BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. Lies da filosofia do direito.

So Paulo:
cone, 1995

PARTE II
A DOUTRINA DO POSITIVISMO JURDICO
INTRODUO
32. Os pontos fundamentais da doutrina juspositivista.

As caractersticas fundamentais do positivismo jurdico podem ser resumidas em sete

pontos [...]. p. 131
1. Fato. Considera-se o direito um fato, e no um valor. Deriva-se daqui uma teoria da
validade do direito, a teoria do formalismo jurdico. p. 131
2. Coao. O direito se aplica e garantida sua aplicabilidade a partir da coao, a partir
do uso da fora. pp. 131-132
3. Fonte. A teoria da legislao a fonte proeminente do direito. E quanto s demais
fontes? p. 132
4. Norma. Teoria da norma jurdica: o positivismo jurdico considera a norma como um
comando, formulando a teoria imperativista do direito [...]. p. 132
5. Ordenamento. Teoria do ordenamento jurdico: considera a estrutura no mais da
norma isoladamente tomada, mas do conjunto de normas jurdicas vigentes numa
sociedade. Teoria da coerncia e da completitude: a) no podem coexistir duas normas
antinmicas (contraditrias ou contrrias); b) no h lacunas no direito: o juiz sempre
pode decidir a partir das normas implcitas ou explcitas condidas no ordenamento jurdico.
pp. 132-133
6. Mtodo. Problema da interpretao (num sentido lato): teoria da intepretao
mecanicista: prevalece o elemento declarativo sobre o produtivo ou criativo do direito. p.
133
7. Obedincia. Uma questo tica, menos cientfica. Teoria da obedincia absoluta da lei
enquanto tal: lei lei. p. 133

CAPTULO I
O POSITIVISMO JURDICO COMO ABORDAGEM
AVALORATIVA DO DIREITO
33. O positivismo jurdico como postura cientfica frente ao direito: juzo de validade e
juzo de valor

Juzos de fato e de valor. O positivismo jurdico busca fundar-se da mesma forma que as
cincias: na objetividade avalorativa. Ou seja, busca fazer juzos de fato (tomada de
conhecimento da realidade) e rejeitar juzos de valor (tomada de posio frente
realidade). Objetividade pressupe impessoalidade, afastamento da subjetividade, numa
tentativa de delimitar o objeto de estudo em si, sem conotaes pessoais que possamos
dar a ele. p. 135
Positivismo jurdico. Estuda o direito tal como , no tal qual deveria ser. O positivismo
jurdico representa, portanto, o estudo do direito como fato, no como valor. [...] O direito,
objeto da cincia jurdica, aquele que efetivamente se manifesta na realidade histricosocial; o juspositivista estuda tal direito real sem se pergunta se alm deste existe tambm
um direito ideal (como aquele natural), sem examinar se o primeiro corresponde ou no ao
segundo e, sobretudo, sem fazer depender a validade do direito real da sua
correspondncia com o direito ideal [...]. Validade: a validade est na existncia real da

norma no ordenamento jurdico. Em geral, h uma separao no tratamento de validade e

valor: juzos de validade do direito so tratados pela cincia jurdica; juzos de valor pela
filosofia do direito. pp. 136-138
Jusnaturalismo. [...] deve fazer parte do estudo do direito real tambm a sua valorao
com base no direito ideal. Validade: dizer que uma norma jurdica vlida ou justa
significa dizer que esta corresponde ao direito ideal. Assim, para uma norma ser vlida
deve ser valorosa (justa). pp. 136-137

34. Cincia do direito e filosofia do direito: definies avalorativas e definies

valorativas.

Cincia e filosofia. Duas categorias de definies do direito: definies cientficas e

definies filosficas. As primeiras so definies fatuais, ou avalorativas, ou ainda
ontolgicas, isto , definem o direito tal como ele . As segundas so definies
ideolgicas, ou valorativas, ou deontolgicas, isto e, definem o direito tal como deve ser
para satisfazer um certo valor. p. 138
Os positivas jurdicos no aceitam as definies filosficas [...]. p. 138
Definies valorativas. caracterizam-se pelo fato de possurem uma estrutura teleolgica,
a saber, definem o direito como um ordenamento que serve para conseguir um certo
valor. Os valores podem ser tais como a justia (Aristteles), o bem comum (S. Toms de
Aquino), a liberdade individual (Kant) ou a individualidade humana (Piovani). pp. 138-139
Definies avalorativas. O positivismo jurdico d uma definio do direito estritamente
fatual. Temos Marslio de Pdua no medievo (significado deontolgico da lei lei indica o
que justo e injusto e significado ontolgico da lei lei indica somente uma realidade
fatual), que liga o poder do soberano ao poder de coero: a lei emana do poder
soberano. Este pensamento passa por Hobbes, Austin e chega a Kelsen, onde o direito
definido como uma simples tcnica, podendo servir a qualquer valor ou propsito. pp. 140142

35. Positivismo jurdico e realismo jurdico: a definio do direito como norma

vlida ou como norma eficaz.

