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Siglas e abreviaturas
Ac. Acrdo
Actual. Actualizada
AMCV Associao de Mulheres Contra a Violncia
APAV Associao Portuguesa de Apoio Vtima
Art. Artigo
BFDUC Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
CES Centro de Estudos Sociais
Cfr. Confira, confronte
CP Cdigo Penal
CPP Cdigo de Processo Penal
CRP Constituio da Repblica Portuguesa
DL Decreto-Lei
Ed. Edio
FDUC Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
IBCCRIM Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
MP Ministrio Pblico
N. Nmero
OMA Observatrio de Mulheres Assassinadas
ONU Organizao das Naes Unidas
Op. cit. Obra citada
OPJ Observatrio Permanente da Justia Portuguesa
P. Pgina
Proc. Processo
RBCC Revista Brasileira de Cincias Criminais
RCCS Revista Crtica de Cincias Sociais
RCEJ Revista do Centro de Estudos Judicirios
RDCPB Revista de Direito Comparado Portugus e Brasileiro
Reimpr. Reimpresso
REJ Revista de Estudios de la Justicia
Rev. Revista
(...) nunca h a certeza de como vai reagir a sensibilidade dos outros, e como teramos tal
certeza, se a nossa prpria sensibilidade se comporta de maneira tantas vezes imprevisvel
para ns que julgvamos conhec-la.
Jos Saramago, O Ano da Morte de Ricardo Reis
Introduo
A escolha deste tema para a presente dissertao assentou, em primeiro lugar, no
desejo de aprofundar a reflexo sobre um princpio estruturante do processo penal, o
princpio da oficialidade.1 Assim, comea-se por considerar a importncia deste princpio
da promoo processual e as razes que lhe subjazem. Refere-se, depois, a crtica que o
princpio, aparentemente incontestvel, sofre, dando conta da teoria de Nils Christie
segundo a qual a regra da oficialidade representa, na verdade, um roubo do conflito pelo
Estado ao agente e vtima. Fala-se, de seguida, da justia restaurativa, uma outra forma
de justia para cuja afirmao foram determinantes os movimentos crticos do sistema
penal incluindo, naturalmente, o particular contributo de Christie que procura,
nomeadamente, dar primazia ao interesse e vontade da vtima do crime; que se assume
como uma forma de resoluo dos conflitos sociais criminalmente relevantes que, ao
contrrio do processo penal e do seu princpio da oficialidade, no rouba o conflito s
partes, devolve-o. Teramos, desse modo, o princpio da oficialidade versus a justia
restaurativa. Veremos, a fechar o Captulo I, que no tem de ser assim. Quer o princpio da
oficialidade e a justia penal, quer a justia restaurativa, tm a sua razo de ser e o seu
lugar. Assim, veremos que aquele princpio no um roubo e porqu. Mas
constataremos tambm que a justia restaurativa tem contributos a dar. Tudo isto porque o
crime uma realidade complexa, com duas dimenses que exigem diferentes respostas.
Depois de apreciar a relevncia do princpio da oficialidade, a crtica de que alvo e o
contributo da justia restaurativa enquanto resposta que privilegia a vontade da vtima
que, em virtude do princpio da oficialidade, no privilegiada no processo penal ,
iremos, no Captulo II, olhar para o princpio no crime de violncia domstica. Optmos,
assim, por concretizar a reflexo num crime em que a natureza pblica, quanto promoo
processual, levanta questes especficas e suscita alguma controvrsia. E num crime em
que a validade do princpio da oficialidade assume um significado especial porque, como
veremos, se justifica sobretudo pelo interesse da vtima concreta. H quem entenda, no
entanto, que se pode estar perante uma intromisso forada na sua esfera ntima difcil de
aceitar. Apreciaremos, por fim, a admissibilidade da justia restaurativa nalguns casos de
1
O interesse por algumas das questes de que iremos tratar foi espoletado nas aulas de Direito e Processo
Penal da Senhora Professora Doutora Cludia Santos onde estudmos o princpio da oficialidade numa
perspectiva crtica , cujos ensinamentos nos influenciaram.
violncia domstica. No se deixar de notar que, quanto a este crime, a vocao da justia
restaurativa e a inteno da justia penal esto mais prximas do que costumam estar
quando falamos de crimes pblicos. que, se a soluo restaurativa quer ser melhor para a
vtima concreta, o princpio da oficialidade e o processo penal tambm visam, nestes casos,
o melhor para ela, mais do que para a comunidade jurdica e o interesse colectivo.
J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, vol. II, 4 ed. rev.,
Coimbra, Coimbra Editora, 2010, p. 603, referem que a representao do Estado significa, em termos
jurdico-constitucionais e simblicos, que lhe incumbe a tarefa de defesa dos interesses da comunidade (isto
, da Repblica) em que se possa reconhecer cada um dos cidados e o povo em geral, no s porque se
considera necessria essa incumbncia, mas tambm porque ela se julga justa e adequada ao bem comum.
7
Jorge de Figueiredo Dias apud Maia Gonalves, Cdigo de Processo Penal Anotado, 17 ed. rev. e actual.,
Coimbra, Almedina, 2009, pp. 160 e 161. Vide tambm, Jorge de Figueiredo Dias, Sobre os sujeitos
processuais no novo Cdigo de Processo Penal, O novo Cdigo de Processo Penal, Jornadas de Direito
Processual Penal, Coimbra, Almedina, 1995, p. 25.
do ofendido pode ser inconveniente ou mesmo prejudicial para interesses seus dignos de
toda a considerao necessidade de respeitar a esfera ntima da vtima e de evitar um
agravamento da ofensa sofrida ou ainda por se traduzirem em verdadeiras bagatelas
penais, evitando-se com a natureza particular que os tribunais sejam inundados de causas
de duvidoso valor e interesse comunitrio.8 Com a consagrao de crimes particulares
verifica-se que, entre outras razes que podemos considerar menos importantes, h uma
abertura vontade e ao interesse da vtima do crime, que pode optar por dar incio a um
procedimento criminal ou no. A existncia da aco penal no est totalmente fora da sua
livre disponibilidade, como acontece nos crimes pblicos em que irrelevante o que
ofendido faz e deseja. De facto, h situaes em que o interesse do Estado e da
comunidade na perseguio do crime colide com interesses de natureza pessoalssima da
prpria vtima que legitimamente pode estar mais interessada na preservao da sua vida
privada do que na efectivao da justia penal9. Nestes casos, o interesse da punio do
agente, nomeadamente, em nome da reposio da validade da norma violada no , nem
poder ser, o prevalecente.
O princpio de que tratamos uma decorrncia natural de trs ideias fundamentais,
que se relacionam. Em primeiro lugar, decorre da compreenso do direito penal enquanto
direito que protege valores e bens jurdicos fundamentais para a comunidade. De facto, o
direito penal visa a proteco subsidiria dos bens jurdicos que, num certo tempo e espao
e de acordo com as valoraes comunitrias, se reputam como merecedores de tutela (e
que, pela sua importncia, a exigem), intervindo com os seus instrumentos prprios de
actuao ali, onde se verifiquem leses insuportveis das condies comunitrias
10
Jorge de Figueiredo Dias, Os novos rumos da poltica criminal e o direito penal portugus, ROA, ano 43,
vol. I, Jan.-Abr. de 1983, p. 13. O Autor refere que a necessidade social torna-se em critrio decisivo da
interveno do direito penal: este, para alm de dever limitar-se tutela de bens jurdicos (...), s deve
intervir como ultima ratio da poltica social, pp. 16 e ss. Cfr. tambm, do mesmo Autor, Direito Penal
Parte Geral, Tomo I, 2 ed., 2 reimpr., Coimbra, Coimbra Editora, 2012, pp.127-129.
11
Como se sabe, o papel do Estado, nomeadamente no que diz respeito administrao da justia, foi
evoluindo ao longo do tempo. Ora, quando falamos do princpio da oficialidade, inevitvel considerar essa
evoluo. De facto, e apelando novamente s palavras de Figueiredo Dias (Direito Processual Penal, Lies
coligidas..., cit., p. 85), pode afirmar-se que a evoluo do princpio se identifica com a do prprio Estado.
Desde a inexistncia do poder central e da predominncia dos sistemas de autodefesa at consolidao da
ideia de Estado de direito social e de justia penal estadual, um longo caminho se percorreu e muito se
conquistou. O princpio da oficialidade expresso desta evoluo civilizacional, poltica e jurdica.
12
Ibidem, p. 84.
10
fazer observar por todos (tarefas positivas na garantia dos direitos fundamentais)13. Todas
estas so, assim, grandes ideias e razes que subjazem ao princpio da oficialidade e que
fazem dele um princpio praticamente incontestvel.
2. A crtica ao princpio da oficialidade: o roubo do conflito pelo Estado
O princpio de que falamos , de facto, inquestionvel para muitos dada a natureza
pblica do direito penal e do respectivo processo. Por sua vez, aquela natureza pblica
tambm inquestionvel porque justificada pela importncia dos bens jurdicos
penalmente protegidos e pela necessidade de uma reaco comunitria violao desses
bens jurdicos fundamentais para a conscincia colectiva. Por outro lado, est assente, de
um modo geral, que a justia penal estadual14 representa um avano civilizacional pois
significa a garantia de verdadeira justia. Assim, parece ser indubitvel que caiba ao
Estado de direito, enquanto organizao supra-individual que deve garantir o respeito pela
ordem social, axiolgica e jurdica, zelar pelos bens jurdicos essenciais para a comunidade
e punir quem os desrespeita. Por isso, parece ser evidente que, havendo conhecimento de
uma infraco criminal, ao Estado deve caber a promoo do processo penal e decidir
sobre a punio do agente. neste contexto que, como vimos, se compreende e se aplaude
o princpio de que uma entidade pblica que investiga a existncia de um crime e que
decide se submete ou no a questo a julgamento, independentemente da vontade da
vtima, pois valores mais altos se levantam. Contudo, se o princpio que consideramos,
com todas as suas razes, para muitos incontestvel, para outros alvo de fortes crticas.
De facto, h penalistas e criminlogos que tm vindo a pr em causa o sistema penal e
a regra da oficialidade, tendo sido marcante nesta corrente crtica o contributo do
criminlogo noruegus Nils Christie. Segundo Christie, o princpio da oficialidade traduz
um roubo do conflito pelo Estado s partes envolvidas nesse mesmo conflito, o agente e a
vtima. Quando uma entidade estadual tem nas suas mos a iniciativa de desencadear o
processo penal relativo a determinado crime e quando tambm o Estado que resolve
autoritariamente o conflito, estamos perante um roubo desse conflito s partes realmente
13
J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, vol. I, 4 ed. rev.,
Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 277.
