CURSO DE ARGUMENTACIN JURDICA1

Manuel Atienza
CAPTULO I DIREITO E ARGUMENTAO
1. O Direito como argumentao
O Direito , obviamente, um fenmeno muito complexo e que
pode ser estudado atravs de perspectivas muito diferentes. Trs destes
enfoques tiveram, e continuam tendo, uma relevncia terica especial.
O primeiro enfoque pode ser chamado de estrutural e tende a ser
identificado com o normativismo jurdico, pois parte da ideia de que o Direito se
compe essencialmente de normas. Utilizando uma metfora arquitetnica,
poder-se-ia dizer que se trata de mostrar, de descrever as partes que
compem o edifcio jurdico e de como se relacionam entre si.
Outro enfoque possvel consiste em estudar o Direito desde um
ponto de vista funcional, ou seja, entender para que serve cada uma das partes
do edifcio e que funo ele cumpre no contexto em que est inserido (o
conjunto da sociedade). Neste aspecto, ele corresponde, aproximadamente, s
posturas realistas, sociolgicas, que tendem a identificar o Direito com a
conduta (dos juzes e, em geral, dos operadores do direito), posto que o que
importa para responder as questes anteriores no o Direito formalmente
vlido (o Direito dos livros), mas sim o Direito em ao (atividade), o Direito
verdadeiramente eficaz.
Por fim, a partir de uma terceira perspectiva possvel fixar-se na
acepo ideal do Direito. No em um edifcio j construdo, com todos os seus
defeitos, mas sim no que deveria ser um edifcio modelo (o Direito justo). As
melhores verses do Direito natural (as que no consistiram em uma
mistificao do Direito positivo) podem ser vistas desta maneira: como uma
proposta do que haveria de ser entendido por Direito racional.

1

Traduo para a lngua portuguesa em fase de reviso do original CURSO DE ARGUMENTACIN

JURDICA, Madrid: Trotta, 2013. Proibida a reproduo no todo ou em parte.

Neste livro, o Direito visto de uma perspectiva diferente das

anteriores, que, no entanto, no as exclui de todo, mas, pelo contrrio, as
pressupe, e, de certo modo, as unifica e as torna operativas. O Direito no ,
evidentemente, unicamente argumentao. Todavia, destacar este aspecto tem
particular importncia para dar conta dos fenmenos jurdicos nas sociedades
democrticas e para fornecer aos que operam dentro do Direito, aos juristas
prticos, instrumentos que permitam guiar e dar sentido a sua atividade. Por
isso, o Direito, em todas as suas instncias legislativa, jurisdicional,
doutrinria, etc., pode ser visto como um emaranhado muito complexo de
decises vinculado com a resoluo de certos problemas prticos e de
argumentos, isto , de razes a favor ou contra essas (ou outras) decises.
Pode-se dizer ento que a perspectiva que nos interessa aqui no
a de quem contempla um edifcio de fora, ou melhor, uma cidade, e se limita
a descrever suas ruas, seus parques e suas construes. Tampouco a
perspectiva de quem pretende participar em sua construo e desenvolvimento
simplesmente como um tcnico que pergunta de que maneira podem ser
satisfeitos certos objetivos que se supem dados. Nem a do arquiteto que
desenha as plantas/projetos de um edifcio e que no entende dos detalhes de
sua execuo. Mas sim, a de quem se sente comprometido com a tarefa de
melhorar o desenho e o desenvolvimento de uma cidade a partir de um modelo
ideal que, no entanto, sabe-se que deve ser continuamente adaptado
realidade, ou seja, a perspectiva de quem se esfora para construir a melhor
cidade possvel a partir das circunstncias dadas.
2. A argumentao jurdica e seu auge atual
A argumentao um ingrediente importante da experincia
jurdica e tem sido sempre, independentemente de que se haja usado para se
referir a esse elemento jurdico essa denominao ou alguma outra mais ou
menos equivalente, como raciocnio jurdico2, mtodo jurdico ou lgica
jurdica. Esta ltima expresso, por certo, foi, e continua sendo, bastante

2

NT: A expresso utilizada pelo autor razonamiento jurdico que no possui um equivalente exato em
lngua portuguesa, podendo ser traduzida por raciocnio jurdico, argumentao jurdica ou lgica
jurdica, a depender do contexto de utilizao. Optaremos, conforme o caso, por uma das
possibilidades.

