Historia del pensamiento jurdico

El problema de la ley en Platn y Scrates

Podemos sealar que para Platn el tema de la justicia, de la ley, entendida esta vez
como un todo, es decir, con un carcter unitario se reduce a lo que debemos entender
como el mundo tico. (El derecho por s solo no puede existir, debe relacionarse con la
moral y la tica)
Luego respecto del problema de la ley Scrates seala en el primer caso que cuando los
atenienses le prohben "predicar la verdad", el responde obedeciendo a dios antes que a
los hombres. (Sigue la justicia divina y rechaza el tema de la ley)
Y en el segundo caso cuando los hombre lo condenan a muerte rechaza toda proposicin
a revelarse o a evadirse.
En estos dos casos revela la presencia "de una ley injusta", que para el primer cas el
filsofo se revela "a aquello que lo obliga a cumplir".
Y para el segundo caso aquella que lo constrie a padecer algo injusto, l lo termina
acatando.
Luego Scrates seala el carcter conductor del mundo del derecho, y estima su
orientacin hacia "el deber", en cambio por otro lado el hombre jurdico se orienta hacia la
pretensin. (Al demandar slo se invoca una pretensin)
Para la escuela socrtica respecto del tema de las leyes justas primero en "la repblica",
el derecho gozaba de poca estimacin y simpata ya que la repblica presciende de las
leyes ya que en ella seran siempre intiles, es por ello que si la repblica es sana, ellas
las leyes son superfluas y si esta enferma son ineficaces
A partir de lo anterior entonces surge la pregunta de donde nace la desestimacin por el
derecho y las normas?
Nace del fin, en verdad de la funcin que Platn le asigna a la repblica, es decir, la virtud
misma o perfeccin tica
Entonces repudia el ordenamiento jurdico, "por que la virtud no se impone con el aparato
exterior coactivo" propio del derecho, sino que la virtud se inculca y se cultiva con un
sistema ms invasivo, ms penetrante y que es la educacin.

Es as y de acuerdo a lo anterior, a partir del dilogo quiere que se sustituya la maquinaria

legal, donde el medio no es apto para el fin y si el fin es la virtud, ella solamente se puede
lograr por aquel medio conocido "como el mtodo pedaggico, es decir, la educacin". (Da
conciencia del rol de cada uno en la sociedad)
Por lo tanto y de acuerdo a lo comn todos nosotros tendemos a equiparar "derecho con
justicia", pero en este caso Platn no lo hace. En este sentido para Platn la justicia
abraza todo el orden tico, visto como una unidad que da coherencia y armona actuadas
en el individuo, en la polis y en el universo, luego es as que todas las virtudes son
especificaciones (materializa) de la justicia.
Seala por otra parte tambin Platn que el derecho est fuera de este mundo, y que ese
mundo se debe construir necesariamente por una absoluta necesidad de justicia, y es
ms an agrega, que el derecho es prescindible y rechazable porque es un instrumento
inadecuado para la formacin del ciudadano.
Luego esa visin socrtica y platnica, fue un primer ideal que la experiencia se encarg
de destruir, ya que la construccin del edificio poltico (polis) estaba fundado teniendo
como medio la educacin para llegar a la virtud.
Pero en este sentido para gobernar una repblica de las caractersticas enunciadas
precedentemente son necesarios gobernantes perfectos, los que saben elevarse,
contemplar constantemente las ideas y que con particular inteligencia pueden ahondar o
penetrar en lo ms ntimo de la idea de justicia.
Desde dnde desciende nuevamente a este mundo para cumplir el papel de gua dentro
de aquella unidad poltica conocida como polis.
Es as, que para mayor garanta de lo anterior, los precede y gua un verdadero rey
filsofo, que elevado sobre este mundo contempla e instruye la idea del bien que tiene
algo divino.
Pero se da cuenta el filsofo Platn, que lo anterior es casi una utopa, creando para ello
un dilogo ms realista respecto del tema de las leyes.
Es por ello, que el ideal (utopa) es tener una sociedad bien educada y que la concrecin
histrica impone un orden legal.
As, el derecho primitivamente exiliado de este mundo vuelve al mismo, pero ahora opera
tolerado como un mal menor; un remedio desagradable siendo considerado como un
pobre sustituto de la educacin.
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Luego seala que quien quiera usarlo deber necesariamente procurar llevarlo hacia su
primitivo ideal, transformndolo en un medio de actuacin, al menos aproximado de
aquella repblica considerada como utpica e idealista.
En conclusin, en los dilogos platnicos se hace frecuente y reiterado una verdadera
tensin, que si no tiene por fin hacer intil la ley, viene al menos a demostrar su
insuficiencia.

"La justicia aristotlica"

