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SEGUNDA PARTE
EL ESTADO DE DERIVACIN LIBERAL
CAPTULO PRIMERO
LA FORMA DE ESTADO
El modelo al que se uniforma el Estado que surgi cuando fue superado
el absolutismo se caracteriza por reconocer carcter prioritario al papel
que juegan los individuos en la sociedad y por el reconocimiento de una
amplia esfera de derechos y garantas que aseguran su uso pleno. Bajo el
primer aspecto sobresalen los temas de la igualdad y de la libertad y de
la participacin directa e indirecta del individuo en el poder estatal. Bajo
el segundo aspecto emergen las mltiples soluciones organizativas encaminadas a limitar el poder repartindolo entre varios centros de imputacin, tanto a nivel central como perifrico, de suerte que se permita el
mejor ejercicio de las funciones pblicas por medio de los rganos ms
idneos, y adems se d el control recproco interpoderes entre los rganos de direccin.
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SECCIN I
EL PODER LIMITADO
AFIRMACIN DEL ESTADO LIBERAL Y SU EVOLUCIN.
EL ESTADO SOCIAL
El Estado liberal se desarroll en Inglaterra a partir del siglo XVII
(Revolucin Gloriosa, 1688-1689), consolidndose progresivamente
en Europa despus de la Revolucin francesa (1789) y en los Estados
Unidos a partir de la guerra de independencia (1776).
Su caracterstica esencial, que comportaba una neta anttesis con el
absolutismo afirmado en los siglos precedentes en los Estados nacionales
europeos, era la limitacin del absolutismo del soberano y la conquista
de un sistema de garantas frente al poder poltico. En este sentido, la
ideologa, que luego se definira como liberal, fundaba sus races en la historia europea. A ttulo ejemplificativo pueden recordarse las autonomas
municipales en la Edad Media; la presencia en toda Europa de asambleas
y de consejos representativos de los estamentos (clero, nobleza, burguesa); el valor de garanta atribuido a las costumbres constitucionales; el
mantenimiento de una cierta autonoma de los jueces respecto del poder
poltico, vinculndose la interpretacin judicial a las antiguas costumbres
del reino. Tambin fue cierta la limitacin de los abusos del absolutismo,
merced a la concepcin cristiana del valor de la persona humana, mientras que las luchas por la libertad religiosa en muchos pases europeos
sirvieron de premisa a ms amplias libertades polticas.
Estas alusiones indican cmo, durante el absolutismo, subsistieron
reas (parcialmente) libres de la injerencia del soberano, mientras ya
existan algunos instrumentos de limitacin de su poder. En este ltimo
sentido se revel determinante la funcin desarrollada por las asambleas:
a travs del poder de votacin de los fondos y de la autorizacin de los
drenajes fiscales requeridos por el rey, intentaron cierto condicionamiento de la direccin del soberano y de sus fiduciarios. Sin embargo, a pesar
de la presencia tambin de ejemplos contrarios, puede sostenerse que al
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cin consuetudinaria inglesa y de la contribucin de la revolucin americana, y la de derivacin francesa, asociada a las aportaciones de la gran
revolucin. Esta ltima es la que ms ha influido al constitucionalismo
europeo continental y, principalmente, al italiano. sta se caracteriza por
la presencia y predominio del concepto unitario de nacin como entidad
general e indiferenciada en la cual se concentra la soberana que se expresa mediante el poder constituyente, del traslado habitual de la soberana a una asamblea parlamentaria representativa y de la superioridad de
la ley, que es interpretada por los jueces nicamente. La corriente anglosajona permite una relevancia del pluralismo institucional acentuada y
valoriza las comunidades intermedias hasta privilegiar el federalismo. El
espacio reconocido a los derechos de libertad no se establece por la ley
soberana del Parlamento sino que constituye un conjunto de valores
antecedentes respecto a la intervencin del legislador. El juez no slo es
un intrprete ejecutor de la ley sino que tambin puede convertirse en
fuente de produccin creadora del derecho; y, en fin, la ley del Parlamento, slo en el ordenamiento estadounidense, no goza de una absoluta preferencia pero puede ser invalidada, cuando no est conforme a la Constitucin, por la intervencin represiva del juez de constitucionalidad.
Los principios que hizo suyos el Estado liberal son fruto de un proceso formativo secular que ha precedido a las realizaciones constitucionales: las luchas por la libertad religiosa, la funcin de los Parlamentos, las
autonomas municipales tradicionales, las elaboraciones doctrinales encaminadas a limitar el poder absoluto, eran ya patrimonio de la cultura
poltica y jurdica europea.
El principio de igualdad poltica se planteaba como reaccin a las posiciones de privilegio hereditario de la nobleza monrquica; el principio
de libertad tenda a garantizar al ciudadano frente a las injerencias y abusos del poder poltico (libertad de pensamiento, de expresin, de arrestos
inmotivados, de domicilio, de circulacin, etctera: las llamadas libertades civiles), como tambin procuraba garantizarles la participacin en la
vida pblica (libertad de asociacin, de expresin, de reunin, etctera:
las llamadas libertades polticas).
Los derechos de libertad y de igualdad asuman, sobre todo, carcter
jurdico: el objeto de tales pretensiones consista en una expectativa legalmente disciplinada que eliminase los obstculos jurdicos para su utilizacin. Desde el punto de vista econmico, la burguesa tena ya disponibilidad suficiente para gozar de estos derechos, una vez legalmente
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pios fundamentales y, sobre todo, de sus esenciales frmulas organizativas que permanecieron inalteradas en gran parte (advenimiento del Estado social, Welfare State o Estado de bienestar y otras frmulas similares). Tal transformacin abord en particular dos aspectos: la ampliacin
de la base social del Estado y su repercusin sobre la representacin poltica y sobre el funcionamiento de las instituciones al vrtice del Estado;
y la concepcin del papel del Estado, que pas del abstencionismo al intervencionismo.
En primer lugar, prcticamente entre fines del siglo XIX y comienzos
del siglo XX se produjo un amplio cambio social que se bas en el ingreso progresivo en la escena poltica de las clases sociales que hasta ese
momento se encontraban marginadas y en el nacimiento de los sindicatos
y de los partidos de masa. Los partidos no se fundamentaban tan slo
sobre los grupos parlamentarios y sobre los comits electorales sino que
se convirtieron, tambin, en estructuras organizativas permanentes, sobre
todo en la experiencia de los partidos que eran expresin del proletariado. Tal transformacin del papel de los partidos hizo que se modificara
la tradicional concepcin de la representacin poltica y, asimismo, limit el papel de preeminencia que haba asumido el Parlamento liberal: en
efecto, el Parlamento no era ms la nica sede institucional de la cual
surgan los intereses polticos, ya que la mayor parte de los partidos polticos tendan a convertirse en centro de agregacin de los diversos intereses por fuera del Parlamento, llevando posteriormente al seno parlamentario los resultados de su debate interno. En tiempos ms recientes el
proceso de reduccin de la funcin parlamentaria se acentuar posteriormente, cuando los mismos partidos de masa entrarn en crisis y dejarn
espacio a una mirada de asociaciones que representan los intereses sectoriales y colectivos de diversa naturaleza y que intentarn experimentar
nuevos mtodos de enlace entre la sociedad nacional y las estructuras de
vrtice del Estado.
Indicar la consolidacin de estructuras asociativas de partido como
instancias de agregacin de los intereses externos de las viejas estructuras parlamentarias, no significa definir como decada la institucin parlamentaria: desde el punto de vista constitucional el Parlamento contina
siendo la nica estructura poltica representativa tambin en las Constituciones del nuevo siglo, que despus del primer conflicto mundial tienen
en cuenta las modificaciones radicales realizadas en la estructura social y
poltica. En estas ltimas es imposible encontrar el reconocimiento de una
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funcin directa de los partidos, mientras resulta evidente que las frmulas institucionales escogidas son tales que permiten su presencia en el
Parlamento y aseguran una dialctica entre las mayoras y las minoras
en la relacin Parlamento-gobierno. Es con la legislacin electoral que el
papel de los partidos asume toda su relevancia real: el sufragio pasa a ser
realmente universal, dejando de lado, progresivamente, tanto los lmites
patrimoniales como los culturales, y se comienza a reconocer el voto femenino, mientras que el mtodo proporcional de evaluacin del voto permite la presencia en el Parlamento de un espectro muy articulado de
orientaciones polticas presentes en la sociedad nacional.
El otro aspecto nuevo que caracteriza la transformacin del Estado liberal es el paso del abstencionismo dieciochesco a un intervencionismo
progresivo. Una de las razones de fondo de este radical cambio de direccin consiste en la variacin del equilibrio entre las clases sociales: la
presencia del proletariado anteriormente subalterno exige al Estado intervenciones en el campo cultural, social y econmico para resolver los
problemas que no eran advertidos por una burguesa tendencialmente autosuficiente y celosa de su propia autonoma en tales mbitos. Por lo tanto, al lado de las tradicionales libertades negativas, encaminadas a impedir las injerencias del Estado en las autonomas del individuo, emergen
los llamados derechos sociales, que suponen el papel activo del Estado
en satisfacer la exigencia de pleno desarrollo de la persona y la participacin efectiva de los individuos y de los grupos en la formacin de las decisiones polticas. Las mismas libertades negativas asumen una nueva
configuracin en cuanto no se conocen tan slo como puras y simples
garantas de un derecho atribuido al individuo, sino tambin como un derecho cuya finalidad debe ser la consecucin de objetivos sociales, que
van ms all de la esfera del inters individual (as la propiedad y la iniciativa econmica continan siendo derechos individuales caractersticos
pero son encuadrados en una finalidad social ms amplia).
Otra razn que se revel determinante fue la profunda transformacin
de Europa durante los aos del primer conflicto mundial. En este periodo
la totalidad de las iniciativas econmicas fue sometida a una disciplina
pblica rgida por las exigencias de la guerra: los Estados confiaron a
medidas administrativas un rgimen de planificacin complejo que llev
al mbito de los gobiernos casi la totalidad de la actuacin de los diversos ordenamientos, y al final del conflicto se consolid la prctica de
fuertes intervenciones en la economa, apoyados en la legislacin social,
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as como el papel cada vez ms relevante del aparato administrativo pblico que dependa de los gobiernos nacionales. Los gobiernos asuman,
casi en todas partes, un papel preferencial con respecto a los Parlamentos; en algunos casos el gabinete ministerial emerga como directivo de
la mayora parlamentaria, en otros casos se afirmaban tendencias autoritarias que marginaban al Parlamento transfiriendo al gobierno el eje de
los poderes constitucionales.
Para concluir la descripcin de la evolucin del Estado liberal es necesario recordar algunos cambios ulteriores que se verificaron en los ltimos tiempos: la importancia cada vez ms perceptible asumida por los
tcnicos respecto a los polticos y el surgimiento cada vez ms desbordante de los intereses sectoriales en conflicto con los intereses generales.
En cuanto concierne al primer fenmeno, se observa que la expansin
progresiva de la concentracin de capital y el papel de los monopolios
privados, as como la importancia de la intervencin pblica mediante la
administracin tradicional o con empresas posedas por el Estado, por un
lado, hizo decaer la figura del capitalista dieciochesco y, por el otro, la
del administrador pblico que decide reglas de comportamiento para el
privado: el tcnico, es decir, el especialista del sector, con frecuencia se
convierte en el protagonista tanto de la empresa privada como de la administracin pblica y se verifica una transformacin evidente en la titularidad del poder de influencia sobre los procesos decisionales, as como
en el mismo poder de decisin. El poder poltico no pertenece nicamente a los propietarios de los medios productivos (si se mira desde una
perspectiva sociolgica) o a las estructuras constitucionales (si el fenmeno es observado desde el punto de vista constitucional), sino que se
extiende tambin a los tcnicos, a los administradores de empresas, a los
altos mandos militares y a los dirigentes sindicales. En este proceso de
cambio se advierten tambin seales en las modificaciones formales de los
ordenamientos (ampliacin de la presencia de tcnicos en los organismos
consultivos; asociacin de tcnicos en los procesos de negociacin de
medidas administrativas y legislativas; consultas a los mismos por parte
de las comisiones parlamentarias), pero es indudable que en el complejo
el cuadro institucional dieciochesco no cambie sustancialmente. De todos modos hay que recordar que en tal situacin la preferencia otorgada
a la funcin creciente de los expertos no polticos est contenida en la
frmula definitoria de la tecnodemocracia.
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SECCIN II
POSICIN DEL CIUDADANO EN EL ESTADO
I. IGUALDAD JURDICA, LIBERTAD Y DERECHOS
DEL HOMBRE
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de garantizar la libertad ajena poda constituir un lmite de la libertad individual, entre otras, fijada por la ley (Declaracin, artculo 4). No slo
esto. La ley no puede prohibir ms que las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no est prohibido por la ley no puede ser impedido, y
nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordene (artculo 5).
En la prctica, la regla consista en la plena autonoma individual y en
la excepcionalidad de los lmites que deban encaminarse a garantizar la
libertad ajena. El Estado no poda intervenir sino en casos excepcionales
para limitar la soberana del individuo, que consista en una esfera de
libertades que comportaba una serie de derechos, los cuales se plantean
como facultades de accin pertenecientes naturalmente al individuo
para concretizar la libertad propia y que, en cuanto derechos innatos al
hombre, podan ser declarados solamente por el Estado, o segn otra interpretacin, podan hacerse valer como derechos slo en cuanto fuesen
disciplinados expresamente por el Estado en el propio ordenamiento positivo, convirtindose as en autnticos derechos pblicos subjetivos.
Los derechos individuales a travs de los cuales se expresaba la libertad del hombre como ciudadano y no como simple sbdito del Estado
fueron regulados primero en las declaraciones, distintas del texto constitucional, y luego poco a poco fueron introducidos en el cuerpo orgnico
de las Constituciones. Sucesivamente se expresaron en convenciones internacionales en las cuales los Estados tendieron a darles un reconocimiento uniforme a nivel mundial o regional, reservndose, no obstante,
su aplicacin en el propio mbito a la disciplina internacional cuando sta fuese ms favorable que la prevista por las respectivas Constituciones.
La mencionada Declaracin francesa de 1789 fue precedida por las
numerosas declaraciones de los diversos estados americanos despus de
la rebelin contra Inglaterra a partir de 1776. Entre stas se reconoce un
valor particular a la Declaracin de Virginia de 1776. En la Constitucin
de los Estados Unidos de 1787 falta una declaracin relativa a los derechos como premisa al texto constitucional, y la normativa sobre los derechos se introduce en forma de enmienda a partir de 1791. Despus de
la Declaracin francesa de 1789, mencionada en el prembulo de la
Constitucin de 1946 y en el texto de la actual Constitucin de 1958, siguieron otras declaraciones: las de 1793 y 1795. La primera contena una
previsin de los derechos sociales muy limitada, la segunda contemplaba
los deberes del ciudadano al lado de los derechos. Es natural asemejar la
Declaracin de 1789 a la tcnica de las cartas de los derechos de la poca
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preliberal y en particular al Bill of Rights ingls que consagraba los resultados de la Revolucin gloriosa de 1689. Sin embargo, las cartas de
los derechos feudales y el mismo Bill of Rights contienen, tendencialmente, ratificaciones y garantas de los precedentes derechos consuetudinarios o tradicionales limitados a determinadas clases, mientras la Declaracin lleva consigo un diseo racional potencialmente universal que
prescinde de particularismos y de ratificaciones de las garantas jurdicas
precedentes, y por ende, en este sentido fue profundamente innovadora
(sobre el valor jurdico de las declaraciones y para una bibliografa sobre
el argumento, cfr. primera parte, captulo tercero, seccin III, apartado II).
En los ordenamientos del Common Law se entiende por Bill of Rights
el conjunto de normas relativas a la garanta de los derechos fundamentales. Las normas son introducidas en el texto constitucional (Constituciones de India de 1950, parte III; Irlanda, de 1922, artculos 6 y ss. y de
1937, artculos 40-44) o son agregadas mediante la revisin constitucional (las diez primeras enmiendas de la Constitucin de Estados Unidos
adoptadas en 1791 y las que se incorporaron posteriormente, para un total de veintisiete; los artculos introducidos en 1982 en la Constitucin
de Canad por el Constitution Act de 1982, seccin 1). En el ordenamiento ingls, que no posee una Constitucin escrita, la propuesta de
adoptar un Bill of Rights en armona con los ordenamientos precedentes
no halla acogida. Ejemplos de constitucionalizacin formal de los derechos se encuentran en numerosos textos constitucionales (cfr., por ejemplo, Constitucin holandesa de 1815 enmendada, artculos 5 y ss., 165 y
ss.; Constitucin belga de 1831, artculos 4 y ss.; Estatuto albertino de
1848, artculos 24 y ss.; Constitucin de Luxemburgo de 1868, artculos
11 y ss.; Constitucin de Irlanda de 1937, artculos 40 y ss.; Constitucin
de Dinamarca de 1953, artculos 67 y ss.; Constitucin de la Repblica
Federal Alemana de 1949, artculos 1 y ss.; Constitucin italiana de
1948, artculos 2 y ss., 13 y ss.). En cuanto a la disciplina internacional,
la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, adoptada en
1948 por la Asamblea de Naciones Unidas, contiene una disciplina de
los derechos de libertades civiles, polticas, econmicas y sociales, que
halla especificacin en otros numerosos actos, entre los cuales tenemos:
el Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Internacional sobre los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
(1966). En Europa, la Convencin Europea para la Salvaguardia de los
Derechos del Hombre y las Libertades Fundamentales (CEDH) de 1950
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de eleccin y de decisin en el mbito de las alternativas y de las diversas oportunidades, individuadas y garantizadas por el poder estatal.
El ncleo de los derechos propios del Estado liberal ha sido definido
como caracterizado por la pretensin garantizada por la Constitucin
de excluir intervenciones del poder estatal consideradas peligrosas para
la libertad individual. El Estado deba abstenerse de intervenir con sus
propias medidas limitativas en el sector de las libertades denominadas civiles, que comprendan los derechos: a la libertad personal, con particular referencia a la seguridad personal y a la libertad de detenciones inmotivadas (habeas corpus); la libertad de movimiento (la cual comprende la
residencia, la circulacin, la expatriacin); la libertad familiar (matrimonio, filiacin, donacin, testamento, intimidad privada); la propiedad privada (incluida la propiedad de empresa, comercio, contrato); la libertad de
pensamiento y sus diversas manifestaciones (conciencia, culto, enseanza,
prensa); la libertad de reunin y de asociacin. Sin embargo, el Estado
deba facilitar y garantizar (llamada libertad positiva) las denominadas
libertades polticas, que comportan la participacin del individuo en la
vida de las interrelaciones mediante los derechos del electorado activo y
pasivo, de peticin, de participacin en referndum, y, posteriormente, de
formacin de los partidos.
La complejidad de la idea liberal de la libertad individual en la cual
confluan la libertad natural, la libertad negativa, el binomio libertad-propiedad contribuye a la construccin de un nexo de separacin
entre la esfera privada y la esfera pblica, entre la sociedad civil y el
Estado. A la proclamacin solemne, contenida en las declaraciones de
los derechos y en las cartas constitucionales (flexibles), de los espacios
de actividad reservados a los privados, se contrapona la determinacin
con ley ordinaria del rea de la accin pblica y de los lmites de la libertad, primero entre todos, el lmite general del orden pblico.
Sin embargo, la experiencia liberal no poda descuidar el reconocimiento, junto a las libertades civiles y polticas, de ulteriores derechos,
ya previstos en la Declaracin francesa de 1793 y en el prembulo de la
Constitucin francesa de 1848, para luego generalizarse progresivamente
con la Constitucin mexicana de 1917 y la Constitucin alemana de
1919. Se trata de todas aquellas situaciones jurdicas subjetivas relativas
a los intereses econmicos, sociales y culturales del individuo, en cuanto
necesitado de intervenciones del Estado dirigidas a asistirlo con la posibilidad concreta de satisfacer las mltiples exigencias de la persona, so-
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bre todo para suplir las carencias individuales objetivas conexas a situaciones de desigualdad social y econmica. Estos derechos, que tienen
por objeto, con mayor predominio, las pretensiones de prestaciones por
parte del Estado en favor de los individuos, son clasificados como derechos sociales.
Es claro que las subdistinciones entre las diversas categoras de derechos parecen, a menudo, arbitrarias, en cuanto que, por ejemplo, muchas
libertades tradicionales llamadas libertades civiles tienen un significado
poltico fundamental porque son necesarias para la participacin del individuo en la vida asociada, y en cuanto que es discutible la distincin
del rgimen de libertades basndose en la obligacin de la abstencin o
de la intervencin del Estado, ya que el Estado se encuentra en condiciones de desplegar siempre una funcin primaria que slo vara histricamente en su intensidad. En realidad, el anlisis dirigido a la comprensin
del rgimen de cada derecho no puede efectuarse prescindiendo de un estudio sistemtico y unitario que evidencie los condicionamientos realizados por el ordenamiento en la esfera de la libertad individual.
2. Tutela de los derechos civiles y polticos. Suspensin
de los derechos
Un aspecto relacionado estrechamente con la disciplina de los derechos es el de su garanta, porque es evidente que stos correran el riesgo de enunciarse slo de modo formal si no se les protegiese de manera
oportuna.
Entre las formas de garanta previstas por el Estado liberal y por sus
derivados se tiene, ante todo, la que desciende indirectamente de la concepcin misma del poder como poder repartido entre varios rganos. El
reparto permitira controles recprocos y por tanto debera evitar los abusos y daos a los titulares de los derechos (cfr. Declaracin de 1789, artculo 16). Adems, las Constituciones liberales establecieron el principio de la reserva de ley para regular los derechos de libertad cuando sta
no fuese exhaustivamente fijada en el texto constitucional: de este modo
se sustrajo la materia a eventuales arbitrariedades del gobierno. Tambin
establecan, a menudo, el no sometimiento a revisin de la normativa en
tema de derechos: de este modo se sustraa, a los mismos rganos expresin de la soberana popular, la posibilidad de adoptar una disciplina peyorativa de los derechos de libertad.