polmica, pois nem todos os juristas parecem convencidos de que seu modo
de operar dentro do Direito tenha de ser lgico. freqente, por exemplo,
ouvir de um jurista afirmaes como no Direito, dois mais dois, nem sempre
so quatro, ou a aplicao do Direito no pode ser entendida em termos
puramente silogsticos, etc. Todavia, seguramente, trata-se de uma polmica
baseada, ao menos em boa parte, na ambigidade da palavra lgica, que, as
vezes usamos para nos referirmos a lgica formal (lgica matemtica), e outras
como sinnimo de aceitvel, fundamentado, racional, etc. Em qualquer caso, a
argumentao jurdica no se reduz a lgica formal e inclusive, como se ver
em seguida, a origem do que hoje se chama de teoria da argumentao
jurdica a recusa em entender o raciocnio jurdico em termos estritamente
lgico-formais. Digamos que a lgica, a lgica formal, seja um elemento
necessrio, mas no suficiente (ou no sempre suficiente) da argumentao
jurdica.
Pois

bem,

nos

direitos

dos

Estados

democrticos

contemporneos, esta dimenso argumentativa parece ter adquirido uma

importncia particular. Algo parecido, por certo, tem ocorrido em muitos outros
mbitos da sociedade; por isso, os psiclogos, os socilogos, os lingistas, os
filsofos e as pessoas em geral tambm esto interessados na argumentao.
Os juristas, definitivamente, preocupam-se em maior medida, hoje com os
aspectos argumentativos de sua prtica do que parecem ter feito anteriormente
por uma srie de fatores que, em essncia, se reduzem a cinco, quais sejam:
1) as teorias do Direito mais caractersticas do sculo XX tenderam, por
diversas razes das quais logo se falar, a descuidar dessa dimenso do
Direito. 2) A prtica do Direito especialmente nos Direitos do Estado
Constitucional parece consistir, de maneira relevante, em argumentar e as
imagens mais populares do Direito (por exemplo, o transcurso de um
julgamento)

tendem

igualmente

que

se

destaque

essa

dimenso

argumentativa. 3) As mudanas que se esto produzindo nos sistemas

jurdicos contemporneos (sobretudo, a constitucionalizao do Direito)
parecem levar a um crescimento em termos quantitativos e qualitativos da
exigncia de fundamentao e de argumentao das decises provenientes
dos rgos pblicos. 4) Um ensino do direito mais prtico deveria estar voltado
para o manejo essencialmente argumentativo do material jurdico, e no

tanto para o simples conhecimento dos contedos de um sistema jurdico. 5)

Na sociedade contempornea temos assistido a uma perda da importncia da
autoridade e da tradio como fontes de legitimidade do poder; em seu lugar
tem-se imposto o consentimento dos que so por ele afetados, a democracia;
mas a democracia, sobretudo a democracia deliberativa, que no se identifica
simplesmente com a lei da maioria, exige cidados capazes de argumentar
racional e competentemente com relao as aes e as decises da vida em
comum.
3. Concepes do Direito: dos tericos e dos prticos
Uma concepo do direito vem a ser um conjunto de respostas,
com certo grau de articulao entre si, uma srie de questes bsicas com
relao ao Direito: quais so seus componentes bsicos, como se determina o
Direito vlido, que relao mantm com a moral ou com a poltica, em que
consistem as operaes de interpret-lo e aplic-lo, etc. No sculo XX, e no
mbito da cultura jurdica ocidental, houve basicamente trs concepes que
ocuparam um papel central, e outras duas que poderiam ser consideradas
como perifricas. As principais foram: o normativismo positivista, o realismo
(tambm uma forma de positivismo) e o jusnaturalismo; entre as perifricas se
haveria de situar o formalismo e as concepes cticas do Direito (at a
dcada de setenta, essencialmente as correntes de inspirao marxista, e
desde ento, as chamadas teorias crticas do Direito).
Quem elaborou essas concepes foram os tericos ou filsofos
do Direito, mas de se supor que as mesmas iro ter, tambm, algum reflexo
na prtica jurdica. Um advogado, um juiz, etc., no poderia resolver nenhum
problema prtico sem pressupor certas ideias (ainda que as mesmas possam
ter um grau muito baixo de articulao) sobre as fontes do Direito, sobre a
validade, sobre a interpretao, etc. De maneira que se interessar pelas
concepes do Direito no obedece a um propsito puramente terico. Serve
para entender melhor a prtica, a cultura jurdica em que se atua e para se
questionar se esta ou no a melhor possvel. Por exemplo, se algum se
questionasse quais so os traos mais caractersticos da cultura jurdica
espanhola e, em geral, do mundo latino, provavelmente chegaria a concluses