El tercer gran filsofo ateniense que se preocupa por el tema de la justicia es Aristteles,
quien a diferencia de Platn, en el no se manifiesta aquella trgica tensin entre la ley y la
justicia.
Por el contrario, para Aristteles y su filosofa se seala que es manifiestamente positiva,
ya que precisamente busca en el mundo de la experiencia (lo emprico) el primer pto de
apoyo de elevadas concepciones especulativas.
Tambin a diferencia de Scrates, Platn, no pretende poner en suspenso las leyes
humanas, antes bien se dirige precisamente a ellas tratando de desentraar y descubrir
sus secretos y es por eso, que el secreto de nuestras leyes(humanas) est en la justicia,
dando un tratamiento sistemtico y ordenado, lo que no quiere decir que esta primera
tentativa haya logrado ser perfecta y clara.
Luego Aristteles primeramente que la justicia es sinnimo de "legalidad", volviendo
nuevamente a la frmula socrtica que seala: que es justo, lo que conforme a la ley".
Ya que esta nos manda practicar todas las virtudes, lo que se supone que la justicia as
entendida cubre todo el campo de lo tico y la que puede sealarse como una virtud
general.
Por otro lado Aristteles califica la universalidad con un trmino que la restringe en un
sentido formal.
Para Platn en cambio, la justicia es una reina totalitaria que rige todo arco humano y en
todo los aspectos.
En cambio para Aristteles ella, la justicia es una reina constitucional, que admite la
divisin de los poderes y que no obstante vigilar toda nuestra conducta, domina
directamente slo un aspecto de ella el de la "alteridad" (el otro yo)
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Aristteles seala que rompe con el servil paralelismo y organicismo deformante que
Platn haba establecido entre el individuo, la polis y el cosmo.
En la perspectiva platnica de carcter unitaria, todo estaba tan unido que ya era
imposible descubrir al otro; Por lo cual Aristteles rompe con el marco esclavista, donde el
individuo dejo de sentirse como una parte o un rgano, encontrado que era uno entre
muchos (la particularidad y la singularidad)
Tambin se seala que tom conciencia de ser portador de valores personales y de ser
capaz de acciones virtuosas aunque fuesen dirigidas a su propia perfeccin.
Desde esa visin, opero en el campo tico una separacin liberadora donde el acto
humano adquiere dos facetas, formalmente distintas pero materialmente inseparables.
Una se dirige al individuo que acta y la otra se dirige hacia los dems (alteridad)
Donde en la primera --------- por diversas virtudes como la templanza o la fortaleza y en la
segunda reservndome la gloria de la justicia.
En otro sentido nos presenta la justicia como sinnimo de igualdad, pero con las debidas
precisiones y distinciones donde surge aquel binomio sealado como la justicia distributiva
y la justicia conmutativa.
Es as, como necesariamente debemos entender por "justicia distributiva" aquella que
preside la reparticin de los bienes y por tanto de las cargas (nfasis a la polis por sobr
el individuo, se da una relacin vertical y jerarquizada) en una sociedad especfica.
Por otro lado la justicia conmutativa, en cambio regula las relaciones intercambiantes, es
decir, nter subjetivas entre los mismos miembros (entre sujetos, se da una relacin
horizontal entre el individuo v/s el individuo, aqu se da la igualdad entre ambos, es una
igualdad ante la ley) de la sociedad.
A primera vista, resulta difcil descubrir la diferencia especfica a entr estas dos formas d
justicia, luego sin embargo bajo un examen atento, podemos sealar que la justicia
distributiva pera en una lnea vertical, en cuanto es la sociedad la que trata con sus
propios miembros.
En cambio en la conmutativa permanecemos en un plano de carcter horizontal, en tanto
regula las relaciones entre los individuos o ciudadanos (nter subjetividad).
En la primera estn frente a frente dos sujetos desiguales (la sociedad y el sujeto); en la
segunda estn frente a frente dos sujetos iguales.
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Luego, el fin ltimo de ambos tipos de justicia es establecer un criterio "de igualdad",
antes sugerido por Platn y luego por Aristteles, donde est ltimo es quien identifica
analgicamente a la justicia distributiva con un criterio geomtrico y a la justicia
conmutativa con un criterio matemtico (1:1).
Desde luego la justicia distributiva responde a nuestro criterio de "proporcionalidad" por el
cual la distribucin no se hacen partes iguales, sino en partes proporcionales de acuerdo
al mrito de las personas (dar a cada uno lo suyo), tratando de equiparar la cosa a la
persona, hecho que por lo dems es bastante difcil porque en la realidad, porque persona
y cosa son difciles de determinar, no pudiendo ser la dignidad objet de valoracin
econmica.
Por el contrario, ms sencillo es el criterio de la justicia conmutativa, que tiene la funcin
de igualar cosa a cosa, puesto que las mismas son inconmensurable, disponiendo de una
medida exacta que es la igualdad aritmtica.
As es, como finalmente el filsofo identifica "la justicia conmutativa" con la voluntaria o
intercambios contractuales y tambin con aquella justicia turbada por un hecho culpable
com un hurto o una injuria, tomando el calificativo "de correctiva o reparatoria"
El Derecho Romano
Concepto y contenido.
Podemos entender por derecho romano "aquel codificado por orden del emperador
Justiniano a comienzos del siglo VI de nuestra era, el que se encuentra contenido
principalmente en las diversas partes en la denominada compilacin justinianea (corpus
iuris civiles) en especial el cdigo, el digesto, las institutos y las novelas".
Es decir, corresponde en este cas hablar de derecho romano justinianeo y que de
acuerdo a uno de sus partes las institutas, dice relacin con un verdadero
Desde luego entonces el derecho romano desde un sentido pedaggico lo podemos
periodificar desde el punto de vista histrico en tres etapas y que son las siguientes:
1) etapa arcaica, preclasica o monrquica desde el ao 753 a.C al 130a.C abarcando
siglos 8-6-incluso el tercero a.C y que finaliza dicha etapa con la creacin de aquel
monumento jurdico conocido "como las leyes desenvirales o tambin la ley de las 12
tablas" dictada entre los aos 451-450 a.C.
2) La segunda etapa o periodo est sealado por el perdi republicano o clsico del
derecho romano, el que abarca desde el ao 130a.C hasta el ao 230d.C. Derecho
que se seala fue una creacin de juristas o tambin sealado como un derecho de
autoridad, y ello en virtud de la relacin jurisprudencia-pretor que elevo al derecho en
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aquella poca a una verdadera ciencia jurdica. Y que inclusive aquella etapa se
proyecta hasta los inicios de lo que se conoce como el alto imperio o diarquia
(gobierno de dos cabeza)
3) Aquel perdi de la historia del derecho romano que se conoce como el baj imperio o
dominado (que abarca desde el ao 230 d.C y que finaliza 476 y que coincide con la
cada del imperio romano de Occidente.
Y que para este periodo el derecho romano es sealado "como un derecho legislado", y
que es creado por la voluntad del emperador y cuya gran fuente del derecho en aquella
poca estuvo constituido "por las constituciones imperiales" (edicto, rescripto, decretos y
mandatas).
Luego es menester sealar, que de acuerdo a los distintos periodos y etapas del derecho
romano, "las fuentes del mismo" varan en importancia, vigencia y aplicacin. Ello de
acuerdo a los rganos generadores, a la estructura poltica y tambin a la divisin
administrativa.
Es as, que la etapa preclasica, arcaica o monrquica, el derecho se confunde con la
religin, ya que precisamente la fuentes del mismo, son las primeras manifestaciones de
las normas jurdicas en roma, en las que encontramos "un derecho consuetudinario", es
decir, basado en la costumbres (las mores maiorum)
En ese periodo, las costumbres, mores maiorum o costumbre de los antepasados,
corresponden a la primera manifestacin en la evolucin del derecho romano preclasico,
bajo la denominacin de un derecho no escrito o positivilizado (ius nos scriptum).
En ese periodo arcaico las relaciones entre las personas, (gens)el cual no supona
mayores complicaciones por lo que no era necesario la aplicacin de leyes escritas hasta
mucho tiempo despus, en que la regulacin de las relaciones entre las personas hizo
necesario "la certidumbre y la seguridad" ello con la manifestacin "de un derecho escrito
o positivilizado", es decir, un ius scriptum. Ello primero con la dictacion de las "leyes
regias" bajo la dominacin de los reyes etruscos (los 3 ltimos, Tarquino el Antigo,
Servio Tulio, Tarquino el Soberbio), y con la cada de este ltimo signific el retorno a un
derecho basado en la costumbre, incierto, que no daba seguridad jurdica y patrimonio de
la clase social Patricia a travs del colegio de pontfice (que eran los costudios del
derecho).
Slo a fines de la etapa preclasica o arcaica, es que se retoma, el imperio de la ley
escriturada o positivilizada, con la elaboracin de aquel monumento jurdico conocido
como la ley de las 12 tablas, consecuencia de las lucha Patricia-plebeya, la que surgieron
como una necesidad de igualdad jurdica, poltica, econmica y social.
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Luego el fas o derecho divino creado por los dioses, para los hombre en la resolucin de
sus conflicto jurdicos, sus normas que emanaban de el, eran interpretadas "por los
pontfices", quienes eran no slo los custodios de aquel derecho, sino que tambin eran
los jurisconsultos de la poca.
Por otro lado, el ius o derecho humano creado por los hombre para los hombres en la
resolucin de los conflictos jurdicos, es su expresin escrita o positiviliza ( ius scriptum)
baj la manifestacin de una lex o ley que era la excepcin y que se manifestaba de forma
limitada a travs de la va de los comicios curiados.
Fuentes escritas del derecho romano en pocas posteriores (poca clsica y postclasica)
El que involucra el derecho de autoridad o de juristas (etapa clsica) y el derecho
legislado del emperador a travs de las constituciones imperiales en la etapa post clsica.
Donde el ius scriptum se divide en:
1)Plebiscito
2)Senatus consultos
3)Constituciones imperiales
4)Las respuestas de los jurisprudentes
5)Los edicto del pretor urbano y peregrino
Segunda etapa del derecho romano, clsica o republicana:
Esta nueva forma de organizacin poltica de la ciudad estado romana no dice relacin
con un cambio repentino y abrupto de la poca anterior, como consecuencia de un
movimiento revolucionario, y que puso fin a las arbitrariedades y abusos del ltimo rey
etrusco, Tarquino el Soberbio, quien pretendi gobernar la ciudad sin consultar al Senado
y desconociendo los derechos del patriciado.
Luego, el cambio poltico de la organizacin del estado en Roma, se produjo pasando del
gobierno de una sola persona desempeado advitan, es decir, vitalicio como era el del rey,
a un gobierno de muchos ejercido de forma temporal como fue el caso de las
magistraturas, el Senado y los comicios (asamblea de hombres libres), elementos que
conformaban la constitucin republicana romana.