14
Obviamente, se o seu exerccio estiver a cargo de um Estado de direito democrtico, que tenha por
princpio bsico o da dignidade da pessoa humana e que respeite e garanta os direitos e liberdades
fundamentais, que o que temos por padro. J no ser assim se estiver em causa um Estado totalitrio e
desrespeitador dos direitos humanos.
11
Numa entrevista, quando foi questionado sobre o que exactamente tinha em mente ao tratar o conflito
como propriedade, Christie respondeu: No me refiro ao aspecto material, ao eventual significado financeiro
do conflito, perda financeira sofrida pela vtima. O conflito propriamente dito que representa o bem
subtrado mais importante. Os conflitos so elementos importantes da vida social. As vtimas de crimes, no
entanto, perdem o direito de participar na soluo deles. (...) os conflitos vo se tornando propriedade dos
operadores do direito. Ana Oliveira e Andr Fonseca, Conversa com um abolicionista minimalista, RBCC,
ano 6, n. 21, Jan.-Mar. de 1998, p. 14.
16
Nils Christie, Los conflitos como pertenencia, De los delitos y de las vctimas, Buenos Aires, Ad-Hoc,
1992 (reimpr. em 2001), pp. 162 e 163. Traduo de Alberto Bovino e Fabrcio Guariglia do Artigo
Conflicts as property publicado no The British Journal of Criminology, vol. 17, n. 1, Jan. de 1977.
12
17
13
agente uma outra vtima.23 Por outro lado, entendem que a pena de priso totalmente
ineficaz no que toca ao arrependimento do delinquente, em nada propicia a reflexo sobre
o acto que praticou. Assim, em virtude das srias desvantagens da pena estatal e, em geral,
por fora da convico de que a soluo dos conflitos margem do sistema penal estadual
ser melhor para o agente mas tambm para a sociedade e para a vtima24, os abolicionistas
tout court defendem o seu completo desaparecimento.25 J Nils Christie, como foi referido,
bem como Thomas Mathiesen, optam por uma posio minimalista preservadora de
determinadas garantias legais, uma vez que consideram que em certas hipteses
necessria a interveno da fora do Estado, ainda que sublinhem que estas hipteses
dev[a]m ser reduzidas ao mximo, designadamente pelas enormes desvantagens das
prises.26 Christie defende, assim, que h situaes em que s o sistema e a lei penal tm
capacidade para intervir, e devem faz-lo. O criminlogo reconhece que o sistema penal
a estrutura mais capaz para impor um limite a comportamentos absolutamente
inaceitveis, que no podem ser tolerados pelo Estado, sendo esse o espao que o
sistema penal deve ocupar27. De qualquer modo, e regressando ideia do roubo do
conflito que agitou o pensamento penal, entende que um sistema penal muito abrangente
impede que as pessoas tomem parte nos seus conflitos, nas suas vidas28. Esta viso das
coisas vale tambm no momento da promoo do processo, momento que particularmente
nos interessa j que cuidamos, em especial, do princpio da oficialidade.
Vemos, assim, que h quem levante srias dvidas sobre a bondade do sistema penal e
de tudo aquilo que ele pressupe e representa. E estes Autores29 no se limitam a pr em
23
Cfr. Louk Hulsman e Jacqueline Bernat de Celis, op. cit., pp. 69-72.
Sobre a viso do abolicionismo acerca do problema da vtima, Alberto Bovino, La vctima como
preocupacin del abolicionismo penal, De los delitos y de las vctimas, cit., pp. 261-279.
25
Hulsman (op. cit., pp. 86 e 87) chama, contudo, a ateno para o seguinte: quando defende a abolio da
pena, refere-se pena tal qual ela concebida e aplicada pelo sistema penal, ou seja, por uma organizao
estatal investida do poder de produzir um mal sem que sejam ouvidas as pessoas interessadas. Questionar o
direito de punir do Estado no significa necessariamente rejeitar qualquer medida coercitiva, nem to-pouco
suprimir totalmente a noo de responsabilidade pessoal. No seu entendimento, a abolio do sistema penal,
longe de levar a uma situao alarmante (...), ser um sinal de renascimento do tecido social. (...) abolir o
sistema penal significa dar vida s comunidades, s instituies e aos homens (pp. 91 e 92).
26
Ana Oliveira e Andr Fonseca, op. cit., p. 13.
27
Ibidem, p. 16.
28
Ibidem, p. 14.
29
Centrmo-nos nas teses de Christie e de Hulsman. Destacmos a teoria do roubo do conflito por estar em
causa um olhar completamente distinto sobre o crime, sobre o papel do Estado no domnio penal, sobre o
princpio da oficialidade, que representa uma das mais importantes manifestaes da interveno estadual
nesse domnio. Considermos o pensamento de Hulsman por este ser um dos mais importantes percursores
do abolicionismo penal e porque as suas ideias ilustram de forma paradigmtica um movimento que nega os
pilares e os princpios aparentemente mais sedimentados do sistema penal, sobretudo em virtude das suas
24
14
evidncia os demritos do sistema; optam mesmo por romper quase radicalmente com ele e
do o mote para que se sigam caminhos bem distintos na resoluo dos conflitos existentes
no seio da sociedade. Um destes caminhos pode ser a chamada justia restaurativa, ainda
que, como veremos, aceitar esta forma de realizao da justia no tenha de significar uma
ruptura com a justia penal nem com o seu princpio da oficialidade.
3. A justia restaurativa e a considerao do interesse da vtima
A tese de Nils Christie de que o princpio da oficialidade da promoo do processo
penal e, de um modo geral, a forma como todo este se desenrola consubstanciam um
roubo do conflito por parte do Estado veio reforar o pensamento dos percursores da
vitimologia geral, autores que se preocupam com as consequncias do crime para a vtima
e referem a sua desconsiderao por parte do direito penal e do respectivo processo. A
vitimologia que, como refere Hirsch, comeou por ser apenas uma disciplina cientfica mas
se transformou num movimento internacional de reforma30, uma cincia orientada para a
vtima da ofensa criminal. De facto, o movimento vitimolgico iniciado na dcada de 1960
coloca no centro da discusso a necessidade de proteco da vtima e acusa o direito penal
de a esquecer. Como se sabe, o surgimento da justia penal estadual representa para a
maioria dos penalistas uma conquista extraordinariamente importante que, nomeadamente,
afastou a arbitrariedade e a vingana privada. Significa legalidade, imparcialidade,
humanidade, proporcionalidade, paz jurdica e social; numa palavra, representa um bem.31
Para a vtima, porm, o nascimento do Estado punitivo significa precisamente o contrrio,
uma vez que a sua interveno visa defender o interesse geral, a vtima abstracta e futura,
relegando-se para segundo plano o interesse da vtima concreta e passada. 32 O conflito no
consequncias para o agente. De qualquer modo, as crticas dirigidas ao sistema penal e ao princpio da
oficialidade, de que tratamos, tambm chegam de outros lados, nomeadamente dos percursores da
vitimologia geral, corrente que se preocupa com a assistncia da vtima e procura fazer face ao esquecimento
de que aquela alvo no mbito do processo penal.
30
Hans Joachim Hirsch, Acerca de la posicin de la vctima en el Derecho penal y en el Derecho procesal
penal, De los delitos y de las vctimas, cit., p. 94.
31
Determinante foi o Iluminismo Penal e os princpios humansticos que nessa poca se afirmaram. A poca
das Luzes , a todos os ttulos, um momento de viragem no contexto da histria poltica, econmica e
cultural do mundo ocidental. E aqui que encontramos os alicerces do direito penal moderno (...). O iderio
filosfico que se desenvolve na poca de Setecentos vem originar todo o repensar do significado da relao
do cidado com o Estado e, como decorrncia lgica, do prprio ius puniendi. Desde logo, nascem o
princpio da humanidade das penas e da sua aplicao e o princpio da legalidade. Jos de Faria Costa,
Noes Fundamentais de Direito Penal, 2 ed., reimpr., Coimbra, Coimbra Editora, 2010, p. 158 e 159.
32
H autores que distinguem trs fases no que toca relevncia da vtima no mbito penal: a fase
protagonista fase da vingana privada , a fase de neutralizao quando o Estado assume a
15
seio do qual violado um bem jurdico-penal deixa de dizer meramente respeito vtima e
passa necessariamente a ter uma dimenso colectiva, pela relevncia comunitria desse
bem jurdico. Assim, o fortalecimento do direito penal do bem jurdico acabou por
afastar a vtima concreta do direito penal.33 A acusao de esquecimento da vtima assenta,
ento, sobretudo em dois aspectos.34 Primeiro, prende-se com a desconsiderao da sua
vontade quanto existncia do processo penal relativo ao crime. Como vimos, por fora do
princpio da oficialidade, o processo , em regra, desencadeado e conduzido por uma
entidade pblica, sendo totalmente irrelevante se a vtima o deseja ou no. Segundo,
assenta na desconsiderao das suas necessidades na determinao da resposta punitiva.
De facto, a consequncia jurdica do crime determinada e imposta ao agente pelo Estado
atendendo s finalidades de preveno geral e especial e no s necessidades da vtima.
Para alm do esquecimento da vtima, a vitimologia refere a instrumentalizao de que
aquela alvo no seio do processo. Ora, todos estes aspectos conduzem vitimizao
secundria, que resulta da prpria actuao da justia penal e faz com que esta seja mais
um motivo de sofrimento para a vtima, em vez de significar para ela uma ajuda. Est em
causa a ideia de que a justia penal torna a vtima ainda mais vtima e invade ainda mais o
seu espao de domnio. Howard Zehr, um dos mais importantes percursores da justia
restaurativa e estudiosos da vtima, refere que as vtimas precisam (...) de
empoderamento. O seu sentido de autonomia pessoal foi-lhes roubado e precisa de ser
restitudo. Isto inclui uma sensao de controle sobre o seu ambiente35.
O movimento vitimolgico procurou denunciar todos estes prejuzos para a vtima e
levar a que, no mbito penal, se olhasse com outros olhos para a sua posio. Com efeito,
por fora dos seus contributos, a necessidade de proteco e salvaguarda do interesse da
administrao da justia e a vtima afastada e a fase da redescoberta, marcada pela proteco dos
direitos das vtimas. Sobre esta viso e, em geral, sobre a evoluo histrica do papel da vtima, vide Vanessa
Mazzutti, Vitimologia e Direitos Humanos O processo penal sob a perspectiva da vtima, Curitiba, Juru
Editora, 2012, pp. 46-56.
