma escola penal que no encontrou solo fartamente frtil para seu desenvolvimento doutrinrio
no Brasil, muito pela no verificao de seus pressupostos na realidade.6 Consensualmente, suas estrofes encontram mtrica
5
6
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997.
p. 57-59.
REALE JUNIOR, Miguel. Instituies de direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 1, p. 56.

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condizente em nossa legislao infanto-juvenil, cujo desenvolvimento se deu de maneira muito prxima legislao
espanhola.7 Contudo, a execuo da pena do adulto criminoso, poucas vezes analisada sob vis correcionalista.
Ainda assim, seu estudo se mostra pertinente devido repetio de discursos que possvel encontrar na doutrina
desenvolvida na Alemanha na primeira metade do sculo XIX e no nosso Direito Penal. Ainda que se argumente pela
inexistncia de influncia direta, diagnosticam-se semelhanas, que acabam por facilitar uma diversificada leitura crtica.
Com linhas prximas, que quase se tocam, os defeitos e as belezas de cada um podem passar pelas mesmas observaes.
Mesmo que no seja feito um estudo apurado, de esgotamento, de todos os pontos de contato, o levantamento de
determinadas situaes j se mostra suficiente para demonstrar a importncia do estudo detido das escolas penais.
2. Linhas gerais sobre o Correcionalismo

Mas uma veshka que no gostei foi quando puseram coisas tipo clipes na pele da minha testa, de modo que as
plpebras foram puxadas para cima, para cima, para cima at que eu no conseguisse fechar meus glazis por mais que
tentasse. (...) Era [um vdeo sobre] a Guerra de 1939-45, e havia soldados sendo pregados a rvores com fogueiras
acesas embaixo deles e tendo seus yarblis cortados fora, e dava at pra videar a gliver de um soldado sendo cortada
por uma espada, e depois a cabea rolando com a rot e os glazis ainda parecendo vivos (...) Parem o filme! Por favor,
por favor, parem! No consigo suportar mais. E ento a goloz do Dr. Brodsky disse: Parar? Parar, voc disse? Ora,
ns mal comeamos.8
A ideia de que o sentenciado deve passar por um tratamento, e no sofrer uma mera sano, um castigo pelo
ato cometido, encontrou forte legitimao na escola positivista espanhola, de forma que essa se expressou no que se
convencionou chamar de Correcionalismo.9
As primeiras manifestaes do Correcionalismo em solo espanhol podem ser percebidas ainda no sculo XIX, por
meio da doutrina de Ramn de la Sagra e de Manuel Montesinos, que acreditavam na correo daqueles que infringiram
a norma penal.
Os espanhis encontraram na filosofia de Karl Krause forte influncia em seu pensamento dogmtico penal, ainda que
este no tenha encontrado grande repercusso na Alemanha. Parte-se da ideia de uma concepo poltica de fraternidade
7
8
9
SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. So Paulo: RT, 2008. p. 68.
BURGESS, Anthony. Laranja mecnica. Trad. Fbio Fernandes. So Paulo: Aleph, 2004. p. 103-107.
ANITUA, Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2008. p. 324.

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e tolerncia, em que o Estado, como consubstanciao da comunidade fraternal, no deveria substituir o privado na busca
de sua vingana, mas, sim, na melhoria moral dos membros do organismo social.10 Dentro do Direito Penal, tal vis de
melhoria do indivduo foi construdo, na primeira metade do sculo XIX, pelas mos de Karl Reder e sua dissertao
Comentatio an poena malum esse debeat.11 A tambm chamada teoria da melhoria se mostrou presente nos anseios por
reformas penitencirias e almejava a melhora moral das pessoas presas, conforme critrios humanitrios. Assim, a pena
deixa de ser resposta repressiva estatal e passa a ser um bem concedido ao criminoso.
Grande difusor de tal linha de raciocnio foi o catedrtico da Universidade de Salamanca Pedro Dorado Montero,
embora se alegue ele prprio no tenha feito parte da escola.12 Nascido em 1861, tendo tomado lugar como Professor
auxiliar na Faculdade de Direito da Universidade de Salamanca em 1887,13 o estudioso refuta frontalmente a ideia de
Garfalo a respeito da existncia de um delito natural, de forma que o crime no era nada alm de uma criao poltica,14
ou seja, trata-se de uma qualificao atribuda pelo prprio ser humano (um meio social A ou B) a um terceiro. No afasta
a ideia de determinao da pessoa, mas o que pode ser um crime numa sociedade, ser ato heroico em outra.15 Aqui,
encontra-se a justificativa para sua negao inocuizao do delinquente: se a sociedade cria o delito, o mximo que ela
pode fazer quando este for cometido, a educao do agente. Ainda que se reconhea a existncia de um delinquente nato,
ou seja, independentemente da constatao que o crime fruto social, h pessoas que no gozam de capacidade desde o
nascimento de convvio harmnico social, tal reconhecimento em nada afetar, primeiro porque se trata de reconhecimento
falho do ponto de vista cientfico, j que no h como realizar uma verificao objetiva e, segundo, porque isto no lhe
retira a necessidade de tratamento.16
Dorado Montero reconhece a danosidade do sistema penal, de forma que se faz necessria sua substituio por um
sistema mais justo e mais conveniente tanto para a sociedade/Estado, quanto para o prprio indivduo a quem recai a
pena.17
10
11
12
13
14
15
16
17
Idem, p. 325.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 19. ed. rev., ampl. e atual. So Pulo: Saraiva, 2013. p. 111.
Idem, p. 112.
Biografia de Pedro Dorado Montero, disponvel no stio da Universidade de Salamanca, disponvel em: <http://campus.usal.es/~cuadp/xiiicuadp/bio.htm>.
Acesso em: 3 jan. 2014.
ANITUA, Gabriel Ignacio. Op. cit., p. 326.
ZAFFARONI. Eugenio Raul. Tratado de derecho penal Parte general. Tomo II. Buenos Aires: Ediar, 1987. p. 250.
MONTERO, Pedro Dorado. Bases para um nuevo derecho penal. Buenos Aires: Depalma, 1973. p. 63.
Idem, p. 60.

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Parte, ainda o autor, de um determinismo mitigado, em que o homem estaria pr-disposto a agir de certa forma, mas
o meio social que acaba por prescrever quais so as aes. Concepcin Arenal chega a questionar por que, por exemplo,
entre homens igualmente desvirtuados, eventualmente apenas um deles chegar a cometer um delito. Sua resposta reside
na complexidade da ao humana e na influncia que o prprio homem acaba recebendo de outros elementos externos
e que no exerce controle.18 Em outras palavras, o homem determinado a no ser delinquente, j que no existe a
categoria de delinquente nato nem de delito natural, mas sim a sociedade que diz quais so as condutas delitivas e quais
no so.19
O criminoso tem o direito de exigir da sociedade que seja educado, assim, o direito penal, gerador de dor
institucionalizada, passaria a ser um direito protetor dos criminosos. No seria mais aplicao de uma pena da forma que
se concebe, mas, sim, exerccio de um direito. A pena no voltada ao cidado em abstrato, mas o indivduo real que,
atravs do crime, demonstrou uma imperfeio que necessita ser emendada.
Para Dorado Montero, o Estado deveria tratar os criminosos como pessoas que necessitam de auxlio, visto que
seriam seres que no gozam do discernimento necessrio e exigido para o convvio social, razo pela qual, inclusive, no
haver diferenciao entre imputvel e inimputvel. O criminoso um dbil de corpo e de esprito, de forma que necessita,
no de castigo, mas de fortalecimento e de ajuda.20 No se observa relevncia alguma do conceito de livre-arbtrio, uma
vez que o criminoso um ser que cujas faculdades mentais so prejudicadas por uma anomalia de vontade.21
Para Zaffaroni, esse determinismo presente na obra de Dorado Montero pode ser entendido como a nica manifestao
do determinismo que realmente coerente.22 Uma vez no havendo livre-arbtrio, para Montero, no h o que se falar em
culpabilidade ou mesmo ius puniendi. A coerncia vem justamente da eliminao da responsabilidade individual.
A diferena na anlise causalista da ao entre a escola correcionalista e a manifestao positivista demonstrada
at aquele momento reside no mtodo empregado. Se, de um lado, o positivismo estava baseado na observao emprica,
o Correcionalismo aproxima-se do causalismo a partir de uma contemplao apriorstica, de cunho mais filosfico que
18 SINZ CANTERO, Jos Antnio. Ideas criminolgicas en los estudios penitenciarios de Concepcin Arenal. In: BAUMANN, Jrgen; HENTIG, Hans von;
KLUG, Ulrich et al. Problemas actuals de las ciencias penales y la filosofa del derecho en homenaje al profesor Luis Jimnez de Asa. Buenos Aires:
Pannedille, 1970. p. 600.
19 ANITUA, Gabriel Ignacio. Op. cit., p. 326.
20 MONTERO, Pedro Dorado. Op. cit., p. 63.
21 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 112.
22 ZAFFARONI. Eugenio Raul. Op. cit., p. 249-250.

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tcnico-cientfico propriamente dito.23 Assim, para o primeiro, o que era o resultado de uma aplicao no plano ftico do
mtodo indutivo, para o segundo, era um deduo filosfica. Aqui, Mir Puig acaba por, se no discordar, ao menos no
concordar em plenitude com Zaffaroni, pois, pelo acima exposto, se o positivismo rechaa por completo o livre-arbtrio,
no necessariamente o faz o Correcionalismo.24 De qualquer forma, quanto ao criminoso natural, como j abordado,
Dorado Montero deixa claro que sua (in)existncia irrelevante para o que se prope.
A responsabilidade penal deve ser tratada como coletiva. O fenmeno delitivo seria resultado de uma srie de
elos envolvendo questes sociais e histricas, de maneira que, como elas tiveram influncia direta na deformidade do
indivduo este fruto daquela , a falta por ele cometida h de ser distribuda sobre toda a comunidade.25
Sero entendidos como criminosos, conforme a escola, todos aqueles que atentem s regras mdias determinadas
por um determinado meio social. Pode ser taxada como tal qualquer pessoa que esteja em desacordo com o imposto
pela sociedade (ou, ao menos, por aqueles que conseguem impor seus critrios) como necessrio para uma vida social
organizada.26
Ainda assim, entende-se que todas as pessoas podem possuir alguma utilidade pblica. A estranheza proposital da
orao o argumento que impede que seja adotada a inocuizao ou mesmo a sentena final ao criminoso. Inicialmente,
soluo injusta, j que o indivduo cometeu o crime por uma manifestao de sua deficincia e no de sua vontade, e
insensata, pois no resolve a problemtica social, visto que o delito criao poltica,27 e mesmo que no aparentemente,
todo homem tem alguma caracterstica que pode ser aproveitvel.28 Esta utilizao dos delinquentes, que aparenta ser a
forma mais racional, e a seu tempo, a mais conveniente, de trat-los, pode se dar de diversas maneiras: desde a aplicao
das penas usuais com fins de intimidao, de coao psquica, de preveno especial, ou de correo, at o uso de
procedimentos higinicos, fisiolgicos, ginsticos, alimentares, pedaggicos (...). Todos eles, sem embargo, adentram-se
23
24
25
26
27
MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases del derecho penal. Concepto y mtodo. 2. ed. Montevidu: B de F, 2003, p. 269.
Idem, p. 270.
MONTERO, Pedro Dorado. Op. cit., p. 74-75.
Idem, ibidem, p. 63.
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Op. cit., p. 250. Na pgina seguinte, Zaffaroni realiza uma pequena digresso a respeito da aparente contradio presente no
pensamento de Montero: O pensamento de Dorado parece sofrer de uma contradio, que assinala Antn Oneca, porque se o relativismo valorativo nos
leva a afirmar que um sistema de valores se impe somente pela fora, no se enxerga o porqu de se ter que renunciar ao uso da fora para intimidar
aqueles que so mais dbeis. Rivacoba trata de demonstrar que no h contradio porque Dorado se refere a um Estado cooperativo futuro e Antn o
trata sob uma ideia de Estado contemporneo (traduo livre).
28 MONTERO, Pedro Dorado. Op. cit., p. 64.

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no conceito geral de proteo e auxlio, se bem empregados, conquanto ao mesmo tempo caritativos, que servem a certos
indivduos deles necessitados.29
A funo da justia penal, por seu pensamento, caso almeje-se pelo ideal da racionalidade, de buscar uma resposta
ao fato da vida visando conservao e melhoramento do organismo social, de forma a limpar, curar, qualquer enfermidade
que possa se mostrar presente. Recuperar a clula danosa, impedir que produza maiores danos e fazer com que volte a ser
funcional para o corpo.
H de se impor como objetivo da administrao da justia a higienizao e a profilaxia social. Desaparece, afinal,
o juiz, o Estado personificado numa pessoa severa, austera e aurora-se a figura de um mdico indulgente, sabedor dos
augrios humanos que trabalha para salvar o delinquente e tratar para que no recaia em sua enfermidade.30 Aproximase do exerccio da medicina clnica, com uma minuciosa pesquisa que precise com exatido diagnstico, prognstico e
tratamento.
Para tanto, o julgador no pode ser mais aquele que tem predominante expertise nas letras jurdicas. Deve, pois,
expandir sua cultura cientfica. A mera combinao, obscura para maior parte populacional, de normas de complexa
cognio reproduzida em cdigos e leis estatais, em verdade pode se mostrar danosa,31 pois pode tolher a capacidade do
juiz em encontrar o melhor remdio para a enfermidade do criminoso-paciente,32 alm de impor-lhe uma preocupao que
acaba retirando-lhe daquilo que deveria ser seu principal foco: a emenda da pessoa em prol da sociedade.
O grau de conhecimento dos novos juzes penais deve ser elevado em todas as cincias que contribuem para o
aperfeioamento do indivduo. Nenhum campo do conhecimento humano ou mesmo as enfermidades individuais devem
ser aliengenas ao julgador do novo direito penal proposto. Questiona-se, inclusive, a necessidade de conhecimento do
Direito. Bastaria o bom conhecimento e o bom senso para que algum pudesse assumir o posto de juiz, desde que pudesse
se valer do todo o arbtrio que seu conhecimento lhe possa oferecer.33
A lei pode assumir at um carter impeditivo no escopo de trmino da delinquncia, j que os julgadores esto
ela atados. Em verdade, ela at pode existir, desde que sua aplicao no seja compulsria e o juiz possa decidir pela sua
aplicabilidade.34
29
30
31
32
33
34
Idem, ibidem, traduo livre, p. 64-65.

Idem, p. 65.
Idem, ibidem, p. 69-70.
Idem, p. 81.
Idem, p. 82.
Idem, p. 85.