La etapa clsica o republicana se inica en el 509 a.c y trmino el 27a.c, es decir, abarca
un periodo de 5 siglos y que es posible advertir tres periodos:
1) la repblica aristocrtica o plutocratica, consecuencia de la reformas impulsadas por el
rey etrusco servio tulio a fines del periodo monrquico, a partir del cual se concede
"ius sufragii" a todos los ciudadanos la facultad, para formar parte de los comicios y
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para elegir a los respectivos magistrados; tambin en el sentido de poder sancionar las
leyes y administrar justicia.
Respecto del ius honorum o derecho a desempear las magistraturas, ello era
exclusividad del ciudadano romano y especialmente de los patricios, pero como es sabido
a partir de las denominadas "luchas patricios plebeyos", es que estos ltimos acceden a
las magistraturas.
2) repblica democrtica o popular: poca en la que la plebe, ha alcanzado plena
igualdad, social, civil, poltica y econmica as como tambin religiosa frrente a la posicin
que obtentada el patriciado.
Consecuencia de lo anterior y de las reformar sociales de los hermanos graco, la plebe
participo durante este periodo en las adjudicaciones de tierras pblicas (ager publicus)
coincidiendo tambin con la expansin territorial de Roma a lo largo de la pennsula, y
luego de las guerras pnicas contra Cartago, lo que signific el mximo poder
hegemnico romano a lo largo del Mediterrneo y en atencin a su divisin territorial con
forme a las provincias.
3)la decadencia de la repblica: periodo caracterizado por la lenta preparacin de la
organizacin poltica del estado romano, pasando de la repblica, al denominado imperio
distinguiendo obviamente el alto imperio integrado por el principado y la diarquia (gobierno
de dos cabezas, el princips y el senatus) y por su parte el baj imperio sealado por la
consolidacin del imperio o dominado ya que el imperator se transforma en el amo de
Roma,
y que para el caso del alto imperio comienza bajo la dictadura de julio Csar y el gobierno
imperial de Octavio (Augusto) hasta llegar a la poca del emperador dioclesiano al cual
denominaremos bajo imperio, dominado o imperio absoluto.
El pensamiento filosfico en Roma
Como sealramos algn momento los romanos fueron un pueblo eminentemente
pragmtico y prctico, y poco inclinado a la meditacin como tambin a la especulacion,
se seala que no dieron vida a sistemas filosficos originales.
Cuando ello ocurri, lo hicieron, en cierta forma fue gracias a la conquista militar del
territorio griego, con lo cual se abrieron a una vida espiritual ms intensa y refinada, sin
encontrar en ella una respuesta a los problemas que han atormentado desde siempre al
hombre y a la humanidad.
Intentaron encontrar solucin y satisfaccin de los problemas filosficos en las doctrinas
griegas, las que tuvieron en Roma muchos seguidores, y aunque fueron combatidas en un
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principio por el sector conservador de su sociedad, hallaron un gran eco en la juventud

romana del siglo 2 a.C a partir de lo que denomino el crculo de los escipiones.
Por otra parte, justamente y en razn de esa vocacin por la va prctica que caracterizo a
los romanos, es que determino en ellos el inters por el derecho, que los griegos jams
tuvieron en la misma medida.
Podemos afirmar que la ciencia jurdica es una creacin romana, y que en la actividad
jurdica prctica, los romanos infundieron una sabidura, en la que podra reconocerse una
implcita, ms no declarada filosofa.
Pero es menester sealar que no llegaron a una verdadera y propia reflexin filosfica,
incluida aquella relacionada con el derecho y la justicia, sino es a partir en el instante en
que se introdujeron en Roma las doctrinas filosficas griegas. Luego, de aquellas tomaron
las tesis ms significativas respecto del derecho, la justicia, la sociedad y el estado,
fundiendose en elementos propios de las distintas doctrinas griegas como "el epicureismo
y posteriormente el estoicismo", que se adopta a perfectamente con la mentalidad austera
dominante en la sociedad romana, y que "con sus teoras del estado universal" pareca
ofrecer justificacin filosfica del imperio como en pocas pasadas lo haba hecho
Alejandro magno.
La relacin jurisprudente-pretor
Etapa clsica o republicana del derecho romano
Pretor. Magistratura ordinaria y permanente.
Jurisprudente (particular)
Cargo poltico.
No era un cargo poltico
Parte del cursus honorum.
No forma parte del cursus
honorum
Facultades:
Facultades:
Imperium.(disciplina)
Autoritas
Potestas.(poder socialmente reconocido)
Prudencia
Iurisdictio.(administrar justicia)
Particular: -------->
qaestion(pregunta)
accede :-------->responsa
(respuesta)
Emite una<----- toma o no en consideracin
Decisin
Sentencia judicial

Procedimiento formulario
El derecho romano clsico era casustica.
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Relacin jurisprudente pretor en la gnesis del derecho romano clsico

Durante la etapa clsica o republicana del derecho romano, aquel adquiere la gran
caracterstica de ser "derecho escrito y positivilizado" (ius scriptum), y es aqu donde
verdaderamente revela la categora de ciencia jurdica. Y ello tiene su fundamento en
aquella relacin virtuoso entre el jurisprudente y el pretor, donde correlativamente el
derecho se nutre "de conocimiento y poder".
Para aquella poca, los particulares o cives romanos, acudan ante el jurisprudente,
particular, tercero imparcial, suerte de abogado de la poca, conocedor y docto en materia
jurdica. Es decir, quien en virtud de su autoritas o sabidura socialmente reconocida,
nutra del conocimiento jurdico a quienes acudan ante el para sealar sed el camino a
seguir respecto de las acciones y excepciones que deban entablar ante el pretor.
Luego la consulta del particular frente al jurisprudente iba antecedida por una qaestion
(pregunta), la que finalmente tena una forma de respuesta o responsa frente a la
interrogante del conflicto de naturaleza jurdica
Ya que el jurisprudente como sealramos precedentemente era slo un particular, no era
un cargo poltico o magistrado que integrara el cursus honorum, por lo tanto su directrices
no eran ni obligatorias ni definitivas.
Es por lo anterior, que el jurisprudente slo sealaba el derecho a utilizar, el sealaba o
deca el derecho.
Pero como contrapartida exista la figura del pretor, magistratura ordinaria y permanente,
cargo poltico y parte integrante de la constitucin republicana romana.
El pretor, por su investidura poltica, era quien sancionaba "como resolucin o sentencia
judicial" (iudex), las recomendaciones en materia jurdica sealada por el jurisprudente.
Es menester sealar que dicha sancin a diferencia de la persona del jurisprudente
estaba sellado ya que posea la potesta y tambin el impirium, lo que le daba fuerza
obligatoria y vinculante a sus decisiones, junt con adems sealar que su funcin
especfica en la sociedad romana era la de impartir o administrar justicia en virtud de la
iuresdictio.