como as seguintes: subsiste nela um fundo formalista que, no obstante, tende

progressivamente a se enfraquecer; o modelo do positivismo jurdico
kelseniano suscita uma rejeio bastante generalizada, enquanto que uma
concepo como a de Hart ou da Carri resulta muito mais atrativa; os
elementos comunitaristas, hermenuticos, de uma concepo como a de
Dworkin, ou Nino, no so facilmente assimilveis, devido seguramente ao
formalismo de base; algo de realismo resulta saudvel, mas sempre e quando
no derive em indeterminao radical do Direito; e o jusnaturalismo no
parecer desempenhar praticamente nenhum papel, que no seja o de contribuir
a identificar (ainda que no de maneira explcita) a Constituio como uma
espcie de Direito natural, um conjunto de princpios indiscutveis, o que leva o
jurista a crer que no necessita de nenhuma filosofia moral e poltica situada
para alm do Direito positivo.
Vejamos, ento, como cabe caracterizar a essas concepes do
Direito que formam parte de nossa cultura jurdica e como que cada uma
delas contribui ao enfoque argumentativo do Direito.
3.1. O formalismo jurdico
Formalismo jurdico um termo muito ambguo. Em uma de
suas acepes (as vezes se fala de legalismo aproximadamente no mesmo
sentido) significa simplesmente que o Direito o Direito moderno consiste,
em boa medida, em uma srie de regras preexistentes ao aplicador, de
maneira que a tomada de decises jurdicas, salvo em casos excepcionais, no
exige, propriamente, uma deliberao e resulta, assim, relativamente previsvel.
Como fcil de compreender, trata-se de um ingrediente essencial do Estado
de Direito, do Rule of Law. Em termos argumentativos, significa que o
raciocnio jurdico opera dentro de certos limites (limites institucionais,
autoritativos) que no existem, por exemplo, na moral. Assim entendido, no
haver nenhuma razo para se opor ao formalismo.
No entanto, quando hoje se fala (normalmente, em termos
pejorativos) de formalismo jurdico, faz-se referncia ao que uma concepo
do Direito, cujas formas clssicas teriam sido o formalismo legalista da Escola
da Exegese, o formalismo conceitual da Jurisprudncia dos Conceitos e o

formalismo jurisprudencial desenvolvido nos Estados Unidos a partir de

Langdell. Ainda que cada uma delas tenha suas prprias caractersticas, todas
essas teorias do Direito compartilham certos traos, como os seguintes:
considerar que o Direito um sistema completo e coerente; que somente os
legisladores, e no os tribunais, podem criar Direito (a interpretao consistir
em descobrir o significado objetivo de um texto ou de seu autor, no em inovar
ou desenvolver o Direito; que as mudanas jurdicas deveriam reduzir-se ao
mnimo, posto que a certeza e a previsibilidade so os valores jurdicos
mximos; que o verdadeiro Direito consiste em regras gerais e abstratas
fixadas em livros jurdicos; que os conceitos jurdicos possuem uma lgica
prpria, a qual permite deduzir destes conceitos solues sem levar em
considerao elementos extrajurdicos (as conseqencias sociais das decises
ou dos valores morais das normas); que as decises judiciais somente podem
se justificar dedutivamente, isto , segundo o esquema do silogismo subsuntivo
que requer, como premissa maior, uma norma de tipo geral e abstrato, como
premissa menor, os dados fticos do caso que se subsumem no suposto ftico
da norma para inferir da, como concluso, a conseqncia jurdica prevista na
norma.
Pois bem, nesse sentido mais estrito, o formalismo uma
concepo do Direito bastante desacreditada teoricamente ( difcil encontrar a
um jurista que se qualifique a si mesmo de formalista), mas no infreqente na
prtica. A teoria do silogismo, por certo, no que seja exatamente falsa, mas
supe uma simplificao excessiva da argumentao (justificao) judicial.
Alm disto, importante evitar um erro bastante freqente: o de pensar que
formalismo e positivismo so termos sinnimos. Obviamente, no assim;
nenhum dos grandes positivistas do sculo XX (Holmes, Llewellyn, Kelsen
Hart, Bobbio, Ross, Carri...) concordaria com as teses anteriores, mas, ao
contrrio, eles contriburam decisivamente a desacredit-las.
3.2. O positivismo normativista
Considerar o Direito como um conjunto de normas criadas ou
modificadas mediante atos humanos e identificveis mediante critrios distintos
da moral, tem sido, provavelmente, a concepo mais difundida na teoria do