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Um item que mereceu grande dedicao de Dorado Montero foi, por consequncia lgica de sua linha de raciocnio, a
individualizao da pena. Refora que se deve evitar tratamentos genricos, mas, sim, uma anlise cada vez mais profunda
na condio em que o sentenciado se encontra. Insiste no discurso: para estabelecer um plano de cura, faz-se necessrio
um estudo individualizado e conforme o caso concreto. Por vezes, nem mesmo a enfermidade per si importante, mas
as circunstncias especficas da pessoa que a faz manifestar. No se trata de castigar delitos, mas de curar criminosos.35
Como o foco est totalmente no indivduo, o dito direito penal moderno d grande importncia para o passado do
criminoso. Se para o direito repressivo, no haveria grande destaque para os antecedentes, j que a pena seria independente
desses fatores, pois o que se julga o fato, para o direito moderno, de cunho preventivo,36 o passado do criminoso abunda
em relevncia. Inclusive o histrico familiar deve ser levado em considerao para que se tenha um diagnstico preciso.37
O crime visto autonomamente acaba assumindo um papel secundrio, pois um ato isolado no pode ser entendido como
determinante para qualificar um ser.38 Portanto, o foco do Direito Penal no residiria mais no grau de leso, mas na
periculosidade do agente.39
Interessante notar que, para Dorado Montero, o modelo aqui proposto resolveria uma das questes que suscitam
grandes discusses at hoje: a necessidade de harmonizao racional entre as sanes penais e as sanes de cunho
administrativo.40 Em ambas, observa-se um desrespeito a uma previso normativa, uma falha volitiva do agente, logo, a
resposta deve ser a mesma. A problemtica relativa tentativa e consumao tambm perderia relevncia, j que no se
julga mais o ato em si, pois no houve a consumao por ato alheio ao poder de atuao do agente.41
Em suma, a pena a ser aplicada h de ser a privativa de liberdade,42 para que a medida saneadora possa ser aplicada e
no pode ficar limitada a um prazo determinado, persistindo at a cura do sujeito. O arbtrio judicial deve ser o mais amplo
35 Idem, p. 75-76.
36 Nesse sentido Montero vai entender que possvel at um agir prvio ao cometimento de qualquer ato delinquente, uma antecipao total de tutela. (...) a
funo penal no sentido moderno, profiltico e teraputico, pode e deve entrar em ao, ainda que no haja delinquentes (...), isto , indivduos perigosos
de quem se pode fundadamente temer, vistos seus antecedentes e conduta anterior, que cometero delitos amanh, e mesmo quando, at o momento, no
tenham cometido delito algum. O mdico social no necessita, pois, esperar para que o delito se consuma; basta-lhe a ameaa de sua provvel comisso
prxima (...) (Idem, ibidem, traduo livre, p. 79-80).
37 Idem, p. 78.
38 Idem, p. 79.
39 Idem, p. 81.
40 Idem, p. 85.
41 Idem, Ibidem.
42 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 112. Neste ponto, observa-se discordncia com o autor da referncia. Uma das leituras possveis da concepo
de Dorado traz a ideia de que a pena no necessariamente deve ser a de privativa de liberdade, mas, aquela adequada ao sujeito em questo, que,

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possvel no que tange individualizao da pena, numa operao mdico-clnica em que h de se verificar qual o melhor
remdio para a doena especfica do paciente. A funo da pena de tutela social, j que se trata de um homem perigoso,
mas que, com o tratamento adequado, pode vir a ser til para a coletividade.43
3. A utopia e outros porns

O posicionamento de Dorado Montero permeado de contradies que podem ser compreendidas pelo seu
posicionamento poltico e filosfico.
De formao catlica, acabou abandonando a religio quando de seu doutorado em Madri, mesmo que nunca tenha
proferido uma palavra posterior de discordncia ou negao. Tal fato ocorreu, pois acabou por sofrer forte influncia
da doutrina filosfica de Krause, graas ao seu Professor Francisco Giner de los Ros e do contato com o positivismo
italiano.44
A publicao da obra Bases del nuevo derecho penal acabou, inclusive, por gerar um incidente com o clero de
Salamanca, para onde retornou e obteve sua ctedra.
Por ocasio de sua obra Bases del Nuevo Derecho Penal, um incidente penoso ocorreu com o bispo de Salamanca,
que o excomungou j que professorou ideias lombrosianas ideias, quando, em verdade, as combateu Dorado.45
Ele ainda pode ser entendido como um anarquista em transio para o socialismo. Quando postula por um juizmdico sem amarras do Direito, em ltima anlise, apregoa uma reduo severa daquele que o principal instrumento de
manifestao estatal. Ao mesmo tempo, era um defensor das ideias socialistas,46 tendo escrito muitos textos e conferido
palestras defendendo a ideologia.47
43
44
45
46
47
eventualmente, pode at ser a de priso. Concepcin Arenal, inclusive, dedicou grande parte de seus estudos ao tema penitencirio, sempre inclinada para
sua reduo (Cf. SINZ CANTERO, Jos Antnio. Op. cit., p. 597).
Idem, ibidem, p. 112-113.
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Op. cit., p. 246.
Idem, ibidem, traduo livre, p. 247.
Idem, p. 251.
CALI, Edmundo Ren Bodero. Pedro Dorado Montero, el desmitificador de la Salamanca. In: Homenaje pstumo al Dr. Edmundo Durn Daz. Santiago de
Guayaquil: Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil, 2002, disponvel em: <http://goo.gl/TrbS6m>. Acesso em: 4
jan 2014, p. 38.

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Se, por um lado, d-se plena liberdade para que o juiz possa estabelecer o melhor tratamento para o criminoso,
mediante uma anlise individualizada e concreta, por outro lado, abre-se a possibilidade do surgimento de um juiz-rei.
Quando de sua formulao nos moldes burgueses, o Direito passa a ter o escopo de limitao dos poderes soberanos
da monarquia. Com o desenvolvimento da sociedade capitalista, o Direito ganha um vis de legitimador do status quo
estabelecido por aqueles que detm a maior parcela de poder que so os monopolizadores da produo mercantil, como
j aqui referido.
No havendo mais espao para o desenvolvimento burgus, resta o trmino do modelo monrquico e a reformulao
de uma nova dinmica de poder.
O discurso e a tcnica do direito tiveram, ao longo da histria, a funo de dissolver o fato da dominao dentro
do poder para fazer aparecer duas coisas. De um lado, os direitos legtimos da soberania e, de outro, a obrigao legal da
soberania. Foucault, ao longo de seus estudos, tenta estudar o direito no somente como uma ferramenta de dominao,
mas, tambm, at que ponto e sob que forma o direito pe em prtica, veicula relaes que no so relaes de soberania,
mas sim de dominao. Por dominao, no se deve entender o fato de uma dominao global de um sobre os outros, ou
de um grupo sobre o outro, mas as mltiplas formas de dominao que podem se exercer na sociedade.48
Se Dorado Montero consegue perceber que o crime uma construo e que seu contedo varivel muito antes do
desenvolvimento plena da ideia de que o crime no existe enquanto entidade ontolgica (algo que s vai ocorrer muitas
dcadas adiante, com o desenvolvimento da criminologia crtica), ele acaba pecando quando defende o retraimento do
direito quando da aplicao da sano.
Uma vez sendo a lei o instrumento que externaliza a vontade de uma minoria oriunda de classes privilegiadas que
pode manipular o conjunto social em seu favor, quando se prope uma total liberdade queles que so dotados de um
conhecimento cientfico suficiente para cuidar das mais diversas enfermidades humanas, acaba por defender uma mera
mudana do monoplio do poder. Talvez, um monoplio ainda mais evidente, j que se baseia numa suposta meritocracia
cientfica.
A ideia de Montero de tratar o criminoso como enfermo, transformando o aparato penal em um grande sistema
de sade, pronto para devolver pessoas emendadas sociedade. Essa viso utilitarista acaba se mostrando mais uma
contradio em seu pensamento, pois, advogado dos pensamentos socialistas acaba por atender demanda capitalista
liberal de reabastecimento de mo de obra.49 Numa sociedade industrial, com o aumento exponencial da produo e da
48 FOUCAULT, Michel. Soberania e disciplina. Microfsica do poder. Trad. e Org. Roberto Machado. Rio de Janeiro: Ed. Graal, 1979. p. 181.
49 Sobre o uso do aparato penal para conter o avano da pobreza, WACQUANT, Loc. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos. Trad.

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demanda, no interessante a existncia de uma parcela muito grande da populao que no esteja em acordo com os
valores e regras vigentes e, ainda, no produzindo.50
Essa mecnica foi observada justamente quando do desenvolvimento da medicina social a partir do sculo XVIII.
Em suas pesquisas, Foucault trabalhou com a seguinte hiptese: a medicina moderna se tornou individual porque
penetrou no interior das relaes de mercado, tendo em vista a economia capitalista que zela pela relao mdico-doente,
preterindo, assim, a dimenso global, coletiva da sociedade.51
Foucault mostra o contrrio. Em verdade, a medicina moderna uma prtica social que domina uma tecnologia do
corpo e tendo apenas como um de seus usos o tipo individual, que acaba por valorizar essa relao mdico-doente. Para
esclarecer essa indagao, Foucault menciona que na histria da medicina na Idade Mdia, prevalecia a medicina do tipo
individualista, de forma que as dimenses coletivas seriam discretas e limitadas.52
Por este e por outros indcios, Foucault prefere a hiptese de que o capitalismo, a partir do fim do sculo XVII em
diante, em vez de ter transformado a medicina coletiva em privada, fez justamente o contrrio. Ocorre a socializao
da medicina, pois o corpo se torna fora de produo, fora de trabalho, existindo o interesse, desta forma, de controlar
a sociedade por meio do indivduo. Investe-se, primeiramente, no mbito biolgico, somtico e corporal, para s em
seguida controlar as conscincias e ideologias.53
O corpo se transforma em uma realidade biopoltica e a medicina passa a ser uma estratgia biopoltica, que serviu e
serve para o controle do corpo. Mas, apesar do corpo ter sofrido investimentos poltico e sociais como forma de trabalho,
esta no foi a primeira forma assumida pela medicina e, sim, a ltima, j na segunda metade do sculo XIX.
O mercantilismo era a teoria econmica ou prtica poltica que predominava nas aes e decises daquele momento.
Com o objetivo de melhor controlar a produo e, por sua vez, a quantidade de populao ativa, a Alemanha desenvolve
a chamada poltica mdica de Estado. Este sistema teria um modo muito mais completo de observao da morbidade,
ao requerer a contabilidade de mdicos e hospitais das diversas regies da Alemanha, alm do registro dos diferentes
fenmenos epidmicos ou endmicos.
Eliana Aguiar. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 19 e ss.
50 Bauman trata, inclusive, da importncia de estar inserido na sociedade de consumo, no apenas na movimentao da mquina econmica, mas, tambm,
na prpria criao da identidade do indivduo. Modernidad lquida. Trad. Mirta Rosenberg. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica, 2004. p. 82 e ss.
51 FOUCAULT, Michel. O nascimento da medicina social. Microfsica do Poder. Trad. e Org. Roberto Machado. Rio de Janeiro: Ed. Graal, 1979. p. 79.
53 Idem, ibidem.

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Essa mesma lgica pode ser transposta ao pensamento correcionalista se levar em considerao a ideia de utilidade
social que o criminoso pode vir a ter, caso passe pelo tratamento.
Inclusive, h um ponto importante que toca os dois ltimos tpicos aqui levantados.
Neste trabalho de melhoria do criminoso, por meio do remdio receitado pelo mdico-juiz, h de se questionar
quando seria a alta do paciente. Em outras palavras, uma vez que a pena somente se encerraria quando o criminoso
estivesse curado, esta cura deve ser tomada em comparao a um paradigma. Este, por sua vez, nada mais que o padro
valorativo imposto pelo juiz, que faz parte, como j aludido, de uma camada social muito especfica. Dorado Montero
deixa muito clara sua inteno de melhoria moral do criminoso. Mas permanece a crtica de o que seria esta moral.
Em um Estado Democrtico de Direito, a legitimidade do Direito Penal resultado do reconhecimento do livre
desenvolvimento da personalidade de seus cidados. Dessa forma, o Direito Penal incompatvel com o desejo de limitar
a individualidade de cada ser humano, ainda que se trate de um preceito moral dominante.
(...) a imoralidade ou a reprovabilidade tica de um comportamento no podem legitimar uma proibio penal,
se os pressupostos de uma convivncia pacfica no forem lesionados. No se pode fundamentar a punibilidade do
homossexualismo, alegando trata-se de uma ao imoral, pois um comportamento que se desenrola na esfera privada,
com o consentimento dos envolvidos, no tem quaisquer consequncias sociais e no pode ser objeto de proibies
penais.54
O exemplo de Roxin acerca da homoafetividade muito sintomtico neste aspecto. H de se recordar que a prtica
foi considerada crime por grande parte do sculo XX em diversos pases europeus.55 Ou seja, por uma concepo moral de
o que viria a ser correto ou errado, cria-se um tipo penal que exalta o suposto valor social ainda que contrrio ao prprio
humanismo apregoado pelos estudiosos do Correcionalismo.
Se verdade que o Direito estabelece uma relao de poder, verdade que acaba por efetivamente limitar o arbtrio
estatal. Desde que, claro, assuma-se uma posio de dilogo com a referida ideia de Estado Democrtico de Direito.
Ideologia, esta, que se desenvolve mais tecnicamente ao longo do sculo XX, sobretudo com as ondas renovatrias do
constitucionalismo, e que, portanto, no haveria como cobrar tal senso crtico de Montero.
54 ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Lus Greco. 2. ed. rev. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 37.
55 Para fins de exemplo, cabe citar a Romnia, cuja criminalizao da homossexualidade deixa de vigorar em 2001. A Bulgria j havia tomado esta posio
em 1951, a Noruega em 1972, Portugal, em 1982 e a Alemanha revoga o 175 de seu Cdigo Penal em 1994 que, originalmente, alm de relaes
homoafetivas, condenava a relao entre pessoas e animais.