Doctrinas filosficas del derecho romano

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"La doctrina epicrea" se seala que de alguna forma no influyo de manera sensible y de
manera determinante en la tradicin filosfico-jurdico romana. Ya que esta corriente del
pensamiento, as como tambin sus seguidores fueron mal vistos por los patricios ya que
estos eran "conservadores", es decir, guardianes de la tradicin religiosa y moral en el
colegio de pontfices, y que "el materialismo y el utilitarismo" de la escuela de epicreo
poda amenazar.
Es as, que algunos de sus seguidores fueron expulsados de Roma el ao 173 a.C en
poca de Caton el censor. Luego cuando la resistencia a la difusin de la filosofa griega
se hizo menor, el epicureismo de todas las corrientes filosfica en Roma fue la que tuvo
menos fortuna.
Por otro lado, se puede afirmar que la mayor expresin del epicureismo romano fue la
potica obra de Tito Lucrecio Caro "de rerum natura" , donde esta recogida toda la obra
de el maestro epicuro.
Por su parte epicuro afirma "la esencia utilitaria y el fundamento contractual de la justicia",
an cuando en los fragmentos de sus escritos que no lleguen hasta el da de hoy, no
habla "de un origen convencional de la sociedad y de las leyes positivas".
En cambio con Tito Lucrecio caro, la tesis del origen y por tanto del fundamento
contractual, tanto de la sociedad como del derecho est explcitamente afirmada y
elustrada, siendo el libro 5 de la obra rerum natura, el primer documento de la teora del
contrato social.
Es tambin Lucrecio caro quien por primera vez delinea y configura con precisin, lo que
se conocer "como el estado de naturaleza", distinguindolo de un sucesivo estado de la
sociedad. Donde el los orgenes de la humanidad no hay organizacin jurdica, ni poltica
y ni siquiera "de convivencia social", donde los hombres vivan y se alimentaban como las
bestias y a la vez que no eran capaces de considerar "el bien comn" ni tampoco saban
valerse de las costumbres y de las leyes.
Slo ms tarde, cuando la naturaleza feroz de los hombres comenz a modigerarse, y
cada mujer se uni de forma estable con un hombre y los vnculos de amistad nacieron
entre los vecinos, deseandose no producir ni recibir recprocamente dao, y que es
traducido a la letra la frmula empleada la las diversas definiciones de justicia sealadas
por epicuro.
Siendo as, no todos, pero gran parte de los hombres observan lealmente los pactos
(guardar fe), pues de otra forma el gnero humano perecera.

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Nacida de esta forma, la sociedad, como consecuencia de un pacto voluntariamente

estipulados por los hombres, del mismo modo contractual insta, tienen su origen las leyes.
Tras la experiencia del poder del ms fuerte y del desorden, seguido de su expulsin, los
hombres advirtieron la necesidad de una organizacin jurdica e instituyeron magistraturas
y establecieron principios jurdicos (iura) para poder valerse de las leyes.
En este sentido, el gnero humano, cansado de vivir en la violencia, atormentado por las
enemistades, se someti por su propia voluntad al derecho, y a la violencia y la ofensa
(iniuria) se le puso o se le opuso el freno de los pactum por medio de los cuales se
obligaron a vivir pacificamente (communia foedera pacis).
Luego el derecho nace "como un pacto comn" destinado a asegurar la paz entre los
hombres y las leyes son por naturaleza parte "de la necesidad" (usus), y que la diligente
experiencia de la mente ha enseado poco a poco a los hombres a progresar.
Es importante destacar que Lucrecio caro demostrando un sentido histrico bastante
mayor que las teoras contractual insta posteriores, no concibi "el foedus commune"
(pacto comn) o pacto que da vida al derecho como un suceso acaecido una vez, en un
determinado momento. Y que por el contrario Lucrecio caro seala que el derecho nace
de un pacto, pero de un pacto inmanente al progreso mismo del gnero humano, el cual
poco a poco ensea y establece con la razn y la experiencia como los instrumentos y las
formas de la civilizacin.
La reticencia de la doctrina epicrea, acerca de la naturaleza de la justicia, el origen de la
sociedad y el derecho tambin aparece recogido por otro poeta latino como fue el caso de
Horacio, quien en alguna de sus obras tiene como blanco el rigorismo racionalista de los
estoicos, y que escribe a propsito de aquello "lo siguiente: madre de lo justo y de lo
equitativo es la utilidad, la naturaleza no puede distinguir lo inicuo de lo justo, donde las
leyes han sido creadas por temor a la injusticia de los hombres, y cuando estos cesaron
de ser bestias mudas y despreciables.
El estoicismo romano
Es sabido que la filosofa estoica griega, encontr mucho ms fortuna que el epicureismo
en Roma. Tal es el caso de ilustres seguidores de esta corriente como fueron el caso de
senica, marco Aurelio y tambin de epipteto, notablemente influyentes en todas las
afirmaciones posteriores de los juristas romanos.
Luego podemos afirmar, que el estoicismo romano a diferencia del griego con
caractersticas dogmticas y rigurosas, es ms bien en este caso de naturaleza eclctico,
con una asentuada inspiracin de carcter religiosa, patnte especialmente en la figura de
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Lucio aneo senica, a travs del cual se seala que desemboca en una doctrina de
fraternidad y amor universal distinta de los antiguos estoicos.
Ya la antigua stoa griega, haba proclamado "la igualdad de los hombres y de su
pertenencia a una nica patria: el universo pero slo considerada por su naturaleza
racional y en tanto ellas la obedecieran. Respecto de la igualdad sealaban que estaba
reservada a los sabios; y respecto de los torpes tanto el filsofo zenon como crisipo no se
preocuparon de aquello sealando que no todos eran sabios y que vivan plenamente
segn la razn.
En senica en cambio el panteismo estoico significa en cambio "que los hombres son
iguales y consanguneos por el solo hecho de ser hombres, porque participan de una
nica esencia divina al sealar lo siguiente: "somos miembros de una gran cuerpo de la
cual la naturaleza nos ha hecho parientes, ella nos ha inspirado el amor recproco y nos
ha hecho sociables, ella ha establecido lo equitativo y lo justo, y de su esencia divina
deriva lo que es peor hacer "el mal" es por ello que por orden suya las manos estn
prestadas para dar ayuda.
Respecto del carcter divino, este se encuentra sin distincin en todos los hombres y
seala: " el alma recta, buena, grande y que es dios mismo hospedado en un cuerpo
humano, puede encontrarse tanto en un noble romano como en un liberto o en un
esclavo".
Y del tema de la esclavitud senica le dedica una carta entera en cuyo comienzo seala lo
siguiente: son esclavos, no son hombres, son nuestros compaeros de esclavitud si se
piensa que la suerte tiene el mismo poder sobre nosotros como tambin sobre ellos".
Similar tambin es la actitud de epipteto para quien todos los hombres son hermanos
porque todos son hijos de dios. Y en ese mismo sentido el emperador marc Aurelio autor
de uno de sus libros llamado sentencias, en el cual repite la idea de que todos los
hombres somos parientes entre s, y que es propio del hombre amar a sus semejantes,
aunque aquellos los golpearn. Y en el cual se reafirma que la naturaleza del hombre es
racional y social y que la patria del hombre es precisamente el mundo.
Seala tambin que quien obra mal en nuestro pariente, porque participa del mismo
pensamiento y destino divino. Reafirmando que todos somos miembros y no simples
partes del sistema de los seres racionales, por ello afirma, "quin comete una injusticia" es
un impo, porque habiendo la naturaleza universal creado a los animales racionales los
unos a los otros, lo que procede es que ellos se ayuden mutuamente y no se hagan nunca
dao y quien desobedece este deseo comete un manifiesto sacrilegio contra lo ms
venerado de la divinidad.
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(Falta)
La justicia y la ley en cicern
Nacido en la localidad de rapio en el ao 106 a.c, marco Tulio cicern, realizo sus
primeros estudios en la ciudad de Roma cuando en aquella se estaba difundiendo la
influencia de la filosofa griega. En este sentido continu su formacin en la isla de rodas,
Grecia, donde sigui las enseanzas del filsofo posidonio, como tambin en algunos
otros lugares del Asia menor.
Devuelta a Roma continu su actividad forense(juicios), adems de dedicarse activamente
a la vida poltica, alcanzando los ms altos cargos pblicos como fue el de cnsul.
Envuelto en las luchas civiles del segundo triunvirato en Roma, se seala que fue
asesinado en manos de cicarios enviados por marco Antonio el ao 43a.c.
Respecto del tema de la justicia, cicern acude a las fuentes griegas, pero su concepcin
respecto aquellas manifiesta claramente el bagaje de la tradicin jurdica romana, que la
hace aparecer ms "como un principio de derecho", y a veces como una regla de
conducta social, ms que una autntica virtud tica como lo sealara la tradicin filosfica
griega.
Ocasionalmente, cicern se inclina siguiendo en este sentido la doctrina de Platn
entendiendo a la justicia "como una virtud total" calificndola como una "virtud nica
seora y reina de todas las dems virtudes". Luego frecuentemente cicern pone de
manifiesto y de relieve la naturaleza "intersubjetiva" de la misma, considerado como
principio esencial de la misma, y que es dar a cada uno lo suyo y teniendo como
caracterstica inherente la sociabilidad.
En virtud de lo anterior, cicern frmula aquella concepcin o definicin que se hara
tradicional en la Edad Media en palabras de san Agustn, sealando a la justicia como la
disposicin (hbito) del espritu, que respetando la utilidad comn, atribuye a cada uno su
valor (dignidad).
Es probable, que las enseanzas aristotlicas "de la bilateralidad y de la sociabilidad de la
justicia, se une en cicern la consciencia propia del pensamiento jurdico romano, del
derecho entendido en un sentido subjetivo, de la necesidad de que a cada uno sea dado
lo que espera.
An cuando, podemos sealar respecto a la referencias ciceronianas a la justicia, con
cierta frecuencia se seala son de naturaleza retrica y traslucen en ellas mismas un
14

