REPRESENTACIN DE LOS INCAPACES

Ha quedado establecido que los incapaces de hecho no pueden actuar por s

mismos, bajo pena de nulidad de los actos que realicen.
Esto los coloca en una situacin de desventaja frente a las dems personas.
Aquellos que por razones de edad o por designios de la naturaleza, carecen de
discernimiento y que, en consecuencia, no pueden realizar un acto jurdico vlido,
merecen un tratamiento especial dentro de la ley que les permita estar a salvo de
personas inescrupulosas que puedan abusar de ellas explotando precisamente
esas deficiencias.
La proteccin en el pasado: desde mucho tiempo atrs se ha protegido a los
incapaces de hecho a travs de la patria potestad, la tutela, curatela y otras
instituciones, tales, por ejemplo, la in integrum restitutio y otros privilegios.
LA PROTECCIN EN EL CDIGO CIVIL.
a) En cuanto a los privilegios de los menores:
Nuestro Cdigo ha recogido las instituciones que ya nos vienen del derecho
romano, como lo son la patria potestad, la tutela y la curatela para los menores
emancipados.
b. La proteccin en cuanto a la representacin y a la asistencia:
En este sistema quien asiste al incapaz no lo sustituye, sino que acta
conjuntamente con l, a fin de proteger acabadamente sus intereses. As por
ejemplo cuando los inhabilitados disponen de sus bienes, debern hacerlo con la
autorizacin de su curador (art. 90 c.c.). Este es un tpico caso de asistencia en
que el incapaz realiza el acto con su voluntad, pero necesita el apoyo de su
curador para su validez.
En la representacin, el incapaz carece de voluntad propia. Ella se encuentra
totalmente absorbida por la de su representante quien acta en su nombre. Sera
el caso de un acto de disposicin que realiza el padre sobre bienes de sus hijos

menores; hay que aclarar, sin embargo, que el padre necesita tambin es este
caso asistencia del juez de la niez y adolescencia quien debe darle la
correspondiente autorizacin. Quiere decir que, en este caso, en la relacin padrehijo hay representacin, y en la relacin juez-padre, asistencia.
LA CURATELA. CONCEPTO.
La Institucin civil de la curatela que traduce la idea de cuidar, ha sido establecida
con la finalidad de velar por la persona y bienes del mayor de edad incapaz.
Si el demente, sordomudo que no sabe darse a entender por escrito y el ausente
con presuncin de fallecimiento, sujetos afectados de incapacidad absoluta de
hecho o de ejercicio, son mayores de edad, deben hallarse bajo curatela.
Adems de esta hiptesis, existen otras. Tambin estn sujetos a curatela: las
personas por nacer y los menores emancipados.
1. CARACTERES:
1.El curador de un incapaz no es un mero administrador de los bienes de
ste. Por ello, su obligacin principal consiste en cuidar que el incapaz
recobre su capacidad. A tal fin se aplicar con preferencia las rentas de los
bienes del incapaz y aun los mismos bienes;
2. 2.El curador de un incapaz que tenga hijos menores, es tambin tutor de
stos. En tal concepto, contrae la obligacin de atender, cuidar y
representar en los actos de la vida civil, a los hijos del incapaz;
3. 3.Las leyes sobre la tutela de los menores, se aplican a la curadura de los
incapaces, siempre que no sean objeto de modificacin especial;
4. Los declarados incapaces, son considerados como los menores de edad en
cuanto a su persona y bienes;
5. Para determinar la remuneracin del curador, son aplicables en principio las
reglas relativas al tutor.
CAPACIDAD JURIDICA