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Est-se diante de um modelo de Estado em que se pauta na defesa e na garantia de voz por parte das minorias, sejam
elas, sob o aspecto numrico, social ou cultural. Sobretudo, quando se tem em mente uma populao diversificada. Cada
grupo social ter, por fatores sociais e psicolgicos, infinitas reaes diversas a um mesmo comportamento.
Dorado Montero, como exposto, compreende que o que crime num local, pode ser um ato heroico em outro.
Porm, reside aqui outro ponto de conflito de sua teoria. Se o conceito de crime voltil, indaga-se qual o parmetro e qual
a justificativa para o poder do juiz em determinar uma correo ao criminoso, sendo que seu ato pode ser potencialmente
positivo.
Assim sendo, importante sacramentar que no se pode confundir democracia, com o poder nas mos de uma
maioria numrica. Um Estado Democrtico de Direito aquele que garante condies materiais igualitrias de convvio
entre esses diversos grupos.56
Posto isto, e relembrando que a suposta moral uniforme da sociedade no exista de fato, imperativo o entendimento
que no cabe ao Direito Penal tolher a liberdade de algumas parcelas da sociedade por questes axiolgicas que elas no
compartilham por ferir seus princpios de autodeterminao como pessoas.
Um Direito Penal que acolha para si questes de ordem tica ser um Direito conservador e obstculo s transformaes
sociais de toda natureza.57
H de se reputar a plausibilidade quando Antn Oneca afirma a insensatez em tachar por completo a teoria de
Dorado Montero de utpica.58 Entretanto, no h como se furtar em identificar algumas propostas irrealizveis do autor.
Ainda que se acredite que na possibilidade de conceber o juiz-mdico que cuide do criminoso-paciente,
sobrehumano a propositura de que, para assumir tal posio, o julgador h de ter um conhecimento to abrangente e
completo das cincias terrenas. Se h de se estudar todas aquelas que podem interferir na melhoria do criminoso, mesmo
as cincias mdico-biolgicas vo se mostrar insuficientes.
56 um tipo de Estado que tende a realizar a sntese do processo contraditrio do mundo contemporneo, superando o Estado capitalista para configurar um
Estado promotor de justia social que o personalismo e o monismo poltico das democracias populares sob o influxo do socialismo real no foram capazes
de construir. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 29. ed., rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 120.
57 BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. Da teoria do bem jurdico como critrio de legitimidade do direito penal. 464 p. Tese (Livre-Docncia em Direito)
Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2010, p. 327.
58 ANTN ONECA, Jos. La utopia de dorado montero. Salamanca: Universidad de Salamanca, 1950. p. 86.

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Ademais, no se mostra vivel prescindir totalmente da ideia de sano, seja no Direito Penal, seja em qualquer
outra manifestao de relao humana.59 A prpria ideia de corrigir, emendar, s se mostra possvel caso tenhamos
uma conveno de o que seria certo e o que seria errado. Bem verdade, que para Dorado Montero tal concluso pareceria
bvia, pela alta carga moralista presente em sua obra. Todavia, o que seria a correo seno a pena pelo ato errado? O
estigma da pena permaneceria, mas com outra roupagem.
Da a afirmar que no cabe a sano sem prazo determinado, mesmo que com o vis sanitarista proposto pela escola
penal. Mesmo que se foque no que seria melhor para o delinquente, no deixaria de ser uma retribuio pelo o que ele fez.
Ainda assim, prossegue Antn Oneca afirmando que Ainda fiis ao conceito tradicional que identifica o pensamento
utpico com o irrealizvel, temos que reconhecer que a utopia o que governa o mundo, j que este tem se movido sempre
a partir de ideais que permitiam a aproximao, mas nunca a realizao completa.60
A utopia inerente a qualquer modelo de conteno social que visa eliminao completa dos conflitos gerados
no mbito da coletividade, ou mesmo que objetiva a cura de todos os males que assombram a sociedade. Porm,
no dado afirmar a baixa eficcia dos pensamentos ditos utpicos. Como toda escola doutrinria, o Correcionalismo
trouxe aperfeioamentos, agregou ideias pretritas e apontou falhas tericas que ainda ecoam no Direito Penal atual.
No obstante, os institutos que exercem alguma influncia ou gozam de similitude de conceitos com a escola sofrero (e
devem sofrer) as mesmas crticas, com o intuito de atingir seu aprimoramento tcnico-racional, ou, at mesmo, levando
concluso de sua necessidade de limitao.
4. Execuo penal
costumeiro e correto afirmar que o Correcionalismo vai encontrar maior campo, no Direito brasileiro, no que
diz respeito ao direito juvenil. Toda a estrutura que se encontra presente no Estatuto da Criana e do Adolescente estaria
voltada para um tratamento ao jovem com carter muito mais auxiliador, com uma ampla gama de direitos e, mesmo
quando da incidncia de uma medida socioeducativa, o foco principal reside na integrao do jovem ao meio social,
antes de uma mera retribuio ainda que isto no se verifique na realidade em que possvel afirmar que a medida
socioeducativa de internao no passa de antecipao da maioridade penal.61
60 Idem, p. 86.
61 Opinio exarada pelo estudioso Fbio Mallart, que acompanhou a rotina da Fundao Casa, local de cumprimento de medida socioeducativa de internao

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Entretanto, pouco destaque ser dado a esse aspecto neste trabalho, por no ser este o foco principal. Mesmo
que no se esgote o tema, passar-se- ao elenco de alguns exemplos dentro do mbito da execuo penal de como o
Correcionalismo, juntamente com suas crticas e notas, se faz presente.
Assim que se inicia a leitura do principal diploma legislativo acerca do tema, possvel encontrar alguns postulados
da escola penal. Logo no art. 1., a Lei 7.210/84 dispe: A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies
de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do
internado.
A prpria noo de integrao condizente escola aqui estudada, afinal, se o sentenciado no conseguiu encontrar
seu papel dentro da sociedade em que se est inserido, caberia execuo de sua pena o trabalho de integr-lo.
Porm, observa-se, na realidade brasileira, uma arapuca em que o indivduo no consegue encontrar meio de evitar
sua captura. Numa sociedade de grande valorizao do consumo, com grande incentivo por parte do prprio Estado, que
todos os dias se renem em cpulas para decidir qual a melhor forma de fazer os cidados consumirem, mas que encontra
profundas cises sociais, de grande desproporcionalidade exigir uma adeso completa de todos os cidados ao Direito
posto.62 Dessa forma, no se trata de pessoas com defeitos na formao de sua vontade. Pelo contrrio, so indivduos que
buscam justamente se enquadrar no modelo que a eles foi imposto, porm, sem a oferta das condies para tanto.63
O suposto monolitismo da ordem social, baseado em um hiptetico consenso, entrou em crise, diante da evidncia
de que a moderna sociedade democrtica uma sociedade pluralista, antagnica e estratificada, onde coexistem
numerosos grupos e subgrupos, com seus respectivos cdigos de valores, que tratam de conquistar um espao social e,
sendo possvel, o prprio poder poltico.64
Observa-se um Estado omisso, que acaba se mostrando para o cidado somente enquanto Estado-polcia, com o
uso do aparato repressivo penal, com a manuteno de foras militares para dirimir conflitos civis at a execuo da pena
no Estado de So Paulo. Disponvel em Portal PONTE. Na prtica, SP j reduziu a maioridade penal, diz antroplogo. Disponvel em: <http://ponte.org/
pesquisador-afirma-que-na-pratica-fundacao-casa-em-sp-ja-reduziu-maioridade-penal/>, acesso em: 25 ago. 2014.
62 Sobre a grande importncia que os delitos patrimoniais ainda tm no espectro de detentos no Brasil, ver SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Direito penal
e propriedade privada: a racionalidade do sistema penal na tutela do patrimnio. Tese (Livre-Docncia em Direito) Faculdade de Direito, Universidade de
So Paulo, So Paulo, 2013.
63 Pautando-se na teoria da anomia de Robert Merton, seriam aqueles adeptos inovao, ou seja, aderem aos objetivos propostos pela sociedade, mas
procuram seus prprios caminhos para alcan-los. Cf. SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. 2. ed., So Paulo: RT, 2008. p. 226.
64 GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. O que criminologia?. Trad. Danilo Cymrot. So Paulo: RT, 2013. p. 127.

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privativa de liberdade. E, ainda assim, uma execuo falha, em que grande parte da Lei de Execues Penais, e mesmo da
Constituio Federal, so sumariamente ignorados.
O cenrio se torna mais problemtico quando se tem em considerao o chamado regime disciplinar diferenciado,
doravante RDD. Tal regime se encontra previsto no art. 53 da Lei 7.210/1984 e trata-se de uma sano disciplinar (apesar
do nome regime)65 voltada para o sentenciado entendido como de grande perigo conforme algumas hipteses previstas
em lei.66
A lei entra em rota de coliso. Se, de um lado busca uma execuo harmnica com a integrao social, ao mesmo
tempo impe um regime sancionatrio extremamente severo que acaba por retirar ainda mais a humanidade da pena. Do
ponto de vista correcionalista h, tambm, uma dbia situao. Considerando seu vis humanista, o RDD vai contra os
postulados da doutrina. Todavia, pode at ser visto como uma individualizao da pena, pois, alguns detentos haveriam
de receber tratamentos mais ou menos severos, conforme o respectivo desenvolvimento ao longo da teraputica penal.67
Com claro vis inocuizador, de um ponto de vista moral, o RDD se aproxima das penitencias do Direito Cannico, com o
devido isolamento do resto da sociedade para que haja a reflexo acerca dos seus atos cometidos. Ou seja, possvel sua
justificao.
Outra reminiscncia correcionalista encontrada no art. 31 do mesmo diploma legal, assim redigido: O condenado
pena privativa de liberdade est obrigado ao trabalho na medida de suas aptides e capacidade.
A legislao executria penal entende que o trabalho uma forma eficaz de contribuir com o aperfeioamento da
insero social do preso.68 Longe de questionar o direito do preso em requisitar o trabalho, porm alguma dvida resta
65 JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; FULLER, Paulo Henrique Aranda. Legislao penal especial. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. v. 1, p. 26.
66 Assim dispe a Lei de Execues Penais:

Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso
provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes caractersticas: I durao mxima de
trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada; II
recolhimento em cela individual; III visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas; IV o preso ter direito
sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol. (...) 2. Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado
sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando.
67 No so poucos os julgados que ainda entendem a execuo da pena como medida teraputica. Ex. TJSP, Ag Exec. Penal 0009573-77.2014.8.26.0000,
rel. Ivan Sartori, j. 01.04.2014, public. 11.04.2014: Teraputica criminal que, no caso concreto, recomenda a observncia do sentenciado no regime em que
se encontra.
68 JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; FULLER, Paulo Henrique Aranda. Op. cit., p. 12.

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quanto obrigatoriedade, como dispe a lei. O trabalho e todo o valor carregado por ele so imposies de uma sociedade
que precisa de pessoas teis para sua expanso produtiva.69
A prpria pena privativa de liberdade acaba por afastar ainda mais o indivduo da sociedade, isolando-o ainda mais,
como preconizam os estudiosos de fenmenos como o labelling approach (social) e a prisionizao (psicolgico).
Diz Alvino Augusto de S: (...) a vida carcerria uma vida em massa. Sobretudo para os presos, evidentemente.
Como conseqncia, ela lhes acarreta, dependendo do tempo de durao da pena, uma verdadeira desorganizao
da personalidade, ingrediente central do processo prisionizao. Entre os efeitos da prisionizao, que marcam
profundamente essa desorganizao da personalidade, cumpre destacar: perda da identidade e aquisio de nova
personalidade; sentimento de inferioridade; empobrecimento psquico; infantilizao, regresso (...).70
Dessa forma, no h como se afirmar que a execuo penal dotada de algum carter ressocializador, sobretudo
quando se encara uma realidade prisional com mais de 700 mil de presos e muitos perdendo a vida do mesmo modo que
os soldados perderam as suas no filme assistido por Alex, durante uma das sesses do tratamento Ludovico por ele sofrido.
O perodo recluso acaba por trazer muito mais danos que efetivamente benefcios, razo pela no cabe falar em
teraputica penal. Em ltima anlise, a reintegrao social, com sua similitude com a ideologia da correo do detento, e
a aplicao da atual resposta legal (e, sobretudo, na prtica) so verdadeiros oxmoros.
Mesmo assim, como aludido em nota, no raro encontrar na prtica forense o uso de termos como reeducando
ou teraputica penal.
Apenas a ttulo exemplificativo, sem o rigor cientfico que poder-se-ia fazer necessrio, apresenta-se o resultado de
uma rpida pesquisa realizada junto ao mecanismo de busca de jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia.
No campo Pesquisa Livre, inseriu-se reeducando, a conjuno e e a palavra penal, para que o sistema buscasse
somente por acrdos em que ambos os termos principais estivessem no texto. Para verificar a atualidade, restringiu-se o
perodo do julgamento das decises entre 01.01.2013 e 20.12.2013.
A busca resultou em 42 acrdos que, verificados, realmente se tratavam de execuo penal e a palavra reeducando
era utilizada no lugar de sentenciado, condenado, e outros termos que podem ser utilizados a quem se aplica a pena.
69 Sobre a importncia da obedincia e imposio da disciplina para a criao de corpos dceis para a sociedade, FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir:
nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 20. ed. Petrpolis: Vozes, 1999. p. 117 e ss.
70 S, Alvino Augusto de. Criminologia clnica e psicologia criminal. So Paulo: RT, 2007. p. 115-116.

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temerrio o uso de palavras com significados to simblicos e distintos como se sinnimos fossem. Considerando o
sistema carcerrio nacional, no possvel afirmar que sua estrutura se pauta no vis educacional.
5. Drogas para uso pessoal

Outro exemplo de reflexo da doutrina Correcionalista em nosso Direito observada no art. 28 da Lei 11.343/2006,
que regula o tratamento jurdico no Brasil acerca do uso e do comrcio de entorpecentes.
Assim se encontra redigido o dispositivo legal: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou
trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar
ser submetido s seguintes penas: I advertncia sobre os efeitos das drogas; II prestao de servios comunidade;
III medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Est-se diante de rara hiptese de previso de crime, sem a respectiva cominao em pena privativa de liberdade. O
legislador define, desde pronto, a imposio de alguma espcie de pena restritiva de direitos. Salta aos olhos do estudioso
o carter eminentemente moral das sanes ali prevista, visto no haver inteno retributiva de imposio de dor por parte
do legislador, mas, sim, de corrigir o usurio.
Ainda que o condenado no venha a encontrar sua liberdade restringida da forma mais severa prevista, observa-se
que ele ainda se v obrigado a se submeter ao tratamento estatal por uma conduta que leso nenhuma traz sociedade,71
pressuposto elementar do tipo penal consubstanciado pelo princpio Nullum crimen nulla poena sine iniuria.72 Ainda que
se defenda que o consumo de drogas potencialmente perigoso para o convvio em coletividade, a leso direta se verifica
somente em relao ao usurio. No que tange aos demais indivduos, h antecipao da tutela penal, sobre um delito que
seria de perigo abstrato.73
A pena se mostra somente com o intuito de reforar a suposta reprovao que a sociedade externaliza no que
tange ao uso de substncias ilcitas. Observa-se algum dilogo com as caractersticas de uma conduta classificada como
71 SCHEERER, Sebastian. Dominao ideolgica versus lazer psicotrpico. In: RIBEIRO, Maurides de Melo, SEIBEL, Srgio Dario (org.). Drogas: hegemonia
do cinismo. So Paulo: Memorial, 1997. p. 287.
72 MARONNA, Cristiano vila. Drogas e consumo pessoal: a ilegitimidade da interveno penal. Boletim IBCCRIM, Ed. Especial Drogas, out. 2012, p. 4.
73 CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil: estudo criminolgico e dogmtico da Lei 11.343/2006. 6. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:
Saraiva, 2013. p. 405.