Direito do sculo XX. Caberia falar aqui de duas formas bsicas. Uma, a mais
radical, est representada por Kelsen e considera o Direito como um conjunto
de normas coercitivas. Outra, mais moderada e sofisticada, identifica-se com a
obra de Hart, para o qual o Direito h de se ver, fundamentalmente, como uma
combinao de dois tipos de normas: primrias (as que estabelecem que os
seres humanos faam ou omitam certos atos, os queiram ou no) e
secundrias (referem-se as anteriores e indicam quais normas pertencem ao
sistema regra de reconhecimento -, como se podem criar e modificar novas
normas e quem pode faz-lo regras de cambio e quais rgos devem
decidir se houve ou no a infrao a uma norma primaria e com quais
conseqncias regras de adjudicao -). No mundo de fala hispnica, os
principais representantes foram Carri (cuja posio est muito prxima a de
Hart) e Alchourrn e Bulygin (que defenderam teses que se situam de certo
modo, entre Kelsen e Hart).
A viso Kelseniana do Direito bastante antagnica com
respeito ao enfoque argumentativo que antes se falava. De fato, Kelsen
privilegiou, antes de tudo, a anlise estrutural do Direito; defendeu uma teoria
voluntarista ou prescritivista do Direito em que a validade das normas jurdicas
e sua interpretao por parte dos rgos aplicadores um questo de fiat,
no de razo; sustentou um emotivismo tico radical (no caberia, segundo
ele, um discurso racional sobre os valores); e considerou, inclusive, que no
existem relaes lgicas entre as normas, o que supe que no se pode
justificar racionalmente as decises jurdicas.
No caso de Hart, o juzo tem de ser matizado. Sua principal
obra, O Conceito de Direito3, tem pouco a ver com uma viso argumentativa do
direito, mas em outros trabalhos realizou contribuies de interesse a esse
enfoque e, de fato, a teoria jurdica hartiana a base de uma das teorias mais
aceitas da argumentao jurdica: a de Neil MacCormick4. De toda forma, h

3

NT: A verso em lngua portuguesa HART, Herbert. O Conceito de Direito. So Paulo: Martins Fontes,
2009.
4
A teoria exposta em seu livro Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press, 1978 (2 ed.
1994). Em sua ltima poca, MacCormick abandonou o positivismo jurdico e sustentou teses mais
prximas a Dworkin que a Hart: vide Neil MacCormick, Rhetoric and the Rule of Law. A Theoru of Legal
Reasoning (Law, State and Practical Reason), Oxford University Press, 2005. NT: esses livros foram
publicados em portugus: Argumentao Jurdica e Teoria do Direito, So Paulo: Martins Fontes, 2006 e
Retrica e Estado de Direito, Rio de Janeiro: Campus Elsevier, 2008.

dois pontos na concepo de Hart (postos de manifesto em sua discusso com

Dworkin) que o separam desse enfoque: sua pretenso de elaborar uma teoria
descritiva e geral do Direito, e sua maneira de entender a discricionariedade
judicial (que supe que, nos casos difceis, os juzes tem de utilizar critrios
extrajurdicos, ainda que no sejam arbitrrios).
Em termos gerais, o que separa o positivismo normativista do
enfoque do Direito como argumentao poderia ser assim resumido: ver o
direito como uma realidade j dada (posta) (um conjunto de normas) e no
como uma atividade, uma prtica que transcorre no tempo; entender, por
conseqncia, que os elementos integrantes do Direito so normas,
enunciados, e no (tambm) as fases ou momentos dessa atividade;
considerar como o objeto da teoria do Direito a descrio de uma realidade
(previamente dada) e no a contribuio ao desenvolvimento de um
empreendimento, de tal maneira que a teoria (como ocorre na concepo
interpretativa do Direito de Dworkin) se fundiria com a prtica.
3.3. O realismo jurdico
O realismo jurdico vem a ser o contraponto do formalismo.
Tanto em sua verso americana (estadunidense) como escandinava, o Direito
tende a ser visto como uma realidade in fieri, como uma prtica que se
desenvolve no contexto de uma sociedade em transformao; o Direito um
instrumento para o cumprimento de fins sociais, e no um fim em si mesmo. Do
mesmo modo que os positivistas normativistas, os realistas subscrevem a tese
das fontes sociais do Direito e da separao conceitual entre Direito e Moral.
No entanto, sua concepo empirista e instrumentalista do Direito (este ltimo
mais marcante no caso dos americanos; o pragmatismo foi o pano de fundo
filosfico desse movimento) os leva a rechaar a identificao do Direito com
as regras sobre o papel. Digamos que, para utilizar adequadamente o Direito
(como fator de transformao social), h de se levar em considerao no
somente as normas vlidas, mas tambm as normas eficazes, assim como os
interesses, os fins, os valores sociais e muitos outros elementos que compem
o maquinrio do Direito.