En el derecho romano los esclavos no tenan personalidad, eran reducidos a

bienes propiedad de un dueo y al ser bienes su status en la sociedad era de
cosas, no de persona.
Cuando usamos el trmino Capacidad en derecho, nos referimos a la capacidad
jurdica, y la capacidad de obrar, esta es la aptitud para ejercitar los derechos y
contraer obligaciones y por ende comparecer a los procesos por propio derecho.
Segn SAVIGNY, la relacin jurdica consiste en un vnculo entre dos o ms
personas que es determinada por una norma jurdica. De esta forma el autor
plantea relaciones jurdicas entre sujetos de derechos.
La capacidad es un atributo de la personalidad vinculada a la existencia de la
persona, es decir que toda persona posee capacidad jurdica, es decir, puede
adquirir derechos, pero esta encuentra sus lmites en las facultades psicolgicas y
psicofsicas que posea la persona, lo cual impide que aquella tenga capacidad
para contraer obligaciones o ejercitar sus derechos, es decir que la capacidad
jurdica difiere de la capacidad de obrar en este sentido.
Tenemos entonces que la capacidad se divide en dos clases: Capacidad de Goce
y Capacidad de Obrar, siendo la capacidad de goce, el derecho que tiene la
persona para ser sujeto de derechos y la capacidad de obrar la facultad que se
tiene para ejercerlos, en otras palabras podemos afirmar que la capacidad de
obrar es la aptitud para producir efectos jurdicos.

Principios que rigen la Capacidad

Toda persona tiene capacidad jurdica, bien sea legal o de goce y nadie carece de
capacidad de goce1.
1 CODIGO CIVIL. Art.1503. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la
ley declara incapaces
3

La capacidad de goce es requisito esencial para tener capacidad de obrar

El poseer capacidad de goce, no presupone la capacidad de obrar, porque existen
hechos que nos hacen titulares de derechos, pero no por voluntad propia, estos
pueden provenir de otra fuente, como en el caso de la sucesin hereditaria.
La capacidad es la regla y la incapacidad la excepcin
Toda persona posee capacidad de goce, pero no todos poseen capacidad de obrar
Quien alega incapacidad, tiene la carga de probarla.
Las normas que rigen la capacidad jurdica y la capacidad de obrar son diferentes
No puede haber incapacidades generales de goce, pero si existen incapacidades
generales de obrar.
mbito de la Capacidad
El mbito de la capacidad se encuentra determinado en la Constitucin y la ley.
Por su parte la constitucin contiene preceptos fundamentales que erigen los
derechos que puede ostentar toda persona, pero aun as encuentra sus lmites en
las diferentes leyes que rigen con respecto a las acciones de toda persona. En
este aspecto cabe anotar que en aras del reconocimiento de los derechos y del
sentimiento de que no son absolutos, por cuanto encuentran su lmite en los
derechos de los dems, la capacidad para ejercerlos viene a emanar de una
condicin legtima de su titularidad, en donde quiera que se encuentre la persona,
ya sea en el Estado o fuera de l.
Por otra parte, debemos tener en cuenta que los derechos humanos
fundamentales ostentan una posicin Mundial, lo que nos hace capaces para
gozar de ellos en cualquier parte del mundo, tanto las leyes Nacionales los tutelan,
como las leyes Internacionales.

En lo que atae a la capacidad de goce su mbito ofrece todo el espacio donde se

encuentre la persona, pero en la capacidad de obrar, encuentra ciertos lmites en
la ley.
Como vimos anteriormente, la gran diferencia entre capacidad de goce y
capacidad de obrar es la incapacidad que se presenta como lmite de la capacidad
de obrar. Esta incapacidad se encuentra escrita en textos, se puede decir que es
normativa y la capacidad de goce si ostenta una posicin subjetiva.
Lmites de la Capacidad
La incapacidad es el lmite de la capacidad, por cuanto no todas las personas con
capaces o poseen aptitud para realizar negocios o actos jurdicos. La doctrina
apoyada en los estudios psicofsicos del ser humano, en lo referente a las etapas
o grados de madurez en los que se van desarrollando ciertas aptitudes para que
sus actos se revistan de legalidad, por cuanto vendran a ser producto del
razonamiento y el anlisis fundamentado en el conocimiento que solo se adquiere
a travs de las etapas de su crecimiento, igualmente se considera que no
solamente se puede determinar la incapacidad jurdica de una persona por la
etapa de su crecimiento y desarrollo psicofsico, sino por las enfermedades que
padezca, que puedan afectar su entendimiento, discernimiento y su propia
voluntad.
CLASES DE INCAPACIDAD
La incapacidad para obrar se encuentra clasificada en dos grandes grupos: La
incapacidad relativa y la incapacidad absoluta.
Incapacidad Relativa: Esta incapacidad aplica a personas que si bien no son
incapaces, la ley los faculta para que realicen directamente algunos actos
jurdicos. Esta clase de incapacidad es saneable con el transcurso del tiempo, su
nulidad tiene que ser declarada por el juez, solo puede ser alegada por las partes