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Fueron formas de garantas especficas las jurisdiccionales, que ofrecan la posibilidad de tutela frente a rganos independientes del poder
poltico en caso de violacin de las normas sobre derechos. Estas formas
de tutela, reconocidas inicialmente frente a la administracin pblica ligada al gobierno, se han extendido progresivamente tambin contra los
abusos de las representaciones polticas populares mediante la institucin
de tribunales constitucionales ante los cuales se puede recurrir para invalidar las leyes de los Parlamentos, y a veces tambin mediante el recurso
directo de constitucionalidad (primera parte, captulo tercero, seccin V,
apartado IV).
Las normas constitucionales en materia de derechos son susceptibles
de privacin provisional de su eficacia con la consecuente suspensin de
las garantas de los derechos fundamentales disciplinados por stas, en
presencia de situaciones de grave emergencia interna o internacional previstas por la misma Constitucin o por fuentes legislativas ordinarias, o
fundadas, en ausencia de indicaciones textuales, en el principio de necesidad (primera parte, captulo tercero, seccin IV, apartado III).
3. Derechos sociales y econmicos en la evolucin
del Estado liberal
Las profundas transformaciones jurdicas e institucionales relacionadas con el paso del Estado de derecho legal dieciochesco al Estado de
derecho constitucional de las democracias pluralistas, que no se funda
ms sobre el principio de superioridad de la ley parlamentaria sino sobre
una Constitucin rgida y garante, hacan necesaria una nueva formulacin de la teora constitucional de las libertades individuales.
El principio de la libertad natural y abstracta susceptible de concretizacin jurdica tan slo por obra del legislador ordinario era sustituido
por el principio de la libertad limitada, entendida como valor que se
coloca al interno de un ordenamiento definido de valores superiores
(Constitucin) y que vincula a las mismas asambleas parlamentarias. Por
lo tanto cambiaba el fundamento de la libertad individual, la cual se converta en parmetro universal de legitimidad de los diversos actos de los
poderes constituidos (incluido el legislador) y... medida de legalidad de
los comportamientos de los sujetos privados en su esfera personal de fruicin y de estructuracin de los objetivos chances of life que el ordenamiento positivo ofrece a stos.
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El advenimiento del Estado democrtico produca, adems, la disolucin de la separacin entre la esfera pblica y la esfera privada, as como
la transformacin del significado del concepto de personalidad humana con el consecuente enriquecimiento del contenido estructural del sistema de las libertades. Una vez abandonada la concepcin naturalista del
hombre, que se sintetiza en el binomio libertad-propiedad, se afirm la idea
de la personalidad como un valor espiritual y tico colocado en la cumbre
del sistema constitucional en el cual asuma un papel central el principio de la dignidad humana. La persona total era el titular de las libertades constitucionalmente garantizadas, es decir, es el hombre en la entera
gama de sus acciones potenciales, tanto en las inherentes a la propia esfera privada como en las que se manifiestan en el campo de las relaciones sociales y polticas.
La existencia de una multiplicidad de manifestaciones de libertad convergentes de modo unitario hacia el valor supremo e inseparable de la
personalidad humana y, por ende, no susceptibles de ser colocadas en
una escala jerrquica, originaba por primera vez en las democracias pluralistas el problema de definir el nexo entre los valores de libertad en sus
varias dimensiones. Entre la libertad negativa y la libertad positiva se individuaba una relacin de limitacin recproca: la capacidad de la persona de escoger autnomamente y de disfrutar las oportunidades disponibles objetivamente en una sociedad determinada (libertad-autonoma)
presupona el reconocimiento y la garanta de una esfera personal reservada que no puede ser objeto de controles o condicionamientos externos
(libertad-independencia).
La estrecha conexin e interdependencia que caracteriza al articulado
sistema de la libertad acaba por volver necesario, a veces por la definicin normativa de una determinada situacin jurdica subjetiva, el uso
primero por obra del legislador y, luego, en un rgimen de Constitucin rgida y garante, del juez constitucional de un procedimiento de
equilibrio y ponderacin razonable de la pluralidad de los valores involucrados en el caso concreto.
El conflicto que surge, a mediados del siglo XIX, entre las exigencias
del mercado libre y la reivindicacin de la igualdad sustancial por parte
de las clases excluidas de la disponibilidad de bienes econmicos, determina una valorizacin progresiva de las libertades positivas. El Estado
democrtico y social de derecho, que aade el principio solidario al principio individualista, no elimina el papel del ciudadano como individuo
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activo en una economa de mercado competitivo, pero se propone corregir las situaciones de injusticia social, valindose de una organizacin
constitucional capaz de enfrentar las diversas exigencias de eficiencia y
de eficacia de la intervencin pblica. En este contexto madura la idea de
derecho social, que se puede definir, en un primer momento, como una
pretensin avanzada por los sujetos que se encuentran en situaciones de
necesidad de recibir prestaciones pblicas que se refieren, por ejemplo, a
la instruccin, la seguridad social, el derecho al trabajo, la libertad sindical, el derecho de huelga, la propiedad y la iniciativa econmica individual, la tutela de la salud y del ambiente, los servicios culturales. No
obstante la acentuada analiticidad de las normativas constitucionales en
cuestin, la nocin de derecho social contina siendo incompleta e insatisfactoria, entre otras cosas, por el hecho de que los derechos sociales y
los derechos fundamentales de la persona son incluidos, habitualmente,
en dos categoras que son distintas o incluso contrapuestas entre ellas.
Con el fin de aclarar los principios que conciernen a la disciplina de
los derechos sociales es oportuno realizar algunas reflexiones.
1) La idea de derecho social se origina cuando maduran las pretensiones de los sujetos que necesitan ayuda a recibir prestaciones pblicas. Por lo tanto, el derecho social tiene a sus espaldas situaciones de
necesidad, de disparidad de las posibilidades econmicas y de discriminacin. Aqu surgen las solicitudes de solidaridad y de intervencin pblica dirigidas a eliminar una situacin de diversidad que la voluntad
y la iniciativa del individuo interesado no estn en condiciones de eliminar.
2) Las prestaciones solicitadas se refieren a la seguridad social y a la
tutela de la salud, pero se extienden a la distribucin de servicios culturales, a la tutela del ambiente y a la del consumidor.
3) Definir el derecho social como el derecho a obtener prestaciones
pblicas es insuficiente y a veces errado. En efecto, en el mbito de los
derechos sociales, se introducen derechos construidos en modo semejante a los derechos de libertad tradicionales. As, el derecho a elegir una
profesin, el derecho de huelga, el derecho de emigracin y el derecho
de educacin de los hijos requieren la decisin del titular del derecho para volverse operativos y comportan la pretensin de abstencin de intervenciones ajenas dirigidas a obstaculizarlos.
4) El nexo entre derecho social y derechos fundamentales de la persona es muy estrecho. En efecto, al interior de las figuras jurdicas defini-
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En primer lugar merecen recordarse las proposiciones que fijan principios generales de accin del Estado. Entre las Constituciones ms antiguas, la de Estados Unidos establece en su prembulo como finalidad la
promocin del bienestar general (general welfare); la Suiza, en el artculo 2, la promocin del inters comn. Entre las Constituciones ms recientes, la Constitucin espaola de 1978 seala en su prembulo como
objetivo de la accin estatal, la consecucin de un orden econmico y
social justo; el artculo 1 define al Estado como un Estado social y democrtico de derecho que consagra como valor superior de su ordenamiento, entre otros, la igualdad; el artculo 9, 2, tomando como modelo
el artculo 3 de la Constitucin italiana de 1948, fija como finalidad del
Estado la promocin de la igualdad sustancial de los ciudadanos con el
fin de asegurar su participacin en la vida poltica, econmica, cultural y
social.
En segundo lugar es menester mencionar las normativas que se refieren a los diversos grupos de acciones programticas en el sector de los
derechos sociales.
La inclusin de la tutela del consumidor en la Constitucin espaola
(artculo 51) prev que los poderes pblicos garantizarn la tutela de los
consumidores y de los usuarios. Evidentemente, tal principio innovador
constitua una ayuda para el consumidor en el mbito de interpretacin
de la legislacin preexistente, pero no confera por s mismo un derecho
al consumidor sino hasta cuando se introduce la ley de 1984 sobre la
proteccin, que a su vez se revel, en gran parte, slo programtica. Son
numerosas las disposiciones que fijan objetivos al Estado en materia de
tutela ambiental (Grecia, artculo 24, 1, modificado por la revisin constitucional de 2001; Holanda, artculo 21; Per, captulo II, artculos 66 y
ss., Constitucin de 1993, reformada por la ley nm. 27365 del 2 de noviembre de 2000; Portugal, artculo 66, 2; Espaa, artculo 45, 2). Asimismo, resultan numerosas las disposiciones que plantean objetivos estatales en el sector de la cultura y de la accin educativa (Italia, artculo 9,
1; Holanda, artculo 22, 3; Espaa, artculo 44, 1; Portugal, artculo 78;
Grecia, artculos 16, 1 y 24, 6). En todas estas hiptesis las disposiciones
de principio requieren una especificacin legislativa. Igualmente sucede
para la especificacin de la normativa constitucional relativa al trabajo y
a la seguridad social. El descanso y la regulacin del tiempo libre de los
trabajadores estn previstos por normas constitucionales pero son regulados de modo analtico por la ley (Luxemburgo, artculo 11, 5; Holanda,
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de propiedad, tutelado por la Declaracin de 1789, artculo 16 (decisiones del 16 de enero de 1982 y del 25 y 26 de junio de 1986);
derecho a la salud (decisin del 15 de enero de 1975); determinacin colectiva de las condiciones de trabajo (decisin del 5 y 20 de
julio de 1977, 18 de enero de 1978 y 10 de noviembre de 1982);
derecho de huelga (decisin del 25 de julio de 1979, 22 de julio de
1980, 22 de octubre de 1982 y 28 de julio de 1987); derecho al
trabajo (decisin del 28 de mayo de 1983), todos estos tutelados,
en particular, por el prembulo de la Constitucin de 1946.
b) La jurisprudencia de los tribunales ordinarios y del tribunal constitucional espaol en materia de amparo (artculo 53, 2 de la Constitucin) ha sido particularmente significativa con respecto a los
derechos de no discriminacin, huelga, libertades sindicales y
educacin. Igualmente hay que mencionar la incidencia del control
previo y sucesivo de constitucionalidad por obra del Tribunal
Constitucional. Utilizando el control previo a la entrada en vigor
de la ley (suprimido en 1985) el Tribunal examin la ley de nacionalizacin del grupo Rumasa, que pone en discusin el derecho de
propiedad (sentencia nm. 121 de 1983).
c) La jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana ha reconocido
de manera amplia la naturaleza fundamental e inviolable de los
derechos sociales y estima que la inviolabilidad no ofrece una simple configuracin negativa de un derecho (en cuanto el ordenamiento prohbe las interferencias por parte del Estado o de terceros), pero se refiere tambin a los casos en que la Constitucin
prev un deber de conducta positiva del Estado, el cual debe proporcionar una organizacin idnea que permita el goce del derecho, como sucede en el caso de las prestaciones de seguridad social
y en el de la vivienda.
La Corte Constitucional ha tenido una funcin determinante en
adecuar a las exigencias actuales el derecho a la salud que la Constitucin define como fundamental (artculo 32). La jurisprudencia
de sta (sentencias nms. 247 de 1974, 88 de 1979 y 142 de 1982),
junto con la jurisprudencia de la Corte de Casacin (sentencias
nms. 1463 y 5172 de 1979) lo han hecho transformar de un derecho social genrico a un derecho a la integridad psicofsica absoluto, que puede ser invocado inmediatamente ante la administracin
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y ante el juez e indemnizable por dao biolgico (Corte de Casacin, sentencia nm. 3675 de 1981; Corte Constitucional, sentencias nms. 87 y 88 de 1979 y 485 de 1991). En fin, para precisar
con mayor claridad, la Corte Constitucional ha distinguido en el
mbito del derecho constitucional a la salud el aspecto del derecho
absoluto de la persona, mencionado anteriormente, a la integridad
fsica, del derecho a obtener las prestaciones del Estado, condicionado por la legislacin que est destinada a organizar los servicios
sanitarios (sentencia nm. 455 de 1990).
Tambin ha sido muy importante la jurisprudencia constitucional sobre el derecho al ambiente, que no era previsto por la Constitucin de manera explcita, y por ende se dedujo de la interpretacin sistemtica de las normas sobre la proteccin de la salud
(artculo 32) y del paisaje (artculo 9) (sentencias nms. 210 de
1987 y 641 de 1987, as como la sentencia de la Corte de Casacin
5172 de 1979).
5. Tutela de los grupos minoritarios
En el Estado democrtico y pluralista de derivacin liberal, la titularidad de las situaciones subjetivas puede reconocerse no slo a los sujetos
individualmente considerados, sino tambin a los mismos en calidad de
miembros de las formaciones sociales minoritarias. El concepto de minora se refiere a un grupo social, es decir, a un sujeto colectivo, caracterizado por sus propios elementos que lo identifican, de naturaleza histrica,
cultural y lingstica, y que lo diferencian de la mayora de la poblacin.
Tal grupo tiene un vnculo con su propio territorio de asentamiento
histrico (autoctona) que lo diferencia de la comunidad formada por extranjeros inmigrados. Cuando ste se expresa a travs de las propias instituciones representativas, se dota de autonoma (aunque la aspiracin a la
autodeterminacin puede ser la premisa de una soberana futura).
En materia de proteccin de las minoras y como garanta del ejercicio de los derechos colectivos por parte de sus miembros, segn lo dispuesto por normativas nacionales especficas, se aade el artculo 27 del
Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Polticos de 1966, el
cual dispone que los que pertenecen a las minoras tnicas, religiosas o
lingsticas no pueden ser privadas del derecho de tener, en comn con
los otros miembros de su grupo, su propia vida cultural, practicar o pro-
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contra el Racismo y la Xenofobia de 1986, mediante la cual el Parlamento Europeo exige a sus Estados miembros la eliminacin de todos los
obstculos administrativos que existan an, con el fin de que todos los extranjeros puedan participar con las mismas oportunidades en la vida poltica, cultural y social en el mbito de una sociedad pluricultural; igualmente, bajo el aspecto de la participacin poltica del extranjero residente en un determinado Estado europeo, la Convencin firmada en 1993 en
el mbito del Consejo Europeo, la cual contiene una serie de derechos de
participacin poltica (instancias, peticiones, propuestas, derechos del
electorado, etctera) que pueden ser ejercidos por el extranjero residente
a nivel de las autonomas territoriales.
De esta breve enunciacin de actos internacionales se puede concluir
que el status jurdico del extranjero resulta condicionado, entre otras cosas, por la necesidad de conciliar la identidad cultural (y las exigencias
conexas a sta) de las poblaciones inmigrantes y la cultura de la poblacin autctona, que con frecuencia son incompatibles entre ellas. De todos modos, indudablemente, la normativa internacional que progresivamente ha sido adoptada facilita la promocin de reglas que tienen en
cuenta la necesidad de hallar un punto de convergencia sobre los valores
comunes en los ordenamientos basados sobre tradiciones culturales diversas.
La legislacin de los pases que han aceptado los actos internacionales
mencionados contienen disposiciones especficas relativas al ingreso en
su territorio del extranjero (especificando las razones que lo justifican:
trabajo, cuidado, estudio, negocios) y a su alejamiento (expulsin por diversos motivos). Algunos Estados europeos han promovido una intervencin comn para regular el ingreso de los extranjeros. Con este objetivo se firm, inicialmente, el Tratado de Schengen, ratificado por Italia
mediante la ley nm. 388 del 30 de septiembre de 1993, el cual prev la
entrada en vigor de una visa o visado uniforme, vlido a fines de la circulacin sobre todo el territorio de las partes contrayentes del Tratado.
Posteriormente, con el Tratado de msterdam, presentado a los Estados
para su ratificacin el 19 de junio de 1997, la Unin Europea decide
adoptar una poltica comn en materia de visas, asilo y de inmigracin.
Una cuestin aparte es la del refugio poltico, donde las regulaciones
producidas por la mayor parte de los Estados europeos pueden ser distintas segn que se trate de pases adherentes a la Convencin de Ginebra,
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que aplican exclusivamente las prescripciones que derivan de tal acto internacional y que, por lo tanto, autorizan la permanencia en el territorio slo a quien se encuentre en condiciones de demostrar que ha sido
objeto de una persecucin personal por motivos de sexo, raza, opiniones
polticas, y pases cuyos ordenamientos tambin prevn la posibilidad
de conceder el asilo en el respectivo territorio a quien tenga la capacidad de demostrar la procedencia de un pas en el cual se hayan negado,
simplemente, las libertades constitucionales ms elementales y, por ende, prescindiendo del hecho que el solicitante haya sido objeto o no de
una persecucin personal.
En cuanto a las polticas concernientes a la integracin, tendencialmente tienen lugar tres modelos diversos de referencia. Junto a un sistema
que privilegia fuertemente la integracin por asimilacin de las poblaciones inmigrantes (modelo francs fundado sobre un autntico afrancesamiento de las comunidades tnicas presentes sobre el territorio) se
puede encontrar un modelo que privilegia un acercamiento multicultural
Gran Bretaa, Pases Bajos, Suecia, Dinamarca fundado en el respeto y en la valorizacin de las diversidades de los dems. En una posicin intermedia respecto a los esquemas anteriormente mencionados se
puede examinar el modelo escogido por el legislador alemn, cuya legislacin, esencialmente dirigida a favorecer una inmigracin de tipo temporal, o bien funcionalizada a las exigencias econmicas contingentes,
no toma en consideracin la cuestin relativa a la integracin de las poblaciones inmigrantes con la finalidad de constreir a las mismas a regresar a los respectivos pases de procedencia. No existe duda alguna de que
un papel de fundamental importancia a los fines de la formacin de un
derecho multicultural debe reconocerse a la jurisprudencia interna de
cada uno de los ordenamientos.
II. EL ESTADO DE DERECHO
Se defini al Estado liberal como Estado de derecho en cuanto prevea una serie de lmites jurdicos institucionalizados, y por tanto rgidos,
del poder. Estos lmites fueron fijados, en particular, para tutela de los
gobernados, imponindose tanto a los rganos de direccin poltica como a los administrativos y jurisdiccionales.
La predeterminacin de lmites jurdicos tiende a despersonalizar el
poder de los gobernantes: stos saben, en el momento mismo que asu-
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men sus funciones, que existen reglas predeterminadas a las que deben
atenerse y que no pueden modificarse salvo con arduos procedimientos y
con la intervencin de otros rganos (revisiones constitucionales, nuevas
leyes). Su intervencin se mueve siempre dentro del cuadro institucional
preexistente.
El Estado de derecho tiende a eliminar los riesgos conexos a la indeterminacin de los lmites del poder. Las decisiones de los titulares de
los rganos pblicos no pueden dejarse a su absoluta discrecin, sino
que deben basarse en reglas abstractas y generales predeterminadas: si
es posible, un acto formal fija no slo las normas organizativas y de procedimiento de los rganos, adems predetermina los contenidos de las
decisiones (por ejemplo, obligacin del jefe de Estado de convocar al
Parlamento en ciertas circunstancias definidas de antemano). Si no es posible, se fijan criterios y parmetros por lo general previos a la decisin.
La denominada discrecionalidad (poltica, administrativa, judicial), en
cuanto poder encaminado a la consecucin de fines tpicos de toda funcin, jams debera identificarse con la arbitrariedad, es decir, con actos
de poder ilimitados, estando siempre condicionado de alguna manera por
normas precedentes (principio de legalidad). Slo en casos excepcionales (estado de necesidad) puede derogarse el principio de legalidad, y esto sucede cuando las exigencias de salvaguardia de la Constitucin imponen la derogacin de las garantas previstas como regla.
Histricamente, la tendencia a poner lmites institucionales al poder
poltico es muy antigua. Los antecedentes ms prximos se encuentran
en la doctrina del derecho natural de Grocio a Kant y en la de la separacin de poderes propia del constitucionalismo liberal de Locke a Montesquieu.
Igualmente, la doctrina del Estado de derecho es prxima a la del garantismo sostenida en Francia por B. Constant en su Cours de politique
constitutionnelle (1818-1820). Constant sostuvo el aspecto prioritario de
la tutela de los derechos individuales fundamentales (libertad personal,
de prensa, religiosa, de propiedad) y afirm que la organizacin estatal
debera apuntar a la tutela de tales libertades ante el poder poltico estableciendo una serie de lmites legales a la soberana real y popular.
El principio constitucional ingls del Rule of Law (gobierno del derecho), a menudo se ha asimilado a la doctrina del Estado de derecho. Tal
principio, comn a los ordenamientos de origen britnico, es histrica y
esencialmente diferente. Ahora bien, a diferencia de esta doctrina que es
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rantas jurdicas reconocidas a las libertades individuales del constitucionalismo liberal. En esta extensiva acepcin se consolidaba y articulaba
una serie de postulados irrenunciables que terminaban, a menudo, por
considerarse como criterios de individuacin de una forma de Estado
bien precisa.
stos son los siguientes: a) supremaca de la ley parlamentaria en
cuanto expresin, mediante el principio representativo, de la soberana
popular. El trmino ley, si bien definido de modo formalista (ley = acto
del Parlamento) se entendi en sentido amplio, y por ende, comprenda
la ley-base del Estado, su Constitucin; b) un sistema jerrquico de normas jurdicas ordenadas de acuerdo a diversos grados, con capacidad diferenciada de intervencin en las relaciones sociales; c) separacin de
poderes pblicos (estructuras organizativas) dotados de esferas de competencia propias, como garanta de la libertad; d) reconocimiento expreso y sistema de garantas de la libertad previstas por la Constitucin, y
e) principio de legalidad (correspondencia con la Constitucin y con las
leyes) de la accin de la administracin y sistemas de recursos contra la
accin administrativa de carcter ilegtimo. En ciertos casos, garantas
frente a las posibles arbitrariedades del Legislativo mediante el control
de constitucionalidad de las leyes.
