You are on page 1of 15

1.1.1. La vinculacin del garante.

El fundamento legal para la vinculacin de las aseguradoras en su calidad de


terceros civilmente responsables en los procesos de responsabilidad fiscal, se
realizan con fundamento en las plizas o garantas que expidan, en las que
amparen la gestin fiscal de los presuntos implicados en su calidad de
servidores pblicos o colaboradores del Estado como contratistas, los cuales
se encuentren implicados en la ocurrencia de los hechos a investigar, est
regulado por el artculo 44 de la ley 610 de 2000.
En lo concerniente al contrato de seguros con las caractersticas propias de
ese tipo de negocio jurdico: consensual, bilateralidad, oneroso, aleatorio,
ejecucin sucesiva y carcter de indemnizatorio, lo que quiere decir que estas
compaas aseguradoras celebren en calidad de garantes, solo respondern
por la suma asegurada la cual se debe tener en cuenta en relacin con la
cuanta del dao identificada en el proceso de responsabilidad fiscal.
En el caso de la PLIZA NICA DE CUMPLIMIENTO contratos estatales o
por la eventual responsabilidad en que se vean vinculados los contratistas
amparados con dicha pliza. De ellas surge para las compaas aseguradoras
la obligacin de responder en su calidad de terceros civilmente responsables,
cuando inesperadamente se configuran los supuestos fcticos que
comprometen su responsabilidad, una vez siniestrada la pliza por la entidad
afectada con acto administrativo debidamente notificada a los contratistas
incumplidos, en donde se plasmara la obligacin de incumplida y por lo cual
surge la obligacin del garante a indemnizar, al haber afectado el erario
pblico con el incumplimiento contractual. De esta actuacin administrativa
interna se debe solicitar copia a la entidad para que repose en el expediente
fiscal.
Caso distinto se presenta con la PLIZA GLOBAL DE MANEJO, constituida
por las entidades pblicas y que amparan el ejercicio de los servidores
pblicos, en el caso de incumplimiento por accin u omisin de las funciones
asignadas y con lo cual afectaron el patrimonio del Estado, por lo que se
encuentran vinculados a un proceso de responsabilidad fiscal, situacin est
que obliga a vincular a la compaa aseguradora garante, por la participacin
de los presuntos en los hechos investigados.
En el Auto que se vincule a las compaas aseguradoras para que ejerza en
igualdad de condiciones con el asegurado o presuntos, su derecho de
defensa, se debe identificar con claridad el nmero de la pliza, anexos,
aclaraciones, complementaciones, ampliaciones, vigencia la cual debe
comprender la fecha de ocurrencia de los hechos investigados, compaa
aseguradora identificada con su Nit, riesgos amparados, valor o suma
asegurada, deducibles o valor que debe restarse a la suma asegurada por el
cual no responde la aseguradora en caso de ocurrir el riesgo. Tanto la pliza,

sus anexos y dems condiciones generales y especiales deben reposar en el


expediente o solicitarse a la entidad afectada. Dicha providencia deber
comunicarse al representante legal de la compaa aseguradora con el
objetivo de que nombre su apoderado que lo represente en el desarrollo del
proceso de responsabilidad fiscal.
Al respecto la Seccin Primera del honorable Consejo de Estado, con
ponencia de la H. magistrada Mara Claudia Rojas Lasso, en sentencia de
4 de febrero de 2010, radicacin : No. 25000-23-24-000-2002-00907-01,
expres:
9. Otro asunto a tener en cuenta son las caractersticas del contrato de
seguros, el cual se identifica por ser consensual, bilateral, oneroso, aleatorio,
de ejecucin sucesiva y de carcter indemnizatorio, en cuanto, precisamente,
del carcter bilateral y oneroso del contrato de seguros surge la obligacin
para el asegurador de pagar oportunamente la indemnizacin cuando a ello
haya lugar, pues ella hace parte de los compromisos que la empresa
aseguradora adquiere en ejercicio de la autonoma de la voluntad contractual
y de la aceptacin de los riesgos que ampara y en desarrollo de un objeto
lcito que es propio del giro de sus negocios.
En estas circunstancias, cuando el legislador dispone que la compaa de
seguros sea vinculada en calidad de tercero civilmente responsable en los
procesos de responsabilidad fiscal, acta en cumplimiento de los mandatos
de inters general y de finalidad social del Estado. El papel que juega el
asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de los
perjuicios que se ocasionen al patrimonio pblico por el servidor pblico
responsable de la gestin fiscal, por el contrato o el bien amparados por una
pliza.
Es decir, la vinculacin del garante est determinada por el riesgo amparado,
en estos casos la afectacin de patrimonio pblico por el incumplimiento de
las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores pblicos y los
bienes amparados, pues de lo contrario la norma acusada resultara
desproporcionada si comprendiera el deber para las compaas de seguros
de garantizar riesgos no amparados por ellas.
El derecho de defensa de la compaa de seguros est garantizado en el
proceso de responsabilidad fiscal puesto que dispone de los mismos
derechos y facultades que asisten al principal implicado, para oponerse tanto
a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las decisiones de la
autoridad fiscal.
Por consiguiente, la vinculacin del asegurador establecida en la norma
acusada, adems del inters general y de la finalidad social del Estado que
representa, constituye una medida razonable, en ejercicio del amplio margen
de configuracin legislativa garantizado en estas materias por el artculo 150