33
Por mucho tiempo la vctima pas a ser el convidado de piedra del sistema penal. () Se habla, por ello,
de una expropriacin de los derechos del ofendido (); () el concepto bien jurdico, estabelecido por la
doctrina analtica del Derecho penal, serva a la consecucin de la anonimidad para la vctima, en tanto la
objetivaba (). Julio Maier, La vctima y el sistema penal, De los delitos y de las vctimas, cit., pp. 186 e
187.
34
Cfr. Cludia Santos, A redescoberta da vtima e o direito processual penal portugus, Estudos em
Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias (Manuel da Costa Andrade et. al., org.), vol. III,
Coimbra, Coimbra Editora, 2010, pp. 1133 e 1134.
35
Howard Zehr apud Vanessa Mazzutti, op. cit., p. 98.
16
vtima passou a ser uma das mais discutidas questes de poltica criminal.36 Para alm
disso, aquele movimento foi tambm influenciando o legislador penal incluindo o nosso
que, mais sensvel ao problema, consagrou algumas formas de proteco da vtima
concreta.37 Ainda assim, dado o carcter limitado da proteco concedida pelo processo
penal vtima38, a chamada justia restaurativa que mais privilegia os seus interesses,
procurando atender realmente e em primeira linha s suas necessidades no momento da
resoluo do conflito.
Para a afirmao desta diferente forma de realizao da justia que pretende ser
melhor para todos a vtima, o agente e a comunidade foram determinantes,
precisamente, os contributos da vitimologia mas tambm do movimento abolicionista.
Seguimos os ensinamentos de Cludia Santos que nos diz que caso se pretendesse
encontrar para os ideais restaurativos uma filiao, dir-se-ia que ela pode ser encontrada
em dois plos, a vitimologia, por um lado, e o abolicionismo, por outro. Da primeira
herdou-se a preocupao central com o imperativo da reparao (em sentido lato) dos
danos que a prtica do crime causou vtima. Do segundo proveio a rejeio do sistema de
justia penal clssico ou tradicional como forma de soluo do conflito que o crime ,
por ser prejudicial para o agente e para a comunidade39. A justia restaurativa, crem os
seus cultores, oferece uma diferente soluo para o conflito que beneficia tanto a vtima
como o agente, embora partida isso possa parecer impossvel ou contraditrio. Quer o
pensamento daqueles que se preocupam essencialmente com a desconsiderao de que a
vtima alvo no seio do sistema penal, quer o daqueles que condenam o mal que o sistema
penal e prisional causa ao agente, acabam por se encontrar nas solues oferecidas pela
justia restaurativa. H dois grandes aspectos em que esta e a justia penal se distinguem.
Em primeiro lugar, na finalidade. Enquanto a pena tem finalidades preventivas, a justia
restaurativa visa a reparao entendida como a pacificao da esfera da vtima e no
36
Para Maier (op. cit., pp. 188-190), os factores que trouxeram a vtima para o centro do debate penal foram
a vitimologia, o abolicionismo penal, os movimentos defensores da despenalizao e da diverso (factores
positivos) mas tambm a crise do sistema penal e o fracasso da poltica ressocializadora (factores negativos).
37
Desde h uns anos, a proteco das vtimas e a garantia dos seus direitos no processo penal tem sido
tambm uma preocupao e um objectivo da UE. Exemplo disso so a Deciso-Quadro 2001/220/JAI do
Conselho, de 15/03/2001, e a Directiva 2012/29/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25/10/2012.
38
Sobre a ateno dada vtima pelo processo penal e sobre o que ele lhe pode e no pode oferecer, vide
Cludia Santos, A redescoberta da vtima e o direito processual penal portugus, cit., pp. 1133-1153.
39
Cludia Santos, A Justia Restaurativa: Um Modelo de Reaco ao Crime Diferente da Justia Penal.
Porqu, Para Qu e Como?, Dissertao de Doutoramento em Cincias Jurdico-Criminais, FDUC, Maio de
2012, pp. 44 e 45.
17
O sentido da reparao que aqui vai implicado no abrange apenas o nvel jurdico que lhe conhecemos,
ligado restituio, reabilitao e indemnizao dos danos fsicos, materiais, psicolgicos e sociais da
vtima, mas tambm uma dimenso emocional e simblica, plena de significado e de esperana. Francisco
Amado Ferreira, Justia Restaurativa: Natureza, Finalidades e Instrumentos, Coimbra, Coimbra Editora,
2006, p. 25.
41
Quanto definio de justia restaurativa, Cludia Santos (A Justia Restaurativa..., cit., pp. 143-151)
refere as diferenas entre a compreenso minimalista e a compreenso maximalista. O modelo maximalista
(...) assume enquanto seu elemento central a reparao e admite a coero como forma de atingir esse
objectivo, j o modelo minimalista (...) um modelo centrado no procedimento, que no prescinde da
voluntariedade na participao e na conformao da soluo para o conflito. O aspecto da voluntariedade
no , assim, pacfico. A Autora refere ainda um terceiro modelo aquele que prefere em que se no
prescinde nem da especificidade do resultado (...) nem da especificidade do procedimento. luz deste
entendimento (...), a justia restaurativa supe uma finalidade de reparao e a sua prossecuo atravs de um
procedimento alicerado na autonomia das vontades e no consenso. Seguimos esta ltima hiptese de
compreenso da justia restaurativa.
42
Howard Zehr apud Teresa Sousa Robalo, Justia Restaurativa: um caminho para a humanizao do
direito, Lisboa, Editorial Juru, 2012, p. 27.
43
Cfr. Teresa Sousa Robalo, op. cit., pp. 31-39.
44
Joo Pedroso et. al., Percursos da informalizao e da desjudicializao por caminhos da reforma da
administrao da justia (anlise comparada), OPJ, CES, Coimbra, Novembro de 2001, p. 161. Estudo
disponvel em http://opj.ces.uc.pt/pdf/6.pdf, stio consultado no dia 3/11/2013.
45
Os instrumentos de justia restaurativa, entre os quais se destaca a mediao penal, encerram formas de
diverso e desjudiciarizao. Vide, sobre o assunto, Jos de Faria Costa, Diverso (desjudiciarizao) e
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precisamente o Estado que deve representar a comunidade. Nesta medida, pode dizer-se
que, no exerccio da aco penal, a comunidade intervm atravs do Estado num conflito
que seu. Logo, num conflito que no roubou62. A Autora conclui ainda que o Estado,
no sendo culpado de roubar um conflito alheio, culpado, isso sim, por ter perpetuado
uma compreenso do crime limitada quela dimenso colectiva e abstracta,
desconsiderando o conflito individual e concreto que nele tambm pode existir63. Se no
se pode negar a importantssima dimenso colectiva do crime e, em razo disso, a
necessria interveno penal, o que certo que tambm no se pode desconsiderar a sua
dimenso interpessoal. Vocacionada para cuidar desta dimenso est a justia restaurativa.
por isso que alguns Autores64, que seguimos, aplaudem uma interveno complementar
da justia restaurativa, ao lado da tutela penal. Nalguns casos, admitem que a soluo dada
pela justia restaurativa possa mesmo afastar a interveno penal, ser uma alternativa ao
processo: maxime, naqueles em que o conflito interpessoal se sobrepe claramente
relevncia comunitria da ofensa. De resto, como se sabe, o direito penal s tem a
pretenso de intervir em ultima ratio. Em vrias situaes, porm, no se pode, de modo
algum, prescindir da justia penal, sobretudo quando se est perante condutas
extremamente graves que exigem a interveno estadual. Aqui a justia restaurativa no
ser adequada ou s-lo- apenas como complemento da soluo oferecida pelo sistema
penal.
O sistema penal e a justia restaurativa esto, como vimos, orientados para distintos
problemas. A conciliao de ambas as formas de tratar o crime com os dois conflitos nele
presentes ser o melhor caminho para cumprir as finalidades de preveno, respeitar as
expectativas comunitrias e, simultaneamente, tentar reconstruir a relao entre as partes e
considerar o interesse da vtima concreta. Trata-se de uma soluo ideal, nem sempre fcil
de praticar, mas caminhar nesse sentido talvez a melhor maneira de fazer face referida
complexidade do crime. Embora a resposta penal ao crime no seja a nica possvel nem
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69
Sobre a importncia do trabalho desenvolvido pelas associaes e sobre a UMAR, a AMCV e a APAV,
vide Manuela Tavares, op. cit., pp. 422-428 e os stios http://www.umarfeminismos.org/,
http://www.amcv.org.pt/ e http://apav.pt/apav_v2/index.php/pt/.
70
Sobre a relevncia do papel de algumas instncias polticas internacionais, vide Slvia Portugal, op. cit., pp.
247-251.
71
No entanto, a Conveno no se refere de forma expressa violncia (...), porventura porque na data em
que foi aprovada (1979) a violncia domstica (ou outras formas de violncia sobre as mulheres) no tinha
ainda entrado de pleno na conscincia pblica internacional embora data algumas das obras clssicas na
matria j tivessem sido publicadas, referindo-se a Autora que citamos obra de Erin Pizzey Scream quietly
or the neighbours will hear, que exps publicamente, pela primeira vez, o grave problema da violncia
conjugal contra as mulheres. Teresa Beleza, Violncia Domstica, RCEJ, n. 8, 1 sem. de 2008, p. 284.
72
Desta Conferncia da ONU resultaram a Declarao e a Plataforma de Aco de Pequim, instrumentos de
extraordinria importncia na luta mundial pela igualdade e dignidade das mulheres. A Plataforma de Aco,
que se destina ao empoderamento das mulheres, refere-se igualdade entre mulheres e homens [como]
uma questo de direitos humanos e uma condio de justia social e reafirma o princpio fundamental
expresso na Declarao de Viena (...) segundo o qual os direitos humanos das mulheres e das raparigas so
parte inalienvel, integral e indivisvel dos direitos humanos. Um dos objectivos nela estabelecidos a
preveno e eliminao da violncia contra as mulheres, definida como qualquer acto de violncia baseado
no gnero, de que resulte ou possa resultar sofrimento ou leso fsica, sexual ou psicolgica para as mulheres,
incluindo a ameaa da prtica de tais actos, a coaco ou a privao arbitrria da liberdade, quer ocorram na
esfera pblica ou privada; tal forma de violncia uma manifestao da desigualdade histrica das relaes
de poder entre homens e mulheres e em muitos casos (...) ocorre na famlia ou em casa onde a violncia ,
frequentemente, tolerada.
26
manter
uma
interpretao
excessivamente
restritiva
do
mbito
Slvia Portugal (op. cit., pp. 250 e 251) nota mesmo que os principais marcos legislativos sobre esta
matria surgem sempre num contexto em que so as instncias internacionais a dar o mote.