Crticas y transformaciones del concepto originario
La doctrina del Estado de derecho fue elaborada sistemticamente
por el constitucionalismo liberal desde una perspectiva histrica bien precisa: la lucha por la limitacin de poderes de la monarqua. En este periodo la burguesa europea, fuerza poltica emergente, apareci como una
entidad polticamente homognea que pretenda una serie orgnica de
garantas frente al aparato estatal asociado a la institucin monrquica.
La situacin cambi considerablemente a partir de finales del siglo
XIX, cuando en algunos pases europeos (Francia y Alemania), junto a
los partidos de la burguesa, aparecieron los correspondientes al proletariado. Se transfiri a los Parlamentos el antagonismo entre las clases presentes en la sociedad civil y se lleg a un punto muerto en el que los dos
grupos de partido se enfrentaban sin que ninguno de ellos prevaleciera.
En este cuadro cambi radicalmente la idea misma del Estado de derecho: este complejo de garantas no se consideraba ms para defender a la
burguesa frente al aparato burocrtico de las viejas monarquas, sino que
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SECCIN III
GOBIERNO DIRECTO E INDIRECTO
I. SOBERANA Y REPRESENTACIN.
PRINCIPIO REPRESENTATIVO Y PRINCIPIO DEMOCRTICO
El Estado liberal afirmaba la titularidad del poder en favor del conjunto de los individuos unidos en la comunidad nacional: la soberana resida, por tanto, en la nacin, entidad jurdica unitaria que se consideraba
comprenda al conjunto de los ciudadanos (Declaracin de los Derechos
de 1789, artculo 3). Sin embargo, no se juzg a la nacin capaz de ejercer directamente el poder, pues se confi en concreto a sus rganos representativos. La representacin poltica se manifest esencialmente
mediante la eleccin de una asamblea cuyos ciudadanos, componentes
de la nacin, concurran al verificarse determinados plazos, agotando su
funcin activa en el momento del acto electoral.
El colegio de los representantes estaba formado por individuos que
asuman una responsabilidad autnoma de accin, desvinculados del
cuerpo electoral mediante el principio de la prohibicin del mandato
imperativo (Constitucin francesa de 1791, ttulo III, captulo 1, seccin III, artculo 7). Tal autonoma confera a los titulares del mandato
representativo un poder particularmente amplio que terminaba por superar de hecho la soberana de la nacin, entidad colectiva considerada
carente de voluntad. Voluntad que, en cambio, vena a formarse en el seno de la asamblea de representantes.
El mandato representativo se concibi, pues, como un mandato poltico que no tena nada que ver con la concepcin iusprivatista (del derecho
privado) del mandato que comporta la individualizacin de dos precisas
esferas de voluntad, la del mandante y la del mandatario, as como el carcter circunscrito del encargo confiado al segundo. Se trataba de una investidura fiduciaria electiva tendente a legitimar el papel del restringido
grupo de los representantes, cuyo poder se configur como una competencia derivada de la Constitucin, no de la voluntad de los electores. El
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mandato representativo comportaba, adems, la vinculacin de cada diputado a la nacin entera, nunca a sus fracciones o a cada uno de los individuos, en cuanto que la soberana nacional tena el carcter de indivisibilidad, correspondiendo unitariamente a la colectividad entera.
El principio representativo, relacionado originariamente con la plena
autonoma poltica de los representantes, se fue moderando progresivamente por las formas de vinculacin con el cuerpo electoral mediante los
partidos y el condicionamiento a travs del control poltico realizado por
los electores sobre el comportamiento de los diputados en la asamblea,
que poda sancionarse con la falta de reeleccin de los diputados salientes. Se elabor la concepcin orgnica del Estado, interpretndose la
asamblea como rgano constitucional asociado a la satisfaccin de intereses colectivos. En la prctica, el principio representativo es armonizado
progresivamente con el democrtico de modo que asegurase una correspondencia tendencialmente efectiva entre la orientacin de los gobernados (cuerpo electoral) y la de los gobernantes (asamblea y gobierno), superando la presuncin de correspondencia nsita en el principio
representativo.
II. INSTITUTOS DE DEMOCRACIA DIRECTA
El principio democrtico apareca garantizado tambin con precisas
regulaciones jurdicas cuando se reconoca al pueblo una funcin activa
dirigida a la formacin de ciertas decisiones estatales. En tal caso el pueblo no se limitaba a expresar la opcin electoral, sino que tambin adoptaba algunas decisiones gubernamentales que incidan diversamente sobre la orientacin de los rganos representativos (llamada democracia
semidirecta).
Los institutos a travs de los cuales se manifestaba la intervencin popular directa, si bien en el cuadro de las instituciones representativas,
eran los siguientes:
1) El derecho de peticin, que comporta la facultad de solicitar medidas a los rganos constitucionales.
2) El referndum, regulado como derecho del cuerpo electoral a pronunciarse sobre una medida normativa, distinguindose as del plebiscito, ya que este ltimo, por el contrario, se refiere al pronunciamiento popular sobre ciertas decisiones polticas como la forma de gobierno, la
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anexin territorial, la confianza sobre un leader poltico y otros. El referndum poda tener diversa eficacia en la medida que se articulaba de diversos modos: consultivo, respecto a las varias medidas por adoptar, dndose a la decisin popular el valor de un dictamen; suspensivo, cuando
poda interrumpir el iter de un procedimiento; confirmativo, cuando se
diriga a convalidar una decisin ya adoptada por la asamblea o por el
Ejecutivo; abrogatorio, cuando poda provocar la abrogacin de un acto
ya vigente; propositivo, si comportaba la decisin popular sobre una iniciativa dirigida a introducir una normativa nueva. El referndum poda
ser tambin obligatorio o facultativo y poda concernir tanto a la normativa ordinaria como a la constitucional y a la de revisin.
Con respecto al vnculo del referndum con un procedimiento conexo
a un acto normativo, en primer lugar es necesario distinguir entre la pronunciacin del pueblo sobre un texto normativo y el caso en el cual cierto nmero de ciudadanos-electores estn en condiciones de presentar una
propuesta que seguidamente ser sometida al voto popular. En tal hiptesis se considera que el pueblo se convierte en legislador directo. La iniciativa popular se prev en Suiza, en materia constitucional, mientras
que en Liechtenstein y en los estados miembros de los Estados Unidos se
contempla tanto en materia constitucional como legislativa. En los estados americanos se distingue entre la iniciativa directa y la indirecta, segn que sta pueda ser sometida a voto inmediatamente o despus de ser
examinada por el rgano asambleario. En Suiza se distingue entre la iniciativa formulada, por cuanto se encuentre redactada en artculos, y la
no formulada.
El referndum es relacionado, frecuentemente, con la adopcin de las
decisiones constituyentes y con los procedimientos de revisin constitucional. La tipologa de las consultas que se refieren de diverso modo a la
Constitucin es bastante articulada: referndum preconstituyente, constituyente, de revisin total, de revisin parcial (vase, para una ilustracin
ms detallada de las diversas hiptesis, primera parte, captulo tercero,
seccin II, apartado II).
El referndum era visto con recelo por quienes sostenan la funcin
preferencial de las asambleas en el marco del principio representativo.
Sin embargo, en algunos ordenamientos, como el estadounidense, el suizo y el australiano, haba obtenido gran reconocimiento. En particular, el
referndum fue regulado de manera amplia por la Constitucin suiza de
1874 (y actualmente por la Constitucin de 2000), que prev el refern-
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dum como instrumento para modificar la Constitucin, las leyes o los decretos federales urgentes o un tratado internacional. El referndum, tambin, tuvo una gran difusin a nivel de los cantones. El referndum, entre
otras cosas, fue introducido en Alemania por la Constitucin de 1919, en
Austria, Checoslovaquia y en los Pases Blticos luego del primer conflicto mundial, en Espaa con la Constitucin de 1931 y posteriormente
con la Constitucin de 1978, en Italia con la Constitucin de 1948 y en
Francia con la Constitucin de 1958. En los ltimos aos se observa una
tendencia bien difusa a utilizar el referndum para las grandes decisiones
polticas nacionales, que superan la subdivisin del electorado siguiendo
las divisiones del partido (por ejemplo en materia del uso pacfico de la
energa nuclear y de la entrada de muchos pases europeos en la Comunidad Econmica Europea).
3) El plebiscito comportaba la pronunciacin del pueblo relativa a la
adopcin de una decisin poltica, y no a la adopcin de un texto normativo como en el caso del referndum. A la definicin de plebiscito como
instituto dirigido a la aprobacin de una decisin poltica prescindiendo, por ende, de la evaluacin de un texto normativo se contrapone, de
manera ms reciente, la definicin segn la cual el plebiscito sera un
instituto cuyo uso no se encuentra previamente reglamentado por la
Constitucin pero es compatible con los principios de un ordenamiento
democrtico: segn esta opinin, mientras que el referndum sera un
instituto previsto sistemticamente en el texto constitucional y sujeto por
lo general a un procedimiento normativo, el plebiscito sera un instituto
utilizado en circunstancias particulares como en el caso que deba verificarse ulteriormente la voluntad popular. Sin embargo, subsiste el hecho
de que por lo general el plebiscito, en los ordenamientos democrticos,
es utilizado, tambin, para decidir sobre una decisin poltica, como en
el caso del llamado referndum institucional que tuvo lugar en Italia el 2
de junio de 1946, con anterioridad a los trabajos de la asamblea constituyente; lo mismo sucedi en la consulta popular efectuada en Grecia el 8
de diciembre de 1974 para decidir si se optaba por la monarqua o por la
repblica antes de que se diera comienzo a los trabajos para la nueva
Constitucin. Es difusa la preocupacin sobre el hecho de que una decisin poltica propuesta al electorado pueda ser condicionada diversamente por las circunstancias de hecho que influyen negativamente sobre la
serenidad del voto. Adems la consulta popular podra transformarse fcilmente en una decisin en favor de un leader poltico y de su orienta-
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cin poltica prescindiendo del voto sobre una propuesta precisa que
es sometida al examen de los votantes, como resulta confirmado por el
uso mismo en sentido plebiscitario del instituto del referndum en el marco de la Constitucin francesa de 1958, en la que el voto sobre una propuesta normativa era utilizado para convalidar la poltica presidencial.
La desconfianza demostrada por los ordenamientos democrticos frente
a la institucin plebiscitaria se justifica, tambin, sobre la base del uso
dado a las consultas populares en los ordenamientos autocrticos, en los
cuales el plebiscito se decide en una pronunciacin popular dirigida a expresar la confianza a un hombre que ha conquistado el vrtice del Estado
por la fuerza o que accede al poder de manera formalmente legtima, pero que pretende cambiar la forma de Estado: as pues la consulta popular
adquiere funciones de legitimacin del nuevo poder. Obviamente, poco
importa si se utiliza con ms frecuencia el trmino de referndum que el
de plebiscito. Las interpelaciones populares de Napolen I y Napolen
III han tenido carcter autocrtico; as como las declaradas por los coroneles griegos (1973), las chilenas (1978, 1980) y la uruguaya (1980): la
tcnica del plebiscito comporta que se someta al pueblo una alternativa
para que ste decida entre un s y un no con relacin a una decisin propuesta, y en los sistemas autocrticos quien vota se halla condicionado
diversamente, de modo que resulta sujeto a apoyar la voluntad de los
proponentes.
4) La iniciativa popular asociaba al pueblo a la propuesta de una ley
que quedaba, en cuanto a su adopcin, a la competencia de la asamblea.
5) La revocacin de los elegidos comportaba la competencia popular
a revocar el mandato poltico conferido mediante las elecciones, derogando as el principio general, tpico de la representacin, por el cual los
electores agotaban su funcin en el momento del voto.
La revocacin tena carcter individual en algunos estados miembros
de los Estados Unidos (Recall) y colectivo (Abberufungsrecht) en algunos cantones suizos, donde son citables todos los miembros del rgano
electivo (vase, por ejemplo, la Constitucin del cantn Ticino del 4 de
julio de 1830, reformada el 26 de octubre de 1967, artculo 61, a su vez
reformada el 14 de diciembre de 1997, artculo 44). En todas estas hiptesis se estableci una cuota mnima de los componentes del cuerpo electoral para la iniciativa de revocacin, y por ende de diversas formas de
mayora para aprobar la revocacin. En otras hiptesis la iniciativa se
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adoptaba por el rgano representativo, correspondiendo al cuerpo electoral la decisin sobre la revocacin, como en el caso de la revocacin del
presidente federal prevista por la Constitucin alemana de 1919 (artculo
43, 21) y en la Constitucin austriaca de 1920, revisada en 1929 y an
vigente (artculo 60, 6).
6) En algunos ordenamientos, como por ejemplo el italiano, con referencia especfica a diversos estatutos regionales, se introdujo el principio
de la participacin activa de los ciudadanos, de sus estructuras asociativas y de los entes autnomos en la formacin de las decisiones de direccin, querindose dar una coordinacin orgnica a todos los instrumentos posibles de intervencin en la actividad poltica, comprendiendo los
encaminados a adquirir una informacin constante y completa sobre la
actividad de los rganos de los entes polticos.
III. INSTITUTOS DE DEMOCRACIA INDIRECTA.
VOTO Y ELECCIONES
Los institutos de democracia directa quedaron en segundo plano con
relacin a los de democracia indirecta, que comprenden el gobierno a
travs de los rganos constitucionales representativos tanto a nivel del
Legislativo as las asambleas siempre se formaban mediante la intervencin popular directa como, a veces, tambin a nivel Ejecutivo,
cuando su vrtice es escogido de modo anlogo (repblica presidencial).
Desde esta perspectiva asuman relieve determinante tanto la funcin
electoral llevada a cabo por el pueblo mediante el voto y la eleccin de los
representantes, como los partidos polticos, estructuras asociativas de
mediacin entre el cuerpo electoral y los rganos constitucionales.
La funcin desarrollada por el pueblo a travs del ejercicio del voto es
central en la forma de Estado liberal y en sus derivados. Hay que subrayar a este propsito las opciones relativas a la titularidad del derecho de
voto, al modo de su expresin, a la organizacin de los electores en adecuadas secciones administrativas y al cmputo de los votos.
1. El voto
El voto puede ser universal o restringido. En el Estado liberal, en su
fase oligrquica, el voto fue restringido, ya que era limitado por motivos
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3. Sistemas electorales
El acoplamiento de los escaos puestos en juego en las circunscripciones puede prever que a cada una de stas corresponda un solo escao
parlamentario (sistema uninominal) o varios escaos (sistema plurinominal). Los sistemas uninominal y plurinominal se encuentran ntimamente
relacionados con los criterios escogidos para la valoracin de los votos
emitidos: criterio mayoritario y criterio proporcional.
El criterio mayoritario supone la eleccin de un solo candidato entre
los varios concurrentes para el nico escao disponible, cuando ste haya obtenido el mayor nmero de votos, o raramente puede aplicarse en
colegios plurinominales, como en las elecciones senatoriales de Estados
Unidos, donde en cada circunscripcin se vota a dos candidatos.
El criterio mayoritario puede aplicarse a una sola votacin en el escrutinio mayoritario a un solo turno: se elige a quien consigue la mayora, incluso relativa, como en las elecciones a la Cmara de los Comunes
inglesa, a la Cmara de los Comunes canadiense, a la Cmara de Representantes de los Estados Unidos, a la Cmara de Representantes japonesa, a la Cmara neozelandesa. Tambin puede aplicarse a una doble votacin en el escrutinio mayoritario a dos vueltas. En la primera vuelta se
elige a quien ha alcanzado la mayora absoluta (mitad ms uno de los votos); en la segunda, que se da cuando no se cumple la hiptesis de haber
alcanzado la mayora absoluta, participan en general los dos candidatos
ms votados (ballotage / segunda votacin) y es elegido quien consigue
la mayora, incluso relativa. Este sistema se sigue para elegir la Asamblea Nacional francesa.
El criterio proporcional supone la eleccin de los parlamentarios de
modo que reflejen lo ms fielmente posible las orientaciones expresadas
por los electores reconociendo siempre la representacin de las minoras.
Se aplica en circunscripciones plurinominales donde los candidatos se
presentan agrupados en listas.
Los electores votan una lista bloqueada e inmodificable cuando no
se permiten votos de preferencia pudiendo el elector escoger algunos
candidatos de la lista cambiando el orden nominal establecido (elecciones a la Cmara danesa, al Consejo Nacional suizo) ni tampoco se permite la eleccin entre candidatos pertenecientes a diversas listas (panachage), admitindose, por ende, modificaciones ms incisivas respecto al
orden de presentacin de los candidatos, pudiendo el elector influir no
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Los partidos se fueron manifestando, progresivamente, como institutos fundamentales en la forma de Estado liberal, convirtindose en un
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francesa de 1958 (artculo 4) afirma que los partidos polticos concurren a la expresin del sufragio. La sueca de 1975 (artculo 7)
considera partido cualquier asociacin o agrupacin de electores
que participa en las elecciones. Todas las legislaciones electorales
de los ordenamientos pluripartidistas contienen detalladas normativas relativas a la seleccin de los candidatos y a su presentacin a
los electores, a las campaas electorales, a las operaciones electorales, a los sistemas de cmputo de votos y de adjudicacin de escaos, que presuponen el reconocimiento de una funcin determinante de los partidos.
b) Se prev la funcin de los partidos en la formacin de la direccin
poltica del Estado, reconocindose por tanto su conexin con los
rganos constitucionales. La Ley Fundamental alemana prev (artculo 21) su concurso en la formacin de la voluntad poltica del
pueblo, y la Constitucin italiana (artculo 49) el concurso en la
determinacin de la poltica nacional. La Constitucin griega
(artculo 29) afirma que su actividad debe servir al libre funcionamiento de las instituciones democrticas. La Constitucin portuguesa (artculo 114) prev que los partidos polticos participan en
los rganos fundados sobre el sufragio universal y directo segn su
representatividad democrtica, concurriendo en la formacin de la
voluntad popular (vanse los artculos 3, 3 y 47, 1). La Constitucin espaola (artculo 6) reconoce que los partidos concurren en
la formacin y manifestacin de la voluntad popular.
Otras normas constitucionales ratifican de modo ms o menos
amplio la presencia activa de los partidos en los rganos constitucionales, como las que disciplinan la investidura fiduciaria de los
gobiernos y que se refieren a las relaciones entre mayora y minora o las que versan sobre criterios de formacin de las comisiones
parlamentarias en proporcin al peso de los partidos. Sin embargo,
la funcin constitucional de los partidos est regulada, sobre todo,
por costumbres y convenciones constitucionales.
c) El papel de los partidos se formaliza, en el Parlamento, mediante la
regulacin de las estructuras internas de las cmaras, que son los
grupos parlamentarios, raramente en las mismas Constituciones
(cfr., por ejemplo, los artculos 72, 3 y 82, 2 de la Constitucin italiana para simples referencias a los grupos y el artculo 180 de la
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Efectivamente, luego de una confirmacin ulterior de la relevancia de los partidos en el ordenamiento estatal, las Constituciones y
la legislacin pretenden que stos se den un ordenamiento interno
conforme a los principios constitucionales, como lo establece la
Ley Fundamental alemana (artculo 21, 1), que pretende que su ordenamiento interno deba corresponder a los principios fundamentales de la democracia, o, por lo menos, que acten de modo compatible con la Constitucin, como estatuye la Constitucin italiana
vigente (artculo 49) cuando seala el mtodo democrtico como
inspirador de su accin, y de la Constitucin portuguesa (artculo
10, 2) cuando prev el respeto de los principios de independencia
nacional y de democracia poltica y (artculo 51, 1) que los mismos concurran democrticamente a la formacin de la voluntad
popular. La Constitucin espaola (artculo 6) une el lmite relativo
a la organizacin y el relativo a la accin en la medida que prev la
creacin de los partidos... sobre la base del respeto a la Constitucin y a la ley. Su estructura interna y su funcionamiento debern
ser democrticos.
Otras veces se establece expresamente la incompatibilidad con la
Constitucin de los partidos que sigan ideologas contrarias a la misma; en el mismo texto constitucional, como en el caso de la Ley
Fundamental alemana (artculo 21, 2), por la cual: Los partidos
cuya finalidad o comportamiento de sus miembros se propongan
daar o eliminar el ordenamiento democrtico y liberal, o amenazar
la existencia de la Repblica Federal Alemana, son inconstitucionales; en el caso de la Constitucin italiana (disposicin transitoria
XII), que prohbe la reconstruccin del partido fascista, y en la
Constitucin portuguesa (artculo 46, 4), que prohbe las asociaciones que adoptan la ideologa fascista; o bien en la legislacin ordinaria, como ocurre con la ley italiana nm. 645 del 20 de junio de
1952 contra las asociaciones inspiradas en el fascismo, y en las leyes norteamericanas contra las asociaciones comunistas (Internal
Security Act del 23 de septiembre de 1950 y Communist Control
Act del 19 de agosto de 1954). Se establecen, adems, mecanismos
de control en sede administrativa y jurisdiccional, llegndose a prever la intervencin de los tribunales constitucionales para comprobar la inconstitucionalidad de un partido (artculo 21, 2 de la Ley
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en el mismo, o previendo un acceso directo de los intereses a rganos estatales, en general, a travs de procedimientos de consulta, concertacin
y negociacin, de modo que el Estado tenga en cuenta las exigencias
planteadas: sistemas de acceso a las comisiones y a los comits instituidos en los ministerios, de acceso a las comisiones parlamentarias tambin durante el desarrollo de procedimientos legislativos.