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paternalista. As principais caractersticas do paternalismo74 se fazem presentes quando da anlise do art. 28 da Lei
Antidrogas: a) o preceito legal, ainda que no culmine em pena privativa de liberdade, ainda prev uma pena, tentando
obrigar a pessoa a se abster do uso; b) o Estado no possui confiana de que o usurio pode fazer uso seguro de qualquer
das drogas listadas como ilcitas; c) a despeito dos diversos estudos na rea, a lgica estatal ainda se encontra pautada na
ideia de que a melhor sociedade aquela livre dos entorpecentes, ainda que o consumo sempre se fez presente em diversas
formas de convvio coletivo;75 d) a legislao penal ocorre margem da vontade e do direito de uso de txicos; e) discurso
moralizante visando promover supostamente um bem.
Observa-se, assim, que a colocao em legislao penal em nada contribui para a adoo de um modelo condizente
realidade e que almeje genuinamente o bem da sociedade. A resposta estatal mais adequada residiria no mbito da sade,
no mbito de reduo e preveno de danos,76 mas no na esfera do proibicionismo, j que sabido da danosidade de
diversos outros produtos que, ainda assim, so classificados como lcitos pela legislao nacional. Caso o intuito fosse de
efetivamente tutelar a sade pblica, como preconiza a lei, as advertncias e os cursos educativos tambm deveriam ser
aplicados aos usurios, por exemplo, de lcool.
Portanto, o que se encontra previsto na Lei 11.343/2006 no tem finalidade alguma seno a imposio de um valor,
que no necessariamente diz respeito a toda a populao. Uma vez que se trata de conduta permeada de preconceitos e
desconhecimentos, algo que deve ter sua reprovabilidade reforada, negritando-se como um ato mal, ruim. Ignora-se
o fato de que o uso de narcticos se encontra dentro do direito de autoleso e da liberdade de autointoxicao77 e o Estado
somente deveria agir na hiptese de algum dano concreto a terceiro. Deve, portanto, lidar com o cenrio como caso de
sade pblica, e no de tutela penal dela. A criminalizao do uso de entorpecentes, especialmente no que se refere
ao dependente, ignora o funcionamento e dificulta a atuao de outras instncias do controle social, que poderiam ser
muito mais eficientes para lidar com este problema. A criminalizao acaba impedindo uma reflexo aprofundada sobre
o assunto, que termina por ser tratado de forma simplista e superficial. Este tratamento pode ser verificado especialmente
74 MARTINELLI, Joo Paulo Orsini. Paternalismo jurdico-penal. 297 p. Tese (Doutorado) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo,
2010, p. 100.
75 VELHO, Gilberto. Drogas, nveis de realidade e diversidade cultural. In RIBEIRO, Maurides de Melo; SEIBEL, Srgio Dario (org.). Drogas: hegemonia do
cinismo. So Paulo: Memorial, 1997. p. 62.
76 Do outro lado, os danos sociopolticos e jurdicos, na mentalidade proibicionista, acabam por ser potencializados, cf. RIBEIRO, Maurides de Melo. Drogas
e reduo de danos: os direitos das pessoas que usam drogas. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 88.
77 CARVALHO, Salo de. Op. cit., p. 266.

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nas campanhas educativas sobre o tema, que acabam passando mensagens autoritrias, buscando intimidar o pblico-alvo
a no ter contato com as drogas atravs do medo.78
6. Concluso e perspectivas
Ao longo desse texto, foi analisada a escola Correcionalista em si, principalmente pela leitura da obra de Dorado
Montero, bem como o seu discurso ainda se faz presente em alguns institutos do nosso direito penal. Mais especificamente
em relao execuo penal e ao porte de txicos para uso pessoal.
Entretanto, claro que esse mesmo raciocnio passvel de ser encontrado em outros pontos do atual estudo do
Direito Penal, como a volta do duplo-binrio na prpria Espanha e as propostas de seu retorno no Brasil, delitos cujo bem
jurdico a moral ou o sentimento, relaes entre Direito Penal e Direito Administrativo sancionador, nos atuais debates
envolvendo neurocincias e cincias penais, entre outros.
O que se observa, atualmente, que um dos grandes dilogos que ser travado pelos prximos anos, no que tange
dogmtica penal, diz respeito relao entre as teorias da ao humana penalmente dignas e o avano da medicina
no campo das neurocincias. Como bem observa Vctor Gabriel Rodrguez, em sua futura tese de livre-docncia,79 a
Filosofia sempre se ocupou do debate acerca da liberdade de agir do ser humano. Essa preocupao, naturalmente, acaba
por se espraiar pelos outros ramos do conhecimento humano. No campo dos estudos do crebro do ser humano, so
vrias as teorias e estudos que abordam o livre-arbtrio e como condicionar o agir de um indivduo ao que se deseja. Um
dos exemplos mais emblemticos o procedimento de interveno cirrgica no cerbro desenvolvido por Antnio Egas
Moniz, mdico portugus, que veio a receber o prmio Nobel por este trabalho, chamado lobotomia, ou leucotomia.80
Atualmente, a ligao mais visvel entre a Medicina e a escola correcionalista se d no recorrente debate acerca
da castrao qumica enquanto condio para retorno do condenado por estupro sociedade. Tal ideia encontra fora no
78 COSTA, Helena Regina Lobo da. Anlise das finalidades da pena nos crimes de txico:Uma abordagem da criminalizao do uso de entorpecentes luz
da preveno geral positiva. In: REALE JNIOR, Miguel (org.). Drogas: aspectos penais e criminolgicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 110-111.
79 Cf. RODRGUEZ, Vctor Gabriel. Neurocincia e direito penal. Palestra ministrada no 20. Seminrio Internacional de Cincias Criminais, 2014, So Paulo.
A ser disponibilizado em videoteca do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais.
80 O procedimento envolvia a insero de um instrumento cortante no crebro por meio de duas perfuraes no crnio, uma de cada lado da cabea. O
mdico ento movia o instrumento de um lado para o outro, cortando as conexes entre os lobos frontais e o resto do crebro. BBC Brasil. Lobotomia faz
75 anos: De cura milagrosa a mutilao mental. Disponvel em: ,http://goo.gl/RKvIt>. Acessado em: 26 ago. 2014.

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Projeto de Lei 5.398/2013 que estabelece esta condio para a progresso de regime e para a concesso de livramento
condicional.
O Correcionalismo trouxe importantes avanos como a ideia da humanizao da pena, da individualizao da
execuo, da discusso acerca dos verdadeiros e dos ideais fins da pena e a preveno de delitos. Contudo, muitos de
seus postulados, dado o avano da cincia jurdica como um todo, so muito difceis de serem ainda defendidos devido
a uma quebra sistmica racional construda e, mesmo, por no estar de acordo com um ideal pluralista da sociedade
consubstanciado juridicamente na ideia to propagada do Estado Democrtico de Direito.
O estudo das escolas penais de suma importncia para que possa buscar solues para os problemas sociais atuais
que, na verdade, so repeties e reflexos de conflitos que se estendem por longa data. Com um conhecimento adequado
das experincias propostas e vividas no pretrito, torna-se mais eficaz a racionalizao do Direito, evitando repetir erros
e prolongando os efeitos positivos gerados.
7. Bibliografia
Anitua, Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan,
2008.
Antn Oneca, Jos. La utopia de Dorado Montero. Salamanca: Universidad de Salamanca, 1950.
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Bechara, Ana Elisa Liberatore Silva. Da teoria do bem jurdico como critrio de legitimidade do direito penal. 464
p. Tese (Livre-Docncia em Direito) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2010.
Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 19. ed. rev., ampl. e atual. So Pulo: Saraiva,
2013.
Burgess, Anthony. Laranja mecnica. Trad. Fbio Fernandes. So Paulo: Aleph, 2004.
Cali, Edmundo Ren Bodero. Pedro Dorado Montero, el desmitificador de la Salamanca. In: Homenaje Pstumo
Al Dr. Edmundo Durn Daz. Santiago de Guayaquil: Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Catlica de
Santiago de Guayaquil, 2002. Disponvel em: <http://goo.gl/TrbS6m>. Acesso em: 4 jan. 2014.

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Carvalho, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil: estudo criminolgico e dogmtico da Lei 11.343/2006.
6. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2013.
Costa, Helena Regina Lobo da. Anlise das finalidades da pena nos crimes de txicos: Uma abordagem da
criminalizao do uso de entorpecentes luz da preveno geral positiva. In Reale Jnior, Miguel (org.).
Drogas: aspectos penais e criminolgicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
Engels, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. Trad. Leandro Konder. 9. ed. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 1984.
Ferraz Junior, Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso
jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997.
Martinelli, Joo Paulo Orsini. Paternalismo jurdico-penal. 297 p. Tese (Doutorado) Faculdade de Direito,
Universidade de So Paulo, So Paulo, 2010.
Mir Puig, Santiago. Introduccin a las Bases del Derecho Penal. Concepto y mtodo. 2. ed. Montevidu: B de F,
2003.
Foucault, Michel. Microfsica do poder. Trad. e Org. Roberto Machado. Rio de Janeiro: Ed. Graal, 1979.
_______. Vigiar e punir: nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 20. ed. Petrpolis: Vozes, 1999.
Garca-Pablos de Molina, Antonio. O que criminologia? Trad. Danilo Cymrot. So Paulo: RT, 2013.
Junqueira, Gustavo Octaviano Diniz; Fuller, Paulo Henrique Aranda. Legislao penal especial. 6. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010. v. 1.
Lenin, Vladimir Ilitch. O Estado e a Revoluo: o que ensina o marxismo sobre o Estado e o papel do proletariado
na revoluo. Trad. Aristides Lobo. So Paulo: Expresso Popular, 2007.
Maronna, Cristiano vila. Drogas e consumo pessoal: a ilegitimidade da interveno penal. Boletim IBCCRIM, Ed.
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Montero, Pedro Dorado. Bases para um nuevo derecho penal. Buenos Aires: Depalma, 1973.
Pachukanis, Evgeni Bronislvovich. Teoria geral do direito e marxismo. So Paulo: Ed. Acadmica, 1988.

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Sinz Cantero, Jos Antnio. Ideas criminolgicas en los estudios penitenciarios de Concepcin Arenal. In:
Baumann, Jrgen; Hentig, Hans von; Klug, Ulrich et al. Problemas actuals de las ciencias penales y la filosofa
del derecho en homenaje al profesor Luis Jimnez de Asa. Buenos Aires: Pannedille, 1970.
Scheerer, Sebastian. Dominao ideolgica versus lazer psicotrpico. In: Ribeiro, Maurides de Melo; SEIBEL,
Srgio Dario (org.). Drogas: hegemonia do cinismo. So Paulo: Memorial, 1997.
Reale Junior, Miguel. Instituies de direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 1.
Ribeiro, Maurides de Melo. Drogas e reduo de danos: os direitos das pessoas que usam drogas. So Paulo:
Saraiva, 2013.
Rodrguez, Vctor Gabriel. Neurocincia e direito penal. Palestra ministrada no 20. Seminrio Internacional de
Cincias Criminais, 2014, So Paulo. A ser disponibilizado em videoteca do Instituto Brasileiro de Cincias
Criminais.
Rousseau, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Antonio de Pdua Danesi. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
Roxin, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Lus Greco. 2. ed. rev. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
S, Alvino Augusto de. Criminologia clnica e psicologia criminal. So Paulo: RT, 2007.
Salvador Netto, Alamiro Velludo. Direito penal e propriedade privada: a racionalidade do sistema penal na tutela
do patrimnio. Tese (Livre-Docncia em Direito) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo,
2013.
Silva, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 29. ed., rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2007.
Shecaira, Srgio Salomo. Criminologia. 2. ed. So Paulo: RT, 2008.
_______. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. So Paulo: RT, 2008.
Velho, Gilberto. Drogas, nveis de realidade e diversidade cultural. In: Ribeiro, Maurides de Melo, Seibel, Srgio
Dario (org.). Drogas: hegemonia do cinismo. So Paulo: Memorial, 1997.
Wacquant, Loc. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos. Trad. Eliana Aguiar. 2. ed. Rio de
Janeiro: Revan, 2003.
Zaffaroni. Eugenio Raul. Tratado de derecho penal Parte general. Buenos Aires: Ediar, 1987. t. II.

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J, vtima de seu povo: o mecanismo vitimrio em A rota antiga

dos homens perversos, de Ren Girard
Wilson Franck Junior
Mestrando em Cincias Criminais pela PUC-RS.
Milton Gustavo Vasconcelos Barbosa

Obra resenhada: GIRARD, Ren. A rota antiga dos homens perversos. Trad. Tiago Risi. So Paulo: Paulus, 2009.
Sumrio: 1. O autor e sua obra; 2. Sobre a obra A rota antiga dos homens perversos; 3. Concluso.
1. O autor e sua obra

Ren Girard (25.12.1923, Avignon, Frana) um historiador, crtico literrio e filsofo social francs. Professor
emrito de antropologia da Universidade de Stanford, seu trabalho pertence tradio da antropologia filosfica. Apontado
por Michel Serres como o Darwin das Cincias Sociais, Girard o criador da teoria mimtica, um conjunto de insights
sobre o comportamento e cultura humana (especialmente sobre o desejo, a violncia e o sagrado).
Em sua primeira obra, intitulada Mentira romntica e verdade romanesca, publicada em 1961, Girard formula a
teoria do desejo mimtico. Sua intuio revela que, longe de ser algo autntico, o desejo humano imitativo: o homem
deseja pelos olhos de outrem. o outro, tomado como modelo, quem informa ao imitador o que ele deve desejar. Devido
a sua estrutura triangular, formado pelo imitador, modelo e objeto, o desejo mimtico a causa primordial da rivalidade
e violncia humana. Em 1972, Girard publica A violncia e o sagrado, em que teoriza sobre o mecanismo da vtima
expiatria, o qual compreendido como fenmeno fundador da cultura humana, do qual decorrem os mitos e o sagrado
primitivo. Nessa obra, Girard credita ao assassnio coletivo o apaziguamento e restaurao da ordem nas comunidades
primitivas, pois a violncia que grassava entre os homens canalizada contra uma vtima nica, promovendo a interrupo
(momentnea) do ciclo de vingana que consumia a comunidade. Em seu terceiro livro, Coisas ocultas desde a fundao
do mundo, publicado em 1978, Girard no apenas desenvolve e aprofunda seus estudos em antropologia e psicologia,

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mas tambm empreende um estudo sobre os evangelhos, afirmando que estes revelariam o que estava, nas palavras de
Jesus, oculto desde a fundao do mundo, isto , o saber sobre a inocncia da vtima do mecanismo expiatrio. Girard
desenvolve essas intuies em diversos outros trabalhos. Na obra A rota antiga dos homens perversos, objeto da presente
resenha, ele trata das mesmas questes, mas o faz interpretando o caso de J, presente no Velho Testamento da Bblia.
A teoria mimtica, devido a sua abrangncia, tem sido desenvolvida em diversas reas do conhecimento, como
a teologia, a mitologia, a sociologia, a antropologia, a psicologia, a economia e a filosofia. Exatamente por isso, h, na
atualidade, um crescente interesse no trabalho de Ren Girard.
2. Sobre a obra A rota antiga dos homens perversos