Tanto no caso do realismo americano como o do escandinavo,

houve posies mais ou menos radicais ou moderadas. Falando, no entanto,
em termos gerais, caberia dizer que se esse movimento (do qual formaram
parte autores como Holmes, Pound teriam sido os precursores nos Estados
Unidos no comeo do sculo XX -, Frank, Llewellyn ou do lado escandinavo
Hgerstrm, Olivecrona, Lundstedt ou Ross) no produziu uma teoria da
argumentao jurdica, isso se deveu, essencialmente, a trs fatores. Em
primeiro lugar, ao ceticismo axiolgico. Os realistas sublinharam a importncia
dos juzos de valor na tomada das decises jurdicas, mas entenderam que os
mesmos caam fora do campo da razo; com relao a eles no seria possvel
construir um argumento propriamente justificativo, mas sim de carter
persuasivo, retrico (e puramente instrumental). Em segundo lugar, o interesse
pela retrica fica de todas as formas limitado pelo fato de o enfoque realista
ser, essencialmente, um enfoque conductivista, dirigido a predizer ou explicar o
comportamento dos operadores do direito, mais do que a justific-lo; os mais
radicais, como Frank, insistiro na mistificao do silogismo judicial como a
doutrina da justificao judicial. Finalmente, a tese da indeterminao (mais ou
menos radical) do Direito, isto , postular que as decises judiciais no esto
determinadas por normas previamente estabelecidas, mas que so fruto de
elementos polticos, sociolgicos, ideolgico e idiossincrticos, leva, tambm, a
que no se possa falar propriamente nem de argumentao jurdica nem de
mtodo jurdico.
3.4. O jusnaturalismo
A ideia de um Direito natural, isto , de uma ordem consistente
em uma srie de princpios com validade para todos os tempos e lugares e
qual se subordina a validade dos Direitos positivos, tem sido uma constante do
pensamento ocidental at o final do sculo XVIII. A partir de ento, quando se
produz a positivao dos direitos, isto , quando se estabelecem ordenamentos
com sistemas exaustivos e excludentes de fontes positivas, o jusnaturalismo
deixou de ser uma concepo funcional do Direito: o jurista j no necessitava
do Direito natural como instrumento com o qual operava dentro do Direito,