Como ejemplos del primer caso deben mencionarse los consejos econmicos instituidos sobre el modelo del Consejo Econmico del Reich,
previsto por la Constitucin alemana de 1919 (artculo 165), imitado por
la Constitucin francesa de 1946 (artculo 25) y por la de 1958 (artculos
69 y ss.), por la italiana de 1948 (artculo 99) y por otro gran nmero de
Constituciones. Estos consejos se encuentran formados por representantes de las categoras econmicas designados por las mismas, adems que
por miembros designados por el gobierno, y pueden ser considerados como una forma de representacin ofrecida a intereses sectoriales (economa, produccin, trabajo) paralela a la de los intereses polticos presentes
en el Parlamento. Los intereses sectoriales, mediados variadamente, pueden dar origen a propuestas y dictmenes que influyen en las decisiones
de los rganos de direccin poltica.
Como ejemplos del segundo caso merecen recordarse las previsiones,
permitidas por los reglamentos parlamentarios, de acceso de los grupos a
los procedimientos cognoscitivos y legislativos del Parlamento a travs
del instituto de las audiencias de las comisiones parlamentarias, a partir de las ms conocidas (hearings de las comisiones del Congreso de
Estados Unidos) para llegar a las de otros numerosos Parlamentos, entre
los cuales el italiano (artculo 144, 2 del Reglamento de la Cmara de Diputados y artculo 48, 5 del Reglamento del Senado). La presencia de los
intereses en las comisiones puede limitarse al aspecto de las consultas o
puede llegar a formas de negociacin con el fin de obtener una legislacin conforme a las instancias representadas.
La relevancia jurdica de los intereses se corrobora tambin por las
disposiciones de los reglamentos parlamentarios o de ley que disciplinan
las modalidades de acceso a los Parlamentos de los intereses ajenos al
circuito de los partidos: creacin del registro de los agentes parlamentarios habilitados para seguir el iter de los Private Bills en Gran Bretaa; obligacin de registro de quien se empea mediante remuneracin a
seguir la tramitacin de un proyecto de ley frente a las cmaras en los
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tculo 46; Marche, artculo 56) y se reconoci el principio del contradictorio entre la administracin y los sujetos interesados en la formacin de las disposiciones (Estatuto Emilia-Romagna, artculo 43). Sin
embargo, estas previsiones parecen destinadas a inaplicarse. Por consiguiente, segn una valoracin realista la participacin de los particulares
y de los grupos, para poder ser tal, debera tambin pasar siempre a travs de los partidos polticos.
La temtica del surgimiento de formas alternativas de tutela de los intereses sociales, a menudo, se incluye en la ya reconocida frmula del
neocorporativismo que resulta operativa slo en los ordenamientos que
han alcanzado una homogeneidad poltica sustancial y que presentan escasos conflictos sociales.
En general, el uso del concepto Estado corporativo quiere indicar el
intento de llegar a una satisfaccin de intereses sociales alternativa o adicional respecto a la operada por los mecanismos institucionales estatales
tradicionales, trmite el reconocimiento de la funcin esencial de los titulares de los intereses. Sin embargo, es evidente que en trminos as genricos el problema corre el riesgo de seguir bsicamente como sociolgico, y no resulta simple encontrar su relevancia jurdica.
En una acepcin restrictiva, la frmula neocorporativa es utilizada para
indicar la gestin tripartita de intereses sociales a travs de acuerdos entre los sindicatos de los trabajadores, los empresarios y los rganos estatales. La negociacin llevada a cabo entre estos sujetos puede llevar a decisiones sustitutivas de las formalmente remitidas a rganos pblicos o a
decisiones que sern ratificadas posteriormente por los mismos mediante
actos formales (decretos gubernamentales o leyes parlamentarias). El fenmeno se ha evidenciado en los ordenamientos escandinavos, en Austria, en la Repblica Federal Alemana, en Holanda, en Gran Bretaa e
Italia, debindose precisar que la frmula de colaboracin entre los sindicatos, los empleadores y el gobierno halla tambin una institucionalizacin en rganos permanentes ad hoc.
En Austria, en 1957, se instituy un organismo parittico de sindicatos-empresarios para el control de los precios y los salarios. En la Repblica Federal Alemana se instaur un sistema de concertacin entre las
partes sociales y el gobierno sobre las cuestiones referentes a la poltica
econmica. En Holanda, con una ley de 1950, se cre un Consejo Econmico y Social, con miembros designados paritticamente por los sindicatos de los trabajadores, por los empresarios y por el gobierno, dotado
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de competencias consultivas en materia de poltica econmica. El Consejo holands no es diferente estructuralmente de los consejos econmicos
instituidos en numerosos ordenamientos, en todas partes dotados de atribuciones de iniciativa legislativa y sobre todo consultiva, pero que slo
en algunas hiptesis se han revelado sedes institucionales de mediacin y
de gestin de los intereses sociales de manera sustitutiva al papel de los
partidos polticos. Un fenmeno que se puede enmarcar en el contexto de
colaboracin y decisin poltica por fuera del tradicional enlace institucional fundado sobre los partidos y sobre los rganos constitucionales,
pero que tambin se funda sobre la funcin determinante de los sindicatos e interesa a una gama ms amplia de estructuras asociativas y de sujetos pblicos y privados, consiste en la ya recordada negociacin de las
disposiciones. Se trata de formas de acuerdo entre las instancias portadoras de los intereses ms variados y los rganos estatales, y en particular
el Parlamento, como en los conocidos ejemplos ofrecidos por la programacin econmica concertada en Francia.
En el complejo, resulta difcil no concordar sobre la crisis de los partidos y del tradicional instituto de la representacin poltica. Sin embargo,
el acceso del individuo y de los grupos a los rganos constitucionales
que detentan la direccin poltica se pone siempre como complementario
respecto a la funcin de los partidos que permanecen como estructuras
asociativas con finalidades polticas generales que tienden a recuperar su
funcin esencial. Adems, no hay que dejar de lado el hecho que mientras por un lado la presencia inmediata de los intereses puede ser vista
como una revalorizacin del principio democrtico, desde otro perfil las
formas de presin, de mediacin y de concertacin activadas por una mirada de sujetos difcilmente organizables, puede provocar formas de reduccin extrema entre el flujo de las demandas espontneas y de las
respuestas de las instituciones, tales como evidenciar este fenmeno como un factor de ingobernabilidad.
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SECCIN IV
DISTRIBUCIN FUNCIONAL DEL PODER
I. LA SEPARACIN DE PODERES
El principio de la separacin de poderes asumi una funcin capital en
el Estado liberal. Apareci estrechamente unido a la concepcin de las libertades individuales y termin por alcanzar el significado dogmtico de
mecanismo institucional para tutelarlas: solamente el poder repartido entre distintos rganos estatales poda ser un poder limitado, es decir, reducido y controlable, en la medida que a cada rgano constitucional no
slo se le reconoca una funcin precisa y activa, adems se podran impedir posibles abusos de otros rganos.
La separacin de poderes, regulada por primera vez en la Constitucin
estadounidense de 1787 y luego en la Declaracin de Derechos francesa
de 1789 (artculo 16), estaba, pues, vinculada histricamente a la exigencia de moderar el poder absoluto y desde esta perspectiva se situaba en el
camino de las doctrinas que auspiciaban una limitacin del absolutismo.
En particular, por citar las ms conocidas, las de Locke y Montesquieu.
Estas doctrinas miraban, sobre todo, a separar el papel de formacin de la
ley de aquel correspondiente a su ejecucin. Empero, no pretendan, necesariamente, imponer una rgida separacin entre las atribuciones del
rgano legislativo y las del ejecutivo, ya que mientras dejaban la funcin de ejecucin de la ley slo al Ejecutivo monrquico, admitan que
la funcin legislativa se repartiese entre el rey y el Parlamento. En efecto, las Constituciones liberales no introdujeron una rgida separacin de
poderes, excepto en el caso de la Constitucin de Estados Unidos, en la
cual se intent establecer un rgido paralelismo entre el presidente y funcin ejecutiva, Congreso y funcin legislativa, Corte Suprema y funcin
judicial. En numerosos pases, y tambin en los Estados Unidos, se reconocieron momentos inevitables de conexin y colaboracin entre los diversos poderes. Los poderes, en cuanto estructuras organizadas, se
concibieron equiparados. Todas las funciones que se les asignaban tenan
LA FORMA DE ESTADO
275
idntica dignidad y se graduaron segn una simple sucesin lgica-racional en una relacin de produccin normativa-ejecucin. Sin embargo, en
la prctica apareci, de modo ms o menos consciente, la preeminencia
que asumira el poder que obtuviese la funcin de direccin y de coordinacin entre los diversos poderes del Estado. As se estableci en el
mbito poltico, y a veces tambin en el campo jurdico-constitucional,
una jerarquizacin de los poderes, independientemente de las funciones asignadas: predominio de la asamblea y del Ejecutivo en las formas
de gobierno parlamentario; oscilacin entre el Congreso y el presidente
en la forma de gobierno llamada presidencial.
En la acepcin clsica, elaborada a nivel doctrinal mediante un planteamiento dogmtico que a menudo prescinda del contacto real con las
instituciones, la separacin entre los poderes del Estado se vio como una
frmula organizadora omnicomprensiva en cuyo mbito se agotaban las
posibilidades de estructuracin del Estado liberal. Esta concepcin se
uni a la idea de que por su naturaleza todo rgano estatal desarrollara
una funcin particular con forma particular y eficacia particular (coincidencia entre varios elementos calificados: por el contenido, por el rgano, por la forma, por la eficacia): la funcin legislativa corresponda al
Parlamento; la ejecucin de las leyes al gobierno; la resolucin de las
controversias sobre la aplicacin de las leyes a los jueces. Una estricta
aplicacin de la teora comportaba tambin la irreductibilidad del objeto
y del fin de cada funcin a los de las otras dos funciones.
En particular, el principio de separacin comportaba: a) que la competencia de un rgano de un determinado poder se determinase segn el
contenido material del acto a cumplir; b) que la asignacin de la funcin al rgano se hiciese conforme a la idoneidad de ste para desarrollarla, segn su composicin; c) que cada poder (grupo de rganos) fuese
independiente del otro a fin de garantizar una autonoma real y operativa; d) que los actos de cada funcin revistan una forma tpica, y e) que
los actos de cada funcin tuviesen particular eficacia, conexa al fin a
ella asignado. En realidad, esta separacin rgida no pareca posible, porque se dieron interferencias entre los poderes y contaminaciones respecto a los actos adoptables y a sus formas (por ejemplo, actos sustancialmente normativos del Ejecutivo; actos sustancialmente administrativos
del Legislativo y del jurisdiccional). Por otra parte, debe precisarse que
algunas funciones pblicas fundamentales como la constituyente, la de
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ha institucionalizado la oposicin como un rgano independiente, mientras que la mayora ha hecho del gobierno su rgano.
En cambio, desde el punto de vista funcional, la individuacin de la
funcin de direccin poltica como expresin tpica del nexo mayora
parlamentaria-gobierno tiene en cuenta esta realidad. Un paso ulterior
conduce a dilucidar sobre la funcin de oposicin tpica de las fuerzas de
la minora parlamentaria.
La funcin de oposicin desempea un papel central en la concepcin
del Estado liberal.
Es de observar que una forma primordial de oposicin es el disenso
de la direccin poltica que compromete a la colectividad estatal. En los
ordenamientos polticamente homogneos del periodo absolutista se exiga una lealtad incondicionada al poder constituido, y el hecho de no
adecuarse a la decisin poltica, por no hablar de las actitudes crticas u
opuestas, se consideraba como un atentado a la homogeneidad poltica
de la organizacin estatal y se reprima con penas muy duras. El paso de
una situacin negativa de disenso a otra activa de oposicin se dio con el
intento de limitar el poder gubernativo proponiendo modificaciones a las
decisiones de la direccin (oposicin-lmite). El fenmeno tiene relacin
con la afirmacin del gobierno parlamentario en Inglaterra en 1700. En
tal periodo, los grupos minoritarios comenzaron a condicionar al ministerio contestando algunas decisiones y afirmando que obraban para garantizar el respeto de la Constitucin en inters de la Corona (oposicin
constitucional); sucesivamente, se afirm la posibilidad, asegurada constitucionalmente por va consuetudinaria, de aadir a las crticas autnticas propuestas alternativas, hasta llegar a presentar programas sustitutivos de gobierno. En el ordenamiento bipartidista ingls tal situacin tuvo
particular significado, en cuanto que el notable grado de homogeneidad
poltica y, por tanto, la alternancia entre los dos partidos mayores introdujeron (desde la primera mitad de 1800) una concreta posibilidad de rotacin cclica de la mayora (oposicin alternativa); la posible produccin de una rotacin de la mayora, con el paso repetido de los dos
mayores partidos en las recprocas posiciones constitucionales de gobierno y de oposicin, determina que tanto la oposicin como el gobierno
sean sensibles al juicio del electorado. En consecuencia, sus programas
estn condicionados por el control popular, as como por la probabilidad
de su futura realizacin como programas de gobierno cuando se obtenga
la mayora de los sufragios (oposicin responsable).
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279
En los dems ordenamientos liberales se fue consolidando el principio de la esencialidad de la oposicin parlamentaria como rplica dialctica de la mayora gubernamental a la que compete discutir, obstaculizar, censurar, segn modalidades previamente acordadas, las iniciativas
del gobierno. La oposicin, aunque limitada por los mrgenes fijados de
aceptacin de la Constitucin, se consider indispensable porque ejerca
una funcin de moderacin y de mejoramiento objetivo respecto a las direcciones de la mayora, y adems no implicara tan slo una forma de
garanta de las minoras, sino de la misma Constitucin y, por tanto, de la
totalidad de las fuerzas polticas (oposicin como garanta).
No obstante el amplio acuerdo sobre las virtudes del gobierno democrtico, caracterizado por el continuo debate poltico, condicin para la
supervivencia de las instituciones libres, la concepcin citada de la oposicin termina por enfatizar su carcter instrumental para el funcionamiento correcto de la Constitucin liberal, interpretada como rgimen de
una mayora parlamentaria permanente e inamovible, pero controlable y
mejorable en virtud del contraste continuo de las crticas de una minora
a menudo condenada al papel de minora permanente.
De todo lo dicho resulta que no es posible comprender la funcin de
los Parlamentos en los ordenamientos de los Estados de democracia liberal si no se conoce claramente el rgimen de la oposicin. Se ha citado ya la atribucin de los poderes de direccin al Ejecutivo, fiduciario de
la mayora, justificada por su idoneidad estructural y funcional, que halla
un lmite en la exigencia de tutela de las minoras no presentes en el gobierno pero con sede natural en el rgano asambleario. Por eso antes
subrayamos que la separacin entre el Legislativo y el Ejecutivo tiene,
entre otras, justificacin segura en la exigencia de la garanta de las minoras, que se transforman en los titulares ms importantes del poder de
inspeccin y control poltico frente al Ejecutivo y comportan la permanencia de una estructura dualista que sustituya la tradicional basada sobre el gobierno y el Parlamento.
No obstante la conexin ofrecida por el comn componente partidario, el Ejecutivo o mejor, la parte del mismo que en los ejecutivos dualistas es titular de los poderes activos de direccin se pone como entidad organizada distinta a la asamblearia, formada por dos componentes
diferenciados profundamente entre s: la mayora y la minora de oposicin. Respecto a la primera el gobierno asume la funcin de comit directivo ligado por la relacin fiduciaria. La homogeneidad poltica crea,
280
ciertamente, una armona de direccin poltica entre mayora y gobierno, pero sobre todo tiende a concentrar en el rgano restringido de la mayora (gobierno) el ejercicio del poder poltico, confinando el elemento
asambleario de la mayora al papel de colaborador en la realizacin del
programa gubernamental despus de la manifestacin determinante y
preliminar del consentimiento sobre la direccin y salvando siempre la
revocacin del mandato fiduciario. Respecto a la segunda, el gobierno
asume la funcin de polo constante de referencia de la inspeccin poltica en funcin del control que tiende, en ltima instancia, a la rotacin de
la mayora existente
La profunda diferenciacin connatural a la articulacin del organismo
parlamentario induce a distinguir la funcin de la mayora de la correspondiente a la minora opositora, siempre que se refiera a la titularidad
de las atribuciones de direccin. En efecto, las atribuciones conexas a la
direccin en sentido estricto son seguramente propias de la mayora y
tienen diverso relieve segn que se refieran al momento inicial de la
aprobacin del programa de gobierno o al resolutivo de la revocacin de
la confianza en el que la direccin de la mayora asamblearia, si bien
por motivos ntimamente diversos, prevalece respecto a la gubernamental, o a la fase, en general prolongada de modo continuo en el tiempo,
en la cual un gobierno est en funcin en la que la funcin de la mayora por lo general aparece subordinada o como colaboradora respecto al
desarrollo de la direccin gubernativa. Las atribuciones propias de la
minora opositora tienen como fin principal incidir sobre la direccin de
la mayora para provocar su sustitucin por otra en la que la minora
misma asuma una funcin determinante saliendo de su situacin de oposicin. Si la funcin de la oposicin consiste en provocar la rotacin de
la mayora, su accin respecto a la direccin de la mayora sera difcilmente de tipo colaborador; de aqu el carcter peculiar que asume la funcin inspectiva y de control de la oposicin, que siempre est encaminada, en ltima instancia, al cambio de la mayora a otra nueva y distinta,
mientras que la funcin inspectiva y de control de la mayora apunta a
verificar constantemente la permanencia de la correspondencia entre gobierno y mayora, y provocar, eventualmente, la sustitucin del primero
con otro gobierno que sea del agrado de la misma mayora.
Con estas aclaraciones ahora puede entenderse cmo cuando se hace
referencia a la funcin del Legislativo en materia de la direccin se alude, implcitamente, a las facultades de la mayora parlamentaria, quedan-
LA FORMA DE ESTADO
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do en la sombra el papel condicionante e influyente que cumple la minora opositora. En efecto, slo la accin de la primera puede, por lo
regular, expresarse como direccin poltica (de la mayora), sea porque
asume una funcin primaria respecto a la accin gubernativa, como en el
caso de concesin de la confianza, sea una funcin secundaria, como
ocurre generalmente en la mayora de los casos en que se presenta un aspecto principalmente de colaboracin. En cambio, la accin de la segunda, exceptuando las hiptesis en que se verifica una convergencia ocasional y circunscrita con la de la mayora, no es capaz de emerger como
orientacin al menos en el sentido en que sta comnmente se entiende, y si tuviese que configurarse como tal, no podra dejar de individuarse un vuelco de la mayora en favor de la oposicin anterior, con el
paso a la posicin mayoritaria de las fuerzas polticas en un tiempo minoritarias.
III. INDEPENDENCIA DE LOS JUECES DEL PODER POLTICO
La funcin jurisdiccional se define como aquella actividad ejercida
por un sujeto pblico en condiciones de independencia para asegurar la
voluntad normativa de valorizar un caso concreto objeto de controversia
entre dos o ms partes, pblicas y/o privadas, con el fin de eliminar las
incertidumbres surgidas en el mbito de aplicacin de las normas o de
imponer las sanciones previstas por la comisin de ilcitos, para asegurar
entonces la certeza del derecho y el restablecimiento del orden jurdico
violado.
Con el principio de separacin de los poderes se gener la necesidad
de que los rganos investidos de la funcin jurisdiccional sean distintos de
los titulares de la decisin poltica (el Poder Legislativo y el Ejecutivo):
la presencia de jueces que tienden a ser independientes del poder poltico
se considera, en efecto, un principio caracterstico del Estado liberal. Sin
embargo hay que sealar, luego de un mejor anlisis, que los rganos jurisdiccionales pueden considerarse slo en parte independientes del poder poltico, ya que, si bien se prohben injerencias en el ejercicio de sus
funciones con ocasin del examen de los casos concretos sometidos a
juicio, al mismo tiempo no se excluye la subordinacin de los jueces a las
directrices polticas generales fijadas por la Constitucin y por las leyes
que debern ser aplicadas.
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Appeal y los Law Lords), nombrados de por vida, pueden ser removidos,
tericamente, slo mediante disposicin del soberano, previa solicitud de
ambas cmaras, en los casos, bastante genricos, de mala conducta: tal
procedimiento (removal) se caracteriza, pues, en la praxis como un instrumento de cobertura de los jueces superiores. Los segundos estn sujetos al poder de control disciplinario por parte del Lord Chancellor, que
puede solicitar al soberano la destitucin de los stipendiary magistrates
y remover directamente a los Circuit judges y a los jueces de paz por
motivos de incapacidad o mala conducta.
Por cuanto concierne, en particular, al sector de la justicia penal hay
que recordar que en el ordenamiento britnico, inspirado en el principio
de la absoluta paridad procesal entre la acusa y la defensa, la accin penal es ejercida, discrecionalmente, no slo por los sujetos privados ofendidos por el delito sino tambin por los diversos funcionarios administrativos segn el tipo de delito (para los delitos menores, los funcionarios
de polica dirigidos por el Chief Constable en cada distrito; para los delitos ms graves, el Director of pubblic prosecutions que dirige el Crown
Prosecution Service distribuido territorialmente en 31 secciones), que
actan (personalmente o mediante legales del foro libre) de modo autnomo bajo la vigilancia del Attorney General, supremo Law Officer of
the Crown polticamente responsable ante la Cmara de los Comunes,
que representa a la Corona en los procesos por determinados delitos de
naturaleza poltica; ste expresa el consentimiento para la posibilidad
de procesar algunos delitos y tiene, en general, el poder de cesar mediante fallo, el nolle prosequi, cualquier proceso penal iniciado con el
procedimiento formal ante la Corte de jurados.