Na obra A rota antiga dos homens perversos de 1985 Ren Girard analisa, na esteira das teorias anteriormente
desenvolvida em A violncia e o sagrado de 1972 e em O bode expiatrio de 1982, o caso de J, presente no Velho
Testamento da Bblia. No apenas consideramos interessante a interpretao girardiana, como pensamos que ela propicia
uma reflexo sobre a violncia humana em toda a sua extenso, seja na esfera cultural, poltica ou jurdica. Como veremos no
decorrer desta resenha, a violncia cultural o tema principal da obra. Vejamos, nas prximas linhas, como ela se manifesta
no caso de J. As linhas a seguir, portanto, decorrem da interpretao formulada por Ren Girard sobre o livro de J.
Para o autor, J o bode expiatrio de sua comunidade, e a descrio de sua histria o relato da tenso entre o
sagrado violento (sacrifical e produzido pela multido de linchadores) e o sagrado no violento (que concede a palavra s
vitimas). Por isso se trata, em suma, da tenso entre a justia dos perseguidores e a justia das vtimas.
Inicialmente, Girard se refere s desgraas que abatem sobre J. Elas esto enumeradas no prlogo do livro desse
personagem, o qual havia perdido seus filhos e seu rebanho, e tambm lhe incomodavam as feridas. Sua degradao era
tamanha que, no paroxismo da crise, adquiriu caractersticas animalescas, como o mau cheiro de um bode (expiatrio):
Ele afastou de mim os meus irmos, os parentes procuram evitar-me. Abandonam-me vizinhos e conhecidos,
esqueceram-me os hspedes de minha casa, Minhas servas consideram-se um intruso, a seu ver sou um estranho. Chamo
a meu servo, e no me responde, devo at suplicar-lhe. minha mulher repugna meu hlito, e meu cheiro, aos meus
prprios irmos. At as crianas me desprezam e insultam-me, se procuro levantar-me. Todos os meus ntimos tm me
averso, meus amigos voltam-se contra mim. (J 19, 13-19)
Embora em sua fala fique evidenciado que todos os seus males so causados pelo desprezo daqueles que o cercam, J
credita que Satans, com a permisso de Deus, seu perseguidor. exatamente contra a violncia coletiva do linchamento,

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dessa justia da retribuio, que ele se insurge. Ciente de sua inocncia, J no consegue compreender por que Deus
permite a situao em que se encontra. Ele percebe e descreve claramente a polarizao do dio universal que se forma
contra si, que une a comunidade: com um s corao todos o odiavam. J o bode expiatrio dos bodes expiatrios: a
vtima da violncia unnime.
J jamais previra que seu povo se ergueria contra ele. Homem pblico infalvel, a justia era sua tnica; o direito
era seu manto e seu turbante. Sua voz emudecia os lderes e sua presena todos se levantavam. Ningum jamais ousava
retrucar suas palavras. Seu prestgio e liderana, que eram reconhecidos por todos, fazia-o crer na impossibilidade de uma
virada em sua vida. Entretanto, tal qual dipo, J trilhava, sem saber, a rota antiga dos homens perversos, uma rota que
conduz perseguio e ao linchamento. Da extrema admirao, J passou, de uma hora para outra, ao extremo desgosto.
E at o ltimo momento, parece que J no suspeitava de modo algum da grande reviravolta que se preparava.1 J
passa de dolo popular a bode expiatrio. Longe de ser culpado por essa virada, ele a vtima de uma caprichosa e sbita
mudana na opinio pblica, sobre a qual no se sabe o motivo. Seus concidados, antes unidos em sua adorao, agora
se unem para hostiliz-lo.
J percorre o que seu amigo Elifaz chama de os velhos caminhos por onde andaram os homens perversos.
Esses caminhos se iniciam no poder e riqueza e terminam em um terrvel desastre: Algo na ascenso desses homens
prepara sua queda.2 J est percorrendo as ltimas curvas do caminho. O destino dos homens perversos est sempre
ligado a uma base comum: a converso da multido exaltadora em multido perseguidora, ou, na perspectiva de Girard, a
converso do mimetismo que une pela adorao ao mimetismo que une pelo dio (contra o bode expiatrio).
Elifaz, amigo de J, tenta convenc-lo de que o melhor que ele tem a fazer confessar-se culpado e aderir a seus
detratores, j que se desencadeou contra ele uma Justia Popular infalvel, que no poderia ter outra origem seno
divina. A ascenso e a queda dos poderosos seriam, para Elifaz, apenas as duas faces da mesma moeda. Exatamente como
nas tragdias gregas, o destino de J j estaria traado; no haveria outra coisa a ser feita seno render-se ao sagrado
violento, ao linchamento da comunidade. Mas ao contrrio dos heris gregos, J no se rende multido.
Os amigos de J queriam a todo custo minar e enfraquecer sua resistncia, invocando, em tal tentativa, turbas de
animais e exrcitos celestes. Ao contrrio de agirem imbudos por uma amizade verdadeira e defenderem J contra a
multido, os amigos esto tomados pela violncia. J, portanto, se v completamente cercado de inimigos. A fala dos
falsos amigos, invejosos que eram, reporta a uma caada humana: em todos os participantes, o terrvel apetite de violncia
1
2
GIRARD, Ren. A rota antiga dos homens perversos, p.18.


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idntico. Nenhum deles quer renunciar a infringir o golpe decisivo.3 Na interpretao de Girard, os tais guerreiros
celestes invocados pelos falsos amigos representam a prpria horda de linchadores, os quais, com violncia, produzem o
sagrado primitivo: O que se desdobra no discurso dos amigos uma verdadeira mitologia da vingana divina.4
Contagiados pela violncia do grupo, os amigos no conseguem enxergar a inocncia de J. Por isso seguem
cobrando a sua submisso. Crendo estar ajudando-o, na verdade estavam tomando parte em sua queda, que teria seu
desfecho no linchamento que se anunciava. Aqueles que constroem o sagrado com sua violncia so incapazes de
enxergar a verdade.5 J visto por eles como culpado, o que os impede de compreender o mecanismo vitimrio que ali
se forma e do qual fazem parte.
Apesar de toda a insistncia, J protesta sua inocncia a plenos pulmes. Por isso, como diz Girard, se os amigos
pudessem mant-lo calado, para o que se esforam, a crena dos perseguidores na culpa do bode expiatrio realmente
seria unnime e sairia to vitoriosa que a nica anlise da questo emanaria daqueles que veem a culpa como real. No
teramos mais do que uma perspectiva: a dos amigos. Em outras palavras, teramos um mito. Um mito nada mais do que
essa f absoluta na onipotncia do mal presente numa vtima, essa f que liberta os perseguidores de suas recriminaes
recprocas e forma, consequentemente, um mesmo todo com a f absoluta numa onipotncia de salvao.6
Mas a batalha entre os amigos e ele tem razes mais profundas do que os dilogos sugerem. Elifaz, Baldade e
Zofar relacionavam-se com J segundo o paradoxo do modelo-obstculo formulado por Girard em sua teoria mimtica;
ao contrrio do que possa perecer, eles no estavam em nenhum momento consolando-o, mas sim saboreando sua queda.
A inveja dos trs personagens espreitou por anos nas sombras e no pudera em nenhum outro momento se revelar
completamente, pois, afinal, J era amado pelo povo. Os amigos rivais eram parte da elite que, ao adular J, reforavam
sua adorao pela plebe que os imitava. No fundo, os amigos gostariam de ter sido como J, adorados pelo povo, mas para
isso teriam de super-lo, o que torna J um obstculo consecuo deste desejo. Por isso, simultaneamente, J era modelo
e obstculo para seus amigos.
Os acontecimentos que cercam a queda de J so um momento de glria para seus rivais. Esse momento apotetico
s foi possvel com a adeso das classes mais baixas, que, tendo deixado de amar a J, formavam, juntamente com os
amigos, uma unanimidade violenta. Os dois grupos, elite e plebe, imitavam-se mutuamente na perseguio a J, pois
a converso do dolo popular em bode expiatrio acompanha a converso do modelo (admirado) em obstculo (odiado).
3
4
5
6
Idem, p. 33.
GIRARD, Ren. A rota antiga dos homens perversos, p.35.
Idem, ibidem, p.35.
Idem, p.43.

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A ladainha dos amigos tem algo de ritual. O clamor ritmado dos trs discursos, lembrando o coro das tragdias
gregas, emulam os gritos encantatrios que precedem o linchamento. Os amigos no so mais do que uma parcela da
comunidade; todavia, representam homens de sabedoria cujo poder de convencimento orienta a violncia da multido.
A violncia das massas um fenmeno incontrolvel e, exatamente por isso, tem uma aparncia sobrenatural, sobrehumana, mstica. Todavia, possvel tentar canaliz-la contra uma vtima nica cujo assassinato pacifica a comunidade, e
precisamente nesse sentido que se destinam os esforos dos falsos amigos. J, porm, no se rende retrica deles, os
quais passam a ser denominados pelo prprio J de embusteiros e charlates. Nem J nem os amigos tm qualquer
poder de deciso sobre a crise que os cerca; a turba, apenas ela, quem decidir o destino. Por isso, a pergunta de Elifaz
dirigida a J (queres seguir os velhos caminhos por onde andaram os homens perversos?) induz iluso de que de
alguma forma J poderia mudar seu destino e encerrar a crise, se assim o quisesse.
Exatamente por isso, a passagem pelo caminho antigo um rito cuja origem remonta prpria fundao do mundo.
Trata-se, portanto, da repetio do mecanismo do bode expiatrio, uma trajetria que muitos j percorreram e que no est
sob o controle de quaisquer dos personagens do livro de J. Para que essa rota antiga dos homens perversos seja eficaz,
preciso, contudo, que a vtima do linchamento declare-se culpada, da mesma forma que era preciso que J confessasse os
mesmos crimes cometidos por seus antecessores, isto , pelos homens de outrora que haviam trilhado o caminho antigo.
A confisso tem uma importncia central nos ritos sacrificiais, pois redime os perseguidores e reafirma a infalibilidade
de sua Justia. A confisso, portanto, a garantia da perfeio do mecanismo vitimrio, pois no deixa margem a
contestaes e, ainda, permite a realizao da catarse coletiva custa do bode expiatrio. Portanto, para que o ciclo da
violncia unnime se feche, necessria tambm a adeso da vtima, como no caso de dipo. J, ao contrrio, segue
clamando sua inocncia apesar de todas as adversidades, o que impede que se forme a unio sagrada contra ele. dipo
a vtima ideal, J seu oposto.
Os amigos no creem em J, pois esto entre seus perseguidores, e por isso cobram a assuno de todos os pecados
que lhe so atribudos. A mentalidade primitiva dos perseguidores faz com que pensem viver num mundo regido por uma
fora perfeita e infalvel que jamais vitima inocentes. Para eles, justo era todo aquele que sempre se posicionava no
lado dos perseguidores e aderia a justia divina. E nesse ponto o livro de J nos diz muito sobre os regimes polticos
totalitrios que, como sabido, concedem grande importncia s confisses espontneas nos processos judiciais.
Em determinado momento do livro, a presso social, personificada na figura dos amigos, surte o efeito esperado e
conduz ao esmorecimento da resistncia de J, que acaba por adotar a linguagem de seus perseguidores, crendo que clera
divina recai sobre si. Mas essa adeso parcial ao discurso persecutrio dura apenas alguns instantes. Logo em seguida J
adota outra estratgia: passa a acusar o prprio deus de t-lo jogado nas mos de mpios, reconhecendo-o como o deus

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do bode expiatrio.7 Entretanto, nas palavras de Girard, J no vai ao extremo de repudiar o deus dos perseguidores,
mas instala junto dele no o acusador, o diabo, que esse deus j por definio, mas o seu contrrio, um representante
dos acusados, um advogado de defesa.8 O deus dos acusadores e o Deus das vtimas ficam frente a frente, e este, ao
contrrio daquele, est do lado de J. Ele no mais o terrvel general de tropas celestes que atacava abertamente os bodes
expiatrios. Esse Deus, como lembra Girard, d a J uma longa conferncia sobre o que se chamava antigamente de
histria natural. Um pouco de astronomia, um pouco de meteorologia, muito de zoologia. Esse Deus adora os animais.9
Esse deus ecolgico consegue obter o que nenhum dos trs amigos havia conseguido: um J dcil e passivo, que
confessa todos os seus erros e se submete justia divina. Porm, o novo deus no o Defensor invocado, mas sim uma
face mais hipcrita do deus dos perseguidores. Para Girard esse desfecho fruto de um vilipndio ao texto original, que
foi alterado com o objetivo de neutralizar a revelao do mecanismo vitimrio. Portanto, o J que o revela calado por
aqueles que maquiaram o texto bblico.10
Para Girard, a revelao no consumada no livro de J prenuncia uma revelao completa, que foi, mais tarde, concluda
por Jesus, que tambm percorreu o caminho antigo dos homens perversos. Este tambm passou de dolo popular (domingo
de ramos) a bode expiatrio (paixo). Tal qual J, Jesus foi hostilizado e odiado por aqueles que antes ele havia ajudado
dentre os quais se incluem seus amigos, parentes e seguidores. Ele acabar tornando-se vtima do mesmo poder satnico,
acusador e persecutrio que domina o mundo e que matou antes dele todos os profetas desde Abel, at a ltima vtima
mencionada na Bblia.11 O Deus das vtimas se revela na paixo, mas Ele incapaz de salvar a vida de Jesus, pois seu reino
no neste mundo. O reino deste mundo dominado pelos ciclos de violncia interminveis, pelo rano, inveja, cobia, e
violncia das massas. O reino deste mundo do deus dos perseguidores e da justia perfeita do linchamento.
O Defensor esperado por J no ambiciona fazer justia, pois faz o sol brilhar e sua chuva cair sobre os justos,
como tambm sobre os injustos.12 Esse Deus no serve de rbitro nas discusses entre irmos. Ele sabe como funciona
7
8
9
10
GIRARD, Ren. A rota antiga dos homens perversos, p. 153.

GIRARD, Ren. A rota antiga dos homens perversos, p. 160.
A referncia que Girard faz a Deus, ora em letra maiscula, ora letra minscula, proposital. A razo disso que, para Girard e tambm para boa parte dos
intrpretes, o texto do livro de J teria sido modificado. O Deus que aparece para J deveria, pela lgica, ser o Deus das vtimas, ou seja, Aquele que ouve
seus apelos e vem ao seu encontro. Esse seria o desdobramento lgico que teria sido ocultado no texto. Entretanto, o deus que aparece no mais do que
o velho deus dos perseguidores, porm em uma verso sofisticada. Girard acredita que essa modificao teve sua gnese no receio frente s possveis
consequncias que o texto original ensejaria em sua poca. Aqueles que o modificaram temiam seu poder. Impuseram, por isso, uma espcie de barreira
frente novidade do saber do Deus das vtimas.
11 GIRARD, Ren. A rota antiga dos homens perversos, p. 176.
12 GIRARD, Ren. A rota antiga dos homens perversos, p. 175. Girard est se referindo a uma passagem de Mateus (Mt,5:45).