sincero entusiasmo moral, lo que siempre nos conducen a modelos aristotlicos,

platnicos o derechamente estoicos.
Afirma en su obra la repblica, que el estado ha de estar fundado en la justicia, porque
contrariamente a la opinin vulgar sin la ms grande justicia ningn estado puede ser
gobernado.
Respecto de la teora de la ley, cicern en su obra de legibus seala que el principio y el
origen del derecho, cuyo conocimiento no se alcanza en el derecho positivo, sino en lo
ms profundo de la filosofa para explicar la naturaleza del derecho, es absolutamente
necesario investigarlo en cuanto a la naturaleza del hombre. Y por naturaleza del hombre
entiende "la razn y seala lo siguiente: "la ley es la razn suprema insita en la naturaleza
que manda lo que se debe hacer y que prohbe lo contrario. Razn, que realizndose en
el pensamiento del hombre, es presida mente la ley." Y seala que de esta ley suprema,
igual que en todos los tiempos, existente antes que cualquier ley escrita o de la formacin
de cualquier estado, hay que tomar el punto de partida para encontrar el principio o fuente
del derecho.
En este sentido insiste cicern que el derecho no nace de las leyes positivas, y agrega
que es completamente errneo considerar justo todo lo que ha sido establecido en la
costumbre y en las leyes de los pueblos. Por lo anterior, agrega que no son leyes la de los
tiranos y que las leyes tirnicas no debieren tampoco injustas, por el consentimiento de
los ciudadanos.
En este sentido seala cicern, nico es el derecho que tiene unida a la sociedad humana
y nica es la ley que en el tiene su fundamento. Ley que consiste en la recta norma de
mandar y de prohibir. Y el que no la reconoce es "injusto", este o no en algn lugar.
Para cicern, si el derecho estuviera fundado en las leyes positivas, podra ser derecho
robar, cometer adulterio, falsificar testamento y cualquiera otra accin que fuera aprobada
por el voto o el decreto de la masa. Es as, que si no existiera una norma natural no
podramos distinguir una ley buena de una mala.
De anterior, se colige, que la inspiracin de cicern "es ius naturalista", pero la doctrina del
derecho natural desarrollada por el es bastante explcita al sealar que la ley, no es ni una
invencin de los hombres, ni una deliberacin del pueblo, sino "es algo eterno", destinado
a gobernar a todo el mundo con la sabidura de su mandato y de su prohibicin.
Para el "la ley" es la recta razn divina", por ello habla de derecho y no de ley, en el
entendido, que el derecho de la naturaleza es aquel que no ha sido producido por ninguna
opinin, sino por una fuerza que fue impresa en la naturaleza.
15

De concepcin evidendemte estoica recogida por cicern, en su obra destaca la existencia

de una ley absolutamente verdadera y donde seala "hay una ley verdadera", razn recta
conforme con la naturaleza, presente en todos, invariable, eterna y capaz de guiarnos con
sus rdenes al deber, y de disuadirnos con sus prohibiciones de obrar mal.
A esta ley no es posible que se le quite valor o en algo que se le deroga, ni puede ser
abrogada de esta ley y de la cual no nos podemos desvincular por obra del Senado o del
pueblo ella no es distinta en Roma o en arena, no es diferente ahora o en el futuro, todos
los pueblos en todos los tiempos sern regidos por esta nica ley que es "la ley eterna e
inmutable"; y nico maestro comn y soberano de todo el universo que ser dios, donde
en esta ley el slo es autor, intrprete y legislador. Que quien no le obedezca estar
renegando de el mismo y rechazando su naturaleza de hombre, por esto mismo incurrirs
en las mximas penas aunque pudiera escaparse de otras sanciones.
De lo anterior, puede observarse que aquella estn reunidas tres posibles concepciones
del derecho natural y que son a saber las siguiente:
1) ley de la naturaleza;
2) Ley de la razn;
3) Ley de la divinidad, derivada esta ltima del pantesmo estoico segn el cual dios,
naturaleza y razn son una misma cosa.
4)
5)
6) La tridimensional principal de cicern esta sealada por el hecho:"que el derecho no
constituye un producto del arbitrio, sino que es dado por la naturaleza, y seala
adems que no todo cuanto se pone o establece como derecho "es justo", pues en tal
caso tambin las leyes de los tiranos sera derecho.
7)
8) As las cosas considera que el derecho no esta fundado sobre la opinin arbitraria,
sino que existe lo justo natural, o inmutable y lo necesario de lo que da destin o la
conciencia del hombre.
9)
10)Adems de la existencia de un derecho natural, el cual seala como fundamento de la
ley, cicern desarrolla sin embargo su tratamiento de las leyes ocupandose
precisamente del derecho positivo, siendo precisamente el sentido romano del derecho
y la experiencia concreta de este lo que constituye la mayor aportacin de la filosofa
jurdica ciceroniana.
Cicern admiras de sealar la existencia de un derecho natural, a la vez que seala como
el fundamento de la ley tambin respecto del desarrollo y su tratamiento de las leyes se
ocupa del tema "del derecho positivo", siendo precisamente el sentido romano del derecho
y la experiencia concreta de aquel lo que constituye la mayor aportacin respecto de la
filosofa jurdica ciceroniana.
16

Se seala que de esa experiencia jurdica en Roma, aquella recoge tambin el concepto
"del derecho de gentes" (ius gentium), entendido como aquel conjunto de normas
positivas que eran comunes a los romanos y otros pueblos, observados por estos ltimos
y sirviendo de base a sus relaciones recprocas, fundado sobre sus necesidades
comunes, aunque con las debidas modificaciones que imponen las distintas
circunstancias.
Luego para cicern el ius gentium es derecho positivo y el que no se apoya en ningn
presupuesto de carcter metafsico.
Respecto del is civile, seala que se distingue porque aquel es peculiar y particular del
pueblo romano, no aplicables otros pueblos. Y como seala cicern respecto de la
naturaleza y de los caracteres del derecho positivo, como sugera la experiencia romana,
ve realizarse en aquel la "aequitas" (equidad), principio moral, el que se manifiesta
positivamente en la forma jurdica, sealando que: "el derecho civil es la aequitas
establecida por aquellos que pertenecen al mismo estado a fin de que ellos obtengan lo
que es suyo" y agrega. Y la aequitas es aquello que en circunstancias iguales reclaman
igual tratamiento jurdico.
Cicern recoge y clarifica ese otro valor fundamental del derecho que es "la certeza", sea
la capacidad que tiene el derecho de permitir a los ciudadanos prever con seguridad el
comportamiento, que en relacin con sus acciones tendrn los otros ciudadanos 6y los
rganos del estado para los que sera posible toda clase de arbitrios, sino se estableciera
mediante el derecho cuales deben ser necesariamente las consecuencias de los actos de
los componentes de la sociedad.
Seala en una frase "que todo deviene incierto si de all se aleja el derecho" y afirma
respecto de lo anterior: "que del conocimiento de esta propiedad del derecho hace que
derive su funcin de garanta de la libertad por la que se impide el arbitrio del ms fuerte y
agrega seamos esclavos de las leyes para poder ser libres.
De lo anterior, cicern insiste sobre la naturaleza jurdica, intrnseca del estado, a
diferencia de los filsofos griegos con la excepcin de Aristteles.
Lo que para cicern caracteriza el estado, distinguindolo de otras asociaciones de los
hombres es junto con "la comunidad de intereses" , la voluntad comn de vivir segn el
derecho, de aqu que el estado sea precisamente una sociedad organizada jurdicamente
(iuris societas) en la que todos los miembros deben necesariamente tener iguales
derecho. Es por ello, que en tal sociedad el elemento de unin, mancomunion o vnculo es
la ley.
17