En los Estados Unidos se distingue el rgimen jurdico de los jueces
federales del rgimen de los jueces estatales. Los primeros son nombrados de por vida por el presidente con el advice and consent del Senado
(artculo II, pargrafo 2 de la Constitucin), sobre la base de consideraciones no slo tcnico-profesionales sino tambin polticas. Entre los
jueces federales, aquellos que pertenecen a la Corte Suprema gozan del
privilegio de ser removidos slo mediante acusacin de la Cmara y con
juicio del Senado, por razones nicamente de treason, bribery or other
high crimes or misdemeanors (artculo II, seccin 4 de la Constitucin).
Los dems jueces, luego de la entrada en vigor del Judicial Council Reform and Judicial Conduct and Disability Act, de 1980, son responsables
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tambin por conductas que puedan perjudicar la eficiente y rpida administracin de justicia o por la incapacidad fsica o mental para ejercer sus
propias funciones. En estos casos son juzgados por el Judicial Council,
que es el rgano de autogobierno del circuito (unidad organizativa de base) compuesto por magistrados nombrados por el presidente de la Corte
de Apelacin.
Los jueces estatales son elegidos directamente por el pueblo, as pues,
estn legitimados democrticamente para el ejercicio de la funcin jurisdiccional a travs de diversos mtodos: la partisan election, cuando
los candidatos son presentados al cuerpo electoral por los partidos; la
eleccin denominada non partisan, cuando, por lo menos formalmente, los candidatos se presentan por su misma iniciativa, buscando un apoyo libre de las fuerzas sociales; el merit plan, o sea la seleccin preventiva por parte de comisiones idneas, compuestas por juristas escogidos
por los rdenes profesionales y por los exponentes del partido, que proponen ternas al gobernador del estado competente para efectuar los nombramientos, que sucesivamente son sometidos al voto popular para su
confirmacin. De los diversos mtodos de eleccin resulta que el juez estatal, si bien es considerado neutral con respecto a los intereses en causa,
en realidad es, en sustancia, sujeto al juicio poltico del cuerpo electoral.
En el ordenamiento estadounidense la accin penal es ejercida de manera discrecional por los prosecutors, que son funcionarios pblicos reclutados mediante mecanismos tpicamente polticos. La represin de los
delitos federales est reservada a los United States Attorneys, nombrados
entre los abogados del distrito, a propuesta del Attorney General (que dirige el Department of Justice), por el presidente de los Estados Unidos y
con ratificacin del Senado. Los United States Attorneys duran cuatro
aos en el ejercicio de sus funciones, a menos que no sean removidos anticipadamente por el presidente de los Estados Unidos; y son apoyados
por asistentes que son propuestos por estos mismos y nombrados por el
Attorney General. La represin de los delitos estatales compete al District Attorneys, que son individuados en la mayora de los estados con
sistemas electivos anlogos a los de los jueces; en otros estados mediante
nombramiento del gobernador (New Jersey) o del Attorney General estatal (Alaska, Delaware y Rhode Island) o por un rgano judicial idneo
(Connecticut). Tambin los District Attorneys estatales pueden ser asesorados por un nmero variable de asistentes reclutados por ellos mismos.
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ner sanciones disciplinarias a los magistrats du parquet, una vez adquirido el parecer de comisiones consultivas idneas de primer y de segundo grado.
Con el fin de preservar el ejercicio imparcial de las funciones juzgantes, el artculo 64 de la Constitucin de 1958 proclama que el presidente
de la Repblica, asistido por el Consejo Superior de la Magistratura, es
garante de la independencia de la autoridad judicial, cuyo estatuto se define por una ley orgnica apropiada (actualmente: Statut de la Magistrature contenido en la ordenanza nm. 58-1270 del 22 de diciembre de
1958).
El artculo 65 de la Constitucin de 1958, reformado el 27 de julio de
1993, establece que el Consejo Superior de la Magistratura es presidido
por el presidente de la Repblica, mientras el ministro de justicia es por
derecho el vicepresidente.
Adems, la misma disposicin prev una doble articulacin del rgano, estableciendo que el Consejo Superior de la Magistratura comprende
dos secciones, una competente para los magistrados que juzgan, y la otra
para los jueces de la fiscala.
La introduccin de una seccin adecuada del Consejo Superior para
los magistrados del Ministerio Pblico no significa sin embargo su equiparacin al status jurdico de los jueces que juzgan, segn lo evidenciado
por la disciplina constitucional de las dos secciones.
La seccin competente para los magistrados que juzgan comprende,
adems del presidente de la Repblica y del ministro de justicia, cinco
magistrados que juzgan y un juez de la fiscala, un consejero de Estado,
designado por el Consejo de Estado, y tres personalidades que no pertenecen ni al Parlamento ni al orden judicial, designadas por el presidente
de la Repblica, por el presidente de la Asamblea nacional y por el presidente del Senado, respectivamente.
La seccin del Consejo Superior de la Magistratura competente para
los magistrados que juzgan es titular de importantes funciones: formula
las propuestas para los nombramientos de los magistrados que juzgan en la
Corte de Casacin, del primer presidente de la Corte de Apelacin y del
presidente de tribunal, mientras los dems magistrados que juzgan son
nombrados de acuerdo con su parecer.
Menos penetrantes son los poderes conferidos a la seccin competente
para los jueces de la fiscala, la cual comprende, adems del presidente
de la Repblica y del ministro de justicia, cinco jueces de la fiscala y un
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bros por derecho, es decir, por el presidente de la Repblica que lo preside como representante de la unidad nacional, el primer presidente y el
procurador general de la Corte de Casacin, que intervienen en representacin del rgano que se encuentra en el vrtice funcional del orden judicial, y por treinta miembros electivos nombrados por cuatro aos y que
no pueden ser reelegidos inmediatamente, as como no pueden inscribirse en los colegios o registros profesionales mientras se encuentren ejerciendo el cargo ni pueden ser miembros del Parlamento o de un consejo
regional. stos son elegidos por una tercera parte de los miembros del
Parlamento en sesin plenaria con mayora calificada entre los profesores universitarios de materias jurdicas y entre los abogados que hayan
ejercido la profesin por ms de quince aos, en modo de asegurar el
vnculo de la magistratura al rgano dotado de representacin poltica
primario, y las dos terceras partes restantes por todos los magistrados ordinarios entre los que pertenecen a las varias categoras. El sistema electoral, originalmente de tipo proporcional por listas concurrentes, despus
de la modificacin introducida por la ley nm. 44 de 2002, est ahora as
caracterizado: a) en un colegio nico nacional, por dos magistrados que
ejercitan las funciones de legitimacin en la Corte Suprema de Casacin
y en la Procuradura General de la misma Corte; b) en un colegio nico
nacional, por cuatro magistrados que ejercitan las funciones de Ministerio Pblico; c) en un colegio nico nacional, por diez magistrados que
ejercitan las funciones de juez en los juzgados correspondientes. Posteriormente, el colegio elige despus entre los miembros designados por el
Parlamento al vicepresidente.
El Consejo Superior de la Magistratura ejerce los poderes de gobierno
de la magistratura ordinaria previstos por la ley adoptando disposiciones
referidas al status de los magistrados en materia de contrataciones por
concurso pblico, asignaciones, traslados, promociones y medidas disciplinarias (artculo 105 de la Constitucin); designacin por mritos al
cargo de consejero de casacin entre los profesores universitarios de materias jurdicas y abogados que lleven ejerciendo la profesin por quince
aos y que se encuentren inscritos en los colegios o crculos especiales
para las jurisdicciones superiores (artculo 106, 2 de la Constitucin);
exencin, suspensin del servicio y transferencias de sede o de funciones
(artculo 106, 3 de la Constitucin). De este modo, el Consejo Superior
de la Magistratura asume la funcin de vrtice organizativo de la magistratura ordinaria, competente para tutelar la autonoma y la independen-
LA FORMA DE ESTADO
289
cia del orden judicial frente a los dems poderes, y est habilitado para
formular propuestas al Ejecutivo sobre cualquier materia referente a la
organizacin y al funcionamiento de los servicios judiciales, para expresar pareceres o conceptos sobre los proyectos de ley referentes al ordenamiento judicial y a la administracin de la justicia y para presentar al
Parlamento informes sobre la situacin de la justicia. Para efectos de la definicin constitucional sobre los poderes del Consejo Superior de la Magistratura, al ministro de justicia competen poderes residuales para promover, en los casos previstos por la ley, la accin disciplinaria contra los
magistrados, cuando lo considere oportuno, y de disponer sobre la organizacin y el funcionamiento de los servicios relativos a la justicia (artculos 107 y 110 de la Constitucin).
As pues, resulta evidente que para el ordenamiento constitucional italiano la administracin de la justicia ordinaria se distribuye, por una parte, entre el gobierno de la magistratura y, por la otra, en la organizacin
de los servicios y de los despachos judiciales, ejercida por el Consejo
Superior de la Magistratura y por el ministro de justicia, respectivamente, mediante formas procesales encaminadas a asegurar una colaboracin
recproca y leal en la persecucin de las finalidades asignadas; es decir,
para el primero, garantizar la independencia y la autonoma de la magistratura, y para el segundo, responsable polticamente ante el Parlamento,
asegurar el cabal funcionamiento y la imparcialidad del servicio pblico
de administrar justicia.
Algunos aspectos originales que merecen atencin se encuentran en el
modelo judicial espaol. La Constitucin de 1978 califica al Poder Judicial como una expresin directa de la soberana popular, compuesto por
magistrados independientes, inamovibles y sometidos exclusivamente a
la ley en el ejercicio tanto de las funciones jurisdiccionales en sentido estricto, es decir las de juzgar, de las cuales se afirma tambin la unicidad
y la exclusividad, entendida como poder de juzgar y de hacer valer la
sentencia como cosa juzgada en los diversos sectores del derecho civil,
penal, laboral y administrativo, como de las requirentes, que son desempeadas principalmente por el Ministerio Pblico con el fin de promover
la accin de la justicia en defensa de la legalidad, defensa de los derechos de los ciudadanos y defensa del inters pblico tutelado por la ley,
vigilar la independencia de los tribunales y procurar la satisfaccin del
inters social (artculos 117 y 124).
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Con el fin de garantizar la independencia y la autonoma entre la magistratura y los dems poderes en general, y en particular entre sta y el
Ejecutivo, que en la poca franquista haba condicionado al Poder Judicial, el artculo 122 de la Constitucin crea el Consejo General del
Poder Judicial (CGPJ) como rgano de gobierno de la magistratura,
compuesto por el presidente del Tribunal Supremo (investido de la presidencia) y por veinte miembros que, con fundamento en la Ley Orgnica
del Poder Judicial del 1o. de julio de 1985, son nombrados por el rey por
un periodo de cinco aos, a propuesta (con la mayora mnima de las tres
quintas partes de los miembros) del Congreso de Diputados y del Senado, y de los cuales doce deben ser magistrados escogidos entre todas las
categoras judiciales y ocho abogados y juristas de reconocida competencia con ms de quince aos de experiencia en el ejercicio de la profesin.
De este modo se quiso desarrollar el principio segn el cual la justicia
emana del pueblo, hasta el punto de provocar el nombramiento de los
miembros del rgano de gobierno de la magistratura slo del Parlamento,
en cuanto nico rgano dotado de representacin poltica primaria.
En aplicacin de la reserva contenida en el prrafo 2 del artculo 122
de la Constitucin, la Ley Orgnica en mencin, integrando y modificando la precedente ley nm. 1 de 1980, defini perfectamente las funciones del Consejo, que son deliberadoras en materia de status jurdico de
los magistrados (nombramiento mediante concurso, libre o de mrito, es
decir, reservado a juristas de reconocida experiencia; promociones; control y rgimen disciplinario) y consultivas en materia de organizacin judicial, legislacin procesal y penitenciaria, al punto que al ministerio de
justicia se reserv la tarea de proporcionar los medios (humanos y materiales) necesarios para el desenvolvimiento eficiente en condiciones de
plena autonoma de la funcin jurisdiccional, con facultad del ministro
para transferir a las regiones autnomas tal atribucin.
Con el fin de fortalecer su funcin en la construccin de un ordenamiento democrtico, se le reconocen al CGPJ, adems, algunas atribuciones de gran importancia, como: a) legitimacin para promover ante el
Tribunal Constitucional un conflicto de competencia frente al gobierno,
al Congreso de Diputados o al Senado; b) designacin (sometida a ratificacin del jefe del gobierno) para el nombramiento real del presidente
del Tribunal Supremo y de dos miembros del Tribunal Constitucional.
En fin, es interesante observar que el Consejo est sujeto al control directo de las cmaras, a las cuales informa anualmente sobre la actividad
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los sujetos privados, son sometidos al rgimen del Common Law y, por
ende, al control del juez ordinario (judicial review). El juez adopta con
respecto a la administracin providencias (prerogative orders) que contienen la anulacin de los actos, la inhibicin de determinadas actividades y la orden de ciertos comportamientos. A menudo, la intervencin
del juez tiene lugar luego de la labor de los rganos administrativos contenciosos (tribunals, commissions, boards). En particular hay que subrayar que los administrative tribunals son autoridades administrativas previstas por normas de ley del Parlamento que actan tambin con relacin
a los privados, por medio de modalidades contenciosas, pero no hacen
parte de la estructura jurisdiccional: sus actos son controlables por el juez
ordinario al igual que los de las otras administraciones centrales y locales.
Se pueden realizar consideraciones similares para los ordenamientos
que son un reflejo del modelo ingls y en particular para el de los Estados Unidos. En este ltimo ordenamiento la expansin de las autoridades
administrativas (agencies, authorities, commissions, boards) dotadas de
competencias reglamentarias, decisorias y contenciosas, no excluye la
continuidad de su accin en el mbito de la reglamentacin comn y el
control de sus actos por parte del juez ordinario (judicial review).
En cambio, en los ordenamientos continentales basados en la reglamentacin escrita, una interpretacin rgida del principio de separacin
slo permite a los jueces ordinarios no dar curso a providencias que resulten diferentes o contrarias a las normas preexistentes. Por tanto, cuando se cuestiona una providencia administrativa ante los tribunales ordinarios no es posible impugnar directamente un acto contrario a una ley
parlamentaria, sino nicamente elevar una excepcin: en tal caso, si el
juez reconoce la ilegitimidad, no aplica el acto. Si este procedimiento se
sigue hasta llegar a las jurisdicciones supremas (cortes de casacin) la
desaplicacin termina por generalizarse, si bien jurdicamente el acto no
es anulado. En numerosos ordenamientos, entre ellos el italiano (artculo
103 de la Constitucin) sobre el ejemplo francs, se introdujo as la peticin ad hoc contra los actos ilegtimos ante los jueces expresamente
constituidos mediante formas organizativas diversas de las de los jueces
ordinarios, tomadas por lo general de la magistratura ordinaria y de la direccin estatal o por concurso pblico o por nombramiento gubernamental y dotados de una particular competencia de anulacin del acto gubernativo y con exclusin tendencial de un control de mrito del mismo.
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El control de los actos del gobierno por parte de los jueces, que se difundi en los Estados liberales a partir del siglo XIX, si bien con sus lmites y con sus excepciones a favor de los actos polticos del gobierno,
es, sin duda, un importante medio de control y de contencin de los abusos de la administracin pblica con el fin de salvaguardar la esfera de
autonoma y de libertad de los individuos. Obviamente la oportunidad
de someter, tambin, la accin administrativa al control jurisdiccional hizo surgir rpidamente la exigencia de predisponer, en los diversos ordenamientos, mecanismos y estructuras idneos para la consulta jurdica y
la defensa tcnico-legal de la administracin-parte en el juicio, como por
ejemplo la Avvocatura dello Stato (abogaca del Estado) en Italia, cuerpo
de abogados al servicio de las administraciones estatales.
Otra clase de remedios, difundidos luego de la afirmacin de los textos constitucionales orgnicos a finales del siglo XVIII y del arraigo de
conviccin de la superioridad de la Constitucin respecto a las leyes ordinarias de los Parlamentos, es aquel que supone un control de correspondencia entre la Constitucin y las leyes del Parlamento. La comprobacin de la falta de conformidad de las leyes a la Constitucin poda
conducir a la desaplicacin de la ley por parte del juez, remedio ste de
carcter general, o incluso a su anulacin. Esta ltima solucin ms
avanzada comportaba instituir un tribunal superior dotado de una competencia particular: las cortes, o tribunales constitucionales, como aquellos
introducidos en Checoslovaquia y Austria por las Constituciones de
1920. Igual resultado se obtena en caso de que la decisin de inaplicabilidad fuera tomada en el vrtice jerrquico de los jueces, ya que en este
caso la desaplicacin de normas de leyes inconstitucionales equivale a su
anulacin. sta es la experiencia de la Corte Suprema de Estados Unidos
desde el siglo XIX (cfr. primera parte, captulo tercero, seccin V, apartado VI).
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SECCIN V
LA DISTRIBUCIN COLABORADORA DEL PODER
ENTRE EL ENTE SOBERANO Y LOS ENTES AUTNOMOS
I. ESTADO Y AUTONOMAS. MODELO CONFEDERATIVO
En el Estado de derivacin liberal la distribucin del poder a nivel territorial entre ente-Estado y otras entidades dotadas de autonoma poltica asume una importancia particular. El fenmeno ms significativo se
verifica en los ordenamientos estatales formados por varios entes territoriales polticos en los cuales a la soberana del ente-Estado se suma la
institucionalizacin de esenciales formas de colaboracin entre tal ente y
los ulteriores entes polticos territoriales que lo forman. Tales Estados se
definen, habitualmente, federales o regionales. As pues, es esta solucin
original institucional la que se tratar enseguida. Sin embargo, el Estado
federal no es la nica expresin de formas de colaboracin institucionalizadas que se reconducen, tradicionalmente, a la amplia matriz del federalismo. En efecto, junto a las soluciones federativas que son reguladas por
el derecho constitucional de un determinado Estado y que individan
precisamente un Estado federal, existen soluciones federativas reglamentadas por el derecho internacional que identifican confederaciones de
Estados. En ciertos casos, como en el de la Unin Europea, no resulta
absolutamente fcil, por las razones que expondr sintticamente, trazar
una lnea de demarcacin entre la solucin propiamente confederativa y
la eventual consagracin de un Estado federal europeo. Adems, en la
evolucin histrica de algunos ordenamientos que seguramente expresan
soluciones estatales federales se individa con certeza una fase inicial
confederativa regida por el derecho internacional.
En este orden de ideas se analizar a continuacin tanto el concepto
de confederacin como el de Estado federal y regional.
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cipantes que conservan una posicin paritaria y por la presencia de rganos comunes formados por delegados de los Estados.
En pocas ms recientes se ha ampliado extensamente el rea de las
exigencias comunes a ms Estados, por lo que se ha considerado conveniente la constitucin de organizaciones caracterizadas por la presencia
de amplios aparatos burocrticos especializados. Junto al vnculo de naturaleza confederal regido por el derecho internacional ha aumentado la
importancia del aspecto organizativo estable encaminado a la consecucin de las finalidades comunes. Por consiguiente, junto a los rganos
deliberadores formados por delegados de los Estados, se han consolidado
numerosas estructuras organizativas altamente burocratizadas, conocidas
como uniones u organizaciones internacionales.
La caracterstica de estas figuras organizativas consiste en agregar al
rgano formado por delegados que representan a los Estados, rganos
formados por sujetos que de acuerdo al acto internacional constitutivo se
definen responsables frente a la misma organizacin internacional. En la
prctica se destaca, a nivel formal, la tendencia a abandonar la calificacin de federacin o confederacin y, a nivel sustancial, la superacin de
la atribucin de las meras funciones de defensa y mantenimiento de la
paz y se acenta el fenmeno de la institucionalizacin hipertrfica que
asume una consistencia y autonoma distinta superando el esquema del
rgano comn formado por los delegados de los Estados.
Tpico de tales entes es el cambio pronunciado de los intereses que se
les atribuyen, de aquellos relativos a las exigencias tradicionales de carcter militar y de gestin de las grandes decisiones de poltica internacional a aquellos netamente econmicos, comerciales, de gestin de las
infraestructuras de comunicacin, de integracin cultural, cientfica, tecnolgica, de asistencia, de intervencin sanitaria y otros similares. Las
organizaciones internacionales han seguido, pues, el profundo cambio
que los Estados nacionales han sufrido en la evolucin hacia conocidas
formas de intervencionismo asociado a la consolidacin del Estado social. En la prctica, muchos de los objetivos que cada uno de los Estados
(a consecuencia de cambios radicales y a modificaciones en la concepcin de la funcin de los poderes pblicos) ha introducido en sus Constituciones luego de los dos conflictos mundiales, fueron transferidos a las
organizaciones interestatales con el objeto de coordinar esfuerzos y para
la obtencin de resultados ms eficaces. Por lo tanto, se ha multiplicado
el nmero de los acuerdos internacionales sobre el esquema confederal
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que genera organizaciones estables en los sectores ms variados de intervencin, en general con competencias vlidas en las reas regionales
predeterminadas, pero tambin con vocacin mundial, como en el caso
de la Sociedad de Naciones (1919) y, sucesivamente, de Naciones Unidas (1945). El esquema confederal es utilizado por la Unin Europea y
por el acuerdo del 26 de marzo de 1991 entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay que instituy el Mercado Comn del Cono Sur (MERCOSUR).
Las diversas Constituciones estatales contienen referencias extensas
al fenmeno de la organizacin internacional, sea a nivel regional como
mundial, y habilitan a los rganos constitucionales a llegar a autolimitaciones de la soberana estatal.
