14 Edição Da Revista FIDES

Editoras Gerais:
Ingrid Gabriela Saraiva de Melo

Luisa Aquino Heleodoro
Diretoria de Editorizao:
Emille Toscano de Medeiros Coelho
Emilly Leite Venncio
Lara Targino Bezerra Alves
Laura Beatriz Pessoa da F
Lucas Cruz Campos
Maria Cludia Ananias Freire
Mirelly Moura de Lemos
Raimundo Jovino de Oliveira Neto
Edio da capa
Gabriel Azevedo Cavalcante
azevedocavalcantegabriel@gmail.com
Diagramao:
Paulo Andr Magalhes
www.pauloandrepa.com.br
Revista de Filosofia do Direito, do Estado e da Sociedade
FIDES, Natal, V. 8, n. 2, jul./dez. 2016.

ISSN 2177-1383
EDITORIAL:
com a sensao de dever cumprido que a Revista de Filosofia do Direito, do Estado

e da Sociedade lana a sua 14 edio.
Para consolidar aquilo que temos como princpios basilares informalidade, simplicidade e livre acesso ao conhecimento apresentaremos nas prximas pginas uma gama de
artigos de alta qualidade, cuidadosamente selecionados na literatura jurdica, em uma linguagem
facilmente acessvel, visando democratizar o acesso ao conhecimento aos mais variados nichos da
nossa sociedade. Desde sempre, intermediar distintos campos de conhecimento, na busca de uma
produo acadmica, tem sido o objetivo da Revista FIDES. Com linhas de pesquisas voltadas s
mais diversas teorias do ramo da Filosofia do Direito, da Sociologia Jurdica e das Artes, este projeto visa consolidar-se como um peridico semestral de excelncia em pesquisa jurdica no pas.
Para tanto, imprescindvel destacar a contribuio trazida pelas publicaes que, ao
longo desses quase sete anos de existncia da Revista, s abrilhantaram e fomentaram a pesquisa cientfica sria e comprometida da nossa UFRN.
A propsito, nesta edio esperamos cumprir, mais uma vez, o nosso objetivo de difundir o conhecimento, enriquecendo a discusso na academia e mostrando a relevncia da
publicao de pesquisa jurdica de acordo com os elevados padres das revistas nacionais. Pensando nisso que escolhemos a Pornografia de Vingana como tema de capa dessa edio,
tendo em vista ser um tema que transcende o mero positivismo jurdico e a legalidade estrita,
necessitando de reflexes valorativas acerca da realidade prtica dos casos concretos existentes, de modo a concretizar a real gnese da existncia do Direito: a vida em sociedade. Ns,
da FIDES, acreditamos que o Direito se constri, com maestria, dentro das mentes pensantes
na universidade, mas, que, apenas possui razo de ser pela sociedade e pelas relaes que se
desenvolvem acerca dela.
Logo, com grande honra que o Conselho Editorial apresenta a edio de nmero 14,
agradecendo a todos os que colaboraram com o sucesso deste encargo. Especialmente ao nosso
querido Conselho Editorial e ao competente Conselho Cientfico, na expectativa de que iniciativas como esta sirvam para alm de arquivos e catlogos, mas, sim, para a instrumentalizao de
um conhecimento produzido no caminho da formao de um real pensamento jurdico brasileiro.
Assim, esperamos proporcionar uma experincia rica no s com os artigos dos Profissionais que compe o nosso Conselho Cientfico, como tambm com os dos Professores convidados e com os submetidos ao nosso fluxo editorial.
Desejamos uma excelente e valorosa leitura a todos!
Natal, 08 de novembro de 2016.
Conselho Editorial
BREVE HOMENAGEM AO TEMA

O IMPACTO DA PORNOGRAFIA DE VINGANA NO MBITO DIGITAL E SUA
REGULAMENTAO NO DIREITO BRASILEIRO
Ingrid Gabriela Saraiva de Melo1

Luisa Aquino Heleodoro2
No iderio principiolgico da sociedade as marcas de represso ao sexo so acentuadas. O prprio exerccio da sexualidade condenado a seguir determinadas regras que, se
descumpridas, resultam em sanes morais. No mais, o machismo, alm de sustentar esse tabu,
reinventa-o na dinmica digital. Dessa forma, a pornografia de vingana o smbolo maior
dessa represlia machista nos dias atuais.
A pornografia de vingana consiste na prtica de divulgar material no autorizado contendo nudez de outrem com intuito vingativo. Normalmente, feita por ex-parceiros e as principais vtimas so as mulheres. Costumeiramente os agressores utilizam a internet para intensificar os efeitos
desse fenmeno visto a rapidez e alcance imensurvel das mensagens instantneas.
Em outro turno, apesar dos avanos conquistados pelas mulheres, essas ainda so alvo corriqueiro do cerceamento de liberdade. Assim, a populao as repudia a partir do momento em que
so associadas ao sexo e rompem a proibio moral de exercer a sexualidade. Por efeito, a vtima da
exposio mencionada sofre, antes de mais nada, pela inverso dos valores culturais. A mobilizao
recai em responsabiliz-la por ter transgredido o conservadorismo. De maneira contrria, o agressor
sai isento de culpa, apesar de violar o sistema legal.
Assim, a confiana, antes atribuda ao relacionamento, depositada na justia. Na tica constitucional, a prtica citada conflita com os direitos fundamentais imagem, honra, vida privada
e sigilo comunicativo. Ademais, tangente legislao ordinria, h dvidas, se a competncia
seria do mbito penal ou civil. Para regulamentar essa situao, tramita no Congresso Nacional
o projeto de lei 5555/2013. Esse objetiva abordar o ilcito na lei n 11.340/2006 (Maria da Penha).
Apesar da boa inteno, a proposta ainda incipiente e carece de aprimoramento, pois
no traria eficcia prtica. Nada obstante, o carter annimo da internet dificulta a identificao
dos divulgadores. E, como sabido, pouco seria se apenas o agente da primeira publicao fosse
responsabilizado. Para alm de tudo isso, incontestavelmente, o constrangimento gerado pela pornografia de vingana impede que muitas vtimas questionem a proteo de seus direitos no judicirio. Com feito, as vtimas, libertadas das amarras conservadoras, veem-se aprisionadas internet.
Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte e Editora Geral da Revista FIDES.
Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte e Editora Geral da Revista FIDES.
ARTIGOS CIENTFICOS CONVIDADOS
A ADOO POR CASAIS HOMOAFETIVOS LUZ DOS PRINCPIOS DA

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE MATERIAL
Marcyo Keveny de Lima Freitas
Patrcia Borba Vilar Guimares
32
A PRESUNO DE INOCNCIA - ANLISE PRVIA

Paulo Lopo Saraiva
35
COMENTRIOS LEI N 13.329/2016, QUE INSTITUI O REGIME ESPECIAL

DE INCENTIVOS PARA O SANEAMENTO BSICO - REISB
Carlos Srgio Gurgel da Silva
45
DIREITOS HUMANOS E INTERPRETAO EM CHAIM PERELMAN

Veruska Sayonara de Gis
51
GESTO DE RESDUOS SLIDOS EM MEGAVENTOS: ASPECTOS

CONCEITUAIS
Patrcia Borba Vilar Guimares
Wilson Costa Soares
58
O BIODIREITO E A DESILUSO DA BIOLOGIA DE MICHEL FOUCAULT

Patrcia Marques Freitas
72
O ENSINO JURDICO COMO CONSTRUTOR SOCIAL

Lauriane Rezende Madeira
Renata Farche Alves
80
POSSIBILIDADE JURDICA DE INSTITUIO DE NORMAS PENAIS

INCRIMINADORAS PELA VIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS
Paulo Queiroz
Valerio de Oliveira Mazzuoli
87
UMA ANLISE DA SANO DE SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS

POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A PARTIR DAS DECISES DO STF
ACERCA DA INTERNALIZAO DO PACTO DE SO JOS DA COSTA RICA
Ricardo Duarte Jr.
ARTIGOS CIENTFICOS
101
A CONTRIBUIO DAS MDIAS SOCIAIS PARA O RECONHECIMENTO DAS

UNIES ESTVEIS NO BRASIL
Arthur Barreto Chaves Ferreira
113
A FISCALIZAO DO EXECUTIVO ESTADUAL LUZ DO ORAMENTO

PBLICO E SEUS REFLEXOS NA CONJUNTURA POLTICA E PEDAGGICA
DA REDE PBLICA DE ENSINO BSICO DO RIO GRANDE DO NORTE
Joo Victor Gomes Bezerra Alencar
129
A RESPONSABILIDADE PENAL DO BENEFICIRIO NO CRIME DE

TRFICO DE INFLUNCIA
Breno Alexei Rodrigues de Oliveira
141
CONVOCAO DE ELEIES GERAIS E O DECORO DEMOCRTICO:

ANLISE DA PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUIO N 20/2016
Pedro Henrique Medeiros Colares
155
CRTICA JURISDIO CONSTITUCIONAL E O SEU PAPEL NA

DEMOCRACIA PROCEDIMENTAL NA VISO DE JURGEN HABERMAS
Jos Jurandir Pereira Junior
171
DIVERGNCIA DOS PAIS QUANTO ANTECIPAO DO PARTO DE FETO

ANENCFALO: O CONFLITO ENTRE O PODER FAMILIAR E OS DIREITOS
FUNDAMENTAIS DA MULHER
Maria Lusa Emerenciano Pinto
185
MDIA, VIOLNCIA SIMBLICA E DIREITOS DE NACIONALIDADE: POR

QUE OS CINCO MAIORES CAMPEES OLMPICOS SO TAMBM OS
MEMBROS PERMANENTES DO CONSELHO DE SEGURANA DA ONU?
Andrei Cesrio de Lima Albuquerque
196
O PAPEL DO ESTADO NA ECONOMIA NO CAPITALISMO CONTEMPORNEO:

O ESTADO REGULADOR E AS AGNCIAS REGULADORAS INDEPENDENTES
COMO SEU PARADIGMA DE ORGANIZAO ADMINISTRATIVA
Iago Oliveira Ferreira
211
PRIVATIZAO DAS GUAS: UMA ANLISE NA PERSPECTIVA LATINO

AMERICANA A PARTIR DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS
Amanda Oliveira da Cmara Moreira
Carlos Andr Maciel Pinheiro Pereira
228
USO MEDICINAL DA MACONHA: UMA ALTERNATIVA AO DIREITO

SADE
Gabriel Rodrigues Saraiva
Lus Octvio Lima Barbalho de Melo
A ADOO POR CASAIS HOMOAFETIVOS LUZ DOS PRINCPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE MATERIAL
Marcyo Keveny de Lima Freitas1
RESUMO
A sexualidade humana sempre foi encarada como um tabu. Ser do sexo
masculino ou feminino sempre foi a nica via de expresso dos corpos
durante toda a histria humana, entretanto, a partir do sculo passado
essa discusso acerca da sexualidade e da orientao sexual e do preconceito dessa escolha do indivduo adquiriu novas nuances no que tange a garantia de direitos e prerrogativas do ser humano. Neste sentido, a
definio tradicional de famlia ou grupo familiar adquiriu novos traos
com o passar do tempo, e tal mudana atingiu tambm o instituto da
adoo, logo, a adoo de crianas e adolescentes por casais homoafetivos uma realidade no ordenamento jurdico ptrio. A adoo por um
casal homoafetivo ainda levanta questionamentos na sociedade, envolvendo o preconceito, a religio, o Direito de Famlia e outros aspectos
culturais. A Constituio Federal de 1988 assegura que todos so iguais
perante lei e que no deve haver distino de qualquer natureza (Art.
5, caput), tendo, inclusive, a Repblica Federativa do Brasil como um
de seus fundamentos, a dignidade da pessoa humana (art. 1., III, da
CF/88). Dessa forma, o presente estudo se prope a analisar, por meio
1 Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio do Rio Grande do Norte UNI-RN. Especialista em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte UFRN. Especialista em Direito Previdencirio pela Faculdade de Direito Professor Damsio
de Jesus. Advogado. E-mail: marcyolima@hotmail.com
2 Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Mestre pelo Programa Interdisciplinar em Cincias da Sociedade, na rea de Polticas Sociais, Conflito e Regulao Social, pela Universidade Estadual da Paraba. Doutora em Recursos Naturais
pela Universidade Federal de Campina Grande. Advogada e Professora da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. E-mail:
patriciaborb@gmail.com
Patrcia Borba Vilar Guimares2
de uma abordagem qualitativa e bibliogrfica, utilizando-se do mtodo

dialtico, a conquista de direitos dos casais homoafetivos, atravs de
uma perspectiva histria acerca dos tipos de famlia ao longo do tempo,
mostrando as transformaes resultantes das mudanas de preceitos e
comportamento da sociedade, analisando os princpios constitucionais
que fortalecem o direito da adoo homoafetiva e as dificuldades enfrentadas por eles.
Palavras-chave: Adoo. Casais. Dignidade Humana. Famlia. Homoafetivos. Isonomia.
A sexualidade humana sempre foi encarada como um tabu. Ser do sexo masculino
ou feminino sempre foi a nica via de expresso dos corpos durante toda a histria humana,
todavia, a partir do sculo passado a discusso acerca do gnero, da sexualidade e da orientao sexual transbordaram as principais rodas de estudo no campo das cincias sociais, levando
esses temas para alm de questes simplistas, chegando a outras reas do saber, tais como ao
Direito, a medicina e a filosofia.
A sociedade sofre mudanas com o tempo, somos seres mutveis que evoluem com o
decorrer do tempo, logo, o Direito como uma cincia eminentemente humana, deve evoluir e
acompanhar as mudanas sociais. Assim, as normas de convvio social constantemente so alvo
de alteraes que devem ser atualizadas pelo Direito.
A problemtica do tema reside no debate acerca da possibilidade ou no da adoo de
crianas ou adolescentes por casais homoafetivos. Alguns opositores que defendem a no possibilidade de adoo, alegam que o casal homoafetivo influenciaria a orientao sexual da criana
e adolescente, existindo uma forte tendncia dos menores optarem pela homossexualidade. E
que os mesmos seriam vistos pela sociedade com discriminao, pelo fato de terem dois pais
ou de duas mes.
A Constituio Cidad de 1988 consagra em art. artigo 5, caput e no art. 1., incisos II
e III, o princpio da igualdade, ao estabelecer que todos so iguais perante a lei e que no deve
existir distino de qualquer natureza, sendo a cidadania e a dignidade da pessoa humana um
dos fundamentos da Repblica Federativa Brasileira. Logo, o Estado tem o dever de estabelecer
instrumentos de isonomia material aos indivduos, evitando discriminaes e preconceitos de
qualquer natureza.
O Poder Pblico deve combater todas as formas de preconceito, discriminaes e injustias, pois mesmo no existindo nenhuma lei que autorize a adoo de crianas e adolescentes por casais homoafetivos, a interpretao sistemtica da Constituio Federal com o respeito
1 INTRODUO
e materializao dos princpios constitucionais, autorizam, sem sombra de dvidas, a adoo

por casais homoafetivos.
O Estado brasileiro no pode se omitir diante dessa nova realidade social, impedindo
os casais homoafetivos de gozarem do direito de terem filhos pelo instituto da adoo. At mesmo porque, se tal fato viesse a se concretizar, estaramos violando fatalmente os preceitos constitucionais da Carta Mana de 1988 no que tange a garantia de princpios e direitos fundamentais
essenciais ao desenvolvimento do ser humano.
A adoo de crianas e adolescentes por casais homoafetivos se pautam em direitos e
garantias inerentes ao ser humano, em consonncia aos princpios fundamentais da dignidade
da pessoa humana, da igualdade material e do melhor interesse da criana para justificar o
direito dos homoafetivos de adotar e o direito das crianas e adolescentes de serem adotadas.
Neste sentido, a adoo por casais homoafetivos uma realidade que deve ser encarada e analisada pelos operadores do direito no ordenamento jurdico nacional. Nesse sentido,
apesar da conquista de direitos dos casais homoafetivos no decorrer dos anos, ainda hoje h
muito preconceito na sociedade. O presente estudo ir abordar e analisar o tema com o intuito
de despertar uma reflexo no que tange a aceitao de tal adoo, tendo como base as mudanas
significativas na legislao em geral.
Sem sombra de dvidas, os novos rumos delineados pelo Direito de Famlia brasileiro
nos ltimos anos nos eleva a um patamar significativo no que tange a garantia de direitos aos
cidados. Com o intuito de maximizar as normas constitucionais, com a materializao dos
direitos e garantias fundamentais, e atravs da j conhecida Constitucionalizao do Direito, o
Direito de Famlia evoluiu no sentido de tutelar direitos e garantias dos indivduos, combatendo
discriminaes e preconceitos, garantido a todos tratamento igualitrio, com a preservao dos
direitos fundamentais do ser humano, efetivando assim, em um Estado Democrtico Social e
Constitucional de Direito, a materializao dos direitos fundamentais e os objetivos insculpidos
na atual Constituio Cidad, no que tange a soluo dos conflitos e a pacificao social.
evidente que a busca pela igualdade e equidade, no combate a preconceitos, injustias e discriminaes um desafio que se busca a cada dia pelo judicirio nacional. Desta
maneira, a busca incessante daquilo que se convencionou chamar de igualdade, procurando
realiz-la no s em sua acepo formal, como tambm em seu sentido material (igualdade real,
efetiva), deve ser uma constante no seio da sociedade brasileira.
A possibilidade de adoo de crianas e adolescentes por casais homoafetivos visto
como um direito fundamental do indivduo, que deve ser respeitado, implementado e garantido pelo Estado Brasileiro nos termos da Carta Magna de 1988, corroborando, assim, com os
preceitos contidos na Constituio cidad de 1988 no que tange a resoluo dos conflitos e a
pacificao social, resultando no bem estar da coletividade.
Desta forma, diante de tais argumentos, h uma real necessidade scio-jurdica de
analisar a possibilidade de casais do mesmo sexo poder adotar uma criana ou adolescente, haja
vista que os mesmos possuem ao seu favor os princpios fundamentais da dignidade da pessoa
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humana e isonomia.
Diante desta nova realidade, para atender aos objetivos insculpidos na Constituio Cidad e do direito de famlia brasileiro, a fim de atender aos objetivos projetados ao aperfeioamento
do Estado Democrtico de Direito, importante destacar o papel dos princpios constitucionais da
dignidade da pessoa humana e da isonomia ou igualdade material na materializao dos direitos
fundamentais com a possibilidade de adoo de crianas e adolescentes por casais homoafetivos.
2 CONCEITO E FINALIDADE DA ADOO

A adoo um dos institutos mais antigos do mundo, fazendo parte dos costumes de
quase todos os povos, logo, sua conceituao e finalidade se modifica de acordo com a poca e
as tradies de cada povo.
Quanto a evoluo do instituto da adoo, podemos perceber que desde os tempos
mais remotos, a adoo sempre teve seu sentido vinculado a ideia de famlia, ou seja, o instituto
da adoo estava ligado perpetuidade da famlia, pelo culto religioso, cumprindo filiao a
continuidade patrimonial, moral e religiosa da famlia.
Pode-se perceber que nesse perodo, a perpetuidade e os desejos pessoais no eram
primordiais. O que realmente importava era o culto religioso, prevalecendo os laos religiosos.
Neste sentido, coadunando com tal entendimento, ensina Silvio Rodrigues que
(2004, p. 335):
Na Grcia antiga, a adoo era caracterizada com uma finalidade social e poltica, j
que era exercida para esse fim. Neste sentido, apenas aquelas pessoas consideradas cidads poderiam adotar e serem adotados. Havia, assim, uma filtragem no sentido de quem podia adotar
e ser adotado, pois somente os cidados teriam a garantia do direito de adoo.
Acerca do valor da adoo nesta poca, Silvio Venosa, brilhantemente, conceitua que
(2003, p. 253):
A adoo era um recurso para a manuteno do culto da famlia pela linha masculina,
visto que o direito sucessrio somente era permitido pelos homens. Portanto, era
perceptvel em tal perodo a finalidade social, poltica e religiosa da adoo, visando
interesse do adotante.
No Imprio Romano, o sentido da adoo ainda estava vinculada a religio, que segundo Silvio Venosa (2003, p. 253):
A ltima forma de assegurar a continuidade da famlia e a perpetuao de seu culto,

quando no havia a possibilidade de se ter um filho, era pelo instituto da adoo,
cabendo aos filhos cultuar as memrias de seus antepassados (2004, p. 335). Aqueles
que no tivessem como faz-lo possuam risco de ter sua famlia extinta por no ter
como cultuar seus ascendentes.
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Atravs da religio, as pessoas pediam pela ascendncia de suas famlias, mas caso isso
no fosse realizado atravs da natureza, a adoo era concretizada, como sendo uma
forma de fornecer a famlia ascendncia, visto que a natureza no podia concretizar.
A adoo um ato jurdico em sentido estrito, cuja eficcia est condicionada

chancela judicial, criando um vnculo fictcio de filiao entre pessoas estranhas,
anlogo ao que resulta da filiao biolgica, possuindo os filhos adotivos direitos e
deveres de qualquer filho. [...] A adoo significa mais do que a busca de uma famlia
para uma criana e adolescente. Foi abandonada concepo tradicional que tinha
prevalncia da busca de uma criana para uma famlia, j que a finalidade da adoo
passou a ser a demonstrao do melhor interesse da criana.
Nesta vertente, a finalidade da adoo adquiriu novas nuances ao longo do tempo,

objetivando no apenas oportunizar ao casal sem filhos uma possibilidade de criar uma criana
e adolescente e t-lo como filho como estabelecido no Cdigo Civil de 1916, mas, sobretudo,
garantir a criana e ao adolescente uma famlia, na qual possa se desenvolver, de modo sadio,
tendo em vista o melhor interesse do menor.
Na Idade Mdia, a adoo era vista de uma forma mais sistematizada juridicamente,
todavia, apesar da adoo nesse perodo ter sido mais, ainda assim objetivava o culto de seus
ascendentes.
Anteriormente ao advento do Cdigo Civil de 1916, o instituto da adoo era disciplinado de maneira esparsa, pois no havia nenhuma lei especfica que regulasse tal instituto.
Todavia, somente com o advento do Cdigo Civil de 1916 que o instituto da adoo veio a se
tornar sistematizado no ordenamento jurdico ptrio, objetivando a possibilidade para aqueles
que no tinham condies de ter um filho, a oportunidade de t-los.
Neste sentido, Caio Mrio da Silva Pereira (2007, p. 211) entende a adoo como um
ato jurdico em que uma pessoa recebe outro como filho, independentemente de existir entre
elas qualquer parentesco consanguneo ou afim.
Acerca dessa temtica, Orlando Gomes (2002, p. 369) tambm entende a adoo como
um ato jurdico que estabelecido, independentemente do fato natural da procriao sendo,
portanto, uma fico legal que permite a duas pessoas um lao de parentesco do primeiro grau
na linha reta, criando laos familiares perptuos.
Neste diapaso, o instituto da adoo nada mais do que uma modalidade artificial de
filiao que visa imitar a filiao natural, sendo conhecida, portanto, como filiao civil, haja
vista no resultar de uma relao biolgica, mas, sobretudo, de uma manifestao de vontade
baseada em uma relao afetiva entre o adotante e adotado. Logo, o indivduo (adotado) passa
a ter status de filho independentemente de uma relao biolgica ou consangunea com o novo
pai (adotante).
Maria Berenice Dias, em irretocvel lio acerca do significado da adoo, nos ensina
que (2007, p. 426):
12
O verdadeiro sentido da adoo na viso de Caroline Flix Ramos (2008) se caracteriza:

Com a satisfao de ambas as partes, ou seja, objetiva tanto a realizao do desejo de
uma pessoa que no pode ter um filho biologicamente ou geneticamente, como tambm
por motivos de ordem pessoal, alm do interesse que uma criana e adolescente possui
no sentido de possui um lar digno de seus direitos, ou seja, as finalidades so de ambas
as partes, mas priorizando sempre o interesse do menor.
O instituto da adoo visa, assim, o bem estar do adotado, e no mais a preocupao

com o bem estar do adotante no que tange s suas necessidades de ter e criar um filho. Atualmente, a adoo objetiva, de forma concreta e efetiva, o melhor interesse da criana e do
adolescente adotado.
Para que a adoo seja deferida, h a necessidade de demonstrao dos reais benefcios
para o adotado com tal medida, haja vista existir princpios constitucionais que protegem e asseguram direitos criana e ao adolescente. Assim, a adoo tem como principal finalidade o bem
estar e a colocao do adotado em uma famlia substituta com suporte emocional e financeiro
para atender as suas necessidades bsicas, protegendo e garantindo, desta forma, o respeito aos
direitos da criana e adolescente.
Sem sombra de dvidas, a adoo necessariamente visa atender ao melhor interesse da
criana e adolescente, oferecendo um ambiente familiar favorvel ao desenvolvimento destes
que por algum motivo ficaram privados de sua famlia biolgica, atendendo, desta forma, s
reais necessidades da criana e do adolescente, ofertando aos mesmos uma famlia em que se
sintam seguros e amados.
Portanto, no se admite a justificativa de adoo de uma criana e adolescente somente
com o objetivo altrusta, devendo ter como objetivo primordial, a proteo destes como sujeitos
de deveres, obrigaes e direitos.
Os procedimentos para a adoo de crianas e adolescentes brasileiras esto disciplinados no Estatuto da Criana e do adolescente e no Cdigo Civil de 2002.
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, os filhos naturais e adotivos
foram equiparados, alm de ser estabelecido que a famlia, a sociedade e o Estado tm o dever
de assegurar criana e ao adolescente o direito vida, sade, educao, alimentao,
cultura, profissionalizao, ao lazer, dignidade, liberdade, ao respeito e convivncia comunitria e familiar, e excluindo toda forma de discriminao, negligncia, explorao, crueldade, presso e violncia.
Segundo estabelece o 6 do art. 227 da Constituio Federal: Os filhos, havidos ou
no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas
quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.
3 REQUISITOS PARA ADOO DE CRIANAS E ADOLESCENTES NO BRASIL
13
Assim, para que a adoo seja deferida, o adotante precisa, necessariamente, preencher
alguns requisitos estabelecidos pela Lei. E tais elementos que devem ser preenchidos pelo adotante podem ser caracterizados como requisitos objetivos e subjetivos.
Acerca dessa temtica, se posiciona brilhantemente Luciano Alves Rosato (2009, p. 52)
ao afirmar que, para que haja a caracterizao do requisito subjetivo, necessrio a comprovao da idoneidade do adotante, alm dos reais motivos legtimos para a adoo que se traduz no
desejo de filiao, ou seja, na vontade de ter a pessoa em desenvolvimento como filha.
No que tange ao requisito objetivo, o Estatuto da Criana e do Adolescente dispe no
seu artigo 40 que o adotando deve ter, no mximo, dezoito anos data do pedido, salvo se j
estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes.
Muito embora a lei no trate acerca de um limite de idade para o pedido de adoo,
o artigo 40 do Estatuto da Criana e do Adolescente se justifica na medida em que o adotando
esteja sob a guarda ou tutela, indiscutvel que o pedido de adoo deve ser feito at os 21 anos
de idade, pois de outra forma, no haveria a possibilidade de se requerer a adoo de um maior,
haja vista cessar a guarda ou tutela.
importante esclarecer que, aquele indivduo com 18 anos de idade ou mais, somente
poder ser adotado seguindo as regras e procedimentos do Cdigo Civil de 2002, e no mais sob
a gide do Estatuto da Criana e do Adolescente, logo, na adoo para maiores de 18 anos no
sero aplicados procedimentos luz do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Quanto ao consentimento dos pais ou do representante legal, o Estatuto da Criana
e do Adolescente em seu artigo 45 1 estabelece que o consentimento ser dispensado em
relao criana ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destitudos do
ptrio poder.
Na verdade, nestes casos o que se quer proteger o bem estar do menor, logo, h uma
prioridade em proteger os mesmos diante de sua condio de vulnerabilidade. Neste tocante,
esclarece Eunice Ferreira Rodrigues Granato (2010, p. 78) que:
Todavia, para que haja a perda do poder familiar, necessrio a instaurao de procedimento contraditrio nos moldes do artigo 45 1 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Outrossim, o artigo 45, 2 do Estatuto da Criana e do Adolescente fala em consentimento em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, como um dos requisitos para
que haja a adoo.
Quanto ao consentimento do adotando, com a concordncia ou no deste no processo
de adoo, ensina Luciano Alves Rosato (2009, p. 53) que:
O consentimento dos pais ou representante legal do adotando no essencial para

adoo, visto que se os pais no concordam com a adoo, mas ao mesmo tempo no
cumprem o seu dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores podero ter
seu poder familiar destitudo dispensando seus consentimentos.
14
Deve haver a concordncia do adolescente, e que quando possvel a criana dever ser
ouvida, ainda que a sua opinio no seja determinante, pois se trata da decorrncia
do princpio da proteo integral em que as crianas e adolescentes so sujeitos de
direitos e no objeto de proteo, pois ao contrrio do adolescente, no h necessidade
de concordncia no menor.
No que tange idade de adotante, o Estatuto da Criana e do Adolescente impe a capacidade para adotar, ou seja, 18 anos de idade tendo em vista a reduo da capacidade civil. Assim,
a diferena entre o adotante e adotando deve ser de 16 anos nos termos do artigo 42, 3 do ECA.
No que tange as caractersticas, requisitos e peculiaridades da adoo, Luciano Alves
Rosato (2009, p. 52) aduz que no caso da adoo ser bilateral, poder haver o deferimento da
adoo se apenas um dos adotantes preencherem o requisito de diferena de idade entre adotante e adotando.
O ato de adotar, respeitados os requisitos do Estatuto da Criana e do Adolescente e
as regras expostas no Cdigo Civil de 2002, independe do estado civil do adotante, devendo o
mesmo apenas ser maior de 18 anos conforme preleciona o artigo 42 do ECA. Todavia, para que
haja a adoo em conjunto necessrio que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham unio estvel, comprovada a estabilidade da ncleo familiar, nos termos do artigo 42 2.
Neste diapaso, muito bem elucida Maria Berenice Dias (2007, p. 430) ao afirmar que:
No ano de 2009, o Estatuto da Criana e do Adolescente sofreu alguns ajustes no que

consiste em processo de adoo, dada pela Lei 12.010. Tal Lei ficou conhecida como a Nova Lei
da Adoo e expressamente modificou o ECA, alterando a lei sobre investigao de paternidade
sumria e revogando alguns artigos do Cdigo Civil e a Consolidao das Leis do Trabalho.
Tendo em vista que os abrigos e orfanatos esto repletos de crianas e adolescentes
espera da adoo e h um nmero significativo de pessoas esperando autorizao para adotar, a
Nova Lei da Adoo ajudou a acelerar o processo, corrigindo incompatibilidades que existiam
entre o Cdigo Civil de 2002 e o Estatuto da Criana e do Adolescente e aperfeioando a legislao atual, focando nas garantias constitucionais subtendidas no ECA.
So assegurados, portanto, todos os direitos e deveres de filho ao adotando, sendo o
mesmo desligado de qualquer lao com seus familiares biolgicos, quebrando todo o vnculo
existente com os parentes biolgicos e igualando os direitos e deveres de um filho natural.
Para a adoo de uma criana, devem ser preenchidos os requisitos presentes no artigo
42 da Lei 8.069, conforme exposto a seguir:
Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente de estado
Essa distncia de tempo busca imitar a vida, pois a diferena em anos para a
procriao, mas admite flexibilizao para a regra tendo em vista se o pedido de
adoo antecedido de um perodo de convvio por lapso de tempo que permitiu a
constituio da filiao afetiva. Assim, se houver um convvio com certa durao
anterior a adoo a regra poder ser afastada.
15
Noutra vertente, a adoo somente ser deferida quando trouxer vantagens reais
criana ou adolescente, e estiver fundamentada em motivos legtimos. E para que ocorra a adoo de crianas e adolescentes primordial e indispensvel que o adotante faa um cadastro de
carter obrigatrio nos moldes do artigo 50 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Logo, a nova lei da adoo tornou indispensvel inscrio dos pretendentes adoo,
haja vista que o prprio ECA j previa a obrigatoriedade de um cadastro para os interessados
em adotar, mas s com a nova lei de adoo tal cadastro se tornou indispensvel.
Outrossim, ainda estabelece o artigo 50 do Estatuto da Criana e do Adolescente, a
necessidade de existncia em toda e qualquer comarca ou foro regional um sistema de registro
de crianas e adolescentes em condies de serem adotados e outro de pessoas interessadas na
adoo, mantido pela autoridade judiciria.
Cumpre ressaltar ainda, que o 5 do artigo 50 do ECA que disciplina acerca da
criao dos cadastros da adoo determina que [...] sero criados e implantados cadastros estaduais e nacional de crianas e adolescentes em condies de serem adotadas e de pessoas ou
casais habilitados.
Para dar cumprimento e efetividade ao artigo 50 acerca da adoo contido no estatuto
da Criana e do Adolescente, em 08 de Maio de 2008 o Conselho Nacional de Justia CNJ
editou a Resoluo 54/08 criando o cadastro Nacional de Adoo, possibilitando, assim, o encontro de pessoas interessadas em adotar, com crianas e adolescentes que possam ser adotadas, efetivando, desta forma, a concretizao de adoes que no ocorreriam se no existisse o
cadastro de troca de informaes.
Coadunando com tal entendimento, elucidam Luciano Alves Rosato (2009, p. 56) que:
A finalidade da Resoluo 54/08 colocar em prtica a implantao de um Banco
de Dados nico e nacional de informaes sobre crianas e adolescentes a serem
adotados e de pretendentes adoo, visando unificao dos dados cadastrais do
civil.
1 No podem adotar os ascendentes e os irmos do adotando.
2 Para a adoo conjunta, indispensvel que os adotantes sejam casados civilmente
ou mantenham unio estvel, comprovada a estabilidade da famlia.
3 O adotante h de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.
4 Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar
conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que
o estgio de convivncia tenha sido iniciado na constncia do perodo de convivncia
e que seja comprovada a existncia de vnculos de afinidade e afetividade com aquele
no detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da 5 concesso.
Nos casos do 4 deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefcio ao adotando,
ser assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei n
10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil.
6 A adoo poder ser deferida ao adotante que, aps inequvoca manifestao
de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentena.
16
adotando. Logo, o objetivo principal do Banco de Dados viabilizar os esgotamentos

de buscas de habilitados residentes no Brasil antes de se deferir a adoo a uma famlia
estrangeira, priorizando, portanto, a adoo por residentes brasileiros em detrimento
de estrangeiros.
Por fim, no que tange a convocao para adoo, no mais permitido ao magistrado
a possibilidade de entrega da criana ou adolescente aos pretendentes que melhor atendam ao
interesse da criana, haja vista o artigo 197-E do Estatuto da Criana e do Adolescente definir e
estabelecer a ordem cronolgica de inscrio no cadastro de pretendentes adoo.
Com o passar dos anos, a configurao familiar vem sofrendo alteraes e ampliando
a concepo do termo famlia. Tais modificaes se explicam como sendo reflexo de mudana
dos costumes da prpria sociedade.
O instituto do casamento era a forma mais tradicional de constituir famlia, sendo a
nica forma de concepo da famlia antes da Constituio Cidad de 1988. Afirmava-se que o
casamento dava forma a famlia legtima, atravs da unio entre o homem e a mulher objetivando a procriao, concentrao e transmisso do patrimnio.
Assim, o homem era responsvel pelo papel de provedor, enquanto a mulher tinha o
dever de reproduo. Nessa poca, o afeto no tinha vez, o que importava era a colaborao
entre os cnjuges, mas no o afeto como tido atualmente. A unio derivava unicamente do
instinto de sobrevivncia. Foi um momento de grande interveno estatal na famlia, onde o
preconceito reinava na sociedade, alm de ser visto como prtica natural pela sociedade.
No perodo da revoluo industrial, o modelo tradicional patriarcal no conseguiu resistir s mudanas sociais derivadas da nova fase histrica que a humanidade estava vivenciando. At porque, o mercado de trabalho passou a necessitar da mo de obra da mulher, havendo
ento uma mudana substancial nos papis at ento impostos aos cnjuges da famlia.
Logo, o homem deixou de ser o nico provedor da casa, passou a contar com a participao da mulher nesse aspecto. Em razo desses novos costumes, os membros da famlia se
aproximaram mais e a figura da afetividade passou a surgir.
Segundo Maria Berenice Dias (2009, p. 122), a mulher passou a exercer tarefas externas ao lar, fazendo com que as mesmas ganhassem mais prestgio social por estarem aumentando o consumo e a produo. A mudana mencionada influenciou em modificaes no contexto
social.
O pice dessa mudana de pensamento e comportamento com o rompimento da ideia
familiar sob o comando patriarcal se deu, sem dvida alguma, com as transformaes trazidas
pela Carta Magna de 1988, que diante dos novos ares precisou acompanhar a evoluo social e
consagrar as novas formas de convvio.
A Constituio de 1988 estabeleceu de forma slida e duradoura uma mudana legis-
4 OS NOVOS ARRANJOS DO CONCEITO DE FAMLIA
17
lativa mais consistente, admitindo como famlia quaisquer relaes de afeto, ou seja, a unio
estvel, sendo tratada com igual respeito ao casamento. Os padres de moralidade foram decaindo, trazendo espao para os novos modelos de famlia. A busca da felicidade passou a ser
o maior objetivo.
Na verdade, a Constituio Federal de 1988 inovou ao admitir e reconhecer outros tipos de arranjos familiares, tais como as famlias monoparentais, constitudas por qualquer dos
pais e seus descendentes, ganharam seu reconhecimento, assim como, com o tempo passou-se
a admitir a famlia formada apenas por irmos; por primos; por tios e sobrinhos; por avs e
netos, chamadas de famlia extensa ou ampliada, nos termos do pargrafo nico do art. 25 do
ECA, com redao dada pela Lei 12.010/2009, caracterizadas por se estender alm da unidade
pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes prximos com os quais a criana
ou adolescente convive e sustenta vnculos de afinidade e afetividade; e a famlia formada por
homoafetivos, sem filhos, com filhos de um deles ou at com filhos adotados por um deles.
Sendo assim, a famlia na atualidade pode ser considerada sob configuraes que compreendem desde a monoparentalidade at um casal do mesmo sexo.
A mudana no conceito de famlia e seu papel na sociedade foi modificado ao longo
do tempo. Desta forma, a famlia nos dias atuais est mais democrtica, o afeto e o amor so os
seus critrios definitivos. No se v mais a famlia como um elemento de dominao da sociedade, mas sim como a sua base, sendo passvel de toda e qualquer proteo Estatal. O Estado
no tem mais o poder de intervir na famlia com a finalidade de extinguir direitos individuais.
O Estado deve ser visto como protetor da famlia, e no opressor.
Os relacionamentos baseados na burocracia cederam espao aos novos arranjos baseados no afeto. A nova famlia tem a possibilidade de escolher as pessoas com quem quer se
relacionar, quer viver, abrindo um leque de opes possveis em que se tem o amor como pea
fundamental do relacionamento.
No que tange aos casais homoafetivos, a cincia proporcionou a perpetuao de estigmas acerca de uma suposta personalidade pervertida e somente nas ltimas dcadas destacamos
alteraes de afirmaes que mostram papis construdos e no mais instintivos, como a paternidade scio-afetiva que no responsabiliza apenas motivaes biolgicas para a construo do
afeto. Inserido nas discusses que discutem o direito dos homoafetivos adoo, a hiptese de
que o homoafetivo pode e quer ter filhos vem ganhando fora.
constitucionalmente, legalmente e moralmente possvel a adoo de crianas e adolescentes por casais homoafetivos. Com as mudanas nos modelos familiares, as lacunas antes
deixadas abertas a luz da interpretao da Constituio Federal de 1988, lentamente esto sendo
ocupadas com as transformaes das entidades familiares.
Desta maneira, a famlia no est passando por um momento de crise, ao contrrio, os
novos laos e arranjos familiares fortalecem a instituio familiar diante das transformaes,
acompanhando, assim, o avano social, sendo de total importncia que a legislao acompanhe
as mudanas sociais para que haja a soluo dos conflitos de maneira plausvel.
18
5 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS ENVOLVIDOS NA ADOO POR CASAIS

HOMOAFETIVOS
Ao longo do tempo, os princpios constitucionais sofreram significativas mudanas.
Antigamente, os princpios eram tidos somente com o carter supletivo. Em ltimo caso, ocupavam de brechas das leis. Os princpios eram ferramentas utilizadas como normas programticas, como se fossem ideais almejados.
Com o surgimento do neopositivismo, que se iniciou a partir do final da segunda guerra mundial em 1945, momento em que a dignidade humana passou a ganhar maior preocupao,
surgem os direitos que passaram a ser inerentes ao homem, os chamados direitos fundamentais.
Desta maneira, os princpios constitucionais, passaram a ter uma nova funo nos ordenamentos jurdicos ocidentais.
Na definio de Paulo Bonavides (2006. p. 294), princpios [...] so qualitativamente
a viga-mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucio-
O reconhecimento de normatividade aos princpios e sua distino qualitativa em

relao s regras um dos smbolos do ps-positivismo (v. supra). Princpios no so,
como as regras, comandos imediatamente descritivos de condutas especficas, mas
sim normas que consagram determinados valores ou indicam fins pblicos a serem
realizados por diferentes meios.
O convvio homoafetivo passou a ser uma possibilidade de formao de famlia, e nesse mbito esto presentes alguns princpios que norteiam a efetivao da adoo de menores por
homoafetivos, como o princpio da igualdade e da dignidade da pessoa humana.