dentre outras coisas, porque os sistemas jurdicos haviam positivado muitas

normas de origem jusnaturalista.
Apesar disto, o sculo XX conheceu muitas variantes do
jusnaturalismo. A mais difundida, ao menos nos pases de tradio catlica,
no promoveu, em absoluto, a considerao do Direito como argumentao. A
razo fundamental que este tipo de jusnaturalismo (escolstico ou
neoclssico) se preocupou, basicamente, em determinar a essncia do Direito,
mostrando as conexes entre a ordem jurdico-positiva e uma ordem de
natureza superior que, em ltima instncia, provinha da religio. Os
jusnaturalistas no estiveram interessados em como funciona e pode
funcionar - o Direito enquanto realidade determinada social e historicamente e
utilizaram do Direito natural mais como uma ideologia escapista dirigida, no
fundo, para justificar o Direito positivo (ou certo tipo de direito positivo: aquele
em que se plasmam valores do tipo tradicional).
Todavia, existem algumas excees ao anterior. Uma delas a
de Gustav Radbruch, segundo o qual, a validade do Direito (em sentido pleno)
no pode vir nem do prprio Direito positivo, nem de certos fatos, mas sim de
valores de carter suprapositivo, ou seja, de um Direito natural extravel da
natureza das coisas. Segundo ele, a ideia de Direito contm vrias noes de
valor, uma das quais a justia; quando uma lei extraordinariamente injusta
(o que, em sua opinio, haveria ocorrido com algumas na poca nazista), ento
carece de validade e, em conseqncia, no existe a obrigao jurdica a
obedecer. Caberia pensar, no entanto, que essa apelao a um Direito supra
legal deixou de ter sentido nos Direitos do Estado constitucional.
Outra maneira peculiar de entender o Direito natural foi a do
norte-americano Lon L. Fuller. Para ele, o direito no consiste em uma srie de
normas, mas sim um empreendimento, uma atividade dirigida para satisfazer
certas finalidades. O Direito natural se traduz em uma srie de requisitos de
carter procedimental (essencialmente, as exigncias que definem o Rule of
Law) que integram o que se chama moralidade interna do direito; se no se
cumprem, pelo menos em certa medida, ento no caberia falar de Direito, de
maneira semelhante como no diramos que pratica medicina algum que no
pretende curar. A concepo de Fuller se aproxima em vrios aspectos da do
Direito como argumentao. No obstante, ele no construiu algo assim como

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uma teoria da argumentao jurdica, por diversas razes: uma seu

conservadorismo poltico, que lhe levou a colocar nfase na noo de ordem,
mais do que na de justificao; outra, o antiformalismo (caracterstico da cultura
jurdica norte-americana) que fez com que desdenhasse o papel da lgica no
Direito; e uma terceira, sua propenso a uma anlise mais casustica do Direito
e da justificao jurdica, incompatvel com a elaborao de teorias de mbito
geral.
Nos ltimos tempos, o autor jusnaturalista mais influente
John Finnis. Para ele, a tarefa central do jusnaturalismo consistiria em explorar
as exigncias da razoabilidade prtica com relao ao bem do ser humano, em
identificar os princpios e os limites do Estado de Direito (o Rule of Law) e
mostrar de que maneira o Direito vlido deriva de certos princpios
imodificveis. No entanto, apesar de seguir a tradio jusnaturalista clssica
(tomista) e de reconhecer a existncia de morais absolutos, Finnis no acredita
que a razo natural pode ministrar uma resposta correta para cada caso que se
apresenta a um juiz.
3.5. O ceticismo jurdico
Os realistas foram, em diversos sentidos, cticos em relao
ao papel das normas e/ou dos fatos no Direito. Mas no puseram em dvida
como o fizeram muitos juristas de orientao marxista a funcionalidade do
Direito enquanto instrumento de construo e de mudana social. No marco
terico clssico do marxismo, o discurso interno de carter justificativo no
possvel e nem sequer resta muito espao para um uso retrico (instrumental)
do Direito, se, de verdade, pensa-se que o Direito simplesmente expresso
da vontade da classe dominante, um elemento da superestrutura destinado a
desaparecer em uma sociedade plenamente emancipada, etc.
Desde os anos setenta, no entanto, mais do que de marxismo
jurdico, falou-se das teorias crticas do Direito, que vm a ser uma combinao
do marxismo jurdico (digamos, um marxismo dbil em que se reconhece certa
autonomia ao Direito, se atenua seu carter classista, etc.) ao qual se
acrescentou

elementos

procedentes

de

outras

tradies:

tese

da

indeterminao do Direito dos realistas, a crtica ao racionalismo e o

11

cientificismo ps-moderno, o feminismo jurdico, etc. Abre-se assim um espao

para o uso crtico (alternativo) do Direito, mas limitado, enquanto o discurso
justificativo (que constitui o centro da argumentao judicial e de outras
instncias jurdicas) pressupe certo grau de aceitao do Direito.
Assim, por exemplo, no caso de Boaventura Santos, a
impossibilidade de um discurso propriamente justificativo se deve: por um lado,
ao fato de que a elaborao de sua teoria se d no desde o ponto de vista do
participante, mas sim do socilogo que trata de explicar uma realidade, ou bem
do infiltrado em uma prtica, que no pretende melhor-la, seno reconstitu-la
sobre outras bases; e, por outro lado, a sua viso ps-moderna e antiracionalista, que lhe leva a defender verses fortes de ceticismo epistemolgico
e de relativismo cultural dificilmente compatvel com o discurso justificativo
prprio dos direitos humanos. Duncan Kennedy (o mais caracterstico dentre os
pertencentes ao movimento Critical Legal Studies) sustenta que frente
retrica da coerncia e da neutralidade que ele atribui filosofia liberal
standard (representada por autores como Dworkin), a teoria crtica do Direito
deve por em seu lugar a radical indeterminao do Direito e o carter poltico
da administrao da justia.
4. O Constitucionalismo ou Ps-positivismo
Todas essas concepes do Direito parecem haver entrado em
crise como conseqncia do surgimento, nas ltimas dcadas do sculo XX, do
paradigma do constitucionalismo (para alguns, neoconstitucionalismo). Isto no
quer dizer, naturalmente, que se deva prescindir completamente delas, visto
que naquelas tradies tericas esto contidos elementos imprescindveis para
desenvolver um enfoque argumentativo do Direito. No entanto, nenhuma delas
parece, por si mesma, adequada para cumprir esse objetivo.
Por constitucionalismo pode-se entender, ao menos, duas
coisas distintas: um fenmeno, a constitucionalizao de nossos Direitos
depois da Segunda Guerra Mundial como conseqncia da existncia de
Constituies rgidas densamente povoadas de direitos e capazes de
condicionar a legislao, a jurisprudncia, a ao dos atores polticos ou as
relaes sociais; ou bem a conceituao, a teorizao desse fenmeno. Muitos

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juristas, por exemplo, parecem aproximar-se hoje ao Direito com ferramentas

de outro tempo, isto , sem serem conscientes das grandes mudanas que se
tem produzido nas ltimas dcadas. Outros consideram que o positivismo
jurdico metodolgico (dos normativistas ou dos realistas) segue sendo uma
concepo adequada, sempre que se introduza nele mesmo alguma mudana
de, relativamente, pouca importncia. Outros, enfim, pensam que necessita de
um novo tipo de positivismo (positivismo crtico, positivismo includente, etc.) E,
finalmente, os autores aos quais, em sentido estrito, caberia qualificar de
constitucionalistas ou, qui melhor, de ps-positivistas (como Dworkin, Nino
ou Alexy) so aqueles que consideram que o positivismo jurdico no uma
concepo adequada do Direito, sem cair por isso (ainda que esta seja uma
objeo usual que lhes dirigem seus crticos) em formas de jusnaturalismo.
Em termos gerais, caberia dizer que essa nova concepo do
Direito (a que no somente se filiam certos tericos do Direito, mas tambm
muitos juristas prticos) supe, dentre outras coisas, o seguinte: o Direito no
pode ser visto exclusivamente como uma realidade j dada, como o produto de
uma autoridade (de uma vontade), mas sim (ademais e fundamentalmente)
como uma prtica social que incorpora uma pretenso de correo ou de
justificao. Isso implica um certo objetivismo valorativo; por exemplo, assumir
que os direitos humanos no so simplesmente convenes, mas sim que tem
seu fundamento na moral (em uma moral universal e crtica, racionalmente
fundamentada). Atribuir uma especial importncia interpretao, entendida
como uma atividade guiada pela necessidade de satisfazer os fins e os valores
que do sentido prtica. Outorgar certa prioridade ao elemento valorativo do
Direito sobre o autoritativo, sem desconhecer os valores do legalismo; o ideal
regulativo de jurista do constitucionalismo, ou de jurista ps-positivista, deveria
integrar em um todo coerente a dimenso autoritativa do Direito com a ordem
de valores expressa nos princpios constitucionais.
Ademais, parece bvio que essa nova concepo o Direito (e o
fenmeno do constitucionalismo enquanto tal) supe uma maior demanda de
justificao, de argumentao no Direito tanto em termos quantitativos como
qualitativos e leva tambm a que o raciocnio jurdico no se possa configurar
como um raciocnio insular: a argumentao jurdica tem, necessariamente, um
componente moral e poltico, mas ele no implica desconhecer suas