Es interesante destacar, que cicern an reconociendo la organizacin jurdica como

carcter esencial del estado, distinguindolo de otras formas de sociedad diversas de la
estatal, e incluso aquellas de naturaleza lcita como las delectivas se observa que exigen
leyes que ellos respetan.
Fundamento ideolgicos de la compilacin justinianea
La obra de Justiniano y el corpus iuris civilis dentro de las etapas de la his5oria del
derecho romano, especficamente en la poca del derecho romano postclasico a fines del
siglo 3 d.c, hasta la muerte del emperador Justiniano, se seala como un periodo
caracterizado por la decadencia desde un punto de vista social, poltico, econmico y
eminentemente desde la perspectiva jurdica o del derecho.
As, se observa que la gran fuente del derecho en este periodo es "la lex", pero
entendindola ahora no como una desicion adoptada "al interior de los comisin", por el
magistrado a propuesta del pueblo.
Para la poca post clsica en cambio, dicha manifestacin jurdica es expresin "de la
voluntad del emperador", bajo la forma de las denominadas "constituciones imperiales"
yes por eso que se seala o se caracteriza como "un derecho legislado", a diferencia de la
poca clsica que estaba sealado "como un derecho de autoridad".
Para este periodo, las constituciones imperiales se denominan leges o leyes, ya no
identificndolas como edicto, decreto, mandatas o epstolas. Sino que ahora
derechamente entendidas como edictos, siendo estatuos generales, verdaderas
ordenanzas sancionadas por los reyes en los distintos estados a que dio origen la cada
del imperio romano de Occidente.
Luego, las constituciones imperiales no fueron las nicas fuentes productoras del derecho.
Para aquella poca "la doctrina" de los juristas o de los jurisconsultos tenan validez, pero
slo en la medida en que los emperadores le atribuyeron fuerza normativa como fue por
ejemplo "la ley de citas" obra jurdica durante el reinado del emperador Teodosio 2.
Avanzado el imperio, Justiniano lleg al poder el ao 527 d.c, y ya para el ao 528, dicto
una constitucin conocida como aeq quae neccesaris, para la cual designo una comisin
encargada de proceder a "recopilar leyes", que para la poca eran constituciones
imperiales vigente. Como el cdigo gregoriano, yerm geniazo y teodosiano, agregndole
constituciones posteriores a Teodosio 2, denominandolas "novelas post teodosianas".
Dicha comisin que estuvo conformada por 10 notables como fueron por ejemplo Juan de
capado iba, triboniano y teofilo. Este ltimo profesor de derecho en la escuela de
Constantinopla, y a los cuales se le encomendaron la tarea de redaccin de un proyecto
18

de cdigo que entro en vigencia el 16/04/529 d.c, conocido como "novus justiniano codex"
o nuevo cdigo de Justiniano, pero que posteriormente dejo de ser nuevo al ordenar el
mismo emperador en el ao 534 d.c, la redaccin de una nueva compilacin o
recopilacin de constituciones imperiales conocida bajo el ttulo de nuevo cdigo de
Justiniano y que adquirira la denominacin del corpus iuris civilis de Justiniano y como ya
es sabido estaba integrado por las institutas, codex, digesto y novelas.
Jurisprudencia latina
Concepto de derecho y objeto de la jurisprudencia:
L digesto en su ttulo primero segn palabras de Paulo, definen el derecho "una cosa" y al
sealar luego en el mismo sentido, santo Toms al indicar que el derecho no es un
conjunto de reglas, recogiendo el tenor del ltimo ttulo del digesto, sealando que el
derecho "no debe ser deducido de la regla, sino que por el contrario, es del derecho que
existe previamente de donde se deducir la regla.
Luego, el ius como gustaban denominar los romanos en realidad los identificaba con los
iura que no son normas que tienen su asiento en el pensamiento o en el discurso de los
hombres, sino que en verdad "cosas" que radican en el mundo de la naturaleza (como por
ejemplo el matrimonio, la filiacion, etc o tambin respecto de instituciones sociales como
los reinos, los lmites de los campos,etc o bien los que descubrimos en el seno de cada
accin.
Pero entonces, cabe la pregunta que es especficamente esa realidad que denominamos
derecho?. Ya en el texto de cicern (la oratoria), deca que el arte del derecho es el
servicio de la aeqaebilitas, es decir, la bsqueda de la igualdad posible en los bienes y en
los litigios de los ciudadanos. Nosotros por su parte reconocemos en esta definicin "lo
igual", a diferencia de Aristteles donde lo hace sinnimo "de lo proporcional".
Objeto de la jurisprudencia
Se seala, que toda la estructura de la ciencia del derecho depende de estas primeras
nociones, luego el derecho romano no ser un sistema de normas enseadas con
autoridad, sino el estudio de las realidades.
La jurisprudencia dice ulpiano, es la bsqueda "de lo justo y de lo injusto" en la realidad
social a partir de un conocimiento de las cosas.
Por su parte el manual del jurista gallo explora tres clases de realidades sociolgicas del
mundo romano:
A) las personas
B) Los bienes
C) Las acciones
19

Para reconocer en ella aquello sealado como derecho.

Luego, de los diversos estatutos de las personas y las condiciones de los bienes, en sus
relaciones recprocas y las acciones judiciales por las cuales se atribuyen a las personas
cuando hay litigio, los bienes y tambin las cargas.
De acuerdo a los anterior, el arte romano "de la iurisdictio", no consiste en prescribir a
nivel de la imperatividad, la observancia de las reglas de conducta. Luego, la ciencia del
derecho romano tiene por misin, decir de modo indicativo "lo que es", relaciones justas
descubiertas en ella en el seno del organismo social.
Pluralidad de las concepciones romanas de la justicia y del derecho
Considerar de forma aislada los fragmentos que conforman el corpus iuris civiles, no
basta para hacerse una idea cabal de la filosofa del derecho contenidas en aquel.
Luego el CIC recoge pasaje de las obras de los mejores juristas romanos, las que se
iniciaban con un ttulo, luego un captulo,que llevaba por rubrica, "de justitia et iure", el que
a su vez daba comienzo con un pasaje de la obra de ulpiano segn el cual derecho(ius)
se llama as porque deriva de justitia.
Pero es menester, sealar que la etimologa es errnea, como tambin aquella que hace
derivar ius del iussium (mandato), lo que oscurece la concepcin objetiva del derecho.
Indicando que su esencia consiste en ser un mandato en aquella poca, cosa que hoy es
desvirtuada ya que ius procedera del snscrito yus con un sentido eminentemente
religioso.
(Falta)
La Edad Media y la escolastica catolica
El surgimiento de las universidades
SE seala que al alero de la fundacin y la formacin de las universidades, la actividad de
los glosadores y de los comentaristas, no llego a plantear problemas de naturaleza
estrictamente filosfica, ni soluciones a las mismas. Su concepcin de un "derecho nico
para un nico imperio", de la que procedan, no tiene nada que ver con aquella otra del
orden y la unidad, considerada como el tema central de la corriente ms importante de la
filosofa medieval.
Es por ello, que en atencin q razones cronolgicas, santo Toms se le considera
"defensor del universalismo, aun cuando se seala que no influyo en el mbito de los
20