74
Pode lembrar-se, a este propsito, que, segundo os dados mais recentes do OMA (UMAR), de 1 Janeiro a
20 de Novembro de 2013 morreram 33 mulheres no mbito de relaes de intimidade e relaes familiares
privilegiadas (pelo menos 61% tinha sido vtima de violncia na relao, em muitos casos j denunciada),
tendo havido ainda 32 tentativas de femicdio. Relatrio disponvel em http://umarfeminismos.org/images/
stories/oma/2013/OMA%202013%20Jan%20a%20Nov%201.pdf, stio consultado no dia 17/12/2013.
75
Como explica Teresa Beleza, Violncia domstica, cit., p. 286, tradicionalmente, a violncia fsica e
sexual dos maridos sobre as mulheres foi expressa ou implicitamente considerada justificada. A atitude social
dominante tinha tambm causa e reflexo no Direito, legislado ou dito no caso concreto pelos tribunais. O
poder de correco domstica do marido sobre a mulher e do pai sobre os filhos teve apoio em lei
escrita, em escritos doutrinrios e em decises jurisprudenciais.
76
Amrico Taipa de Carvalho, Anotao ao art. 152, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal Parte
Especial (Jorge de Figueiredo Dias, dir.), Tomo I, 2 ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2012, p. 507.
77
Este acrdo, tal como todos os que ainda vo ser referidos, esto disponveis em http://www.dgsi.pt/.
27
cnjuge que infligia os maus tratos deixou de existir, passou a prever-se, a par dos maus
tratos fsicos, os maus tratos psquicos78, agravaram-se as penas e alargou-se a previso
legal s situaes de unio de facto. O art. 152 do CP foi novamente alterado em 2000,
pela Lei n. 7/2000, de 27/0579, tendo passado a prever que, nos casos de maus tratos
previstos no n. 2 e no novo n. 3, ao arguido pode ser aplicada a pena acessria de
proibio de contacto com a vtima, incluindo a de afastamento da residncia desta. Mais
tarde, a Lei n. 59/2007, de 04/09, introduziu outras importantssimas alteraes. Desde
logo, autonomizou o crime de violncia domstica (art. 152) relativamente ao de maus
tratos (art. 152-A) e ao de violao das regras de segurana (art. 152-B).80 Deste modo,
prev-se agora de forma mais especfica e cuidadosa a punio da violncia domstica. A
autonomizao do crime revela, poder dizer-se, uma maior ateno ao assunto e reafirma
a necessidade de punir e pr fim a tais comportamentos. Por outro lado, a reiterao dos
maus tratos deixou de ser um requisito necessrio para a punio por violncia domstica.
A partir de 2007, passou a ser inequvoca a desnecessidade de reiterao, acabando, assim,
a lei com alguma divergncia jurisprudencial nesta matria.81 Como referido no Ac. TRG
de 15/10/2012, proc. n. 639/08.6GBFLG.G1, a reviso do Cod. Penal de 2007
ultrapassou a querela de se saber se para o crime de violncia domstica () bastava a
prtica de um s acto, ou se era necessria a reiterao de comportamentos.
Actualmente, o segmento de modo reiterado ou no () unvoco no sentido de que
pode bastar s um comportamento para a condenao.82-83 Para alm destes dois
78
28
importantes aspectos, vrios outros h a destacar. Assim, desde 2007 prev-se que: esto
abrangidos os maus tratos infligidos no seio de relaes homossexuais, no condio
necessria a coabitao (152/1/b), esto abrangidas relaes ntimas j terminadas (excnjuge; tenha mantido), o limite mnimo da pena passa de um para dois anos se o
agente praticar o facto contra menor, na presena de menor, no domiclio84 comum ou no
domiclio da vtima (art. 152/2), a pena acessria de proibio de contacto com a vtima
que agora pode incluir, para alm do afastamento da sua residncia, o afastamento do seu
local de trabalho pode ser fiscalizada por meios tcnicos de controlo distncia (152/5)
e podem ser aplicadas outras penas acessrias, designadamente a proibio de uso e porte
de armas, a obrigao de frequncia de programas especficos de preveno da violncia
domstica e a inibio do exerccio do poder paternal, da tutela ou da curatela por
determinados perodos (art. 152/4 e 6). O art. 152 do CP sofreu ainda pequenas alteraes
pela recente Lei n. 19/2013, de 21/02. Passou a incluir-se no mbito de proteco da
norma as relaes de namoro85 (152/1/b), modificou-se o 152/5 no sentido de, sendo
aplicada a pena acessria a prevista, o afastamento da residncia e do local de trabalho da
vtima, bem como o controlo distncia, serem obrigatrios e a enumerao feita no
83
Em Espanha, o art. 173/2 do CP pune a violncia domstica (criminalizada desde 1989) habitual. Em
geral, sobre a evoluo do tratamento do crime em Espanha vide Elena Corroza, La violencia domstica en
Espaa: el delito de malos tratos en el seno familiar, RMP, ano 26, n. 102, Abr.-Jun. de 2005, pp. 16-24.
84
No Ac. TRE de 25/06/2013, proc. n. 1902/11.4PCSTB.E1, diz-se: para a configurao da noo de
domiclio, susceptvel de agravar o crime de violncia domstica, o que importa a sua caracterizao como
o local onde, de algum modo, com maior ou menor intensidade, mais ou menos frequncia, se estabelece um
lao entre o agressor e a vtima.
85
Esta incluso suscita algumas dvidas. Antes da alterao de 2013 j se questionava a possibilidade de
integrar as relaes de namoro na al. b) do art. 152/1, havendo quem entendesse que tal integrao no
estaria excluda desde que estivesse em causa uma relao afectiva estvel, de partilha da vida em comum,
de confiana mtua, que permitisse criar uma ligao afectiva de domnio do agressor sobre a vtima.
Neste sentido, vide Ac. TRC de 24/04/2012, proc. n. 632/10.9PBAVR.C1; Ac. TRP de 15/01/2014, proc. n.
364/12.3GDSTS.P1; e Carlos Nunes e Maria Raquel Mota, O crime de violncia domstica: a al. b) do n. 1
do art. 152 do Cdigo Penal, RMP, ano 31, n. 122, Abr.-Jun. de 2010, pp. 150-154. Com a nova redaco,
o art. 152 passou a prever expressamente, e bem, a violncia domstica no namoro, tornando-se inequvoca
a sua punio no mbito desse tipo legal de crime. No entanto, as interrogaes no cessaram,
nomeadamente, em ateno ao princpio da legalidade da interveno penal, que exige a determinabilidade
do tipo legal. Assim, questiona-se: o que uma relao de namoro? No estando em causa uma relao
conjugal nem uma unio de facto, em que circunstncias que essa outra forma de relao amorosa pode ser
o quadro do tipo de violncia que o art. 152/1/b) pressupe e pune (grosso modo, violncia no seio de
relaes afectivas e prximas que ofende a dignidade da vtima)? De forma muito breve, parece que continua
vlido muito do que j se entendia: para efeitos daquela norma, dever estar em causa uma relao mais ou
menos estvel, de partilha de vida e de afectos, de conhecimento mtuo. Porque, em princpio, s no seio de
uma relao afectiva desta natureza que surgem deveres especiais de respeito e uma relao especial de
confiana, proximidade e intimidade. que surge o abuso de uma ligao afectiva e a eventual dependncia
emocional da vtima aproveitada pelo agressor. De todo o modo, s caso a caso se poder avaliar se se est
perante uma situao de violncia domstica ou no.
29
152/1/d) deixou de ser taxativa86. Toda esta evoluo e alargamento do tipo legal de crime
ao longo dos ltimos anos reflectem a crescente consciencializao, preocupao e
reprovao social e poltica da violncia domstica.87
Para alm da norma do CP, existem vrios outros diplomas legislativos e iniciativas
governamentais norteados pelo objectivo de proteger as vtimas deste crime que
paulatinamente foram surgindo em Portugal. De entre os diplomas especialmente
vocacionados para o problema da violncia domstica destacam-se a pioneira Lei n.
61/91, de 13/08, que veio reforar os mecanismos de proteco legal devida s mulheres
vtimas de crimes de violncia (art. 1/1) e a Lei n. 107/99, de 3/08, e o Decreto-Lei n.
323/2000, de 19/12, que instituram a rede pblica de casas abrigo88 entretanto estes dois
foram revogados pela importantssima Lei n. 112/2009, de 16/09, que estabelece o regime
jurdico aplicvel preveno da violncia domstica, proteco e assistncia das suas
vtimas. Pode ainda destacar-se, entre outros, a Lei n. 104/2009, de 14/09, que estabelece
o regime da concesso de um adiantamento da indemnizao s vtimas de crimes
violentos e de violncia domstica. Por outro lado, desde 1999 at 2013 os governos de
Portugal aprovaram quatro planos contra a violncia domstica. Entre 2011 e 2013 vigorou
o IV Plano Nacional Contra a Violncia Domstica e prev-se agora a vigncia do V Plano
Nacional de Preveno e Combate Violncia Domstica e de Gnero (2014-2017). A
propsito da actuao governamental neste domnio, Manuela Tavares lembra a ideia de
Carol Hagemann-White de que nos ltimos vinte anos o conceito de violncia contra as
mulheres moveu-se para o interior do mainstreaming do discurso poltico89. O conceito
de violncia contra as mulheres e, em geral, o de violncia domstica.
86
Tambm aqui se podem colocar dvidas face exigncia de determinabilidade do tipo legal.
Das modificaes e evoluo quanto natureza do crime no que toca promoo processual falaremos no
ponto 3 deste Captulo.
88
Manuela Tavares, op. cit., p. 411, aponta a criao tardia, entre ns, da rede de casas abrigo por
comparao com outros pases como Inglaterra, EUA, Holanda ou Frana onde existem refgios para as
vtimas de violncia domstica desde a dcada de 1970.
89
Ibidem, p. 420.
87
30
H autores que chamam a ateno para o risco de discriminar e estereotipar o gnero masculino pela
exclusiva identificao do agressor com a figura masculina e da violncia domstica com a violncia de
gnero. Vide, neste sentido e a propsito da Lei Maria da Penha (Lei n. 11 340, de 07/08/2006, diploma
brasileiro que dispe sobre mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher),
Olvia Gomes, Lei brasileira de combate violncia domstica e familiar contra a mulher: a criminalizao
do gnero masculino, Scientia Iuridica, RDCPB, Tomo LVIII, n. 317, Jan.-Mar. de 2009, pp. 658-662 e
666. inquestionvel que no se pode entender, de forma redutora, o gnero masculino como gnero
agressor nem estigmatizar desse modo o homem e que as mulheres no so as nicas vtimas de violncia
domstica. Ainda assim, no nos parece que o facto de existir legislao, como a brasileira, que protege de
forma especial o gnero feminino e combate especificamente a violncia contra as mulheres, nomeadamente
no mbito domstico, seja uma discriminao dos homens pois a realidade social ainda exige uma tutela
reforada dos direitos das mulheres. Estaremos, sim, perante uma discriminao positiva que garante a
efectivao do princpio da igualdade, no o pe em causa. Compreendemos a questo levantada mas
julgamos que se est a atribuir ao legislador uma inteno que ele no tem: este tipo de legislao
vocacionada para a violncia contra as mulheres no quer rotular os homens como agressores. Quer somente
responder s necessidades da vida prtica, que mostra que elas ainda carecem de uma especial proteco.