O princpio constitucional da igualdade est no bojo da Constituio Federal de
1988, onde todos os cidados tm o direito ao tratamento igualitrio perante a lei. O art. 5, da
Constituio Federal aduz que:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
nalidade das regras de uma Constituio, j que os mesmos sustentam e do equilbrio ao

ordenamento jurdico.
Jos Afonso da Silva (2007, p. 92), brilhantemente, ensina que os princpios so ordenaes que se irradiam e imantam nos sistemas de normas. Lus Roberto Barroso (2009, p.
208) de igual forma leciona que os princpios indicam uma direo, um valor, um fim, pois
sugerem diferentes direes a serem seguidas numa ordem pluralista havendo muitas vezes
colises entre os princpios.
Os princpios passaram a ser os norteadores do ordenamento jurdico e ganharam carter normativo, determinando o carter de eficcia dos demais regramentos do ordenamento,
levando em considerao que se estes contrariassem suas disposies poderiam ser desconsiderados, perdendo totalmente sua validade e eficcia.
Nesse sentido, Lus Roberto Barroso (2005, p.104) acerca do tema, expe que:
19
A proteo isonmica est relacionada a garantia da cidadania na expresso da sexualidade e na liberdade de orientao sexual, assim, percebe-se uma proteo como uma afirmao dos direitos humanos, haja vista uma das finalidades do Estado moderno ser a busca do bem
de todos, sem nenhuma discriminao.
No ordenamento jurdico brasileiro, h uma dupla dimenso que compreende o princpio da igualdade, a formal e material. Assim, vislumbramos a igualdade perante a lei e a igualdade na lei, expresses distintas e complementares. O princpio da igualdade tem a finalidade
de uniformizar o regime das liberdades individuais. Por conseguinte, a respeito do princpio da
igualdade aplicado s relaes homoafetivas, Ana Paula Ariston Barion Peres (2006, p. 111) esclarece que a Constituio deu passos largos na superao do tratamento desigual consolidado
no sexo, ao equiparar os direitos e obrigaes de homens e mulheres.
Diante de posicionamentos de Tribunais, onde em suas decises aplicam o princpio
constitucional da igualdade para atribuir direitos aos companheiros homoafetivos devido
inexistncia de uma lei especfica que englobe seus interesses, salienta-se que o princpio da
igualdade deve ser considerado fundamento para reconhecer direitos havidos entre casais homoafetivos, galgando-se, no mesmo sentido, como embasamento garantidor do reconhecimento
da possibilidade jurdica de adoo.
Aplicar o princpio da igualdade na esfera da homoafetividade garantir o mesmo
tratamento jurdico a todos, sem distino de orientao sexual homossexual ou heterossexual,
consequncia necessria oriunda do aspecto formal de tal princpio.
Logo, preciso consolidar o direito indiferena, pelo respeito s modalidades variadas de orientao sexual, todas sob uma s regulao.
A dimenso material do princpio da igualdade permite a aceitao das desigualdades,
ultrapassando o mbito da igualdade formal. Desta maneira, isto significa no identificar o
sujeito com a pessoa heterossexual, mas, para que a igualdade perante a lei seja alcanada, at
mesmo para a adoo de crianas por casais homoafetivos, necessrio que aja uma quebra do
sujeito de direito como pessoa homoafetiva.
Neste prisma, partindo para a anlise de outro princpio consubstanciado ao princpio
da igualdade, no Brasil assegurado a todos, pela Lei Maior, o direito ao devido respeito sua
dignidade. Cada indivduo possui a sua dignidade, que difere de pessoa a pessoa e tratada
como um valor intrnseco e de difcil conceituao, que deve ser plenamente respeitado.
Nas palavras de Luiz Eduardo Toledo Coelho (2004, p. 229) por ser a Constituio
Federal aberta e repleta de princpios, deve-se ter em mente que o princpio norteador de todo
sistema o princpio da dignidade humana.
O princpio da dignidade da pessoa humana uma qualidade que difere cada ser humano, fazendo-o merecedor de considerao e respeito por parte do Estado e da sociedade e
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,

liberdade, igualdade, a segurana e propriedade nos termos seguintes: I - homens
e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio.
20
desencadeando um grupo de direitos e deveres fundamentais asseguradores contra todo e qualquer ato de caracterstica desumana e degradante. So garantidores de mnimas condies para
uma boa qualidade de vida, promovendo tambm a ativa e co-responsvel participao na vida
em grupo com os demais indivduos.
Segundo Maria Helena Diniz (2007, p.7), o princpio da dignidade da pessoa humana
promove o pleno desenvolvimento dos membros da famlia, principalmente das crianas e adolescentes. Ademais, desse princpio que resultam os demais princpios como o da solidariedade, cidadania e igualdade, pois ele considerado universal.
Negar a funcionalidade do princpio da dignidade da pessoa humana como se estivesse sendo negado o desenvolvimento de cada membro da famlia, tendo em vista que ele que d
ao indivduo a estruturao da sua vida e esta advm da base familiar.
Traando uma relao entre o princpio da dignidade da pessoa humana e a homoafetividade, nota-se que h uma ligao direta entre elas, considerando que a formao de cada ser
humano inclui a opo sexual, assim como o seu respeito e proteo pela sociedade. Reprovar a
opo homoafetiva desrespeitar a liberdade dada a cada um, excluir pessoas por suas escolhas ou at mesmo da condio humana imposta a ela e comprometer a realizao do princpio
da dignidade da pessoa humana. Diante disso, qualquer que seja a discriminao baseada na
orientao sexual do indivduo infringe a prpria Constituio Federal.
Existe ainda um terceiro princpio que d respaldo jurdico para a possibilidade da
adoo por casais homoafetivos, que o princpio do melhor interesse da criana. Alm de ser
um instituto que tem abrangente proteo estatal, a famlia tambm possui o dever, juntamente
com a sociedade e o Estado, de assegurar os direitos fundamentais da criana e do adolescente,
elencados no art. 227, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Descritos no texto da Carta Magna, esses direitos tratam do respeito ao direito vida,
ao lazer, sade, cultura, alimentao, educao, profissionalizao, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de proteg-los de toda forma
de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
Observa-se, que os direitos consagrados na Constituio Federal de 1988 tm por objetivo garantir especial proteo, garantindo os interesses das crianas e dos adolescentes, inclusive por meio da adoo, tendo em vista que a Constituio da Repblica, em seu art 227,
expressamente privilegia o vnculo familiar, assim como o faz o Estatuto da Criana e do Adolescente na Lei n. 8.069/90, que embora enfatizando os laos biolgicos, no extingue a opo
jurdica da criana ou o adolescente ser criado e educado por famlia substituta.
Quando se trata de guarda e adoo, so inmeros os aspectos que devem ser observados, com vistas ao melhor interesse da criana e do adolescente. Deve haver uma igualdade de qualificao e de direitos aos filhos, sejam eles havidos da relao de casamento ou
no, ou por adoo, pois uma importante norma fundamental. Qualquer que seja o tipo de
discriminao deve ser proibido.
O princpio do melhor interesse da criana est presente no nosso ordenamento jurdi-
21
co atravs do art. 5, 2 da Constituio da Repblica e da Conveno Internacional dos Direitos da Criana, ratificada pelo Brasil atravs do Decreto n. 99.710/90, sendo, portanto, norma
de observao obrigatria.
Pode-se perceber um aumento nos entendimentos em que os aplicadores do direito
possuem o interesse de enaltecer as decises que trazem maior benefcio para a criana e o
adolescente, aplicando o princpio que melhor se adeque ao caso concreto. Em observncia
aos princpios acima explicitados, convm considerar a possibilidade de adoo a casais homoafetivos, usufruindo-se de extensivas regras quanto ao reconhecimento de entidade familiar.
Passa-se a ser juridicamente possvel os pedidos de adoo realizados por homoafetivos que j
possuem estrutura familiar consolidada.
Maria Berenice Dias (2009, p. 117) afirma categoricamente que a adoo por casais homoafetivos no s representa soluo menos gravosa para o menor, mas a melhor soluo em
muitos casos, principalmente em um pas como o nosso, pois retira o menor da marginalidade,
dando-lhe um lar cercado de afeto e ateno.
Cumpre ressaltar que, a adoo por homoafetivos deve ser vista como um ato e/ou oportunidade positiva, pois se algum questiona no ser uma situao e ambiente ideal para a criana e
o adolescente, menos ainda o se os mesmos estiverem abandonados nas ruas ou nas instituies.
A adoo objetiva, primordialmente, encontrar um lar para a criana e o adolescente,

para que os mesmos tenham a possibilidade de desenvolver-se com carinho, respeito e amor
verdadeiro. Desta forma, a entidade familiar que consagra o lar pode ser construda tanto por
casais do mesmo sexo, quanto por casais de sexo diferente.
A dignidade da pessoa humana constitui um dos um pilares do ordenamento jurdico
ptrio, sendo um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. Tal prerrogativa est elencada no artigo 1, inciso III da Carta Magna de 1988, sendo, portanto, um valor supremo que
reflete o contedo valorativo de todos os direitos fundamentais do homem, unificando todos os
direitos fundamentais devido seu amplo sentido normativo.
Ingo Wolfgang Sarlet em irretocvel lio acerca da dignidade da pessoa humana,
nos ensina (2010, p. 163):
No ser uma tarefa fcil obter uma definio consensual do princpio da dignidade da
pessoa humana, tendo em vista que o mesmo um resultado de uma opo racional
de que se cuida a prpria condio humana do ser humano. A condio de seu
reconhecimento e proteo pela ordem jurdico- constitucional decorre um complexo
de posies jurdicas fundamentais, tendo a ressalva de que o conceito de dignidade
humana no pode ser vazio, e nem se prestar a interpretaes equivocadas.
6 PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DIREITO FUNDAMENTAL

IGUALDADE E A NO DISCRIMINAO: O RECONHECIMENTO DO
VNCULO FAMILIAR E DO DIREITO ADOO POR CASAIS HOMOAFETIVOS
22
A dignidade da pessoa humana independente de diversos atributos como sexo, condio social, idade, pelo simples fato de integrar a comunidade de seres humanos, sendo inerente
a todo ser humano tal princpio.
Por ser o princpio da dignidade humana o critrio para a construo de um conceito
materialmente aberto de direitos fundamentais, segundo Ingo Wolfgang Sarlet (2010, p. 113)
necessrio se faz a anlise do princpio da igualdade e da no discriminao por orientao
sexual no que tange possibilidade da adoo por casais homoafetivos.
Nas sbias palavras de Maria Berenice Dias (2009, p. 107), o princpio da igualdade no
se exaure no enunciado bsico de que todos so iguais perante a lei, pois tal enunciado tende a desviar a ateno das diferenas, ignorando as variaes interpessoais, passando no ser igualitrio.
Na verdade, deve-se buscar a concretizao da igualdade material, eis que a igualdade
meramente formal poderia prejudicar os direitos do homoafetivos, deixando de lado as diferenas que cada pessoa possui individualmente. Assim, o princpio da igualdade deve ser visto
como uma proibio de discriminao por orientao sexual.
Nesse sentido, assegura Roger Raupp Rios (2001, p. 70) que:
A existncia de preconceitos disseminados na sociedade diante de um problema jurdico, dificulta a materializao de alguns direitos fundamentais do indivduo, logo, deve existir
um esforo maior do Estado para combater tais discriminaes. Assim, a anlise do contexto
da norma no caso concreto um ato desafiador, tendo em vista os preconceitos existentes na
sociedade para com os homossexuais.
bem verdade que ainda existe, na atualidade, discriminao em relao s pessoas
homoafetivas. O maior vilo para que ainda exista essa resistncia para com os homoafetivos
o preconceito. A tradicional sociedade impe que a famlia deve ser constituda por um casal
heteroafetivo, que objetiva o casamento e, por conseguinte, a procriao.
Contudo, para que se tenha a quebra dessa concepo, deve-se analisar a constituio
da famlia pelo prisma do vnculo afetivo, onde h de se reconhecer os relacionamentos interpessoais heteroafetivos ou homoafetivos, pois se trata de pessoas que se amam e possuem o
desejo de unir-se e criar seus filhos, e no ser a opo sexual que definir essa vontade e far
surgir esse desejo de amar e cuidar do prximo com amor.
Um ambiente caracterizado pela acolhida se torna um ambiente familiar adequado,
onde as pessoas que nela se encontram mostram-se emocionalmente entrelaadas e, acima de
tudo, dispostas a oferecer o melhor abrigo possvel ao adotando, proporcionando sua incluso.
A igualdade formal reconhece a todos, independentemente da orientao homo ou

heterossexual a qualidade de sujeito de direito, no identificando na prtica como
pessoa heterossexual. Diante do caso concreto, independentemente da orientao
sexual da pessoa, a mesma isonomia formal deve ser aplicada no caso. Assim, no
h a possibilidade de impedir o deferimento da adoo de uma criana por casais
homoafetivos pelo simples fato de sua orientao sexual, por no ser os mesmos
heterossexuais.
23
Acerca dessa temtica, se posiciona brilhantemente Lus Roberto Barroso (2009, p.

252) ao afirmar que:
O princpio da dignidade da pessoa humana localiza-se no espao em que assegurado
a todas as pessoas pela sua existncia como sendo um respeito criao, independente
da crena que se professe quanto sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com
a liberdade e valores do esprito quanto com as condies materiais de subsistncia,
e tambm o desrespeito a esse princpio ter sido um dos estigmas do sculo que
se encerrou e a luta por sua afirmao, pois representa a superao da intolerncia,
da discriminao, da excluso, da violncia, da incapacidade de aceitar o outro, o
diferente, na plenitude de sua liberdade de ser, pensar e criar.
As relaes homoafetivas esto inseridas constitucionalmente como uma forma de

entidade familiar. Por ser uma relao familiar, essa dignidade humana como um dos fins do
Estado Democrtico Social e Constitucional de Direito, incide o respeito aos direitos fundamentais, no s em referncia ao Estado, mas, sobretudo, nas relaes pessoais como direito de
ser reconhecido como pessoa humana.
Ingo Wolfgang Sarlet, se posiciona no sentido de que (2010, p. 159):
Um Estado ao consagrar em sua ordem constitucional o princpio da dignidade da
pessoa humana parte da premissa de que o homem atravs de sua condio humana
independentemente de qualquer circunstncia titular de direitos que devem ser
respeitados pelos seus semelhantes e pelo Estado.
O princpio da igualdade suficientemente abrangente para recolher fatores que tm

servido de base para no equiparaes e preconceitos como a orientao sexual,
fazendo com que as pessoas sigam sua orientao sexual. A orientao sexual no
pode ser vista como forma de discriminao, visto que o princpio da igualdade serve
como base de proteo da livre orientao sexual.
A orientao sexual do indivduo jamais poder ser vista como uma forma de discriminao pela sociedade ou pelo Poder Pblico, exatamente porque o princpio da igualdade serve
como base de proteo da livre orientao sexual.
A dignidade da pessoa humana independe de sexo e/ou orientao sexual, na medida
em que a dignidade se apresenta como o respeito que cada indivduo merece do outro, e que se
inicia no seio familiar, no qual a educao deve ser voltada para essa conscientizao.
O Estado brasileiro deve implementar polticas pblicas que conscientizem a popula-
Neste sentido, a proteo ao ser humano independe de quaisquer circunstncias, haja

vista a valorizao da dignidade humana implicar proteo o ser humano do prprio ser humano, para que aqueles que se encontrem em melhores condies no possam se aproveitar disso
para subjugar outros em situao ftica pior.
Acerca dessa temtica, Marcia Bhring e Mariana Michelon (2010, p. 392) asseguram que:
24
o no sentido de combater quaisquer formas de discriminao e preconceito, principalmente

no que tange a orientao sexual dos indivduos.
Assim, pode-se perceber que o tratamento igualitrio independe da orientao sexual,
haja vista a sexualidade ser um elemento integrante da prpria natureza abrangendo a dignidade
humana, devendo todas as pessoas exigir respeito ao livre exerccio da sexualidade, no admitindo restries. At porque a livre orientao sexual tem fundamento no princpio basilar do
ordenamento, qual seja, a dignidade humana e na igualdade.
Sem sombra de dvidas, se o casal possui estabilidade financeira, capacidade e equilbrio emocional, e capacidade de amar e educar seu filho, a orientao sexual jamais poder
servir de pretexto para impedir tal ato de amor como a adoo. Assim, no h como impedir que
os homossexuais no adotem uma criana ou adolescente por ter orientao sexual diferente,
que no a heterossexual, eis que os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e
da igualdade asseguram tal direito.
A famlia , portanto, o ncleo essencial para assegurar o desenvolvimento das prerrogativas do ser humano, sendo esta um instrumento de realizao da pessoa humana, eis que
toda pessoa necessita de relaes de cunho afetivo para se desenvolver e ter uma felicidade
plena, alm do que no so somente as formas convencionais de unio so consideradas entidades familiares, enquadrando as relaes homoafetivas tambm como sendo uma forma de
constituio de famlia prevista na Carta de Direitos de 1988.
Impedir a adoo de crianas e adolescentes por casais do mesmo sexo, com a negativa
por parte do Poder Pblico da adoo por casais homoafetivos fere frontalmente o princpio da
dignidade humana, visto que tal princpio no pode ser criado, concedido ou retirado, j que a
dignidade da pessoa humana reconhecida e atribuda a cada ser humano.
Neste sentido, defende categoricamente Maria Berenice Dias (2009, p. 216) que:
Cumpre esclarecer que a adoo objetiva proteo da criana e do adolescente de

todo e qualquer tipo de violncia, preconceito e discriminao. Logo para a concretizao de
tal objetivo, necessrio observar que a incluso de uma criana e adolescente no seio de uma
famlia homoafetiva no necessariamente ir prejudicar o desenvolvimento do menor, de acordo
com princpio do melhor interesse da criana e do adolescente.
Maria Berenice Dias (2009, p. 214), mais uma vez, de forma brilhante, expe que:
No h proibio acerca da adoo por casais do mesmo sexo, pois a faculdade de
adotar tanto do homem quanto da mulher e ambos em conjunto ou isoladamente,
independentemente do estado civil. No importando a orientao sexual do mesmo,
devendo ter em vista sempre o bem-estar da criana e do adolescente. No se deve
O direito a adoo por casais homoafetivos tem fundamento de ordem constitucional,

no sendo possvel excluir o direito a paternidade e maternidade de gays e lsbicas
sob pena de infringir o respeito dignidade humana, pois o mesmo que sintetiza o
princpio da igualdade e da vedao de tratamento discriminatrio de qualquer ordem.
25
justificar a adoo de uma criana e adolescente tendo em vista a orientao sexual dos
adotantes, pois o princpio da igualdade veda a discriminao por orientao sexual,
e sim observar sempre o bem estar e melhor interesse da criana.
A adoo de crianas e adolescentes por casais homoafetivos perfeitamente possvel

mediante a utilizao de mecanismos jurdicos de interpretao somados ao contexto legal que
estabelece a pluralidade das formas de organizao familiar.
Patrcia Fidelis Dourado (2009, p. 07) esclarece que:
Deixar de dar proteo aos homossexuais uma flagrante discriminao aos mesmos.
Isto porque cada um livre para escolher sua orientao sexual e qualquer tipo de
restrio quanto a isto, configura afronta liberdade que todo ser humano detm
direito. Os homoafetivos possuem, portanto, direitos reconhecidos constitucionalmente
que lhe so inerentes.
talmente o princpio da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da no discriminao

elencados na Carta Magna de 1988.
Em um estado Democrtico de Direito, no se tolera nenhuma forma de discriminao
ou excluso. Neste prisma, muito bem elucida Maria Berenice Dias (2009, p. 63), ao afirmar que
enquanto houver segmentos que sejam alvos de excluso social, tratamento desigualitrio entre
homens e mulheres, enquanto a homossexualidade for vista como pecado, crime e castigo no
se estar vivendo em um Estado democrtico de direito.
Neste diapaso, em um Estado Democrtico Social e Constitucional de Direito regido
pela sua Lei Maior, qual seja, a Constituio Federal de 1988, onde todos so iguais perante a
lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros resi-
O combate a quaisquer formas de preconceito e discriminao uma constante no

Estado Brasileiro. Assim, no se deve permitir ou incentivar a discriminao de homossexuais.
At porque o Estado brasileiro tem o dever de proteo aos homossexuais. Neste sentido, quando no h essa proteo devida aos casais homoafetivos, tal ato constitui uma flagrante discriminao aos mesmos.
Ademais, o no reconhecimento da possibilidade de duas pessoas do mesmo sexo poderem construir uma famlia, criando laos de amor e carinho, e construindo patrimnio em comum
seria negar o princpio da dignidade humana, e ferir por consequncia o princpio da isonomia.
Inegavelmente, a Constituio Federal de 1988 assumiu um carter protetivo de valorizao do indivduo, no importando se este negro, branco, homossexual ou heterossexual,
haja vista a Carta Magna de 1988 ter adotado, em seu artigo 1, como um de seus fundamentos,
a dignidade da pessoa humana, tendo como um dos seus objetivos fundamentais, constantes no
artigo 3, a promoo dos bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.
A vinculao da orientao sexual do adotante para deferimento ou no da adoo
por casais do mesmo sexo inconstitucional, ilegal e, acima de tudo, imoral, pois fere fron-
26
dentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade (art. 5, caput), no deve existir, portanto, nenhuma forma de discriminao. Deve-se
promover o combate a tais formas de preconceito e discriminaes, com o incentivo e promoo
da adoo de crianas e adolescentes por casais homoafetivos.
Ainda assim, apesar da Constituio Federal assegurar a adoo de crianas e adolescentes por casais homoafetivos, a legislao, seja constitucional ou infraconstitucional, no
capaz de mudar sozinha o cenrio de desigualdade e discriminao, mas constitui o marco
inicial para as estratgias polticas de enfrentamento e superao das desigualdades de gnero,
por meio da materializao ou concretizao desses direitos.
7 CONSIDERAES FINAIS
dos nos dias de hoje, onde o objetivo e funo das entidades familiares ganharam ateno para
o aspecto afetivo. O convvio homoafetivo se transformou em uma das maneiras de se construir
famlia, o que possibilitou a efetivao da adoo de menores baseados em princpios constitucionais, como o princpio da igualdade, da dignidade da pessoa humana e do interesse do menor.
As relaes homoafetivas, assim como as relaes heterossexuais, tambm so relaes que se baseiam no vnculo afetivo, de cuidado, amor, preocupao e respeito entre os
membros dessa modalidade de entidade familiar.
A adoo de crianas e adolescentes por casais homoafetivos deve ser um elemento
de reflexo e conhecimento para que assegure no s os direitos e garantias aos homoafetivos,
mas tambm que seja alcanada o bem-estar da coletividade com a pacificao social e que se
alcance a justia, sem intimidaes e preconceitos, na medida ideal ao menor, principalmente,
e aos adotantes, homoafetivos ou no.
A Carta Magna de 1988 significou um importante avano para a transio da democracia no Brasil. Denominada Constituio Cidad, esta foi um marco no tocante ao reconhecimento e garantia da materializao dos direitos individuais e sociais de todo e qualquer cidado.
Com a nova concepo de famlia, as relaes homoafetivas foram englobadas no Direito de Famlia, sustentando-se a possibilidade de pares do mesmo sexo adotarem, desde que
preenchidos os requisitos legais e procedimentais, uma vez que nossa legislao no probe
esse tipo de adoo, pelo contrrio, os Princpios Constitucionais citados, a jurisprudncia e a
moderna doutrina do Direito de Famlia fortalecem tal inteno.
A adoo, nos dias atuais, objetiva o bem-estar pleno da criana e do adolescente, e
no apenas o bem estar do adotante, mas, sobretudo, o melhor interesse da criana adotada, no
atendimento de suas necessidades reais e bsicas, assegurando seus direitos como um ser em
A sociedade muda com o tempo. O ser humano um ser mutvel, que evolui com o passar do tempo. Neste sentindo, a cincia Jurdica no pode ficar esttica ou a margem das novas
relaes familiares. Logo, o a cincia do Direito tem que acompanhar as mudanas da sociedade.
A evoluo nos moldes das estruturas familiares explicam muitos dos efeitos produzi-
27
desenvolvimento.
A adoo representa, portanto, a defesa dos interesses do menor. Nesse sentindo, no
h espao para preconceito fundado na no condio de casais homoafetivos criarem a adotando
quando estiver presente a vontade de dar uma educao adequada, regada de afeto e amor.
A dignidade da pessoa humana um princpio basilar do ordenamento jurdico ptrio,
sendo um princpio fundamental de todo e qualquer ser humano. As relaes homoafetivas so
caracterizadas como entidades familiares, logo, igualando-se s unies estveis, portanto, no
h como indeferir a adoo por casais homoafetivos, haja vista que o princpio da dignidade
humana garante essa possibilidade.
A adoo por casais homoafetivos est evidenciada e legitimada por vrios princpios
constitucionais. Neste sentido, pelo princpio da igualdade, a liberdade da sexualidade elemento integrante e prprio do ser humano. Ademais, tal princpio abrangente para reconhecer
fatores que tm servido de base para no equiparaes e preconceitos.
A construo de um ambiente familiar saudvel e equilibrado no se relaciona com a
orientao sexual do adotante. Ao contrrio, essa vinculao da orientao sexual do adotante
para o deferimento ou no da adoo por casais homoafetivos uma afronta aos direitos fundamentais, sendo tal ato considerado, verdadeiramente, inconstitucional, ilegal e imoral, pois
fere os mais elementares princpios fundamentais, tais como o princpio da dignidade da pessoa
humana, da isonomia e da no discriminao.
Impedir que casais homoafetivos adotem conjuntamente uma criana e/ou adolescente
o mesmo que violar a prpria Constituio de 1988, pois os homoafetivos possuem direitos
inerentes a prpria condio humana a seu favor, portanto, deixar de proteger tais prerrogativas
e direitos com base em sua orientao sexual seria uma flagrante discriminao a todos os preceitos constitucionais elencados na Constituio Cidad de 1988.
O Estado brasileiro tem, portanto, a obrigao de impedir violaes aos direitos dos
homoafetivos, no s no mbito pblico, como tambm no privado. A violao contra os direitos dos homoafetivos , com base na Constituio Federal e nos tratados e convenes, uma
violao tambm aos direitos humanos.
Assim, a Carta Magna de 1988 preceitua, em seu artigo 5, caput, o princpio da igualdade, segundo o qual todos so iguais perante a lei, independe de qualquer norma regulamentadora, assegurando a todos, indistintamente, independentemente de raa, cor, sexo, classe social,
situao econmica, orientao sexual, convices polticas e religiosas, assegurando a todos
igual tratamento perante a lei, mas, tambm e principalmente, igualdade material ou substancial.
A Constituio Federal de 1988 representa, assim, um importante marco no combate
as injustias, discriminaes e preconceitos da nova ideia de famlia contempornea, constituda sob vrias formas ou modelos.
Diante desta nova realidade jurdico e social, no h nenhum bice legal, no ordenamento
jurdico brasileiro, de qualquer natureza para que um casal homoafetivo pleiteei a adoo conjunta. Todavia, o que pode ser considerado ainda como um ponto a ser rebatido quanto ao
28
assunto so as concepes morais antiquadas e ultrapassadas, baseadas nos moldes da famlia

tradicional, vista no incio da evoluo familiar, onde o objetivo dessa familiar a procriao
biolgica, juntamente com o preconceito atrelado uma parte da sociedade que impede de sermos uma sociedade moralmente evoluda.
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ADOPTION FOR COUPLES HOMOSEXUAL LIGHT OF THE PRINCIPLES OF HUMAN DIGNITY AND EQUALITY
xuality and sexual orientation and prejudice that individuals choice acquired new nuances regarding the guarantee of rights and privileges of
being human. In this sense, the traditional definition of family or family
group acquired new traits over time, and this change also affected the
institution of adoption, so the adoption of children by homosexual couples and adolescents is a reality in the national legal system. The adoption by a couple homosexual still raises questions in society, involving
prejudice, religion, family law and other cultural aspects. The Federal
Constitution of 1988 guarantees that all are equal before the law and
that there should be no distinction whatsoever (Art. 5, caput), and even
the Federative Republic of Brazil as one of its foundations, the dignity
of the human person (art. 1, III, CF/88). Thus, this study aims to examine, through a qualitative approach and literature, using the dialectical
method, the achievement of rights of homosexual couples over time,
through a historical perspective on the types of the family over time,
showing the changes resulting from changing precepts and behavior of
society, analyzing the constitutional principles that strengthen the right
of homo-affective adoption and the difficulties faced by them.
Keywords: Adoption. Couples. Human Dignity. Family. Homosexual.
Equality.
ABSTRACT
Human sexuality has always been seen as a taboo. Being male or female
has always been the only avenue of expression for bodies throughout
human history, however, from the last century that discussion about se-
31
A PRESUNO DE INOCNCIA - ANLISE PRVIA

Paulo Lopo Saraiva1
A Constituio Federal de 1988 consagrou, em seu artigo 5, LVII, a impossibilidade

da culpa, em sentena penal, at o trnsito em julgado da deciso condenatria:
Claris verbis:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
LVII ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria;
Dados apresentados pela Defensoria Pblica do Estado de So Paulo apontam que, em

fevereiro de 2015, 54% dos recursos especiais interpostos pelo rgo foram ao menos
parcialmente providos pelo Superior. Em maro seguinte, a taxa de xito alcanou
65%. Os mesmos ndices so verificados no tocante ao habeas corpus, na razo de
48% em 2015 e de 49% at abril de 2016. Para alm da argumentao metajurdica
usualmente retrica , esses dados demonstram o espao de atuao reservado ao
Superior Tribunal como intrprete definitivo da legislao federal. Percebam a funo
desempenhada no Direito Penal, considerado o papel institucional a ele conferido
pela Carta Federal. No h como aproxim-lo daquele hoje atribudo ao Supremo.
responsvel pela unidade do Direito Penal, e de outros ramos, no territrio nacional.
O papel , acima de tudo, uniformizador, a fim de que, ante os mesmos fatos, a mesma
Advogado. Ps-Doutor em Direito Constitucional. Conselheiro da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia
Esta garantia tem sido contestada, em vrias frentes.

Em primeiro lugar, nos 10 pontos apresentados pelos Procuradores da Repblica, da
Operao Lava Jato, tenta-se alterar esse dispositivo constitucional permitindo-se a priso,
aps o julgamento de 2 Instncia, ou seja, por rgo Colegiado.
Em posio contrria, posta-se a OAB e o Ministro do STF, Marco Aurlio.
No seu voto j apresentado para o deslinde da ADC 43 MC/DF, concluiu o Magistrado:
32
norma jurdica, no prevaleam decises conflitantes dos 27 Tribunais de Justia e

dos 5 Regionais Federais.
O julgamento dessa ADC est previsto para o prximo dia 5 de outubro, pelo Pleno
do STF.
Em deciso Plenria, de 17.2.2016, o STF acatou o voto do Relator, Ministro Teori
Zavascki e, por maioria assentou que, aps o julgado, da 2 Instncia, o ru pode ser preso.
Na deciso, o citado Ministro afirmou:
Nesse quadro, cumpre ao Poder Judicirio e, sobretudo, ao Supremo Tribunal Federal,
garantir que o processo - nico meio de efetivao do jus puniendi estatal -, resgate
essa sua inafastvel funo institucional. A retomada da tradicional jurisprudncia,
de atribuir efeito apenas devolutivo aos recursos especial e extraordinrio (como,
alis, est previsto em textos normativos) , sob esse aspecto, mecanismo legtimo
de harmonizar o princpio da presuno de inocncia com o da efetividade da funo
jurisdicional do Estado. No se mostra arbitrria, mas inteiramente justificvel, a
possibilidade de o julgador determinar o imediato incio do cumprimento da pena,
inclusive com restrio da liberdade do condenado, aps firmada a responsabilidade
criminal pelas instncias ordinrias.
De outro bordo, o Ministro Luiz Alberto Gurgel, do STJ, concorda com o decisum
do STF.
Claris verbis:
Art. 52 Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por
deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;
Preleciona o Ministro:
possvel, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autntica mutao constitucional
em razo da completa reformulao do sistema jurdico e, por conseguinte, da nova
compreenso que se conferiu regra do art. 52, X, da Constituio de 1988. Valendonos dos subsdios da doutrina constitucional a propsito da mutao constitucional,
poder-se-ia cogitar aqui de uma autntica reforma da Constituio sem expressa
Assim falara: Essa deciso do STF de que aps a segunda instncia a pessoa possa
cumprir a pena importante. (Revista Bzzz, ano 3, n. 38, agosto 2016, pg. 50).
Neste episdio, pioneiro e divergente, suscito a anlise do instituto da Mutao Constitucional, como forma de aplicao ao caso em foco.
Evoco a opinio do Ministro Gilmar Mendes, em artigo publicado na Revista de Informao Legislativa n 162, sob o ttulo O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clssico de mutao constitucional.
O citado Ministro citou como exemplo de Mutao Constitucional, o artigo 52, X da
Constituio Federal,
33
modificao do texto (FERRAZ, 1986, p. 64 et HS, 1998, p. 68 et seq.).

Em verdade, a aplicao que o Supremo Tribunal Federal vem conferindo ao disposto no
art. 52, X, CF, indica que o referido instituto mereceu uma significativa reinterpretao
a partir da Constituio de 1988.
O tema Mutao Constitucional foi objeto de um texto cientfico, elaborado por Uadi
Lammgo Bulos, publicado em 1997, pela Editora Saraiva.
Nesta importante pesquisa, afirma o referido autor: O fenmeno, mediante o qual os
textos constitucionais so modificados sem revises ou emendas, denomina-se mutao constitucional..
Abre-se, assim, um portentoso espao de investigao sobre esta tormentosa matria,
culminando com a possibilidade hermenutica de aplicao por analogia do instituto da presuno de inocncia.
Vamos aguardar o desfecho no STF, mas podemos e devemos discutir essa temtica,
na Academia.
34
COMENTRIOS LEI N 13.329/2016, QUE INSTITUI O REGIME ESPECIAL DE

INCENTIVOS PARA O SANEAMENTO BSICO - REISB
Carlos Srgio Gurgel da Silva1
RESUMO
Atravs do presente artigo realiza-se uma anlise jurdica acerca da recente Lei n 13.329, de 01 de agosto de 2016, que institui o Regime
Especial de Incentivos para o Desenvolvimento do Saneamento Bsico
REISB de modo que se perceba a sua importncia para o desenvolvimento sustentvel, principalmente, nos ncleos urbanos. Far-se- uma
anlise, nas linhas que se seguem, sobre a completude e/ou eventuais
lacunas deixadas por esta lei que j representa um grande avano para
a efetivao do direito cidade sustentvel no Brasil.
Palavras-chaves: Saneamento bsico. Crdito tributrio. Desenvolvimento sustentvel. Meio ambiente. Desenvolvimento.
O saneamento bsico essencial e basilar em qualquer planejamento pblico, seja em

espaos urbanos ou em espaos rurais. Trata-se de realizao (prestao) material essencial
para que se tenha um padro mnimo de qualidade de vida em qualquer sociedade.
Condies de insalubridade em aglomeraes humanas so a causa de epidemias e
doenas que dizimaram grande parte da populao mundial, principalmente no perodo que an-
1 Professor (efetivo) da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio Grande do Norte, Campus de Natal, Doutorando em
Direito pela Universidade de Lisboa (Portugal), Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte,
Especialista em Direitos Fundamentais e Tutela Coletiva pela Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Norte, Advogado Ambiental e Gegrafo. Autor de inmeros artigos e captulos de livros nas reas de direito ambiental, direito
urbanstico, direito administrativo e direito constitucional.
1 INTRODUO
35
tecede o sculo XIX. A Inglaterra, especialmente a sua capital, Londres, sofreuuma epidemia
de clera, na segunda metade do sculo XIX, que levou morte muitas pessoas. O resultado
deste grave problema: Londres foi a primeira cidade do mundo a implantar um sistema de saneamento bsico que visava afastar os efluentes poludos da cidade e trat-los antes de devolv-los aos rios ou ao solo, para infiltrao.
A presente lei veio em boa hora, em um momento em que as cidades brasileiras ganham, cada vez mais, um aparato de disposies normativas que permitem uma melhor gesto
dos espaos urbanos. Cuida-se a seguir, em breves linhas, do que a presente lei trouxe em termos de avanos, no que tange efetivao do meio ambiente equilibrado nos espaos urbanos
e territoriais, sem deixar de se apontar crticas em relao a imprecises terminolgicas e/ou
outras questes tcnicas.
O saneamento bsico indispensvel a qualquer comunidade, pois se trata de condio

de salubridade bsica para que doenas sejam evitadas e para que se possa efetivar o direito
vida de uma maneira geral, no apenas relacionada vida humana, mas a todos os outros seres
vivos do ambiente.
Trata-se, como se observa, de uma poltica que, se efetivada, serve a concretizao
de inmeros princpios, constitucionais e constitucionais-ambientais, como os princpios da
dignidade da pessoa humana, do meio ambiente ecologicamente equilibrado, da preveno,
da funo social da propriedade, do poluidor-pagador, do desenvolvimento sustentvel, entre
outros. Trata-se, portanto, de um direito humano que serve a concretizao de outros direitos
humanos e fundamentais.
Diz-se, comumente, que gua vida. No entanto, a gua tambm pode ser vetor de
morte. Basta que esteja contaminada/poluda. Para tanto, coloca-se como dever fundamental,
da coletividade, mas principalmente do Poder Pblico, a defesa ambiental nos espaos urbanos
e territoriais, atravs de aes de planejamento, de modo a se conferir tratamento adequado
captao, distribuio, coleta (ps-uso) e destinao final dos recursos hdricos.
Sobre a questo da essencialidade do saneamento bsico, Granziera (2003, pg. 118)
destaca:
O Consumo humano constitui o uso prioritrio da gua, pois relaciona-se diretamente
com o direito bsico vida. O abastecimento de gua potvel insere-se no saneamento
bsico, que deve ser entendido aqui, para os fins ora propostos, como os servios de
guas e esgotos, ou seja, a soluo dos problemas relacionados estritamente com o
abastecimento de gua e disposio dos esgotos de uma comunidade.
Esta mesma autora continua sua explanao, destacando que:
2 RELEVNCIA DO SANEAMENTO BSICO PARA A EFETIVAO DE