que celebraron el acto, sus herederos o bien, por los cesionarios en el caso de
cesin de crditos.
Incapacidad Absoluta: Esta tiene efectos ms severos, por cuanto todos los
actos o negocios jurdicos provenientes de aquellos incapaces absolutos, estn
afectados de nulidad, tal aseveracin se basa primariamente en que la persona
que no puede discernir o no posee entendimiento, es incapaz de emitir actos
vlidos legalmente por cuanto todos los actos emanan de la voluntad y esto
implica un conocimiento o discernimiento efectivo.
Aspectos mediante los cuales se determina la Incapacidad
Tambin podemos contemplar los aspectos, en los que nuestro ordenamiento
determina expresamente los casos en los cuales se es incapaz:
Segn la edad: Naturalmente la vida humana se divide en periodos, los cuales se
determinan segn la madurez tanto fsica como psquica. Dentro la primera
divisin encontramos la de mayor de edad y menor de edad, siendo su lmite los
18 aos.
Dentro el periodo de la menor edad, existen tres periodos que han sido definidos
a causa de los grados de racionabilidad, conocimiento y desarrollo fsico del
hombre, estos se encuentran descritos en nuestro Cdigo civil artculo 34:
INFANTES: Menores de siete (7) aos de edad, quienes estn desprovistos de
discernimiento, no pueden emitir ninguna clase de voluntad jurdica, por lo tanto no
pueden realizar actos ni negocios jurdicos, por cuanto se declararan inexistentes,
por lo tanto son incapaces absolutos..
IMPUBERES: Catalogados as a los menores que oscilan entre los siete (7) y
catorce (14) aos de edad. Dice la doctrina que la capacidad propiamente dicha
comienza cumplidos los siete aos. Nuestro cdigo civil en su artculo 1504
establece que son incapaces absolutos y que sus actos no producen siquiera

obligaciones naturales y no admiten caucin, es decir que todos sus negocios que
celebren son nulos en forma absoluta.
MENORES ADULTOS: Menores entre los catorce (14) y los dieciocho (18) aos
de edad. Ellos son considerados incapaces relativos por cuanto se les permite
realizar negocios jurdicos pero con representacin del padre o madre de familia o
en su defecto de un curador, de lo contrario sus negocios quedan afectados de
nulidad relativa. Igualmente, nuestro ordenamiento considera que los menores
adultos pueden realizar algunos actos sin representacin, ni autorizacin, estos
son. El matrimonio, la disposicin y administracin de los bienes que forman su
peculio profesional o industrial, es decir; los que proceden de su propio trabajo,
tambin se obligan vlidamente en relacin a los contratos celebrados con
terceros, reconocer sus hijos en acto ante el notario o juez
Segn el estado mental: Se tiene por entendido que la enfermedad mental altera
la voluntad de una persona, bien sea porque la destruye o la vicia. En atencin a
esto, las enfermedades mentales son causales de incapacidad civil, especialmente
para lo referente a los negocios jurdicos, as lo determina nuestro Cdigo Civil en
sus artculos 545 y 1504, los cuales se establecen las enfermedades mentales con
el nombre de demencia y por lo anterior escrito se tiene por incapacidad
absoluta. Esta debe demostrarse y ser declarada judicialmente con el nombre de
interdiccin.
Por otro lado, existen casos de enfermos mentales, no interdictos, puesto que
sufren de

demencia temporal y all es donde debe demostrarse la capacidad o

incapacidad de la persona en el momento del acto o proceso; esta clase de

incapacidad es relativa, el legislador deja el examen de la situacin al operador
jurdico.
CAPACIDAD PROCESAL