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a justia humana.13 Mas tambm no se trata de um Deus ausente, pois, como nos diz Girard, Ele j reina para aqueles
que o receberam. Por intermdio daqueles que imitam Jesus e imitam o Pai, o Reino j est entre ns. uma semente que
vem de Jesus e que o mundo no pode expulsar, ainda que se esforce para faz-lo.14
3. Concluso
A abordagem antropolgica do texto bblico desenvolvida por Girard instigante. Pensamos que ela pode contribuir
para a compreenso de temas caros criminologia. Para citar apenas dois, temos o fenmeno da confisso de acusados
em processos judiciais - ao qual se confere grande importncia em sistemas penais autoritrios, revestindo-se de uma
natureza mtica e tambm o linchamento (que no Brasil no possui tipificao penal prpria, sendo considerado caso de
homicdio, atenuado, ainda, pelo art. 65, III, e, do CP).15
Nos tempos atuais h um estmulo que se percebe pela concesso de benesses legais confisso espontnea
dos acusados no processo penal, fenmeno que absolve ou ao menos abranda a responsabilidade do acusador e do julgador
em caso de erro judicial. O caso de J tambm nos ensina, por outro lado, que a violncia das massas no focalizada
apenas contra as classes menos favorecidas. Longe de ser exclusividade dos vulnerveis sociais (no sentido meramente
econmico do termo), ela tambm vitima pessoas famosas, especialmente celebridades do campo artstico e poltico. Por
concentrarem a ateno da opinio pblica em geral, essas celebridades correm o risco de, a qualquer momento, sob uma
falsa ou verdadeira acusao, trilharem a rota antiga dos homens perversos.
A queda um fenmeno recorrente na sociedade atual. Com a contribuio da mdia, dolos so transformados
em monstros, e heris em vilos. A psicologia das religies antigas, por isso, tem muito a nos ensinar. Ela revela que,
longe de sermos to sofisticados quanto gostaramos de pensarmo-nos, ainda compartilhamos de uma srie de crenas e
prticas ditas primitivas.

15 Art. 65. So circunstncias que sempre atenuam a pena: (...) III - ter o agente: (...) e) cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o
provocou.

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A vida notcia de jornal. Anlises do contemporneo a partir

do filme O outro lado da rua
Laila Maria Domith Vicente
Mestre e Doutoranda em Psicologia Estudos da Subjetividade, Poltica e Excluso Social do Programa de Ps Graduao da UFF
Universidade Federal Fluminense.
Pesquisadora atuante no Grupo de Pesquisa Direito, Sociedade e Cultura, do programa de ps-graduao em Direitos e Garantias Fundamentais
da Faculdade de Direito de Vitria (FDV).
Professora de Psicologia Jurdica e advogada.
Pela janela do quarto

Pela janela do carro
Pela tela, pela janela
Quem ela? Quem ela?
Eu vejo tudo enquadrado
Remoto controle.1
Branca de Neve estava aposentada.2 No se sabe ao certo o que ela fazia antes disso, mas agora se ocupava de uma
funo que considerava nobre: salvar a cidade do Rio de Janeiro do crime. Em sua vivncia de trabalho voluntrio em
nome da segurana e do combate ao crime mantinha sempre seu corpo e seus olhos em alerta e buscava toda manh nos
jornais a manchete que se referisse sua prtica na noite anterior. Branca de Neve era o seu codinome e ela integrava o
grupo organizado de pessoas aposentadas que colaboravam com denncias para as Delegacias de Polcia.
A nossa herona saia s ruas noturnas, adentrava boates de prostituio, se inseria em seus interstcios escuros,
encontrava a normatividade alm da lei e a denunciava. De manh nas bancas de jornal procurava a manchete que
estamparia o enredo de seu servio:
1
2
Msica Esquadros de Adriana Calcanhoto(2003).

As anlises aqui propostas giram em torno do filme O outro lado da Rua (2004) e a personagem em tela refere-se de maneira livre protagonista e ao
enredo do filme.

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Operao policial fecha duas casas de prostituio na zona sul do Rio
Branca de Neve se orgulhava pelo servio prestado Delegacia de Copacabana 12 DP.

Em seu af s vezes esbarrava em dinmicas extralegais toleradas, extras, mas legais mais que toleradas muitas
fazem parte das relaes de poder normalizadas.4
Certo dia, ou melhor, certa noite, nossa herona portava um binculo de sua janela a contemplar janela indiscreta5
a janela vizinha. Estava em busca de acontecimentos que tivessem o formato jornalstico de narrao e espetculo e que
assim pudessem preencher a vida de manchetes que povoam as cidades. Em seu olhar, Branca de Neve via os (aparta)
mentos vizinhos em quadrados, enquadrados (eu vejo tudo enquadrado, remoto controle),6 em quadros como em uma
fotografia, ou ainda mais, como nas imagens em movimento dos cinemas e da televiso. Como a vida em recorte, apartada
e sem continuidade.
J nos dizia Walter Benjamin (2000) sobre a necessidade de o sistema sensorial adaptar-se s mudanas na
percepo acarretadas pela vida moderna. Ainda que seja to difcil delimitar o conceito de modernidade, de maneira
breve, indicaremos tal momento como aquele que foi demarcado pelos historiadores como posterior Alta Idade Mdia
em que os modos de produo tomaram um carter mecnico e no mais artesanal, em que as pessoas se acumularam
no que veio a ser chamado de cidades. Diversas foram as modificaes econmicas e sociais exaustivamente ressaltadas
pelos economistas e historiadores. Entretanto, com Benjamin, veremos que nesta nova forma ao viver lado a lado com
a tcnica e a tecnologia de produo, as pessoas se viram foradas a criarem outros corpos e outros sistemas sensoriais.
Para tanto, o cinema em seus recortes, e na maneira de ser projetado a partir dos choques de vinte e quatro quadros por
segundo,7 de alguma forma nos treinou a percepo no ritmo de produo capitalista:
3
4
5
6
7
Disponvel em [www.mancheteonline.com.br/operacao-policial-fecha-duas-casas-de-prostituicao-na-zona-sul-do-rio/]. Acesso em 23.09.2012.

Neste sentido Fonseca (2002) contribui com a sua anlise sobre o conceito de ilegalismo em seu estudo sobre Foucault e o Direito: O ilegalismo no um
acidente, uma imperfeio mais ou menos inevitvel. um elemento absolutamente positivo do funcionamento social, cujo papel est previsto na estratgia
geral da sociedade. Todo dispositivo legislativo disps espaos protegidos e aproveitveis em que a lei pode ser violada, outros em que pode ser ignorada,
outros enfim, em que as infraes so sancionadas (...) Ao final de contas, diria que a lei no feita para impedir tal ou tal tipo de comportamento, mas para
diferenciar as maneiras de se fazer circular a prpria lei (p. 139-140) .
Remio ao filme Janela Indiscreta de Alfred Hitchcock.(1954).
Msica Esquadros, de Adriana Calcanhoto (2003).
A histria do surgimento do cinema pode nos ajudar a entender como este pode ser considerado o precursor da arte/espetculo de (educao de) massa.
Em 1895 os irmos Lumire criaram o cinematgrafo aparelho de captao e projeo de imagens a 24 quadros por segundo o que nos d a impresso
do movimento que, na poca, era utilizado apenas como atrao para chamar a ateno do pblico e no como uma forma de linguagem narrativa, o
que atualmente faz com que os historiadores denominem o perodo histrico de 1895 at 1906/1907 como Cinema de Atraes face ao Cinema Clssico

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A tcnica submeteu, assim, o sistema sensorial a um treinamento de natureza complexa. Chegou o dia em que
o filme correspondeu a uma nova e urgente necessidade de estmulos. No filme, a percepo sob a forma de choque se
impe como princpio formal. Aquilo que determina o ritmo de produo na esteira rolante est subjacente ao ritmo de
receptividade, no filme (BENJAMIN, 2000, p. 125).
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Neste sentido, o olhar da Branca de Neve treinado j via enquadrado. E eram os recortes dos apartamentos
vizinhos que vinham ao seu olhar que estava em busca de notcias. Quando uma se sobressai:
Juiz aposentado assassina mulher com seringa de remdio letal em condomnio de luxo de Copacabana.
Eu sei o que eu vi era a frase que repetia para si e para o mundo, a protagonista, enquanto buscava a concretizao
(publicao) de sua manchete. Em sua avidez lhe parecia que tornar real uma situao era fazer dela notcia, espetacularizla. Com o intuito de afirmar a sua viso, o seu servio voluntrio, a sua lucidez, Branca de Neve, ao no ver publicada
no jornal a manchete supracitada que decorreria de sua denncia, se pe a seguir o Juiz pelas ruas em buscas de outros
indcios que comprovem o homicdio.
S que a vida outra histria. Ela foge em outras histrias que nem sempre cabem na notcia. A vida sempre vaza
como a grama entre as pedras do calamento, conforme j nos sussurrava Deleuze e Parnet (1998).
A vida que notcia de jornal, mas tambm ainda tecida em narrativas que nos contaria Shahrazad.8 Benjamin
(1996b) nos fala de trs formas comunicativas (Narrativa, Romance e Informao) que se impe e sobrepe em determinadas
considerado de narrativa. A histria do cinema se insere na histria mais ampla dos divertimentos populares e do deslocamento das pessoas para os
grandes centros, fazendo surgir as massas e o processo de urbanizao consequente. Alguns autores como Walter Benjamin (1996 b e 2000) entendem
que o ritmo e a velocidade do cinema (projeo de 24 fotogramas por segundo) foi uma forma de educar as pessoas para a produo em srie nas fbricas
e para acostumar os olhos e a percepo ainda lenta de pessoas que viviam no campo e que eram consideradas por ele como uma gerao que ainda
fora escola de bonde puxado por cavalos [e] se encontrou ao ar livre numa paisagem em que nada permanecera inalterado, exceto as nuvens, e debaixo
delas, num campo de foras torrentes e exploses, o frgil e minsculo corpo humano (BENJAMIN, 1996b, p. 198). Sobre os primrdios de o cinema
consultar: COSTA, Flvia Cesarino. Histria do cinema mundial: primeiro cinema. Campinas: Papirus, 2006.
Shahrazad conhecida como uma grande narradora que conseguia por meio de suas histrias sobreviver noite aps noite ao mergulhar sua narrativa na
vida do ouvinte o rei, seu marido e futuro carrasco. Sinopse do livro: tendo sido trado por todas as mulheres do palcio esposa e concubinas , o rei
Shahriyar mata as traidoras, decidindo tomar, da por diante, uma esposa por noite e execut-la logo ao amanhecer, tarefa de verdugo, essa incumbida
ao gro-vizir. Lida e instruda nos mais variados assuntos, Shahrazad justamente a filha do vizir voluntaria-se em casar-se com o rei, arriscando a
prpria vida para livrar as demais mulheres da morte a que estavam fadadas. Ela possua um plano: depois de se entregar ao esposo, durante a noite,
passaria a lhe contar histrias fantsticas recheadas de traies e mortes, mas tambm de paixes e loucuras, homens estpidos e astutos, reis, sbios,
comerciantes, vagabundos, gnios, seres zoomrficos, maravilhas de toda sorte que revelam sabedoria e conhecimento em histria, filosofia, justia e
comportamento Aos primeiros sinais da aurora, ela se calaria, sem mais, interrompendo a narrativa. Curioso por saber o final, o rei adiaria a execuo

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pocas, mas que, de alguma forma, mantm-se, ainda que em potncia, em sua existncia e prtica concomitantes.
Benjamin (1996) nos mostra ainda como a narrativa perde espao no mundo contemporneo. No texto Experincia e
Pobreza (1996a), ainda em 1933 em meio ao capitalismo moderno o autor questionava se os homens e mulheres do
contexto urbano e do ps-primeira-grande-guerra seriam capazes de transmitir experincias da forma como faziam em
outrora, por meio da narrativa que seria o meio comunicativo da transmisso coletiva de experincias por excelncia.
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De forma ainda mais especfica, em 1936 o autor questiona se a narrativa como a faculdade de intercambiar
experincias (BENJAMIN, 1996b, p. 199) ainda se fazia possvel em um mundo em que, como j havia dito Marx
(2009), tudo o que era slido desmanchava no ar.
Nesse passo, o questionamento que se faz o quanto a impossibilidade de intercambiar experincias afeta a prpria
maneira de ser e estar no mundo, o quanto isso se refere aos processos de subjetivao correntes no contemporneo. Neste
sentido o contar a histria da Branca de Neve pode nos ajudar a construir outros entendimentos do mundo.
Na busca por manchetes, Branca de Neve pautava a sua forma de estar e acreditar no mundo. Assim como uma
notcia considerada uma informao e que aspira a uma verificao imediata (BENJAMIN, 1996, p. 203b), Branca de
Neve queria acreditar no que via (eu sei o que eu vi). Queria que o mundo respondesse aos padres de verificabilidade
das notcias, que pudesse ser descrito em uma manchete de jornal, e que fosse espetacular nos padres das sensaes
e dos choques dispostos na televiso. Neste sentido a explicao de Carlos Henrique Schoroder diretor geral de
jornalismo citado por Willian Bonner (2009, p. 23) em seu livro sobre o modo de fazer o Jornal Nacional:9 Quando
voc torna aquilo mais claro, mais dinmico e inteligvel para o telespectador, voc atingiu o seu objetivo. No s levar
a informao mas fazer com que ele entenda. Esta a nossa contribuio.
Por outro lado, o dom do narrador poder contar a sua vida. Sua dignidade poder cont-la por inteiro
(BENJAMIN, 1996 b, p. 221).
Branca de Neve decide, ento, conhecer para contar a histria inteira que havia sido recortada em seu olhar na
manchete que planejara estampada informando o acontecido acerca da vida do Juiz Aposentado e de sua esposa. Neste
caminho, ela atravessada pelo narrar da vida que em nada se parece com a vida de informao e o modo de subjetivao
jornalstico que pautava seus dias at ento.
de Shahrazad at a manh do outro dia, aps ter concludo a histria interrompida na noite anterior. E nisso passariam (e de fato se passaram) muitas
e muitas noites. Trecho da matria sobre Shahrazad e As Mil e Uma Noites na Revista Cult. Disponvel em <http://revistacult.uol.com.br/home/2010/03/
metamorfoses-de-uma-narradora/>. Acesso em: 26 set. 2012.
Jornal Nacional o jornal transmitido no Brasil pela emissora Globo de Televiso nos dias de semana e no horrio das 20h.