DIREITOS
36
Cabe um tratamento mais detalhado dessa forma de utilizao das guas, principalmente
pela prioridade que se d ao abastecimento de gua, principalmente pela prioridade
que se d ao abastecimento de gua potvel s populaes, garantia da prpria vida,
alm de sua interface com as questes ambientais, provocadas pelo lanamento de
esgotosin naturanos corpos hdricos, problema que assola a grande maioria dos
municpios do pas.
Como j referido em linhas supra, por volta da segunda metade do sculo XIX, a
cidade de Londres foi palco de uma grande tragdia urbana. Uma epidemia de clera, que dizimou grande parte da populao londrina, foi causada, principalmente, pela falta de estrutura
para a drenagem e afastamento de esgotos que eram produzidos em reas com densa ocupao
populacional.
Sobre este acontecimento, lembra Johnson (2008, pgs. 188-189):
Depois de anos de evasivas burocrticas, o Grande Fedor finalmente instigou as
autoridades a lidar com o tema crucial que John Snow identificara uma dcada antes:
a contaminao da gua do Tmisa provocada pelas linhas de esgoto que desaguavam
diretamente no rio. Os planos h muito elaborados foram finalmente desengavetados
em virtude do clamor pblico em torno do Grande Fedor. Com ajuda do visionrio
engenheiro Joseph Bazalgett, a cidade lanou-se em um dos mais ambiciosos projetos
de engenharia do sculo XIX: um sistema de linhas de esgoto que escoaria tanto os
dejetos quanto as guas de superfcie para o leste, longe do centro de Londres. A
construo de novos esgotos era um empreendimento to pico e duradouro quanto a
construo da Ponte do Brooklyn ou a Torre Eiffel. Sua grandiosidade encontra-se no
subsolo, longe dos olhos, e por isso, no invocada com a mesma frequncia que outras
conquistas, mais simblicas do perodo. No entanto, os esgotos de Bazalgett foram
cruciais ao demonstrarem que uma cidade era capaz de responder a uma profunda crise
ambiental e sanitria que se estendia por toda parte, com um projeto que solucionava
de fato o problema que se propunha combater.
Era de fato um trabalho muito complicado (...). s vezes passvamos semanas

delineando um projeto at que, de repente nos deparvamos com alguma ferrovia ou
canal que arruinava tudo e ramos obrigados a comear outra vez. Mas, de qualquer
forma, o mais avanado e elaborado sistema de esgotos de todo o mundo encontravase em funcionamento em 1865.
A partir de ento, a populao londrina passou a experimentar saltos gradativos de

qualidade de vida. O projeto de Bazalgett passou a inspirar gestores pblicos, em inmeros
pases, que passaram a construir em suas cidades, sistemas semelhantes.
Como explica Johnson (2008, pg.189), os empecilhos tcnicos para a concluso das
obras de saneamento bsico, na Londres do sculo XIX, no foram poucos, uma vez que a cidade j possua uma complicada infraestrutura de encanamentos, ferrovias e edifcios, alm de
uma populao de quase trs milhes de habitantes. Como ele mesmo destaca:
37
No entanto, segundo a realidade brasileira, muitas cidades brasileiras, at mesmo capitais de Estados-membros, no dispem de uma adequada rede de saneamento bsico, fato que
tem colocado em risco a sade de milhares, e at milhes de pessoas.
Com base nesta realidade e na essencialidade do saneamento bsico, convm que o
Estado avance, no s ao legislar sobre a matria, mas, principalmente, ao tornarviveis as medidas prticas que permitam uma melhor gesto e destinao final (aps tratamento adequado)
das guas servidas da cidade, sejam elasresidenciais, comerciais ou industriais.
3 BASE CONSTITUCIONAL PARA O SANEAMENTO BSICO

A Constituio de 19882, dispe em seu art. 21, inciso XX, abaixo transcrito, que
compete a Unio instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e transportes pblicos. o que faz a Unio, atravs da presente lei, que altera a
Lei n 11.445/20073 (que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento bsico) para incluir
os artigos 54-A e 54-B, os quais instituem o Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento de Saneamento Bsico (REISB).
Art. 21.Compete Unio:
(...)
XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao,
saneamento bsico e transportes urbanos;
Est tambm disposto sobre o saneamento bsico no artigo 23, inciso IX, colocando-o
como sendo de competncia administrativa (executiva) de todos os entes federados.
Nota-se ainda a preocupao do constituinte com o saneamento bsico ao dispor sobre

o mesmo, ao tratar do Sistema nico de Sade (SUS):
Art. 200.Ao sistema nico de sade compete, alm de outras atribuies, nos termos
da lei:
(...)
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/

ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em 02 de agosto de 2016.
BRASIL.Lei n 11.445/2007. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm>. Acesso em

02 de agosto de 2016.
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios:
(...)
IX- promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies
habitacionais e de saneamento bsico;
38
IV- participar da formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico;
Por fim, cabe mencionar o principal artigo a tratar da questo ambiental como um todo,
a saber, o artigo 225 da Constituio Federal de 1988, que em seu 1, inciso V dispe que para
assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, incumbe ao
Poder Pblico controlar a produo de substncia que comporte risco para a vida, a qualidade
de vida e o meio ambiente, como abaixo transcrito.
Art. 225.Todos tm direito aomeio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo eessencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e
coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
1.Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico:
(...)
V-controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos
esubstncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;
Os efluentes - entendendo-se os mesmos como as guas servidas, aps terem passado

por processos produtivos ou por utilizaes comerciais ou residenciais, so gerados pela transformao da gua limpa, distribuda pelas companhias de guas e esgotos, em guas residuais
- guas servidas - que em muitos casos (a grande maioria) tornam-se imprprias para o descarte
direto no ambiente, sob o risco de causar significativa degradao ambiental (poluio).
Em cidades como Natal, capital do Estado do Rio Grande do Norte, a importncia do
saneamento bsico torna-se ainda maior, uma vez que o descarte inadequado dos efluentes contribui diretamente para a contaminao do aqufero, j que o solo de toda a regio metropolitana
de Natal do tipo dunar, com elevada porosidade e elevada capacidade para infiltrao.
A lei em comento4 tem sua importncia na medida em que acrescenta artigos (arts.
54-A e art. 54-B) Lei n 11.445/2007, instituindo um regime de incentivo para o desenvolvimento do saneamento bsico em todo o pas. O objetivo principal da presente norma estimular
a pessoa jurdica prestadora de servios pblicos de saneamento bsico a aumentar seu volume
de investimentos por meio da concesso de crditos tributrios.
Segundo a redao do pargrafo nico do artigo 54-A da Lei n 11.445/2007, includo
pelo artigo 1 da lei em comento, a vigncia do Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento do Saneamento Bsico - REISB se estender at o ano de 2026.
Nos termos do art. 54-B da Lei n 11.445/2007, includo pelo artigo 1 da lei em
destaque:
BRASIL.Lei n 13.329/2016. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13329.htm>. Acesso

em 02 de agosto de 2016.
4 A LEI N 13.329/2016 E O INCENTIVO AO SANEAMENTO BSICO
39
Art. 54-B. beneficiria do REISB a pessoa jurdica que realize investimentos voltados
para a sustentabilidade e para a eficincia dos sistemas de saneamento bsico e em
acordo com o Plano Nacional de Saneamento Bsico.
Esta poltica de incentivo sustentabilidade extremamente louvvel, uma vez que

se mostra absolutamente compatvel com o Texto Constitucional e com o princpio basilar do
Desenvolvimento Sustentvel.
De modo a evitar dvidas na aplicao da referida poltica, o 1 do destacado artigo
54-B da Lei n 11.445/2007 dispe que:
1. Para efeitos do disposto nocaput, ficam definidos como investimentos em
sustentabilidade e em eficincia dos sistemas de saneamento bsico aqueles que atendam:
I- ao alcance das metas de universalizao do abastecimento de gua para consumo
humano e da coleta e tratamento de esgoto;
II- preservao de reas de mananciais e de unidades de conservao necessrias
proteo das condies naturais e de produo de gua;
III- reduo de perdas de gua e ampliao da eficincia dos sistemas de abastecimento
de gua para consumo humano e dos sistemas de coleta e tratamento de esgoto;
IV- inovao tecnolgica.
Os incisos I a IV do supracitado 1 do art. 54-B da lei n 11.445/2007 representam as

principais metas a serem alcanadas pelo Poder Pblico em sua tarefa de ordenar corretamente
os espaos urbanos e territoriais, em termos de oferta, coleta e destinao final de recursos
hdricos: a) universalizar o abastecimento de gua para consumo humano; b) preservao dos
mananciais; c) reduo de desperdcios; e d) inovao tecnolgica.
No entanto, a lei confere critrios para que os interessados possam beneficiar-se dos
crditos tributrios que a lei serefere. Neste sentido, veja-se o teor do 2 do art. 54-B da Lei n
11.445/2007, includo pela lei em destaque:
A lei define ainda as hipteses em que as pessoas jurdicas no podem se beneficiar dos
referidos crditos tributrios. Leia-se o 3 do tratado art. 54-B:
3. No se podero beneficiar do REISB as pessoas jurdicas optantes pelo Regime
Especial Unificado de Arrecadao de Tributos e Contribuies devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, de que trata a Lei
Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006, e as pessoas jurdicas de que tratam
o inciso II do art. 8 da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o inciso II do art.
10 da Lei n10.833, de 29 de dezembro de 2003.
2.Somente sero beneficiados pelo REISB projetos cujo enquadramento s condies

definidas nocaputseja atestado pela Administrao da pessoa jurdica beneficiria nas
demonstraes financeiras dos perodos em que se apurarem ou se utilizarem os crditos.
40
O inciso II do art. 8 da Lei n 10.637/20025 assim dispe:

Art. 8.Permanecem sujeitas s normas da legislao da contribuio para o PIS/Pasep,
vigentes anteriormente a esta Lei, no se lhes aplicando as disposies dos arts. 1a 6:
(...)
II as pessoas jurdicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro
presumido ou arbitrado;
Vale ainda destacar, para o entendimento completo do 3 do art. 54-B da Lei n

11.445/2007, o inciso II do art. 10 da Lei n 10.833/20036, abaixo transcrito:
Art. 10. Permanecem sujeitas s normas da legislao da COFINS, vigentes
anteriormente a esta Lei, no se lhes aplicando as disposies dos arts. 1a 8:
(...)
II - as pessoas jurdicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro
presumido ou arbitrado;
Por fim, dispe o 4 do art. 54-B da Lei n 11.445/2007, includa pela lei em comento que:
4. A adeso ao REISB condicionada regularidade fiscal da pessoa jurdica em
relao aos impostos e s contribuies administrados pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil.
Nota-se, na referida lei, ausncia de disposies mais especficas e expressas acerca de

quais crditos tributrios podem ser conferidos como forma de incentivar odesenvolvimento do
saneamento bsico em todo o pas.
Em primeiro momento convm explicar, em sntese, o significado do termo extrafiscalidade. Extrafiscalidade uma caracterstica de alguns tributos. A extrafiscalidade se ope, em
essncia, fiscalidade. A natureza fiscal de um tributo determina que seu principal objetivo
carrear aos cofres pblicos recursos que sero usados para o custeio da despesa pblica, ordenado segundo disposies das leis oramentrias correspondentes.
J, a natureza extrafiscal implica afirmar que o principal objetivo da norma incentivar
ou desestimular comportamentos, como, por exemplo: inibir o consumo de bebidas alcolicas e
o fumo atravs da elevao de alquotas de IPI; elevao da alquota do IPTU progressivo quando h descumprimento da funo social da propriedade urbana; e no presente caso, incentivar
BRASIL.Lei n 10.637/2002. Disponvel em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10637.htm>. Acesso em 02 de agosto

de 2016.
6 BRASIL.Lei n 10.833/2003. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.833compilado.htm>. Acesso em 02

de agosto de 2016.
5 CONSIDERAES SOBRE A EXTRAFISCALIDADE DA LEI 13.329/2016
41
projetos de saneamento bsico atravs de concesso de crditos tributrios.
6 IMPRECISES QUANTO AO TERMO CRDITO TRIBUTRIO

Nota-se, na presente lei, impreciso quanto ao uso termo crdito tributrio. Percebe-se, ao mergulhar do esprito da presente lei que o legislador faz confuso entre incentivo
fiscal e crdito tributrio.
Como ensina Martins (2013, pg. 174), crdito tributrio o direito subjetivo do sujeito
ativo (ente tributante) de uma obrigao tributria, de exigir do sujeito passivo (contribuinte) o
pagamento do tributo ou da penalidade pecuniria. O crdito tributrio decorre da obrigao
principal e tem a mesma natureza desta (art. 139 do CTN). Representa o crdito tributrio a
formalizao efetiva da relao jurdica entre o fisco e o contribuinte.
No obstante a dogmtica tributria defina crdito tributrio como o direito subjetivo
do sujeito ativo de exigir o tributo do sujeito passivo, aps ter ocorrido o lanamento do mesmo,
h, na prtica tributria a difuso da ideia de que o sujeito passivo pode, em hipteses especficas, ter um crdito tributrio a ser compensado ou a ser cobrado do Poder Pblico.
Seno veja a seguinte notcia, extrada do stio jurdico denominado Consultor Jurdico7:
De toda forma, como j havamos referido em linhas passadas, a lei em anlise deveria ter especificado melhor como se processaria, qual a natureza e que tipode crditotributriopodeocorrer na hiptese aqui ventilada.
CONSULTOR JURDICO.Empresa pode pagar dvida do Refis com crdito tributrio. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2014-fev-08/empresa-usar-credito-tributario-abater-divida-refis>. Acesso em 02
de agosto de 2016.
O contribuinte pode quitar parcelas do Refis da Crise com crdito tributrio. Isso
porque o Fisco no pode impor o modo de pagamento, devendo ser observada a regra
mais benfica para a empresa. A deciso do Tribunal Regional Federal da 4 Regio
ao julgar o processo de uma transportadora que buscou a compensao.
Segundo o advogado Cezar Augusto Cordeiro Machado, da Sociedade de Advogados
Alceu Machado, Sperb & Bonat Cordeiro, que defendeu a transportadora envolvida
no processo, a deciso inovadora, pois desobriga a empresa de compensar crditos
tributrios apenas do valor total (consolidado) dos dbitos parcelados.
A empresa de transportefez vrios parcelamentos tributrios na Receita Federal
e estava pagando mais de R$ 150 mil em tributos por ms, mas nos ltimos meses
ficou em atraso no valor R$ 393,6 mil. Para quitar a dvida,afirmou que tinha crdito
reconhecido administrativamente no valor de R$ 1,2 milho, atualizado pela Selic. E
queria usar o crdito para quitar as parcelas vencidas dos parcelamentos.
42
Ao final deste breve ensaio, percebe-se que a ideia para a criao da referida norma foi
relevante, uma vez que se soma aos esforos constitucionais e da legislao infraconstitucional
no sentido de garantir um meio ambiente saudvel, que possa servir concretizao de princpios
como os do desenvolvimento sustentvel, da preveno, da dignidade da pessoa humana e de direitos, elevados categoria de direitos fundamentais, segundo o ordenamento jurdico brasileiro.
Qualquer esforo no sentido de controlar efluentes, residenciais, comerciais ou industriais, que possam causar poluio , no s benfica, mas essencial para a garantia de direitos
como: a) o direito vida; b) direito sade; c) direito ao bem-estar; d) direito ao meio ambiente
equilibrado (ambiente natural, com sua fauna e flora); e) direito a cidades sustentveis. Trata-se,
portanto, de direito com a essencialidade de direitos fundamentais.
No entanto, no obstante a importncia desta norma, nota-se a presena de algumas
imprecises na redao (tcnica) legislativa, as quaispodem impor limites aplicao do referido instrumento/mecanismo. Neste sentido, sugere-se alterao (por meio de outra lei)do
referido texto, de modo a especificar as hipteses de crditos tributrios a serem institudos
em favor dos sujeitos passivos das obrigaes tributrias e como deve ocorrer o seu processamento. possvel tambm, como alternativa, elaborar outra lei com o objetivo de explicar,
em mincias, as hipteses legais de constituio do crdito tributrio e sua aplicao em
favor do contribuinte.
REFERNCIAS
JOHNSON, Steven. Mapa fantasma: como a luta de dois homens contra o clera mudou o
destino de nossas metrpoles. Rio de Janeiro: Zahar, 2008.
MARTINS, Srgio Pinto.Manual de direito tributrio.12. ed. So Paulo: Atlas, 2013.
COMMENTS ON THE LAW N 13.329/2016, ESTABLISHING THE SPECIAL INCENTIVE SCHEME FOR SANITATION DEVELOPMENT
ABSTRACT
Through this article is carried out a legal analysis about the recent Law
n. 13.329 of August 01, 2016, establishing the Special Incentive Scheme
for Sanitation Development, so that they realize their importance for
development sustainable, especially in urban centers. It will be done an
analysis, in the following lines, on the completeness and/or any gaps
left by this law, which already represents a major breakthrough for the
GRANZIERA, Maria Luza Machado.Direito de guas: disciplina jurdica das guas doces.
2. ed. So Paulo: Atlas, 2003.
43
realization of the right to a sustainable city in Brazil.

Keywords: Sanitation. Tax credit. Sustainable development. Environment. Development.
44
DIREITOS HUMANOS E INTERPRETAO EM CHAIM PERELMAN

Veruska Sayonara de Gis1
Com a abertura democrtica ocorrida a partir da Constituio Federal de 1988, o Brasil

assumiu o reconhecimento dos Direitos Humanos, aderindo s Declaraes internacionais sobre
Direitos Humanos, e, com a construo de um Programa Nacional dos Direitos Humanos (PNDH),
viabilizando diretrizes gerais para a execuo de polticas pblicas relativas a tais direitos.
Menciona-se uma gramtica dos direitos humanos, direitos que se encontram em um
plano internacional, por se referirem ao ser humano em face da sua condio humana, tendo
validade universal, para todos os povos e tempos, conforme a conhecida proposio kantiana.
Assim sendo, a pessoa humana passa a ser compreendida sob a perspectiva de sua dignidade, o
que implicaria uma interpretao prpria para os direitos humanos.
1 Graduada em Direito pela Universidade do Estado do Rio Grande do Norte (2005) e mestre em Direito Constitucional na UFRN (2009).
Professora adjunta na Universidade do Estado do Rio Grande do Norte (2004-atual) e advogada.
Falar em interpretao implica falar em linguagem, comunicao ou funo comunicativa. Na estrutura da comunicao jurdica, entretanto, encontramos um rebuscamento
literrio anacrnico que dificulta sua compreenso, ou vagueza e impreciso, de modo a dificultar a interpretao.
Alguns motivos para a manuteno deste estilo podem ser a tradio do saber jurdico,
um dos primeiros a ser institucionalizado no pas com a implantao das faculdades de Direito;
a caracterstica tcnica da profisso, que instrumentaliza a linguagem em um jargo juridiqus; a questo esttica, expressa a partir da busca dos refinamentos literrios sofisticados,
refletindo esvaziamento e vulgarizao.
De qualquer maneira, a linguagem entendida como cdigo, discurso ou enunciado, pressupondo uma cultura. No universo judicial, percebemos que os atores-enunciadores
restringem a mensagem, pela forma de codific-la. A preocupao com o contexto e com a
ampliao do auditrio relativamente nova, e envolve dois objetivos: o acesso justia e a
divulgao da cultura jurdica.
45
Nesse ponto, pode-se antecipar que um dos efeitos da linguagem vaga dos tratados
(fonte de direitos no plano internacional) obter consensos simblicos a partir de processos
decisrios complexos. H outras implicaes, entretanto.
Comenta-se, em linhas breves, a contribuio de C. Perelman para a leitura dos direitos
humanos, analisando se o instrumental terico abordado serve a uma interpretao evolutiva
da temtica. A investigao realiza-se a partir das obras Tratado da Argumentao A Nova
Retrica, de Cham Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca e tica e Direito, de C. Perelman.
Cham Perelman viveu entre 1912 e 1984, sendo um importante filsofo do Direito para
a contemporaneidade. Sua obra de referncia Tratado da argumentao: a nova retrica, em
colaborao com Lucie Olbrechts-Tyteca. Outras obras do autor so: Lgica Jurdica, Sobre
a justia, Retrica e filosofia: por uma teoria da argumentao na filosofia, em colaborao
com Lucie Olbrechts-Tyteca; O campo da argumentao, Retricas e tica e Direito. Destas, foram selecionadas Tratado da argumentao: a nova retrica, em colaborao com Lucie
Olbrechts-Tyteca, e tica e Direito, de C. Perelman.
Os estudos de Chim Perelman centram-se fortemente na Retrica Para a pesquisa,
interessou articular seu pensamento com as categorias chave da rea de Direitos Humanos,
procurando-se elementos para interpretar tais direitos. Diversas teorias procuram justificar e
delimitar o fundamento dos direitos humanos, merecendo anlise a jusnaturalista, a positivista
e a moralista. (...) a teoria moralista ou de Perelman acredita que o fundamento dos direitos humanos acha-se na conscincia moral do povo, configurando o denominado espritu razonable
(REIS, 2014, p. 56-57).
A Retrica de Perelman procura recuperar o prestgio do discurso, como um espao do
logos e da dialtica, ou do dilogo enquanto cincia do discurso. Assim, estuda a discursividade
atravs da lgica, ou da permanncia argumentativa. No Tratado de argumentao, Perelman
e Olbrechts-Tyteca estabelecem algumas possveis premissas da argumentao, como o ponto
de partida e o acordo do auditrio para o desenvolvimento do raciocnio argumentativo. O acordo envolve diversos planos, como o do real (fatos, presunes, verdades) ou do prefervel
(valores, hierarquias, lugares do prefervel), entendendo-se fatos como acordos em referncia a
uma realidade objetiva, e verdades como sistemas mais complexos, relativos s ligaes entre
os fatos. As verossimilhana e probabilidades vinculam-se ao domnio dos fatos e verdades.
J as presunes envolvem dispensa de justificao (diferentemente dos fatos), reforado pelas convenes, pela aceitao do normal e verossmil; a medida do normal como
base de previsibilidade (presume-se, at prova em contrrio, que o normal o que ocorrer,
ou ocorreu, ou melhor, que o normal uma base com a qual podemos contar em nossos raciocnios, PERELMAN, OLBRECHTS-TYTECA, p. 80). A relao com o auditrio ou grupo de
referncia envolve uma qualificao para ser parte.
O plano do prefervel implica falar em valores, hierarquias, lugares. Os valores se
referem diferena de qualidade do real, aparecendo como base de argumentao ao longo do
desenvolvimento do raciocnio nos campos jurdico, poltico, filosfico. Verifica-se a possibi-
46
Quando, no curso dos acontecimentos humanos, se torna necessrio a um povo

dissolver os laos polticos que o ligavam a outro, e assumir, entre os poderes da
Terra, posio igual e separada, a que lhe do direito as leis da natureza e as do Deus
da natureza, o respeito digno para com as opinies dos homens exige que se declarem
as causas que os levam a essa separao. Consideramos estas verdades como evidentes
por si mesmas, que todos os homens so criados iguais, dotados pelo Criador de
lidade de valores universais (Verdadeiro, Bem, Belo, Absoluto), de persuaso, ferramentas

espirituais, mas, em um raciocnio especialmente vlido para os direitos humanos, os autores
afirmam que, quanto aos valores, a pretenso ao acordo universal, no que lhes concerne, parece-nos resultar unicamente da generalidade deles, s se pode considera-los vlidos para um
auditrio universal com a condio de no lhes especificar o contedo. A partir do momento
em que tentamos precisa-los, j no encontraremos seno a adeso de auditrios particulares
(PERELMAN, OLBRECHTS-TYTECA, p. 86).
A tenso expe o conflito entre valores abstratos e valores concretos, o que nos leva
hierarquia. Segundo Perelman e Olbrechts-Tyteca, no esforo argumentativo, as hierarquias de
valores so, decerto, mais importantes do ponto de vista da estrutura de uma argumentao do
que os prprios valores (p. 92). Ocorre a necessidade de critrios de hierarquizao, solues
de conflitos [para alm da anlise do valor em si], bem como dos lugares, tpicos (topois). Aos
topis de classificao aristotlica (lugares do acidente, do gnero, do prprio, da definio, da
identidade), Perelman e Olbrechts-Tyteca oferecem os lugares da quantidade, qualidade, ordem,
existente, essncia, pessoa. Assim, explicita-se a denominao de moralista para a fundamentao que Perelman oferece aos direitos humanos, pois recomenda o discurso, a razo e os valores.
A ontologia jurdica, como processo cultural, ganha um reforo no reconhecimento de
mtodos prprios (a Retrica) em um campo ou estatuto que no tem objetividade ou relatividade absoluta. Mas a Retrica, em Perelman, no um ponto acabado. Por retrica, Perelman
(1997, p. 69) afirma se referir lgica do prefervel, limitando sua rea de estudo s argumentaes pelas quais se convidado a aderir a uma opinio e no a outra. Ou seja, a retrica, para
o autor, diferentemente da lgica, no se volta busca da verdade abstrata, categrica ou hipottica, mas tenciona a adeso do pblico a quem dirige seu discurso. A argumentao depende,
assim, do auditrio (OLIVEIRA, SOUZA, 2013, p. 42).
Os direitos humanos impem-se no discurso internacional ou universal. A Declarao
Universal dos Direitos Humanos (DUDH), acolhida por unanimidade moral com valor legal de
simples resoluo na Assembleia Geral da Organizao das Naes Unidas (1948), hoje compreendida como fonte de Direito Internacional Pblico, seja por meio de costume ou por meio
da sua normatizao atravs do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (PIDCP) e do
Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC).
Mas as disposies sobre interpretao desses direitos so vagas e esparsas. A sindrese ou apelo s verdades auto evidentes so constantes nesse tipo de documento jurdico, como a
DUDH. J a Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica (1776) afirma:
47
certos direitos inalienveis, que entre estes esto a vida, a liberdade e a procura da
felicidade. (Grifo nosso).
Sobre interpretao de direitos humanos, em termos normativos, no campo do Direito

Internacional Pblico, encontramos, na DUDH, a clusula de n 30, segundo a qual nenhuma
disposio da presente Declarao pode ser interpretada como o reconhecimento a qualquer
Estado, grupo ou pessoa, do direito de exercer qualquer atividade ou praticar qualquer ato
destinado destruio de quaisquer direitos e liberdades aqui estabelecidos. Na Conveno
Americana de Direitos Humanos (CADH, 1969) ou Pacto de San Jos da Costa Rica, temos, no
Captulo IV, as disposies acerca de SUSPENSO DE GARANTIAS, INTERPRETAO
E APLICAO, em especial, o artigo 29:
Artigo 29 - Normas de interpretao. Nenhuma disposio da presente Conveno
pode ser interpretada no sentido de: a) permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo
ou indivduo, suprimir o gozo e o exerccio dos direitos e liberdades reconhecidos na
Conveno ou limit-los em maior medida do que a nela prevista; b) limitar o gozo e
exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de
leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenes em que seja parte
um dos referidos Estados; c) excluir outros direitos e garantias que so inerentes ao
ser humano ou que decorrem da forma democrtica representativa de governo; d)
excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declarao Americana dos Direitos
e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza.
E ainda, especialmente na Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, concluda

em 23 de maio de 1969, lemos:
Artigo 26
Pacta sunt servanda
Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa f.
Artigo 27
Direito Interno e Observncia de Tratados
O fato curioso que a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados foi promulgada (internamente) atravs do Decreto n 7.030/2009, com reserva aos Artigos 25 e 66. A reserva
diz respeito ao direito de se escusar a determinado ponto do pacto assumido. O artigo 25 dispe
sobre aplicao provisria dos tratados, o artigo 66 trata sobre processos de soluo judicial,
arbitragem e conciliao.
De forma que o artigo prev a aplicao provisria do pacto entes da vigncia tcnica,
implicando o fundamento contratual bsico (Pacta sunt servanda), ou mesmo a boa-f de
praticar as disposies pactuadas. A reserva a esse tpico pe em evidncia posio brasileira
Uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o
inadimplemento de um tratado. Esta regra no prejudica o artigo 46.
48
em termos de direitos humanos e poltica internacional, bem como uma postura dualista no que
tange s ordens internacional e nacional. Em termos sucintos, significa que o Brasil evita a prtica da aplicao provisria dos tratados, protelando, no que puder, o adimplemento dos tratados
assumidos o que representa uma recorrente prtica dos estados.
Assim, passamos ao plano da ontologia jurdica (sistema jurdico, fontes e normas), ou
seja, chegar a um acordo sobre a prpria noo de direito e, em seguida, refletir no carter adequado da metfora fontes do direito (PERELMAN, 2005, p. 437). Aqui, j nos localizamos
na obra tica e Direito, segunda obra selecionada, em que o autor interpela, de modo expresso, se possvel fundamentar os direitos do homem? (PERELMAN, 2005, p. 392). Assente,
ento, ao razovel, no como uma razo definida e perfeita, mas a uma situao puramente
humana, adeso presumida dos interlocutores considerados vlidos. Tal presuno permite
a elaborao de uma norma, intimamente associada ao que normal, ao que . Ento, v-se
imediatamente que o recurso aos membros do auditrio universal, para concretizar a idia do
razovel, no pode deixar de nos remeter a uma antropologia, a uma teoria do homem, assim
como o dever do dilogo (PERELMAN, 2005, p. 399). Nesta perspectiva, admite o autor,
possvel fundamentar certos direitos humanos.
Apesar disso, atesta Perelman, a vagueza e a impreciso dos textos normativos de Direitos Humanos que possibilitaram a realizao do consenso sobre direitos humanos entre
estados no oferecem solues para os conflitos em termos de interpretao, hierarquizao e
aplicao prtica dos mesmos direitos (PERELMAN, 2005, p. 400-403), a despeito do importante artigo 31 (Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, Regra Geral de Interpretao).
Retornando ao Tratado de argumentao, Perelman e Olbrechts-Tyteca oferecem
uma explicao prtica no plano da argumentao acerca da interpretao dos direitos humanos. Ao tratar das tcnicas argumentativas (Terceira Parte, Captulo I, 47 e 48), os autores
explicitam os procedimentos que permitem evitar uma incompatibilidade e tcnicas que
visam apresentar teses como compatveis ou incompatveis. Dentre os procedimentos que permitem evitar uma incompatibilidade, interessa-nos, particularmente, o terceiro procedimento,
que Perelman e Olbrechts-Tyteca (2005, p. 225) classificam de doena diplomtica. Nessa
situao, a fico tem um proeminente papel, vez que implica em simulao das partes envolvidas (diplomatas, plenipotencirios, chefes de estado, chefes de governo, legisladores, juzes,
aplicadores dos direitos humanos, de maneira genrica), de maneira que a fico, a mentira, o
silncio servem para evitar uma incompatibilidade no plano da ao, para no ter de resolv-la
no plano terico (PERELMAN, OLBRECHTS-TYTECA, 2005, p. 226).
Isso nos remete postura ambgua do Brasil ao promulgar um tratado (Conveno de
Viena) sobre interpretao de tratados renegando sua lgica de aplicao provisria, que remete
vinculao e boa f contratual. A doena diplomtica, dizem os autores, pode servir para
evitar certas decises e incompatibilidades pela simulao, e tambm para esconder a m f,
ou disfarar o fato de que uma deciso foi tomada (PERELMAN, OLBRECHTS-TYTECA,
2005, p. 227), como a de se protelar a aplicao ou escusar ao cumprimento dos tratados que
49
assumiu, inclusive de direitos humanos. O que tambm lembra brevemente a lista genrica de
meios diplomticos, como negociaes diretas, sistemas consultivos, mediaes e bons ofcios.
De maneira que encontramos em Perelman (e em Olbrechts-Tyteca, em sua obra conjunta), um fundamento razovel para os direitos humanos, mas tambm uma chave emprica da
interpretao (em termos descritivos) dos direitos humanos. dizer: h uma teoria que fundamenta a ontologia jurdica do dever-ser em direitos humanos; mas tambm uma explicitao das
tcnicas interpretativas que impedem a aplicao de tais direitos, pelo consenso em torno dos
valores universais sem hierarquizao dos valores e dos conflitos, atravs dos procedimentos
que permitem evitar incompatibilidades (a doena diplomtica). Assim, Perelman explica, por
meio de sua Retrica, a ontologia jurdica dos direitos humanos em um plano simblico, mas
sem instituies e agentes para anim-la, no plano emprico.
REFERNCIAS
BRASIL. PRESIDNCIA DA REPBLICA.Manual de redao da Presidncia da
Repblica. Gilmar Ferreira Mendes e Nestor Jos Forster Jnior. Braslia: Presidncia da
Repblica, 2002.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/manual/manual.htm
OLIVEIRA, Ramon Rebouas Nolasco; SOUZA, Danielle Freitas. Nova Retrica de Cham
Perelman. In: Trilhas Filosficas, v. 6, p. 37-45, 2013. Acesso em: 25/04/2015. Disponvel em:
< http://periodicos.uern.br/index.php/trilhasfilosoficas/article/viewFile/1220/674>
PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentao. A Nova
Retrica. So Paulo: Editora Martins Fontes, 2005.
PERELMAN, Cham. tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
REIS, Jair Teixeira dos. Direitos Humanos. 4ed. SP: LTr, 2014.
50
GESTO DE RESDUOS SLIDOS EM MEGAVENTOS: ASPECTOS CONCEITUAIS

Patrcia Borba Vilar Guimares1
Wilson Costa Soares2
RESUMO
Este artigo tem o objetivo de destacar o conceito de resduo slido e
apresentar algumas consideraes sobre as relaes entre megaeventos
esportivos e questes ambientais focados em princpios de sustentabilidade sob a tica da gesto de resduos slidos, para isso foi utilizado
metodologia de reviso bibliogrfica com base no Plano de Gesto
de Resduos Slidos e demais literaturas que abordam o assunto, como
artigos, livros e dissertaes que abordam esse tema.
Palavras-chaves: resduos slidos, megaeventos, sustentabilidade.
O Brasil tem sido, h muito anos, um dos pases mais procurados para sediar eventos
de grande porte, os quais tm trazido pessoas de todo mundo. exemplo disso se enquadra o
megafestival musica Rock in Rio que a cada verso tem aumentado nmero de participantes
circulando na cidade que o sedia, mas nada se compara aos megaeventos esportivos que vem
acontecendo no pas nos ltimos anos. De acordo com o ministrio do turismo o Brasil est
entre os setes pases que mais sediam eventos internacionais crescendo a uma taxa de 12% ao
1 Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Mestre pelo Programa Interdisciplinar em Cincias da Sociedade, na rea de Polticas Sociais, Conflito e Regulao Social, pela Universidade Estadual da Paraba. Doutora em Recursos Naturais
pela Universidade Federal de Campina Grande. Advogada e Professora da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. E-mail:
patriciaborb@gmail.com.
2 Graduado em Qumica, Especializao em Gesto Ambiental(IFRN), Mestrado em Ensino de Cincias Naturais e Matemtica(UFRN).
Doutorando em Cincia e Engenharia do Petrleo pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte.
1 INTRODUO
51
2 RESDUOS SLIDOS: ASPECTOS CONCEITUAIS

Os problemas como sade, transporte, degradao do meio ambiente e habitao esto
cada vez mais em evidncia nos mais diversificados fruns da sociedade, fruto do crescimento
dos espaos urbanos. Integra-se a esses temas a discusso sobre os resduos slidos urbanos, ou
lixo, como comumente conhecido, palavra que est em desuso por reportar ao que no serve
mais, sendo substituda pelo termo tcnico resduo, que remete aquilo que pode ter uma nova
3 BRASIL, Ministrio do Turismo. Mais turismo, mais desenvolvimento. Braslia: Ministrio do Turismo, 2013.
ano (BRASIL, 2013)3.

Entre 2007 e 2016 grandes eventos aconteceram e demandaram planejamento e aes
governamentais em diferentes setores pblicos, inclusive na infraestrutura urbana. Os jogos
pan-americanos, em 2007, abriram a sequncia de megaeventos sediados no pas, em 2012 foi
a vez do Rio+20 seguido no ano de 2013 da Copa das Confederaes, da Jornada Mundial da
Juventude, no ano de 2014 foi a vez da Copa do Mundo de Futebol e no ano de 2016 acontece,
na cidade de Rio de Janeiro, mais uma edio dos Jogos Olmpicos.
Tais eventos movimentam a economia, geram empregos diretos e indiretos, impulsionam
o aumento da renda e buscam propiciar a melhoria das condies de infraestrutura urbana, porm
os investimentos em diversos setores no do conta da magnitude dos seus decorrentes impactos
em relao manuteno do equilbrio ambiental, das condies sociais e da elevao de qualidade vida nas cidades. Seixas (2010) argumenta que as experincias relacionadas a megaeventos
esportivos em cidades do exterior apontam para ocorrncia de impactos urbanos importantes e
extremamente inquietantes em termos de transformaes ambientais, sociais e econmicas.
Deste modo um dos setores que preocupam no contexto da degradao ambiental e
o desenvolvimento sustentvel so a gerao e a destinao dos resduos slidos em eventos
dessa natureza.
O alto volume de resduos gerados provoca impacto negativo e necessrio que haja
planejamento e execuo de aes de gerenciamento para mitigao dos impactos ambientais
gerados pela grande massa populacional visitante numa determinada regio em curto espao de
tempo, utilizando diversos materiais que se tornam resduos slidos como: papis, copos e outros materiais descartveis, latinhas de refrigerantes, cartazes, comidas e demais materiais que
foram usados no evento e no tero mais utilidade. Para que haja controle e destinao correta
com vista sustentabilidade global necessrio que os resduos sejam gerenciados para que
possam ser coletados, separados e encaminhados para reciclagem (MORTEAN, 2010).
Este artigo tem o objetivo de destacar o conceito de resduo slido e apresentar algumas consideraes sobre as relaes entre megaeventos esportivos e questes ambientais focados em princpios de sustentabilidade sob a tica da gesto de resduos slidos, e para isso foi
utilizada a metodologia de reviso bibliogrfica.
52
utilidade (ZANETI, 2006).