estudios jurdicos, ni en la poca de Irnerio fundador de la escuela de derecho de la

universidad de Bolognia, ni siquiera en la poca del jurista Acursio, contemporneo de
santo Toms.
En realidad, los glosadores que fueron grandes juristas, en este sentido o tuvieron sin
embargo preparacin filosfica alguna ni siquiera inters por ella. Es as, que el
presupuesto "unitario y universalista", de su doctrina proviene necesariamente del derecho
justinianeo postclsico, y que confirmaba en la realidad la renovacin del imperio romano,
la validez positiva que aquel derecho pareca reconquistar.
Muy distinto por el contrario fue el caso de los canonizaras y de los decretitas, ya que sino
en el campo de la autntica y verdadera filosofa, si al menos en el de la teologa, tuvieron
una gran influencia, y preparacin sobre todo a travs de la persona de san Isidoro de
Sevilla, e incluso directamente a travs de los denominados padres de la iglesia )
patritica) y como sabemos no ignoraron los problemas filosficos del derecho y
concretamente los del derecho natural, este ltimo concepto que ocupara un lugar
destacado en el "decreto del jurista graciano".
El concepto de la ley en los glosadores
Cierto es, que los hombres del medioevo, es este cas los glosadores dejaron sentir por lo
menos en la terminologa "la religiosidad" propia de la poca.
La definicin de la ley que nos ofrece el jurista acursio, y que se transmitir a muchas de
las doctrinas jurdicas posteriores, no hace sino traducir al lenguaje cristiano la definicin
de ley que sealara el jurista crisipo y que llego al digesto a travs del jurista marciano.
Puede percivirse, en esta definicin un significado "ius naturalista", que ciertamente ya se
les encontraba en el autor originario como fue crisipo. Y que como expresin tpica del ius
naturalismo ser citada por el padre del ius positivismo jurdico en el siglo xvii como fue
tomas hobbes, al igual que tambin sera recogida por otros autores ingleses como
edward coke.
Es as, que en ella puede reconocerse una inspiracin religiosa conforme con el espritu
cristiano del medioevo, aunque probablemente slo quiziese reflejar al igual que el
fragmento del digesto en el contenido (glosa), una expresin retrica, tendiendo a poner
de manifiesto "la dignidad y la grandeza de la ley", segn costumbre de los juristas.
Tampoco es posible, percibir una significacin filosfica en la denominada ensima
repeticin de acursio, que este jurista realiza de la derivacin del concepto de ius respecto
del de iustitia.
21

Luego los glosadores, no eran ni queran ser grandes filsofos, por lo tanto no es posible
atribuirles derechamente un sentido ius naturalista.
As, en otros escritos y partes de la obra de acursio establece una relacin muy distinta
entre el derecho y la justicia, el cual no identifica del todo el derecho con la justicia, sino
que la sita explcitamente en el plano de inferioridad respecto de ella.
Sealando, que la justicia (al igual como sealara el texto romano como :"la voluntad
constante de dar a cada uno lo suyo"). Es una virtud, la justicia y el derecho es la
realizacin de dicha virtud, la justicia es el bien supremo, y el derecho un bien intermedio
(se seala que un bien nfimo es la jurisprudencia en cuanto ciencia del derecho que
ensea de que forma se realiza el derecho).
En realidad para los glosadores, convencidos de la investidura divina del emperador
legislador, la ley es la voluntad de este ltimo.
En realidad la ley no es sino en este sentido la voluntad de este ltimo. As mismo, la
definicin de marciano de la ley "como un don de dios", fue tomada de las fuentes griegas,
que viene explicada por el jurista acursio y relacionandola con el origen divino del poder
legislativo imperial: "ya que los prncipes dicen, hacen las leyes por voluntad de dios".
En efecto los glosadores se apropian de la norma justinianea, en el sentido que
"nicamente el emperador le est permitido hacer las leyes", aunque despus deben
necesariamente forzar su interpretacin para intentar explicar el hecho de que existen
ciudades que tienen un derecho propio, sea los municipios.
As, reconociendo las circunstancias reales histricas, de su tiempo adaptaron a ellas
como ocurri siempre la legislacin romana, y que en el plano terico concibieron a esta
ltima "como derecho universal (ius commune)", en contra posicin con el ius propolium
civitatis y que tena como su nica fuente de voluntad la del emperador.
LA ESCOLASTICA CRISTIANA
La filosofia cristiana medieval, de los siglos posteriores , al noveno despues de Cristo
suele denominarse " como escolastica " ,la que toma su nombre de las escuelas de
filosofia y teologia que comenzaron a desarrollarse en los territorios del imperio en epoca
de Carlo Magno, junto a las denominadas artes liberales existentes en la alta edad media.
Dichas artes liberales estaban comprendidas en el " Tribium ( gramatica, dialectica y
retorica ) y tambien en el cuadrivium( aritmetica, geometria, astronomia y musica ) , estas
ultimas las que no guardaban relacion con el deecho. Si bien las artes del tribium sobre
todo la dialectica, la logica y la retorica asumian funciones filosoficas, y que eran utilizadas
22

frecuentemente en temas epicos y juridicos, comos sucediera en tiempos de la sofistica

griega sobre todo " en la controversia judicial" en los tipicos ejemplos de discusin ,
teorizandolos como una verdadera arte.
Para la enseanza de la retorica eran utilizados frecuentemente los comentarios de las
obras Ciceronianas relativas fundamentalmente a la logica juridica. Es asi como esta
conexion entre los estudios retoricos y los temas juridicos se manifestaron por ejemplo en
la obra del jurista Alcuino.
Fue gracias como sealaramos precedentemente a las artes liberales , que el derecho si
bien utilizo la filosofia , pone sin embargo especial enfasis en el campo de la logica , es
asi que el derecho fue consiguiendo por entonces una relevancia cada vez mayor en la
enseanza de las escuelas , sino como objeto directo de ella , si al menos como modelo
de la tecnica de la investigacion logico cientifica . y es por ello , que no deja de ser
significativo que perteneciera a una de estas escuelas de las artes liberales el mas grande
jurista del medioevo : IRNERIO , quien segun nos cuenta GODOFREDO era ya maestro
de artes liberales en la u. de bolonia , cuando ya por su cuenta comenzo a estudiar los
denominados "libri legalis" , es decir , los textos justinianeos , llegando entonces a traves
de los estudios ensear a sus alumnos en la u de bolonia .
METODOS , PROBLEMAS Y DIRECCIONES DE LA ESCOLASTICA :
Se seala que el estudio del derecho canonico , influyo sobre el metodo de la teologia , en
cuyo ambito como ahora veremos nacieron los mas importantes problemas filosoficosjuridicos del medioevo, lo anterior como consecuencia
de las tecnicas argumentativas , exquisitamente juridicas de aquel derecho , lo que
contribuyo con ellas a la juridificacion de la etica , y que es caract. precisamente de la
escolastica .
Lo que equivale al planteamiento de los problemas morales en trminos legalistas en su
essencia y al tratamiento de los mismos en forma legalista desde el punto de vista
metodologico.
En pricipio, puede decirse que el metodo general de la escolastica se encuentra bastante
cercano al de la controversia judicial , incluso cuando se trataba de temas de distintA
naturaleza a aquellos estrictamente juridico. jUnto a la lequio, es decir el comentario de
textos filosoficos o teologicos, tuvo gran importancia en la obra de los escolastico la
disputasio , la QUE consistia en el planteamiento que dejaba una seria de questiones ,
cuyo tratamiento, se hacia estudiando en primer lugar los textos a favor de una
determinada texis concluyendo con " soluti" , en la que el autor expresaba su propio juicio,
afirmando lo que debia decirse acerca del problema planteado.
23