En correspondencia a la autolimitacin del Estado y a la correlativa
atribucin de poderes a la organizacin en la que el Estado participa, dicha organizacin posee en su cspide algunos estndares jurdicos internacionales como la paridad de la funcin de los Estados participantes,
la reciprocidad, la justicia, el respeto de ciertos valores comunes, mismos que deben ser verificados de manera previa o sucesivamente a la
asuncin del vnculo internacional por los rganos constitucionales estatales (control parlamentario en el mbito de autorizacin al tratado, tambin con mayoras calificadas, referndum, revisin constitucional, control de constitucionalidad) (cfr. Constitucin italiana de 1948, artculo
11; Ley Fundamental alemana de 1949, revisada, artculos 23 y 24;
Constitucin francesa de 1946, prembulo, y Constitucin de 1958, revisada, artculo 88; Constitucin holandesa de 1953, artculo 67; Constitucin de Luxemburgo de 1956, artculo 49 bis; Constitucin de Blgica de
1994, artculos 168 y 169; Constitucin de Dinamarca de 1953, artculo
20, 1; Constitucin de Irlanda de 1972, artculo 29, 4; Constitucin de
Grecia de 1975, artculo 28, 2 y 3; Constitucin de Portugal de 1976, revisada, artculos 7, 6 y 161, literal u; Constitucin espaola de 1978, artculo 93; Constitucin austriaca de 1920, revisada, artculo 23). En este
modelo organizativo ms desarrollado los Estados mantienen su propia
soberana y organizacin, constituida por la satisfaccin de exigencias
comunes que continan siendo condicionadas por la voluntad estatal. Su
poder responde a las caractersticas de una autonoma ms o menos amplia segn los casos, pero siempre manteniendo el carcter derivado y no
originario del ordenamiento de la unin u organizacin. La personalidad
jurdica de la organizacin no tiene carcter absoluto, como en el caso de
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los Estados, sino relativo, manifestndose en particulares aspectos de capacidad que se relacionan funcionalmente con las diversas y precisas
competencias asignadas por los Estados al ente internacional.
2. El modelo confederativo y la Unin Europea
La Unin Europea responde al modelo de la confederacin de Estados, aunque se encuentra caracterizada por fuertes elementos de integracin entre el ordenamiento de la Unin y de los Estados que hicieron individuar las premisas para una transformacin eventual en un Estado
federal.
Se trata de una compleja organizacin disciplinada por el derecho internacional (los diversos tratados, que se mencionan a continuacin, fueron acogidos por los ordenamientos estatales) basada, sea sobre el principio de cooperacin y coordinacin interestatal, sea sobre el principio de
integracin (que ha tenido particulares efectos innovadores) entre ordenamiento comunitario y ordenamiento estatal.
El proceso de construccin de lo que ser la Unin Europea empieza
con el tratado que instituye la Comunidad Europea del Carbn y del
Acero CECA (18 de abril de 1951) y contina pues con los tratados
que instituyen la Comunidad Econmica Europea CEE y la Comunidad Europea de la Energa Atmica CEEA (25 de marzo de
1957). Los tratados base u originarios han sido modificados varias
veces. Se mencionan, en particular, el Acto nico Europeo (17/28 de febrero de 1986) y el Tratado sobre la Unin Europea (7 de febrero de
1992) modificado sucesivamente por los tratados de msterdam (2 de octubre de 1997) y de Niza (26 de febrero de 2001). Los cuales recuerdan
las caractersticas de la coordinacin interestatal propias del modelo confederativo: el principio de paridad entre los Estados miembros, el principio de perpetuidad tendencial, la naturaleza abierta de la organizacin, el
principio de lealtad de los Estados en el cumplimiento de las obligaciones adquiridas y la importancia central de los rganos representativos de
los Estados miembros.
El objetivo de los tratados ha sido la realizacin de un mercado nico
europeo dotado de reglas propias y gobernado por las propias instituciones, que invade prcticamente todos los sectores econmicos. Paralelamente a la atribucin de competencias a las nuevas instituciones se dio
una limitacin de los poderes, expresin de la soberana estatal, y por en-
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las expresamente atribuidas (principio de los poderes enunciados: artculo 4), mientras que esta tendencia se refuerza por la previsin del Tratado sobre la Unin Europea que consagra que la accin de la Comunidad
no va ms all de lo estrictamente necesario para el logro de los objetivos del Tratado. Por consiguiente, en la materia en la cual subsista una
competencia concurrente entre la Comunidad y el Estado miembro, la
accin comunitaria interviene solamente si los objetivos comunitarios no
pueden ser alcanzados adecuadamente por el Estado, incluidas sus realidades internas, como las regiones y las dems autonomas locales (principio de subsidiariedad: artculo 3 B, Tratado de la Unin Europea).
Adems se seala que la relevancia del mantenimiento de la soberana
de los Estados surge de la inclusin de la normativa sobre poltica exterior y seguridad comn y sobre cooperacin en los sectores de justicia y
de asuntos internos, en el Tratado sobre la Unin Europea, en el que prevalecen las modalidades de cooperacin entre los Estados y en el que las
decisiones son asumidas con el consenso unnime de los Estados miembros, mientras que en los mismos mbitos aparecen recesivos los aspectos de la integracin, como lo demuestra la ausencia de una competencia
jurisdiccional de la Corte de Justicia. En fin, debe mencionarse que nunca se ha usado, en los tratados que conciernen a la Unin, una definicin
de la misma en trminos de reconocimiento de la soberana.
Para concluir, una valoracin concreta de las relaciones entre la Unin
Europea y los Estados se tiene al individuar una situacin equilibrada en
la que existen limitaciones jurdicas de las soberanas estatales y de los
poderes de la Unin de significativa relevancia sin que la Unin misma
tenga rasgos de un ente soberano. De acuerdo con esto ltimo hay que
subrayar que para poder hablar de una soberana de la Unin se deberan
evidenciar dos elementos significativos: la legitimacin popular, a nivel
europeo, de las instituciones de la misma Unin, y el control pleno por
parte de la Unin del proceso de modificacin de los tratados, o por lo
menos, la afirmacin de que para su modificacin es suficiente un voto a
mayora calificada de los Estados que forman parte de sta y no la unanimidad, en modo tal de individuar la realizacin de una nueva entidad federal distinta pero tambin superpuesta a los Estados fundadores. En tal
caso, aparte de la terminologa usada, se podra individuar el nacimiento
de la constitucin de un Estado federal europeo. Pero en ausencia de tal
eventualidad, contina una realidad institucional diversa que, si persiste,
comporta el mantenimiento de las soberanas estatales. Por lo dems,
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siempre en sintona con esta conclusin, el hecho de que los Estados hayan reconocido la preeminencia del derecho comunitario y la atribucin
a la Corte de Justicia de la ltima palabra en caso de solucin de conflictos entre las normativas comunitarias y las nacionales, en cuanto se subraya que los Estados, entre ellos el italiano, consagran que se reserva
siempre a la propia jurisdiccin constitucional el derecho de controlar las
leyes de autorizacin a la ratificacin y ejecucin de los tratados europeos siempre que permitan poner en prctica los actos normativos comunitarios perjudiciales al ncleo esencial de la Constitucin estatal. Esto
corrobora posteriormente la opinin por la cual, el hecho de que el Estado pretenda llegar a las limitaciones de la soberana y, por ende, transfiera las competencias a la Unin, no comporta la soberana de la Unin
misma. La llamada transferencia o traslado de competencias soberanas
no vuelve soberano por s mismo al ente beneficiario del traslado si no
existen los presupuestos indicados para que ste adquiera la naturaleza
de ente soberano. En efecto, reconocer de modo diverso que el traslado de
atribuciones estatales a la Unin comporta el traslado de poderes soberanos no tiene sentido, ya que solamente si el ente beneficiario del traslado
es definible como soberano sus poderes se benefician de las caractersticas de la soberana, sin que tenga relevancia la naturaleza soberana del
ente que realiza la transferencia; la atribucin o competencia transferida
no es soberana ex se, sino nicamente cuando la titularidad pertenezca
a un sujeto soberano. Por lo tanto, tambin es discutible hablar de soberana repartida (reparto de soberana) entre el Estado y la Unin en
tanto la Unin no resulte legitimada por la voluntad de las poblaciones
de los Estados miembros.
La organizacin comunitaria comprende rganos dotados del poder de
decisin poltica, normativa y administrativa, y tambin rganos jurisdiccionales, los cuales sern examinados a continuacin. Tambin comprende
otros rganos dotados de competencias administrativas significativas, de
naturaleza preparatoria y consultiva (Comit Econmico y Social, Comit de las Regiones) y de control (Corte de Cuentas), e instituciones que
operan en el sector crediticio (Banco Europeo para las Inversiones) y
destinadas a preparar la puesta en marcha de la unin monetaria (Instituto Monetario Europeo), entre los que se mencionan slo algunos. El Tratado de Maastricht instituy el Banco Central Europeo, al cual corresponde la conduccin de la poltica monetaria de acuerdo con las modalidades y segn los objetivos especificados en el ttulo II del Tratado.
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federal considerado inmodificable; la participacin de los entes territoriales polticos en rganos y procedimientos conexos a la ejecucin de
las funciones del Estado unitario; la solucin de conflictos entre el Estado y los entes territoriales y entre estos ltimos por obra de un rgano
del primero.
El modelo del Estado federal mencionado anteriormente presupone su
inclusin en el marco ms amplio de la forma de Estado de derivacin liberal. En otras palabras, las articulaciones que pueden verificarse en las
Constituciones de los Estados definidos federales entre el poder soberano del Estado y las autonomas de sus miembros presuponen una opcin
ms amplia en favor de la garanta de los derechos de libertad, del pluralismo poltico y de la garanta del derecho de oposicin.
Por lo tanto, el principio federal atae, en modo especfico, a las soluciones vlidas para regular la estructura del poder de decisin poltica
distribuido entre el Estado federal y los estados miembros, entre el
centro y la periferia; concierne, entonces, a la forma de gobierno. Por
ello no es una casualidad que la elaboracin doctrinal considere al federalismo como uno de los aspectos del constitucionalismo (con referencia
a la separacin espacial del poder entre el centro y la periferia que se
suma a la separacin funcional relacionada con la clsica triparticin de
los poderes) o tambin de la concepcin democrtica del Estado (con
respecto al principio pluralista del cual representa una demostracin significativa).
Esto sirve para aclarar cmo la simple definicin de un ordenamiento
como federal no permite en modo suficiente la constatacin de los elementos que lo identifican y que deberan caracterizarlo, entre los cuales
la afinidad con los criterios que identifican la forma de Estado de derivacin liberal. Por lo tanto, la ausencia de los principios propios del Estado
democrtico vuelve tan slo nominal la calificacin federal. Esto aconteci en los Estados llamados socialistas (URSS, Checoslovaquia, Yugoslavia), en los que el partido nico y la ausencia del pluralismo poltico
constituan un obstculo sustancial para un federalismo efectivo (en tal
caso se limitaba la calificacin federal al reconocimiento de la relevancia
del carcter multitnico de un Estado rgidamente centralista). Situacin
similar se presenta en muchos ordenamientos de Estados recientemente
independizados, que se caracterizan por tener regmenes con partido nico o dominante y, por ende, denotan una concentracin sustancial del
poder en las estructuras centrales del Estado (por ejemplo Tanzania). En
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transformacin constitucional, por obra del poder constituyente o del poder de revisin, de un Estado unitario a un Estado federal (Argentina,
Constitucin de 1853 y por hechos precedentes de 1822 y 1831; Brasil, Constitucin de 1891; Mxico, Constitucin de 1917; Austria, Constitucin de 1920).
Pueden identificarse las condiciones que promueven el Estado federal:
a) la voluntad de independencia en el mbito internacional y, por ende,
las exigencias de una defensa comn; b) la perspectiva de una organizacin ms racional y las ventajas econmicas; c) la existencia de recursos
econmicos suficientes que permitan el funcionamiento del aparato central y del perifrico; d) la contigidad geogrfica; e) un equilibrio entre
el peso poltico y econmico de los diversos componentes de modo que
evite que algunos Estados miembros asuman una posicin preferencial;
f) haber mantenido relaciones asociativas precedentes en el mbito de
una confederacin o haber formado parte conjuntamente de organizaciones polticas ms amplias, como imperios coloniales, y g) similitud de
las respectivas instituciones polticas y, en particular, de la forma de Estado. Por lo general, estos factores pueden hallarse analizando el origen y
desarrollo de los fenmenos poltico-institucionales que originaron por
lo menos cuatro de los ms conocidos experimentos federales: Estados
Unidos, Suiza, Australia y Canad. No son, en cambio, factores indispensables la identidad lingstica, racial, religiosa y de nacionalidad.
Aunque existen ejemplos de Estados federales en los que estos elementos operan total o parcialmente (Alemania y Austria), en los cuatro ejemplos citados no operan de igual modo los mismos factores, pues son notorias las diferencias frecuentemente profundas desde el punto de vista
tnico, lingstico y religioso.
3. Federalismo de agregacin y de desagregacin
Tradicionalmente el Estado federal ha sido analizado bajo el aspecto
de las tcnicas organizativas del poder poltico que permiten un mejor
uso de la autoridad pblica, en la medida que consienten al poder un mejor acercamiento al ciudadano. Por lo tanto, el federalismo no constituye
solamente un modo para equilibrar el poder entre el centro y la periferia,
sino que tambin es una solucin encaminada al mejoramiento del uso
del poder con respecto a los sujetos en favor de los cuales el poder es
institucionalizado. La repeticin automtica de este tpico hizo perder de
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vista un aspecto que en los aos ms recientes se ha afirmado progresivamente como relevante: el federalismo como tcnica destinada a permitir no slo un aligeramiento de los vnculos impuestos por el Estado central, sino incluso una posible eliminacin del pacto constitucional que se
encuentra en la base de la constitucin del Estado unitario. As, las consideraciones finales sobre la frmula federativa deben tener en cuenta la
duplicidad de las finalidades que estn en la base de las soluciones institucionales que aluden al concepto de federacin: al federalismo finalizado a la agregacin se aade o se contrapone el federalismo finalizado a
la desagregacin, cuando de las autonomas que componen el Estado se
pasa a la autodeterminacin, y por ende se tiende a abandonar el marco
de la Constitucin para pasar a la del orden internacional, a veces manteniendo o intentando mantener un vnculo de tipo confederativo.
La tendencia a considerar la continuidad de la Constitucin estatal en
un marco federal a ttulo slo precario es bien evidente en el caso de
Qubec en el marco de la Constitucin canadiense, donde los referndum, que tuvieron un fracaso (1980 y 1995), sobre el abandono de la federacin son un ejemplo de tal orientacin. Otro caso para citar es la reforma progresiva belga del Estado unitario centralista al Estado regional
y despus federal, pero con fuertes, aunque oscilantes, tendencias a la
transformacin de la dos mayores entidades regionales en autnticos
Estados. Asimismo, en el Pas Vasco existe la tendencia a liberarse del
marco constitucional del Estado regional espaol. La justificacin ms
profunda de la tendencia a obtener mayores autonomas o a afirmar la
autodeterminacin deriva de la valorizacin de las diferencias histricas
y culturales de las poblaciones y, en particular, de la consolidacin de la
esencialidad del factor tnico-lingstico como elemento que caracteriza
la identidad de nuevas realidades polticas e institucionales que tienden a
convertirse en un Estado diverso de aquel en el que se encuentran histricamente insertas.
III. LA SOBERANA FEDERAL
El Estado federal comporta un ordenamiento descentrado que reconoce la funcin constitucional de las autonomas pero que a la vez conlleva
una soberana federal: tambin en los ordenamientos en los que histricamente ha sido ms fuerte el papel de los estados miembros no existe
duda que la soberana pertenece al Estado federal considerado de modo
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da por lo menos con tres cuartos de los estados y con dos tercios del Senado (artculo V); en la Repblica Federal Alemana con dos tercios del
Bundestag y con los votos del Bundesrat (artculo 79, 2 de la Ley Fundamental); en Suiza por la mayora de los ciudadanos votantes y por la mayora de los cantones (artculo 195 de la Constitucin); en Australia por
la mayora absoluta en las dos cmaras del Parlamento y luego por la
mayora de los electores en la mayora de los estados, previndose que
las reformas relativas a la representacin de los estados en el Parlamento
o incidentes sobre sus territorios deben obtener la mayora de votos de
los electores en los mismos estados (artculo 128, 6 de la Constitucin);
en Austria la revisin requiere de la mayora de los votos en el Bundesrat y del consenso de por lo menos cuatro Lnder para las modificaciones constitucionales relativas a la composicin del Bundesrat, al sistema
electoral y a los criterios de representacin de los Lnder (artculo 35, 4).
En general, la revisin se desarrolla por rganos federales y, a veces,
por los estados miembros que participan en el procedimiento como instancia unitaria, formndose la voluntad del conjunto de los estados con
base en el principio de mayora, absoluta o calificada. Por lo tanto no es
relevante, por lo general, el consenso de los estados individualmente
considerados.
Tan slo en casos especficos, y nicamente en la hiptesis en que el
procedimiento de revisin afecte directamente intereses estatales, se requiere el consenso de los estados miembros individualmente considerados. Tal era la reserva de asentimiento prevista por la Constitucin alemana de 1871, en el caso de incidencia sobre los derechos reservados a
los estados (artculo 78), y tal la prevista por la Constitucin de los Estados Unidos en el caso de modificacin de la representacin estatal en el
Senado (artculo V) y por la australiana en el caso de modificacin de la
representacin o de incidencia sobre los ordenamientos territoriales (artculo 128, 6). En la Constitucin alemana actual, establecida la garanta
de intangibilidad del principio federal (artculo 79, 3), no son objeto de
revisin ni la integridad territorial de los Lnder ni el mbito originario
de sus competencias. Esto implica que, prescindiendo del consenso de
los Estados interesados, el Bund puede proceder a modificaciones constitucionales que incidan sobre las competencias de los Lnder, sobre sus
mbitos territoriales y sobre su misma existencia, en caso de un nuevo
proyecto de estructura federal (denominado labiler Fderalism).
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8 y IV, seccin 4; Constitucin suiza, artculo 52, 2; Constitucin alemana de 1919, artculo 48, 2; Ley Fundamental alemana de 1949, artculos
35 y 91) y acoge una disciplina que puede acentuar la discrecionalidad
de los rganos federales hasta esfumar la diferencia respecto a la intervencin con fines represivos, como suceda en la Constitucin alemana
de 1919 (artculo 48), o que puede reducir tal discrecionalidad acentuando as el carcter subsidiario con respecto a la autodefensa de los estados
miembros. Esta ltima tendencia aparece en la Ley Fundamental alemana que distingue entre estado de necesidad e intervencin auxiliar federal, mientras que esta ltima se distingue absolutamente de la ejecucin
federal (diferencia entre Bundesintervention y Bundesexekution o Bundeszwang).
En particular, los artculos 35 y 91 regulan los presupuestos del estado
de necesidad en caso de calamidades naturales, alteracin del orden y de
la seguridad, amenaza a la estabilidad y al orden constitucional de un
Land o del Bund. En caso de que los medios a disposicin del Land no
sean idneos para afrontar la emergencia, la Constitucin prev dos tipos
de remedios en relacin de subsidiariedad: la ayuda federal solicitada por
el Land a los dems Lnder o al Bund (casos contemplados en los artculos 35, 2 y 91, l); la intervencin federal, de forma subsidiaria a las intervenciones primarias de los Lnder, en caso de incapacidad del Land para
afrontar la emergencia o de extensin del peligro a otros estados miembros (artculos 35, 3 y 91, 2). Tambin se deben mencionar las posibilidades de intervencin autnoma del Bund frente a los Lnder siempre
que el estado de defensa se encuentre vigente (artculo 115, f).
IV. DISTRIBUCIN DEL PODER ENTRE EL ESTADO FEDERAL
Y LOS ESTADOS MIEMBROS
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tucin austriaca (artculo 15 a, 1) pero desarrollados en todos los ordenamientos federales; el envo de delegados de los estados ante los rganos
federales, como en el caso de los plenipotenciarios de los Lnder ante el
Bundesrat, el Bundestag, el presidente federal y el canciller en Alemania; la coordinacin legislativa mediante la legislacin-cuadro federal, a
travs de leyes de delegacin federal a los estados miembros y mediante
la legislacin negociada, por lo cual algunas disciplinas legislativas
son aprobadas tanto por los rganos federales como por los estatales
(Constitucin austriaca, artculos 3, 2 y 15, 4), y la intervencin financiera federal que condiciona de diverso modo a los Estados beneficiarios
(cfr. Constitucin australiana, artculo 96).
V. PARTICIPACIN DE LOS ESTADOS MIEMBROS
EN LAS FUNCIONES FEDERALES
Los estados miembros de los Estados federales no slo tienen una autonoma que se explica en la facultad de darse una Constitucin, compatible con la federal, y de adoptar actos normativos y administrativos, sino
que concurren con rganos y funciones estatales. Como seal de tal vnculo con las estructuras y las funciones federales se indican: a) la participacin en el procedimiento de revisin constitucional; b) la participacin
en el gobierno federal, y c) la participacin en el Parlamento federal.
1. La participacin en el procedimiento de revisin
constitucional
Los Estados miembros se asocian al procedimiento de revisin de la
Constitucin federal que, por ende, no es expresin de competencia slo
de los rganos centrales. A propsito de esto se debe recordar que la
Constitucin de los Estados Unidos contempla dos modalidades de procedimiento, en la medida que la propuesta de enmienda puede ser deliberada por el Congreso con mayora de los dos tercios en ambas cmaras o
puede ser presentada por una asamblea ad hoc reunida por el Congreso
mediante iniciativa de los legisladores de al menos dos tercios de los estados. Por lo tanto, la iniciativa debe contar con la aprobacin de los legislativos de al menos tres cuartos de los estados o de las asambleas respectivas de tres cuartos de los estados (artculo V de la Constitucin).
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dos de acuerdo con el principio de la representacin igual (dos por cada estado en los Estados Unidos y en Suiza, en donde los semi-cantones
tienen un solo escao) o teniendo en cuenta la consistencia numrica de
las poblaciones (Alemania, Austria, Canad).