O homem vive em sociedade e nesse meio constri seu modo de vida incorporando
valores, comodismo, agilidade, otimizao e outros aspectos, dentre os quais o consumismo se
destaca de maneira a intensificar a produo de resduos slidos, partindo do pressuposto que
em todas as atividades dirias do homem so gerados rejeitos.
Alguns fatores importantes para gerao de resduos so: o nmero de habitantes do local;
rea relativa de produo; variaes sazonais; hbitos e costumes da sociedade; nvel de educao;
condies climticas; poder aquisitivo; eficincia de coleta; o fator econmico tambm demonstra
ser um dos mais expressivos e tanto importante quanto se destaca as migraes de frias em cidades com atrativo turstico junto promoo de megaeventos esportivos, musicais ou outros.
Os resduos so classificados de acordo com as suas caractersticas mais especficas,
como origem, gerao e composio.
Natureza
Exemplo
Restos de comida, sobras de cozinha, folhas, capim,
cascas de frutas, animais mortos e excrementos.
Papel, papelo e outros produtos celulsicos;
Trapo, pano, couro, madeira, borracha e cermica
Metal no ferroso, vidro, pedra, cinzas, terra, areia
e cermica.
Facilmente degradveis
Moderadamente degradveis
Dificilmente degradveis
No degradveis
Quadro 1- classificao dos resduos por natureza. Fonte: adaptado Aula 01 Gesto e Tratamento de Resduos Slidos/IFRN
.
Origem e produo
Resduos industriais
Originados de atividades de pesquisa, de transformao da matria-prima e substncias orgnicas e inorgnicas em novos produtos, de atividades de minerao, e gerados em reas industriais;
Proveniente das atividades que tratam de sade seja humana
seja animal.
Classe A Resduos infectantes.
Classe B Resduos especiais

B1-resduos radioativos; B2-resduos farmacuticos; B3 -resduo qumico perigoso.
Gerados nas dependncias administrativas e
outras reas do hospital, que no tiveram contato com pacientes infectados.
Provenientes de residncias, estabelecimentos comerciais e
prestadores de servios, varrio, de poda e da limpeza de vias,
logradouros pblicos, de sistemas de drenagem urbana e tratamento de esgotos, os entulhos da construo civil e similar;
Comuns
Resduos urbanos
Resduos de servios de sade
A1- biolgico (culturas, inculos, vacinas vencidas e outros);

A2-sangue e hemoderivados;
A3-cirrgico, anatomopatolgicos, exsudado (tecido, rgo
ou sangue);
A4-perfuro cortantes; A5- animal contaminado; A6- assistncia ao paciente (secrees, excrees, restos de alimentos e
outros resduos contaminados).
53
Resduos de atividades rurais

Resduos radioativos
Resduos de atividades agrcolas, da agricultura e demais rejeitos procedentes das atividades desenvolvidas em reas rurais;
Resultantes de atividades humanas, contendo radionucldeos
em concentrao superior ao permitido em norma especfica;
Quadro 2 - classificao dos resduos pela origem e produo. Fonte: adaptado Aula 01 Gesto e Tratamento de Resduos
Slidos/IFRN
Assim, entende-se por resduo tudo aquilo que resta como sobra das atividades cotidianas ou dirias do homem, que podem ser parcialmente utilizados para ajudar a promover a
melhoria da qualidade de vida da sociedade e preservar de certo modo os recursos naturais ou
diminuir o consumo destes (IFRN, 2009).
Em 1980 foi criada no Brasil a Lei Federal 6.398, que instituiu a Poltica Nacional do
Meio Ambiente (BRASIL, 1981). As diretrizes sobre a preservao ambiental e manuteno do
equilbrio ecolgico previstas na Lei passavam a servir de base para a orientao e elaborao
de normas e planos na rea ambiental para as trs esferas de governo.
Nessa mesma Lei foi institudo um rgo consultivo e deliberativo o Conselho Nacional do Meio Ambiente CONAMA, que tem entre outros a finalidade de acompanhar e fazer
cumprir o que determina a Lei federal.
Com a sano da Lei federal 6.398 que, efetivamente, o Brasil passa ter um olhar diferenciado para as questes ambientais, e dos anos 1980 aos dias de hoje se tem buscado editar
normas, resolues e leis que buscam aperfeioar e implementar uma poltica de estado voltado para um caminho que possibilite o uso dos recursos naturais de forma sustentvel. Dentre
dos documentos mais importantes assinados na Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio
ambiente e Desenvolvimento em 1992 no Rio de Janeiro (Rio-92) est a Agenda 21, momento
de grande importncia para as polticas de gesto de resduos slidos, apresentando propostas
pertinentes voltadas para reduo do volume de resduos, reaproveitamento, tratamento e disposio final. (GOMES, 2014).
A Poltica Nacional de Resduos Slidos (PNRS) foi lanada em 2010, e instituda
atravs da Lei N 12.305 de 2011, com a finalidade de gerenciar os resduos slidos, da responsabilizao dos geradores e do poder pblico e aos instrumentos econmicos aplicveis,
apresentando um diagnstico da situao atual dos resduos slidos, cenrios, apresentao de
metas e estratgias de cumprimento delas, bem como diretrizes (BRASIL, 2010).
No entanto sabe-se que a aplicao da poltica, atravs da Lei deixa a desejar, pois
consta em seu texto a previso de at agosto de 2014 os municpios, obrigatoriamente, deveriam acabar com todos os lixes e substituir por aterros sanitrios seguros para resduos no
reaproveitveis, sob pena de responder por crimes ambientais, conforme a Lei n 9.605/98. Essa
obrigatoriedade esbarra na previso oramentria superior a R$ 70 milhes de reais. Segundo
a Confederao Nacional dos Municpios (CNM, 2014) as prefeituras no possuem recursos
3 A POLTICA E NORMAS DE RESDUOS SLIDOS NO MBITO NACIONAL
54
financeiros para elaborao e implementao dos planos de resduos previstos na PNRS.
4 GERAO DE RESDUOS SLIDOS EM GRANDES EVENTOS: ALGUMAS

CONSIDERAES.
A gesto de resduos um dos elementos mais emblemticos de um programa de

sustentabilidade. A minimizao da gerao e, posteriormente, a gesto responsvel
dos resduos inevitveis reduzem a poluio, as emisses de gases de efeito estufa, o
uso de energia, a demanda por aterros locais e os custos para a sociedade.
O Plano de Gesto de Sustentabilidade para os jogos olmpicos Rio 2016 segue uma
proposta de um plano que possibilite uma estratgia de gesto de resduos que considere a oportunidade de legado, dentro do contexto particular da cidade do Rio de Janeiro em relao aos
seus resduos.
Este relatrio aponta para a promoo e implementao de um sistema de gesto de
resduos desde a sua gerao at a disposio final, que procura maximizar a reutilizao e a
A gesto de resduos slidos urbanos nos Jogos Olmpicos de 2016 se apresenta como
mais um desafio para o Brasil assim como foi na Copa do Mundo de Futebol em 2014 e outros
eventos de mesma natureza em anos anteriores, onde envolveram diversas cidades.
Em 2016 a cidade do Rio de Janeiro protagoniza uma das maiores festas do esporte
mundial como sede dos Jogos Olmpicos e o desafio de gerenciar a gerao de resduos e da
necessidade de manter a limpeza urbana e a qualidade ambiental dos espaos pblicos que recebero atletas e turistas de todo o pas e do mundo.
Diante das exigncias ambientais e aliado s questes de sustentabilidade, um megaevento bem planejado deve estar sustentado em condies ecolgicas como suporte do progresso
econmico.
Para Pereira (2010), um evento sustentvel agrega princpios da sustentabilidade desde seu planejamento, at a organizao. J Yeoman (2006) coloca que, a sustentabilidade nos
eventos est relacionada aos benefcios que trazem para a comunidade que a sedia.
Nesse contexto Gomes (2014) apresenta em seu estudo uma tabela que relaciona trs
megaeventos: Jogos Pan Americanos 2007, SWU 2010 e Rock In Rio 2011, na qual os dados do
conta que no Pan Americano foram gerados 761 toneladas de resduos, dentre os quais 12,2%
reciclveis, 74,5% no reciclvel e 13,3% orgnico, no evento SWU apenas 52 toneladas, 53%
eram reciclveis, 46% no reciclvel e 1% resduo orgnico, ao passo que no Rock in Rio foram
gerados 318 toneladas de resduos, 25% reciclveis, 54% no reciclveis e 21% resduo orgnico.
Concluindo que o evento SWU foi o nico evento, entre os trs mencionados, que se enquadrou
como sustentvel considerando as diretrizes estabelecidas pelo plano de gesto de resduos slidos da conferncia Rio + 20.
De acordo com o relatrio de sustentabilidade Rio 2016 de setembro de 2014:
55
reciclagem durante os Jogos nas fases de preparao e instalao das estruturas temporrias,
buscando evitar, reduzir, reutilizar, reciclar com cooperativas de catadores, compostar ou biodigerir e utilizar tecnologias disponveis para destinar adequadamente os resduos.
Dentre as aes do comit olmpico durante a operacionalizao da preparao da
infraestrutura da Cidade Olmpica direcionou suas aes em reduzir a gerao de resduos, reutilizao, destinao final adequada, gesto de resduos, obtendo os seguintes resultados: dos
6,47 toneladas dos resduos 2,3 toneladas era de resduos reciclveis, 2,24t misto, 1,93t orgnico,
nenhum resduo perigoso, 41% de reciclagem total.
Diante desse quadro observa-se que mesmo com planejamento e atitudes ainda tm
que se melhorarem os ndices de aplicao da poltica. No entanto, a soma de todos os fatores
e as condicionantes que impulsiona e possibilita avanar numa gesto de resduos com vistas
sustentabilidade.
REFERNCIAS
GOMES, ngela Arajo. Gesto de resduos slidos como estratgia de sustentabilidade
ambiental nos grandes eventos. Dissertao de Mestrado apresentada ao Centro de
Excelncia em Turismo da Universidade de Braslia, 2014.
MORTEAN, Alan Frederico. Quantificao da produo de resduos slidos de eventos
mais sustentveis: estudo de caso na USP de So Carlos. Monografia apresentada a
Graduao em Engenharia Ambiental da Universidade de So Paulo, 2010.
De acordo com o estudo realizado, o Brasil ainda esta longe de efetivar a Poltica
Nacional de Resduos Slidos (PNRS), necessitando de disponibilidade de investimentos e recursos financeiros para que as cidades possam desenvolver seus planos de gesto de resduos
slidos e avanarem em busca de contribuir de uma forma geral para a sustentabilidade.
No geral o que se percebe que os recursos financeiros ficam limitados s cidades
sedes de mega e grandes eventos, e que a sustentabilidade uma questo relevante e discutida,
mas de pouca efetividade nos eventos. No entanto a necessidade de empregar estratgias para o
desenvolvimento sustentvel em eventos emergente, observando todas as etapas desenvolvidas na preparao dos Jogos Olmpicos Rio 2016 percebe-se que houve um esforo de cumprir
a agenda quanto problemtica ambiental relativa gerao de resduos.
A concentrao de pessoas no mesmo espao com um perfil social, econmico e educacional diversificado, falta de planejamento com o foco nos resduos, e a falta de estudos dos
impactos que os eventos causam na cidade so fatores que podem distanciar dos objetivos pretendidos quanto a direcionamento estratgico de resduos slidos nos mega e grandes eventos.
56
Relatrio de Sustentabilidade Rio 2016, 2014.

ZANETI, Izabel Cristina Bruno Bacellar. As sobras da modernidade: o sistema de gesto
de resduos em Porto Alegre. Porto Alegre: RS, 2006.
YEOMAN, Ian . ROBERTSON, Martin . MCMAHON-BEATTIE, Uma. Gesto de festivais

e eventos: uma perspectiva internacional de artes e cultura. Traduzido por Gabriela Scuta
Fagliari. So Paulo: Roca, 2006.
57
O BIODIREITO E A DESILUSO DA BIOLOGIA DE MICHEL FOUCAULT

Patrcia Marques Freitas1
E disse Deus: Produzam as guas abundantemente rpteis de alma vivente; e voem as

aves sobre a face da expanso dos cus. E Deus criou as grandes baleias, e todo rptil
de alma vivente que as guas abundantemente produziram conforme as suas espcies, e
toda ave de asas conforme a sua espcie. E viu Deus que era bom. E Deus os abenoou,
dizendo: Frutificai, e multiplicai-vos, e enchei as guas nos mares; e as aves se multipliquem na terra. (...) E disse Deus: Produza a terra alma vivente conforme a sua espcie;
gado, e rpteis, e bestas-feras da terra conforme a sua espcie. E assim foi. E fez Deus
as bestas-feras da terra conforme a sua espcie, e o gado conforme a sua espcie, e todo
o rptil da terra conforme a sua espcie. E viu Deus que era bom. E disse Deus: Faamos o homem nossa imagem, conforme a nossa semelhana; e domine sobre os peixes
do mar, e sobre as aves dos cus, e sobre o gado, e sobre toda a terra, e sobre todo rptil
que se move sobre a terra. E criou Deus o homem sua imagem; imagem de Deus o
criou; macho e fmea os criou. E Deus os abenoou e Deus lhes disse: Frutificai, e multiplicai-vos, e enchei a terra, e sujeitai-a; e dominai sobre os peixes do mar, e sobre as
aves dos cus, e sobre todo o animal que se move sobre a terra. (Gnesis 1:20 a 28).
Doutoranda em Filosofia do Direito pela PUC-SP, Professora e Advogada.
RESUMO
Este artigo visa tratar da desiluso que Michel Foucault aponta em relao ao saber biolgico e seu impacto sobre o humano, para tanto, foi
feito um recorte especfico na obra Ditos e Escritos volume II de Michel
Foucault. Alm disso, se deu enfoque sobre dois temas do biodireito,
que so o problema da medicalizao e os avanos tecnolgicos na rea
da engenharia gentica. A crtica realizada levou em considerao o
poder normalizador da medicina e as concepes de normal e anormal
que despontam do conhecimento gentico dando combustvel a interpretaes eugnicas e discriminatrias na sociedade.
Palavras-chave: Biodireito. Biologia. Medicalizao. Engenharia gentica.
58
1 INTRODUO
O presente artigo busca trazer tona a contribuio que Michel Foucault d ao conhecimento, mais especificamente, ao biodireito. Foucault um filsofo que se debrua sobre o conhecimento de uma maneira geral, abarcando reas distintas e praticamente todas elas. Foucault
no trata do biodireito, mas fez crticas ao direito e medicina. O biodireito trata, justamente,
de temas ligados a estes dois saberes (direito e medicina).
No presente texto, feito um recorte que se foca na obra Ditos e Escritos volume II, na
qual Foucault trata a desiluso que o avano no conhecimento da biologia provocou na sociedade. Para Foucault, a teoria de Darwin humilhante para o homem, porque o faz descender de
um mesmo ancestral que o do macaco, assim, as concepes mais arraigadas so destrudas.
Nesse novo contexto, os avanos na gentica fazem com que caiam por terra as ideias
de que o ser humano capaz de controlar a sua hereditariedade, ela aleatria e se d por uma
combinao com possibilidades infinitas entre os genes, podendo ainda gerar erros que so
parte do humano.
Contudo, houve um enfoque maior em duas temticas do biodireito: a medicalizao
e a engenharia gentica. A medicalizao, que consiste no fato de fazer uso de medicamentos
para todas as questes e problemas que envolvem o indivduo, um dos assuntos que preocupa
Foucault, para ele, a medicina expressa atravs da medicalizao seu poder normalizador.
Quanto engenharia gentica, os avanos cientficos que ela trouxe provocam medo e
esperana na populao, pois traz possibilidades inimaginveis de cura, mas ao mesmo tempo
uma diviso entre os indivduos, hierarquizando-os e estabelecendo diferenas entre o que se-
2 A CONTRIBUIO DE MICHEL FOUCAULT

A biologia desafia o homem quando o derruba do altar do criacionismo e o faz se deparar
com possibilidades cientficas a respeito do surgimento do ser humano e das demais espcies de
animais. No era sequer permitida a abertura de um cadver para que se pudesse investigar as
causas da morte. A coragem de alguns abriu um caminho de descobertas que levaram dissecao da clula, a menor parte do corpo. A biotecnologia chegou a nveis incomensurveis. O saber
no feito para consolar: ele decepciona, inquieta, secciona, fere. (FOUCAULT, 2013, p.267).
ria normal e anormal, perfeito e imperfeito. Os avanos so tantos que nas clnicas de
reproduo humana assistida se pode encomendar um beb projetado, com melhorias genticas.
Para alm dos questionamentos ticos que a biotecnologia suscita, h uma crtica muito
pertinente, trazida pelo pensamento de Foucault, como o poder disciplinar e regulamentador da
sociedade biopoltica est interferindo nessas questes? Uma sociedade, em que a mquina e a
produo capitalista precisam ser mantidos, os indivduos e a populao vo corresponder a esse
controle e s necessidades que o capitalismo constri, da a necessidade de se medicalizar, da a
necessidade de sermos produzidos, a partir de melhorias que nos deixaro cada vez mais eficientes.
59
Um novo desafio tambm pode ser percebido a partir do que representou a obra de
Michel Foucault, pois questiona e faz uma ruptura das concepes mais profundas e arraigadas
do entendimento da sociedade a respeito de si mesma. O que se compreende sobre o saber e
o conhecimento j no o mesmo. Assim, Manoel Barros da Motta (2013 apud FOUCAULT,
2013, p.V) apresenta edio brasileira de Ditos e Escritos volume II, um panorama sobre o que
significou o trabalho de Foucault para a gerao contempornea de estudiosos da filosofia e sua
aplicao na sociedade:
Construda sob o signo do novo, a obra de Michel Foucault subverteu, transformou,
modificou nossa relao com o saber e a verdade. A relao da filosofia com a razo
no mais a mesma depois da Histria da loucura. Nem podemos pensar da mesma
forma o estatuto da punio em nossas sociedades. A interveno terico-ativa de
Michel Foucault introduziu tambm uma mudana nas relaes de poder e saber da
cultura contempornea, a partir de sua matriz ocidental na medicina, na psiquiatria,
nos sistemas penais e na sexualidade. Pode-se dizer que ela colabora para efetuar
uma mutao de episteme, para alm do que alguns chamam de ps-estruturalismo
ou ps-modernismo.
Mrcio Alves da Fonseca revela que, normalmente, a obra de Foucault dividida em

trs aspectos metodolgicos conhecidos como arqueologia, genealogia e tica. As obras relacionadas arqueologia so as marcadas com as temticas do saber e as prticas discursivas.
A partir de 1970, o que se percebe a metodologia da genealogia nas obras que se

seguem. As obras que surgem ento so Vigiar e punir e A vontade de saber, dentre outras, em
que Foucault analisa a subjetividade moderna, como resultado de intervenes de poder. Assim
Fonseca (2012, p.43) entende que:
As anlises dos lugares institucionais, lugares em que os agenciamentos de poder se
efetuam, permitiriam a Foucault desenvolver os conceitos de poder normalizador
(disciplinas e biopoder) e de dispositivos, sendo este ltimo mais abrangente do que
a noo de pitm, central na histria arqueolgica.
Em Histria da loucura (1961), O nascimento da clnica (1963), e As palavras e as

coisas (1966), Foucault escreveria, respectivamente, uma histria arqueolgica das
percepes da loucura no Ocidente (da Renascena poca moderna), uma histria
arqueolgica do olhar mdico (discutindo a emergncia do olhar clnico, condio
de possibilidade do surgimento da medicina moderna no final do sculo XVIII) e, por
fim, uma histria arqueolgica dos saberes que constituem as cincias humanas no
sculo XIX. Metodologicamente aparentada Epistemologia de Gaston Bachelard e
Georges Canguilhem, a arqueologia de Foucault aproxima-se de uma histria conceitual
das cincias, mas se diferencia desta na medida em que no tem como referencial
fundamental a prpria noo de cincia, encaminhando-se progressivamente para
uma anlise dos saberes. (FONSECA, 2012, p.42).
60
A maior parte das obras relacionadas genealogia foram produzidas no perodo em

Foucault lecionava no Collge de France. Em 2 de dezembro de 1970, Foucault d sua aula
inaugural no Collge de France, que ficou conhecida como A Ordem do discurso. Os cursos se
seguiram nos anos seguintes, dando o tom da genealogia, que marcava seus trabalhos da poca.
De 1978 a 1980, Foucault tratou das temticas do biopoder e das artes de governar.
Quanto ao terceiro aspecto metodolgico, que chamado de tica, em que se tem O
uso dos prazeres e O cuidado de si, alm dos cursos do Collge de France de 1981 a 1984,
Foucault passa a tratar das discusses sobre as prticas de si. Nesse momento, h uma contraposio entre a formao de uma subjetividade no presente, assinalada pelos mecanismos da
normalizao, e as formas diversas de constituio de si. O estudo do cuidado de si surge a
partir da leitura das prticas morais da Antiguidade Clssica e do perodo helenstico.
No desconstruir do saber proporcionado por Foucault, vem a pergunta: O que sua obra
tem a contribuir para o Biodireito? O que vem desconstruir? Quais so as reflexes que da
derivam? Os estudos de Foucault problematizam os fenmenos referentes vida, histria da
biologia, da medicina e da psiquiatria, temas, justamente, ligados ao Biodireito.
Uma das temticas muito importantes abordada por Foucault e que diz respeito ao
saber do Biodireito o problema da medicalizao:
Esse um dos principais pontos a serem discutidos nesse trabalho: as divises entre o
normal e o anormal que a medicina gentica passa a definir, bem como, dentro do aspecto do
Biodireito, como a problemtica da medicalizao da vida pode causar de impacto no humano.
3 O PROBLEMA DA MEDICALIZAO
No que diz respeito medicalizao, Michael J. Sandel em Contra a perfeio relata
uma realidade que acontece nos Estados Unidos, onde as exigncias pelo melhor desempenho dos
importante situar no momento presente o quadro das discusses que a problematizao

da hereditariedade por Franois Jacob permite abordar. Nesse ponto, ele converge com
as questes referentes medicalizao geral de nossas sociedades estudada por Michel
Foucault. Essa questo , alis, um dos aspectos mais srios da atualidade de Foucault,
foi o que nos lembrou Franois Ewald no seu ensaio Foucault e a atualidade, publicado
por ocasio do colquio Lhistoire au risque de Foucault, realizado no Centro Georges
Pompidou, em 1997. Assim, a medicalizao, hoje, tomou um carter extremamente
forte e desenvolvido: medicaliza-se tudo, e essa tendncia vai se desenvolver numa
medicalizao sempre mais avanada de todas as nossas questes e todos os nossos
problemas. Como ressalta Ewald, no interior do exerccio da medicina que se encontra
hoje aquilo que est em questo quanto ao poder de forma grave e mais fundamental.
O poder mdico dispe agora de uma capacidade normativa absolutamente gigantesca.
A medicina gentica e suas divises entre o normal e o anormal comeam a produzir
partilhas absolutamente novas. Essa questo tambm levantada de forma muito
precisa por Franois Jacob. (MOTTA apud FOUCAULT, 2013, p.XII).
61
estudantes muito grande, a fim de que eles consigam os melhores cargos no competitivo mercado de trabalho. Nesse sentido, a presso tanta que chega a subverter o uso dos medicamentos:
medida que aumenta a presso pelo desempenho, aumenta a necessidade de fazer
as crianas pouco concentradas se focarem nas tarefas. H quem atribua o enorme
aumento nos diagnsticos de transtorno de dficit de ateno e hiperatividade (TDAH)
s novas demandas impostas s crianas. O dr. Lawrence Diller, pediatra e autor de
Running on Ritalin ( base de ritalina), estima que de 5% a 6% das crianas americanas
com menos de 18 anos (entre 4 e 5 milhes de jovens) so atualmente medicadas com
ritalina e outros estimulantes para tratar o TDAH. (SANDEL, 2013, p.71).
Contudo, importante acrescentar um dado importante ao que foi revelado acima,

que o fato de que, segundo Sandel (2013, p. 71), nos ltimos 15 anos, houve um aumento de
1.700% na produo de ritalina e de 3.000% da anfetamina Adderall, que tambm usada para
o tratamento de TDAH, o que corresponde, junto com outros medicamentos relacionados, a um
mercado de US$ 1 bilho de dlares ao ano nos Estados Unidos. O que demonstra claramente,
o quanto este mercado pode ser bastante lucrativo para as indstrias farmacuticas.
O grande problema est, principalmente, no uso inadequado da medicao. Ocorre
que alunos tanto do ensino mdio, quanto das universidades perceberam que psicoestimulantes,
como a ritalina, por exemplo, melhoram a concentrao de pessoas saudveis. Sendo assim,
usam esses medicamentos, que conseguem de forma clandestina, para melhorar seu desempenho nas provas, o que leva a uma observao muito pertinente, feita por Sandel (2013, p.72):
Portanto, a consolidao do admirvel mundo novo, controlado, vigiado, sem espao

para a espontaneidade e para a criatividade. Na citao mais acima, feita por Motta, se percebe a
preocupao com o fato de que, atualmente, tudo medicalizado, em que todos os problemas e
questes passam por esse processo da medicalizao, o que s faz corroborar a manifestao do
poder que a medicina tem, por meio das tcnicas disciplinar (de controle do corpo) e de regulamentao (controle da populao). Essa a sociedade de normalizao de que falava Foucault, a
medicina no deixa de ser um instrumento de controle que propicia a normalizao da populao.
4 DECEPO DO SABER BIOLGICO

Em Ditos e Escritos volume II, Foucault abre um espao para a biologia e passa a dis-
Ao contrrio das drogas dos anos 1960 e 1970, a ritalina e Adderall no so para se
distrair, mas para se concentrar; no para observar o mundo e absorv-lo, mas para
moldar o mundo e se encaixar. Costumvamos chamar o uso de drogas no medicinais
de recreacional. Esse termo j no se aplica. Os esteroides e estimulantes que figuram
no debate em torno do melhoramento no so uma fonte de recreao, mas uma
tentativa de adequao, uma forma de resposta demanda competitiva da sociedade
para melhorar nosso desempenho e aperfeioar nossa natureza.
62
cutir sobre as decepes que o conhecimento dessa cincia pode levar ao ser humano:
A anatomia de Cuvier rompia a antiga cadeia dos seres e justapunha os grandes
ramos. Darwin humilhava talvez o homem fazendo-o descender do macaco, mas
coisa muito mais importante ele desapropriava o indivduo de seus privilgios
estudando as variaes aleatrias de uma populao ao longo do tempo. Mendel, depois
os geneticistas decompunham o ser vivo em traos hereditrios, conduzidos pelos
cromossomos, que a reproduo sexual combina conforme probabilidades calculveis
e que apenas as mutaes podem, subitamente, modificar. Enfim, a biologia molecular
acaba de descobrir no ncleo da clula uma ligao, to arbitrria quanto um cdigo,
entre cidos nucleicos e protenas; melhor ainda: ela localizou, na transcrio desse
cdigo, erros, esquecimentos, inverses, como mancadas ou achados involuntrios
de um escriba por um instante distrado. (FOUCAULT, 2013, p.268).
Ainda que no compactue com a ideia de que as combinaes genticas sejam absolutamente aleatrias, tambm no concordo com a verso criacionista, vejo como uma alegoria
sobre os primrdios da formao planetria. Contudo, se faz necessrio explicar por que a biologia? Ora, este trabalho tem por objetivo investigar quais as possveis contribuies que Foucault
d ao biodireito, mais especificamente, analisando o problema da medicalizao e da pesquisa
gentica. Assim, considerando que o Biodireito surge, principalmente, a partir das inovaes
na rea da biotecnologia, que nada mais do que a tecnologia aplicada biologia, isso explica
porque tocar esse saber. A grande questo que todas essas novidades trazidas pela pesquisa
cientfica encerram em si, problemas de natureza tica, muito delicados, que aparecem a partir
do que os cientistas so capazes de fazer com a vida humana.
Para Foucault, desde as descobertas genticas mais iniciais, j havia alteraes na maneira de o ser entender a si mesmo:
Ele entende que a gentica faz cair por terra concepes arraigadas ao ser humano de
que existe uma capacidade de controlar e definir etapas no processo da vida, como se tivssemos o condo de repassar aos descendentes a carga gentica que queremos e isso propiciasse a
perpetuao do ser que gera sua prole.
Por muito tempo se acreditou que reproduzir era, para o indivduo que atingiu o
trmino de seu crescimento, um meio de se prolongar de qualquer forma para alm
dele mesmo e de compensar a morte, transmitindo ao futuro essa duplicao longnqua
de sua forma. Cinquenta anos foram necessrios para saber que o metabolismo da
clula e os mecanismos de crescimento do indivduo so comandados por um cdigo
presente no ADN do ncleo e transmitido por elementos mensageiros, para saber que
a pequena usina qumica de uma bactria est destinada a produzir uma segunda, para
Diz-se frequentemente que, desde Coprnico, o homem sofre por saber que ele no est
mais no centro do mundo: grande decepo cosmolgica. A decepo biolgica e celular
de outra ordem: ela nos ensina que o descontnuo no somente nos delimita, mas
nos atravessa: ela nos ensina que os dados nos governam. (FOUCAULT, 2013, p.268).
63
saber que as mais complexas formas de organizao (com a sexualidade, a morte, sua
companheira, os signos e a linguagem, seus longnquos efeitos) no passam de desvios
para assegurar ainda e sempre a reproduo. (FOUCAULT, 2013, pp.268 e 269).
Foucault entende que o ser humano um sistema hereditrio, e que as etapas do

processo de vida: sexualidade, nascimento e morte so formas veladas de transmitir a hereditariedade. Com isso:
A velha lei prescrevia: Crescei e multiplicai-vos, como se ela deixasse entender que a
multiplicao vem depois do crescimento e para prolong-lo. O Novssimo Testamento
da biologia diz de preferncia: Multiplicai, multiplicai: vocs acabaro crescendo, como
espcie e como indivduos; a sexualidade, a morte, dceis, os ajudaro. (FOUCAULT,
2013, pp.269 e 270).
A reproduo passa a ser a necessidade primeira do indivduo que o antecede e que continua depois dele. O ser vivo um sistema hereditrio e a gentica se tornou a tecnologia de ponta
na rea da biologia. Com o desenvolvimento deste conhecimento veio a engenharia gentica.
5 ENGENHARIA GENTICA
Para Suzuki e Knudtson (1991 apud DINIZ, 2014, p.558) a engenharia gentica consiste no emprego de tcnicas cientficas dirigidas modificao da constituio gentica de
clulas e organismos, mediante manipulao de genes. E de acordo com Maria Helena Diniz
(2014, p.558), a engenharia gentica:
A engenharia gentica propiciou aquilo que ficou conhecido como Projeto Genoma
que tinha por objetivo o conhecimento de todo o cdigo gentico humano e suas respectivas
Constitui um ramo da cincia gentica que utiliza procedimentos tcnicos idneos

para a transferncia de certas informaes genticas para as clulas de um organismo.
Tais informaes advm de fonte diversa da carga gentica da clula onde foram
introduzidas e so responsveis pelas novas caractersticas nesta ou no indivduo
receptor. Esse conjunto de informaes contidas nos cromossomos de uma clula
denomina-se genoma, e o DNA (cido desoxirribonucleico) o portador da mensagem
gentica, podendo ser imaginado como uma longa fita onde esto escritas, em letras
qumicas, os caracteres de cada ser humano, sendo, por isso, sua imagem cientfica.
64
alteraes, que so responsveis pelo aparecimento de mais de 4 mil molstias hereditrias.2

Sob esse aspecto, a engenharia gentica representou um avano muito importante. Contudo, o
grande problema era que no que tange a uma concepo de hereditariedade, ainda insipiente, na
primeira metade do sculo XX, serviu para dar contedo a leis que obrigavam a esterilizao de
pessoas que apresentavam problemas mentais ou condenados por crimes. O objetivo era fazer
com que essas pessoas no pudessem ter filhos, pois seus genes deletrios iriam ser transmitidos
para sua prole que tambm nasceria com deficincias mentais e com tendncias ao crime. O fim
eugnico prevalecia.
Com o passar dos anos, essas leis foram revogadas. Entretanto, o problema da eugenia
me parece bastante presente, pois, a engenharia gentica se tornou uma grande promessa no
sentido de evitar que crianas nasam com certas doenas hereditrias por meio da manipulao gnica, via reproduo humana assistida, o que na verdade j vem ocorrendo. O problema
est no que os cientistas defendem como o melhoramento do ser humano e a possibilidade de
alteraes que busca construir verdadeiros super-humanos ou crianas projetadas.
Tais tcnicas de engenharia gentica permitem identificar pessoas portadoras de
genes patolgicos e retirar genes defeituosos para serem reparados e reinjetados no
organismo, possibilitando a correo do mal pela substituio do gene avariado por
outro normal, impedindo-se que aquele seja transmitido aos filhos, atravs da pesquisa,
por exemplo, de embries para detectar doenas antes do nascimento, dando origem
terapia gnica ou geneterapia. Luta-se contra as anomalias congnitas, mas no se
devem marginalizar deficientes com o nico escopo de melhorar a espcie humana.
(DINIZ, 2014, p.559).
O que interessava nos estudos de Canguilhem nos problemas das cincias da vida era
mostrar o homem como ser vivo que se punha em questo nessa experincia. Construindo
as cincias da vida e constituindo um certo saber, o homem modificava-se como ser vivo,
na medida em que, constituindo-se como sujeito racional, podia agir sobre si mesmo,
2 Maria Helena Diniz (2014, pp.558 e 559) nos traz dados concretos sobre o Projeto Genoma: (...) tem procurado identificar os 100.000
genes existentes nos 46 cromossomos componentes do genoma humano. Por exemplo, j se identificou o gene capaz de fazer com que
clulas cancerosas se desprendam do tumor e se instalem em outras partes do organismo, tornando possvel deter a metstase e retardar
a morte do paciente, e tambm se descobriu que o gene controlador da insulina est localizado no cromossomo 11, conseguindo-se
determinar as sequncias erradas que geram a diabetes hereditria. O objetivo de tratar daquelas molstias no nvel molecular d ainda
origem farmacogenmica, ao desenvolver drogas via gentica, como a KGF-2, destinada ao tratamento de feridas crnicas, como
lceras, a MPIF, para diminuio dos efeitos colaterais da quimioterapia, e a VEGF-2, para regenerao dos vasos sanguneos do
msculo cardaco, tornando obsoletas as pontes de safena. Descobriu-se tambm a recombinao gnica ao verificar-se que o DNA de
muitos vrus suscetvel de integrar-se total ou parcialmente no DNA da clula receptora, mudando sua carga gentica, obtendo-se o
DNA recombinante ou transgnico (...). Com isso podem ser usadas bactrias munidas de genes humanos responsveis pela produo
de insulina, que falta aos diabticos.
possvel destacar as palavras: normal e anomalias, do trecho acima, como parte

de uma sociedade biopoltica e de uma medicina normalizadora. Existe uma perfeio gentica?
O que seria um gene normal?
Aqui se ressalta a influncia que Georges Canguilhem teve sobre Foucault, com seus
estudos a respeito das cincias da vida:
65
mudar suas condies de vida e a prpria vida. Foucault v nas anlises de Canguilhem
da construo da biologia o aspecto recproco de uma incluso das cincias da vida na
histria geral da espcie humana. Michel Foucault ressalta aqui, nessa considerao de
Canguilhem, aspectos extremamente importantes, que reconhecia ter um parentesco
com Nietzsche. (MOTTA apud FOUCAULT, 2013, p.XXII).
Esse parentesco com Nietzsche se daria sob dois aspectos:

De um lado, os discursos sobre as experincias-limites e o discurso sobre a
transformao do prprio sujeito pela constituio de um saber sobre a vida. A
questo das doenas, da morte, do monstro, da anomalia, do erro na biologia tem
uma visada completamente diversa dos domnios fsico-qumicos: que a patologia
foi o ponto a partir do qual pde se constituir uma cincia do vivo. (MOTTA apud
FOUCAULT, 2013, p.XXII).
Assim, refletindo sobre a questo da anomalia:

A oposio do verdadeiro e do falso, diz Foucault, os valores que so atribudos a um
e a outro, os efeitos de poder que as diferentes sociedades e instituies associam a
essa partilha, tudo isso talvez seja apenas a resposta mais tardia a essa possibilidade
de erro intrnseca vida. Ao construir a histria da cincia como descontnua, ou seja,
se ela s pode ser analisada como uma srie de correes, como uma nova distribuio
que nunca libera finalmente e para sempre o momento terminal da verdade, que,
diz Foucault, ainda ali o erro constitui no o esquecimento ou o atraso da realizao
prometida, mas a dimenso peculiar da vida dos homens e indispensvel ao tempo
da espcie. (MOTTA apud FOUCAULT, 2013, p.XXII).
Como se pode ver, a engenharia gentica aponta para a possibilidade de interferncia

precoce no somente na terapia de alteraes patolgicas detectadas tecnicamente,
mas tambm em caracteres da personalidade e no comportamento do ser humano,
pois o genoma humano mapeado fornecer medicina informaes sobre a maneira
de funcionamento do corpo humano, dando condies para a criao de remdios
melhores, para o emprego da terapia gnica, injetando-se, por exemplo, gene que
mataria cncer de prstrata, e para o uso de conhecimento dos genes antes do
nascimento, com a introduo, nas clnicas de fertilizao assistida, de cromossomo
humano artificial, que levar consigo genes escolhidos no vulo fertilizado, antes de
colocar o embrio no tero.
O que me parece assustador a ideia de a engenharia gentica possibilitar a interferncia nos caracteres da personalidade e no comportamento do ser humano, por que interferir
Nesse sentido, parece que o erro, a anomalia fazem parte da dimenso do que humano. Portanto, no algo a ser corrigido, mas algo a ser includo.
Alm disso, Maria Helena Diniz (2014, pp.559 e 560) ainda traz uma possibilidade
perturbadora:
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nessas caractersticas? Qual seria a necessidade de alterar a personalidade ou o comportamento

de algum, seno para controlar e determinar como cada um deve ser, agir e se comportar.
Motta (apud FOUCAULT, 2013, p.XIII), citando Jacob, ainda trata de como os avanos
na biologia, na dcada de 1970, criaram situaes de questionamento a respeito do que os cientistas so capazes de fazer na rea da gentica:
Em pouco tempo, entretanto, a situao dos que tentavam olhar, fazer experimentos,
anlises e estudos vai mudar radicalmente, em 1975. verdade que o estatuto da
biologia, tendo em vista sua relao com o vivo, sempre se caracterizou no que diz
respeito experimentao por um aspecto ativo e que concernia sempre a ns tambm
como seres vivos, como ressaltou George Canguilhem. Mas a situao com que
deparavam os bilogos na dcada de 1970 era nova na perspectiva de Jacob. Diz
ele que nos apercebemos, com um semi-horror, que no apenas se podia olhar mas
tambm que se podia intervir e manipular. Um marco do momento do qual emergiu
essa nova perspectiva foi a reunio, na costa oeste dos Estados Unidos, de Asilomar,
onde se disse: podemos modificar os seres vivos, podemos acrescentar genes, retirlos, ateno a no fazer besteiras, detenhamo-nos. O resultado foi uma parada das
pesquisas durante um ano que levou a precaues, regras mais ou menos duras. Jacob
situa essa conjuntura como de pnico que se espalhara na opinio pblica. Lembra que
esse estado no era novo: Pasteur j deparara com ele com a introduo das vacinas
contra raiva. No entanto, o quadro atual tinha outro carter, e Jacob figura que ele
poderia ser sintetizado na frmula: Eles so loucos, eles vo fabricar monstros, vamos
na direo de catstrofes tenebrosas. Depois de um ano, as experincias recomearam,
mais prudentes, e nada de horrvel aconteceu; e um movimento novo ressurgiu.
Trata-se de tomar um gene de um organismo qualquer e ajunt-lo a um outro organismo,

quer seja planta, animal, inseto ou bacilo. Para um estudo do cncer, colocam-se genes
que so implicados no cncer humano em ratos e estudam-se tambm, diz Jacob, os genes
que governam os fatores de crescimento, ou ainda os hormnios. Faz-se isso do ponto de
vista experimental nos animais e tambm nas moscas. Tambm se opera assim com os
vegetais para melhor-los, torn-los resistentes aos herbicidas. Jacob cita ainda o caso da
experimentao com o gene humano que fabrica a insulina: ele pode ser colocado numa
planta, que pode fabric-la, e que torna muito fcil recolh-la e purific-la de forma mais
simples do que pesquisando nos animais. (MOTTA apud FOUCAULT, 2013, p.XIV).
3 Jacob resume assim o que se passou em 1975: possvel modificar os seres vivos intervindo em sua estrutura gentica. (...) Assim,
pode-se retirar um gene de qualquer organismo estudando sua estrutura, pode-se estabelecer sua sequncia e acrescent-lo a um outro
organismo. Jacob cita vrios exemplos possveis: tomar um gene do homem e coloc-lo numa mosca, num rato ou num colibacilo de
maneira a estudar a estrutura e o funcionamento desse gene. Quando esse princpio adquirido, as possibilidades se abrem de forma
extremamente ampla e, diz Jacob, possvel fazer um pouco qualquer coisa, sendo isso que conduz s tcnicas e aos problemas que
inundam o noticirio hoje. (MOTTA apud FOUCAULT, 2013, p.XIV).
Jacob entende que no se deve fazer alarde em torno do que a engenharia gentica
pode proporcionar, contudo, de 1970 para 2016, muita coisa mudou e os questionamentos ticos
continuam3. Jacob faz algumas referncias aos organismos geneticamente modificados (OGM)
ou transgnicos:
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Dessa forma, Jacob (MOTTA apud FOUCAULT, 2013, p.XIV) defende o uso das plantas modificadas e entende que o grande problema est no pblico, que a populao estivesse
criando um verdadeiro pnico em torno dos avanos cientficos na rea da gentica. Contudo,
a problemtica dos organismos geneticamente modificados que no se sabe ao certo as consequncias que o seu consumo pode causar sade das pessoas e mesmo antes de haver essa
certeza, eles foram liberados para consumo humano.
Assim, Jacob (MOTTA apud FOUCAULT, 2013, p.XV) acredita que h um clima
de esperana e de temor com relao aos avanos da biologia, at mesmo concepes fantasmticas que inspiram medo. Ele entende que talvez as questes comerciais que envolvem
grandes laboratrios4 nas pesquisas da tecnologia nessa rea, explicasse a reao negativa do
pblico biotecnologia.
Alm disso, Motta (apud FOUCAULT, 2013, p.XV) destaca o que Jacob trata sobre o
caso da clonagem teraputica e a clonagem reprodutiva5. Quanto clonagem reprodutiva, ressaltada a reao de horror que as autoridades tiveram com relao s tentativas de clonagem que
fracassaram em porcos e ratos: os chefes de estado disseram que se tratava de uma vergonha, e
que no seria permitida. J no que tange clonagem teraputica, Jacob v uma certa utilidade,
principalmente, no que se refere cura de doenas, a vem a pergunta de Motta (apud FOUCAULT, 2013, p.XV): Questes ticas ento surgem: tem-se direito de se fazer experincias
com um embrio; podemos manipul-lo, ou no?.
Motta (apud FOUCAULT, 2013, p.XVI) destaca ainda, na viso de Jacob sobre a reao do pblico, os diferentes motivos pelos quais as pessoas se angustiam, pois, enquanto o pblico tem entendimentos fantasmticos a respeito da engenharia gentica, este mesmo pblico
no se incomoda com as tcnicas de reproduo humana assistida, em que se d a luz a bebs
muito prematuros e se chega a introduzir at quatro vulos no tero da mulher.
interessante tambm o que se diz sobre doenas descobertas no feto:
Diz Jacob: Se a ideia da morte suportvel, que se ignora totalmente quando e como
5 preciso que se estabelea a diferena entre clonagem reprodutiva e clonagem teraputica, no caso da clonagem reprodutiva em humanos, seria: retirar-se o ncleo de uma clula somtica, que, teoricamente, poderia ser de qualquer tecido de uma criana ou adulto,
inseri-lo em um vulo e implant-lo em um tero (que funcionaria como barriga de aluguel). Se esse vulo se desenvolver, teremos um
novo ser com as mesmas caractersticas fsicas da criana ou adulto de quem foi retirada a clula somtica. Seria como um gmeo idntico nascido posteriormente. A finalidade da tcnica seria permitir, por exemplo, que casais infrteis pudessem ter filhos. A tecnologia
uma alternativa s propostas disponveis de fertilizao assistida medicamente, as quais so dolorosas, estressantes, de nfimo resultado
estimado em no mais de 10% - e de alto custo. (NAMBA, 2009, p.63). Enquanto que a clonagem teraputica: a tcnica que consiste
na remoo do ncleo de um ovo doado que reprogramado com uma pequena poro de material gentico do receptor. Em vez de se
colocar o vulo no tero, vulo cujo ncleo foi substitudo pelo de uma clula somtica, permitido que ele se divida no laboratrio,
havendo a possibilidade de se usar essas clulas que, na fase de blastocisto so pluripotentes para fabricar diferentes tecidos. Isso
abrir perspectivas promissoras para futuros tratamentos, porque hoje s se conseguem cultivar em laboratrio clulas com as mesmas
caractersticas do tecido do qual foram retiradas. Na clonagem para fins teraputicos, sero gerados s tecidos, em laboratrio, sem
implantao no tero. (NAMBA, 2009, p.63).
Outro conceito que cabe ser mencionado o de clulas-tronco pluripotentes: presentes nos estgios iniciais do desenvolvimento embrionrio, podem gerar todos os tipos de clula no feto e no adulto e so capazes de auto-renovao, no entanto, no so capazes de se
desenvolver em organismo completo, isto , no do origem a um embrio, nem tampouco aos anexos embrionrios. A pluripotncia a
capacidade funcional que uma clula tem de gerar vrias linhagens celulares e tecidos diferentes. (ROCHA, 2008, p.42).
4 Um exemplo que Jacob d de empresas grandes como a Monsanto que: no recuam diante de coisas muito desagradveis, como essa
mutao que se chama Terminator, que produz plantas que no do sementes, o que faz que com cada ano se seja obrigado a comprar
sementes. (MOTTA apud FOUCAULT, 2013, p.XV).
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ela deve sobrevir. Que ser a vida, que ser a medicina quando se tornar possvel no
incio de uma existncia prever as ameaas que pesam sobre ela a partir de seu interior?
(MOTTA apud FOUCAULT, 2013, p.XVII).
Assim, Motta complementa ainda, observando o pensamento de Jacob sobre questes