Es la capacidad que se tiene para intervenir en el proceso. Con esta capacidad

cuentan las personas que estn habilitadas por la ley para hacer valer sus
derechos por si mismos, generalmente toda persona tiene capacidad procesal al
cumplir los 18 aos de edad, pues la legislacin los considera adultos capaces
para presentar demandas, contradecirlas o realizar actos procesales.
La capacidad procesal es la manera de ejercitar los derechos civiles, pero solo las
personas naturales tienen capacidad procesal, porque es muy importante la
intervencin personal y directa en el proceso.
Conceptos Doctrinarios
En el derecho comparado, encontramos varias acepciones al concepto de
capacidad procesal.
En el Derecho Espaol: Pietro Castro afirma que: La capacidad procesal es la
que faculta para ser titular de derechos procesales, para estar sometido a las
cargas del proceso y para asumir las responsabilidades que se deriven del mismo.
Jaime Guasp2 considera que la capacidad procesal es la capacidad para poder
realizar con eficacia actos procesales de parte.
Falta de Capacidad Legal
Igualmente se propone como la excepcin previa anteriormente enunciada, pero
opera cuando la persona que acta en un proceso como demandante no es capaz
procesalmente para ejercer los derechos que reclama; la persona declarada
interdicta y los menores de edad, no pueden ejercitar por si mismos sus derechos
o presentarse al proceso, salvo que lo haga por medio de quien los representa
legalmente.
Capacidad para ser parte y Capacidad para Comparecer
2 GUASP (Jaime) Derecho Procesal Civil, Tomo I, Introduccin y parte general, Madrid, Instituto de Estudios Polticos,
1968.

Existe gran diferencia entre los conceptos debido a que la capacidad para ser
parte en un proceso significa que se debe ser sujeto de la relacin jurdica
procesal, es decir; actuar como demandante o demandado 3.

En cambio, la

capacidad para comparecer al proceso se refiere al derecho que la persona tiene

para asistir por s mismo o por intermedio de abogado al proceso, es decir, no
siempre puede concurrir de manera persona, a veces requiere de otras personas
que le representen.
REPRESENTACIN
La Representacin es la institucin jurdica por medio de la cual una persona
acta en inters de otra persona llamada representado, recayendo los efectos
jurdicos de su gestin en el representado. La Representacin se encuentra
asociada con el contrato de mandato 4 . El contrato de mandato tiene lugar cuando
una persona confiere a otra poder para representarla, a efecto de ejecutar en su
nombre y por su cuenta un acto jurdico o una serie de actos de esa naturaleza.
Mediante la Representacin, el ser humano suple la falta de capacidad de ejercicio
y son protegidos los derechos de los incapaces, por dar ejemplos. La importancia
de la Representacin, a mi concepto es tan esencial desde el mismo momento
que nace el concepto sociedad, dado que no es posible una vida social sin contar
con los dems, es decir fue establecida para satisfacer nuestras necesidades
humanas y por ende sociales.
Representacin Procesal en el Derecho Civil Romano
El fenmeno de la Representacin nace en Roma con la figura del Procurador,
que era el profesional del derecho, que en virtud del apoderamiento ejerca ante
3 DEVIS Echanda Hernando. "Compendio de Derecho Procesal, Teora General del Proceso" Tomo I.
4 CODIGO CIVIL. TITULO XXVIII. Artculos 2144. Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios
o a que est unida la facultad de representar y obligar a otra persona, respecto de terceros, se sujetan a las reglas del
mandato.