Isto, obviamente, desde que se preveja tambm, em geral, a proteco das outras vtimas de violncia
domstica e no se esquea que um acto de violncia domstica contra uma mulher no tem de significar
violncia de gnero.
A violncia domstica e a violncia de gnero so conceitos e realidades distintas, apenas notamos que por
vezes se sobrepem. Sobre a violncia ntima e o gnero vide Snia Caridade et. al., Gnero e violncia na
intimidade: que relao?, RCEJ, n. 13, 1 sem. de 2010. As Autoras concluem que enfatizar a violncia
masculina e a sua relao com as concepes de gnero tradicionais no dever conduzir a uma denegao ou
minimizao da gravidade da violncia feminina, que urge estudar.
91
No escolhe faixa etria, classe social, nvel educacional, cultura ou religio. Muitas vezes escolhe o
gnero, certo, mas tanto afecta mulheres como homens.
92
So precisamente estes dois valores que presidem criminalizao da violncia domstica. Como nota
Taipa de Carvalho (op. cit., pp. 511 e 512), a ratio do tipo (...) [est] na proteco da pessoa individual e da
sua dignidade humana. Importa tambm referir, e apelando ainda s palavras de Taipa de Carvalho, que o
bem jurdico directamente protegido por este tipo de crime a sade - bem jurdico complexo que abrange a
sade fsica, psquica e mental; e bem jurdico este que pode ser afectado por toda uma multiplicidade de
comportamentos que (...) afectem a dignidade pessoal do ofendido. A propsito vide, por exemplo: Ac. STJ
de 02/07/2008, proc. n. 07P3861; Ac. STJ de 12/03/2009, proc. n. 09P0236; Ac. TRP de 29/02/2012, proc.
n. 368/09.3PQPRT.P1 (os maus tratos proibidos pelo crime de violncia domstica tm sempre subjacente
um tratamento degradante ou humilhante de uma pessoa, de modo a eliminar ou a limitar claramente a sua
condio humana, reduzindo-a praticamente categoria de coisa); Ac. TRE de 03/07/2012, proc. n.
53/10.3GDFTR.E1 (a pedra de toque da distino entre o tipo criminal de violncia domstica e os tipos
de crime que especificamente tutelam os bens pessoais nele visados concretiza-se pela apreciao de que a
conduta imputada constitua, ou no, um atentado dignidade pessoal a protegida); Ac. TRC de 16/01/2013,
proc. n. 486/08.5GAPMS.C1; Ac. de TRC 02/10/2013, proc. n. 32/13.9GBLSA.C1 (esta ofensa
integridade fsica, ainda que tenha ocorrido no mbito de um relacionamento anlogo ao dos cnjuges, no
31
justificadas. Como afirma Slvia Portugal, o espao domstico torna-se uma barreira cada
vez menos intransponvel, medida que mulheres e crianas conquistam direitos de
cidadania e a crescente criminalizao da violncia na esfera privada mostra como a
domesticidade pode ceder perante os direitos dos indivduos93. A criminalizao deste
tipo de maus tratos um avano social e poltico inquestionvel e tal intromisso pblica
s pode ser vista com bons olhos. Tendo esta ideia por adquirida, no se pode, contudo,
ignorar que a interferncia na esfera ntima, se, nestes casos, humanamente necessria,
tambm exige os maiores cuidados e uma especificidade do crime de violncia domstica
que no pode ser ignorada. Para alm desta especificidade a punio de comportamentos
que ocorrem no espao privado e que, partida, dizem respeito esfera ntima da vtima
outra igualmente importante h a considerar. Se certo que, por definio, qualquer
vtima, em virtude da ofensa que sofre, se encontra numa situao de grande fragilidade,
tambm conhecida de todos a extrema vulnerabilidade da vtima de violncia domstica.
Para essa vulnerabilidade contribui, desde logo, a particularidade de a violncia ocorrer no
seio de relaes pessoais, ntimas, domsticas frequentemente, longe do olhar dos outros
que a vtima no s no quer devassar como tem receio das consequncias da sua
exposio. O facto de a violncia ocorrer na intimidade propicia o silncio da vtima,
tornando-a um alvo mais fcil e frgil, e, consequentemente, alimenta o poder de domnio
do agressor e favorece os seus comportamentos agressivos. Nestes casos, a preservao da
privacidade tem um efeito perverso. A esfera ntima e a convivncia prxima tornam-se,
contraditoriamente, um lugar de medo e perigo. Por outro lado, como se sabe, comum
existir uma dependncia afectiva e econmica da vtima face ao agressor. Para alm disso,
muito difcil para a vtima pr fim a toda uma histria familiar, que normalmente existe,
ainda que violenta, e iniciar um processo de ruptura que, havendo interveno penal,
implica o julgamento, por exemplo, do pai dos seus filhos. Este srio constrangimento
emocional e familiar torna tambm a vtima mais permevel, manipulvel e tolerante s
tem intensidade adequada a ofender de forma significativa a dignidade da vtima).
Em Espanha, desde a Ley 11/2003, de 29/09, a violncia domstica habitual est prevista no Ttulo De las
torturas y otros delitos contra la integridad moral do CP (art. 173/2), entendendo-se que, nesses casos, o
bem jurdico protegido pelo tipo de crime a integridade moral. Segundo Daz Pita [apud Elena Castao, La
violencia domstica en la legislacin espaola: especial referencia al delito de maltrato habitual (art. 173.2
del Cdigo Penal), REJ, n. 12, 2010, p. 117. Disponvel em http://web.derecho.uchile.cl/cej/rej12/
NUEZ%20_4_.pdf, stio consultado no dia 02/01/2014], el derecho a la integridad moral es el derecho de
toda persona a recibir un trato acorde con su condicin de ser humano libre y digno, y ver respetadas su
personalidad y voluntad: a no ser degradado a una condicin inferior a la de persona.
93
Slvia Portugal, op. cit., p. 254.
32
agresses. A tudo isto acresce o facto de, muitas vezes, ela se encontrar numa situao de
grande isolamento, sem um suporte familiar ou de amigos que a possa ajudar, porque se
afastou por medo, vergonha ou para tentar diminuir o conflito. Ora, a vulnerabilidade da
vtima, ao lado da necessidade de tutela da dignidade humana e da sade, refora
decisivamente a importncia da interveno pblica neste domnio. A incapacidade da
vtima, na maioria dos casos, em se proteger sozinha exige uma resposta e apoio por parte
de qualquer Estado que se diga defensor dos direitos fundamentais. Quando essa resposta
vai para alm da criminalizao dos maus tratos e da adopo de medidas de proteco
vtima e passa pela consagrao da natureza pblica do crime, as opinies, no entanto,
divergem. Vamos desenvolver esta questo no ponto seguinte. De qualquer forma,
podemos adiantar j que, segundo uns, a vulnerabilidade da vtima, precisamente, e a
gravidade da conduta criminosa reclamam a natureza pblica, quanto promoo
processual, do crime. Segundo outros, embora se reconhea essa vulnerabilidade, se
condene a violncia domstica e se aprove a sua punio, a natureza pblica do crime
muito questionvel do ponto de vista do respeito pela intimidade e pela vontade da vtima,
que no pode ser anulada. Numa ideia todos sero unnimes: a vulnerabilidade e a
fragilidade da vtima de violncia domstica, em qualquer caso, outro aspecto que nunca
pode ser esquecido quando est em causa este crime e que o torna um assunto muitssimo
delicado.
As especificidades deste crime exigem grande ateno, compreenso e particular
sensibilidade, nomeadamente, por parte do MP e dos juzes. A propsito do MP, Jorge dos
Reis Bravo refere que o mero facto de o MP ser o primeiro rosto do aparelho judicirio
e implicar o impacto inicial da vtima com o sistema formal de controlo deve implicar
uma especial preocupao e responsabilidade por parte desta magistratura94, sobretudo
por, nas palavras do Autor, a vtima de violncia domstica ser uma vtima especial95.
94
Jorge dos Reis Bravo, A actuao do Ministrio Pblico no mbito da violncia domstica, RMP, ano
26, n. 102, Abr.-Jun. de 2005, p. 58. O Autor refere (pp. 57 e 58) tambm que o MP deve protagonizar uma
insubstituvel tarefa de defesa da posio processual da vtima e intervir como elemento de interface na
interveno penal no mbito da violncia domstica, fazendo a ligao entre a vtima e o sistema formal de
controlo e goza de uma posio privilegiada para cooperar num processo de empowerment (conferncia de
poderes, de direitos) da vtima maltratada.
95
Ibidem, p. 60.
33
96
34
Outro domnio em que a opo pela natureza pblica suscita controvrsia o dos crimes sexuais contra
menores. A este propsito, e mostrando-se contra a alterao produzida pela reforma de 2007 do CP que
torna, em regra, aqueles crimes pblicos, vide Ana Rita Alfaiate, Crimes sexuais contra menores: questes
de promoo processual, Estudos em Homenagem..., cit., pp. 715-739.
101
Sobre a interveno estadual na famlia e no problema da violncia familiar e conjugal, vide Maria
Elisabete Ferreira, Da interveno do Estado na questo da violncia conjugal em Portugal, Coimbra,
Almedina, 2005. A Autora refere (pp. 62-63) que afastado que est, nos dias de hoje, o modelo liberal de
famlia, em que pouco foi solicitada a interveno do Estado, de forma a salvaguardar a sua intimidade e
livre desenvolvimento, actualmente, o Estado preocupa-se com a interveno na famlia, procurando
assegurar a sua proteco social, econmica e jurdica, mas tambm promovendo o respeito dos direitos
fundamentais de cada um dos seus membros.
102
Helena Pinto, Violncia domstica na lei: o que ainda falta mudar, texto publicado em 2008 no stio http
://www.esquerda.net/dossier/violncia-domstica-na-lei-o-que-ainda-falta-mudar, consultado em 10/01/2014.
103
Cfr. nota 92.