delicadas como a eutansia e o aborto: Se cada um pudesse dispor de informaes objetivas,
poder-se-ia ento decidir em funo de sua cultura, de sua religio, de suas crenas. (MOTTA
apud FOUCAULT, 2013, p.XVII). Questes relacionadas ao incio e o fim da vida, como o aborto e a eutansia, so o ponto alto da discusso do Biodireito.
Foucault faz grandes referncias obra de Jacob, entendendo que se trata de uma
verdadeira histria da biologia. Importante notar o posicionamento que Jacob tem sobre temas
intrinsecamente ligados ao Biodireito, no concorda com os alarmes relacionados ao desenvolvimento da engenharia gentica, ainda que esta seja crivada de crticas, mas se posiciona
contrrio reproduo humana assistida.
Como o foco do trabalho foi sobre o tema da medicalizao e da engenharia gentica,
as crticas se limitaram a essas questes, ainda que outros pontos de reflexo tenham sido levantados. O que me parece mais importante justamente, a contribuio que a obra crtica de
Foucault a respeito de nossa sociedade biopoltica tem para o cenrio da biotecnologia e do Biodireito, ainda que o autor no tenha usado esses termos especificamente. Assim, resta a dvida:
a que serve o Biodireito em uma sociedade normalizadora?
O ser humano acreditava que poderia se perpetuar infinitamente por meio de seus filhos, que seriam ento os portadores de sua herana gentica e assim sucessivamente, ou seja,
crescer e multiplicar. Contudo, o conhecimento a respeito da biologia e os meandros dos
mecanismos da gentica demonstrou que este processo extremamente aleatrio, no somos
responsveis por quais genes repassar, isto est a cargo do acaso que a dinmica dos genes pode
proporcionar.
Desse modo, o descontnuo nos atravessa, assim como o erro na biologia, ou seja, ao
contrrio do que os tericos do movimento eugnico pensavam, no h como construir uma
sociedade pura atravs da seleo prvia de casais, que se formariam por suas caractersticas
superiores. O saber decepciona e o trabalho que Michel Foucault apresenta justamente, no
sentido de se aprofundar nos recnditos do conhecimento, desmistificando, desconstruindo,
revirando a sociedade do avesso e questionando as concepes mais arraigadas.
Assim, o presente trabalho props uma crtica ao problema da medicalizao. Foram
usados dados expostos por Michael Sandel que revelam uma realidade assustadora com o lucro
que as empresas farmacuticas tm com a venda de medicamentos prescritos por psiquiatras,
bem como o uso inadequado que estudantes fazem da ritalina e outros estimulantes para potencializar seu desempenho nas provas. O problema da medicalizao algo que preocupa
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Foucault, e a necessidade de medicar todas as questes do indivduo manifesta o poder de normalizao que a medicina detm.
Outro enfoque foi dado no tema da engenharia gentica e a possibilidade de alterao
dos genes do embrio, chamada de geneterapia. Verificou-se as intenes, a despeito das crticas de Jacob sobre o medo fantasmtico da populao com relao aos avanos cientficos na
rea da gentica, de se modificar os genes anormais e colocar-se genes normais no lugar, ainda
que existam verdadeiras vantagens nessas alteraes, pois, se evitam doenas hereditrias, o
problema est no fato de passar a definir o que normal e o que no , a ponto de se discriminar
as ditas anomalias, a ponto de uma total excluso daqueles que so considerados inferiores,
ou no geneticamente perfeitos, como se isso fosse possvel.
Portanto, o presente artigo, props uma interveno crtica em alguns dos temas que
tocam o saber jurdico do Biodireito, analisando at mesmo este saber, considerando aspectos
reveladores de uma sociedade normalizadora e biopoltica, caracterizada pelo controle do corpo, por meio da tecnologia de poder disciplinar e da populao por meio da tecnologia de poder
regulamentadora.
Nesse sentido, onde esses pontos se tangenciam, que se demonstra o que a medicalizao pode querer controlar e o que a engenharia gentica pode querer alterar no propsito
eugnico.
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ABSTRACT
This article aims to address the disillusionment that Michel Foucault
points in relation to biological knowledge and its impact on the Human,
therefore, it was made a specific focus on the Self Writing Volume II
of Michel Foucault. In addition, it has focused on two issues of biolaw,
which are the problem of medicalization and technological advances in
genetic engineering. Criticism performed took into account the normalizing power of medicine and the normal and abnormal conceptions that
emerge from genetic knowledge giving fuel to eugenic and discriminatory interpretations in society.
Key-worlds: Biolaw. Biology. Medicalization. Genetic engineer.
THE BIOLAW AND THE DISILLUSIONMENT OF BIOLOGY BY MICHEL FOUCAULT
71
O ENSINO JURDICO COMO CONSTRUTOR SOCIAL

Lauriane Rezende Madeira1
Renata Farche Alves2
1 INTRODUO
O Direito visto como um curso superior expressivamente buscado entre os vestibulandos, devido a uma vasta gama de oportunidades, tanto para as carreiras pblicas que oferecem estabilidade e remunerao satisfatria, quanto para a advocacia com notria demanda.
Deste modo, o ensino jurdico se destaca no Brasil com representativo nmero de faculdades e universidades que o oferecem. De acordo com os dados do relatrio OED (2015),
1 Estudante de Direito. Graduanda de Direito pela Universidade do Estado de Minas Gerais; Graduada em Administrao pelo Centro
Educacional da Fundao Educacional de Guaxup (2013).
2 Psicloga, atualmente professora na Universidade Estadual de Minas Gerais.
RESUMO
O presente artigo tem como objetivo fomentar os fins sociais articulados ao Direito enquanto cincia disseminada pela academia em seus
parmetros de ensino. Ao utilizar do disparador socrtico, questiona-se
seu papel de construtor social que baliza normatizaes relativas. Desta
forma, eleva os princpios estabelecidos pelo Direito para alm do tecnicismo aplicvel em suas instncias legitimadas. Neste sentido, aborda
a educao como mediadora focada na problematizao gerada em sala
de aulas. Utiliza-se do mtodo de pesquisa exploratria e apresenta pontuaes para uma formao jurdica didtica pedaggica alinhada ao
coletivo expressado, ao ampliar a viso dogmtica predominante.
Palavras-chaves: Ensino Jurdico. Sociedade. Problematizao.
72
possvel identificar de forma ftica o espao ocupado de segundo lugar em ranking no Brasil, ao
definir quantitativamente, alunos matriculados em cursos de Direito. O Grfico abaixo ilustra:
Grfico1.
Fonte: OED FGV, 2015, p. 10
Assim, questiona-se de que forma so problematizadas as questes de cunho social,

atreladas a cidadania e transformaes do meio. Estas indagaes perpassam por uma tica
crtica reflexiva como norteadora de competncias que cabem aos docentes.
Nesta linha de raciocnio, observa-se a funo da instituio acadmica de formar
profissionais competentes, como de extrema relevncia social e o ensino jurdico como um subsistema de pertencimento deste sistema educacional.
possvel salientar a responsabilidade social imbuda no escopo legislativo da LDB
(Lei de Diretrizes e Bases) em que se contemplam atribuies de extenso que se estendem para
alm dos limites acadmicos formais.
Deste modo, enfatiza-se que o ensino jurdico possui como responsabilidade extrapolar a transmisso de conhecimentos como um fim em si mesmo, uma vez que possui como
metas uma formao capaz de traduzir teorias em prticas consistentes e conscientes da sua
misso formadora.
Nesta perspectiva, a presente abordagem de discusso, atm-se conformidade de formas explanatrias realizadas nos contextos acadmicos especificamente nos cursos de Direito,
com diretrizes que sustentam a ideologia estimada em sua complexidade de efetivao.
O panorama apresentado um esboo de mensurao em que se visualiza um percentual de futuros operadores do Direito com perspectiva de atuao tcnica correspondente e
legtima em sua importncia de contribuies.
73
2 ENSINO JURDICO E OS FATORES SOCIAIS.
Art. 43. A educao superior tem por finalidade:

I - estimular a criao cultural e o desenvolvimento do esprito cientfico e pensamento
reflexivo;
II - formar diplomados nas diferentes reas de conhecimento, aptos para a insero
setores profissionais e para a participao no desenvolvimento da sociedade brasileira,
e colaborar na sua formao contnua;
III - incentivar o trabalho de pesquisa e investigao cientfica, visando o
desenvolvimento da cincia e da tecnologia e da criao e difuso da cultura, e, desse
modo, desenvolver o entendimento do homem e do meio em que vive;
IV - promover a divulgao de conhecimentos culturais, cientficos e tcnicos que
patrimnio da humanidade e comunicar o saber atravs do ensino, de publicaes ou
de outras formas de comunicao;
V - suscitar o desejo permanente de aperfeioamento cultural e profissional e
possibilitar a correspondente concretizao, integrando os conhecimentos, que vo
sendo adquiridos numa estrutura intelectual sistematizadora do conhecimento de
cada gerao;
VI - estimular o conhecimento dos problemas do mundo presente, em particular os
nacionais e regionais, prestar servios especializados comunidade e estabelecer com
esta uma relao de reciprocidade;
VII - promover a extenso, aberta participao da populao, visando difuso
das conquistas e benefcios resultantes da criao cultural e da pesquisa cientfica e
tecnolgica geradas na instituio.
VIII - atuar em favor da universalizao e do aprimoramento da educao bsica,
mediante a formao e a capacitao de profissionais, a realizao de pesquisas
pedaggicas e o desenvolvimento de atividades de extenso que aproximem os dois
nveis escolares. (Includo pela Lei n 13.174, de 2015).
De acordo com objetivos do ensino superior, especificamente no ensino jurdico, a

questo articuladora e extensiva, se destaca como prioritria visto o Direito como espelho da
sociedade pelo alcance dos ideais de todas as esferas do conhecimento produzido e reproduzido.
Primeiramente o Direito inegavelmente um dispositivo de normatizao regulamentadora que merece devida ateno em seus propsitos de interveno social desde os enfoques
individuais at aos fenmenos que refletem a vida em sociedade.
Em consonncia com o foco de regncia coletiva, as transformaes contemporneas
demandam atualizaes conceituais e empricas que consolidem estratgias didticas capazes
de cumprir com a respectiva emergncia demandada.
Nesta lgica, essencial que o ensino jurdico se sintonize com mutaes, paradigmticas, tendo em vista, que sirva de aparato preciso e eficaz, voltado para comportamentos caractersticos de um coletivo permevel de crenas e valores resultantes de suas formas de vida.
Com a finalidade de apontamentos discutveis, amparado conforme sinalizado pela
LDB (Lei de Diretrizes e Bases):
74
Muricy (2006, p. 63) aponta que reconhecer, afinal, a intima vizinhana entre o direito e os demais fatores que compem a trama social, enxergando-os a todos como uma unidade
de sentido, faz-se necessrio assim, a interdependncia do Direito com aspectos que configuram a sociedade que se apresenta.
A partir deste reconhecimento possvel problematizar o processo de ensino aprendizagem nos cursos jurdicos de forma factual. Em dissonncia, a fixao do conhecimento
jurdico como terico e positivado, contradiz a funo de se adaptar as mudanas sociais, em
suas necessidades coletivas.
No obstante, requerer pensamento crtico na formao de operadores da justia no
que tange uma viso interdependente e flexvel que promova atuaes para o todo, requer abertura ao dilogo e ao questionamento de posturas. Para tanto, a retroalimentao de informaes
transmitidas um libi, uma ferramenta propcia que pode agregar novas vises que qualifiquem a aplicao terica.
O Direito como instrumento de poder e dominao, influencia no modo como progredi
as condies de vida individual e coletiva. Em contrapartida invivel colocar o ensino jurdico
de forma puramente humanista, relevando-o como complexo em suas vertentes.
Porm imprescindvel uma tica humanizada conciliando-se a tecnicidade ao se estudar as normatizaes, sem iseno de consideraes sobre o quo tcnicos se formam com base
em uma viso puramente objetiva.
Todavia, objetivar no significa menosprezo a legitimao referencial, mas sim o desafio de subjetivar as influncias culturais decorrentes de elementos scio polticos econmico e
emocionais refletidos no mago dos indivduos.
Em se tratando de uma noo no cartesiana, corpos e mentes so partes de um mesmo aparelho reprodutivo que constitui costumes, direitos e deveres compartilhveis democraticamente e indubitavelmente dependentes de limites estabelecidos pela via formal. Sobre este
ngulo, encontra-se que:
Com o propsito de olhar para os caminhos alternativos de evoluo das prticas de

ensino aprendizagem, alia-se a Lei 10.172, que consta no Plano Nacional de Educao:
As universidades constituem, a partir da reflexo e da pesquisa, o principal instrumento
de transmisso da experincia cultural e cientfica acumulada pela humanidade.
Nessas instituies apropria-se o patrimnio do saber humano que deve ser aplicado
ao conhecimento e desenvolvimento do pas e da sociedade brasileira. A universidade
, simultaneamente, depositria e criadora de conhecimentos.
as regras e prticas que dominam o ensino jurdico reproduzem um concepo

pedaggica, segundo o qual o processo de aprendizagem orienta-se por princpios da
natureza formal e ignora a importncia da ao de fatores extra institucionais e da
experincia vivida no processo cognitivo (MURICY, 2006, p. 63)
75
A saber, a teoria algo impregnado no Direito. Neves (2005) discorre enfaticamente

que o ensino jurdico difundido como uma disciplina de forma geral, positivada e escrita, com
notrio teor terico, distanciado da perspectiva de uma formao que estimule uma prestao
de servio sociedade, coerente com o que previsto pelo art 43, VI (LDB, 1996).
Uma importante reflexo trata-se de que o sistema educacional busca transmitir aos
alunos, o aprendizado de contedos de maneira impositiva e autoritria; em acrscimo, o ensino
jurdico no efetivo na reproduo da teoria em sua a prtica (NEVES, 2005). A autora clara,
ao pontuar que h dificuldade em se correlacionar a lei escrita com a lei aplicada.
Destaca-se que a postura do docente enquanto educador fundamental para se viabilizar estratgias compatveis com uma dinmica de aprendizagem ampliada. Ao atrelar novos
efeitos tericos a sua origem de transmisso, coerente considerar auto avaliao de condutas
profissionais que possam facilitar ou dificultar alternativas promissoras.
Ao compreender a relao entre docente e discente como uma parceria de efetivao

do direito, almeja-se incorporar nas salas de aula uma cultura de aliana estratgica com um
olhar sistmico e menos unilateral de construo do conhecimento.
Acrescentar as metodologias ativas de ensino insere sem dvida teorizao e desperta
para novos elementos que podem ser trazidos com as contribuies dos alunos; valorizando-as e
tendo como propsito, estimular a participao, comprometimento e aquisio de competncias
(BERBEL, 2011). O autor discorre como objetivo principal, solucionar impasses e promover o
desenvolvimento por meio da resoluo de problemas de sua rea.
Adentrando, de forma literal dentro das salas de aulas, ao observar as prticas de metodologias de ensino comparadas as evolues tecnolgicas e ao fim da educao previsto por lei,
pertinente resgatar que o ensino jurdico possui historicamente uma caracterstica dominante
e dogmtica, caracterizando-o como mais conservador ao prevalecer uma tradio embora sistematizada, mais fragmentada e menos interativa.
Buscando em Freire (2002), encontra-se como subsdio o conceito de educao bancria que descreve o processo educacional tradicional, no qual o educando mero espectador ao
receber o que lhe transmitido; o que desfavorece o dilogo como parte do mecanismo do processo de aprendizagem. Ainda Paulo Freire, delineia a unilateralidade do conhecimento retido
nos educadores, o que refora uma dependncia para a libertao da ignorncia.
Nesta direo a educao bancaria posta por Freire (2002) pode servir como pano
de fundo para discusso do ensino jurdico ao se identificar caractersticas comuns que prevalecem nas prticas metodolgicas. O referencial remete refletir que a comunicao tradicional
estabelecida, insuficiente para debates oportunos, acerca de indicadores sociais que esperam
respostas acadmicas eficazes.
Um indispensvel adendo refere-se s fontes democratizadas de forma gil pela inter-
3 O EDUCANDO E O ALUNO: PARCERIA SOCIAL
76
notvel a relevncia em se discutir o desenvolvimento do ensino em geral, ao visar
construo de uma sociedade civil pensante, com viso de totalidade e coerncia com seus fins.
Por sua vez o ensino jurdico ocupa inegvel papel para os cenrios coletivos e sua voz
possui valiosa influncia nas relaes interpessoais de direito inseridas em um delineamento
net, oriundas dos efeitos da globalizao e suas caractersticas refletidas nas posies dos cidados aprendizes. Este prisma, resignifica o poder de informao centrado no professor, e exige
inferir o quanto se tornou urgente uma discusso qualificada de conceitos tericos.
Assim a educao tradicional encontra-se fragilizada, uma vez que o processo educativo dentro das salas de aulas requer corresponder ao dinamismo dado por mecanismos miditicos. Configura-se uma deficincia de mtodos de ensino com princpios metdicos e ortodoxos,
que muitas vezes negligenciam a versatilidade esperada em uma modernidade instaurada.
O terico Carl Rogers (1985), que dedicou seus estudos a uma abordagem da psicologia
centrada na pessoa e educao centrada no aluno, agrega saberes ao questionar, se culturalmente, os jovens nas escolas so mantidos afastados do contato com problemas reais. Tal pressuposto um suporte crtico reflexivo para se discutir se as adaptaes metodolgicas favorecem
identificar diferentes causas e consequncias sociais que podem ser problematizadas por alunos
dotados de percepes particulares.
Segundo Carvalho e Maia (2016) a tradicional forma de lecionar, imposta pelas classes
dominantes, exclui o principal fator com que se objetiva o saber, desenvolver o pensar, o senso
crtico e transformador do aluno.
Esta premissa que diz respeito a uma reviso de prticas didtica pedaggica, possui
uma interface com a condio de valor do professor como detentor do saber o que desmistifica a sabedoria como puramente conceitual.
Fgundez (2006) acrescenta que o pensamento dogmtico esttico, estril e consolidado, de modo que preciso reformar a base, mudar o padro. Nesta direo, padres de pensamentos embora possuam constituintes fossilizados, so tambm fortemente alicerces de restruturaes cabveis, possvel por meio de resilincia sustentao do que se apresente latente.
Portanto, difundir a discusso de que necessrio aprimorar as formas de ensinar com
intuito de preencher lacunas existentes, um convite primeiro de atentar-se aos valores prprios
de responsabilidade social bem como de desprendimento de uma viso vaidosa do domnio. Ao
questionar-se, permite-se na mesma medida ser questionado ao passo que somente possvel
descontruir, descontruindo-se.
Ademais, o elemento criatividade largamente potencial, dando margem criao de
recursos at ento impensveis. O compromisso com o bem comum um digno motivo para
se relevar o quo frtil o ser humano que pode empoderar de conhecimentos, habilidades e
atitudes transformadoras e ticas.
77
scio politico e econmico em constante movimento.

Ao propor-se refletir o ensino jurdico como construtor social dado uma pretensa
contribuio aliada complexa normatizao dos limites de convivncia coletiva, para que seja
o mais saudvel possvel com direitos e deveres claramente definidos e amplamente assegurados.
Com a pretenso de repensar a ponte entre aprendizagem terica e a aplicao prtica,
resgata-se nesta oportunidade pressupostos que servem como lente de aumento para os educadores, alunos, e cidados que usufruem dos resultados esperados.
O desafio de docentes para superar uma lgica de reprodutores tericos implica em
considerar o papel de educadores como de mediadores e instigadores de uma formao tica
por meio da palavra reinventada.
De maneira sucinta, o abandono de uma herana burguesa e capitalista imposta aos
cursos jurdicos, traz a ideia de equilbrio entre uma misso quantitativa e qualitativa que permita exercer com nobreza a funo de operadores do Direito.
A iniciativa de escrever o presente artigo estimulada pelo ideal docente e discente de
avanar os rumos da histria da justia. Ao partilhar os pensamentos condensados nesta sntese, depositado todo o desejo de acrescentar qualidade ao ensino jurdico e consequentemente
aproxim-lo de seus fins.
Para as autoras deste artigo, a educao sem dvida transformadora e libertadora,
desde que devidamente conduzida. Considera-se que atitudes de auto avaliao so muito bem
vindas, oportunizando o reconhecimento de pontos fortes e fracos.
Acredita-se que a sala de aula um espao que abriga personalidades ricas e peculiares, posto que tantas outras respostas possam surgir atravs da reflexo e do dilogo entre
professor e aluno, alunos e alunos, alunos e comunidade; a fim de que a teoria expandisse para
a multiplicidade de pensamentos que possa enriquecer a dialtica referente.
Por fim, reconhece-se a necessidade contnua de anlise dos pressupostos adotados,
como tambm a abertura para outros referenciais que no foram inclusos em funo de um
preciso recorte, sendo intenso e infinito, o apresentado.
BERBEL, Neusi Aparecida Navas. As metodologias ativas e a promoo da autonomia de

estudantes. Seminrio de Cincias Sociais e Humanas, Londrina, v. 32, n. 1, p. 25- 40,
jan./jun. 2011.
CARVALHO, J de; MAIA, Henrique Farias Carvalho. A aula de Direito e a escola
tradicional: Uma anlise crtica das caractersticas da tendncia e suas consequncias no
ensino jurdico. Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas, Minas Gerais, v. 1, n.2, 2016.
Disponvel em: <http://fadipa.educacao.ws/ojs-2.3.3-3/index.php/cjuridicas/article/view/161>.
Acesso em: 09 ago. 2016.
REFERNCIAS
78
FAGNDEZ, Paulo Roney vila. Aprendendo o Direito. OAB Ensino Jurdico O Futuro
da Universidade e os cursos de Direito: novos caminhos para a formao profissional.
Braslia, DF: OAB - Conselho Federal, 2006.
FREIRE, Paulo. Pedagogia da autonomia Saberes necessrios pratica educativa. 25.
Ed. So Paulo: Paz e Terra, 1996.
FUNDAO GETULIO VARGAS. Observatrio do ensino do direito. v. 2, n. 2,
2015. Disponvel em: <http://direitosp.fgv.br/sites/direitosp.fgv.br/files/arquivos/relatorio_
observatorio_do_ensino_d o_direito_-_vol__2_n__2.pdf>. Acesso em: 14 ago. 2016.
MURICY, Marilia. Aprendendo o Direito. OAB Ensino Jurdico O Futuro da
Universidade e os cursos de Direito: novos caminhos para a formao profissional. Brasilia,
DF: OAB - Conselho Federal, 2006.
NEVES, Rita de Araujo. O Ensino Jurdico e o reconhecimento de sua crise. Juris, Rio
Grande, 2005. Disponvel em: <https://www.seer.furg.br/juris/article/view/58>. Acesso em: 13
ago. 2016.
ROGERS, Carl. Liberdade de aprender em nossa dcada. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1985.
79
POSSIBILIDADE JURDICA DE INSTITUIO DE NORMAS PENAIS INCRIMINADORAS PELA VIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS
Paulo Queiroz1
Valerio de Oliveira Mazzuoli2
RESUMO
Este estudo defende a possibilidade de criao de normas penais incriminadoras pela via dos tratados internacionais, contrariamente ao
que tem reiteradamente decidido o Supremo Tribunal Federal. Entende-se que, por coerncia ao status (no mnimo) supralegal que detm
os tratados de direitos humanos no Brasil, no h restrio jurdica em
serem estabelecidas normas penais incriminadoras por meio de tratados
internacionais.
Palavras-chave: Normas penais incriminadoras. Tratados internacionais. Aplicao ao direito interno.
A possibilidade de instituio de norma penal incriminadora por meio de tratados

internacionais tem sido objeto de discusso doutrinaria h algum tempo, no obstante inexistir
no Brasil o necessrio aprofundamento terico sobre o tema. Um dos motivos para tanto a
aceitao, pela doutrina, especialmente a penalista, da jurisprudncia j pacificada pelo Supremo Tribunal Federal.
1 Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP. Professor nos Cursos de Ps-Graduao do Instituto
Brasiliense de Direito Pblico IDP. Procurador Regional da Repblica.
2 Ps-Doutor em Cincias Jurdico-Polticas pela Universidade de Lisboa. Doutor summa cum laude em Direito Internacional pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul UFRGS. Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Mato Grosso
UFMT. Advogado e Consultor Jurdico.
1 INTRODUO
80
A questo, porm, merece nova discusso, especialmente depois da mudana de orientao do STF no que tange hierarquia dos tratados de direitos humanos no pas, o que deveria
levar (mais ainda no levou) o Pretrio Excelso a rever o seu posicionamento anterior, por coerncia ao que tem decidido em matria de direitos humanos.
Este ensaio verificar a possibilidade jurdica da instituio de norma penal incriminadora pela via dos tratados internacionais, sugerindo mudana na jurisprudncia do STF sobre o tema.
2 A POSIO DO STF
3 A POSIO DA DOUTRINA
No mbito da Unio europeia, Marinucci e Dolcini entendem que s o Parlamento
Nacional (italiano), e no o europeu, pode criar normas incriminadoras, em virtude do princpio da legalidade.5 Tambm Fiandaca e Musco consideram que a competncia penal da Unio
3 STF, RHC 121.835/PE, Rel. Min. Celso de Mello, 2 Turma, j. 13.10.2015.

4
Idem.
5 MARINUCCI, Giorgio & DOLCINI, Emilio. Manuale di dirittto penale: parte generale. Milano: Giuffr, 2015, p. 48.
No julgamento do RHC 121.835/PE, sob a relatoria do Min. Celso de Mello, o Supremo Tribunal Federal, ratificando a sua jurisprudncia, assentou que tratado internacional no
pode estabelecer norma penal incriminadora, sob pena de violao ao princpio constitucional
da reserva legal (CF, art. 5, XXXIX), de modo que, internamente, s por meio de lei ordinria
ou outro ato normativo de nvel superior seria possvel instituir-se normas penais. Discutiu-se,
ali, se seria possvel considerar configurado o crime de lavagem de dinheiro, que, como delito
derivado, pressupe a existncia de um crime principal, no caso, o de organizao criminosa,
valendo-se, para tanto, da definio encontrada na Conveno de Palermo contra o Crime Organizado Transnacional (promulgada no Brasil pelo Decreto n 5.015/2004).
Para o STF, no se pode dizer que a ausncia de lei formal definidora do delito de
organizao criminosa seria suprvel pela invocao da Conveno de Palermo, o que bastaria
para configurar, no plano da tipicidade penal segundo sustentado pelo Ministrio Pblico
Federal , a existncia do delito de organizao criminosa como infrao penal antecedente,
considerado o texto normativo da Lei n 9.613/98 em sua primitiva redao.3 Complementou,
ainda, que em matria penal, prevalece o postulado da reserva constitucional de lei em sentido
formal, pois no demasiado enfatizar a Constituio da Repblica somente admite a lei
interna como nica fonte formal e direta de regras de direito penal.4
Como se nota com total clareza, o STF entende que somente a lei pode ser fonte formal
e direta de normas penais, no os tratados internacionais (ainda que de direitos humanos) em
vigor no Estado.
81
4 NOSSO POSICIONAMENTO
Parece-nos que a posio do STF no sentido da impossibilidade de o tratado interna-
6 FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Diritto penale: parte generale. Bologna: Zanichelli, 2015, p. 67.
7 GOMES, Luiz Flvio & BIANCHINI, Alice. Curso de direito penal: parte geral. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 67-68.
8 FERRAJOLI, Luigi. Diritto & ragione: teoria del garantismo penale. 10. ed. Bari: Laterza, 2011.
Europeia indireta e s por meio de lei votada e aprovada pelo Poder Legislativo local seria
possvel criminalizar e penalizar novas condutas.6
Entre ns, Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini opinam que os tratados tambm no
podem dispor sobre matria penal, pois, conforme decidiu o STF (HC 96.007/SP, relator Min.
Marco Aurlio): a) s se pode criar crime e pena por meio de uma lei formal (aprovada pelo Parlamento, segundo o procedimento legislativo constitucional; b) o decreto viola a garantia da lex
populi, ou seja, lei aprovada pelo Parlamento (decreto no lei); c) quando o Congresso aprova
um tratado ele o referenda, porm tal ato no conota aprovao de lei; d) mesmo que o tratado
tivesse validade para o efeito de criar crime no Brasil o crime organizado, mesmo assim, ele
no contempla nenhum tipo de pena, e sem ameaa de pena no existe crime; e) o tratado foi
feito para o crime transnacional, logo, s poderia ser aplicado para crimes internos por meio de
analogia, contra o ru, o que proibido.7
Assim, segundo a doutrina que se acaba de expor, com relao aos crimes de competncia da justia brasileira previstos em tratado internacional, praticados em territrio nacional,
haveria necessidade de lei a definir o crime e cominar a pena, no sendo suficiente a previso
em conveno internacional.
Porm, quando o tratado descriminalizar ou despenalizar determinada conduta, incidir independentemente de converso em lei, inclusive porque, segundo o art. 5, 2, da
Constituio, os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes
de tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Cabe lembrar que o princpio da legalidade constitui essencialmente uma garantia do
cidado oponvel ao poder punitivo do Estado, razo pela qual a lei , em princpio, essencial
criminalizao e penalizao, no descriminalizao e despenalizao, que pode dar-se
por outros meios (v.g., por portaria ou deciso judicial). Afinal, a funo fundamental do sistema penal prevenir reaes pblicas ou privadas arbitrrias.8
Alm disso, quando o tratado for aprovado na forma do art. 5, 3, da Constituio,
ou seja, por trs quintos dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, equiparar-se- s emendas constitucionais, e, pois, incidir automaticamente em todo o
territrio nacional, no havendo necessidade de lei, exceto se existir omisso quanto a aspectos
essenciais da conduta incriminada (assim, v.g., se a conveno no definir, com preciso, a infrao penal ou no cominar as penas dos respectivos delitos).
82
cional constituir fonte direta de direito penal contradiz o entendimento firmado por essa mesma
Corte relativamente ao status dos tratados internacionais de direitos humanos no Brasil, tal
como exarado no julgamento do RE 466.343-1/SP, de 2008, quando entendeu que tais tratados
tm nvel (no mnimo) supralegal no pas, isto , esto acima da lei e abaixo da Constituio; j
os tratados comuns, que versem sobre outros temas (v.g., comrcio internacional) teriam status
de lei ordinria.
Ainda que se considerasse que os tratados (comuns) tm nvel de lei ordinria, ainda
assim, por questo de coerncia, deveria o STF reconhecer que poderiam instituir norma penal
incriminadora, pois igualados s leis. Nem se diga, ento, os instrumentos internacionais supralegais ou mesmo constitucionais, que tm mais legitimidade (para alm de qualquer lei)
para o estabelecimento daquilo que a sociedade internacional entendeu por bem uniformizar.
Independentemente, porm, da posio adotada quanto ao status dos tratados de direitos humanos no Brasil, se de norma constitucional ou supralegal, o certo que, tendo o STF
alocado tais instrumentos em nvel acima de todas as leis nacionais, no h como raciocinar no
sentido de que apenas a lei interna seria apta a criar norma penal incriminadora, pois a Constituio assim determinaria. Nada mais equivocado. Os tratados internacionais tm processo
longo de negociao e celebrao, ingressando na rbita interna por meio de procedimento
complexo, muito mais difcil de se concretizar que o de elaborao das leis nacionais.
No julgamento supra o Ministro Gilmar Mendes, embora rejeitasse a tese de constitucionalidade ou supraconstitucionalidade dos tratados internacionais de direitos humanos,
entendeu ineficaz a previso do art. 5, LXVII, in fine, da Constituio de 1988, que admitia
a priso civil do depositrio infiel, com fundamento na Conveno Americana sobre Direitos
Humanos de 1969, ratificada em 1992, cujo artigo 7 (n 7) veda a priso civil por dvida, com
exceo da priso civil por inadimplemento de obrigao alimentar.
Ora, se os tratados esto acima da lei (ou lhe so equiparveis, como entendia antes
o Supremo) porque podem figurar perfeitamente como norma penal incriminadora, semelhana do que se passa com as convenes aprovadas na forma de emenda constitucional. Se a
lei pode criar norma penal incriminadora, bvio que uma norma supralegal ou equivalente
emenda constitucional poder faz-lo (ou autorizar que se o faa). Afinal, a doutrina penal sempre entendeu que os tratados no poderiam constituir norma incriminadora sob o argumento
(equivocado) de que um decreto do Poder Executivo que coloca o instrumento internacional
em vigor no plano interno, aps referendo do Congresso Nacional (CF, art. 49, I, e 84, IV e
VIII). Assim, como no se estaria diante de lei em sentido formal, no poderiam tais tratados
criar crimes e impor penas. Nada mais equivocado, uma vez que no o decreto presidencial
que coloca em vigor o tratado, seno o ato de ratificao, que um ato internacional regulado
pela Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969. Seja como for, esse era o argumento utilizado para dizer que os tratados (aprovados por decreto) no poderiam criar norma
penal incriminadora. De mais a mais, essa viso tradicional que equiparava tratado internacional a decreto, est h muito superada, segundo decidiu, mais recentemente, o prprio STF.
83
A doutrina internacionalista atual considera, inclusive, que os tratados internacionais

de direitos humanos (no os tratados comuns) tm sempre status constitucional (ou at supraconstitucional, para alguns autores), ainda que no aprovados na forma do art. 5, 2, da Constituio. Veja-se, a propsito, o que j se escreveu a respeito:
Portanto, mesmo a posio de vanguarda do STF, expressa no voto-vista do Min.
Gilmar Mendes acima referido, ainda , a nosso ver, insuficiente. No nosso entender,
os tratados internacionais comuns ratificados pelo Estado brasileiro que se situam
num nvel hierrquico intermedirio, estando abaixo da Constituio, mas acima
da legislao infraconstitucional, no podendo ser revogados por lei posterior
(posto que no se encontrem em situao de paridade normativa com as demais leis
nacionais). Quanto aos tratados de direitos humanos, como se observar no momento
oportuno, entendemos que os mesmos ostentam status de norma constitucional,
independentemente do seu eventual quorum qualificado de aprovao. A um resultado
similar pode-se chegar aplicando o princpio hoje cada vez mais difundido na
jurisprudncia interna de outros pases, e consagrado em plenitude pelas instncias
internacionais da supremacia do Direito Internacional e da prevalncia de suas
normas em relao normatividade interna, seja anterior ou posterior.9
Nesse sentido, Flvia Piovesan orienta que a Constituio de 1988 abriu o catlogo aos
direitos previstos em tratados internacionais, conferindo-lhes natureza de normas constitucionais:
Seja como for, uma vez reconhecido, na pior das hipteses, que um tratado de direitos
humanos tem status de mera lei ordinria, resta superada a alegao de ofensa ao princpio nullum crimen, nulla poena sine lege.
A norma penal incriminadora pode, portanto, resultar diretamente de tratado internacional de direitos humanos ratificado e em vigor no pas. A lei s ser necessria se e quando
houver necessidade de precisar-lhe os termos da criminalizao e penalizao.
comum, alis, que os tratados estabeleam clusulas genricas e demandem regulamentao pelos pases que os subscrevem, motivo pelo qual dificilmente sero autoaplicveis,
ao menos em relao criminalizao de condutas. Assim, v.g., a Conveno para Preveno e
Represso do Crime de Genocdio de 1948 (art. V) dispe expressamente que as Partes Contratantes assumem o compromisso de tomar, de acordo com as respectivas Constituies, as
medidas legislativas necessrias a assegurar a aplicao das disposies da presente Conveno
9 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 9. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Ed. RT, 2015, pp. 415 e 915.
10 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p.114.
A Constituio de 1988 recepciona os direitos enunciados em tratados internacionais

de que o Brasil parte, conferindo-lhes natureza de norma constitucional. Isto , os
direitos constantes nos tratados internacionais integram e complementam o catlogo
de direitos constitucionalmente previsto, o que justifica estender a esses direitos o
regime constitucional conferido aos demais direitos e garantidas fundamentais.10
84
e, sobretudo, a estabelecer sanes penais eficazes aplicveis s pessoas culpadas de genocdio

ou de qualquer dos outros atos enumerados no art. III. A regulamentao da Conveno foi
realizada pela Lei n 2.889/56.
A questo fundamental no , pois, saber se o tratado pode ou no dispor sobre matria
penal, o que nos parece perfeitamente possvel, mas o modo como se deu a definio dos crimes
e cominao das penas.
No momento atual por que passa a sociedade internacional, com atos de terrorismo sendo presenciados quase que todos os dias, premente que a comunidade de Estados estabelea,
via tratados, normas penais incriminadoras aplicveis no plano domstico. De rigor, assim j fez
o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (1998) quando estabeleceu a possibilidade
de imposio da pena de priso perptua s pessoas condenadas por um dos crimes previstos no
seu art. 5 (genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agresso).
Como foi possvel perceber ao longo deste ensaio, nenhum problema existe a que tratados internacionais criem normas penais incriminadoras. Apesar de incomum, nada h de
estranho em uma norma internacional disciplinar matria afeta a direito penal, especialmente
se se tratar de norma internacional de direitos humanos, que tem, segundo o STF, status (no
mnimo) supralegal no Brasil.
Tanto o preceito primrio como o preceito secundrio da norma penal incriminadora
podem ser estabelecidos por tratados. Nem se diga que cada Estado tem o seu sistema criminal e
que a imposio de pena depende da poltica legislativa de cada qual, notadamente se se leva em
conta que atos como o terrorismo violam direitos de toda a sociedade internacional, merecendo
reprimenda severa, para alm de uniforme, do direito internacional pblico, nada impedindo,
nesse sentido, que tratado internacional estabelea eventual pena e o modo de seu cumprimento.
O direito penal, luz do direito internacional pblico, no direito especial e no
tem qualquer privilgio exclusivo, ainda que a Constituio do Estado entenda diversamente,
sabendo-se j que os textos constitucionais so simples fatos perante o direito internacional
pblico. Este no se preocupa com o que faz ou deixa de fazer a Constituio, seno com o
que os Estados consentiram no plano internacional, dando a sua palavra de que iro cumprir o
que foi acordado. Ora, se os Estados, no livre e pleno gozo de sua soberania, ratificam (aceitam
expressamente) normas internacionais, porque consentem em cumprir o que ali ficou estabelecido, tal como determina o art. 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969,
segundo o qual uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar
o inadimplemento de um tratado.
Em suma, e por coerncia ao nvel supralegal dos tratados de direitos humanos no Brasil, deve o STF reconhecer que a tese da reserva legal h que dividir espao com as normas implementadas por tratados internacionais, que valem repita-se, segundo o prprio STF mais
85
do que as leis (podendo tambm ter equivalncia de emenda constitucional, se aprovadas por
maioria qualificada no Congresso Nacional e ratificadas pelo Executivo). Se as leis podem criar
normas penais incriminadoras, tudo o que supralegal, evidentemente, tambm pode. No h
argumentos contra essa observao; a coerncia rechaa qualquer entendimento em contrrio.
Portanto, o dever que tem o STF , como se disse, de coerncia com o que decidiu
no RE 466.343/SP, quando alocou os tratados de direitos humanos no aprovados por maioria
qualificada no Congresso Nacional no nvel supralegal. Nesse sentido, haver de reconhecer a
possibilidade de tratados tipificarem crimes e estabelecerem penas.
REFERNCIAS
Ferrajoli, Luigi. Diritto e ragione: teoria del garantismo penale. 10. ed. Bari: Laterza, 2011.
Fiandaca, Giovanni; Musco, Enzo. Diritto penale: parte generale. Bologna: Zanichelli, 2015.
Gomes, Luiz Flvio; Bianchini, Alice. Curso de direito penal: parte geral. Salvador:
JusPodivm, 2015.
Marinucci, Giorgio; Dolcini, Emilio. Manuale di dirittto penale: parte generale. Milano:
Giuffr, 2015.
Mazzuoli, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 9. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Ed. RT, 2015.
Piovesan, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 13. ed. So
Paulo: Saraiva, 2012.
ABSTRACT
Diverging from the position of the Supreme Court of Brazil, this paper argues that is feasible to create incriminating criminal provisions
through international treaties. The argument focuses on the logical consequence flowing from the acceptance that human rights treaties have
at least supra-legal status in Brazil. Due to this prevalent theory, there
is no legal restriction on the establishment of incriminating criminal
provisions through international treaties.
Keywords: Incriminating criminal provisions. international treaties.
domestic implementation.
LEGAL FEASIBILITY OF INCRIMINATING CRIMINAL PROVISIONS THROUGH