los tribunales la representacin de cada parte, en el entendido que no solo le

representaba, sino que tambin le asesoraba a la parte en la defensa de sus
intereses. Esta figura posibilitaba la intervencin en el proceso de una tercera
persona diferente al demandante y demandado.
Los esclavos manumitidos (liberados) eran los que representaban a sus antiguos
dueos en las actividades comerciales o de banca, gozaban de gran flexibilidad e
independencia. Esto ocurra de esta forma, dado que en la poca, los senadores
romanos no podan dedicarse a los negocios y en forma discreta lo hacan por
medio de sus antiguos esclavos.
En el derecho civil romano, la figura del representante solo se permita en casos
en los que la imposibilidad fsica o geogrfica impeda la asistencia al juicio de
cualquiera

de las partes. Igualmente

no exista la representacin directa, y

siempre se haca en forma indirecta en los casos en que el representado no poda

o no quera apersonarse en el proceso, en todo caso, el representante actuaba en
nombre propio, pero por cuenta ajena, lo que daba lugar a que los efectos
jurdicos recayeran inmediatamente

sobre el representante y mucho tiempo

despus sobre el representado, afectndole no solo en el mbito procesal, sino

tambin las consecuencias civiles del proceso.
En el caso de la Representacin procesal romana, existan dos figuras: El Cognitor
y el Procurador. El cognitor era el representante del demandante o del
demandado, requera nombramiento formal y solemne, para lo cual se exiga fuera
hecho en presencia de la otra parte. Por otro lado, El Procurador, no requera las
formalidades para el nombramiento, como las del cognitor, inclusive poda actuar
sin el conocimiento del representado, era un representante procesal voluntario.
El procedimiento fue evolucionando y la figura del cognitor fundi con la del
Procurador, razn por la cual, las reglas cambiaron, el Procurador representaba al
demandante o al demandado, pero la innovacin consista en que en el evento
que estuviera representando al demandante deba acompaar el poder de
10

representacin conferido, de lo contrario el demandado poda exigir la prueba de

representacin y de no existir, exigir su absolucin por inexistencia de tal
requisito5.
Representacin Procesal
En el mbito procesal toda persona natural o jurdica o entes singulares (en el
caso de los patrimonios autnomos o herencias yacentes), tienen el derecho de
controvertir en aras de defender sus intereses; pero existen casos en los cuales, el
titular del derecho no tiene capacidad procesal, o no puede intervenir
personalmente en el proceso, o bien, es el juez quien designa el representante
autorizado por la ley para algunos otros casos.

Clases de Representacin
Representacin Legal: Esta modalidad de representacin, fue instituida para
garantizar que los intereses de todas las personas estn tutelados por el derecho.
Se denomina Legal porque encuentra su origen en

la ley, es el fenmeno

mediante el cual por mandato de la ley se le encomienda a otra persona la gestin

de los intereses de un incapaz o de una persona que no puede, o no debe ejercer
la actividad requerida para la marcha de sus asuntos, por ejemplo en el caso de el
ausente o del nasciturus.
La voluntad del representante, no depende de la voluntad del representado, por el
contrario goza de autonoma, sustituyendo plenamente su actividad jurdica a la
persona sometida a los poderes familiares en los que se origina.
Representacin de los Incapaces: las personas naturales que no tienen
capacidad de ejercicio, deben comparecer al proceso representados segn lo
disponga la ley.
5 Actualmente se toma como la llamada Nulidad por Indebida Representacin. CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
ART.140. NUMERAL 7.

11

Menores de Edad: Son representados por los padres que ejercen la patria
potestad y los que no estn sujetos a la patria potestad, son representados por el
tutor designado o el curador de bienes.
Las personas jurdicas: Son representadas en el proceso, segn lo que
dispongan la Constitucin, la ley y el respectivo estatuto 6. Existen varias clases de
personas jurdicas a saber:
De derecho pblico: Ejemplo: La Cruz Roja Internacional, la Organizacin de
Estados Americanos, los Estados extranjeros, etc.; y De carcter interno, como el
propio Estado, las universidades nacionales, los Departamentos, Los Municipios.
De derecho privado: Ejemplo: Las asociaciones, fundaciones, comits, y las
sociedades de carcter civil y comercial.
Estas personas jurdicas tienen capacidad de ser parte en el proceso, pero como
son entes ficticios o personas ideales, que representan la voluntad de una
colectividad de personas, para tener capacidad procesal deben actuar por medio
de sus representantes legales, sealados por la Constitucin, la ley de su
creacin, por el documento de constitucin o su respectivo estatuto.
Cuando se trata de la representacin de personas jurdicas extranjeras o de
derecho externo, su representacin la determina el ordenamiento jurdico de su
respectivo pas, pero sus sucursales o establecimientos con lugar en nuestro pas
deben acogerse a las reglas Nacionales sobre personas jurdicas.
Cuando se trata de personas jurdicas nacionales, son representadas en el
proceso de acuerdo a lo que disponga nuestra Constitucin, la ley y el Estado.
La Representacin Voluntaria o Convencional: Es la que se elige a voluntad
para la celebracin de actos jurdicos confiriendo el poder correspondiente, en el
que se figurarn los actos para los cuales se confiere la representacin y sus
6 CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. ART. 44. Inciso 2.
12