de la Carta Poltica. Atiende los principios de economa procesal y de la


funcin administrativa a que aluden los artculos 29 y 209 de la Constitucin.
Adems, evita un juicio adicional para hacer efectivo el pago de la
indemnizacin luego de la culminacin del proceso de responsabilidad fiscal,
con lo cual se logra, en atencin de los principios que rigen la funcin
administrativa, el resarcimiento oportuno del dao causado al patrimonio
pblico. As, desde la perspectiva del reparo de constitucionalidad formulado,
no hay vulneracin de las normas invocadas por los demandantes.
El objeto de las garantas expedidas por las aseguradoras, en el proceso de
responsabilidad fiscal.
En la valoracin de constitucionalidad del artculo 44, la Honorable Corte
Constitucional, mediante la sentencia C-648 de 2002, preciso el objeto de
las garantas, as:
El objeto de las garantas lo constituye entonces la proteccin del inters
general, en la medida en que permiten resarcir el detrimento patrimonial que
se ocasione al patrimonio pblico por el incumplimiento de las obligaciones
adquiridas por el contratista, por la actuacin del servidor pblico encargado
de la gestin fiscal
La Corte Constitucional reconoce en las garantas un mecanismo para la
proteccin del patrimonio estatal frente al eventual detrimento que pueda
causarse por el incumplimiento de sus contratistas o por la gestin irregular de
sus funcionarios.
Con relacin a la misma consideracin, la Seccin Primera del Honorable
Consejo de Estado, en la sentencia mencionada de 4 de febrero de 2010,
expres:
Es decir, que la razn de ser de la garanta o plizas que expiden las
compaas aseguradoras debidamente reconocidas es la proteccin del
inters general, bajo el entendido de que permite el resarcimiento del dao
causado el haber estatal, causado tanto por el incumplimiento contractual
como por la conducta irregular de algn servidor pblico, en el evento en que
se declare la responsabilidad fiscal de quien gener el detrimento patrimonial,
por consiguiente, el compromiso patrimonial de la aseguradora a ttulo de
garante o tercero civilmente responsable.
1.1.2. Garantas contractuales.
En el logro de los objetivos del Estado, en muchas ocasiones se requiere de la
participacin de terceros, los cuales son vinculados a esos propsitos
mediante la celebracin de negocios jurdicos con la administracin. Pero la
bsqueda de esos propsitos pblicos no exime al Estado de correr riesgos
patrimoniales en el desarrollo de los contratos.

Previendo esas situaciones, que pudieran comprometer el erario con ocasin


de un negocio jurdico, el legislador mediante el artculo 4 de la ley 1150 de
2007 orden determinar, dentro de los pliegos de condiciones o sus
equivalentes la valoracin de los riesgos previsibles que pudieran causarse
durante las distintas etapas de la contratacin.
Estimados, tipificados y determinados los riesgos, necesariamente se busca la
participacin de las aseguradoras, a fin de que en caso de que el oferente y/o
el contratista durante las etapas prenegocial, de ejecucin y post contractual
en algunos casos, respectivamente, no respondan por el detrimento
patrimonial del Estado causado por el riesgo determinado, lo hagan ellas. Es
decir, que para el evento en que se genere el previsible hecho daino la
administracin no resulte afectada patrimonialmente, por cuanto el contratista
o, en su defecto, la aseguradora, responde.
En sentencia C-154 de 1996 de la H. Corte Constitucional, proferida con
relacin al numeral 19 del artculo 25 de la ley 80 de 1993, derogado por el
artculo 32 de la ley 1150 de 2007 se expres en lo atinente a las garantas,
lo siguiente:

La actividad contractual, como instrumento establecido para coadyuvar al


logro de tales cometidos requiere, dentro de un marco de elemental previsin,
la constitucin de ciertas garantas que aseguren la cabal ejecucin del
contrato y, sobre todo, que faciliten, objetiven y viabilicen, mediante la
utilizacin de procedimientos giles extrajudiciales, la responsabilidad
asumida por el garante que se desenvuelve normalmente en el
reconocimiento de los perjuicios que un eventual incumplimiento del
contratista pueda afectar la economa contractual de la entidad estatal.