Se seala que para esta eopca en la escolastica " la filosofia es la sierva de la teologia" al
estar subordinada a la autoridad y al dogma, al no ser libre para poder investigar sin
prejuicios, y con sus medios propios una verdad que se ha de indagar porque no se
poseia del todo aun.En este mismo sentido se dice que en la escolastica la razon esta
subordinada a la fe, es decir a la revelacion.
Sin embargo, apesar de la subordinacion de la ciencia y de la filosofia a la fe, la exigencia
humana y la necesidad laica de salvar los derechos de la razon, la herencia greco romana
racionalist, se conservo, y se transmitio a traves del medio evo, la cual sin duda fue radical
y duramente negada por una de las grandes corrientes del pensamiento cristiANO
medieval:" la anti dialectica frecuentemente de caracter mistico. corriente que toma su
inspiracion de san agustin, de platon y que esta representada por los pensadores
franciscanos.
Por su parte, la otra direcccion que asume la escolastica la intelectualista, es aquella que
tendra apoyo en el pensamiento aristotelico, reivindicando la esfera de la razon a la
escolastica, pudiendo persevirse en algunos tratados asi como tambien en la obra de
pensadores aislados como fue el caso de abelardo por sealar alguno.
Podemos entonces establecer, que el tema con respecto al cual es racionalismo greco
romano, manifesto su vitalidad en la escolastica medieval, y que fue un tema filosofico
juridico que alcanzo notable importancia como fue " el derecho natura" con anterioridad la
patristica acepto la idea griega del derecho natural, la que contribuyo en gran medida
introducir y establecer en la etica cristian, que en su interior es decir en su origen habia
sido completamente de cara a la tracendecia y NEGAR CUALQUIER forma de
legalismop, un elemento mundano , socia, y sustancialmente juridico.
Luego el criterio de la perfeccion religiosa y el de la moralidad, habria sido reemplazado
en la relacion con la conformidahumanos con la ley objetiva.
Estre derecho en que desemboca la etica medieval, es concebido de forma distinta por las
2 direcciones opuestas que asume la escolastica.
"los intelectualistas fueron en el plano etico" "voluntaristas y concivieron a la ley moral
como una manifestacion de la voluntad de dios , identificandola con la ley mosaica y el
evangelio.
es asi , que los teologos y los filosofos de tendencia intelectualista , aun aceptando la ley
moral del antiguo testamento asi como del nuevo , unieron a ella aquella dictada "por la
naturaleza" conciviendo tambn a esta ultima como razon .
En las obras de los escolasticos , el termino que sirve para designar a la ley moral , es
siempre el de la lex naturalis (d. natural) , en la que con frecuencia se encuentra
comprendida como forma particular de ella , tambn la mosaica y la evangelica , cuestion
24

que tambn se da para los misticos y voluntaristas , revelando en el pensamiento y en el

lenguaje del medioevo la idea , de la existencia "de una ley natural " .
Finalmente es la existencia de la idea "de una ley natural" , la que se perpetua en el
medioevo escolastico , donde el racionalismo etico de origen griego , se habia introducido
gracias a la patristica . luego en la escolastica , la ley es entendida como " recta razon"
y por ello es que es tan importante este modo de concevir la ley natural , que los mismos
misticos , aun siendo recelosos y hostiles hacia toda pretencion de la razon , aceptaron
como ley natural , junto a la revelada por dios , la expresada "por la razon". Donde los
intelectualistas pusieron enfasis sobre todo en la razon y donde su representante mas
importante seria sto. tomas en el ambito de la escolastica.
SANTO TOMAS VIDA OBRA Y DOCTRINA:
Se seala que la obra de sto tomas es una adaptacion del aristotelismo al pensamiento
cristiano , que fuera iniciado por san alberto magno , y que seria concluida por su
discipulo sto tomas de aquino sealado como el mas importante pensador del medioevo .
Aquel nacio el ao de 1225 en roca seca y murio el ao de 1274 en la abadia
(monasterio) de fossanova en la region del lazio .
la filosofia de sto tomas gira en torno al problema capital de la escolastica , que no era
otro que el de las relaciones "la razon y la fe" , en presencia humana y revelacion .
Para sto tomas las verdades de la f no se conocen mas que a traves de la REVELACION
estas verdades no estan en oposicion con la razon , la que por el contrario establece los
presupuestos de la fe , esclarece sus verdades y desace las objeciones que a esta se le
hacen .
E incluso las verdades de la fe aunque sea en un plano inferior y aun en contraste con
ellas , son tambn verdades de la razon , y en la que el hombre obra por tanto
autonomamente .
Desaparece de este modo completamente la negacion de la ciencia y del conocimiento
racional que era propia del cristianismo primitivo , superandose con sto tomas la
dicension todavia vigente en san agustin entre vida sobre natural y vida mundana , entre
vida segun la gracia y vida segun la naturaleza , y aun reafirmando la superioridad de la fe
sobre la razon . por el contrario sto tomas no ve ninguna oposicion entre una y la otra .
y seala que la gracia no elimina a la naturaleza , sino que conduce a su perfeccion , " a
las virtudes teogonales " , que estan infundas por la gracia , si bien se unen en un plano
inferior , las virtudes eticas del esquema aristotelico (virtudes morales) .
LA LEY EN STO TOMAS:
Para sto tomas , "la ley es una regla y medida de las acciones , segun la cual uno es
inducido a obrar o a abstenerse de obrar " . Y seala que se nombre deriba de "ligar" ,
porque ella obliga a obrar pero dicha observacion , es infundada porque a continuacion
25

de la misma sto tomas realiza una afirmacin que reviste sin embargo una gran
importancia , a saber : " la razon es la regla y medida de las acciones humanas , porque
a la razn pertenece ordenar a un fin " (y ordenar a un fin habra enseado Aristteles es
el primer principio en lo que se refiere a la accion , osea en la moral ). por ello la ley " es
algo que pertenece a la razon , ms concretamente la ley es el dictamen de la razon
practica del soberano que gobierna una comunidad perfecta , y perfecta de acuerdo con
las enseanzas aristotelicas ". (vitudes) quiere decirse que no es parte de otra comunidad
superior , por lo que no pueden considerarse leyes las ordenes de un jefe de familia , ya
que la familia forma parte del estado .
Luego, la ley tiene como fin " el bien comn " , al que siempre ha de estar ordenada ,
siendo por ello su definicin mas exacta la sig :
"es una ordenacin de la razn dirigida al bien comn, promulgada por aquel que tiene el
gobierno de la comunidad .
Estas def. , que como puede observarse ponen la esencia de la ley "en la racionalidad" ,
valen para la ley en general , cualquiera sea su especie . y es por ello que Sto. tomas
distingui varias clases de leyes , en las que 3 estn estrechamente ligadas entre s ,
puesto que la 2da es parte de la 1era y la 3ra deriva de la 2da .y estas son a saber las
siguientes:
1 la ley eterna
2 la ley natural
3 la ley humana
y seala que por encima de todas ellas existe "la ley divina que no debe confundirse con
la ley eterna , ley revelada por dios" .

Apunte recolectado editado y adornado por Diego Ignacio Carrillo Carrillo

Si encuentra este apunte no dude en pensar que Diego es el mejor compaero que ha tenido en
su vida amelo y quiralo por siempre, y si es posible invtelo a una chelita GRACIAS! :3

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