alcances. Los actos jurdicos pueden ser realizados por medio de representante,
salvo la ley disponga lo contrario. Puede otorgrsele la representacin a una o
varias personas, para que cada uno acte en asuntos determinados o para que lo
hagan conjuntamente en un asunto en especial.
En el mbito procesal, es el titular de los derechos que se discuten en el proceso,
el que puede nombrar su representante voluntario o apoderado.
Representacin Judicial: Se denomina as, dado que se otorga por medio de
acto del juez, que nombra un representante denominado curador para que vele
por los intereses del ausente. Para conceder esta representacin, el juez debe
ejecutar un trmite del que hablaremos ms adelante.
Cesacin de la Representacin
Existen varias causas para dar fin a la representacin:
Revocacin
Renuncia
Muerte del mandante o mandatario
Desaparicin de la persona Jurdica
Incapacidad Sobreviviente
APODERADOS
La palabra apoderado deriva del latn manusdatio que es la accin de dar la
mano a una persona- smbolo de fidelidad entre antiguos. El apoderamiento es un
acto jurdico unilateral, por medio del cual una persona faculta a otra para celebrar
negocios en su nombre, es unilateral porque nace de la voluntad del poderdante.
Los apoderados son los representantes, quienes tienen poder para actuar en
nombre de su representado judicial o extrajudicialmente.
13

En la representacin procesal, el apoderado tiene facultad de interponer y tramitar

los recursos legales, excepto algunos en que la ley exige se tenga facultad
especial, en la que debe contar con la autorizacin expresa del poderdante.
Al conferir poder, los actos del representante obligan al representado, tanto como
si el mismo los hubiese practicado.

Apoderados de las Entidades de Derecho Pblico

Las entidades de Derecho pblico pueden constituir apoderados especiales, pues
en algunos casos, el representante legal, no es abogado, o an sindolo ocupa el
cargo de gobernador y el asunto se encuentra fuera de su sede y casos en que la
distancia, la importancia del negocio u otras circunstancias especiales as lo
ameriten7.
El Poder
Es la facultad de representacin que una persona confiere a otra dentro de un
proceso judicial. Existe diferencia entre el poder procesal y el mandato; pues este
ltimo es de orden civil y el primero es de orden procesal.
Existe gran diferencia entre poder y representacin y es que en ocasiones con la
expresin poder se designa al documento en el cual consta la representacin.
Otras sin embargo, con la expresin poder se alude al acto o negocio jurdico por
medio del cual se otorga la representacin y ello con independencia de que tal
negocio jurdico se encuentre o no fijado documentalmente. Primero se celebra el
negocio o acto jurdico por cual se entrega la representacin y luego se
documenta por medio del poder.
Para que el poder tenga eficacia procesal puede ser conferido por escritura
pblica o memorial dirigido al juez del conocimiento. Si el poder es general o
7 CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. ART. 64.
14