104
Maria Elisabete Ferreira (op. cit., p. 86) afirma que a consagrao do crime (...) como pblico favorece a
convico do agressor e da sociedade em geral de que a violncia conjugal [e domstica] no socialmente
permitida, que no uma questo privada. A interveno do Direito, a este nvel, reconduz-se assim sua
funo conformadora, como forma de dirigir a sociedade no sentido da adopo de novos padres de
comportamento.
35
traz consigo um conflito entre o agente e valores essenciais para a comunidade; tambm ,
hoje em dia, um assunto de todos e no um assunto meramente privado, havendo por isso
um interesse pblico na punio dos agressores105. Assente esta ideia, uma outra h,
contudo, a destacar. Normalmente, a razo de ser do princpio da oficialidade reside
somente na dimenso colectiva do crime, que, como acabmos de ver, tambm se
vislumbra no crime de violncia domstica e contribui para justificar a sua natureza
pblica. Ora, a questo que, relativamente a este crime, o princpio assume tambm e
sobretudo um outro significado que geralmente no lhe est associado. Fundamenta-se
no prprio interesse da vtima, na medida em que pretende proteg-la numa situao de
especial vulnerabilidade em virtude do medo e da dependncia em que, em regra, se
encontra.106 Assim, quem entende ser necessria a natureza pblica entende-o porque, mais
do que responsabilizar a sociedade pelo problema, mais do que punir os maus tratos em
nome da expectativa comunitria, a proteco da vtima concreta e da sua verdadeira
vontade o impe, uma vez que ela, na maioria dos casos, no est em condies de fazer o
que melhor para si. Entende-se que preciso que todos assumam o compromisso, para
com a comunidade mas sobretudo pelas vtimas, de denunciar comportamentos
inaceitveis que, ao tornar muitas pessoas refns da sua intimidade e afectividade,
incapacitando-as de sair de uma espiral de violncia escondida, acabam impunes e
perpetuados. Convocando as palavras de Helena Pinto, trata-se de centenas ou mesmo
milhares de pessoas que se encontram privadas do exerccio da sua plena liberdade e
cidadania, estando a origem dessa privao nas suas relaes mais ntimas e pessoais. Este
facto torna mais complexo o seu combate, mas no pode diminu-lo ou servir para o
menosprezar107. Dissemos h pouco que o interesse da vtima no perspectivado e
invocado por todos do mesmo modo. Uma coisa certa: o interesse da vtima,
105
O crime semi-pblico conduzia, as mais das vezes, impunidade, por via da ulterior desistncia de
queixa por parte da vtima, no raras vezes coagida para tal. Isto nos casos em que a vtima chegava a
apresentar queixa. Com o crime pblico essas questes desaparecem. Cfr. Elisabete Ferreira, op. cit., p. 85 e
Jos Moreira das Neves, Violncia domstica bem jurdico e boas prticas, RCEJ, n. 13, 1 sem. de
2010, p. 46.
106
Em virtude da consagrao do princpio assumir aqui um significado especial e transcender as razes que
geralmente lhe esto associadas, pode dizer-se que o crime , em certa medida, apenas formalmente pblico.
A violncia domstica um crime pblico apenas no sentido em que a promoo processual prescinde da
queixa, mas que j o no na afirmao da prevalncia do interesse pblico na defesa da comunidade sobre o
interesse privado da vtima. A violncia domstica um crime pblico que tem uma dimenso essencialmente
privada (...) [em que a desnecessidade de queixa decorre] de uma tentativa de proteger esse interesse
individual contra formas de coero. Cludia Santos, Violncia domstica e mediao penal: uma
convivncia possvel?, Revista Julgar, n. 12, Set.-Dez. de 2010, pp. 73 e 74.
107
Ver nota 102.
36
dependendo dela prpria e das suas circunstncias, pode ser muita coisa, relativo, no
algo perfeitamente pr-determinvel. De qualquer modo, em abstracto, possvel realar
aquilo que se considera fundamental para a vtima, neste tipo de situaes, de acordo com
o estudo sociolgico e psicolgico que delas se faa, com a experincia prtica e atendendo
aos valores cimeiros e predominantes na sociedade. Ainda assim, a realidade pode ser
sempre vista de vrios pontos. Aqueles que referem os problemas da opo pela natureza
pblica tambm se apoiam no interesse da vtima. No entanto, entendem que, apesar da
gravidade e censurabilidade da violncia domstica, a existncia de um processo penal
contra a vontade da vtima, quando ela realmente no o quer, no um bem, no prossegue
o seu interesse. Porque a vtima tem direito a ter uma palavra a dizer, a ver respeitada a sua
vontade, a ser tratada como uma pessoa dotada de autonomia e liberdade de escolha num
assunto que diz respeito sua esfera ntima. Por ltimo, importa fazer referncia ao
entendimento segundo o qual irrelevante, na prtica, o crime ser pblico ou no. Neste
sentido, Maria Joo Antunes108 afirma: no acreditamos que esta seja a via adequada para
combater a violncia domstica (...). que, se, por um lado, a natureza pblica do crime
(...) permite um aumento estatstico dos processos correspondentes; por outro, a este
aumento pode no corresponder um aumento de condenaes. A Autora refere tambm
que aos argumentos dos receios (reais e fundados) quanto formalizao da queixa, das
presses srias para dela desistir ou das desistncias de queixa fruto de um perodo de
perdo e de reconciliao (...), podemos contrapor o medo de testemunhar, as presses de
vria ordem no sentido de no ser prestado depoimento, a opo pelo silncio por julgar
terminado o ciclo de violncia. Tudo isto num processo em que a produo da prova
incriminadora depende quase sempre das declaraes da vtima. Com efeito, uma parte
significativa dos processos ainda so arquivados devido falta de colaborao da vtima,
que recusa testemunhar.109
Um grande argumento dos que defendem a plena validade, nesta matria, da regra da
oficialidade , ento, a vulnerabilidade da vtima e, consequentemente, a sua incapacidade
de agir, por si, para se libertar da teia da violncia. Aqueles que se mostram contra a
108
37
38
Moreira das Neves (op. cit., p. 61), por exemplo, afirma que o Estado, imbudo de um paternalismo
serdio, desajustado do espao civilizacional em que nos integramos, menorizador e castrador da dignidade
pessoal da vtima (como se ele que soubesse o que melhor para ela), impe um procedimento penal, por
vezes contra a vontade livre e esclarecida da vtima (que tem de trilhar caminhos que no dignificam a
justia, exercendo o direito de no prestar declaraes, ou tendo mesmo de mentir).
111
Andr Lamas Leite, A violncia relacional ntima: reflexes cruzadas entre o direito penal e a
criminologia, Revista Julgar, n. 12, Set.-Dez. de 2010, p. 57.
39
ponto de equilbrio entre o deixar as vtimas sua sorte, porque nada temos a ver com
isso, se no querem, no querem e o impor teimosamente um processo naqueles casos
em que, atendendo s circunstncias concretas, se possa concluir que a vtima, de forma
livre, esclarecida e consciente no quer e no precisa de um processo desencadeado
oficiosamente. Sem dvida que, havendo violncia, preciso meter a colher na
intimidade e na domesticidade, pelo que o que se pergunta a partir de que ponto que
essa desejvel ingerncia se torna, afinal, prejudicial e intil112.
O legislador portugus quis, precisamente, alcanar uma soluo de compromisso
entre a necessidade de agir seriamente contra a violncia domstica e a necessidade de
atender vontade da vtima ao conciliar a natureza pblica do crime com a possibilidade
de suspenso provisria do processo a pedido da vtima113, prevista no art. 281/7 do CPP.
A suspenso provisria do processo um mecanismo de diverso e consenso e uma
alternativa ao despacho de acusao que representa uma manifestao do princpio da
legalidade aberta114-115. Depende da verificao de todos os pressupostos previstos na lei
(281/1) e da imposio ao arguido de injunes e regras de conduta, cujo cumprimento
leva ao arquivamento do processo. H, no entanto, que distinguir o regime geral previsto
nos n.os 1 a 6 do art. 281 fala-se a de suspenso provisria do processo em sentido
prprio dos regimes especiais previstos nos n.os 7 e 8 do mesmo artigo. A distino
feita, desde logo, porque, geralmente, o instituto em causa confere uma especial ateno
aos interesses do arguido pretende-se a ressocializao ou pelo menos a [sua] no
dessocializao, enquanto nos casos especiais tem em conta, em primeira linha, os
interesses da vtima116. Interessa-nos, nesta sede, o regime especial de suspenso
112
Na linha de Autores e consideraes que j mencionmos, tambm Lamas Leite (op. cit., p. 56) questiona:
ser curial exigir-se que se realize o julgamento em que o ofendido se recuse a depor (art. 134 do CPP) ou,
mesmo no se recusando, responda de modo evasivo, o mesmo sucedendo com outros conviventes do
agregado familiar, o que importar a absolvio do arguido? (...) Pergunta-se: na prtica, que vantagens
efectivas da resultam? E custa de que processos de vitimizao secundria (...)?
113
Figura introduzida pela Lei n. 7/2000, de 27/05, e alterada pela Lei n. 48/2007, de 29/08. Desde a Lei n.
20/2013, de 21/02, est prevista no n. 7 do art. 281, e no no anterior n. 6.
114
Manuel da Costa Andrade fala de uma legalidade aberta na medida em que, embora no estejamos
perante um instituto que obedea ao estrito princpio da legalidade, que a regra no nosso processo penal,
tambm no se vislumbra aqui a afirmao de um puro princpio da oportunidade. A figura do art. 281
apresenta-se como uma certa concesso ao princpio da oportunidade mas o MP ainda actua vinculado lei e
no mbito dos limites por ela impostos, no prosseguindo um programa poltico-criminal autnomo. Vide, do
Autor, Consenso e oportunidade (Reflexes a propsito da suspenso provisria do processo e do processo
sumarssimo), O novo Cdigo de Processo Penal, cit., p. 352.
115
Em geral, sobre o instituto, vide tambm Snia Fidalgo, O consenso no processo penal: reflexes sobre a
suspenso provisria do processo e o processo sumarssimo, RPCC, ano 18, n. 2 e 3, Abr.-Set. de 2008.
116
Ibidem, p. 294.