Dentro de esta perspectiva, las normas del estatuto contractual alusivas al


rgimen de garantas constituyen un medio de proteccin de los intereses
estatales, en cuanto otorgan a las entidades estatales contratantes un
instrumento adecuado y efectivo tendente a asegurar el cumplimiento de las
obligaciones asumidas por los contratistas

En materia negocial la afectacin patrimonial del Estado puede causarse por


motivos originados en 2 etapas: la precontractual y la contractual.

Con relacin a esas situaciones de riesgo que puedan darse, en sentencia


C-648 de 2002 la honorable Corte Constitucional, expres:
En materia contractual existen dos tipos de garantas, segn el objeto, la
oportunidad y finalidad con las que se constituyen: las garantas
precontractuales, para garantizar la seriedad de la oferta, y las garantas
contractuales, para asegurar los riesgos que puedan afectar el patrimonio
pblico durante la ejecucin del contrato estatal. Los riesgos asegurables en
la segunda modalidad de garantas son el buen manejo e inversin del
anticipo, el cumplimiento de las obligaciones del contrato, las obligaciones
laborales de los trabajadores del contratista, el saneamiento por vicios ocultos
y la responsabilidad civil. Estas garantas son obligatorias en los contratos
estatales, salvo las excepciones que seale la ley
Ese criterio fue recogido en el artculo 7 de la ley 1150 de 2007, al regular los
seguros en la contratacin estatal.
En desarrollo de los artculo 4 y 7 de la ley 1150 de 2007 fue expedido el
Decreto 734 de 2012, que respecto de las garantas contractuales, segn lo
regula en el artculo 5.1.1., garantizael cumplimiento de las obligaciones
surgidas en favor de las entidades pblicas con ocasin de (i) la presentacin
de los ofrecimientos, y (ii) los contratos y de su liquidacin; (iii) as como los
riesgos a los que se encuentran expuestas las entidades pblicas contratantes
derivados de la responsabilidad extracontractual que para ellas pueda surgir
por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y
subcontratistas.
Para garantizar los riesgos en la contratacin estatal que puedan determinar la
afectacin del erario, el artculo 5.1.3 del Decreto 734 de 2012 prev entre las
distintas garantas la pliza de seguros.
El artculo 5.1.4 del Decreto 734 de 2012 discrimina los riesgos que deben
estar garantizados con ocasin del incumplimiento en la celebracin o
ejecucin de los contratos estatales, y el pargrafo de la misma norma remite
a lo regulado por el artculo 44 de la ley 610 de 2000 ya mencionado, es decir,
a la vinculacin de la aseguradora por la responsabilidad fiscal causada por el
incumplimiento de las obligaciones contractuales amparadas.
1.1.3. Clusulas de exclusin de responsabilidad.
Las clusulas de exclusin de responsabilidad en el contrato de seguros, para
que no se comprometa
el patrimonio de las aseguradoras ante las
reclamaciones que formulen los asegurados y/o beneficiarios por la ocurrencia
de un siniestro, no estn previstas en el proceso fiscal.

Teniendo en cuenta que el proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza


administrativa e indemnizatoria, al haberse proferido un fallo con
responsabilidad fiscal, e interpuestos y resueltos los recursos contra el mismo
y estando debidamente ejecutoriada dicha providencia, la pliza que se
encuentra amparando los responsables fiscales, y por lo cual fue vinculada a
la compaa aseguradora al proceso correspondiente har parte indispensable
de la conformacin del ttulo ejecutivo, quedando consolidada la
responsabilidad tanto del responsable fiscal como del garante, la
indemnizacin de acuerdo con la cuanta del dao fiscal establecida en dicho
fallo por la afectacin del patrimonio estatal.
Es decir, que si no hay reclamaciones, no pueden invocarse trmites o
regulaciones que pudieran tener origen en esa solicitud, o en las clusulas de
exclusin de responsabilidad que invoquen a las aseguradoras para negar la
solicitud de indemnizacin ante la ocurrencia del hecho daino.
Con relacin a esta situacin el Honorable Consejo de Estado, con
ponencia del H. consejero Rafael E. Ostau de LafontPianeta, mediante
sentencia de 18 de marzo de 2010, radicacin No. 2004-529, expres:
Al respecto, baste decir que la clusula deviene en inocua, por cuanto la
norma en comento es de orden pblico, debido a que regula el ejercicio de
una funcin pblica, como es la del control fiscal, segn lo establece el
artculo 267 de la Constitucin Poltica.
Es as como el artculo 44 hace parte de la regulacin de uno de los
procedimientos administrativos necesarios para hacer efectiva esa funcin,
as como de la correspondiente competencia de los rganos pblicos titulares
de dicho control estatal, sealando los supuestos que determinan tal
competencia, y su alcance procedimental y sustancial o material, que a tenor
del inciso segundo de la precitada norma constitucional, ello le corresponde al
legislador.
Pertenece as a la normatividad que regula la organizacin y funcionamiento
del Estado, las competencias de sus rganos y autoridades, as como el
manejo, vigilancia y control de sus bienes y recursos econmicos, la cual es
sabido que constituye el derecho pblico, luego se est ante una disposicin
de derecho pblico, que como tal es de imperativa aplicacin por los entes de
control fiscal, y consiguientemente se sustrae de la voluntad de los
particulares y de toda posibilidad de que las partes en un contrato o cualquier
sujeto distinto del legislador pueda disponer algo diferente o contrario a lo que
en ella se establece.
Por ende, la situacin de toda pliza de seguros que se otorgue para amparar
Contratos Estatales, constituye una situacin legal y reglamentaria, como se
sostiene en el acto acusado, que no puede ser obviada por nadie, y menos

por quienes estn llamados a ser sujetos pasivos o destinatarios de la norma


en comento.
En esas circunstancias, la clusula en cuestin es jurdicamente irrelevante,
ante la prevalencia del aludido precepto legal, y no est dems advertir que a
la Sala llama la atencin el hecho de que la entidad contratante no se hubiera
percatado de esa situacin abiertamente irregular de la pliza.
De esa forma, la actora, en tanto garante del contrato motivo de los actos
acusados, en especial del anticipo y del cumplimiento por el contratista del
objeto del contrato, s pas a ser sujeto pasivo de dicha disposicin y
susceptible de ser afectada en el sentido que prev, esto es, de ser declarada
responsable como tercero civilmente responsable.

1.1.4. Prescripcin de la accin de responsabilidad fiscal con


relacin a las garantas.
En materia de responsabilidad fiscal las leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011
plantean, con relacin a la caducidad y a la prescripcin de la accin fiscal,
parmetros distintos al previsto en el Cdigo de Comercio, pues no toman
como referencia que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del
hecho que dio lugar a la accin, sino otros dos supuestos : La caducidad,
ocurrido el hecho daino no se ha proferido dentro de los siguientes cinco (5)
aos auto de apertura del proceso, y la prescripcin, en el evento que
ordenada la apertura del proceso cuando transcurran cinco aos sin que se
hubiere tomado decisin en firme la declaratoria de responsabilidad.
El artculo 9 de la ley 610 de 2000, respecto de la prescripcin de la accin
fiscal ordena:
ARTCULO 9o. CADUCIDAD Y PRESCRIPCION. La accin fiscal caducar si
transcurridos cinco (5) aos desde la ocurrencia del hecho generador del
dao al patrimonio pblico, no se ha proferido auto de apertura del proceso de
responsabilidad fiscal. Este trmino empezar a contarse para los hechos o
actos instantneos desde el da de su realizacin, y para los complejos, de
tracto sucesivo, de carcter permanente o continuado desde del ltimo hecho
o acto.
La responsabilidad fiscal prescribir en cinco (5) aos, contados a partir del
auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho
trmino no se ha dictado providencia en firme que la declare.
El vencimiento de los trminos establecidos en el presente artculo no
impedir que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la
reparacin de la totalidad del detrimento y dems perjuicios que haya sufrido