especial para varios procesos separados debe conferirse por escritura pblica; y si
es poder especial para un proceso, puede conferirse por memorial dirigido al juez 8.
El representante al que se le otorgue poder por escritura pblica, debe comprobar
su calidad de tal con la copia autntica de la escritura respectiva, con el nimo de
verificar si tiene o no la facultad para el acto, el certificado de vigencia del poder
expedido por el notario o cnsul sonde se otorg la escritura; para establecer que
el acto no haya sido revocado o modificado por el poderdante.
Las facultades especiales de las que se habla, se otorgan para actos como
reconvenir, demandar, contestar demandas y reconvenciones, desistimientos,
allanamientos a la pretensin objeto del proceso, sustituir o delegar la
representacin procesal, conciliar, transigir, someter a arbitraje las pretensiones y
dems actos que la ley requiere sean expresos.
CURADOR AD LITEM
El curador ad litem, es un abogado titulado que acta en representacin de una
persona que no puede o no quiere concurrir al proceso. La funcin del curador ad
litem termina cuando el representado decide acudir personalmente o nombra un
representante. Estos curadores son designados por el juez del conocimiento y sus
deberes, responsabilidades y forma de remuneracin son las mismas que rigen
para los auxiliares de justicia.
El curador ad litem, est autorizado para realizar todos los actos procesales que
no estn reservados a la parte misma, as como designar apoderado judicial bajo
su responsabilidad, sin embargo no le es permitido disponer del derecho en litigio 9.

8 CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. ART. 65

9 CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. ART. 46.
15

La finalidad del nombramiento del curador ad litem, es proteger los derechos de la

persona que est ausente, para garantizarle bsicamente el derecho de defensa 10
y la igualdad de las partes en el proceso.
Estos representantes constituyen un ente protector de los derechos de los
incapaces involucrados en todos los casos en que no cuenten con un
representante legal constituido, o cuando existiendo el representante legal, sus
intereses son contradictorios, bien sea porque tienen inters en los actos de que
conoce el juez, o han participado en la vulneracin de los derechos del incapaz o
se ven enfrentados a la vulneracin de derechos por parte de las personas con las
que tienen un inters directo.
COMENTARIOS
Hemos visto como la principal fuente de sustento de nosotros los abogados es la
representacin y es gracias a ella que en el campo de la relacin jurdica pueden
actuar los sujetos incapaces y las personas colectivas; bien sea porque la ley nos
faculta o es el mismo titular del derecho quien nos la otorga voluntariamente,
adems sin ella es imposible que un incapaz pueda hacer valer sus derechos.
El hecho de que nosotros los abogados poseamos conocimientos de derecho, y
seamos los directos beneficiados del derecho de postulacin, hace ms eficiente
la justicia, por cuanto en el mbito procesal, no cualquier otro profesional est en
condiciones de asumir la responsabilidad que implica participar en un proceso y
llevarlo

avante;

esto

es

el

conocimiento

acerca

de

trminos

legales,

documentacin requerida que ha de servir de prueba, etc.

10 Sentencia C-1178/01. El derecho de defensa es un derecho subjetivo fundamental, como tal inalienable e
irrenunciable, previsto en la Constitucin Poltica como una garanta constitucional y que la defensa en juicio es una de sus
manifestaciones ms importantes, de ah que no pueda entenderse que tal garanta se satisface y concluye con la
designacin de un profesional del derecho para ser representado en juicio, sino con la posibilidad del convocado al proceso
de 1) intervenir en cada una de las actuaciones procesales por intermedio del abogado previamente designado, 2) hacerlo
directamente -si le est permitido-, 3) actuar por conducto de un profesional distinto al otrora designado sin prescindir de la
asistencia de ste-, o 4) de no intervenir. Porque por ms tcnica que parezca la intervencin del apoderado actuante, lo
esencial para el implicado en el juicio no es la tcnica empleada, sino que el designado sepa proyectar la posicin que el
involucrado desea asumir y proyectar en el juicio.