40
provisria do processo em caso de violncia domstica. O art. 281/7 prev, ento, que o
MP determina essa suspenso mediante requerimento livre e esclarecido da vtima, desde
que no esteja em causa nenhuma das situaes do art. 152/3 CP, haja concordncia do
juiz de instruo e do arguido e se verifiquem os pressupostos das al. b) e c) do 281/1 ou
seja, a ausncia de condenao anterior e de aplicao anterior de suspenso provisria do
processo por crime da mesma natureza. Tambm ter lugar, nestes casos, a imposio de
injunes e regras de conduta; por exemplo, as injunes de sujeio a terapia familiar ou
de frequncia de programas de preveno da violncia.117 A suspenso provisria do
processo , neste caso, requerida pela vtima, cuja vontade tem de ser, porm, livre e
esclarecida. Pela capital importncia deste ltimo aspecto, ser misso primacial do MP e
do Juiz de Instruo auscultar da efectiva liberdade e esclarecimento da vtima118-119. O
regime do art. 281/7 representa, assim, uma concesso vontade da vtima (ainda que esta
no baste, pois tm de estar verificados os restantes requisitos) que confirma a
especialidade da natureza pblica do crime de violncia domstica e revela que o
legislador no ignora a importncia de respeitar as vtimas que no desejem o julgamento
do agressor, verificadas certas garantias. H quem entenda, porm, que este regime
especial traduz uma m utilizao da suspenso provisria do processo e revela, isso sim, a
m conscincia do legislador por ter tornado o crime pblico. Embora a violncia
domstica, pela complexidade das suas especificidades, seja um domnio onde no fcil
ter certezas absolutas sobre quais as melhores opes a tomar, parece-nos que a
conjugao da natureza pblica com este caso especial de suspenso provisria uma
opo de que o legislador no tem, por ora, de se arrepender. E que a suspenso provisria
do processo no tem de significar um remdio para uma m deciso, podendo ser
entendida como uma boa forma de conciliar vrios interesses. Concretamente, o interesse
de fazer face ao flagelo social que a violncia domstica , vulnerabilidade da vtima,
queles casos em que, para sua proteco, indispensvel e proveitosa a actuao de
terceiros e, por outro lado, o interesse da vtima que quer, validamente, que o processo no
117
Neste sentido, Plcido Conde Fernandes, Violncia domstica novo quadro penal e processual penal,
RCEJ, n. 8, 1 sem. de 2008, p. 327.
118
Ibidem, p. 327.
119
Tem de ser garantido que a iniciativa da vtima foi livre e esclarecida, o que (...) exige, de qualquer
forma, o conhecimento da sua situao e aconselha, na prtica judiciria, ao contacto directo, prvio
deciso, ou mesmo concordncia do arguido, entre o magistrado decisor e a vtima. Rui do Carmo, A
suspenso provisria do processo no Cdigo de Processo Penal revisto alteraes e clarificaes, RCEJ,
n. 9, 1 sem. de 2008, p. 329.
41
Cfr. Snia Fidalgo, op. cit., p. 294 e o Ac. TRC de 05/07/2006, proc. n. 1685/06, referido pela Autora. No
acrdo fala-se ainda, a este propsito, de uma natureza pblica sui generis.
121
Maria Elisabete Ferreira, op. cit., pp. 93 e 94.
122
Ibidem, nota 265.
123
Neste sentido, Plcido Conde Fernandes, op. cit., p. 325.
124
Nos casos previstos nas alneas a) a c) do art. 152/1 do CP, note-se.
125
Andr Lamas Leite, op. cit., p. 54. O Autor esclarece ainda que a vantagem sobre a soluo vigente em
1998 seria a de manter a faculdade de o MP dar incio ao processo penal com a notitia criminis (...), assim se
maximizando os meios de conhecimento da eventual prtica criminosa, mas sem coarctar a voz ao principal
interessado na continuao ou no dos termos do processo. E, entende Lamas Leite, sem que impenda sobre
o MP o nus de concretizar o que seja o interesse da vtima que impe o incio do processo.
126
Moreira da Neves (op. cit., p. 61, nota 24) parece ter idntico entendimento.
127
Temo-nos referido especialidade na natureza pblica do crime de violncia domstica no sentido de,
quanto a este crime, a consagrao do princpio da oficialidade se justificar muito pelo prprio interesse da
vtima, algo que geralmente no acontece (cfr., nomeadamente, a nota 106). Importa no confundir esta ideia,
42
por ns vrias vezes invocada, com o conceito de delito pblico atpico ou especial utilizado por Andr
Lamas Leite, que objectiva a sua proposta de crime pblico com possibilidade de oposio do ofendido
continuao do processo penal.
128
Relembre-se, apenas possvel em casos de violncia domstica no agravada pelo resultado e desde que
no tenha sido j aplicada ao agressor em funo do interesse de uma vtima anterior.
43
Nesta reflexo consideram-se as situaes de violncia domstica cujas vtimas sejam maiores e se
insiram na previso das al. a) a c) do art. 152/1 do CP. Obviamente, no cabem aqui os casos de violncia
domstica agravada pelo resultado (152/3).
44
130
Em geral, quando um crime pblico, entende-se que a justia restaurativa apenas poder ser
complementar do processo pois o importante interesse comunitrio em causa exige a justia penal. J vimos,
no entanto, que no domnio da violncia domstica a natureza pblica assume um carcter especial,
admitindo uma interveno restaurativa que no seja apenas cumulativa mas que possa ser, eventualmente,
uma alternativa que beneficie a vtima. Cfr., Cludia Santos, Violncia domstica..., cit., p. 73.
Por norma, nos crimes pblicos, possvel separar claramente a dimenso colectiva do crime (que justifica a
natureza pblica e no dispensa a resposta penal) da dimenso privada (que pode justificar, paralela e
cumulativamente, a justia restaurativa). No crime de violncia domstica, embora se possa recortar a
dimenso pblica do conflito, no sendo ela a predominante, o que acontece que quer o princpio da
oficialidade, em certa medida, quer a justia restaurativa, pretendem atender ao interesse e s necessidades da
vtima, no sendo to simples (e to necessrio) separar os mbitos da justia penal e da justia restaurativa e
as suas diferentes intencionalidades e preocupaes. A linha dessa separao no , quanto ao crime de que
falamos, to definida.
45
Sobre a mediao penal e para uma anlise detalhada da Lei, vide Teresa Pizarro Beleza e Helena Pereira
de Melo, A mediao penal em Portugal, Coimbra, Almedina, 2012.
132
Joo Ferreira Pinto, O papel do Ministrio Pblico na ligao entre o sistema tradicional de justia e a
mediao vtima-agressor, RPCC, ano 15, n. 1, Jan.-Mar. de 2005, p. 109.
133
Andr Lamas Leite, op. cit., p. 63.
134
Ibidem.
46
Carlota Pizarro de Almeida (op. cit., p. 397 e 398) lembra que a mediao no ser adequada para todos
os casos, havendo, nomeadamente, que proceder a uma criteriosa seleco das vtimas e que em certos
tipos de crimes (assdio, maus tratos, crimes sexuais) o contacto directo da vtima com o agressor pode ser (e
ser frequentemente) contraproducente, pode ter um efeito agravante no trauma, e isto mesmo que a vtima se
mostre disponvel.
136
Frederico Moyano Marques e Joo Lzaro, A mediao vtima-infractor e os direitos e interesses das
vtimas, A introduo da mediao vtima-agressor..., cit., p. 31.
137
Cludia Santos (Violncia domstica..., cit., p. 70 e 71) refere que h vrios filtros de segurana que
podem evitar as desvantagens da participao em sesses de mediao em circunstncias em que esse no
seja o caminho adequado no caso concreto: a exigncia de voluntariedade, o papel desempenhado pelo
mediador e a possibilidade de mediao indirecta.
138
Frederico Moyano Marques e Joo Lzaro, op. cit., p. 31, referem que a mediao pode afigurar-se
adequada naqueles casos em que a violncia domstica foi um episdio fortuito ou no recorrente e em que
como tal no h um enraizado desequilbrio de poder, e tambm nas situaes em que se denota na vtima
uma clara atitude de mudana, de ruptura com o passado, atitude que a mediao pode potenciar e reforar.
139
Posteriormente a este juzo do MP ainda existe outro controlo por parte do mediador, nos termos do art.
3/5 da Lei da Mediao Penal.
47
processo para mediao (veja-se o art. 3 da Lei da Mediao Penal) que, embora desvirtue
um pouco a lgica deste mecanismo voluntrio, poderia contribuir para minimizar os
receios da sua utilizao em situaes de violncia domstica. Acompanhamos Cludia
Santos que afirma que o argumento mais relevante para fundar a admissibilidade da
mediao penal em casos de violncia domstica prende-se, porm, com a verificao
inequvoca de que muitas das suas vtimas no querem a resposta que seria dada pela
justia penal140, mas querem uma resposta, uma mudana. Tambm nos parece no ser
uma boa opo retirar liminarmente a possibilidade de mediao penal s vtimas que
querem e acham possvel pr fim aos comportamentos violentos do seu agressor, com
ajuda de um terceiro, atravs de um sistema pblico141, mas sem processo penal. Ainda
para mais quando no se pretende, de modo algum, fechar a porta da justia penal, apenas
se visa a abertura de outras portas que as mesmas vtimas desejem adentrar142. Josefa
Nieto e Anna Mara Ramn tambm sublinham que no se sugiere una retirada del
Derecho penal, ni por motivos sustantivos, pues hay casos extremamente graves, ni
simblicos ya que la retirada sera vista como un fracaso del movimiento de mujeres que
ha luchado con razn por destacar el carcter pblico-social del problema. La solucin de
futuro pasa por diversificar las respuestas, ello implica conocer qu casos son adecuados
para la intervencin penal, discutir en qu casos es posible la mediacin (...)143.
Propendemos, assim, para defender a admissibilidade da mediao penal em casos de
violncia domstica, de modo a abrir s vtimas mais um caminho para pr fim difcil
situao que vivem, caminho que pode ser menos penoso e mais pacificador. Parece-nos
que possibilitar a mediao no tem de ser incompatvel com a natureza pblica do crime,
se se adoptar um esprito conciliador, pragmtico e no fundamentalista. A natureza
pblica ainda se mostra necessria, certamente, na maioria dos casos. Mas no vemos que
seja irrazovel permitir que no obstante ter sido desencadeado um procedimento penal,
mesmo oficiosamente o MP, havendo acordo das partes nesse sentido e mostrando-se
concretamente adequado, possa remeter o processo para mediao. Isso implicaria que
passasse a constar do art. 2 da Lei da Mediao um crime pblico144, mas este , j o
140
48
sabemos, um crime pblico diferente. Por escassos que sejam os casos passveis de ser
resolvidos por mediao, e possivelmente sero, o sucesso de alguns j valer a pena. Sem
que se ponha em causa o que j existe.