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Mais uma vez Benjamin (1996b) que vem nos dizer que a forma narrativa foi tornando-se arcaica com o
desenvolvimento do romance, entretanto, a forma comunicativa que de fato afronta a narrativa a informao. Esta que
tem seu desenvolvimento junto consolidao da burguesia e formao da imprensa que no alto do capitalismo, um
dos instrumentos mais importantes (BENJAMIN, 1996b, p. 202).
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Recuando um pouco para entender o declnio da narrativa, Benjamin (1996b) o entende como que atrelado ao
desenvolvimento secular das foras produtivas. O desenvolvimento do romance se mostraria como um indcio do declnio
da narrativa. O romance est atrelado inveno da imprensa em funo da produo grfica do livro. O livro dissemina
uma leitura individual, silenciosa, para dentro, enquanto a narrativa est muito mais prxima da tradio oral e da troca
de experincias entre narrador e ouvintes, a histria como o plano de trocas.
O narrador retira da experincia o que ele conta: sua prpria experincia ou a relatada pelos outros. E incorpora
as coisas narradas s experincias dos seus ouvintes. O romancista segrega-se. A origem do romance o indivduo
isolado, que no pode mais falar exemplarmente sobre suas preocupaes mais importantes e que no recebe conselhos
nem sabe d-los (BENJAMIN, 1996b, p. 201).
E dar conselhos, segundo Benjamin (1996b, p. 200) muito menos responder a uma pergunta que fazer uma
sugesto sobre a continuao de uma histria que est sendo narrada. E se o romance que em seu mbito isolado e
individual no permite a transmisso de uma experincia coletiva, ainda mais ameaadora a difuso da informao como
o modo de comunicao primordial e imposto no contemporneo.
A personagem e o que ela l todos os dias nas manchetes dos jornais se entremeiam, os modos de ser no mundo
passam a ser jornalsticos, as informaes viram subjetividade, os pensamentos e os modos de ser: concisos, atuais,
urgentes e de verificao imediata. Isso de acordo com os princpios da informao jornalstica (novidade, conciso,
inteligibilidade...), segundo Benjamin (2000, p. 107). Da mesma forma os assuntos que viram notcia passam a fazer
parte das prioridades das pessoas e a urgncia com que so passados se insere nas percepes delas. O crime passa a ser
importante,10 assim como o seu combate, a denncia e a vigilncia passam a ser toleradas, ou muitas vezes desejadas.
As histrias de nossas vidas j no podem ser narradas, devem ser estampadas, noticiadas, espetacularizadas.
Entretanto, como que por uma desterritorializao,11 Branca de Neve afetada pelo Juiz em seu encontro nas ruas da
10 Por vrias vezes em seu livro, William Bonner (2009) coloca como objetivo do Jornal Nacional mostrar aquilo que de mais importante aconteceu num dia.
Alm de todas as questes que tal afirmao pode nos suscitar, parece-nos imperioso pensar a inverso desta proposta se no quisermos dar uma essncia
aos fatos e importncia concedida a eles. Em meio a pessoas, situaes, regies, prticas e culturas to diversas, como o caso do grande Brasil, como
podemos pensar em assuntos mais importantes de maneira uniforme e consensual? O que de mais importante acontece aquilo que se mostra.
11 Usamos o termo desterritorializao em sintonia com o conceito cunhado por Deleuze e Guattari como a abertura e a deriva de subjetividades territorializadas.

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cidade. E no dia-a-dia deste encontro que no incio era pautado pela avidez de impor-lhe a sentena de assassino
tecida a troca da experincia, a histria dele narrada, compartilhada, e Branca de Neve j se coloca em situao de
dar-lhe conselhos, como ela diz: Agora eu entendo o que aconteceu naquela noite, ser que voc pode me entender
tambm?. Dar conselhos que como continuar uma histria, se colocar na histria, como o oleiro est presente no vaso
de argila que artesanalmente produz, a narrativa :
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uma forma artesanal de comunicao. Ela no est interessada em transmitir o puro em si da coisa narrada
como uma informao ou um relatrio. Ela mergulha a coisa na vida do narrador para em seguida retir-la dele. Assim
se imprime na narrativa a marca do narrador, como a mo do oleiro na argila do vaso (BENJAMIN, 1996b, p. 205).
Nas trocas entre a Branca de Neve e o Juiz aposentado, que neste momento eram Regina e Camargo, as narrativas
de vida foram se tecendo e uma experincia compartilhvel foi possvel. Experincia esta que acarreta transformaes na
vida de ambos. Regina entende que a notcia que poderia ser estampada na manchete de jornal no seria necessariamente
uma mentira, assim como tambm pode no ser a verdade que ela acreditava existir. O Juiz talvez no seja este assassino
frio que cobre a mulher com um lenol duas vezes. A mulher estava h tempos com um cncer e no queria passar por um
processo mortalizador de quimioterapia. Preferia ir naquela noite. Branca de Neve percebe que a vida pode se aproximar
mais dos contos de fadas12 e dos mitos que de uma manchete de jornal. Porque uma histria pode estar sempre aberta aos
olhares e nem sempre ela se assujeita aos enquadramentos que lhes so dados. Nem sempre cabem na moldura ou nos
recortes da objetiva que se tornou nossa forma de olhar.
Referncias
Benjamin, Walter. Magia e tcnica, arte e poltica: experincia e pobreza. Obras escolhidas. So Paulo: Brasiliense,
1996a.
Neste sentido (GUATTARI e ROLNIK, 2000, p. 323): A noo de territrio aqui entendida num sentido muito amplo, que ultrapassa o uso que fazem dele
a etologia e a etnologia. (...) O territrio pode ser relativo tanto a um espao vivido, quanto a um sistema percebido no seio da qual um sujeito se sente
em casa. O territrio sinnimo de apropriao, de subjetivao fechada sobre si mesma. Ele o conjunto de projetos e representaes nos quais vai
desembocar, pragmaticamente, toda uma srie de comportamentos, de investimentos, nos tempos e nos espaos sociais, culturais, estticos, cognitivos.
O territrio pode se desterritorializar, isto , abrir-se, engajar-se em linhas de fuga e at sair do seu curso e se destruir.
12 E se no morreram, vivem felizes at hoje., diz o conto de fadas. Ele ainda hoje o primeiro conselheiro das crianas, porque foi o primeiro da
humanidade, e sobrevive, secretamente, na narrativa. O primeiro narrador verdadeiro e continua sendo o narrador de contos de fadas. Esse conto sabia
dar um bom conselho. (BENJAMIN, 2006 b, p. 215)

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_____. Magia e tcnica, arte e poltica: o narrador. Obras escolhidas. So Paulo: Brasiliense, 1996b.
_____. Magia e tcnica, arte e poltica: a obra de arte na era da reprodutibilidade tcnica. Obras escolhidas. So
Paulo: Brasiliense, 1996c.
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resenha 02
_____. Charles Baudelaire um Lrico no Auge do Capitalismo: sobre alguns temas em Baudelaire. Obras escolhidas
III. So Paulo: Brasiliense, 2000.
Bonner, Willian. Jornal Nacional: modo de fazer. Rio de Janeiro: Globo. 2009.
Calcanhoto. Adriana. Esquadros. lbum: Perfil. Faixa: 4. Gravadora: Som Livre. Ano de Lanamento: 2004.
Costa, Flvia Cesarino. Histria do cinema mundial: primeiro cinema. Campinas: Papirus, 2006.
Deleuze, Gilles; Parnet, Claire. Dilogos. So Paulo: Ed. Escuta. 1998.
Fonseca, Marcio Alves. Foucault e o direito. So Paulo: Max Limonad, 2002.
Guattari, Felix; Rolnik Sueli. Micropoltica: cartografias do desejo. 6. ed. Petrpolis: Vozes, 2000.
Janela indiscreta. Direo: Alfred Hitchcock. Tempo de Durao: 112 minutos. Ano de Lanamento (EUA): 1954.
Mancheteonline. Disponvel em <www.mancheteonline.com.br/operacao-policial-fecha-duas-casas-de-prostituicaona-zona-sul-do-rio/>. Acesso em: 23. set. 2012.
Marx, Karl; Engels, Friedrich. Manifesto do partido comunista. Disponvel em: [www5.autistici.org/
ateuseanticapitalistas/Livros/Manifesto%20Comunistapart1.rtf]. Acesso em: 22 fev. 2009.
Metamorfoses de uma narradora. Disponvel em: <http://revistacult.uol.com.br/home/2010/03/metamorfoses-deuma-narradora/>. Acesso em: 26 nov. 2012.
O outro lado da rua. Direo: Marcos Bernstein. Tempo de durao: 97 minutos; ano de lanamento (Brasil): 2003.

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Match Point: sorte na vida ou vencer a qualquer preo?

Yuri Felix

Presidente da Comisso de Direito Penal e Direito Processual Penal da 40. Subseo da OAB-SP. Advogado Criminal em So Paulo.
David Leal da Silva

Advogado.
Filmografia: MATCH POINT. Produo Reino Unido, EUA e Luxemburgo, 2005. Drama. Direo: Woody Allen. Estdio/
Distribuio: Playarte. 124 minutos.
Sumrio: 1. Match Point: de Fidor Dostoivski a Woody Allen; 2. Crtica da vida contempornea a partir de Match Point; Referncias
Filmografia.
Resumo: As prximas linhas cuidam de uma abordagem narrativa do filme Match Point descrevendo pontos que se julgam fundamentais
para a compreenso da obra. Alm disso, objetiva-se realizar uma aproximao de questes pertinentes sociedade atual, marcada
pela competitividade, acelerao e busca do sucesso. A sorte, o jogo e a seduo so pontos centrais na reflexo aqui proposta.
Palavras-chave: Crime Culpa Jogo Sociedade Contempornea.
Abstract: The next lines take care of a narrative approach to the movie Match Point describing points that are deemed critical to the
understanding of the work. Moreover, the objective is to make an approach relevant to todays society, marked by competitiveness,
acceleration and pursuit of success. Luck, the game and seduction are central in the discussion launched here.
Keywords: Crime Guilt Game Contemporary Society.
1. Match Point: de Fidor Dostoivski a Woody Allen

Match Point (Ponto Final) um filme norte-americano do ano de 2005, do gnero drama. Foi dirigido e escrito pelo
cineasta Woody Allen. Considerado um dos seus melhores trabalhos, o filme foi inspirado no famoso romance de Fidor

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Dostoivski, Crime e castigo. Tanto que na parte inicial h uma cena em que o livro lido pelo protagonista, Chris
Wilton (Jonathan Rhys-Meyers). A propsito, os trabalhos de Woody Allen, normalmente, pem em cena os temas caros
a Dostoivski: crime, moral, jogo, amor, seduo, crena, morte e sorte. De inquestionvel atualidade, o diretor revela na
sua obra a apavorante influncia da sorte e suas implicaes na vida dos personagens, e, portanto, das pessoas em geral.
1
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Ao som de Una Furtiva Lagrima, interpretada por Enrico Caruso, a abertura do filme ocorre numa quadra de tnis
com a cmera mirada na rede, enquanto uma bolinha projetada de um lado ao outro. De incio, um monlogo afirma que:
O homem que disse: prefiro ser sortudo a ser bom, entendeu bem a vida. As pessoas tm medo de reconhecer que
grande parte da vida depende da sorte. assustador pensar que tantas coisas esto fora do nosso controle. H momentos
em um jogo em que a bola bate na parte superior da rede e, por um milsimo de segundo, pode ir para frente ou cair para
trs. Com um pouco de sorte, ela vai para frente e voc ganha... ou talvez no v e voc perde.2
Eis que, conforme dissera o monlogo, a bolinha bate na parte superior da rede e, nesse instante, a cena congela,
deixando o expectador sem saber de que lado ela cair. Essa cena ter uma resposta no desfecho da obra, dando a entender
que a fala inicial a concluso do personagem principal a respeito de toda a histria do filme.
Pois bem. A pelcula se passa na Inglaterra dos dias correntes. O protagonista, Chris, um jogador de tnis que
abandonara as competies. Ento, ele contratado para dar aulas do esporte num clube da alta sociedade inglesa. Aps
encerrar uma aula, seu aluno Tom (Mattew Goode), um jovem pertencente elite dessa sociedade, lhe convida para
assistir uma apresentao de pera, j que Chris lhe contara sobre seu gosto musical. No evento, Chris conhece a irm de
seu aluno, Chloe (Emily Mortimer), bem como sua famlia. Chris logo se envolve com a moa.
A famlia, rica e influente, organiza uma confraternizao em sua manso e, nessa ocasio, Chris conhece a namorada
de Tom, Nola Rice (Scarlett Johansson), uma sedutora atriz norte-americana que no consegue despontar na carreira em
Londres. Como se poderia esperar, rapidamente Chris e Nola envolvem-se numa paixo ardente e proibida. Porm, logo a
moa conclui que o envolvimento foi simples acontecimento passado e assim eles se afastam. Passado algum tempo, Chris
se casa com Chloe e inicia uma carreira na empresa do sogro, oportunidade que lhe insere no contexto da elite londrina.
Posteriormente, o casal intenta gerar um filho, mas no consegue. De imediato se percebe que a frustrao se deve ao
desejo de Chris por Nola.
1
2
DOSTOIVSKI, Fidor. Crime e castigo. Trad. Paulo Bezerra. So Paulo: Ed. 34, 2001.
The manwhosaid Idratherbeluckythangood sawdeeplyintolife. People are afraidto face howgreat a partoflifeisdependentonluck. Itsscarytothinksomuchis
out ofonescontrol. There are moments in a match whentheball hits the top ofthe net and for a splitsecond it caneither go forwardorfallback. With a littleluck,
it goesforwardandyouwinormaybe it doesnt, andyoulose. Ver em: <http://www.matchpoint.dreamworks.com/main.html>.