16

No obstante, el descuido de un abogado en cuanto a trminos para acreditar su

apoderamiento; o el presentar una demanda mal redactada con un sujeto de
derecho que no existe, o recursar sin estar facultado para ello, etc, son
situaciones que pueden echar abajo un proceso. Por esto, los presupuesto
procesales deben cumplirse a cabalidad, el resto ya depende de la pericia del
abogado para ganar el proceso.
Se tiene por entendido, que el abogado es quien sabe perfectamente las reglas
del juego, lo mismo que el director del proceso, es por esto que el Estado puede
garantizar la eficiencia y eficacia de la justicia.
En los casos de Representacin legal, ni la jurisprudencia, ni la ley ha tomado en
cuenta el nascituro y hay incongruencia en muchas normas. El Estado protege el
derecho a la vida del nascituro penalizando el aborto, y en el mbito laboral expide
normas para proteger a la madre embarazada, de alli que podiamos deducir que el
Estado el representante legal del nascituro; es un interrogante que sera bueno se
discutiera y desarrollara, tal vez va constitucional ampliando ms el concepto del
derecho fundamental al la vida y analizando que si se le reconoce al feto el
derecho a la vida, se reconoce como sujeto de derecho de alguna manera; falta
crear una herramienta para acreditar la capacidad jurdica del nascituro, parecida
al registro civil y determinar quien sera el representante legal en determinados
casos y a partir de cuando actuara esa representacin.
Se debe analizar los nuevos conceptos al respecto, pues a manera de ejemplo, la
Escuela Cientfica Basilio cree que el feto comienza a ser persona ocho (8) das
despus de la gestacin, es un plazo que tiene el espritu para considerar apto el
ambiente en el que se va a desarrollar, de lo contrario la madre lo desecha por el
sistema inmunolgico. Si el feto muere despus de dos meses o mas es
considerado como una persona que ya realizo su fin en el tiempo que dur, es la
regla vivir y luego morir.

17

Igualmente, si el aborto es inducido, el responsable de ello es asesino, por cuanto

causo al feto traumatismos y dolor y le cercen su derecho a vivir. Mi propuesta es
que el Estado y la madre embarazada sean los representantes legales del
nascituro, que la doctrina debe cambiar y no considerarlo como una sola
expectativa.

CONCLUSIONES
No es lo mismo la capacidad de obrar que la capacidad de ejercicio, la capacidad
de obrar es la legitimacin ad processum que es objetiva y est reglamentada en
la normatividad existente. La Capacidad de ejercicio es subjetiva y toda persona
posee capacidad de ejercicio, es lo que llamamos legitimacin ad causam.
La legitimacin ad processum es la capacidad de obrar por si mismo o por
interpuesta persona es decir por medio de representacin legal, judicial o
voluntaria.
La capacidad tiene su mbito en la Constitucin y la ley, puesto que el Estado es
un contrato social donde cada uno cede parte de sus derechos en aras del
bienestar general, es decir que los derechos no son absolutos, encuentran su
lmite en los derechos de los dems.
Igualmente la capacidad encuentra sus lmites en la incapacidad que se determina
por medio de los periodos de desarrollo de la persona que son Infancia,
adolescencia, adultez y tambin se determina en los casos de invalidez, como los
enfermos mentales o interdictos judiciales.
La solucin a la incapacidad la contempla el legislador, esta es la representacin
que a su vez tiene varias clases, como lo son la voluntaria, la legal y la judicial,
todo ello forma un gran grupo de posibilidades que el Estado brinda para
garantizar el libre acceso a la administracin de justicia.

18

Por otra parte, los representantes ejercen un papel importante y tambin estn
sujetos al cumplimiento de normas legales como los apoderados, los agentes
oficiosos, los curadores ad litem quienes deben ser abogados, pues esta profesin
es la calificada para que el estado pueda garantizar los derechos de defensa, al
debido proceso y pueda garantizar la celeridad, eficiencia y eficacia de la justicia.
Los apoderados, y curadores ad litem,

no son titulares de derecho, solo

representan al titular y lo que se les trasfiere no es la titularidad, sino que la ley los
faculta para representar los intereses de otros, es por esto que cuando los
intereses del representante no estn acordes con los del representado, estas
facultades pueden ser revocadas, sin que se obre en detrimento del derecho al
trabajo del abogado, puesto que lo que es irrenunciable es la titularidad del
derecho, no la representacin.

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