A Lei n. 112/2009, de 16/09, prev, no art. 39, a possibilidade de um encontro
restaurativo entre o agente e a vtima durante a suspenso provisria do processo ou o
cumprimento da pena. Est, assim, prevista, no domnio da violncia domstica, a
possibilidade de mediao a posteriori145. Moreira das Neves refere que a previso deste
encontro na lei de preveno da violncia domstica e de proteco e assistncia s suas
vtimas constitui o reconhecimento, alis louvvel, por banda do legislador, da primacial
relevncia do conflito interpessoal no crime de violncia domstica, ao qual importa
acudir mesmo depois do processo, mas sublinha que como decorre da lgica das prticas
restaurativas a utilidade e relevncia social maior das mesmas reside, em regra, em
momento anterior, alis como forma alternativa de, nos casos justificados, resolver o
conflito eminentemente interpessoal e, desse modo, ir ao encontro do que a vtima
realmente deseja146. De facto, o art. 39 a prova de que o legislador, na verdade, no
ignora a pertinncia de uma interveno restaurativa, verificadas certas condies, em
casos de violncia domstica. Falta-lhe admitir a mediao enquanto eventual alternativa
ao processo, encarada como uma mais valia e no como um passo atrs na proteco das
vtimas.
145
Segundo Cludia Santos (Violncia domstica..., cit., p. 76), a opo pela mediao apenas num
momento tardio assenta no receio de transmitir uma imagem de tolerncia poltico-criminal face violncia
domstica.
146
Moreira das Neves, op. cit., p. 60 e 61.
49
Concluso
O princpio da oficialidade da promoo processual no representa um roubo do
conflito pelo Estado. O impacto que o crime causa na comunidade e o significado
colectivo que assume exigem a interveno penal estadual. A funo do direito penal e a
dimenso pblica do crime tm uma traduo processual na regra da oficialidade. O Estado
tem, sem dvida, legitimidade para agir. Alis, a sua interveno atravs da justia penal
s no seria necessria se vivssemos num mundo perfeito, igual e sempre justo, onde
todos os conflitos se poderiam resolver sem imposio e coero. Os conflitos no dizem
apenas respeito a quem os vive porque surgem no seio de uma comunidade com valores
que o Estado de direito deve fazer respeitar. Mas tais conflitos dizem tambm respeito a
quem os vive e tanto mais quanto mais preponderante for a sua dimenso interpessoal. Por
isso, a justia restaurativa pode ter um importante papel, num plano diferente do da justia
penal. Decisiva a compreenso do crime como uma realidade complexa, com duas
dimenses que necessitam de duas respostas distintas, cuja articulao varia consoante as
possibilidades da situao concreta.
A bondade da validade do princpio quanto ao crime de violncia domstica no
unnime. Estando este crime relacionado com a esfera ntima da vtima, primeira vista,
deveria ter natureza particular, j que, como vimos, uma das principais razes por que se
limita a regra da oficialidade o respeito pela intimidade da vtima, o seu legtimo
interesse na preservao da sua vida privada e em no ver agravada a ofensa com a
interveno penal. Acontece, porm, que a violncia domstica de tal forma grave e
assume propores tais que aconselha, em nome da proteco da prpria vtima e em
virtude da sua vulnerabilidade, a natureza pblica do crime. Reconhecemos os problemas
que podem resultar desta natureza mas, ainda assim, somos pelo crime pblico. O crime de
violncia domstica pode ser visto como o exemplo paradigmtico de como o princpio da
oficialidade um roubo do conflito vtima, de como o Estado se intromete demais.
Mas tambm pode ser o exemplo paradigmtico de como o princpio e a actuao do
Estado, mais do que justificados pela dimenso colectiva do crime, garantem o interesse
individual. O Estado no quer usurpar, quer proteger os direitos individuais. Tendo de
escolher entre o respeito pela intimidade da vtima ou a sua proteco numa situao de
grande vulnerabilidade, escolhemos, por princpio, assegurar a proteco da vtima mesmo
50
que o preo a pagar seja interferir na sua vida privada. Admitir que a natureza pblica do
crime ainda necessria no implica, no entanto, ser intransigente. Por isso, e por se
reconhecer que as situaes e as vtimas no so todas iguais, importa encontrar solues
equilibradas que evitem a prossecuo de um processo contra aquilo que a vtima, de
forma livre e esclarecida, quer para si. Nessa medida, consideramos que conjugar a
natureza pblica com a suspenso provisria do processo a pedido da vtima uma boa
forma de assegurar ambos os direitos da vtima: o direito a ser protegida contra a violao
dos seus direitos fundamentais mas tambm o direito a ver respeitada a sua vontade,
verificadas certas garantias. Parece-nos, por outro lado, que vir a possibilitar a mediao
penal em violncia domstica quando ela for desejada e adequada tambm pode trazer
vantagens para algumas vtimas pois ser suficiente para pr fim ao comportamento
criminoso de alguns agressores e trar a reparao da vtima, sem necessidade do processo
penal e de tudo o que este acarreta. No defendemos, porm, uma resposta restaurativa que
no assegure a dignidade da vtima e a sua segurana e que se mostre desproporcionada,
por defeito, face gravidade das ofensas sofridas. A justia restaurativa no imaculada:
no sempre, sem mais, melhor para a vtima.
Embora a criminalizao da violncia domstica e a natureza pblica do crime
contribuam para combater este problema social, a verdade que no bastam para o
resolver. Para alm disso h que assegurar proteco e segurana s vtimas atravs da
efectivao das medidas que j existem na lei mas que, por falta de estruturas e meios, nem
sempre se fazem valer devidamente. A Lei n. 112/2009, de 16/09, prev importantes
direitos e medidas de proteco e assistncia vtima, nomeadamente: direito proteco
(art. 20), formas de preveno da vitimizao secundria, incluindo acompanhamento
psicolgico ou psiquitrico (art. 22), natureza urgente do processo (art. 28), deteno em
flagrante delito e possibilidade de deteno fora de flagrante delito (art. 30), aplicao de
medidas de coaco urgentes (art. 31), meios de controlo distncia (art. 35), apoio
financeiro (art. 40), apoio social a vrios nveis (arts. 41-50), casas de abrigo (arts. 59 e
ss.), centros de atendimento (art. 61) e grupos de ajuda mtua (art. 76). fundamental
que o Estado intervenha com vista a dar real cumprimento prtico ao que a lei prev e
bem.147 Por outro lado, h que continuar outros caminhos, tambm j iniciados: a
147
Margarida Medina Martins, da AMCV, e responsvel por duas casas abrigo, destacou, no Programa 360
da RTP Informao de 28/10/2013, a importncia da criao de uma rede organizada, especializada e
articulada de proteco e apoio s vtimas ao nvel das comunidades, dos municpios notou que, excepo
51
das foras de segurana, que intervm em situao de perigo, no h uma verdadeira organizao de
estruturas de apoio que possam fazer um acompanhamento dirio e prximo dos casos de violncia. As casas
de abrigo, disse, servem para as situaes de alto risco, em que tudo falhou at a na proteco das vtimas. A
maioria dos casos, porm, reclama interveno na comunidade. Referiu tambm a relevncia dos grupos de
ajuda mtua que podem ter um efeito preventivo e sobretudo permitem que a vtima se sinta menos sozinha e
mais forte.
148
A propsito, vide Rui Gonalves, Agressores conjugais: investigar, avaliar e intervir na outra face da
violncia conjugal, RPCC, ano 14, n. 4, Out.-Dez. de 2004.
149
Cfr. arts. 77-80 da Lei 112/2009.
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2011.
NUNES, Carlos e MOTA, Maria Raquel, O crime de violncia domstica: a al. b) do n. 1
do art. 152 do Cdigo Penal, Revista do Ministrio Pblico, ano 31, n. 122, AbrilJunho de 2010.
57
Sociais,
Coimbra,
Novembro
de
2001.
Disponvel
em
58
em
Cincias
Jurdico-Criminais,
Faculdade
de
Direito
da
59
Jurisprudncia
Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra, de 05/07/2006, processo n. 1685/06.
Relatora: Brzida Martins;
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 02/07/2008, processo n. 07P3861. Relator:
Raul Borges;
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 12/03/2009, processo n. 09P0236. Relator:
Fernando Fris;
Acrdo
do
Tribunal
da
Relao
do
Porto,
de
29/02/2012,
processo
n.
do
Tribunal
da
Relao
de
vora,
de
03/07/2012,
processo
n.
do
Tribunal
da
Relao
do
Porto,
de
06/02/2013,
processo
n.
60
Acrdo
do
Tribunal
da
Relao
de
vora,
de
25/06/2013,
processo
n.
do
Tribunal
da
Relao
do
Porto,
de
15/01/2014,
processo
n.
Legislao
Constituio da Repblica Portuguesa;
Cdigo Penal (DL n. 400/82, de 23/09; DL n. 48/95, de 15/03; Lei n. 65/98, de 02/09;
Lei n. 7/2000, de 27/05; Lei n. 59/2007, de 04/09; Lei n. 19/2013, de 21/02);
Cdigo de Processo Penal (DL n. 78/87, de 17/02; Lei n. 7/2000, de 27/05; Lei n.
48/2007, de 29/08; Lei n. 20/2013, de 21/02);
Lei n. 61/91, de 13/08, lei de proteco s mulheres vtimas de violncia;
Lei n. 21/2007, de 12/06, que cria o regime da mediao penal;
Lei n. 104/2009, de 14/09, que aprova o regime de concesso de indemnizao s vtimas
de crimes violentos e de violncia domstica;
Lei n. 112/2009, de 16/09, que estabelece o regime jurdico aplicvel preveno da
violncia domstica e proteco e assistncia das suas vtimas.
61
Cdigo Penal Espanhol (Ley Orgnica 10/1995, de 23/11; Ley Orgnica 11/2003, de
29/09);
Lei n. 11 340, de 07/08/2006, lei brasileira que dispe sobre mecanismos para coibir a
violncia domstica e familiar contra a mulher (Lei Maria da Penha).
62
ndice
Introduo.......................................................................................................................5
Captulo I Consideraes Gerais
1. O princpio da oficialidade da promoo processual: significado e relevncia...7
2. A crtica ao princpio da oficialidade: o roubo do conflito pelo Estado.........11
3. A justia restaurativa e a considerao do interesse da vtima..........................15
4. A dimenso colectiva e a dimenso interpessoal do crime................................21
Captulo II O Crime de Violncia Domstica
1. A violncia domstica: evoluo social e jurdica no tratamento do
problema.............................................................................................................25
2. As especificidades do crime de violncia domstica: a esfera ntima e a
vulnerabilidade da vtima...................................................................................31
3. O princpio da oficialidade no crime de violncia domstica............................34
4. O interesse e a vontade da vtima deste crime: at onde meter a colher?.......39
5. Justia restaurativa no crime de violncia domstica: uma opo a
considerar?.........................................................................................................44
Concluso......................................................................................................................50
Bibliografia...................................................................................................................53
Jurisprudncia...............................................................................................................60
Legislao.....................................................................................................................61
63