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Nesse meio tempo, Tom rompe o relacionamento com Nola. Eis que Chris, por acaso, encontra Nola numa exposio
de arte e lhe pede seu telefone. Eles se encontram no apartamento da jovem atriz e, a partir desse momento, mantm uma
relao paralela. Nola engravida. Avisado disso, Chris lhe pede que aborte, mas ela no aceita. Nola pressiona Chris para
que d fim ao seu casamento, caso contrrio ela revelaria a verdade sobre romance entre eles. Chris comea a se ver cada
vez mais perdido, sentindo-se perturbado e sem saber como resolver os problemas que lhe concerniam. Logicamente, caso
o romance viesse tona, ele teria de abandonar a vitanuova.
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Eis que, em direo tragdia, o protagonista se lana numa deciso radical: resolve por fim vida de Nola. que,
desse modo, ele poria fim ao relacionamento e no permitiria o nascimento do seu filho. Certo disso, Chris vai at sala
dos artefatos de caa da casa do seu sogro, desmonta uma espingarda e a coloca em sua mochila. Fazendo o que planejara,
ele liga para Nola e combina de esper-la em seu apartamento. Chegando antes, Chris pede para entrar no apartamento de
uma vizinha de prdio de Nola uma idosa que aqui remete ao romance Crime e Castigo em que Rasklnikov assassina
uma velha usurria , e lhe diz que precisa ajustar a antena da TV. A idosa aceita que Chris entre. Ele monta rapidamente
a espingarda, comete o homicdio e embolsa joias e medicamentos que estavam guardados, numa evidente tentativa de
forjar um latrocnio. Depois de algum tempo, Nola chega do trabalho, sobe as escadas e Chris lhe tira a vida com um tiro
frontal. O autor do crime foge do prdio sem que ningum presenciasse o que aconteceu. Entretanto, os investigadores
suspeitam que o assassino possa ser Chris.
Assim, numa bela cena, para se livrar das joias da idosa, Chris as joga no rio Tamisa. Ento seu gesto decisivo: ele
percebe, porm, que ainda resta um anel em seu bolso. Esse o momento que define sua vida. Chris lana o anel numa
cena que transcorre lentamente ao som de A La Paterna Mano na voz de Caruso. Contudo, apenas por mero detalhe, o
anel no chega at s guas do rio, acabando por bater no gradeado e atingir o cho. Aqui est a resposta da primeira cena
em que bola de tnis toca a rede. Chris um sujeito de sorte. Mesmo que o investigador do crime (um sujeito perspicaz
com sua tpica intuio policial que lembra tambm o inqurito em Crime e Castigo) suspeite fortemente de sua autoria
nos crimes, no havia provas que vinculasse o protagonista aos fatos.
Aps o crime, as implicaes morais comeam a aparecer. At porque o protagonista no um sujeito incapaz de
empatia (ou um psicopata, como uma leitura psiquiatrizante poderia concluir). Veja-se que aqueles que no se desprendem
totalmente das afetaes da moral (se que isso possvel), so esmagados por sua conscincia, acabando por perder
seu sono noite. Ento, na madrugada, quando Chris acorda e vai at cozinha beber gua, algo como o esprito de Nola
aparece perante ele. Ela no lhe diz nada. Ele olha para o seu rosto e, defendendo a necessidade das suas aes, conta que
no foi fcil puxar o gatilho. A idosa tambm aparece ao lado de Nola dizendo que ela era uma inocente nessa situao
trgica. Chris d seus motivos, dizendo que os inocentes so sacrificados em nome de algo maior, um dano colateral,
na sua tese. A idosa lhe diz que tambm o filho de Chris fora morto e ele responde com a fala de Sfocles segundo a

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qual nunca nascer talvez seja a maior beno. Nola resolve falar e lhe alerta para que se prepare para pagar o preo dos
seus atos, cujos erros so de algum que suplica por ser pego. Ele diz que o correto seria ser pego e castigado. Ao menos
haveria uma fagulha de sentido e de justia.
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Para a sorte de Chris, um usurio de drogas encontrado morto com o anel. O protagonista avisado pelos policiais
de que o autor do delito fora encontrado. O anel, que simboliza o crime de Chris, foi justamente o que lhe permitiu escapar
condenao. Eis o jogo da sorte! Chloe e Chris ao final tm um beb. Na ultima cena, na sala de sua casa, enquanto a
famlia toda celebra a chegada da criana no seio familiar, Chris, distante de todos e prximo s janelas de vidro, olha para
o horizonte. Ento, o pai de Chloe diz: que esse menino seja grande em tudo a que se propor. E Tom arremata: no
me interessa que seja grande, s espero que tenha sorte.
O final contemplado por um tom trgico e, na cena, como se Chris no estivesse ali, apesar da convico da
necessidade das suas aes. Seu olhar extremamente sombrio. Seu semblante vazio preenchido por algo que no
transparece no rosto dos outros personagens. Talvez sua obscuridade conclusiva revele a existncia de uma instncia
moral que, de alguma maneira, lhe afetou. Mas se avanarmos na interpretao, diremos que h algo mais. Podemos
compreender que a triste conscincia do protagonista no somente decorrente dos seus crimes, mas da totalidade de
aes que aliceram um modo de vida elitista. Veja-se que Chris algum que vem de baixo, uma pea dissonante em
relao aos demais, tanto na cena, quanto por sua origem socioeconmica. No momento em que todos agem em sincronia,
ele nico atravessado pela conscincia do trgico. O trgico acabou sendo aquilo que se fez no meio de um percurso
para consumar algo planejado, que no filme nada menos do que o conjunto de aes, para alm do bem e do mal, sem
dvida, necessrias manuteno da forma de vida daquela famlia, que sempre aparece adequada ao ideal de felicidade.
A atmosfera decadente do fechamento reforada pela melancolia de Una furtiva lagrima.
De fato, Match Point uma obra de mestre e Woody Allen soube trabalhar de modo conveniente e equilibrado os
temas da vida humana na sociedade inglesa, que tambm nos dizem respeito, pois vivemos num mundo de implicaes
globais. Igualmente, bastante pertinente o modo como se dialogou com a obra de Dostoivski, sem se preocupar em
atualizar a anlise dos temas que eram esboados na narrativa do autor russo.
Posto isso, no prximo tpico algumas questes fundamentais do mundo de hoje sero desenvolvidas a partir da
exposio do filme a fim de dar vazo ao olhar crtico de Woody Allen e avanar nos temas aqui apresentados.

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2. Crtica da vida contempornea a partir de Match Point

Como j foi mencionado, o tema central do filme a sorte. A partir desse eixo temtico, outros assuntos so apresentados
conjuntamente, especialmente: a seduo, a paixo, o relacionamento, os interesses econmicos e empresariais, o crime,
a culpa, a avaliao entre meios e fins, o insucesso e a decadncia da vida contempornea. O que Woody Allen parece
querer demonstrar que, independentemente de qualquer coisa, a sorte o fator de indeterminao da vida, algo que
escapa pretenso de controle dos acontecimentos e que, ao acaso, confere um sentido particular totalidade dos sentidos
da existncia de cada um.
No que importa comparar obra de Dostoivski, Crime e castigo, h uma diferena de fundo que essencial. No
romance do literato, o personagem Raskolnikv praticou o homicdio contra a velha usurria sem qualquer finalidade
material (muito embora tambm tenha se apropriado de algumas joias), diferentemente de Match Point, em que Chris
pretendeu com seus crimes ocultar relacionamento proibido e dar fim s consequncias que da adviriam. Nesse ponto, h
um detalhe que merece ser salientado. O personagem de Dostoivski, Rasklnikov, desenvolve uma tese que, inclusive, ir
inspirar as obras de Friedrich Nietzche na sua concepo de super-homem (alm-homem, bermensch), e nela apresenta
as suas verdadeiras razes. Para Rasklnikov, a exemplo de Napoleo, existem homens extraordinrios cujas aes se
projetariam para fora dos domnios da moral (ou com a qual no se importariam), pois mesmo que esses heris tenham
promovido a morte de milhares de seres humanos, ainda assim seus nomes foram lembrados pela sua grandeza na histria.
Mas Rosklnikov vai alm. Ele queria, alm disso, testar suas capacidades, procurando saber se seria capaz de levar sua
ideia ao extremo, se seria, em ltima anlise, capaz de transgredir limites a partir de uma ao que se pautaria pela sua
cruel necessidade. Assim sendo, ele se igualaria aos grandes nomes da histria. Isso definiria sua posio no mundo. No
desenrolar da narrativa, contudo, Roskolnikov afetado por sua culpa de modo brutal, pois nos seus planos no estava
inserida a ideia de tirar a vida de um ser humano na sua singularidade. Eis que ser uma prostituta miservel chamada
Snia que lhe far readquirir novamente amor vida e lhe tocar o corao, simbolizando, neste aspecto, a possibilidade
de salvao. Ou seja, se para todo crime existe o castigo, tambm deve haver o perdo. Parece que esse acontecimento
permite ao personagem desviar-se do vazio existencial que lhe caracterizava, um niilismo que o levava a uma angstia
incessante.
No filme, contudo, o quadro um pouco diferente. Est implcito que na ao de Chris havia uma finalidade que pressupe
a realizao do crime, que parece ser a luta do personagem para permanecer na zona de acomodao de uma vida de luxo.
Riqueza, consumo, poder e carreira: os fatores que impeliram de forma radical os crimes do personagem de Match Point.
O desfecho da obra de Woody Allen tambm diferente do de Crime e castigo. E isso demonstra que Woody
Allen de certo modo no quis seguir risca a narrativa de Dostoivski; ou, quem sabe, preferiu fazer de seu trabalho

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uma crtica mais condizente com a vida dos dias correntes. Significa que, se Crime e castigo foi um ponto de partida,
Match Point revela a expanso da vacuidade da vida contempornea. Pode-se deduzir disso que a consequncia tirnica
desse modo de estar no mundo retratado no filme que, num determinado contexto, aquele que se apresentar como estorvo
ser violentamente eliminado. Quando a vida em sociedade apresenta essas caractersticas, de fato, no resta outra coisa
seno se jogar sorte, possibilidade de que tudo possa se inverter em alguma ocasio, como num jogo de tudo ou nada
em que toda aposta sempre de vida ou morte. E isso se estende aos campos afetivos. No toa que, atualmente, os
prprios relacionamentos se definem tambm por esses traos. Interesses econmicos se confundem com questes de
amor. Frugalidade, seduo, orgulho, jogo, em suma, tudo o que se quer seduzir aquilo de que no se tem o domnio. O
sedutor,3 no final das contas, no outro seno o endinheirado que sempre quer mais.
resenha 01
resenha 02
Paradoxalmente, quem pensa que as possibilidades de relacionamento esto mais fceis do que nos tempos mais
repressores, talvez, esteja equivocado. No incio do sculo passado, por exemplo, havia toda uma ordem moral que restringia
o exerccio do desejo, mas que de forma alguma o impossibilitava. Hoje em dia, numa conclamada sociedade libertria, se
poderia acreditar que os limites foram praticamente apagados e, finalmente, as relaes podero ser estabelecidas como se
bem entender. No. O desejo algo extremamente complexo, nunca se d de forma direta, seno pelas beiradas, etc. Fator
importante que, no havendo mais autoridade para limitar o desejo, preciso deslocar-se para outro campo e atender sua
lgica prpria. Esse o campo da seduo. Aqui, a lgica de funcionamento a mesma do excesso de produtos oferecidos
para consumo. Com tantas oportunidades, o que no se consegue justamente se decidir por algo, pois a sensao de estar
perdendo a grande chance de algo melhor somada lei que manda viver o hoje, o aqui e agora, coloca um limite muito
mais eficaz do que os antigos valores do conservadorismo. Por isso que hoje com o excesso de possibilidades talvez seja
muito mais difcil relacionar-se.
O campo da seduo o lugar de cinismo, onde se dissimula, fala-se o contrrio do que se pensa, mente-se falando a
verdade. Tudo com o interesse de ludibriar o adversrio. Logo, os relacionamentos se tornam sempre uma disputa, tal qual
jogo. Num tempo de sujeitos mimados e narcisistas, os relacionamentos encontram grandes dificuldades de perdurar e a
morte prematura comumente o resultado mais comum. O desfecho, porm, sempre imprevisvel, a sorte muitas vezes
definir o rumo e o resultado de cada disputa. Porm, os relacionamentos num mundo dominado pelo capital se definem pela
lgica do excesso (ou de quem o detm). Os endinheirados so os ganhadores e podem se dar ao luxo de perder no jogo, tal
qual o sedutor que pode perder num momento ou outro, pois esbanja conquistas. Isto , dinheiro atrai dinheiro,4 e muito mais.
3
4
Sobre as artimanhas da seduo, ver: KIERKEGAARD, Sren. Dirio de um sedutor. Trad. Jean Melville. So Paulo: Martin Claret, 2004. Tambm:
BAUDRILLARD, Jean. Da seduo. 2. ed. Campinas: Papirus, 1992.
GIRARD, Ren. Dostoivski: do duplo unidade. Trad. Roberto Mallet. So Paulo, 2011. p. 70.

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Em suma, o vazio da nossa poca preenchido pela vontade de definir as coisas pela vitria ou pela derrota,
questo de saber quem o ganhador, engendrada por um narcisismo universal. Alis, mesma lgica que define a vida
profissional, tendo sua maior representao nas lutas de MMA em que cada um quer destruir seu adversrio e somar mais
uma vitria ao seu cartel. No final da luta, um abrao faz sempre parte do show. Da que no jogo da vida, o ganhador pode
apresentar sua prpria narrativa, a verdadeira, como se estivesse inserido numa histria pr-determinada pela sua sorte
e, portanto, tem os deuses ao seu lado lhe dando razo nas suas conquistas sobretudo materiais claro. Assim, tudo se
resolve como num jogo. Um jogo agressivo.
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Percebe-se, no entanto, que mesmo em meio a uma sociedade repleta de vidas orientadas pela vagueza existencial,
em algum momento haver um limite que permitir organizar o estado catico das coisas deixadas definio do absurdo
da sorte. E aqui aparece a semelhana moral entre Match Point e Crime e Castigo. Chris diversas vezes se encontra com um
amigo ao caminhar pela rua, algum que, mesmo no filme, est situado para fora da histria contada, representando uma
instncia sutilmente avaliadora dos seus atos. Esse personagem enquanto interlocutor externo o prprio limite tico que de
momento em momento se depara com o personagem do filme. como que a lucidez de um instante se abrisse a possibilidade
do dilogo sobre uma alternativa frente ao prenncio de uma ao precipitada, normalmente impelida pelo desespero ou
pela gana material. Essa instncia que pertence histria, mas est de fora pelo distanciamento, o que suspeita dos jogos
da sorte, pois lhe minimiza pelos limites da tica em sociedade. No seria esse o motivo do afastamento de Chris na ltima
Cena? Talvez. Foi ele realmente um sujeito de sorte? Sua sorte lhe protegeu de ser descoberto pelos investigadores. Mas ele
no foi capaz de escapar do julgamento de sua prpria conscincia que penetrou seus pensamentos e entristeceu sua face.
E, por isso, o peso que lhe esmaga o preo que tm de pagar como dissera Nola -, na convivncia com os fantasmas
do passado. Isso quer dizer que o filme traz uma forte influncia moral, sendo essa ou no a inteno de Woody Allen. Seu
personagem segue um caminho oposto ao de Raskolnikov, que se redime em razo do crime brutal. Chris, no.
Referncias
Baudrillard, Jean. Da seduo. 2. ed. Campinas: Papirus, 1992
Dostoivski, Fidor. Crime e castigo. Trad. Paulo Bezerra. So Paulo: Ed. 34, 2001.
Girard, Ren. Dostoivski: do duplo unidade. Trad. Roberto Mallet. So Paulo, 2011.
Kierkegaard, Sren. Dirio de um sedutor. Trad. Jean Melville. So Paulo: Martin Claret, 2004.

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3.3. Definio de suas caractersticas

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3.4. Insuficincia do regramento jurdico interno

Corte IDH. Caso Bayarri Vs. Argentina. Sentena de 30.10.2008.

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3.5. Implementao no Brasil

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