la administracin, a travs de la accin civil en el proceso penal, que podr


ser ejercida por la contralora correspondiente o por la respectiva entidad
pblica.
El artculo 44 de la ley 610 de 2000 regula en el proceso de responsabilidad
fiscal, con los mismos derechos y atribuciones del implicado principal, la
vinculacin, a ttulo de tercero civilmente responsable, de quien se
compromete patrimonialmente con la garanta que expida a favor del Estado
por la presunta responsabilidad fiscal de su asegurado.
Con relacin a la vinculacin de las aseguradoras al proceso de
responsabilidad fiscal, la Honorable Corte Constitucional, mediante
sentencia la C-648 de 2002, la justific, as:
El objeto de las garantas lo constituye entonces la proteccin del inters
general, en la medida en que permiten resarcir el detrimento patrimonial que
se ocasione al patrimonio pblico por el incumplimiento de las obligaciones
adquiridas por el contratista, por la actuacin del servidor pblico encargado
de la gestin fiscal, por el deterioro o prdida del bien objeto de proteccin o
por hechos que comprometan su responsabilidad patrimonial frente a
terceros
9.En estas circunstancias, cuando el legislador dispone que la compaa de
seguros sea vinculada en calidad de tercero civilmente responsable en los
procesos de responsabilidad fiscal, acta en cumplimiento de los mandatos de
inters general y de finalidad social del Estado. El papel que juega el
asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de los
perjuicios que se ocasionen al patrimonio pblico por el servidor pblico
responsable de la gestin fiscal, por el contrato o el bien amparados por una
pliza.
Es decir, la vinculacin del garante est determinada por el riesgo amparado,
en estos casos la afectacin de patrimonio pblico por el incumplimiento de las
obligaciones del contrato, la conducta de los servidores pblicos y los bienes
amparados, pues de lo contrario la norma acusada resultara
desproporcionada si comprendiera el deber para las compaas de seguros de
garantizar riesgos no amparados por ellas.
El derecho de defensa de la compaa de seguros est garantizado en el
proceso de responsabilidad fiscal puesto que dispone de los mismos derechos
y facultades que asisten al principal implicado, para oponerse tanto a los
argumentos o fundamentos del asegurado como a las decisiones de la
autoridad fiscal.
..La vinculacin del garante constituye, junto con la coadyuvancia y la denuncia del
pleito, una modalidad de intervencin de terceros en el proceso, permite la
acumulacin de acciones y representa la concrecin del principio de economa al

Por consiguiente, la vinculacin del asegurador establecida en la norma


acusada, adems del inters general y de la finalidad social del Estado que
representa, constituye una medida razonable, en ejercicio del amplio margen
de configuracin legislativa garantizado en estas materias por el artculo 150
de la Carta Poltica. Atiende los principios de economa procesal y de la
funcin administrativa a que aluden los artculos 29 y 209 de la Constitucin.
Adems, evita un juicio adicional para hacer efectivo el pago de la
indemnizacin luego de la culminacin del proceso de responsabilidad fiscal,
con lo cual se logra, en atencin de los principios que rigen la funcin
administrativa, el resarcimiento oportuno del dao causado al patrimonio
pblico. As, desde la perspectiva del reparo de constitucionalidad formulado,
no hay vulneracin de las normas invocadas por los demandantes.
La vinculacin de las aseguradoras, entonces, se justifica en cuanto las
plizas que otorgan estn para la proteccin del inters general y de la
finalidad social del Estado, en la medida en que declaradas aquellas
civilmente responsables, con su patrimonio se obligan a resarcir los bienes
pblicos afectados por su asegurado, de forma completa y lo ms pronto
posible, siempre y cuando el riesgo este amparado.
A las aseguradoras, vinculadas al proceso de responsabilidad fiscal, bajo la
condicin de terceros civilmente responsables, se les reconoce iguales
derechos y facultades a los del implicado principal. Es decir, los derechos al
debido proceso y a la defensa, en igualdad de condiciones que su asegurado.
La precisin que hace la ley respecto de la igualdad de derechos y facultades
que tienen el implicado principal y la aseguradora en el proceso de
responsabilidad fiscal, no puede ser entendida de otra forma a que son las
mismas, pues de lo contrario no se estara en la situacin de equivalencia que
determin el legislador.
Dentro de los derechos
que tiene el implicado en el proceso de
responsabilidad fiscal est el de alegar la prescripcin y/o caducidad, cuando
los supuestos se den. Es decir, la caducidad, cuando transcurridos cinco
(5) aos desde la ocurrencia del hecho generador del dao al patrimonio
pblico, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad
fiscal y la prescripcin, cuando pasados cinco (5) aos a partir del auto
de apertura del proceso de responsabilidad fiscal no se ha dictado decisin
en firme que la declare.
permitir que dos conflictos puedan resolverse en la misma actuacin. El llamamiento
en garanta permite hacer efectivas las obligaciones surgidas en el contrato de seguro.
Constituye tambin un mecanismo para que el asegurador, que es una persona jurdica
diferente a la administracin y al servidor pblico, participe en el proceso de
responsabilidad fiscal para representar y defender sus intereses en el resultado del
proceso.