INTERNATIONAL TREATIES
86
UMA ANLISE DA SANO DE SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A PARTIR DAS DECISES DO STF ACERCA DA
INTERNALIZAO DO PACTO DE SO JOS DA COSTA RICA
RESUMO
O presente trabalho pretende analisar a sano da suspenso dos direitos polticos por improbidade administrativa a partir das decises do
Supremo Tribunal Federal acerca da internalizao do Pacto de So
Jos da Costa Rica. Observa-se que a sano de suspenso dos direitos
polticos por ato de improbidade, o qual possui natureza civil, conforme o STF, est prevista no art. 15, inc. V, e o art. 37, 4, da CF/88, e
regulamentada pela Lei n. 8.429/92. Por outro lado, o art. 23 do Pacto
de So Jos da Costa Rica dispe que os direitos polticos s podem ser
limitados em razo de condenao em processo penal. Dessa forma,
questionamos a natureza dos tratados internacionais que versem sobre
os direitos humanos quando internalizados no ordenamento jurdico
ptrio e seus efeitos. Apesar de o STF entender que esses tratados internacionais possuam natureza supralegal e infraconstitucional, no caso
da priso por dvida do depositrio infiel, o Supremo entendeu que a
norma constitucional (art. 5, inc. LXVII, CF/88) tinha sua eficcia paralisada em face de o Pacto de So Jos da Costa Rica no mais admitir
essa hiptese, de modo a editar a Smula Vinculante 25. Dessa forma,
entendemos que, caso o STF mantenha a mesma interpretao do caso
1 Doutorando em Direito Pblico pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (FDUL); Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN); Especialista em Direito Administrativo pela UFRN; Especialista em Direito Constitucional e Tributrio pela Universidade Potiguar (UnP); Vice-Presidente do Instituto de Direito Administrativo Seabra Fagundes
(IDASF), Procurador Geral do Municpio de So Bento do Norte, Professor Substituto da UFRN, Advogado, Consultor Jurdico e scio
do escritrio Duarte & Almeida advogados associados. ricardo@duarteealmeida.adv.br
Ricardo Duarte Jr.1
87
do depositrio infiel, bem como sobre as formas de resoluo de conflitos normativos de direitos fundamentais, a penalidade de suspenso dos
direitos polticos, prevista na Constituio, deve ter sua eficcia paralisada em razo do disposto no Pacto de So Jos da Costa Rica.
Palavras-chave: Improbidade administrativa. Direitos polticos. Tratados internacionais sobre direitos humanos. Direitos fundamentais.
1 INTRODUO
Os direitos polticos, direitos fundamentais de primeira dimenso, inerente ao regime
democrtico. A limitao a esses direitos s pode ocorrer em carter excepcional e conforme o
previsto pelo ordenamento jurdico, o qual possui coerncia, unidade e completude.
A Constituio Federal prev que os direitos polticos podem ser suspensos em caso
de atos tipificados como improbidade administrativa, conforme o disposto no art. 15, inc. V,
e o art. 37, 4, da CF/88. Por outro lado, o art. 23 do Pacto de So Jos da Costa Rica dispe
que os direitos polticos s podem ser limitados em razo de condenao em processo penal.
Dessa forma, necessrio que seja questionado a natureza dos tratados internacionais que
versem sobre direitos humanos ao serem internalizados no ordenamento jurdico ptrio, bem
como quais so os seus efeitos, haja vista o conflito normativo gerado com a sua introduo
no sistema normativo.
Nesse sentido, a partir da premissa de que o Supremo Tribunal Federal o guardio
da Constituio e, por conseguinte, o seu interprete autntico, o presente trabalho se prope
a analisar a natureza desses tratados, ao serem internalizado no ordenamento jurdico ptrio,
e seus (possveis) efeitos sobre a sano de suspenso dos direitos polticos por improbidade
administrativa, a partir das decises do Supremo em casos semelhantes, mais especificamente
sobre a priso por dvida do depositrio infiel.
Uma das maiores preocupaes do sistema jurdico ocidental a proteo de uma es-
2 A CONSTITUIO, DIREITOS FUNDAMENTAIS E OS DIREITOS POLTICOS
88
O Estado Moderno, cuja base encontra-se no constitucionalismo moderno, surge como uma decorrncia do fim do absolutismo, com
uma nova concepo sobre o poder e o sistema jurdico. De outro modo, h o surgimento de um Estado que tem como ordens de valores
a obedincia ao Direito, ao princpio democrtico e a um ordenamento baseado em uma Carta que tem que privilegiar certos direitos e
estabelecer garantias para estes. Ver CANOTILLHO, 2003; MIRANDA, 2011. A fase pr-constitucional do Estado moderno, tal como
o mesmo foi identificado por Georg Jellinek, apresentava-se, neste sentido, como uma poca de todas as ausncias: - ausncia de
direitos fundamentais no havia a consagrao e, sobretudo, a prescincia da necessidade da respectiva proteco contra o arbtrio
do poder pblico; - ausncia de cidadania pois que as pessoas eram, na verdade, autnticos sbditos, que se submetiam s investidas
arbitrrias do poder; - ausncia de representao e de democracia a forma de governo reinante era a monarquia e os parlamentos
de ento no tinham qualquer consistncia democrtica, tanto na teoria como na prtica. Ver JELLINEK, 2005. O Estado Moderno a
converso do Estado absoluto em Estado de direito democrtico-constitucional; o poder j no dos homens, mas de leis. O ordenamento social e o poltico passam a ser governado pelas leis, elaboradas por representantes do povo, e no por personalidades que acreditavam
ter recebido o seu poder de forma transcendental. A legalidade assume valor supremo no ordenamento e traduzida nos textos dos
Cdigos e das Constituies. O Estado de Direito Democrtico-Constitucional tornou-se um paradigma de organizao e legitimao
de uma ordem poltica. CANOTILLHO, 1995. p. 327 e ss. A organizao da comunidade poltica segundo as bases de um Estado de
Direito Democrtico, com base na Constituio, significa a rejeio de Estados estruturalmente totalitrios, autoritrios ou autocrticos.
O Estado de Direito tem como fundamento maior a ideia de que todos aqueles que compem o Estado, inclusive os governantes, tem de
estar adstritos ordem jurdica, ao princpio da legalidade.
Sobre os direitos fundamentais, ver DIMOULIS e MARTINS, 2008; ALEXY, 2008; CANOTILLHO, 2003, 1995; MIRANDA, 2008;
SARLET, 2012.
4 No se pode olvidar que os direitos fundamentais so uma concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana. A dignidade da
pessoa humana tem origem na doutrina de Santo Tomas de Aquino, com a concepo de igualdade dos homens perante Deus. Ver MIRANDA, 2008; SARLET, 2012. Conforme ensina Paulo Otero, a evoluo histrica da tutela da pessoa humana decorre da concepo
de que o ser humano um fim em si mesmo, bem como passa a ser a justificativa (legitimidade) e a razo do Estado e do Direito. Este
Estado, pautado e legitimado pela proteo dos direitos do ser humano, o resultado de trs contributos filosficos poltico-constitucionais: a) a ordem axiolgica judaico-crist e os desenvolvimentos que tm sido efectuados pela Doutrina Social da Igreja; b) a filosofia
kantiana, na qual o homem um fim em si mesmo, no podendo ser visto como um objeto ou meio de algo; c) a influncia da filosofia
existencialista, sublinhando que se trata sempre da dignidade de cada pessoa viva e concreta, e no do ser humano como categoria
abstrata. OTERO, 2009. p. 526.
5 No podemos esquecer que o art. 5, pargrafo 2, da CF/88, estabeleceu uma clusula aberta dos direitos fundamentais, de forma a
proteger os direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio e pelos tratados internacionais em
que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
fera de direitos dos cidados contra a possibilidade de arbtrio de um ente poltico2. Essa ideia
est no cerne da noo no s dos direitos fundamentais, como tambm da prpria essncia
da Constituio (LOEWENSTEIN, 1979), expressa no art. 16 da Declarao de Direitos do
Homem e do Cidado de 1789, quando afirma que A sociedade em que no esteja assegurada
a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio.
Os direitos fundamentais surgem a partir de uma viso jusnaturalista, com o objetivo
de tutelar os direitos inerentes aos homens, sua condio de ser humano, contra o abuso do
poder estatal.3 A positivao dos direitos fundamentais tem por objetivo incorporar a esfera
axiolgica dos direitos naturais e inalienveis do indivduo no ordenamento jurdico. Se o
fundamento dos direitos fundamentais a dignidade da pessoa humana,4 a Constituio passa
a ser a sua fonte de validade. A positivao essencial para garantir a proteo sob a forma
de normas constitucionais (regras e princpios);5 caso contrrio, os direitos fundamentais sero apenas esperanas, aspiraes, ideias, impulsos, ou, at mesmo, mera retrica poltica.
(CANOTILLHO, 2003. p. 377). Contudo, se a positivao do direito fundamental indispensvel para garantir a sua proteo, bem como concretizao, no se pode considerar como
fundamental qualquer direito previsto em norma constitucional. necessrio observar se o
seu contedo condiz com a fundamentalidade material dos direitos fundamentais, bem como o
resultado da sua construo histrica. E ainda: a fundamentalidade material ser determinante
para reconhecer os direitos fundamentais implcitos no ordenamento constitucional e admitidos expressamente a sua existncia em razo da clusula aberta, prevista no pargrafo 2 do
89
6 Nesse sentido, Ingo Sarlet conceitua direitos fundamentais como todas aquelas posies jurdicas concernentes s pessoas, que,
do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu contedo e importncia (fundamentalidade em sentido material),
integradas ao texto da Constituio e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constitudos (fundamentalidade
formal), bem como as que, por seu contedo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se Constituio material, tendo, ou
no, assento na Constituio formal (aqui considerada a abertura material do Catlogo). (SARLET, 2012. p. 77).
7 Ver tambm SARLET, 2012.
8 Conforme a Constituio Federal de 1988, assim como as Constituies do Estado moderno, o cidado consiste no sujeito poltico.
Segundo Jordi Borja, Ele o possuidor de um estatuto que lhe confere, alm de direitos civis e sociais, os direitos de participao
poltica. Borja afirma que o conceito de cidado fruto de uma realidade dinmica; e que a cidadania consiste, em primeiro lugar, em
uma relao poltica entre um indivduo e uma comunidade poltica, em virtude de que membro do pleno direito dessa comunidade
e lhe deve lealdade enquanto ela desfrute. Atualmente, a cidadania supe um estatuto jurdico que atribui um conjunto de direitos
polticos, civis e sociais aos sujeitos que a desfrutam. (...) Assim, a cidadania permite executar, pelo menos teoricamente, o conjunto de
papis sociais que ensejam aos cidados intervir nos assuntos pblicos. BORJA, 2001. p. 362/363. Para Walber de Moura Agra (2005.
p. 78/79.), a cidadania consiste nas mais variadas formas de manifestao dos direitos polticos individuais, que apenas podem ser
desenvolvidos de forma ampla em um Estado Democrtico Social de Direito, seja atravs dos mecanismos constitucionais de aferio
popular, seja por intermdio da participao da sociedade civil.
art. 5 da Constituio Federal Brasileira.6

A previso dos direitos fundamentais em normas constitucionais est associada sua
fundamentalidade formal e tem por consequncia quatro dimenses: a) as normas consagradoras de direitos e garantias fundamentais situam-se no pice de todo o ordenamento jurdico; b)
elas passam a constituir limites formais e materiais da reforma constitucional; c) a sua vinculatividade imediata, prevista no art. 5, pargrafo 1, da CFB/88 constituem parmetros materiais
de escolhas, decises, aes e controle dos rgos do legislativo, executivo e judicirio (CANOTILLHO, 2003. p. 379).7
Os direitos polticos, por sua vez, so direitos fundamentais de primeira dimenso, os
quais consistem nos direitos referentes participao popular no processo poltico: refere-se
atuao do cidado na vida pblica do Estado.
Os direitos polticos tm importncia crucial no sistema democrtico e republicano.
Por possibilitar a participao de qualquer cidado no processo poltico, na vida pblica do
Estado, a proteo dos direitos polticos consiste na prpria proteo e salvaguarda do sistema
democrtico e do princpio republicano.
Nesse sentido, podemos entender os direitos polticos como decorrncia do princpio
da dignidade humana (art. 1, inc. III, CF/88) e concretizao do pluralismo poltico, alm de
ser expresso do direito de cidadania8 ambos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil
(art. 1, inc. V e II, CF) - e de conscincia social. Dizer que algo decorre do fundamento da
Repblica carrega valor inestimvel ao ordenamento: se, por um lado, o fundamento a base do
Estado brasileiro, por outro, uma diretriz interpretativa na sua atuao.
Essa diretriz interpretativa dos direitos fundamentais tambm est disposta na Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), em seu artigo 29, ao
afirmar que as normas presentes nesta Conveno no devem ser interpretadas no sentido de (a)
suprimir o gozo e o exerccio dos direitos e liberdades ou limit-los em medida alm do que o
prevista neste tratado; (b) bem como, limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou liberdade
que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes.
90
3 A NATUREZA JURDICA DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, tambm conhecida como Lei de Improbidade
Administrativa, fruto do Projeto de Lei n. 1.446, de 16 de agosto de 1991. Conforme disposto na exposio dos motivos, elaborada pelo ento Ministro da Justia Jarbas Passarinha, a
Lei de Improbidade Administrativa tem por finalidade ser instrumento de combate corrupo
(FURTADO, 2015).
A Lei de Improbidade vem, com base no princpio da moralidade (art. 37, caput, CF/88),9
a integrar o ordenamento jurdico com o objetivo de regulamentar o artigo 39, 4, da Constituio Federal, e mais especificamente com a finalidade de combater a corrupo. O desgnio improbidade, derivado do latim improbitate, significa a falta de honestidade, falta de respeito e
no adequao ao padro tico e moral, exigidos pela boa-f (NOBRE JNIOR, 2002). Assim,
no obstante a abertura das condutas tipificadas como improba, no podemos desvirtuar a Lei
de Improbidade Administrativa do seu caminho: buscar sancionar o administrador desonesto/
corrupto, no o inbil, despreparado, incompetente e desastrado. (Superior Tribunal de Justia, RE 213.994-0/MG, 1 Turma, relator Ministro Garcia Vieira, DOU 27.09.1999).
Nesse sentido, podemos entender que a hiptese da norma de improbidade administrativa combater a corrupo, a imoralidade e o desvio de poder na Administrao Pblica,
cuja consequncia est prevista nos arts. 9, 10 e 11 da LIA: proibio de enriquecimento ilcito
(art. 9), de causar prejuzo ao errio (10), bem como impedimento de violar os princpios da
Administrao Pblica. E caso no haja a desobservncia do modal dentico destes artigos, h
a aplicao das sanes previstas no art. 37, 4, da CF/88,10 regulamentada pelo art. 12 da LIA:
a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao errio.
Nesse sentido, a improbidade administrativa tem natureza civil para o Superior Tribunal de Justia (HC n. 50545) e, para o Supremo Tribunal Federal, natureza civil e poltica
(Recl. n. 2138).
O ordenamento jurdico pode ser compreendido como uma diversidade de normas

jurdicas, estruturadas de formas hierrquicas e harmnicas,11 com o objetivo de regular a so-
9 Conforme o art. 2, inc. IV, da Lei n. 9.784/99, o princpio da moralidade consiste na atuao segundo padres ticos de probidade,
decoro e boa-f
10 Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...]
(...)
4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
11 Ver BOBBIO, 1995; 2001; 1999; e KELSEN, 2006.
4 OS TRATADOS INTERNACIONAIS E A HIERARQUIA NORMATIVA NO

ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
91
12 Art. 5. (...)
(...)
2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados,
ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
(...)
13
Art. 5. (...)
(...)
2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados,
ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
(...)
14 Ver TRINDADE, 2016.

15 Ver PIOVESAN, 2012.
16 Art. 5. (...)
(...)
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
(...)
17 Smula Vinculante 25: ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade de depsito.
ciedade. A Constituio Federal a norma fundamental do ordenamento jurdico, parmetro de

validade e base interpretativa para as demais normas. Abaixo da Constituio Federal, h as leis
e, posteriormente, os atos administrativos.
Os tratados internacionais, para possuir validade dentro do ordenamento jurdico ptrio, deve ser internalizado, atravs dos parmetros e aberturas previstos dentre do prprio ordenamento, especificamente a Constituio Federal. No caso brasileiro, o art. 5, pargrafo 2,12 da
Carta Magna, prev uma clusula aberta (CANOTILHO, 1995), em que afirma que os direitos
e garantias expressos na Constituio no exclui os tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte. No pargrafo seguinte ( 3) do art. 5, a Constituio Federal de
1988 prev que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, aprovados pelo
rito de criao das emendas constitucionais, tero equivalncia s emendas constitucionais.
No obstante os dispositivos legais, a doutrina diverge quanto posio hierrquica
dos tratados internacionais, em que o Brasil aderiu e no observou o rito processual previsto
no art. 5, pargrafo 3, da CF/88. As teses mais aceitas so: (a) os tratados internacionais que
versem sobre direitos humanos em que o Brasil aderiu at a promulgao da EC 45/05 - acrescentou o pargrafo 3 no art. 5 da CF tm carter constitucional, de forma a estar inserido no
bloco de constitucionalidade: ou porque foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988, se
a adeso se deu antes da promulgao da Constituio, ou por fora da clusula aberta do art. 5,
2, CF/88,13 se a adeso ocorreu entre a promulgao da CF de 1988 e a promulgao daquela
EC. Os principais defensores dessa vertente so Antnio Canado Trindade14 e Flvia Piovesan15; (b) os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos que no passem pelo
rito processual previsto no art. 5, pargrafo 3, da CF/88,16 tm natureza infraconstitucional e
supralegal. Isso implica observar que, dentro da hierarquia normativa, os tratados internacionais sobre direitos humanos s esto abaixo da Constituio. Este foi o entendimento adotado
Supremo Tribunal Federal no RE 466.343 e na Smula Vinculante 25.17
92
5 O CONFLITO ENTRE A SANO DE SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS

POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E O PACTO DE SO JOS DA COSTA
RICA
18 Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros,
aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito
vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Includo pela Emenda Constitucional n
45, de 2004)
(...)
3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao
ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e
determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.
19 viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente
a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte
20 Art. 37 (...)
(...)
4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade
dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
(...)
21 Smula Vinculante 10. Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora
no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte.
Em discusso no Tribunal de Justia do Distrito Federal, a 2 Turma Cvel, na Apelao

n. 2011.01.1.045401-3, foi confirmado, em parte, a sentena proferida pela primeira instncia
em que condenou a candidata a uma vaga no Legislativo Distrital, Jaqueline Roriz, pela prtica
de improbidade administrativa, suspenso de direitos polticos, dentre outras penalidades. A
2 Turma Cvel do TJ-DFT rejeitou, ainda, o pedido de instaurao de incidente de inconstitucionalidade, cujo fundamento pautava-se em violao do Pacto de San Jos da Costa Rica, por
fora do art. 5, pargrafo 3, da CF/88. Conforme a argumentao, o estabelecimento da sano
de suspenso dos direitos polticos, por uma ao de natureza cvel, no seria possvel aps a incorporao no ordenamento jurdico brasileiro da Conveno Americana de Direitos Humanos.
Aps a rejeio pelo rgo fracionrio do Tribunal de Justia do Distrito Federal, os
rus apresentaram perante o STF a reclamao n. 18.183, com o objetivo de cassar o acrdo
reclamado, conforme o disposto no art. 103-A, pargrafo 3,18 da CF/88, por ofensa Smula
Vinculante n. 10.19
O Ministro Ricardo Lewandowski, ao apreciar o pedido liminar sobre a suspenso dos
efeitos do acrdo reclamado, entendeu pela sua improcedncia em virtude de a instaurao de
incidente de inconstitucionalidade, espcie de controle difuso de constitucionalidade, alcanar as
normas decorrentes do poder constituinte originrio, qual seja a constitucionalidade do art. 37,
4,20 da CF/88. No seria possvel por via transversa, declarar a inconstitucionalidade de norma
advinda do poder constituinte originrio, conforme j declarado na jurisprudncia do STF: no
cabe o controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder
constituinte originrio (Adin 4.097-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso). Dessa forma, no caberia cogitar ofensa Smula Vinculante n. 10,21 em face da impossibilidade do controle de constitucionalidade de normas constitucionais originrias atravs de controle difuso de constitucionalidade.
O Ministro ressaltou ainda que a suspenso de direitos polticos como consequncia da
93
22 Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato
de improbidade sujeito s seguintes cominaes, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do
fato:
I - na hiptese do art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver,
perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do
acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos;
II - na hiptese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer
esta circunstncia, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at duas
vezes o valor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos;
III - na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a
cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o
Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa
jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos.
Pargrafo nico. Na fixao das penas previstas nesta lei o juiz levar em conta a extenso do dano causado, assim como o proveito
patrimonial obtido pelo agente.
condenao por improbidade administrativa prevista originalmente no prprio texto constitucional, de forma que que o art. 12 da Lei n 8.429/1.99222 teria to somente dado cumprimento
a um comando do legislador (constituinte) originrio.
Em suma, a improcedncia da Reclamao ocorreu em face de aspectos formais: a impossibilidade do controle de constitucionalidade de normas constitucionais originrias, atravs
do controle difuso de constitucionalidade. Entretanto, o Min. Ricardo Lewandowski entendeu
que o disposto no art. 12 da LIA apenas deu cumprimento ao disposto na Constituio Federal
e, portanto, no haveria inconstitucionalidade.
No entanto, necessrio observar que, em momento diverso, o Supremo Tribunal
Federal afirma que ilcita a priso civil do depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito. Esse entendimento est exposto na Smula Vinculante n. 25. Embora a
Constituio Federal de 1988 tenha afirmado de forma expressa, no art. 5, inc. LXVII, que
no haver priso civil por dvida, salvo (...) a do depositrio infiel, para o Supremo o
dispositivo da Conveno Americana sobre Direitos Humanos `Pacto de San Jos da Costa
Rica, de 1969, ao afirmar que ningum deve ser detido por dvidas, tem o condo de paralisar a eficcia jurdica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com
ela conflitante. (RE 466343, Voto do Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento
em 3.12.2008, DJe de 5.6.2009).
Nesse sentido, conforme a deciso do STF, no obstante o carter infraconstitucional e supralegal dos Tratados Internacionais que versem sobre direitos humanos, a previso
constitucional da priso civil do depositrio infiel (...) deixou de ter aplicabilidade diante do
efeito paralisante desses tratados em relao legislao infraconstitucional que disciplina a
matria (RE 466343). O carter supralegal dessas normas internacionais paralisaria a eficcia da legislao com ela conflitante e, portanto, no h base legal para aplicao da parte
final do art. 5, inc. LXVII, da Constituio, ou seja, para a priso civil do depositrio infiel.
(RE 466343, Voto do Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 3.12.2008,
DJe de 5.6.2009).
Em outra oportunidade, o Supremo reafirmou o seu entendimento: o Pacto de So Jos
94
23 interessante observar que a previso de que exclusivamente a condenao em processo criminal tem o condo de suspender os direitos
polticos se deu em razo da iniciativa do delegado brasileiro presente na Conferncia de 1969. E o Brasil aderiu ao Pacto sem reservas.
24 Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de:
(...)
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4.
da Costa Rica, tratado internacional em matria de direitos humanos, no admite a priso civil
do depositrio infiel. E em razo da sua natureza supralegal, torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele conflitante, seja anterior ou posterior ao ato de ratificao (HC 95967,
Relatora Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, julgamento em 11.11.2008, DJe de 28.11.2008).
Dessa forma, no estaria mais admitido a possibilidade de priso civil do depositrio infiel no
ordenamento jurdico brasileiro (HC 95967).
No concordamos com o pensamento do Supremo Tribunal Federal, por entender que,
do ponto de vista da hierarquia das normas, est-se paralisando a eficcia de uma norma
constitucional, em virtude de uma norma de carter infraconstitucional. De outra forma, o STF
est, na prtica, derrogando uma norma constitucional em face de uma norma infraconstitucional, que no passou pelo trmite previsto no art. 5, 3, da CF/88. Essa situao s seria
possvel caso se entendesse que o Tratado Internacional, ao ingressar no ordenamento jurdico
ptrio, tenha assumido o carter de norma constitucional. Para isto, ou o Tratado deve ser sido
precedido do rito previsto no art. 5, 3 seja da CF/88 ou o STF adotar a corrente defendida por
Flvia Piovesan e Canado Trindade.
Entretanto, no nos cabe aqui tecer crticas acerca do entendimento do Tribunal
Constitucional brasileiro, mas analisar a sua fundamentao nesse e em casos semelhantes,
especificamente em relao penalidade de suspenso dos direitos polticos na Lei de Improbidade Administrativa.
O Pacto de So Jos da Costa Rica dispe sobre os direitos polticos em seu art. 23, ao
afirmar que direito de todos participar da conduo dos assuntos polticos (art. 23.1. a), de
votar e ser eleitos em eleies peridicas, que garantam a livre expresso da vontade dos seus
eleitores (art. 23.1. b). No art. 23.2 dispe que a lei pode regular o exerccio dos direitos e
oportunidades, a que se refere o inciso anterior, exclusivamente por motivo de idade, nacionalidade, residncia, idioma, instruo, capacidade civil ou mental, ou condenao, por juiz
competente, em processo penal.23 Ora, conforme o dispositivo deste artigo, a regulao por lei
do exerccio de direitos polticos, salvo em razo de idade, nacionalidade, residncia, idioma,
instruo, capacidade civil ou mental, apenas se d em virtude de condenao em processo
penal, por juiz competente.
Por outro lado, a Constituio Federal dispe que a perda ou suspenso dos direitos
polticos s ser possvel em casos especficos, dentre eles a improbidade administrativa, nos
termos do art. 15, inc. V,24 e o art. 37, 4, da CF/88. Conforme o art. 37, 4, os atos de improbidade administrativa importaro diversas penalidades, dentre elas a suspenso dos direitos polticos, na forma e gradao previstas em lei. O regime jurdico da improbidade administrativa
est previsto na Lei n. 8.429/92.
95
No podemos deixar de observar que a suspenso dos direitos polticos decorrente da

prtica de improbidade administrativa, conforme o disposto no art. 15, inc. V e o art. 37, 4,
ambos da Constituio Federal de 1988, uma norma de eficcia limitada, em que imprescindvel uma regulamentao atravs da legislao infraconstitucional para a produo dos seus
efeitos, tal como a priso por depositrio infiel (art. 5, inc. LXVII, CF/88).
Nesse sentido, cabe questionar se a motivao adotada pelo Supremo Tribunal Federal
no assunto da priso civil do depositrio infiel, principalmente nos precedentes da Smula Vinculante n. 25, no se enquadra na questo da penalidade de suspenso dos direitos polticos em
face da conduta improba administrativamente.
Primeiramente, em relao coliso entre a norma constitucional e o tratado internacional em matria de direitos humanos, necessrio questionarmos se h diferenciao entre o
caso do depositrio infiel e o caso da penalidade de suspenso dos direitos polticos por prtica
de improbidade administrativa. No obstante a priso civil do depositrio infiel esteja regulada
em legislao infraconstitucionais (Decreto-lei 911/1.969 e o Cdigo Civil de 2002), a coliso
ocorre entre a norma constitucional e o tratado internacional. O STF, por sua vez, no declarou
a norma constitucional (originria) inconstitucional at mesmo porque no seria possvel, sob
o vis da dogmtica jurdica , mas adotou a frmula da ilicitude de forma a ocasionar a suspenso da eficcia da norma constitucional. Apesar de eu entender que a norma constitucional
que versa sobre a priso civil do depositrio infiel s poderia ser ter seus efeitos paralisados
por outra norma de natureza constitucional, este no foi o entendimento do Supremo Tribunal
Federal. Este Tribunal Superior entendeu pela suspenso da eficcia da norma constitucional, a
qual teria cedido espao norma decorrente do tratado internacional
Ao analisar a coliso normativa referente penalidade de suspenso dos direitos
polticos nos casos de improbidade administrativa, percebe-se que a motivao do STF no
caso da Smula Vinculante n. 25 pode ser aplicado de forma integral. De um lado, h normas
constitucionais de eficcia limitada que preveem que os direitos polticos podem ser suspensos em razo de condenao por ato de improbidade, cuja natureza jurdica civil, conforme
o prprio STF, e, por outro lado, h tratado internacional em matria de direitos humanos com
a disposio de que o exerccio dos direitos polticos s pode ser regulado e, por conseguinte,
limitado por lei em caso de condenao penal. Neste caso, a norma constitucional de eficcia
limitada no teria a sua eficcia suspensa em razo da ilicitude da Lei de Improbidade Administrativa, de forma a incidir o mesmo fenmeno aplicado pelo Supremo no caso da priso
civil por depositrio infiel? Tanto os direitos de liberdade quanto os direitos polticos so
direitos fundamentais de primeira dimenso; tanto a norma prevista no art. 5, inc. LXVII,
CF/88 quanto no art. 15, inc. V, e o art. 37, 4, da CF/88, so normas de eficcia limitada.
Assim, se a liberdade de ir e vir pode ser suspensa em razo da infidelidade do depositrio,
por que no poderia haver a suspenso dos direitos polticos para aplicao de uma penalidade
em uma infrao civil?
Alm disso, a CADH, em seu artigo 29, dispe que nenhuma disposio daquela Con-
96
veno pode ser interpretada no sentido de: (a) permitir a supresso do gozo ou exerccio dos direitos e liberdades reconhecidos nesta Conveno ou limit-los em medida maior que o previsto
neste tratado internacional (alnea b); ou (b) excluir ou limitar os efeitos que a CDAH possa
produzir. Da forma similar, a Corte Constitucional brasileira entende que, nos conflitos normativos de igual natureza, deve-se aplicar o princpio da aplicao da norma mais protetiva aos
direitos humanos (HC 90450/MG). Ou seja, nesse caso, deve ser aplicado a norma da CADH.
Somado a este fato, em 2011, a Comisso Interamerica de Direitos Humanos, no caso
Lpez Mendoza vs. Venezuela, ao analisar o alcance da norma do art. 23.2 do CADH, entende
que o enunciado normativo claro, objetivo e no comporta outra interpretao: apenas a condenao por processo penal tem o condo de restringir o exerccio dos direitos polticos.25 Este
entendimento tem por objetivo fortalecer os direitos polticos, que, conforme a CIDH, constitui
um fim em si mesmo e, por sua vez, um meio fundamental que as sociedades democrticas tm
para garantir os demais direitos humanos previstos na Conveno.26
Por fim, a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, ratificada pelo Brasil
atravs do Decreto n. 7.030/09, em seu artigo 27, dispe que uma parte no pode invocar as
disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado.
25 Neste julgamento, o juiz Eduardo Vio Grossi afirma em seu voto que Lo acordado por los Estados Partes en la Convencin se
expresa, asimismo, en los trminos que emplearon en el citado artculo 23.2, a saber, los vocablos exclusivamente y condena, por juez
competente, en proceso penal, sin otorgarles, empero, un sentido especial, sino, por el contrario, el corriente, todo ello, entonces,
con la finalidad de que manifiesten lo que ordinaria o normalmente se entiende por tales.
Y resulta que la palabra exclusividad, significa, segn el Diccionario de la Lengua Espaola, que excluye o tiene fuerza y virtud para
excluir o nico, solo, excluyendo a cualquier otro, de donde se colige que las causales o razones para que la Ley pueda reglamentar
el ejercicio de los derechos polticos son nica y exclusivamente las establecidas en dicho artculo, entre las que se encuentra la de
condena, por juez competente, en proceso penal.
Ciertamente, si los Estados Partes de la Convencin hubiesen querido consagrar en el mencionado artculo 23.2 causales no taxativas
de reglamentacin de los derechos y oportunidades previstas en el artculo 23.1 de la misma o permitir que la condena pudiese ser
impuesta por otro juez o instancia jurisdiccional distinta al juez penal o en proceso similar o semejante al penal, lo habran as dicho
expresa o derechamente o habran empleado otra terminologa, como, por ejemplo, las de tales como o entre otras. Pero no lo
hicieron as. Por otra parte, no hay ningn indicio en autos que indique que, al establecerse el artculo 23.2, se quiso o se pretendi que
incluyera otro tipo de proceso o juez que no fuesen los de orden penal.
26 Conforme o julgado, La Corte estima pertinente reiterar que el ejercicio efectivo de los derechos polticos constituye un fin en s
mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedades democrticas tienen para garantizar los dems derechos humanos previstos
en la Convencin y que sus titulares, es decir, los ciudadanos, no slo deben gozar de derechos, sino tambin de oportunidades. Este
ltimo trmino implica la obligacin de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos
polticos tenga la oportunidad real para ejercerlos
A ttulo de concluso, entendemos que, caso o Supremo Tribunal Federal mantenha o

mesmo entendimento que vem adotando acerca da internalizao dos tratados internacionais
que versem sobre direitos humanos, bem como sobre as formas de resoluo de conflitos normativos de direitos fundamentais, a penalidade de suspenso dos direitos polticos, prevista no
art. 15, inc. V, e o art. 37, 4, da CF/88, deve ter sua eficcia paralisada em razo do disposto
no art. 23 do Pacto de So Jos da Costa Rica (Conveno Americana de Direitos Humanos).
97
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ABSTRACT
This paper aims to analyze the punishment of suspension of political
rights for administrative impropriety from the decisions of the Supreme
Court about the internalization of the Pact of San Jos, Costa Rica. It
is observed that the punishment of suspension of political rights by an
act of administrative impropriety is provided for in art. 15, inc. V, and
art. 37, 4, of CF / 88, and regulated by Law No. 8,429 / 92. Moreover
, art. 23 of the Pact of San Jos, Costa Rica provides that political rights
can only be limited due to conviction in criminal proceedings. Thus,
we question the nature of international treaties that deal with human
rights when internalized in the parental juridical order and its effects.
Although the Supreme Court understands that these international treaties have supralegal and infra-constitutional nature, in the case of arrest for debt of an unfaithful trustee, the Supreme understood that the
constitutional rule (art. 5, inc. LXVII, CF / 88) had its effectiveness
AN ANALYSIS OF SUSPENSION OF PUNISHMENT OF POLITICAL RIGHTS BY

ADMINISTRATIVE IMPROBITY FROM THE DECISIONS OF STF ABOUT INTERNALISATION OF SAN JOSE PACT OF COSTA RICA
99
paralyzed by the Pact of San Jos, Costa Rica no longer admit this hypothesis, so as to edit the Biding Precedent 25. Thus, we understand that
if the Supreme Court maintains the same interpretation of the case of an
unfaithful trustee, as well as on ways of resolving normative conflicts
of fundamental rights, the punishment suspension of political rights,
under the Constitution, must have its effectiveness paralyzed because
the provisions of the Pact of San Jos, Costa Rica.
Keywords: Administrative impropriety. Political rights. International
human rights treaties. Fundamental rights.
100
A CONTRIBUIO DAS MDIAS SOCIAIS PARA O RECONHECIMENTO DAS