Por cuanto se refiere a los aspectos funcionales, en general las dos
asambleas tienen atribuciones equivalentes en el procedimiento legislativo, a excepcin de la preferencia contemplada para la cmara baja en
materia financiera y fiscal. En Austria y Alemania las cmaras altas tienen poder de veto sobre la legislacin votada por la cmara baja, que
puede ser removido mediante votaciones con mayora calificada, y la cmara alta alemana tiene una funcin particular en materia de votacin de
la legislacin que recae sobre los intereses de los Lnder. En los ordenamientos con forma de gobierno parlamentaria la relacin poltica de confianza se instaura por lo general entre el gobierno y la cmara baja; sin
embargo, la cmara alta cuenta con atribuciones de supervisin y de control que pueden condicionar al gobierno.
VI. ESTADO FEDERAL Y ESTADO REGIONAL
Existe una distincin tradicional entre Estado federal y Estado regional que deriva del origen histrico de las dos frmulas organizativas. En
el primer caso el Estado se ha formado mediante la agregacin de Estados soberanos antecedentes; en el segundo, un Estado unitario ha realizado una descentralizacin reconociendo entes autnomos territoriales.
Entre las varias diferencias que se enumeran, hay que aadir: que los estados miembros tienen autonoma constitucional, pudiendo darse una
Constitucin propia, mientras que las regiones tienen tan slo autonoma
legislativa; que los estados miembros son titulares de todas las competencias no atribuidas al Estado federal, mientras que las regiones son titulares de las solas competencias que se les han asignado, quedando las
competencias residuales al Estado; que en el Estado regional no existe
una segunda cmara representativa de los intereses territoriales; que las
regiones no participan en los procedimientos de revisin constitucional,
y no son titulares de funciones jurisdiccionales.
En realidad los argumentos aducidos para indicar una diferencia cualitativa entre el modelo de Estado regional y el modelo de Estado federal
parecen sin fundamento.
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formados sin que sea necesario recurrir a elecciones por obra de las comunidades regionales. El solo ejemplo que se tiene de autonoma poltica
regional es el que se verifica en Irlanda del Norte de 1920 a 1972, cuando tal regin tuvo la propia asamblea legislativa con competencia generalizada, excepto para las materias reservadas al Parlamento del Reino
Unido.
Recientemente la previsin de un proceso de descentralizacin poltica para Escocia y para Gales llev a dos consultas referendarias a travs
de las cuales se solicit a los electores manifestar el propio asenso sobre
la institucin del Parlamento en Escocia con poderes legislativos autnomos y con poderes de variacin de la imposicin fiscal directa, y de una
asamblea con poderes legislativos secundarios en Gales para controlar
las funciones cubiertas por la Oficina para Gales (Welsh Office) del gobierno central. Tras el xito positivo de las consultas referendarias de
septiembre de 1997 el proceso institucional y poltico, que se activ gracias a los resultados referendarios, impuls al gobierno britnico (cuyo
programa prevea la solucin del problema de solicitud de autonoma para Escocia y Gales) a presentar, para el examen del Parlamento, un proyecto de ley orgnica sobre la descentralizacin poltica (devolution)
destinado a asumir, una vez que fuera aprobado, relieve constitucional en
el ordenamiento jurdico del Reino Unido.
El texto legislativo elaborado por el gobierno instituye el Parlamento
escocs, formado por una sola cmara y compuesto por miembros elegidos cada cuatro aos, una parte en colegios uninominales y la otra en circunscripciones regionales con sistema proporcional. Al rgano parlamentario se le atribuyen, en las materias que se transfieren para su
competencia y que se pueden individuar a ttulo de exclusin de las materias reservadas al Parlamento de Westminister, los poderes legislativo
y de investigacin parlamentaria. Los proyectos de ley, con el fin de evitar que la iniciativa legislativa exceda a la competencia del Parlamento,
son sometidos previamente al examen por parte del gobierno escocs, del
presidente de la asamblea y del Judicial Committee. El Poder Ejecutivo
es atribuido por parte del proyecto gubernamental al gobierno escocs
(Scottish Executive), rgano colegiado compuesto por el primer ministro,
nombrado por el Parlamento de entre sus miembros y sostenido por la
confianza parlamentaria, por los ministros nombrados por el primer ministro y con la posibilidad de ser revocados por este mismo. Entre las
funciones que se transfieren al gobierno local se prev la actuacin en el
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gionales como en los federales existe el tribunal supremo (tribunal o corte constitucional, corte suprema) que tiene competencia no slo en cuanto a la interpretacin y aplicacin de la Constitucin, sino tambin de
manera especfica en cuanto a la interpretacin y a la aplicacin de la
misma en funcin de garanta de las competencias de cada uno de los entes territoriales que comprenden el Estado.
2. El Estado regional en Italia
Ejemplo de Estado regional es el previsto por la actual Constitucin
italiana (artculos 114 y ss.). La carta constitucional distingue veinte regiones. A cinco de stas (Trentino-Alto Adige, Friul-Venecia Julia, Valle
de Aosta, Sicilia y Cerdea), por motivos de carcter territorial, histrico
y poltico, se les atribuyen formas y condiciones particulares de autonoma por medio de estatutos especiales adoptados mediante ley constitucional (regiones con estatuto especial).
El ordenamiento regional italiano tal como se encontraba estructurado
por las disposiciones constitucionales, hasta la reciente reforma del ttulo
V de la Constitucin, era un sistema que reconoca la competencia general del Estado y las competencias taxativas de las regiones, lo que comportaba la atribucin a la competencia regional de determinados sectores
de intervencin, mientras lo que no fuera atribuido a las regiones quedaba residualmente de competencia de los rganos centrales.
La nueva regulacin, establecida por la ley de revisin constitucional,
nm. 3 de 2001, que volvi a redactar completamente el ttulo V de la
Constitucin, prev actualmente que el Estado tiene competencia legislativa tan slo en las materias enumeradas (artculo 117, 2), mientras que
corresponde a las regiones la potestad legislativa con respecto a toda
materia que no se encuentre reservada de manera expresa a la legislacin
del Estado (artculo 117, 4).
Se prev, adems, una potestad legislativa denominada concurrente,
que tiene por objeto una serie de materias con referencia a las cuales la
competencia normativa de las regiones se ejerce en el lmite de los principios fundamentales establecidos en la legislacin del Estado (artculo
117, 3).
Por el contrario, en lo que concierne a la potestad administrativa, la
nueva disciplina constitucional establece un papel central de los munici-
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pios a los cuales son atribuidas las funciones administrativas, salvo que
para asegurar el ejercicio unitario, stas sean conferidas a entes territorialmente ms vastos, entre los cuales la Constitucin menciona a las regiones (artculo 118, 1).
En el ordenamiento regional italiano actual segn la reforma de la
citada ley de revisin constitucional nm. 3 de 2001 si bien dejando
inalterado el principio fundamental del artculo 5 de la Constitucin, que
consagra el carcter nico e indivisible de la Repblica, al Estado no corresponde ms preconstituir las lneas esenciales de la organizacin regional.
En efecto, mientras permanece intacta la competencia de este ltimo
en adoptar mediante ley constitucional los estatutos de las regiones especiales, disminuye la necesidad de la aprobacin con ley ordinaria de los
estatutos de las regiones ordinarias.
Del mismo modo, si antes de la reforma de 2001 la disciplina del sistema electoral de las regiones se contena en una ley del Estado, ahora el
artculo 122 de la Constitucin prev que el sistema de eleccin y los
casos de inelegibilidad y de incompatibilidad del presidente y de los dems miembros de la Junta Regional as como de los consejeros regionales son regulados mediante ley regional; agrega la misma disposicin:
en los lmites de los principios fundamentales establecidos mediante ley
de la Repblica.
Adems, la reforma de 2001 confiri a las regiones por lo menos
sobre el papel una mayor autonoma financiera previendo (artculo
119) que stas junto con los municipios, las provincias y las ciudades
metropolitanas tengan autonoma financiera en cuanto a los ingresos/entradas y en cuanto a los gastos/salidas.
El predominio del carcter unitario del Estado (artculo 5 constitucional) emerge, entre otras cosas, de la previsin constitucional de lmites
dentro los cuales puede ejercerse la competencia legislativa regional y,
sobre todo, de la posibilidad, reconocida al gobierno por el artculo 120,
2 de la Constitucin, de sustituir a las regiones en el caso de falta de
respeto de las normas y los tratados internacionales o de la normativa comunitaria como tambin grave peligro para la incolumidad y la seguridad
pblica, o cuando as lo requiera la tutela de la unidad jurdica o de la unidad econmica y en particular la tutela de los niveles esenciales de las
prestaciones que conciernen los derechos civiles y sociales, prescindiendo de los confines territoriales y de los gobiernos locales.
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Adems, el Estado es titular de la funcin de direccin y de coordinacin, as como de los poderes de control. La funcin de direccin y coordinacin puede ejercerse segn los modos previstos por el artculo 9 de
la ley nm. 59 de 1997. Los poderes de control se refieren tanto a los actos de las regiones como a los rganos regionales. Con respecto al control sobre los actos, mientras la Constitucin no prev ms el control preventivo del Estado sobre los actos administrativos regionales, establece
que los estatutos de las regiones ordinarias pueden ser impugnados por el
gobierno, al cual se le reconoce la facultad de promover la cuestin de
legitimidad constitucional ante la Corte Constitucional (artculo 123, 2
de la Constitucin). Anlogamente, el artculo 127, 1 de la Constitucin
prev que el gobierno estatal, cuando observe que una ley regional excede la competencia de la regin, puede promover la cuestin de legitimidad constitucional ante la Corte Constitucional. Por lo tanto, la revisin
constitucional ha eliminado el carcter de presupuesto del control y, por
ende, ha equiparado la posicin del Estado a aquella de las regiones, a
las cuales, igualmente, el segundo prrafo del artculo 127 de la Constitucin confiere la posibilidad de promover la cuestin de legitimidad
constitucional de una ley estatal, dentro de los sesenta das de su publicacin, cuando la regin considere que ha sido lesionada su esfera de competencia.
Los controles sobre los rganos se resumen en el poder estatal de disolucin de los consejos regionales por graves motivos particulares y con
garantas idneas (artculo 126 constitucional).
Si los elementos indicados tienden a valorar la naturaleza unitaria del
Estado, si bien en presencia de una autonoma poltica amplia que se manifiesta sobre todo mediante atribuciones propias en materia legislativa,
tambin existen elementos que pueden aproximar el escogimiento constitucional italiano al modelo federal. En particular, la Constitucin atribuye a la Corte Constitucional facultades para resolver los conflictos de
competencia entre el Estado y las regiones y entre las regiones (artculo
134 de la Constitucin), de manera similar a cuanto sucede en los Estados federales. Adems, las regiones participan en la formacin de los rganos y en el ejercicio de las funciones estatales, si bien no se puede asimilar a lo que se verifica en el Estado federal, ya que falta una segunda
cmara formada por las regiones mismas. La previsin de la eleccin del
Senado con base regional (artculo 57 de la Constitucin) se refiere, en
realidad, nicamente a la extensin de las circunscripciones para votar.
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A las regiones le son reconocidos adems: poderes de iniciativa legislativa, tambin constitucional, atribuidos a cada consejo regional (artculo
121 de la Constitucin); el nombramiento de los delegados para las elecciones del presidente de la Repblica (artculo 83 de la Constitucin); el
poder de expresar pareceres sobre las modificaciones de circunscripciones regionales y sobre la variacin del nmero de las regiones (artculo
132); el poder de intervencin del presidente de las regiones con estatuto
especial en el Consejo de Ministros, mediante voto consultivo, con ocasin de las deliberaciones que conciernen a cada una de las regiones; la
facultad de promover (mediante la solicitud de por lo menos cinco consejos regionales) el referndum abrogatorio (artculo 75) e integrante de
leyes constitucionales (artculo 138). El artculo 11, 1 de la ley constitucional nm. 3 de 2001 prev, en fin, que hasta el momento de la revisin
de las normas sobre la composicin del Senado, los reglamentos de la
Cmara de Diputados y del Senado de la Repblica pueden prever la participacin de representantes de las regiones en la comisin parlamentaria para los asuntos regionales.
Las leyes estatales y los estatutos regionales prevn la participacin
de las regiones en organismos administrativos estatales, incluidos a veces los comits de ministros, as como algunas comisiones y comits en
los que participan las regiones y los rganos estatales. Instrumentos stos
a los cuales hay que aadir la praxis del concierto y del acuerdo entre Estado y regiones antes de regular casos de inters comn.
La tendencia a una valorizacin mayor de los entes regionales tras la
adopcin de la carta constitucional (aplicacin de la ley nm. 382 de
1975 mediante el Decreto del presidente de la Repblica DPR nm.
616 de 1977) se ha traducido en una acentuacin del carcter descentrado del Estado que sin embargo ha mantenido su carcter unitario. Por
tanto, el Estado contina siendo titular de la funcin de legislacin y programacin general, la regin, por su parte, es titular de la funcin de legislacin y programacin especfica, y los entes autnomos menores
ejercen una funcin de administracin por sectores orgnicos.
Con posterioridad a 1980, la experiencia regional ha conocido una
evolucin progresiva que va del dualismo garantizador en la fase precedente, que conceba al Estado y a las regiones como entidades separadas y titulares de esferas de competencia que no interfieren de manera
recproca, hasta llegar al regionalismo cooperativo, fundado sobre la
leal colaboracin entre los diversos sujetos del Estado-ordenamiento en
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elegidos en el correspondiente mbito territorial y luego puede ser examinado por una comisin del Congreso y, en caso de aprobacin, se somete directamente a referndum y, en fin, a la ratificacin de las cmaras
(artculo 151). En cambio, en otros casos se discute el proyecto por las
cmaras como un proyecto de ley ordinaria (artculo 146).
Tambin son diversas para las dos categoras de comunidades autnomas las competencias que se les pueden atribuir estatutariamente
(exclusivamente las enumeradas por el artculo 148, salvo que en las
tres regiones antes citadas stas pueden asumir cualquier competencia
exceptundose las expresamente reservadas al Estado por el artculo
149). Adems a las competencias previstas en los estatutos, pueden, ulteriormente, delegarse otras funciones o transferirse mediante ley del Estado (artculo 150). Por otro lado es distinta la posicin de las comunidades respecto a la potestad legislativa: potestad que si corresponde,
claramente a aquellas cuyo estatuto se aprob segn el procedimiento
ms complejo, no est garantizada a las otras.
Entre las normas constitucionales que regulan las relaciones entre el
Estado y las comunidades autnomas hay una notable, a saber: la reserva
al Estado de la facultad de emanar leyes que contengan los principios necesarios para armonizar las disposiciones regionales (artculo 150) al rgimen de los controles, confiados principalmente al Tribunal Constitucional, a la jurisdiccin administrativa y al Tribunal de Cuentas (artculo
153); la adopcin de medidas por parte del gobierno, previo consentimiento de la mayora absoluta del Senado para obligar a las comunidades al cumplimiento de las obligaciones previstas por la Constitucin
o por la ley o para tutelar un inters general que puede ser perjudicado
por actos de stas (artculo 155).
Por otra parte, las comunidades autnomas pueden participar en la
adopcin de las decisiones estatales mediante la presentacin de proyectos de ley (artculo 87) y la elaboracin de previsiones sobre cuya base el
gobierno fija los proyectos de planificacin (artculo 131). Adems, las
regiones estn representadas en el Senado (pues comprende representantes designados por las asambleas regionales: uno por cada comunidad y
otro por cada milln de habitantes, artculo 69).
Por cuanto se refiere a la actuacin del ordenamiento de las autonomas, se observa que su realizacin al principio fue moderada por razones polticas y por las imperfecciones tcnicas del ttulo VIII. Se empez
con la Ley Orgnica sobre Finanza Regional (LOFCA de 1980) que pre-
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vea formas mixtas de financiacin: las comunidades se hubieran beneficiado de una cuota de recursos estatales, transferidos a stas mediante un
fondo de compensacin territorial (ex artculo 158 de la Constitucin),
y adems de las rentas de impuesto propias de acuerdo con los artculos
156 y 157. Adems, un proyecto de armonizacin del ordenamiento institucional (la llamada LOAPA, de 1981) celebrado entre los dos partidos
mayoritarios (UCD y PSOE) no fue acogido por los grupos polticos restantes, que lo sometieron a cinco recursos previos de inconstitucionalidad, y finalmente, fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional mediante sentencia del 5 agosto de 1983.
Haciendo uso del procedimiento previsto por el artculo 143, en la totalidad del territorio nacional se ejerci el derecho a crear comunidades
autnomas. Se trata de diecisiete comunidades: en 1979 son promulgados los estatutos para Catalua y el Pas Vasco; en el 1981 los de Galicia, Andaluca, Asturias y Cantabria; en 1982 los estatutos para Rioja,
Murcia, Valencia, Aragn, Castilla-La Mancha, Islas Canarias, tambin
el mejoramiento del rgimen especial de Navarra; en 1983 los estatutos
para Extremadura, Islas Baleares, Madrid, Castilla-Len y, en fin, en
1985, los especiales de Ceuta y Melilla. En cuanto al ordenamiento interno de las comunidades, luego del rechazo del proyecto LOAPA y de su
conversin en ley (ordinaria) del proceso de autonoma (1983), la estructura organizativa prev: una asamblea legislativa (con variacin en el nmero de los miembros, segn la poblacin); un rgano ejecutivo, dirigido por el presidente, polticamente responsable ante la asamblea; un
ordenamiento judicial de base territorial integrado en el aparato de justicia del Estado, colocando en el vrtice a los denominados tribunales superiores de justicia de la comunidad autnoma. En numerosos ordenamientos se introdujo una versin regional del instituto del ombudsman.
En conjunto, tras las presiones de las fuerzas polticas locales y las intervenciones del Tribunal Constitucional, debidas en parte a las incertidumbres de la normativa constitucional, el rgimen de las autonomas se ha
realizado progresivamente agotando las posibilidades ofrecidas por el
texto constitucional. Se ha comenzado a hablar de un modelo denominado federo-regional, que vendra a ser la completa maduracin del estado de las autonomas, y esto tambin ante una modificacin del Senado
como cmara de representacin territorial (artculo 69), en direccin
de una segunda cmara federal.
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En 1994 tuvo lugar una primera gran serie de reformas estatutarias para
acoger las significativas transferencias de los servicios pblicos realizadas por la Ley Orgnica nm. 9/1992, que aluda a las comunidades que
adoptaban el procedimiento denominado lento de adopcin del estatuto, es decir, aquel regulado por el artculo 146 de la Constitucin. Sucesivamente, con dos aos de distancia, gracias a la victoria de las elecciones de marzo de 1996 por parte del Partido Popular y, sobre todo, en
razn al hecho de que la coalicin gubernamental haba recibido tambin
el apoyo del Partido Nacionalista Vasco, de la Coalicin Nacionalista
Catalana (Convergencia y Unin) y de la Coalicin Canaria, el rgimen
de las autonomas espaolas obtuvo importantes y significativos desarrollos. Sobre todo hay que mencionar la propuesta de ley que modifica el
sistema de financiacin de las regiones (que incluye, entre otras cosas, la
potestad legislativa en materia tributaria asignada a las mismas autonomas regionales, y en consecuencia, la competencia de fijar los diversos
tributos en forma autnoma), sometida adems al juicio del Tribunal
Constitucional (sobre impugnacin de las tres regiones gobernadas por el
PSOE [Andaluca, Castilla-La Mancha y Extremadura]); en segundo lugar hay que mencionar la ley nm. 6 del 11 de abril 1997 (Organizacin
y funcionamiento de la administracin general del Estado) emanada con
el objeto de realizar la llamada administracin nica en los diversos niveles territoriales, la cual ha comportado un significativo desprovisionamiento de las atribuciones gubernamentales generalmente transferidas
en favor del delegado del gobierno en las regiones. El delegado del gobierno es designado directamente por el gobierno y tiene la tarea de dirigir y supervisar todos los servicios del Estado en el territorio. Tambin
en el mbito de la organizacin poltico-administrativa, la institucin regional se ve influida de manera significativa por este clima favorable, y
esto se refleja principalmente en las reformas tanto del Estatuto de las
Canarias y en el aragons de 1996, como en el Estatuto adoptado por la
comunidad Castilla-La Mancha en 1997.
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SECCIN VI
LA CONCENTRACIN DEL PODER COMO EXCEPCIN
DEROGACIONES DEL PRINCIPIO DE SEPARACIN
El principio de la separacin de poderes es la regla, pero hay que subrayar que el Estado liberal no excluye, en casos excepcionales, el recurso
a la concentracin del poder en un solo rgano estatal acompaado por
la suspensin de las garantas constitucionales relativas a los derechos de
libertad. Esto se reconoce en caso de guerra y de crisis internas de tal ndole que comprometan la existencia del ordenamiento. La concentracin
va unida a un rgimen jurdico derogatorio de la Constitucin con carcter temporal. Tal rgimen se define estado de guerra, en el caso de
emergencias internacionales y, por lo comn, estado de asedio en caso
de emergencias internas. Para sintetizar se puede usar el trmino comprensivo de estado de crisis para cualquier rgimen de emergencia internacional o interna.
Para poder hablar en sentido tcnico de estado de crisis deben darse
algunos presupuestos.
1. Estabilidad poltica de la organizacin estatal
El ordenamiento poltico debe haber alcanzado cierto grado de estabilidad de suerte que pueda reconocerse como normal determinado estadio de su organizacin a nivel del Estado-comunidad y del Estado-gobierno; esto es as porque no tendra sentido utilizar el concepto de crisis
faltando cualquier parmetro seguro de referencia.