Si el implicado principal en el proceso de responsabilidad fiscal puede, en


ejercicio de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa,
alegar la prescripcin y/o la caducidad, las aseguradoras teniendo en
consideracin lo ordenado por el artculo 44 de la ley 610 de 2000, que les
reconoce las mismas atribuciones, podrn hacer lo mismo, en igualdad de
condiciones.
Los supuestos no pueden ser otros, teniendo en consideracin que la
vinculacin al proceso de la aseguradora se hace para la proteccin del
inters general y de la finalidad social del Estado, es decir, la guarda del
patrimonio pblico. Bajo las mismas condiciones del implicado principal es que
se considera que se logran esos cometidos y se garantizan los derechos al
debido proceso y a la defensa del garante.
Adicionalmente, por mandato constitucional, la vigilancia que ejerce la
Contralora General de la Repblica sobre la gestin fiscal de la
administracin y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes
de la Nacin. se ejerce en forma posterior y selectiva, lo que necesariamente
implica que la entidad por lo general no tiene de forma inmediata conocimiento
de la afectacin del patrimonio pblico.
Esta tesis no comulga con los propsitos fijados por la ley y la jurisprudencia
de la Honorable Corte Constitucional, que justifican la vinculacin de las
aseguradoras al proceso de responsabilidad fiscal como tercero civilmente
responsable, en igualdad de derechos y facultades del implicado principal, por
cuanto aquella no garantiza la proteccin a los intereses generales y la
finalidad social, que se expresa en la guarda de los bienes pblicos.
Es decir, que en cuanto a la prescripcin con relacin a las garantas en los
procesos de responsabilidad ordinario y verbal, la ley 1474 de 2011 no dej
duda de que ella es la prevista en el artculo 9 de la ley 610 de 2000.
Por ltimo, el artculo 120 de la ley 1474 de 2011 determina que el trmino de
prescripcin del proceso verbal de responsabilidad fiscal es el mismo del
proceso ordinario: el previsto en el artculo 9 de la ley 610 de 2000, es decir,
los cinco (5) aos contados desde el auto de apertura del proceso, sin que
haya quedado en firme la declaratoria formulada por la Contralora General de
la Repblica de responsabilidad fiscal del implicado y la civil, respecto de la
aseguradora.
Lo anterior concordante con lo contenido en la sentencia C-735 de 2003
dela Honorable Corte Constitucional, en donde se analizan la importancia y
el fin de la vinculacin de las compaas de seguros al proceso de
responsabilidad fiscal. En aplicacin al principio de economa procesal
procurando el resarcimiento del dao al erario pblico en el menor tiempo
posible una vez vinculada la entidad.

1.1.5. Pliza global de manejo.


En la administracin, custodia o manejo de los bienes, recursos y fondos
pblicos por parte de servidores pblicos o particulares que cumplen gestin
fiscal, se corre el riesgo de sufrir detrimento. Para la proteccin de ese haber,
como se ha venido comentando, el artculo 44 de la Ley 610 de 2000 regula la
vinculacin de las aseguradoras, a fin de que en el evento en que se d el
hecho daino el erario pueda ser reparado.
El Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, Decreto 663 de 2 de abril de
1993, regula la garanta de manejo o cumplimiento, as:
ARTCULO 203. SEGURO DE MANEJO O DE CUMPLIMIENTO.
-

Objeto del seguro. Dentro de los seguros de manejo o de


cumplimiento habr uno que tendr por objeto garantizar el correcto
manejo de fondos o valores de cualquier clase que se confen a los
empleados pblicos o a los particulares, en favor de las entidades o
personas ante las cuales sean responsables; y podr extenderse
tambin al pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de
obligaciones que emanen de leyes o de contratos.