UNIES ESTVEIS NO BRASIL
Arthur Barreto Chaves Ferreira1
RESUMO
O presente artigo busca contextualizar a unio estvel na atualidade,
ressaltando o papel importante que esse instituto exerce no direito de
famlia, sua hiptese de configurao, seus direitos e deveres, bem
como suas relaes com as mdias sociais, instrumentos modernos de
socializao que proporcionam uma infinidade de efeitos na vida da
populao. Atravs de pesquisa minuciosa na doutrina nacional, principalmente, o trabalho logrou encontrar um papel importante das mdias
sociais no reconhecimento das relaes que levam constituio das
unies de fato.
Palavras-chave: Unio estvel. Mdias sociais. Reconhecimento.
O presente trabalho visa compreender o instituto da unio estvel no ambiente jurdico

atual: sua constituio e suas implicaes. Esta entidade familiar, que acarreta uma srie de
efeitos, bastante comum no Brasil e em quase todas as sociedades, desde as mais antigas s
mais atuais, e, portanto, esse artigo se faz pertinente.
O tema, portanto, est inserido no direito de famlia, a respeito do qual observa-se uma
evoluo crescente, com a priorizao da liberdade feminina e sexual e o reconhecimento de
novas entidades familiares.
Graduando do curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN).
INTRODUO
101
Apesar de to comum, a unio de fato tem um histrico de preconceito. Isso porque

sempre foi estigmatizada como um casamento desprovido da sacralidade e do prestgio social.
No Brasil, nem sempre gozou da proteo da Constituio Federal, que por muito tempo, somente considerava como famlia aquelas constitudas pelo casamento. Agora, com proteo
e reconhecimento constitucional como uma entidade familiar, e com o reconhecimento das
unies homoafetivas, o instituto parece tomar um rumo diferente.
Esse artigo visa, ainda, como tema central, indagar acerca da influncia das redes
sociais no direito de famlia, especialmente no que concerne ao reconhecimento das unies
estveis. As mdias sociais so hoje parte da vida dos brasileiros, at mesmo daqueles dotados
de menor poder aquisitivo, que a elas permanecem constantemente conectados atravs de seus
smartphones ou outros dispositivos, e nelas registram e publicam importantes acontecimentos
de suas vidas.
A fim de cumprir essas metas, num primeiro momento, ser trabalhado o conceito
de unio estvel, buscando contextualiz-lo no direito de famlia atual. No tpico seguinte,
analisaremos os requisitos do reconhecimento, bem como os direitos e, brevemente, os deveres
dos conviventes. Ademais, estudaremos o requisito da publicidade, especificamente, e ainda, a
possvel contribuio das mdias sociais no seu preenchimento.
Ao longo todo o artigo adotada uma postura crtica e reflexiva sobre as relaes
sociais e sobre o direito brasileiro. Alm disso, uma breve reflexo sociolgica acerca do tema
complementa o trabalho, ao trazer uma viso alheia, mas pertinente rea jurdica. Atravs
de estudo na doutrina, lei e na ampla jurisprudncia nacional, foi possvel esclarecer questes
pertinentes acerca dessa entidade familiar no panorama jurdico atual.
A unio estvel, no esteio do ensinamento de Paulo Lbo (2015, p. 168), a unio entre
homem e mulher que convivem em posse do estado de casados, ou com tal aparncia, tendo
no casamento sua referncia estrutural, apesar de a este no ser inferior ou superior, mas, pelo
menos teoricamente, iguais em direitos e deveres.
Atualmente, no cabe mais a distino de sexo entre os companheiros, podendo a
unio estvel ser formada por dois homens ou duas mulheres, gozando dos mesmos direitos.
Pouco a pouco, a exigncia da monogamia tambm torna-se obsoleta, uma vez que j vm sendo
reconhecidas unies compostas por mais de duas pessoas. Em outras palavras, cabe ao casal
decidir os rumos de seu relacionamento, no cumprindo ao direito exigir a monogamia, por
mera obedincia moral.
Veras (2013), discute a monogamia em sua obra e aponta que a sociedade marcada
pela pluralidade e est repleta de formaes familiares que fogem ao padro, ao que se acrescenta as famlias que contestam o modelo heterossexual monogmico. Atesta que poligamia e
poliandria sempre existiram, e atualmente observa-se uma busca pelo reconhecimento dessas
O INSTITUTO DA UNIO ESTVEL
102
No entanto, a relao paralela unio conjugal ou estvel proibida, havendo divergncia na jurisprudncia quanto ao reconhecimento de seus direitos como se fosse uma unio
estvel. No obstante, a Constituio Federal trouxe uma inovao ao direito brasileiro: o art.
226, 3, alm de reconhecer a unio estvel como uma entidade familiar, demandou que a lei
facilitasse sua converso em casamento.
Tal inovao se reflete tambm no termo generalizante entidade familiar, que propiciou a expanso do conceito de famlia para abraar no s a unio estvel, mas tambm outros
modelos de famlia como a monoparental e a homoafetiva.
Portanto, no cabe ao Direito definir o que constitui ou no uma famlia, como fez nas
constituies anteriores, pois tais definies, ao invs de desestimular a formao de outros
tipos de famlia indesejados, como pretendiam, conseguiram nada mais que limitar os direitos dessas outras formas de famlia no abarcadas pela lei. Cabe ao Direito, isto sim, somente
reconhec-las e estudar as implicaes que elas podem trazer.
O art. 1.726 do Cdigo Civil impe que a converso deve se dar mediante pedido ao
juiz e assento no Registro Civil, tornando, assim, o procedimento mais difcil do que o exigido
pela anterior Lei n 9.278/96, qual bastava o requerimento de converso formulado diretamente ao oficial do Registro Civil. Ademais, Carlos Alberto Gonalves (2012, p. 124-125) nota aqui
uma violao norma constitucional, que impe a facilitao, devendo prevalecer o procedimento mais fcil, em obedincia Constituio.
No esteio do ensinamento de Fbio Ulhoa Coelho (2012, p. 283), uma das nicas diferenas entre o casamento e a unio estvel, que d base 30% das famlias brasileiras, a
facilidade da prova. Com essa exceo, h pouca divergncia entre o direito dos companheiros
e dos cnjuges, sendo inconstitucional o preceito que lhes concede tratamento diferente na
questo sucessria.
A Constituio Federal representa um considervel avano no direito da famlia, pois,
at ento, o instituto da unio estvel havia passado por vrios obstculos at receber algum
reconhecimento considervel. Antes referido como concubinato, tem uma histria de negligncia por parte do legislador, que, visando a proteo do casamento como nica forma de
constituir uma famlia, acabou delegando a casais que viviam em unio de fato, o desprezo, e
consequentemente, desigualdade de direitos2. Assim, contribui para o estreitamento da referida
desigualdade.
Maria Helena Diniz (2015, p. 239) alerta que h ainda um longo caminho a percorrer.
No que concerne proteo constitucional unio estvel, previne a jurista, nenhum avano
houve na concesso de direitos alm do que j vinha sendo concedido, tampouco houve evolu2
Havia at uma distino entre concubinato impuro (ou adulterino), quando um dos companheiros era casado e mantinha uma relao
parte, e concubinato puro, quando nenhum dos companheiros era impedido por casamento. Hoje, com a diferenciao entre unio de
fato e concubinato, este ltimo termo passou a identificar somente as relaes adulterinas, que no constituem unio estvel. H certa
divergncia dos juristas acerca dos direitos do concubino ou da concubina. Desconhecendo a deslealdade do parceiro casado, instaura-se
a unio estvel putativa, que foge ao pretendido por este trabalho.
famlias.
103
o em matria sucessria.
J Rolf Madaleno (2013, p. 117) constata uma insistncia do legislador em estabelecer
discriminaes injustificadas nos aspectos patrimoniais e pessoais da unio estvel em relao
ao casamento. A infundamentada diferenciao torna-se gritante no direito sucessrio: exclui
o convivente da garantia da ordem hereditria, no indica o convivente sobrevivente como herdeiro necessrio, alm de lhe subtrair a quota hereditria mnima de 25% reservada ao cnjuge
e de no lhe haver garantido o direito real de habitao.
A Smula 380 do Supremo Tribunal Federal3, que infelizmente ainda vem sendo aplicada, gerou dvidas quanto ao esforo comum. Seria este aquele formado durante a vida trabalhando lado a lado com o companheiro? Seria considerado esforo comum se a companheira
cumprisse somente os afazeres domsticos? A primeira opo menos favorvel mulher, que,
comumente, se atm aos afazeres domsticos, e, portanto, no teria direito ao patrimnio adquirido pelo esforo em comum.
Quanto prova, no casamento, como consequncia de contar com todo o procedimento de realizao e de registro, torna-se uma questo consideravelmente irrelevante. O mesmo
no se d com a unio estvel: esta depende da prova para que aos companheiros sejam garantidos todos os direitos dela inerentes. A questo da comprovao pode ser bastante difcil, e,
por muitas vezes, levar a batalhas judiciais longas e exaustivas, muitas vezes falhando em ser
reconhecida, e, assim, privando os companheiros de seus direitos.
Para a caracterizao da unio estvel, o Cdigo Civil exige em seu art. 1.723 que
haja convivncia pblica contnua e duradoura estabelecida com o objetivo de construo de
famlia.
Para Paulo Lbo (2011, p. 79-80), h trs requisitos para o reconhecimento de uma
entidade familiar: a) afetividade como fundamento e finalidade; b) estabilidade; e c) convivncia pblica e ostensiva, que pressupe a apresentao da unidade familiar ao pblico do modo
como .
Em contrapartida, Maria Berenice Dias (2015, p. 244) ressalta que a lei no inclui a
afetividade como requisito, muito embora a afetividade seja aquilo que identifica uma famlia, e
sua importncia supere at mesmo os vnculos biolgicos no direito de famlia atual4. Trata-se
da base das relaes familiares atuais. Ainda segundo a autora, a publicidade exigida na lei ,
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 380. Determina que comprovada a existncia da sociedade de fato entre concubinos,
cabvel a dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.
Em outras palavras, para o Direito, no necessariamente pessoas que tenham um mesmo vnculo biolgico, o mesmo sangue, sero
considerados parentes. O que importa que haja entre elas afetividade e o sentimento de constituir uma famlia. Da, passa a ser justificada a adoo, por exemplo, e a igualdade entre os filhos independente de serem biolgicos ou adotivos. Contudo, h uma ressalva que
decorre do direito que toda criana tem de ter um pai e uma me que lhe forneam, no mnimo, o necessrio a subsistncia. Por isso,
atravs de uma deciso judicial, um pai pode ser obrigado a dar uma penso alimentar aos filhos, ainda que se recuse a reconhec-los.
REQUISITOS DA UNIO ESTVEL
104
Com a evoluo dos costumes, a queda do tabu da virgindade, a enorme velocidade com
que se estabelecem os vnculos afetivos, ficou difcil identificar se o relacionamento
no passa de um simples namoro ou se unio estvel. At porque, mais das vezes,
um do par acha que est s namorando e o outro acredita estar vivendo em unio
estvel. Por isso, esta definio frequentemente destinada ao Judicirio, que se v
na contingncia de proceder a um estudo para l de particular e minucioso. (DIAS,
2015, p. 245-246)
Outro requisito, o objetivo de construo de famlia um pressuposto de carter subje-
Diferentemente de como ocorria antes da promulgao do CC atual, a Lei n 8.971/94 exigia um mnimo de 5 anos de convivncia.
na verdade, a notoriedade, que ser mais explicada frente, em tpico prprio.

A estabilidade e a durabilidade pressupem que a unio no seja eventual, mas prolongada no tempo e com inteno de continuidade. A exigncia de tal pressuposto se faz necessria, dada a rapidez com que os laos se fazem e desfazem nos tempos atuais. No faria sentido
conceder a uma relao de curta durao a proteo de uma unio estvel. O que configura o
tempo suficiente ao atendimento deste requisito, no entanto, ficou a cargo do magistrado5.
Em sua genial obra Amor Lquido: sobre a fragilidade dos laos humanos, Bauman
(2004, p. de Internet) discorre sobre o carter efmero dos laos humanos na atualidade. Segundo o socilogo, as relaes de hoje so um reflexo fiel dos produtos aos quais as pessoas so
estimuladas a consumir desenfreadamente. To logo surge um produto novo no mercado, a pura
excitao que a compra pode proporcionar j suficiente para que seja adquirido por muitos,
mesmo que dele no precisem. Isso se d porque, no novo, as pessoas esperam alcanar um
prazer maior do que o proporcionado pelo que j possuem. Assim, o prazer de adquirir o novo
acompanhado por um secreto prazer de se desfazer do velho, numa rapidez difcil de alcanar.
De modo semelhante, nos relacionamentos fugazes, as pessoas buscam o conforto e a
segurana que podem proporcionar, mas, to logo surge uma oferta melhor, j desejam descart-los. As relaes amorosas tornaram-se, ento, um produto de uso imediato para a realizao
de um prazer passageiro, pois as incertezas, a sensao de opresso e de dependncia incapacitante que geram um fardo que os contemporneos no esto dispostos a carregar, uma vez que
buscam incessantemente a novidade e o prazer imediato. Da a sua liquidez.
Destarte, o socilogo parece haver previsto o futuro. Hoje, com o advento de aplicativos para telefone celular como o Tinder, por exemplo, apresentado ao usurio um catlogo
de outros usurios, de forma semelhante a um catlogo de produtos. O usurio, ento, decide
se descarta ou se leva frente uma conversa com o outro, que pode fcil e subitamente ser
encerrada por uma das partes, sem o nus de lidar com a mgoa causada pela quebra do breve
relacionamento.
De volta ao mundo jurdico, de fato, distino entre namoro e unio estvel passa a ser
cada vez mais difcil:
105
Chega-se a falar at em namoro qualificado. Fcil de confundir com a unio estvel, o namoro qualificado se caracteriza pela vontade
mtua de construir uma famlia no futuro, ao passo que a unio estvel por si s j constitui uma famlia concretizada. O primeiro se
restringe a um plano, e o segundo, um fato concreto e slido. Os efeitos jurdicos gerados pelo namoro qualificado so diferentes. O
aprofundamento neste assunto foge aos limites pretendidos a este trabalho. Para aprofundamento, recomenda-se a leitura do seguinte
acrdo: STJ 3 Turma, REsp. N 1.454,643-RJ, Rel. Min. Marco Aurlio Belizze, DJe. 10.03.2015. Disponvel em: < http://www.
migalhas.com.br/arquivos/2015/4/art20150410-11.pdf>. Acesso em 25 de maio de 2016.
7 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 382. Dispoe na mesma direo: A vida em comum sob o mesmo teto,more uxorio, no
indispensvel caracterizao do concubinato.
8
A lei ressalta que o parentesco civil (formado pela adoo) tambm impede o casamento:
I os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
(...)
III o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
(...)
IV o adotado com o filho do adotante
(...)
Esse destaque dado adoo no faz qualquer sentido, pois como determina a Constituio Federal, no h distino da natureza do filho,
como havia anteriormente. Assim, se o ascendente no pode casar com o neto, tambm no poderia casar com o filho do adotado. Acreditamos que o legislador optou por faz-lo ciente disso, a fim de que fossem eliminadas eventuais controvrsias.
9
Vide Lei n 8.009, de 29 de maro de 1990, e art. 1.694 do Cdigo Civil.
tivo. O nimo do casal deve ser o de constituir uma famlia, de viver juntos, podendo ainda ser
o de se casar e que, por alguma circunstncia, no tiver se concretizado. sutil a diferena do
namoro simples, no qual o casal ainda est se conhecendo e no tem esse elemento anmico6.
A convivncia sob o mesmo teto no essencial7, isso porque at mesmo cnjuges
podem viver em locais diferentes, seja por causa do trabalho ou outros motivos, sem que isso
impea o casamento de continuar. O que importa o sentimento de construir uma famlia juntos, as relaes regulares, habituais e conhecidas, o sentimento de mtua assistncia. Contudo,
a coabitao, a existncia de prole, bem como o tempo de convivncia, apesar de no serem
essenciais, podem auxiliar na comprovao da unio estvel.
importante ressaltar tambm que as mesmas causas de impedimento do casamento,
previstas no art. 1521 do Cdigo Civil, valem tambm para a unio estvel. Sendo assim, no
podem constituir unio de fato, reconhecvel pela lei, ascendentes com descendentes8, os afins
em linha reta, os irmos at o terceiro grau, o companheiro sobrevivente com aquele condenado
por homicdio ou tentativa de homicdio contra seu convivente. As pessoas casadas tambm so
impedidas, desde que no estejam separadas de fato. As causas suspensivas, vide art. 1.523 do
Cdigo Civil, no se aplicam unio estvel.
So vrios os efeitos deflagrados pelo reconhecimento todos decorrentes da unio
estvel. Apesar de muitos direitos ainda a serem conquistados, como mencionado retro, o reconhecimento da unio estvel gera, por exemplo, o direito ao bem de famlia9, ou seja, o nico
imvel usado como residncia pela famlia, passa a ser impenhorvel.
Gera, ainda, por fora da Lei n 8.971/94, o direito aos alimentos, bem como participao nas sucesses do companheiro. Por determinao do art. 1.725 do Cdigo Civil, na unio
estvel, o regime aplicado o da comunho parcial de bens, salvo se houver contrato escrito
entre os companheiros.
O art. 1.790 do Cdigo Civil trata de forma diferente a herana na unio estvel da herana do casamento. A companheira ou companheiro participar na sucesso do outro somente
106
quanto aos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio consensual, excetuando-se

os bens particulares. O companheiro herdeiro, mas de forma diferente. Da o questionamento
sobre a constitucionalidade deste dispositivo, que provoca uma distino entre o casamento e
o instituto em questo. Contudo, tal diferena pode ser at mais vantajosa para alguns casais,
podendo optar por ela, permanecendo na unio estvel.
O reconhecimento se faz necessrio porque, como explicado anteriormente, diferentemente do casamento, onde h todo um rito de formalidades a ser praticado, a unio estvel
no tem formalidades: forma-se naturalmente. Enquanto no oficializada, mediante o devido
registro no cartrio de notas, conforme detalhado adiante, vigora o regime da comunho parcial
de bens.
Os companheiros, homem ou mulher, tm tambm o direito adoo do nome um
do outro por fora do art. 5, inciso I, da Constituio Federal. Todavia, no s de direitos
constituda a unio estvel. O art. 1.724 do Cdigo Civil, estabelece os deveres dos conviventes:
lealdade, respeito e assistncia e de guarda, sustento e educao da prole. Estes deveres decorrem todos da afetividade que deve sustentar o vnculo.
A NOTORIEDADE COMO REQUISITO E A CONTRIBUIO DAS MDIAS

SOCIAIS
A partir do desenvolvimento dos meios de comunicao, principalmente depois da

Internet, as relaes sociais prescindem do espao fsico e do geogrfico, elas ocorrem
independentes do tempo e/ou do espao. E, mesmo assim, as relaes em uma rede
refletem a realidade ao seu redor e a influncia.
O convvio pblico um requisito indispensvel no reconhecimento da unio de fato,

exigido pelo Cdigo Civil, como mencionado acima. Da, uma possvel cooperao das mdias
sociais, na medida em que podem propagar a informao do relacionamento com maior facilidade dando conhecimento famlia, amigos, podendo chegar at a pessoas que no tem
intimidade com o casal traria maior celeridade ao processo.
Este tpico, tema central do artigo, analisar o requisito da notoriedade para o reconhecimento das unies estveis, e como as mdias sociais podem contribuir para tal fim. Essa
ferramenta de comunicao propicia uma propagao de ideias mais rpida e abrangente, bem
como uma maior interao entre seus usurios e, por isso, vem sendo bastante utilizada como
forma de manifestao poltica, por exemplo; e, por vezes, at para a prtica de crimes. Suas
diversas aplicaes geram efeitos dos mais variados, e o Direito no pode ignor-los.
As mdias sociais, a exemplo do Twitter e do Facebook, so um importante recurso
pessoal, uma vez que constituem um ponto de convergncia de informao e de conhecimento.
Suas ligaes so virtuais e, simultaneamente, reais. Nas palavras de Tomal, Alcar e Chiara
(2005, p. 3):
107
Fbio Ulhoa Coelho (2012, p. 288) ensina que, para configurar-se a unio estvel, o
relacionamento deve ser pblico, e no secreto:
Quer dizer, eles devem nos eventos sociais ou em encontros ocasionais com amigos
e conhecidos, apresentarem-se como companheiros, e no como meros namorados.
Se preferem esconder da famlia e das pessoas em geral a convivncia informal que
nutrem, ento ela no merecedora, pela lei, de proteo.
Rolf Madaleno (2011, p. 1100) leciona no mesmo sentido:
Tal mandamento se faz necessrio porque, como explicitado anteriormente, ao contrrio do casamento, a unio estvel no declarada desprovida de solenidades (o que no faz
dela inferior ao casamento, ressalte-se mais uma vez), bastando o preenchimento dos requisitos
acima para sua configurao. Por conseguinte, a publicidade vem justamente ocupar o espao
deixado pela falta de formalidades, de modo a atestar a relao jurdica.
Assim, como independe de formalidades para se configurar, no h necessidade de
formalidades para se extinguir, podendo os conviventes recorrer via judicial, caso no se d
por vias amigveis.
O requisito da publicidade pode ser um problema para casos em que o casal, por algum motivo, tem de manter um relacionamento s escondidas. Os casais homoafetivos, devido
ao preconceito, durante muito tempo mantiveram e ainda hoje h aqueles que mantm sua
relao em segredo, por medo do preconceito que podem vir a sofrer. Acredita-se que o conhecimento de alguns poucos amigos, nesses casos, justificvel e seria suficiente, para satisfazer
a exigncia, dadas as circunstncias.
Em deciso do TJRS, a unio estvel entre um padre e uma mulher no foi reconhecida
porque a publicidade do relacionamento era limitada e restrita11. Por isso, as provas fotogrficas
e orais no foram suficientes para atestar a natureza pblica, apesar das dezenas de anos de
convivncia.
A declarao do status de relacionamento nas mdias sociais tem uma considervel
importncia social. A declarao de namoro, noivado, casamento, unio estvel etc. indispen-
10
More uorio uma expresso em latim utilizado pelo Direito, que significa com aparncia de casamento. Logo, convivncia more
uxorio se refere unio estvel.
11 Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI104891,11049-TJRS+Nao+reconhecida+uniao+estavel+entre+padre+e+mulher>. Acesso em: 01 jun. 2016.
A convivncia more uxorio10, como se fossem casados, que deve ser pblica, embora
no precise ser notria, aquela relao conhecida no meio social dos conviventes,
perante seus vizinhos, amigos, parentes e colegas de trabalho, afastada qualquer
conotao de clandestinidade, ou segredo da unio, em relao oculta aos olhos da
sociedade, dissimulada, como se fossem amantes em relao precria e passageira e
no estveis parceiros afetivos.
108
svel para um grande nmero de casais, que veem nela uma forma de dar publicidade ao seu
relacionamento entre amigos e familiares.
As publicaes nessas plataformas tambm desempenham a importante funo de dar
publicidade relao, e as fotos publicadas podem servir como prova, de modo semelhante, ao
status de relacionamento.
Da, observa-se a relevncia dessa ferramenta no reconhecimento das unies estveis.
J possvel encontrar decises judiciais no sentido de aceitao das mdias sociais como elemento de comprovao da unio estvel, desde que submetidas ao contraditrio12. Os tribunais do estado do Rio Grande do Norte j adotam tal entendimento, com condicionamento ao
contraditrio. Para outra parte da jurisprudncia, em contrapartida, aliadas a outras provas, a
declarao de relacionamento e as postagens nas redes sociais podem provar a unio de fato13.
Alm disso, aps a Lei n. 12.965, de 23 de abril de 2014, conhecida como Marco Civil
da Internet, muito importante pela inovao e por uma srie de garantias, dentre as quais, a
proteo da intimidade, da liberdade de expresso e do carter colaborativo desse meio de comunicao, o juiz, no que diz respeito notoriedade da relao, deve observar o que est nela
disposto.
Dessa forma, as mdias sociais podem servir como prova da unio estvel, uma ferramenta til s pessoas que vivem como se fossem casadas, caso precisem comprovar a existncia
da situao jurdica.
CONSIDERAES FINAIS
O registro devido no cartrio de notas, atravs da Certido de Unio Estvel continua
Como adverte o desembargador Joo Rebouas do TJRN: As redes sociais tambm esto se prestando a
colaborar com a Justia. So meios eficientes e transparentes. Eu acho muito importante at como meio de
prova. Continua: se essas informaes estiverem evidenciadas nas redes sociais e no forem contestadas,
no h porque no se utilizar delas como provas, afirma o magistrado na notcia disponvel em: <http://www.
tjrn.jus.br/index.php/comunicacao/noticias/10421-desembargador-destaca-importancia-de-informacoes-nas-redes-sociais-como-comprovacao-de-uniao-estavel>. Acesso em: 26 maio 2016.
13 Segue deciso do Tribunal de Justia de Minas Gerais neste sentido:
Processo: AC 10145130189825001 MG. Relatora: Vanessa Heroldim Hudson Andrade. Julgamento: 13/05/2014.
rgo Julgador: 1 Cmara Cvel. Publicao: 21/05/2014. UNIO ESTVEL - VONTADE DE CONSTITUIR
FAMLIA - REQUISITOS NECESSRIOS - COMPROVAO - PROCEDNCIA.- As redes sociais tm
assumido importante papel na realidade contempornea e, por vezes, corroboradas por outras provas contundentes, cpia de depoimentos e fotos de redes sociais podem ser indcios de provas em processos judiciais. No
entanto, deve ser ressalvado que tais provas so muito frgeis, tendo em vista a ausncia de certificao digital
sobre o contedo das mesmas e a possibilidade de alterao fraudulenta de dados, atravs dos modernos programas existentes, e at mesmo criao de pginas falsas com o nome de algum que se pretende atingir. Ainda que a prova fosse valorada, o fato de o autor ter se referido autora como namorada em uma mensagem
particular de rede social no uma evidncia de que ele no tenha inteno de conviver com a autora como se
casados fossem, visto que, de fato, antes de ter a unio estvel declarada o estado civil da pessoa, formalmente,
de solteira.- Configura-se a unio estvel se comprovada a conjugao de elementos subjetivos (animus de
constituir famlia e relacionamento afetivo do casal) e objetivos (convivncia alastrada no tempo e em carter
contnuo).
12
109
14
No Rio Grande do Norte, regulada pelo Cdigo de Normas de Servios de Registros e de Notas da Corregedoria Geral do Estado,
arts. 234 a 252. Em Minas Gerais, por exemplo, so lavradas de acordo com os arts. 226 a 233 do Provimento n 260 da Corregedoria
Geral do Estado.
sendo uma alternativa mais segura prova da unio. Ademais, um contrato particular de unio
estvel tambm serve relativamente para confirmar a existncia da situao jurdica.
Ambos so facultativos, mas podem fazer grande diferena caso haja a propositura de
uma ao de negao da existncia da unio estvel, pois ajudam a provar a existncia da unio
de modo simples. Podem servir, ainda, por exemplo, provando a unio perante Previdncia
Social, em caso de diviso de bens, contratao de plano de sade, abertura de conta bancria
conjunta todos os direitos que a prova da unio pode proporcionar.
No ato do registro, os casais podem tambm definir o regime de bens, caso no queiram que este seja o da comunho parcial de bens, regime imposto pela lei queles que se abstm
de decidir sobre essa questo.
As normas que regulam a escritura de declarao de unio estvel variam dependendo da Unidade Federativa14. O procedimento, realizado em um cartrio de notas, simples e
dispensa o acompanhamento de advogado. J o contrato particular, redigido pelos particulares
e atestado por testemunhas, tem os mesmos efeitos, mas pode exigir a orientao de um advogado.
O direito brasileiro, grande copiador do direito europeu e estadunidense, cria uma srie
de incompatibilidades entre o direito e a realidade social presente. o que se v na valorizao
do papel em detrimento dos fatos. Isso se percebe no s no direito da famlia, com a desvalorizao da unio estvel, mas tambm no direito real, por exemplo, onde h grande prestgio
da propriedade e desprezo posse, muito embora seja esta ltima uma realidade expressiva no
pas.
Isso leva, invariavelmente, ao desrespeito aos direitos de muitos brasileiros que no
possuem documentos que comprovem sua propriedade, ou a existncia de sua relao familiar.
O direito brasileiro, portanto, precisa se adaptar sua realidade, evitando somente copiar o direito adequado a uma realidade bastante diferente.
Assim, a unio estvel, como um instituto reconhecido juridicamente, ainda tem um
caminho a ser percorrido rumo garantia e realizao plena de seus direitos, bem como
plena aceitao social, livre de estigmas.
Por fim, cumpre explicar porque este trabalho se faz relevante. Primeiro porque as mdias sociais so um tema bastante presente e relativamente novo, tomando uma dimenso maior
na vida dos brasileiros. Ademais, h o fato de que, apesar de o direito da famlia estar passando por uma rpida evoluo, ainda um assunto raramente lembrado no estudo de Direito da
Internet. Por ltimo, o presente artigo se faz pertinente, tambm, na medida em que contribui,
embora minimamente, na compreenso deste instituto, um tema de bastante importncia.
A implicao da Internet no Direito da Famlia um tema escassamente explorado,
havendo uma certa dificuldade em obter informaes sobre o assunto na doutrina nacional.
110
Contudo, atingiu-se pleno sucesso na satisfao de seu objetivo inicial: a) conceituao e contextualizao do instituto; b) delimitao de seus direitos e deveres; c) anlise de seus requisitos;
d) reflexo sociolgica sobre sua posio na sociedade atual, bem como sobre os novos tipos de
relacionamento estabelecidos; e) anlise especfica acerca do requisito da publicidade e a utilidade das mdias sociais no seu preenchimento.
REFERNCIAS
BAUMAN, Zygmunt.Amor Lquido:sobre a fragilidade dos laos humanos. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 2004. Traduo de: Carlos Alberto Medeiros.
COELHO, Fbio Ulhoa.Curso de Direito Civil:Famlia - Sucesses. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012.
DIAS, Maria Berenice.Manual de Direito das Famlias.10. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015.
GONALVES, Carlos Roberto.Direito Civil Brasileiro, volume 6:Direito de Famlia. 9. ed.
So Paulo: Saraiva, 2012.
LBO, Paulo.Direito Civil:Famlias. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
MADALENO, Rolf.Curso de Direito de Famlia.5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
TOMAL, Maria Ins; ALCAR, Adriana Rosecler; CHIARA, Ivone Guerreiro di. Das
redes sociais inovao.Ci. Inf., Braslia, v. 34, n. 2, p. 93-104, maio/ago. 2005. Disponvel
em: <http://www.scielo.br/pdf/ci/v34n2/28559.pdf/>. Acesso em: 20 ago. 2016.
THE SOCIAL MEDIAS CONTRIBUITION FOR COMMON-LAW MARRIAGE

RECOGNITION IN BRAZILIAN LAW
ABSTRACT
The present work aims to contextualize of cohabitation in the present
times, highlighting the important role played by this institute in the
family law, its hypothesis of concretization, its rights and duties as well
as its relations with the social medias, modern instruments of social
interaction that provide a myriad of effects in peoples lives. Through
VERAS, rica Vercia Canuto de Oliveira. Famlias Simultneas: Um dilogo sciojurdico.Revista de Filosofia do Direito, do Estado e da Sociedade, Natal, v. 4, n. 2, p.7098, jul./dez. 2013.
111
a detailed research mainly on Brazilian doctrine, this work managed to

find a decisive role by the social medias on what concerns to the recognition of the relations that constitute the cohabitation.
KEYWORDS: Common-law marriage. Family law. Recognition.
112
A FISCALIZAO DO EXECUTIVO ESTADUAL LUZ DO ORAMENTO PBLICO E SEUS REFLEXOS NA CONJUNTURA POLTICA E PEDAGGICA DA REDE
PBLICA DE ENSINO BSICO DO RIO GRANDE DO NORTE
Joo Victor Gomes Bezerra Alencar1
1 INTRODUO
A presente pesquisa demonstra em seu ttulo as diretrizes a serem trabalhadas na rea
das Cincias Sociais Aplicadas, sendo elas o Direito e seu dilogo com as Polticas Pblicas.
Neste sentido, a investigao a ser realizada pauta-se no estudo do direito fundamental de acesso educao, cuja analise se firma em sua efetivao ou no por parte do Estado do Rio Grande do Norte, bem como se h o correto repasse das verbas garantidas constitucionalmente para
este setor.
Graduando do curso de Direito do Centro Universitrio do Rio Grande do Norte (UNI-RN).
RESUMO
O presente artigo cientfico visa descrever o processo histrico de evoluo do direito fundamental social educao ao longo das constituies brasileiras e sua relao com a realidade da educao pblica no
Rio Grande do Norte. Para isso, foram analisados alguns conceitos modernos da jurisdio constitucional, a exemplo da reserva do possvel e
do mnimo existencial, relativos a oramento e polticas pblicas, bem
como pesquisa dos planejamentos oramentrios desenvolvidos pelos
gestores estaduais durante os anos de 2006 a 2016 com o intuito de apurar se houve cumprimento do artigo 212 da Constituio.
Palavras-chave: Direitos Sociais. Educao Pblica. Oramento.
113
Os direitos sociais, presentes na CF/88 em seu artigo 6, esto atrelados ao campo de

anlise macro dos direitos fundamentais, uma vez que se situam no texto constitucional em
captulo prprio e no ttulo especfico a tratar sobre os direitos e garantias fundamentais.
Neste contexto, a educao est presente no artigo supracitado e , portanto, considerada um direito social. Em uma anlise mais profunda, que vai do artigo 205 ao 214 da CF/88,
ela considerada um direito de todos e dever do Estado e da famlia.
Mister salientar que o Estado do Rio Grande do Norte representa o poder executivo envolvido na anlise de competncia desta pesquisa, uma vez que o foco de estudo direcionado
a rede pblica de ensino bsico- a qual de acordo com o artigo 211 da CF/88, 3, de competncia dos Estados.
Diante deste quadro de competncias, atrelado s ms gestes dos governantes e as
crises econmicas de ordem global que acabam atingindo a arrecadao pblica do Brasil,
tem-se o embate entre o reserva do possvel e o mnimo existencial frente jurisdio constitucional, que coloca em choque a necessidade da prestao do servio pblico bsico garantido
constitucionalmente e a alegao de falta de recursos para executar tais servios por parte da
administrao pblica.
A conjuntura poltica e pedaggica em tela ser estudada por meio da anlise de atuao de rgos judicirios importantes para a efetivao e fiscalizao da qualidade do sistema
pblico de ensino potiguar, sendo eles o Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte, o Ministrio Pblico do Rio Grande do Norte e o Tribunal de Contas do Estado. Paralelo a isso, buscar
analisar as Leis Oramentrias Anuais (LOA) dos anos de 2006 a 2016 inseridas no contexto de
entendimento a respeito do cumprimento ou no do artigo 212 da Carta Magna.
O direito educao, diante da evoluo do constitucionalismo brasileiro, configurouse como um direito social fundamental de prestao positiva. Desta forma, a sua introduo e
desenvolvimento no ordenamento jurdico ptrio, sob a influncia terica de outras constituies, permitiu ao Estado proporcionar uma melhor gesto do setor educacional do pas, tendo
como objetivo a convergncia de elementos garantidores deste direito os quais sejam capazes de
promover a dignidade da pessoa humana na sociedade brasileira.
2.1 Aspectos histricos dos direitos sociais e sua introduo no ordenamento jurdico
brasileiro
Ao longo do constitucionalismo brasileiro, as cartas constitucionais passaram por uma
srie de mudanas decorrentes da prpria evoluo da sociedade, a qual passou a exigir cada
vez mais do Estado a garantia e promoo de direitos sociais bsicos. Desde a carta imperial
de 1824 CF/88, ocorreram diversos acontecimentos os quais convergiram para a amplitude da
hermenutica jurdica e, consequentemente, da aplicao das normas constitucionais em face
2 DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL EDUCAO
114
dos importantes avanos polticos e ideolgicos constantes entre os sculos XVIII e XX.
Neste diapaso, ainda diante do advento modificativo do constitucionalismo brasileiro,
surge um documento de mpar importncia no tocante adoo dos direitos sociais perante a
ordem constitucional no Brasil: a Constituio de 1934. Este texto normativo foi o primeiro
texto constitucional brasileiro preocupado e comprometido com as questes sociais do pas e
a instituir um ttulo especfico (ttulo IV) disciplinando a ordem econmica e social brasileira.
Sendo assim, a base ftica e ideolgica para a configurao das inovaes constitucionais da poca foi a crise do Estado liberal, evidenciado pela ecloso da Primeira Guerra Mundial. A partir deste momento, os conceitos de liberdade e igualdade passaram a ser repensados
entre as naes diante da formao dos novos Estados sociais.
Por complemento, reformula-se tambm o conceito de igualdade no Estado social, em
que o prprio Estado passa a atuar por meio dos direitos sociais como forma de dirimir as possveis desigualdades: a liberdade assegurada constitucionalmente, mas possui o limite de no
ultrapassar a barreira da igualdade efetivada por meio dos direitos sociais. Desta forma, complementa Bernardo Gonalves Fernandes (2011, p. 468-470) acerca da crise do Estado Liberal:
Seu trao principal a mudana de comportamento esperado/exigido do Estado; isto

, abandonam a percepo de uma postura abstencionista por parte do Estado, para, ao contrrio, afirmar a necessidade desse intervir, gerando condies de implementao de programas
pblicos (acerca da sade, trabalho, educao etc.) Atravs desses programas o Estado interfere
na esfera dos indivduos a fim de garantir-lhes o mnimo de condies de existncia (digna),
notadamente, buscando eliminar, ou pelo menos apaziguar, as desigualdades existentes.
Contudo, surge uma nova concepo a ser adotada pelo Estado social liberal, o qual
passa a incluir os direitos sociais e econmicos no grupo de direitos fundamentais, para que,
desta forma, alcance-se a igualdade e justia social como produto final deste processo (BONAVIDES, 2010, p. 375-381), coibindo a explorao do homem pelo homem.
Foi nesse cenrio de evoluo constitucional, portanto, que surgiram dois textos constitucionais de extrema importncia para o constitucionalismo global no que tange a configurao do Estado como sujeito garantidor de direitos sociais bsicos: a Constituio Mexicana de
1917 e a Constituio de Weimar de 1919. Contudo, h de se enaltecer a relevante influncia dos
referidos textos constitucionais na elaborao da Constituio brasileira de 1934 (SILVA, 2014,
p. 287-289), devido indita abordagem dos direitos socioeconmicos.
Seu trao principal a mudana de comportamento esperado/exigido do Estado; isto

, abandonam a percepo de uma postura abstencionista por parte do Estado, para, ao
contrrio, afirmar a necessidade desse intervir, gerando condies de implementao
de programas pblicos (acerca da sade, trabalho, educao etc.) Atravs desses
programas o Estado interfere na esfera dos indivduos a fim de garantir-lhes o mnimo
de condies de existncia (digna), notadamente, buscando eliminar, ou pelo menos
apaziguar, as desigualdades existentes.
115
2.2 Direito educao nas constituintes brasileiras
primeira a instituir um ttulo especfico capaz de disciplinar a ordem econmica e social. Desta
forma, os destaques para a rea da educao como um direito social so notrios, inicialmente
pelo fato de que ela passa a ser compreendida como um direito de todos e tarefa dos poderes
pblicos, devendo ser ministrada tambm pela famlia, alm de retomar o ensino religioso como
disciplina obrigatria dos currculos das escolas pblicas.
O texto Constitucional de 1937, sob a vigncia do Estado Novo, no que tange a educao, apresentava o dever subsidirio do Estado nesta rea social, apesar de destacar a obrigatoriedade e a gratuidade do ensino.
Aps o referido regime, inicia-se um processo de redemocratizao social, o qual tambm influencia na reformulao do ensino pblico no pas. Com isso, a Constituio de 1946
vem instituir a obrigatoriedade do ensino primrio oficial composto de cinco anos, bem como
influenciar na criao da Lei Orgnica do Ensino Primrio de 1946, sendo arguida pela primeira
vez a proposta de possvel concesso de subsdios s escolas particulares.
Com o advento do golpe militar de 1964, houve uma reforma constitucional, a qual resultou na promulgao da Constituio de 1967. Referente educao, este texto constitucional
trouxe alguns elementos importantes, com destaque para o aumento do perodo de escolarizao obrigatria (sete aos quatorze anos).
Destarte, diante da anlise conjuntural da evoluo dos direitos sociais, mister salientar a progresso do direito educao dentre este cenrio, o qual tambm passou por intensos
debates e modificaes ao longo das constituintes brasileiras - desde a Constituio Imperial de
1824 at a CF/88 (CURY; HORTA; FVERO; 2005, p. 05-27).
Pois bem, tem-se como ponto de partida para o referido estudo a Assembleia Constituinte de 1823, a qual dar ensejo para a outorga da Constituio de 1824, tendo como destaque
as discusses acerca da criao de projetos para a educao nacional, cuja proposta embasou
artigo 179 da Carta Constitucional de 1824, inciso XXXII: instruo primria gratuita e aberta
a todos os cidados.
Destaca-se tambm a responsabilidade da famlia e da igreja - lei imperial de 1827
determinava que os professores lecionassem princpios da moral crist e doutrina catlica nas
escolas referente ao dever educacional dos jovens (MALISKA, 2001, pag. 22), bem como a
anlise socioeconmica da abrangncia da educao pblica, tendo em vista que, para o entendimento da poca somente poderia ter acesso ao benefcio educacional quem fosse cidado.
Em 1891 foi elaborada a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brazil, cuja
temtica da educao foi pouco abordada em seu texto normativo. Destaca-se apenas o posicionamento constitucional firme em favor da laicidade dos estabelecimentos pblicos, em que se
deveria predominar o carter laico no ensino (artigo 72, 6), fruto da separao do Estado e da
Igreja catlica.
A Constituio de 1934 destaque na histria constitucional do Brasil por ter sido a
116
2.3 Direito educao na Constituio Federal de 1988