Validade e eficcia. O positivismo jurdico, definindo o direito como um conjunto de

comando emanados pelo soberano, introduz na definio o elemento nico da validade,
considerando portanto como normas jurdicas todas as normas emanadas num
determinado modo estabelecido pelo prprio ordenamento jurdico, no havendo
necessidade de serem eficazes. p. 142
Escola realista do direito. direito o conjunto de regras que so efetivamente seguidas
numa determinada sociedade. p. 142
Juspositivistas x Realistas. Os primeiros enfocam o direito pelo ngulo visual do dever
ser, considerando assim o direito como uma realidade normativa; os realistas enfocam o
direito do ngulo visual do ser, considerando assim o direito como uma realidade fatual.
pp. 142-143
Uma questo de fonte. A problematizao existe por haver noes diferentes sobre qual
seria a fonte do direito. Os realistas do nfase normatizao criada pelos juzes ao
dirimir controvrsias e interpretar o direito legislado: uma supremacia do que o juiz aplica
sobre a norma escrita. Qual seria o verdadeiro ordenamento jurdico? O das normas
aplicadas pelos juzes ou o das normas postas pelo legislador? p. 143

36. O formalismo como caracterstica da definio juspositivista do direito.

Em sentido amplo, realismo e juspositivismo so ambas definies positivistas:

avalorativas, anti-ideolgicas, que seriam tipicamente definies jusnaturalistas. p. 144
Caracterstica fundamental do positivismo. Procura estabelecer o que direito
prescindindo de seu contedo. p. 145

Contedo do direito positivista. Uma nica afirmao: o direito pode disciplinar todas as
condutas humanas possveis, isto , todos os comportamentos que no so nem
necessrios, nem impossveis. p. 145
Formalismo jurdico. Define o direito exclusivamente em funo da sua estrutura formal,
prescindindo completamente do seu contedo. Difere-se do formalismo cientfico e do
formalismo tico. p. 145
Formalismo cientfico. [...] concepo da cincia jurdica que d relevo predominante
interpretao lgico-sistemtica, de preferncia teleolgica. p. 146
Formalismo tico. [...] a ao justa consiste pura e simplesmente no cumprimento do
dever imposto pela lei. p. 146

CAPTULO II
A DEFINIO DO DIREITO EM FUNO DA COAO
37. As origens histricas da concepo coercitiva do direito: Thomasius

Coero e Estado: histrico. [...] definir o direito em funo da coero significa considerar
o direito do ponto de vista do Estado. A definio coercitiva se funda, portanto, numa
concepo estatal do direito. Esta concepo , de fato, contempornea da formao do
Estado moderno, que foi teorizado no sculo XVII por Hobbes, embora seja na poca do
positivismo jurdico que tal concepo celebrou seus triunfos mximos [...]. p. 147
Chistian Thomasius (XVII-XVIII). Jus perfectum: impe a um sujeito um certo dever, como
atribui tambm ao outro sujeito, em favor do qual o dever estabelecido, a faculdade e o
poder de obter mediante a fora o seu cumprimento. Jus imperfectum: norma que impe
a um sujeito um certo dever, mas no ao outro sujeito, em favor do qual o dever
estabelecido, a faculdade e o poder de exigir com a fora o seu cumprimento. Thomasius
sustenta que no exato qualificar como direito o assim dito jus imperfectum, o qual
designa as normas pertencentes quela que poder chamar de esfera tica, e que, ao
contrrio, preciso reservar o termo direito somente ao jus perfectum. Distingue as regras
de conduta humana em trs categorias: honestum, justum e decorum. O direito coincide
com as normas referentes esfera do justum, enquanto que o honestum e o decorum
compreendem todas as aes que o homem realiza para cumprir um dever para consigo
mesmo, seja para si (honestum: ex. sobriedade) seja para outros (decorum: ex. caridade).
Thomasius afirma que o direito regula as aes externas e intersubjetivas, diferenciandoo do honestum e do decorum. [...] s o direito pode se fazer valer mediante a fora.
Problema da filosofia poltica: limites ao Estado: esto fora do campo do direito todos os
atos relativos vida interior do homem. pp. 148-151

38. A teorizao da concepo coercitiva: Kant e Jhering. Objees a essa teoria.