Destinatarios del seguro. Los empleados nacionales de manejo, los


de igual carcter que presten sus servicios a entidades o instituciones
en que tenga inters la Nacin, as como los que deban responder de la
administracin o custodia de bienes de la misma; los albaceas,
guardadores, fideicomisarios, sndicos, y, en general, los que por
disposicin de la ley tengan a su cargo la administracin de bienes
ajenos con obligacin de prestar caucin, garantizarn su manejo por
medio del seguro de que trata el presente artculo.

Las Asambleas Departamentales, y los Concejos Municipales podrn


disponer que los empleados que administren, manejen o custodien
bienes de las respectivas entidades constituyan sus garantas por
medio del seguro a que este estatuto se refiere.
-

Subrogacin de la entidad aseguradora. Por el hecho de pagar


seguro la entidad aseguradora se subroga en los derechos de
entidad o persona asegurada contra la persona cuyo manejo
cumplimiento estaba garantizado, con todos sus privilegios
accesorios.

el
la
o
y

Al respecto la Contralora General de la Repblica, mediante concepto


EE16337 de marzo 10 de 2011, expres:

hay que entender que la cobertura de la pliza de manejo tiene sentido en


relacin con los cargos cuya custodia y manejo de bienes o de dinero, forman
parte de su funcin propia, es decir aquellos funcionarios pblicos o
particulares que custodian manejan o administran fondos o bienes pblicos.
As entonces, si un funcionario pblico tiene a su cargo el manejo de fondos o
bienes del Erario, estar en la obligacin de tomar la garanta de que trata el
Estatuto Orgnico del Sistema Financiero.
-

En lo que toca con el cubrimiento de la pliza, se detalla que la misma


se cancela con recursos de la entidad estatal, y en tal virtud, no
procede su pago con recursos propios del funcionario afianzado.

De otro lado, las contraloras en ejercicio del control fiscal deben velar
porque las entidades aseguren sus bienes, fondos y valores en cuanta
suficiente, so pena de derivar responsabilidad fiscal, en el evento en
que exista detrimento al Erario cuando las plizas no tienen la cobertura
suficiente para garantizar su resarcimiento

La norma establece como obligacin el constituir la garanta de manejo, con


el fin de asegurar el adecuado uso de los recursos pblicos, como tambin,
permite cubrir el pago de impuestos, tasas y derechos que tengan a su cargo
funcionarios pblicos o particulares.
El mismo Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, Decreto 663 de 2 de abril
de 1993, determina cuales funcionarios pblicos deben estar asegurados, en
atencin a la funcin que cumplen de administracin y manejo de recursos y
bienes de la nacin, como tambin, cuales particulares, en atencin a la
atribucin que desarrollan por la custodia de esos patrimonios.
En cuanto a las entidades territoriales el Decreto 663 de 1993 faculta a las
corporaciones de eleccin popular, Concejos o Asambleas, a exigir de las
entidades de su orden, la garanta de manejo, administracin y custodia de
bienes pblicos.
Con relacin a los bienes respecto de los cuales se busca la proteccin,
resulta oportuno mencionar que el artculo 674 del Cdigo Civil, define los
pblicos, as:
Se llaman bienes de la unin aquellos cuyo dominio pertenece a la
Repblica.
Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de
calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la unin de uso pblico
o bienes pblicos del territorio.