13

peculiaridades: a unidade da razo prtica no supe a confuso entre o

Direito, a moral e a poltica.
Ainda que o uso do termo pragmatismo possa levar
confuso, o enfoque do Direito como argumentao pressupe um pano de
fundo pragmatista, entendendo por isso no exatamente uma teoria ou uma
filosofia do Direito, mas sim uma certa atitude em relao a que teoria do
Direito merece ser elaborada. A resposta somente aquela que parte da
primazia da prtica. Isso significa que na teoria do Direito, carece de valor
qualquer trabalho que no esteja direcionado a melhorar o Direito e o mundo
social, ainda que, naturalmente, o objetivo possa ser de longo prazo e
contando com muitas mediaes. No entanto, o tipo de pragmatismo especfico
que eu defendo, pressupe uma idia forte de razo prtica, ou seja, no
implica circunscrever a racionalidade prtica adequao entre meios e fins. ,
como se v, uma concepo que permitiria qualificar como pragmatista
filsofos como Kant ou como Habermas, ou tericos do direito como Dworkin
(apesar de que este ltimo polemizou com certo tipo de pragmatismo jurdico).
5. As teorias da argumentao jurdica
O estudo (em princpio, tanto descritivo como prescritivo e
conceitual) dos argumentos levados a cabo pelos juristas nas diversas
instncias jurdicas teve um grande auge na segunda metade do sculo XX.
Pode-se falar de duas fases no desenvolvimento das teorias da argumentao
jurdica: a dos precursores e a da elaborao da teoria standard.
O que caracterizou os precursores, nos anos 50 do sculo
passado, foi a tese de que o raciocnio jurdico no podia ser visto como um
tipo de raciocnio dedutivo. Recasns Siches (inspirando-se em Ortega)
defendeu a idia de um logos do razovel (adequado para campos como o
Direito), contraposto ao logos do racional. Viehweg sustentou que o peculiar da
argumentao jurdica encontra-se noo tradicional de tpica; e a tpica no
seria uma ars iudicandi, uma tcnica referida passagem das premissas
concluso, mas sim uma ars inveniendi, voltada ao descobrimento das
premissas e centrada na noo de problema (e no na de sistema). Perelman,
por seu lado, contraps os argumentos lgico-dedutivos ou demonstrativos aos

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de carter retrico; esses ltimos no tratariam de estabelecer verdades

evidentes, provas demonstrativas, mas sim de mostrar o carter razovel,
plausvel, de uma determinada deciso ou opinio e deveriam ter como
finalidade fundamental persuadir um auditrio. E, por fim, Toulmin se ops ao
estudo tradicional dos argumentos desde um ponto de vista puramente formal
e, em seu lugar, props um enfoque procedimental, dialtico; uma lgica
operativa construda a partir do modelo de direito: a lgica chegou a afirmar
jurisprudncia generalizada.
No obstante, nos autores que integram a concepo standard
(elaborada a partir dos finais dos anos 70), a argumentao jurdica no
aparece j como contraposto ao dedutivo, mas o que esses autores
(Wrblewski, Peczenik, Aarnio, Alexy ou MacCormick) destacam que para
compreend-la em toda sua complexidade, necessitam de outros recursos,
alm da lgica em sentido estrito. Por exemplo, no caso de MacCormick,
porque a lgica dedutiva no permite uma justificao das decises judiciais
nos casos difceis. No caso de Alexy, porque a argumentao jurdica deveria
ser vista como um caso especial do discurso prtico geral, e este se define a
partir de uma srie de regras que no so simplesmente lgico-formais. Algo
caracterstico deste enfoque, portanto, a distino entre a chamada
justificao interna e a justificao externa das decises judiciais: a justificao
interna a de carter exclusivamente lgico-dedutivo, e se refere passagem
das premissas concluso; a justificao externa no exclui a lgica, mas
requer algo mais, concernente ao estabelecimento das premissas.
Assim conformada, teoria da argumentao jurdica, se
dirigiram uma srie de crticas. Objetou-se que restringe excessivamente seu
campo de estudo, j que se centra basicamente nas argumentaes levadas a
cabo pelos tribunais superiores e, portanto, nos problemas de interpretao. O
que acabaria fora seriam as argumentaes em matria de fatos (ainda que
nos ltimos tempos se tenha escrito bastante sobre esta questo), a
argumentao legislativa, a argumentao nos processos de negociao ou de
mediao, ou a argumentao da dogmtica. Outra crtica freqente deriva de
se ter ocupado exclusivamente do discurso justificativo dos juristas,
descuidando dos elementos sociolgicos, psicolgicos, etc. de tipo explicativo.
E, enfim, alguns autores tambm tem destacado que estas teorias adotaram

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uma atitude excessivamente complacente em relao com a prtica da

justificao dos Estados Constitucionais contemporneos.

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