2. Pluralidad de los centros constitucionales
de imputacin del poder
En condiciones de normalidad la organizacin del Estado-gobierno
debe comportar una articulacin establecida sobre dos o ms centros de
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excepcionales en la Constitucin de modo exhaustivo, los juristas se preguntan cul sea su fundamento jurdico-constitucional en caso de falta o
de previsin insuficiente. Se considera que tal fundamento se encuentra
en la necesidad, entendida como exigencia suprema de conservacin
de la Constitucin y, por ende, fuente que habilita a la adopcin de normas derogatorias del texto formal constitucional, pero que son destinadas a salvaguardar la sustancia de la Constitucin. En este caso la necesidad prevalece sobre la legalidad formal, la exigencia de defensa del
ordenamiento sobre las garantas previstas por el rgimen normal, con
suspensin consiguiente de este ltimo.
La ausencia eventual de previsin (como en el caso de la Constitucin
actual italiana con respecto a las emergencias internas) puede interpretarse
como un sntoma de hostilidad por parte de los ordenamientos con separacin de poderes hacia cualquier forma, incluso necesaria y provisional,
de concentracin, hostilidad que a veces se manifiesta en una prohibicin expresa de ampliacin de los poderes del Ejecutivo (vanse las
Constituciones: francesa de 1848, artculo 51; belga de 1831, artculos
67 y 130; noruega de 1814, artculo 17; luxemburguesa de 1866, artculos 36 y 113; griega de 1911, artculo 35; finlandesa de 1919, artculo
28; turca de 1924, artculos 52 y 103) y a veces comporta la previsin de
una garanta de permanencia en funcin de otros rganos constitucionales, si bien despotenciados a causa del aumento de poderes del Ejecutivo
(prohibicin de disolucin del Parlamento: artculo 16, ltimo prrafo de
la Constitucin francesa de 1958; prohibicin de disolucin del Parlamento y de cese de las funciones de los rganos constitucionales durante
los estados de crisis: artculo 116, 5 de la Constitucin espaola de 1978;
prohibicin de disolucin de la cmara electiva, prrroga de todos los rganos constitucionales suspendidos durante el estado de defensa y garanta del funcionamiento del Tribunal Constitucional federal durante el
mismo periodo: artculo 115 h y 115 g de la Ley Fundamental alemana
revisada).
Finalmente hay que subrayar que el rgimen de crisis produce una derogacin del principio de separacin entre el Estado central y los Estados
miembros en los ordenamientos federales, mediante un incremento de
las atribuciones federales en materia de tutela del orden interno. En estas
hiptesis, el aumento de poderes del Ejecutivo federal puede contemplarse preventivamente en un texto constitucional, como en la conocida disposicin de la Constitucin estadounidense que permite la suspensin
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SECCIN VII
DISTRIBUCIN VERTICAL DEL PODER
I. RGANOS DE DIRECCIN Y RGANOS DE EJECUCIN.
LA ADMINISTRACIN CIVIL
En todos los ordenamientos existen estructuras organizativas complejas subordinadas a los rganos de direccin poltica que tienen en concreto la tarea de vigilar los intereses sociales (adquisicin, distribucin y
coordinacin de los recursos dirigidos a satisfacer las necesidades colectivas y actividades conexas). Tales estructuras se remiten al concepto de
administracin e intervienen en las relaciones internas de un ordenamiento mediante modalidades particulares, beneficindose, entre otras
cosas, de una posicin de supremaca pblica, adems de las posibilidades ofrecidas por el derecho privado.
En los ordenamientos del Estado absoluto la administracin tenda a
confundirse con la actividad de gobierno y se manifestaba como un conjunto de estructuras y de personas enlazadas mediante vnculos de subordinacin interna y privada con respecto al soberano, tales de volver copartcipe a tal aparato de las prerrogativas propias de la autoridad del
mismo. En la evolucin del Estado absoluto (Estado de polica), con la
extensin de las funciones pblicas de intervencin tenda a formarse
una organizacin permanente antepuesta a la satisfaccin de intereses colectivos que requera estructuras estables y un personal especializado.
As nacan organizaciones (empresas) basadas sobre normativas propias
y dotadas de autonoma que se aunaban a la administracin del soberano.
1. Administracin por ministerios
En el Estado liberal la estructura administrativa estaba limitada desde
el externo por la ley, expresin de la nueva soberana nacional y posteriormente popular, pero manteniendo los atributos de la autoridad propios del periodo precedente, y se confirmaba la subordinacin del aparato administrativo a los rganos constitucionales titulares de la funcin de
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Estado se limitaban tendencialmente a la satisfaccin de un ncleo esencial de intereses pblicos (diplomacia, defensa, polica, justicia, control de
la moneda, grandes obras pblicas), pero se revel insatisfactorio cuando
aument (a fines del siglo XIX) el nmero de las funciones asumidas por
el Estado en el campo econmico, social y cultural. El papel de la administracin ya no se limitaba ms a la proteccin de la colectividad de factores de peligro internos y externos, sino que se expanda hacia la
persecucin de objetivos de bienestar del individuo y de los grupos. Las
intervenciones en el campo social asuman un significado particular mediante la asuncin por parte del Estado de servicios como la prevencin
de enfermedades e infortunios, asistencia y previsin social, y en el campo econmico, mediante la predisposicin de una red amplia de intervenciones de regulacin y control de las actividades de las empresas y, por
ende, de directa asuncin de empresas.
La superacin de la organizacin por ministerios, asociada al esparcimiento de las intervenciones, desde comienzos de siglo, se manifiesta a
travs de la creacin de empresas autnomas y entes pblicos y a travs
de la constitucin de sociedades de derecho privado. Sin embargo, se
subraya que estas nuevas frmulas organizativas y funcionales no significan la eliminacin de la organizacin ministerial, sino, simplemente, el
aunamiento de la administracin por ministerios a la administracin por
entes y el paralelismo entre formas de administracin autoritarias, mediante actos de supremaca, y formas de intervencin regidas por el derecho privado.
3. Los principios de la administracin autoritaria
En los ordenamientos que reciben el influjo del modelo francs, la administracin pblica se rige por un conjunto de reglas que tienden a diferenciarla del derecho comn, en cuanto ejerce una funcin que era expresin de la supremaca del poder estatal frente a los sujetos naturalmente
considerados subordinados, tendencia sta presente de manera ms matizada en los ordenamientos anglosajones, donde la administracin en gran
parte se rige por el derecho comn. Para los entes distintos del Estado se
aplicaban reglas diversas, pero que eran utilizadas por ste para la consecucin de sus finalidades especficas, y por ende sometidos a sus directrices y a su control.
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administrativa y penal de los administradores, pero sustrayendo al control de los jueces algunos actos formalmente administrativos que por su
carcter poltico requeran de una discrecionalidad ms amplia, escapando, en parte, a la previa fijacin de lmites en sede legislativa [actos polticos]).
Es muy importante el esfuerzo hecho por el Estado liberal para liberar
a la administracin pblica de los condicionamientos polticos del gobierno (y del de los partidos mayoritarios que condicionan al gobierno),
reconocindole un grado elevado de independencia del Ejecutivo, y por
ende de neutralidad poltica, y considerndola directamente subordinada
a la Constitucin y a la ley. A este fin responden las normas constitucionales que insisten en el principio de legalidad de la accin administrativa
y de tutela jurisdiccional de los derechos e intereses lesionados por la administracin (artculo 113 de la Constitucin italiana de 1948; artculos
20, 3 y 19, 4 de la Ley Fundamental alemana de 1949; artculo 34, 2 y 3
de la Constitucin francesa de 1958; artculos 202, 266 y ss. de la Constitucin portuguesa de 1976; artculos 103 y 106 de la Constitucin espaola de 1978). En los ordenamientos anglosajones, aunque la disciplina
de la administracin es diversa, no existiendo un sistema de derecho administrativo semejante al de la tradicin europea, el principio ingls del
Rule of Law y el americano de la Judicial Supremacy y del Due Process
of Law siempre han reconocido a las cortes amplias facultades de control
y de sancin sobre la accin administrativa, subordinndola a la ley parlamentaria (en Inglaterra) y a la Constitucin (en Estados Unidos).
4. Institucin de oficinas independientes del Ejecutivo
El esfuerzo por dotarse de administraciones que respeten el principio
de imparcialidad como garanta de los intereses de los administrados, se
manifiesta mediante la individualizacin de oficinas que no estn subordinadas al gobierno y que por lo tanto no se encuentren condicionadas
por las orientaciones de la mayora. As pues, se previeron soluciones organizativas que han comportado, al menos tendencialmente, un poder de
organizacin del Parlamento, acompaado del importante poder de nombramiento de los titulares de las oficinas: extendiendo a la oposicin la
posibilidad de intervencin se ha ampliado el rea del consenso sobre los
nombramientos. Adems se ha afirmado de manera puntual la posicin
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programas, proyectos y presupuestos se convierten en instrumentos esenciales de la intervencin pblica, tratando de encuadrar las diversas estructuras y la sucesin de los procedimientos y de los actos administrativos, constituyendo el momento central de mediacin de los intereses, en
cuantos sujetos pblicos y privados estn involucrados a ttulo consultivo
en su fase preparatoria. Por lo general, los programas una vez adoptados
por la autoridad pblica adquieren naturaleza vinculante para las estructuras estatales, pero tan slo orientativa para los sujetos externos al Estado y en particular para los privados.
Adems, las administraciones pblicas, en su intervencin, no utilizan
tan slo rdenes taxativamente vinculantes, sino que asocian directivas a
tales medidas, dejando un margen de decisin al destinatario sobre las
modalidades factibles de los contenidos del acto. En fin, una relevancia
cada vez ms amplia asumen las tcnicas de intervencin del Estado,
persona de derecho pblico, mediante la utilizacin de su capacidad privatstica, recurriendo a los negocios jurdicos previstos por el derecho
privado, si bien tales actos estn precedidos o sucedidos, de diverso modo, por actos administrativos, y mediante la constitucin de sujetos de
derecho privado que obran con instrumentos privatsticos, como en el
caso de las empresas de participacin estatal.
6. La descentralizacin
A la administracin pblica, concebida como una estructura organizativa centralizada confiada a los ministros, que son sometidos a la direccin y al control parlamentario, se contrapone de manera progresiva una
concepcin descentrada/autnoma de la administracin. La centralizacin y la descentralizacin son principios organizativos aparentemente
contrarios, pero con frecuencia en realidad conviven entre s. No es raro
encontrar que se haga referencia a la descentralizacin entendida como
reaccin a una concepcin del Estado centralista que perjudica la tutela
de los intereses de los ciudadanos y de las comunidades locales, y en
efecto, la tendencia a la descentralizacin adquiere consistencia en los
ordenamientos que valorizan de manera extensiva las libertades individuales y colectivas. Sin embargo, el acercamiento de la administracin, y
en general del aparato pblico, puede llegar al ciudadano a travs de diversas modalidades y con una intensidad diversa. En cuanto a la descen-
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claridad. As, la Convencin manifest el principio basilar que gobernaba las relaciones entre poder militar y civil: Dans un tat libre, le pouvoir militaire est celui qui doit tre le plus astreint; cest un levier passif
que meut la volont nationale (circular del 4 de diciembre de 1793). De
acuerdo con este planteamiento, se considera que slo en casos excepcionales, y previa delega por parte de los rganos constitucionales, el poder
militar habra tenido una funcin autnoma. ste habra sido relegado a
los territorios cuyo gobierno comportase un empleo frecuente de las
fuerzas armadas (zonas de frontera y de conquista). En la poca moderna, una situacin similar se presenta en algunos territorios coloniales y,
de manera temporal, en territorios metropolitanos donde est vigente el
estado de sitio.
Una vez definido el papel subalterno, han sido individuadas como caractersticas del poder militar con respecto al poltico (civil): 1) funcin
de informacin: el militar est obligado a proporcionar al poltico los
instrumentos de valoracin necesarios para el uso correcto del poder de
decisin; 2) funcin consultiva: el militar est obligado a suministrar al
poltico los pareceres necesarios para el esclarecimiento de los aspectos
tcnicos que influyen sobre la decisin poltica, y 3) funcin ejecutiva: el
militar debe aplicar la decisin poltica en los sectores confiados a su
competencia. Tal situacin se considera comn en todos los ordenamientos de derivacin liberal, cualquiera que sea la decisin relativa a las atribuciones de poder a los rganos constitucionales y a las relaciones entre
los mismos: rgimen parlamentario, presidencial, directorial. Sin embargo se recuerda que en tiempos ms recientes, en los ordenamientos que a
causa de su papel hegemnico mantienen aparatos militares de gran relevancia, el perfeccionamiento progresivo de la tecnologa y el incremento
creciente de los costos financieros han producido una nueva realidad poltica: al militar profesional de la violencia se sustituye o sobrepone
una organizacin compuesta (el military-industrial complex) formada
por los rganos de vrtice de la jerarqua militar, por los proveedores habituales de aparatos tcnicos, por rganos de vrtice de diversos ministerios econmicos y por organismos de las asambleas parlamentarias (comisiones especializadas). Actualmente el verdadero problema del control
del poder poltico civil sobre el militar consiste en controlar esta compleja (e informal) organizacin.
A partir del principio de subordinacin del poder militar al civil derivan como corolarios diversas especificaciones.
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no rigurosa, contraposicin entre el ejrcito y la polica. En el mbito de estas reparticiones se procede a ulteriores subdivisiones. La
ms conocida es la de las fuerzas armadas en ejrcito, marina militar y aeronutica. Menos homogneos, pero siempre presentes, son
los criterios de reparticin de las fuerzas de polica en varios cuerpos interdependientes pero separados.
c) Prohibicin de milicias particulares. El carcter unitario de la organizacin constitucional y la unicidad de la fuerza armada estatal
comportan la imposibilidad de configurar organizaciones armadas
que se diferencien de sta en el mbito de la comunidad estatal.
Tan slo el Estado-aparato puede tener el poder de organizacin y
de disposicin de las fuerzas armadas, y por ende resultan en general prohibidas las organizaciones militares y paramilitares, sean stas conexas o no a partidos polticos.
d) Prohibicin de milicias locales. Por muy amplio que pueda ser el
grado de autonoma poltica reconocido por el Estado a la comunidad local, ste en general excluye las atribuciones de poderes de
organizacin y disposicin de las fuerzas armadas. Excepcin hecha por cuanto se refiere a las atribuciones en materia de polica,
pero con exclusin de la polica de seguridad, tal principio parece
firme por cuanto se refiere al Estado unitario. Sin embargo, tambin en el Estado federal se nota una tendencia fuertemente restrictiva que se exprime en una federalizacin progresiva de los poderes de los Estados relativos al mantenimiento de milicias propias,
como lo evidencia la experiencia de Estados Unidos.
e) Seleccin de criterios de organizacin. Del principio del monopolio estatal de los poderes de coercin, desde el punto de vista de la
unicidad y exclusividad de los poderes de organizacin de la fuerza armada, deriva la competencia del Estado para fijar criterios de
organizacin, entre los cuales los ms notorios son los de la milicia, del ejrcito permanente, del ejrcito de masa, relacionados diversamente a la participacin voluntaria o coactiva del ciudadano
en la actividad de defensa.
La milicia es la organizacin militar del Estado-comunidad que comporta la participacin directa del ciudadano en la actividad de defensa,
as como la introduccin de las tcnicas democrticas (procedimientos
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permanente por la Ley Jourdan del 19 de fructidor del ao VI. El servicio obligatorio, con enrolamiento a breve plazo, se considera como un
parntesis militar en la vida civil del ciudadano y es el ms compatible
con los principios democrticos de la denominada nacin armada. Al lado del servicio obligatorio, a causa de evidentes exigencias de especializacin requeridas por las tecnologas modernas, contina, sin embargo,
una forma de servicio voluntario prestado de modo permanente.
Durante el periodo contemporneo, la acentuacin y el carcter permanente de los peligros de agresin en un marco prolongado de tensiones en las relaciones internacionales, as como el progreso de las tecnologas blicas que requieren una organizacin especializada, han quitado
toda credibilidad al sistema de la milicia por su naturaleza intermitente
en su funcionamiento e inadecuado para afrontar las exigencias de los
conflictos modernos. Es particularmente interesante el ejemplo ofrecido
por el ordenamiento estadounidense en el cual se ha mantenido el sistema de la milicia, a causa del aislamiento de tal Estado hasta finales del
siglo XIX, para luego cesar con el aumento progresivo de su participacin en la poltica internacional que vuelve necesario y urgente el uso
del ejrcito de masa. A excepcin del ordenamiento suizo, en los ms
importantes ordenamientos el sistema de la milicia (donde se adopte)
permanece como meramente complementario del de la nacin armada.
Adems se seala que la progresiva centralizacin realizada en los Estados federales, en general, ha quitado a la milicia la funcin de garanta
frente al aparato central. El sistema de la milicia es considerado, pues,
inadecuado para los ordenamientos ideolgicamente no homogneos en
los cuales la permanencia de elementos armados pertenecientes a diversos grupos polticos podra ser motivo de desordenes y atentados al orden constituido.
La organizacin de los ejrcitos contemporneos es forzosamente permanente y la gestin se atribuye a los rganos del Estado-aparato que
tambin son responsables de las decisiones polticas de organizacin.
Las garantas frente al Estado-comunidad consisten en una adecuacin
de los principios de organizacin y de accin de los aparatos militares a
los fijados en la Constitucin, en una fragmentacin de tales aparatos en
varios sectores que se controlan entre s y en una fragmentacin de las
atribuciones de direccin poltica relativa a la utilizacin de los aparatos
militares entre varios rganos constitucionales.
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SECCIN VIII
LA SEPARACIN ESTADO-RELIGIN
Un contenido ideolgico ulterior del constitucionalismo, que caracteriza la concepcin del poder pblico y de la posicin del ciudadano en el
Estado de derivacin liberal, debe individuarse en el principio de separacin entre Estado y religin. Tambin en esta perspectiva la diferenciacin con respecto a la experiencia anterior del Estado absoluto es evidente.
El proceso histrico de formacin de los Estados nacionales europeos
y de consolidacin de las monarquas absolutas que haban expresado el
aparato exclusivo de gobierno de dichos Estados, en efecto, haba determinado una situacin de mezcla entre actores polticos y religiosos al interior de la organizacin institucional que, si bien se haba concretado en
una variedad de formas, configuraba un rgimen de intolerancia en cuanto al ejercicio de la libertad de religin individual y colectiva cuya nocin era, por otro lado, inexistente jurdicamente y un recurso tambin
a fundamentos religiosos para teorizar la legitimidad de la soberana del
monarca. Sea que se utilizara la figura del cisma de la Iglesia catlica romana (como inicialmente en Inglaterra, donde con el Supremacy Act
aprobado por el Parlamento en 1534 se dio vida a la experiencia de la
Iglesia nacional inglesa con el rey al propio vrtice temporal, y luego en
Europa centro-septentrional sobre todo con los cismas luterano y calvinista), sea que con ella se concluyeran acuerdos idneos de naturaleza
convencional (concordados), como hizo el reino de Francia (1515 y
sucesivamente, tambin en poca napolenica, en 1801), la corona titular
del poder soberano no renunci a utilizar la religin y la organizacin religiosa como fuente de consagracin de la propia investidura.
Ambas modalidades anteriormente indicadas, durante el periodo de formacin de las monarquas nacionales para conseguir una liberacin de la
supremaca temporal de la Iglesia romana, se desarrollaron originando
una disciplina de relaciones entre el poder estatal y el poder eclesistico
denominado sistema jurisdiccionalista en el cual el primero se reser-
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vaba el ejercicio de una injerencia ms o menos penetrante en la organizacin religiosa (administracin de los bienes de la Iglesia, nombramiento de los prelados eclesisticos, juramento de estos ltimos ante el rey,
etctera), mientras el segundo, al cual le reconoca la calidad oficial de
religin de Estado, poda gozar de una posicin privilegiada frente, sobre todo, a las confesiones religiosas minoritarias.
Desde otro punto de vista, por motivos polticos contingentes relacionados con la identificacin del clero (y, por extensin generalizada, de la
religin como actitud del espritu) con el ancien rgime prerrevolucionario, el constitucionalismo liberal teoriz e introdujo en las cartas constitucionales, conjuntamente y, ms bien, como garanta ulterior de las disposiciones sobre la libertad religiosa individual y colectiva, el principio
de separacin entre Estado e iglesia.
Sin embargo, tal fenmeno no tuvo un desarrollo institucional unvoco y constante, resultando de hecho fuertemente condicionado, sobre todo en el continente europeo, por la realidad histrica y social y por la
presencia de una fuerte tradicin religiosa mayoritaria en la poblacin:
modelo emblemtico pero tambin, a nivel histrico y comparado, muy
singular de tal orden novedoso inspirado, por lo tanto, en una concepcin rigurosa de la separacin entre Estado y confesiones religiosas organizadas es una vez ms la Constitucin de los Estados Unidos, cuya
primera enmienda (1791) prev expresamente un lmite a la potestad legislativa del Congreso, al cual se le impide conceder un reconocimiento
oficial a toda religin (llamada establishment clause) o prohibir el culto
libre (denominada free exercise clause). Pero a propsito de esto, no debe
olvidarse la composicin de la base social de aquel ordenamiento, claramente pluralista y heterognea desde el punto de vista religioso, de modo
que el rgido rgimen de separacin puede orientarse sobre todo a impedir que a travs de formas de reconocimiento oficial por los rganos federales se privilegie a una sola confesin en menoscabo de las otras y se
comprometa en este sentido la autonoma de los estados miembros, los
cuales desde el punto de vista de la proteccin igualitaria de la libertad
de culto eran tradicionalmente menos tolerantes.
En realidad, la consagracin de la laicizacin del Estado lgicamente relacionada con el principio de separacin ya mencionado, si es
conducida a sus consecuencias ms radicales, se revela difcilmente conciliable con una actitud estatal que se limite a prever una obligacin de
abstencin de toda forma de injerencia pblica frente a las diversas for-
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