Los bienes de la Unin cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes,


se llaman bienes de la unin o bienes fiscales.
En cuanto al sujeto amparado con la garanta que se constituye para proteger
el manejo, administracin y custodia de bienes, recursos o fondos pblicos,
expedida por la compaa aseguradora a favor de la entidad afectada o
asegurado, en caso de incumplimiento de sus obligaciones en ejercicio de las
funciones asignadas a los servidores pblicos amparados, surge en este
momento la obligacin de responder de la aseguradora, por lo cual debe
responder la asegurada. A diferencia de lo que ocurre con las garantas que
expiden las aseguradoras para caucionar los negocios jurdicos que celebra la
administracin, en las que el tomador es el contratista y el beneficiario la
misma entidad, en las plizas globales de manejo el tomador y beneficiario es
la misma institucin pblica, es decir, que la administracin es quien toma la
garanta, puede sufrir el detrimento patrimonial y recibir la indemnizacin.
En lo relacionado a los supuestos de exclusin de responsabilidad de las
aseguradoras, previstos en el artculo 1055 del Cdigo de Comercio, no
tienen aplicacin en el trmite que adelanta la Contralora General de la
Repblica para declarar la responsabilidad fiscal. Ellos solo tienen cabida en el
proceso de responsabilidad civil y no en el administrativo indemnizatorio.
Es decir, que la naturaleza del proceso que adelanta la Contralora General de
la Repblica y el objeto, no permiten que se pueda formular la reclamacin
que debe presentarse en el proceso de responsabilidad civil, por cuanto lo que
all se da es una declaratoria por parte de la administracin, en la que se
compromete la responsabilidad del asegurado y de su garante. En atencin a
la naturaleza administrativa y a la guarda y proteccin del patrimonio pblico,
no tiene cabida la formulacin de reclamaciones y, no existiendo,
necesariamente no pueden darse los mecanismos para oponerse a ellas,
como son los supuestos previstos en las clusulas de exoneracin de
responsabilidad, en lo que tiene que ver especficamente con el dolo y la culpa
grave del asegurado.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que a la aseguradora se le garantiza,
en igualdad de condiciones que al asegurado, su derecho de defensa y el
debido proceso, lo cual justifica, tambin, que sea vinculada al proceso de
responsabilidad fiscal sin atribuciones distintas a las de su garantizado, es
decir, que en gracia de esa equivalencia no puede invocar argumentos y
supuestos distintos de los que podra aducir su asegurado.
1.1.6. Garantas al derecho de contradiccin y defensa previa
imputacin de cargos.
El artculo 42 de la ley 610 de 2000 seala tres mecanismos en el proceso de
responsabilidad fiscal para garantizar el derecho de defensa y contradiccin

del pretenso responsable, previa imputacin de cargos: La exposicin libre y


espontnea, el nombramiento de apoderado si el pretenso responsable no
comparece al proceso y la vinculacin del garante.
El ejercicio de la exposicin libre y espontnea solo puede darse dentro de los
parmetros que fija la ley, es decir, en la etapa de indagacin preliminar o que
habiendo proceso no se haya expedido el auto de imputacin de
responsabilidad.
Con relacin a la participacin del apoderado en la exposicin libre y
espontnea la Honorable Corte Constitucional expres, en sentencia C-131
de 2002, lo siguiente:
la atribucin de una naturaleza facultativa al derecho a la defensa tcnica
en la exposicin libre y espontnea no rompe el equilibrio procesal ni coloca al
investigado en situacin de desventaja frente a la administracin.
Por otra parte, la responsabilidad que se debate en los procesos fiscales
remite a manejos tcnicos que son muy conocidos por el servidor pblico o el
particular que ha desempeado gestin fiscal pues ese conocimiento est
ligado a las calidades requeridas para el acceso a la funcin pblica
relacionada con la gestin de bienes estatales. De all que ese conocimiento
privilegiado le permita entender la imputacin de que es objeto y controvertirla
para oponer sus razones a las del investigador con miras a una decisin
favorable a sus intereses. Y es claro que ante tal panorama la asistencia de un
apoderado en esa diligencia no se muestra como un mecanismo
imprescindible para la realizacin del derecho de defensa.
Esas razones le permiten a la Corte advertir que el legislador no vulner los
artculos 2, 29 y 209 de la Carta al reconocerle al investigado la facultad de
designar o no un apoderado que lo asista en la diligencia de exposicin libre y
espontnea pues el carcter facultativo y no obligatorio de la defensa tcnica
en ese acto es compatible con los fines estatales, con las garantas procesales
y sustanciales que integran el debido proceso y con los principios de la
administracin pblica.
No obstante, se impone aclarar que del hecho de que la defensa tcnica tenga
carcter facultativo en la diligencia de exposicin libre y espontnea no se
sigue que ese carcter se mantenga a todo lo largo del proceso. .
-

Por otra parte, en el proceso de responsabilidad fiscal el derecho de


defensa resulta suficientemente desarrollado de tal manera que aun
prescindiendo de la defensa tcnica en la diligencia de exposicin libre
y espontnea, el investigado cuenta con la oportunidad suficiente de
defenderse de la imputacin que puede llegar a formularse en su
contra.

Ello es as por cuanto, al examen de la regulacin legal del proceso de


responsabilidad fiscal, se advierte que, aparte del carcter obligatorio de la
defensa tcnica tras el auto de imputacin, se han configurado mltiples
espacios para que, bien en la etapa de indagacin preliminar o bien en el
proceso, el investigado pueda ser escuchado, vinculado a la prctica
probatoria y a odo sobre la evaluacin de las pruebas allegadas. Igualmente,
se han propiciado espacios para que las decisiones proferidas puedan ser
impugnadas dentro del proceso o incluso fuera de l..

You might also like