O referido texto constitucional, pioneiro no constitucionalismo brasileiro por instituir
um ttulo especfico para os direitos e garantias fundamentais dentre os quais se encontra a
educao como um direito social fundamental apresenta como novidades no campo da educao a gratuidade do ensino pblico e ensino especial para crianas portadoras de deficincia.
Foram criados, paralelamente aos dispositivos constitucionais, planos para melhor alcanar os objetivos elencados na CF/88. Sob este contexto, foi iniciado o processo de descentralizao do ensino atravs de um intenso dilogo entre as redes estaduais e municipais de
educao (CARVALHO, 2006, p. 330), principalmente no ensino fundamental, cuja poltica de
financiamento passou por algumas mudanas aps a criao do Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio (FUNDEF).
Neste sentido, a CF/88 demonstrou ateno com a formao intelectual da populao,
principalmente aos aspectos positivos que a formao educacional de qualidade poderia implicar, como o bom exerccio da cidadania e qualificao laboral, representando assim um verdadeiro programa constitucional a ser perseguido.
Quanto distribuio de competncia administrativa e matria de recursos financeiros, o constituinte de 1988 demonstrou, por meio do artigo 212, uma sistemtica extremamente
importante para efetivao do direito educao pelos entes pblicos, estabelecendo que a
Unio aplique anualmente o valor mnimo de 18%, e os Estados, Distrito Federal e os Municpios no menos de 25% de suas receitas resultantes de impostos.
Mister salientar que em caso de prestao de servio deficiente ou incompleto, perfeitamente cabvel a judicializao da educao por meio de ao civil pblica, atravs do Ministrio Pblico, para garantir o direito educao.
2.4 Efetividade e proteo dos direitos sociais
materializadas em servios pblicos ou abstencionistas sem a interveno da mquina

pblica com o intuito de promover a liberalidade social.
Nesta esteira, importante salientar que tais direitos apresentam aplicabilidade direta
e eficcia imediata, sendo que o alcance desta eficcia deve ser observado por princpios programticos, ou seja, deve-se ponderar o caso concreto para implementao da prestao, cujo
objetivo de apontar diretrizes, tarefas ou finalidades a serem atingidas pelo poder pblico
semelhante a tese dos direitos sociais como direitos subjetivos primeira vista (prima facie)
apresentada por Daniel Sarmento (2010, p. 192-195).
Sendo assim, estes direitos apresentam duas perspectivas de interpretao e aplicao:
a subjetiva e objetiva (CANOTILHO; SARLET; STRECK; MENDES, 2013, p. 540-541). Enten-
Compreendem-se os direitos sociais como a tutela das ferramentas propulsoras de condies de vida digna aos membros de uma sociedade organizada pelo Estado, o qual o grande responsvel pela promoo da liberdade dos indivduos atravs de atividades prestacionais
117
de a melhor doutrina que a perspectiva subjetiva dos direitos sociais entendida como direitos
exigveis judicialmente, ou seja, consiste no direito dos indivduos de cobrar do Estado a prestao material necessria para sua sobrevivncia digna; enquanto que a perspectiva objetiva
compreendida por meio da sua finalidade macro, quais sejam: a construo de uma sociedade
justa e superao das desigualdades sociais.
Por isso necessrio compreender alguns referenciais tericos que embasam a discusso a respeito dos custos necessrios para promoo justa dos direitos sociais, sendo eles as
teorias do mnimo existencial, reserva do possvel e vedao de retrocesso.
Para a compreenso dos mecanismos de efetividade dos direitos fundamentais sociais,

a doutrina e a jurisprudncia brasileiras tm utilizado como referenciais tericos os conceitos da
reserva do possvel, mnimo existencial e vedao de retrocesso, os quais embasam a discusso
a respeito do oramento pblico, custo para programar polticas pblicas e limites de atuao
dos poderes.
de suma importncia destacar o papel dos trs poderes no tocante a efetivao dos
direitos fundamentais sociais, quais sejam, o poder legislativo, responsvel por propor leis que
promovam e regulem os direitos fundamentais postos na Constituio; o poder executivo, encarregado de concretizar os atos de finalidade pblica por meio do respeito aos direitos fundamentais; e poder judicirio, responsvel pelo controle da execuo e aplicabilidade de medidas
correlatas aos direitos fundamentais e sua plena execuo, no podendo, porm, criar ou executar polticas pblicas, pois este papel cabe ao legislativo ou ao executivo; mas sim atuar na
implementao da poltica pblica adequada ao caso concreto.
Outro fator relevante a ser analisado na presente conjectura o fator econmico e
social de acesso justia, uma vez que no so todas as pessoas que podem pagar por uma
assessoria jurdica de qualidade; aqueles que podem, por sua vez, certamente obtero sucesso
em seus requerimentos para promoo do direito social pleiteado. Essa outra preocupao dos
magistrados, portanto, para no tornar tais decises judiciais em uma poltica distributiva de
minoria.
3.1 O princpio da vedao de retrocesso
O princpio da vedao de retrocesso, amplamente defendido pela doutrina e jurisprudncia2, representa uma forma de defesa dos direitos sociais j garantidos, uma vez que
impede, por exemplo, a edio da legislao infraconstitucional por ideais que venham a coibir
ou diminuir essas conquistas, bem como seu grau de concretizao, mesmo que estes atos es2
Deciso monocrtica do Min. Jos Delgado no Ag. N. 925.857/RS.
3 O EMBATE ENTRE RESERVA DO POSSVEL, MNIMO EXISTENCIAL E

VEDAO DE RETROCESSO FRENTE JURISDIO CONSTITUCIONAL
118
tejam dentro da legalidade e respeitem os limites formais e materiais de modificao do texto

constitucional.
Portanto, o argumento central para evocao deste princpio consiste na proteo do
ncleo essencial dos direitos sociais efetivados. Neste sentido, vale mencionar que, na esfera
do direito internacional pblico, o Brasil signatrio do Pacto Internacional sobre Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC), cujo artigo 2 afirma que as naes pactuantes se
comprometem com a implementao progressiva dos direitos sociais em seu ordenamento jurdico, alm de chamar ateno para o fato de que a regresso dos direitos sociais representaria
uma violao ao pacto.
Tambm denominado de princpio da no reversibilidade dos direitos fundamentais
sociais, cuja discusso foi introduzida pelo direito alemo, portugus e espanhol, percebe sua
importncia por consolidar o fato de que os direitos fundamentais sociais constitucionalmente
garantidos no podero ser supridos por emendas constitucionais e nem por legislao infraconstitucional, haja vista seu objetivo central ser a concretude, por parte do poder pblico,
dos direitos sociais, visando reduo das desigualdades ftico-sociais, ou seja, imposio da
obrigao de avano social, como nota-se atravs da harmonia entre o artigo 1, inciso III, e o
artigo 3 da CF/88.
3.2 O mnimo existencial
A CF/88, por sua vez, no explicita o mnimo existencial de forma direta, mas de
forma implcita atravs dos objetivos fundamentais da Repblica (artigo 3) e organizao da
ordem econmica e financeira (artigo 170), alm dos inmeros julgados do Supremo Tribunal
Federal realizados no sentido da proteo da dignidade da pessoa humana.
Tambm denominado de mnimo vital, este elemento protetor da dignidade da pessoa
humana formado, para Barcellos (2002, p.258), por quatro direitos essenciais: a educao fundamental, a sade bsica, a assistncia aos desamparados e o acesso justia, ambos de eficcia
jurdica positiva e exigvel diante do Poder Judicirio.
3.3 A reserva do possvel
O mnimo existencial uma tese jurdica caracterstica do Estado Social de Direito, a

qual prope uma reflexo a respeito das garantias mnimas de condies de vida digna ao ser
humano, dependendo, porm, da alocao de verbas pblicas para sua plena realizao.
Representa, portanto, um conjunto de direitos bsicos inerentes sobrevivncia do
ser humano com dignidade, correlatos sade e liberdade do indivduo (educao, moradia e
alimentao, por exemplo).
Vale salientar que as mnimas condies de vida digna a serem proporcionadas pelo
Estado dependem diretamente do carter socioeconmico vigente, sobretudo com o objetivo de
retirar o indivduo da misria, mas tambm no o reduzindo mera existncia, representando,
portanto, um elemento que o Estado no pode subtrair da vida dos indivduos.
119
A reserva do possvel, por sua vez, um princpio que traz tona a questo econmica
da efetivao dos direitos sociais, compreendidos sob uma conotao estatal e oramentria por
envolver, principalmente, alocao de recursos pblicos.
Os direitos econmicos e sociais existem sob a dependncia da reserva do possvel,
ou seja, diante da verba que a administrao pblica dispe para assegurar um direito social
que requer dispndio econmico. por causa disso que se destaca a soberania oramentria do
legislador e a reserva da lei instituidora das polticas pblicas, pois a pretenso do cidado
poltica pblica, e no adjudicao individual de bens pblicos.
Nesta esteira, parte-se da premissa de que para a efetivao dos direitos sociais, ditos
como emergentes e necessrios para dignidade humana, necessria uma quantidade coerente
de recursos pblicos. Por isso que na CF/88, a exemplo do artigo 212, se vincula porcentagens
razoveis previamente estabelecidas a serem cumpridas constitucionalmente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios anualmente para a promoo e manuteno do ensino
pblico.
Vem tona, consequentemente, a interveno do judicirio para que, se constatada
improbidade administrativa ou omisso legislativa, decida a favor da aplicao correta dos recursos pblicos para introduo de polticas as quais venham a promover os direitos sociais
requeridos.
necessrio que haja uma reflexo em torno desta problemtica, pois no se deve
rechaar o poder judicirio pelo controle das polticas pblicas, na medida em que este proceda com a devida proporcionalidade e razoabilidade luz do caso concreto, para preservar a
segurana jurdica e oramento dos outros poderes; tudo isso com o mero intuito de preservar
o princpio da inafastabilidade da jurisdio (art. 5, XXXV, CF/88).
Para compreender um pouco mais o presente contexto, Daniel Sarmento busca delimitar o conceito da reserva do possvel aliado ponderao e razoabilidade de sua efetivao:
teramos a reserva do possvel dotada de um contedo ftico e um contedo jurdico (SARMENTO, 2010, p.199-201).
O contedo ftico representa a disponibilidade dos recursos econmicos necessrios
para satisfao de uma prestao exigida, com o intuito de atender ao maior nmero de pessoas
com essa prestao, no sendo, portanto, restrita a um ou outro indivduo, mas sim que beneficie
ao maior nmero de pessoas possvel, a depender da anlise do caso concreto somado uma ponderao razovel luz do princpio da isonomia para no gerar instabilidade social, pois como
o prprio Sarmento nos alerta: no se pode exigir do Estado que fornea algo a um indivduo
que no seja possvel conceder a todos aqueles que estiverem nas mesmas condies..
O contedo jurdico, por sua vez, consiste na autorizao oramentria para o Estado
arcar com estes custos, ou seja, mera determinao do poder judicirio para a realizao de
gastos, sem lei oramentaria, para satisfazer direitos sociais. Sendo assim, em razo da omisso
dos demais poderes constitudos, o contedo jurdico ora analisado reflete no controle judicial
das polticas pblicas como medidas necessrias a garantia da efetividade dos direitos sociais,
120
sempre analisando o contexto de viabilizao oramentria.
O estado do Rio Grande do Norte apresenta uma vasta quantidade de escolas em sua
rede de ensino bsico, sendo na capital, Natal, aproximadamente 125 e 674 em todo o estado,
para abarcar 280.000 alunos3. Neste sentido, mesmo diante de uma vasta rede de escolas pblicas, cabe ao estado proporcionar a todas estas unidades de ensino a mesma qualidade e condies de trabalho digno, para que o processo de ensino-aprendizagem possa se desenvolver da
melhor forma possvel.
Assim preceitua o artigo 206 da CF/88, em seus incisos I, V, e VII, afirmando que o
ensino pblico ser ministrado mediante igualdade de condies para o acesso e permanncia
na escola, valorizao dos profissionais do ensino e garantia do padro de qualidade.
Todavia, percebe-se que o poder executivo potiguar, o qual o grande responsvel
pela execuo de polticas pblicas na rea da educao, vem se omitindo, mediante a anlise
de casos concretos.
Para incio deste raciocnio, bom se conhecer a questo financeira da rede pblica de
ensino potiguar atravs dos investimentos que o Estado vem realizado neste setor, por meio dos
dados contidos na Lei Oramentria Anual (LOA) dos anos de 2006 a 2016. Esta lei representa
as metas oramentrias a serem atingidas pelo poder pblico em um ano, cujas despesas ficam
demonstradas de forma detalhada.
Vale ressaltar que em funo da Emenda Constitucional n 53/2006, a qual deu nova
redao ao artigo 60 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, ficou estabelecido
que a vinculao prevista no artigo 212 da CF/88 se daria a partir do ano de 2006. Portanto, no
presente trabalho cientfico, o perodo de tempo submetido anlise oramentria ser de dez
anos, compreendida entre 2006 e 2016.
Todavia, mister salientar o artigo 212 da CF/88, o qual ntido em relao ao dever
do Estado em investir no mnimo 25% de sua receita resultante em impostos na educao, sendo esta premissa a base de congruncia para se analisar os dados contidos na LOA dos anos
supracitados, procedendo com a investigao se houve ou no o cumprimento da porcentagem
constitucional, pelo menos em nvel de oramento.
Posto isso, segue o estudo correlato ao oramento anual do governo do estado do Rio
Grande do Norte frente ao investimento em sua rede de educao pblica: 25,53% no ano de
3 Ensino/Consultas. Disponvel em:

<http://sigeduc.rn.gov.br/sigeduc/public/transparencia/pages/consulta/relatorio_formacaoServidores/consulta_formacao_servidores.jsf;jsessionid=13B52DA194C4B67A2DC14E3CF8A46601.srv3inst1>. Acesso em: 06 ago. 2016.
4 CONJUNTURAS POLTICA E PEDAGGICA DA REDE PBLICA DE ENSINO

DO RIO GRANDE DO NORTE
121
20064; 30,10% no ano de 20075; 28,16% no ano de 20106; 27,48% no ano de 20117; 27,64% no
ano de 20128; 29,54% no ano de 20139; 30,02% no ano de 201410; 29,38% no ano de 201511 e
26,45% no ano de 201612.
Nota-se rapidamente, portanto, que o executivo estadual cumpriu com a vinculao
constitucional prevista no artigo 212 ao longo desses ltimos dez anos, pelo menos no que tange
o oramento. Todavia, apesar de ter disponibilidade do recurso, conforme se constata a partir
dos mencionados percentuais, a conjuntura pedaggica do ensino pblico potiguar padece de
alguns elementos necessrios para o pleno desenvolvimento.
Prova disso que mesmo diante do cumprimento constitucional da vinculao de receita destinada para educao, somado ao fato de que o estado potiguar possui o dcimo primeiro maior investimento por aluno do Brasil, as escolas estaduais do Rio Grande do Norte tiveram
um pfio rendimento no IDEB em 2011, tendo como resultado a segunda pior nota do Brasil13.
Neste diapaso, ainda pode-se constatar um descontrole administrativo no que tange a
administrao da pasta da educao pelos gestores, causando situaes que vo de encontro aos
princpios basilares da administrao pblica contidos no artigo 37 da CF/88.
A sociedade acompanhou estas situaes por meio da imprensa local, a qual realizou
cobertura jornalstica a respeito dos escndalos envolvendo a educao pblica potiguar e os
gestores responsveis, inclusive com repercusso judicial, como, por exemplo, o caso em que
um ex-secretrio de educao do Estado dispensou o processo licitatrio para contratao de
transporte estudantil e, devido a isso, foi condenado por improbidade administrativa14.
Outro caso preocupante foi o ocorrido no ano de 2014, em que, aps investigao do
Ministrio Pblico do Rio Grande do Norte, constatou-se que o governo estadual inclua no
oramento da educao gastos com funcionrios inativos, com mero intuito de se chegar aos
4 Governo do Estado do Rio Grande do Norte. LOA 2006 volume-nico pgina 79. Disponvel em: < http://adcon.rn.gov.br/ACERVO/
seplan/DOC/DOC000000000099619.PDF >. Acesso em: 07/08/2016.
Governo do Estado do Rio Grande do Norte. LOA 2010 volume-nico pgina 73. Disponvel em: < http://adcon.rn.gov.br/ACERVO/
seplan/DOC/DOC000000000099690.PDF >. Acesso em: 07/082016.
9 Governo do Estado do Rio Grande do Norte. LOA 2013 volume-nico pgina 92. Disponvel em: <http://adcon.rn.gov.br/ACERVO/
10
12
13 Investimento em educao pblica. Mapa da educao pblica. Disponvel em: < http://noticias.terra.com.br/educacao/infograficos/
gasto-publico-educacao/ >. Acesso em: 07/08/2016.
14 Ex-secretrio de Educao condenado por contratar verbalmente servio de transporte. Processo n 0602604-45.2008.8.20.0106.
Disponvel em: <http://www.tjrn.jus.br/index.php/comunicacao/noticias/5313-ex-secretario-de-educacao-e-condenado-por-contratar-verbalmente-servico-de-transporte>. Acesso em: 07/08/2016.
122
15 Governo do RN: investimento em educao est sendo regularizado. Disponvel em: <http://educacao.uol.com.br/noticias/2014/03/19/
investimento-em-educacao-esta-sendo-regularizado-diz-governo-do-rn.htm>. Acesso em: 07/08/2016.
16 Relatrio de atividades do ano de 2015. Disponvel em: <http://adcon.rn.gov.br/ACERVO/seec/doc/DOC000000000108622.PDF >.
Acesso em: 07/08/2016.
17 Justia havia determinado interdio imediata da escola onde o teto desabou. Disponvel em: < http://www.mprn.mp.br/portal/inicio/
noticias/7570-justica-havia-determinado-interdicao-imediata-da-escola-onde-o-teto-desabou >. Acesso em: 07/08/2016.
18
MPEduc. Disponvel em: <www.mpeduc.mp.br>. Acesso em: 07/08/2016.
19 MPEduc debate problemas em escolas pblicas. Neste encontro, foram identificados alguns problemas graves, tais como: banheiros
em pssimas condies de uso, leite da merenda escolar vencido h mais de um ms, computadores sem instalao h mais de cinco anos,
falta de gua potvel, fossas estouradas e salas interditadas com risco de desabamento. Disponvel em: <http://www.mprn.mp.br/portal/
inicio/educacao/educacao-noticias/6900-mpeduc-debate-problemas-em-escolas-publicas-de-currais-novos>. Acesso em: 07/08/2016.
20
TCE d 60 dias para Secretaria Estadual de Educao apresentar plano com melhorias no Ensino Mdio. Disponvel em: <http://
www.tce.rn.gov.br/Noticias/NoticiaDetalhada/3095>. Acesso em: 07/08/2016.
25% previstos no artigo 212 da CF/88, configurando ato ilegal15, pois como consta no artigo 5,
4 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional, se for comprovada a negligncia da autoridade competente para garantir os meios necessrios ao ensino obrigatrio e gratuito, poder
ser imputada por crime de responsabilidade.
Neste contexto de irresponsabilidade e descaso administrativos com a educao pblica, importante mencionar o relatrio de atividades do ano de 201516 emitido pela secretaria da
educao e da cultura do governo do Rio Grande do Norte, cujo texto informa nas pginas 22
e 23, no item denominado infraestrutura fsica e recursos pedaggicos, que foram realizados
pequenos servios em 163 escolas, dispensas emergncias para reforma em 17 escolas e constatado o nmero de 35 escolas com necessidades emergenciais para reformas.
Alm de preocupantes, estes dados refletem algumas situaes alarmantes no tocante
a infraestrutura das escolas pblicas, muitas vezes precrias, ocasionando ocorrncias inacreditveis, a exemplo da Escola Estadual Professora Dulce Wanderley, a qual foi interditada pela
justia potiguar em razo do desabamento de seu teto em plena realizao das atividades, fazendo com que cinco crianas ficassem feridas17.
Ainda sob a perspectiva de gesto, mister salientar a atuao do Ministrio Pblico
do Rio Grande do Norte atravs do projeto intitulado de Ministrio Pblico pela Educao
-MPEduc18, cujo objetivo principal o de identificar os motivos do baixo ndice da educao
bsica na rede pblica de ensino potiguar, alm de acompanhar a execuo das polticas pblicas na educao, fiscalizar a destinao dos recursos e dialogar com a sociedade civil por meio
de audincias abertas a populao19.
Outra instituio de atuao memorvel para o funcionamento adequado da educao
pblica estadual o Tribunal de Contas do Estado. No ano de 2015, o conselheiro Tarcsio Costa apresentou um relatrio identificando diversos problemas, ocorridos entre 2011 e 2013, que
afetam a qualidade do ensino pblico potiguar20:
Entre os problemas observados, verificou-se a deficincia de infraestrutura das escolas; falhas no planejamento dos recursos que dificultam a execuo dos projetos educacionais;
disfunes na estrutura organizacional e dos cargos; deficincias nos processos de elaborao
e implementao de atividades de gesto, envolvendo o Projeto Poltico Pedaggico PPP e o
Plano de METAS Educacionais PME; carncia estrutural para garantir o alcance da univer-
123
salizao do acesso ao ensino e ausncia de transparncia nos gastos, entre outras distores.
Deste modo, percebe-se, portanto, que o estado do Rio Grande do Norte apresentou
nos ltimos dez anos Leis Oramentrias Anuais, as quais demonstram o cumprimento da
vinculao financeira prevista no artigo 212 da CF/88; porm, mesmo diante de uma possvel
realidade oramentria disponvel, o que se percebe, diante dos casos concretos constatados e
noticiados, a existncia de um Estado omisso e tecnicamente frgil em sua gesto de recursos,
comprometendo o cumprimento dos meios dispostos no artigo 206 da CF/88 para proporcionar
o acesso universal e com qualidade ao ensino pblico.
Diante do cenrio constatado, urge a necessidade social de ferramentas, as quais proporcionem ao cidado a efetividade do direito ao acesso educao pblica de qualidade. Para
tanto, importante esclarecer que apesar de existirem vrias formas de se pleitear, perante os
poderes constitudos, a garantia ou efetividade de um direito, por momento sero analisadas as
implementaes de polticas pblicas e a atuao do judicirio atravs de sua atividade ativista.
Antes de tudo, porm, necessrio esclarecer que o poder judicirio no detm o
condo de formular ou executar polticas pblicas, pois so atribuies do Legislativo e do Executivo; contudo, diante da perspectiva de direitos prestacionais subjetivos, a exemplo do direito
social educao, o Judicirio deve analisar o caso concreto com a devida prudncia e razoabilidade, para que os oramentos dos outros poderes tambm no sejam prejudicados.
Sendo assim, a par da presente situao h no mnimo uma falha organizacional; ou
seja, se um direito social deixou de ser efetivado e por isso o cidado provoca a atuao do Judicirio, porque houve alguma falha no incio deste processo.
Tal fato nos remete a um ponto crucial para execuo de polticas pblicas e efetividade dos direitos sociais: planejamento. O constituinte se preocupou tanto com a organizao do
planejamento que esta palavra mencionada 99 vezes no texto constitucional, sendo 48 vezes
atravs do termo plano, 40 vezes por meio do termo programa e 11 vezes atravs do verbo
planejar (VELOSO, 2014, p.82).
Diante desta perspectiva, portanto, importante destacar a relao do planejamento
pblico com a participao popular e os objetivos a serem alcanados, aspecto este que demonstra sua total ligao com as polticas pblicas, pois estas so concebidas como conjunto de
programas de ao governamental voltados a um setor da sociedade, j com as metas definidas
a serem alcanadas.
cristalina a proximidade entre os conceitos de planejamento e polticas pblicas;
todavia, isso no por acaso, pois para a implementao da segunda, necessria a primeira,
a exemplo das fases de construo, execuo e monitoramento de resultados de uma poltica
5 DAS POLTICAS PBLICAS AO ATIVISMO JUDICIAL: QUAIS SO

AS FERRAMENTAS ESSENCIAIS PARA A GARANTIA DO DIREITO
FUNDAMENTAL DE ACESSO EDUCAO AOS ESTUDANTES POTIGUARES?
124
Nessa continuidade, importante mencionar que a fase de construo de uma poltica

pblica o ponto de partida para sua implementao, a qual tambm conhecida como montagem de agenda, pois seu intuito justamente reconhecer, atravs de um relatrio prvio, as
situaes problemas dentre as quais sero propostas possveis solues, representando, portanto, o surgimento de um problema e o ato de analisar se este problema receber ateno governamental ou no. (VILA, 2016, p. 48-57).
A segunda fase, denominada de formulao, consiste na criao de solues para um
problema pblico por parte do governo, aps sua anlise e posterior insero da temtica em sua
agenda governamental. (VILA, 2016, p.58-65).
A terceira e ltima fase do referido estudo conhecida como tomada de deciso poltica, ou seja, momento em que h reflexo a respeito das opes debatidas nos momentos anteriores para se definir se haver ou no sua aprovao, a qual ser materializada, por exemplo,
em lei ou regulamentao (VILA, 2016, 66-68).
Pois bem, a exemplo dos casos citados no captulo anterior, percebe-se que houve falha
administrativa por parte do governo do Rio Grande do Norte no tocante a gesto das escolas
pblicas, uma vez partindo do pressuposto de que os recursos previstos constitucionalmente
no artigo 212 foram corretamente aplicados de acordo com as Leis Oramentrias Anuais, o
mnimo que se poderia esperar era o funcionamento pleno e com qualidade do servio em tela.
Contudo, o que se percebeu foi o contrrio. Relatrios proferidos tanto pelo Tribunal de
Contas do Estado como pelo Ministrio Pblico do Rio Grande do Norte e pela prpria Secretaria de Educao apontaram a precariedade em vrios estabelecimentos educacionais potiguares,
havendo, inclusive, ocorrncias de acidentes com desabamento de teto em pleno horrio de aula.
O que se constata, ento, que houve uma falha na formulao das polticas pblicas voltadas
a esse setor.
importante ressaltar que aliada falha de gesto, percebe-se, diante deste cenrio
catico, a omisso estatal, pois no j relatado caso da Escola Estadual Professora Dulce Wanderley21, o Ministrio Pblico do Rio Grande do Norte buscou todas as formas de solucionar os
problemas da escola atravs de medidas extrajudiciais junto ao Estado, mas no surtiram efeito,
sendo necessrio, portanto, ajuizamento de ao para resolver o problema.
No tocante a polticas pblicas, um bom exemplo a ser levado em considerao o
modelo de gesto compartilhada das escolas pblicas do estado do Paran (SOUZA, 2004, p.
62-68), a qual foi posta em prtica aps a constatao de que uma maior participao da famlia
dos estudantes no dia a dia da escola pode contribuir para melhorar o desempenho dos alunos.
Diante de um quadro de descaso potiguar com o servio pblico e com as formas alternativas de soluo de conflitos, necessrio que o poder judicirio participe de forma proativa
21 Justia havia determinado interdio imediata da escola onde o teto desabou. Disponvel em: < http://www.mprn.mp.br/portal/inicio/
noticias/7570-justica-havia-determinado-interdicao-imediata-da-escola-onde-o-teto-desabou >. Acesso em: 07/08/2016.
pblica.
125
atravs do dilogo constante com a sociedade e as instituies essenciais justia, a exemplo do

Congresso Justia e Escola22 realizado pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte.
Este tipo de iniciativa representa, portanto, no contexto de polticas pblicas voltadas
aos direitos sociais, uma nova concepo de ativismo judicial, como assevera Lus Roberto Barroso (2015, p. 441 a 442): a ideia de ativismo judicial est associada a uma participao mais
ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior
interferncia no espao de atuao dos outros dois poderes..
Sendo assim, mediante um quadro de omisso legislativa e negativa do executivo em
resolver de forma consensual as lides que cercam o setor da educao pblica, h necessidade,
portanto, de interpretar o artigo 5 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional, o qual
muito claro ao afirmar:
O acesso educao bsica obrigatria direito pblico subjetivo, podendo qualquer
cidado, grupo de cidados, associao comunitria, organizao sindical, entidade
de classe ou outra legalmente constituda e, ainda, o Ministrio Pblico, acionar o
poder pblico para exigi-lo.
Diante da anlise da problemtica ora apresentada, constata-se a existncia de uma

nova soluo perante a omisso administrativa com a efetividade do direito educao, qual
seja o nascimento de uma nova reflexo a respeito da gesto de recursos por parte do poder pblico. necessrio, portanto, a maximizao dos recursos para que o estado do Rio Grande do
Norte no alegue reserva do possvel, apesar de publicamente divulgar seus oramentos com o
respeito legislao oramentria.
Tudo isso com o mero objetivo de se cumprir o inciso IX do artigo 4 da Lei de
Diretrizes e Bases da Educao Nacional: padro mnimo de qualidade de ensino: variedade
e quantidade mnimas, por aluno, de insumos indispensveis ao desenvolvimento do processo
de ensino-aprendizagem.
Nota-se que a realidade potiguar preocupante, pois o dispositivo supracitado est
longe de ser cumprido diante dos casos de precariedade constatados neste trabalho cientfico,
os quais s reforam a necessidade de polticas pblicas adequadas para o setor da educao
pblica, apesar da contradio existente no tocante ao cumprimento do artigo 212 da CF/88 por
parte do Estado e a inexistncia do investimento desse recurso na realidade dos alunos.
mister salientar o grande papel que vem sendo desempenhado pelo Ministrio Pblico do Rio Grande do Norte e Tribunal de Contas do Estado no tocante fiscalizao e debate
22 1 Congresso do Justia e Escola vai reunir educadores de 19 municpios dias 27 e 28 em Parnamirim. Disponvel em: <http://www.
tjrn.jus.br/index.php/comunicacao/noticias/8167-1-congresso-do-justica-e-escola-vai-reunir-educadores-de-19-municipios-dias-27-e-28-em-parnamirim>. Acesso em: 15/08/2016.
126
em conjunto com a comunidade acerca das polticas pblicas a serem implementadas, alm da
notvel atuao do Judicirio local em relao ao cumprimento da lei em casos de omisso, havendo atuao, inclusive, na condenao por improbidade administrativa neste contexto, como
j foi demonstrado nos captulos anteriores.
Portanto, nos resta afirmar que quanto mais qualificada, efetiva e setorizada a interveno dos agentes da judicializao nas fases iniciais de planejamento das polticas pblicas
sociais, maior ser a qualidade de seus planejamentos e futuramente execuo, evitando longa
e desnecessria reviso desta agenda em nvel de conflito forense, facilitando e potencializando
principalmente o trabalho dos prprios atores da judicializao.
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order to establish whether there was compliance with Article 212 of the
Constitution.
Key-words: Social rights. Public education. Budget.

THE STATES EXECUTIVE SURVEILLANCE UNDER THE LIGHT OF PUBLIC

BUDGET AND ITS REFLECTIONS IN THE POLITICAL AND PEDAGOCICAL
SCENARIO OF THE RIO GRANDE DO NORTE PUBLIC SCHOOL EDUCATION
NETWORK
ABSTRACT
This research paper aims to describe the historical process of evolution
of the fundamental social right to education over the Brazilian constitutions and its relation to the reality of public education in Rio Grande do
Norte. For this, it was analyzed some modern concepts of constitutional
jurisdiction, for example, the possible reserve and existential minimum,
related to the budget and public policy as well as research of budget
plans developed by state authorities during the years 2006 to 2016 in
128
A RESPONSABILIDADE PENAL DO BENEFICIRIO NO CRIME DE TRFICO

DE INFLUNCIA
Breno Alexei Rodrigues de Oliveira1
RESUMO
Revisita a posio da Administrao como sujeito passivo dos crimes
do Ttulo XI do Cdigo Penal. Apresenta o trfico de influncia dentro
dos atributos que lhe confere a dogmtica penal. Pugna pela responsabilizao do sujeito que compra a vantagem, para repelir as condutas
daquele que negocia a influncia e daquele que a persegue.
Palavras-chave: Administrao Pblica. Trfico de Influncia. Responsabilidade. Beneficirio.
1 INTRODUO
9.127 de 16 de novembro de 1995: Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem,
vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionrio
pblico no exerccio da funo. A partir dessa alterao, deu-se nova feio antiga figura da
explorao de prestgio.
Como se sabe, o ttulo XI do Cdigo Penal alude aos Crimes contra a Administrao
Pblica, e o captulo II, por sua vez, cuida Dos Crimes praticados por Particular contra a Administrao em Geral. Tal o subsdio legal do trabalho ora apresentado.
Diante do enquadramento sistemtico dado pela prpria Lei, resta explcito o objeto
Dentre os crimes tipificados na parte especial do Cdigo Penal brasileiro, figura, inserto no ttulo XI, captulo II, artigo 332, o crime de trfico de influncia. Tal foi a redao da Lei
129
tutelado pela norma a Administrao Pblica -, alm da caracterizao do sujeito ativo possvel necessariamente um particular, ou mesmo um funcionrio pblico, que, no entanto, no
esteja a servio da funo.
As controvrsias doutrinrias, contudo, so menos simplistas. Envolvem, bem assim,
pontos de vista diversos, que dialogam cada qual com modos distintos de compreenso do ilcito em estudo. No poderia ser diferente.
Sobre a responsabilidade do suposto beneficirio no crime de trfico de influncia,
possvel dizer, existe um entendimento assentado pela tradicional doutrina penalista brasileira.
Com efeito, nomes como E. Magalhes Noronha, Heleno Fragoso, Nlson Hungria, que ajudaram a moldar, cada um a seu modo, o Direito Penal brasileiro tal qual concebido hoje, convergem teoricamente a respeito do tema.
Sem a pretenso de demonstrar superados os seus argumentos, o presente trabalho
posiciona-se, a par disso, de maneira diversa, filiando-se ao entendimento extensivo de responsabilidade encabeado por Czar Roberto Bitencourt.
Abordar-se-, em um primeiro momento, os contornos dos crimes contra a Administrao Pblica. Logo aps, ser apresentado o crime do trfico de influncia em suas nuances,
dentro do debate sobre as divergncias de posicionamento que naturalmente se estabelecem.
Acredita-se com isso possa o leitor se deter e refletir sobre as possveis formas de
entendimento a respeito do tema, extraindo, por fim, do presente trabalho, as concluses que
melhor lhe paream, em vistas uma slida construo de conhecimento jurdico.
2 A ADMINISTRAO PBLICA COMO SUJEITO PASSIVO DO CRIME DE

TRFICO DE INFLUNCIA
Em sentido lato, administrar gerir interesses, segundo alei, amorale a finalidadedos

bens entregues guarda e conservao alheias. Se os bens e interesses geridos so
individuais, realiza-se administrao particular; se so da coletividade, realiza-se
administrao pblica. Administrao pblica, portanto, a gesto de bens e interesses
qualificados da comunidade no mbito federal, estadual ou municipal, segundo os
preceitos do Direito e da moral, visando ao bem comum. No Direito Pblico do
qual o Direito Administrativo um dos ramos a locuo Administrao Pblica
tanto designa pessoas e rgos governamentais como a atividade administrativa
em si mesma. Assim sendo, pode-se falar de administrao pblica aludindo-se aos
instrumentos de governo como gesto mesma dos interesses da coletividade.
Entende-se, pois, no mbito do Direito Administrativo, a Administrao Pblica em

dois sentidos, quais sejam: a Administrao Pblica orgnica, ou subjetiva, e a Administrao
Cumpre, de incio, destacar a diferena existente na conceituao de Administrao

Pblica para o Direito Administrativo, de um lado, e para o Direito Penal, de outro. Sob a tica
administrativa, ensina Meirelles (1990, p. 79):
130
Pblica objetiva, material ou funcional (DI PIETRO, 2010).

A primeira definio se refere aos rgos que compe a Administrao Pblica. So os
rgos que efetivamente realizam a funo administrativa, que o ncleo da segunda definio.
Administrao Pblica no sentido objetivo, material ou funcional , portanto, a atividade exercida pela Administrao no escopo de realizar a funo administrativa, a qual se consubstancia, a seu turno, numa das vertentes das funes que incumbem ao Estado dentro do esquema
organizatrio de competncias institudo pela Constituio Federal. A funo administrativa,
vale dizer, est predominantemente a cargo do Poder Executivo, sem que se possa falar em exclusividade2.
Tal , basicamente, o entendimento da maior parcela da doutrina administrativista a
respeito do termo Administrao Pblica.
Em sentido diverso, entretanto, exsurge o mesmo termo no Direito Penal.
A Administrao Pblica , dentro deste ramo da cincia jurdica, entendida em sentido amplo. Ocorre uma ampliao do seu significado na seara do Direito Penal em face da
necessidade de proteg-la - enquanto bem jurdico tutelado - no s de atos do Poder Executivo
em sua maioria, mas, antes disso, de qualquer ato de agente que de alguma forma venha a lesar
ou ameaar a incolumidade da Administrao.
Nesse contexto que se d a inteligncia do artigo 327 do Cdigo Penal brasileiro.3
Fcil reparar no carter extensivo do texto legal. Os aspectos valorativo e finalstico
do Direito Penal, que visam, antes de tudo, salvaguardar os bens jurdicos mais relevantes para
uma coletividade, permitem que se encontre no conceito de funcionrio pblico para fins penais
no o seu emprego usual pelos outros ramos do Direito Pblico, a seu modo mais restrito.
O funcionrio pblico dentro da seara do Direito Penal todo aquele que atua em
nome da Administrao, sem que importe saber a qualidade dessa relao entre o funcionrio e
a coisa pblica. No era outro o entendimento de Hungria (1955, p. 401):
Bem assim, pois, toda ao criminosa de um agente contra a Administrao Pblica,

independente do vincule que os une, lesa frontalmente a coletividade, porquanto aquela existe
em funo desta e lhe deve servir incondicionalmente. O objeto jurdico tutelado no Ttulo XI
Com razo, tambm o Poder Judicirio e Poder Legislativo exercem, excepcionalmente, funes administrativas, sem que haja um
desrespeito ao princpio hermenutico-constitucional da justeza ou conformidade, o qual obriga o intrprete da Constituio a se ater
repartio de competncias funcionais estabelecidas pelo constituinte originrio.
3 Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego
ou funo pblica. E segue no pargrafo primeiro: Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em
entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica
da Administrao Pblica.
No propriamente a qualidade de funcionrio que caracteriza ocrime funcional,mas

o fato de que praticado por quem se acha no exerccio de funo pblica, seja esta
permanente ou temporria, remunerada ou gratuita, exercida profissionalmente ou no,
efetiva ou interinamente, ouper accidens(ex.: o jurado, a cujo respeitoachou de ser
expresso o art. 438 do Cd. de Processo Penal; o depositrio nomeado pelo juiz, etc.)
131
3 ASPECTOS GERAIS DO CRIME DE TRFICO DE INFLUNCIA

A criminalizao do trfico de influncia remonta ao antigo Direito Romano. Na doutrina de Da Costa Jr. (1989, p. 513):
Quando o Imperador Alexandre Severo tomou conhecimento de que um certo
Vetrnio, que frequentava a Corte, recebia dinheiro sob pretexto de influir em decises
governamentais, ordenou fosse ele colocado numa fogueira de palha mida e lenha
do Cdigo Penal , portanto, o desenvolvimento regular da atividade do Estado, dentro de regras da dignidade, probidade e eficincia (NORONHA, 1998).
Ressalte-se que se revela importante a conceituao do funcionrio pblico para fins
penais, pois, quando da entrada em vigor do Cdigo Penal ainda vigente, em 1940, conquanto
tenha sido amplamente modificado em sua Parte Geral com a reforma de 1984, o legislador entendeu por bem dividir o Ttulo XI, correspondente aos Crimes contra a Administrao Pblica,
enquanto gnero, em IV Captulos.
Cada um deles faz referncia a um possvel sujeito ativo e a como o conceito de Administrao Pblica deve ser entendido. Nesse nterim, pode-se atentar contra a Administrao o
funcionrio pblico conceituado tal qual dispe o artigo 327 do Cdigo Penal ou o particular. No primeiro caso, importa diferenciar os crimes funcionais prprios dos crimes funcionais
imprprios.
Antes disso, vale dizer, os crimes funcionais assim o so reconhecidos porque exigem
necessariamente a caracterstica de funcionrio pblico, ou seja, a atuao de algum que faa
as vezes do Estado. Tal requisito elementar do tipo penal incriminador. Nada obstante, a sua
dispensa no caso concreto que favorece a distino entre a propriedade e a impropriedade do
crime funcional.
Diz-se que o crime funcional prprio se, ausente a qualidade especial de funcionrio
pblico, o fato-crime torna-se penalmente atpico. o que ocorre, por exemplo, no crime de
Prevaricao, insculpido no artigo 319 do Cdigo Penal; no Abandono de Funo, do artigo 323,
alm dos outros exemplos que se inserem no Captulo I do Ttulo XI do Cdigo Penal.
O crime funcional imprprio, por sua vez, aquele que, ausente a qualidade especial
de funcionrio pblico, no se caracteriza a atipicidade do fato, vez que este ser punido com
fundamento em outra figura tpica, isto , sob enquadramento legal diverso. Em demonstrao
disso pode-se falar na atipicidade relativa do Peculato, que nada mais do que uma apropriao indbita ou furto praticado por funcionrio pblico que se vale de seu cargo para praticar
o crime.
Logo, caso no se d a comprovao do vnculo que une o agente Administrao
Pblica, este ser, ainda, responsabilizado na esfera penal, pois ter praticado outro crime, com
sujeito passivo diverso. Ao invs de prejudicar o funcionamento da Administrao, ter atentado contra o patrimnio de outrem.
132
verde. Veio ele a morrer, no pelo fogo, mas sufocado pela fumaa ( fumus), enquanto
um funcionrio apregoava em alta voz:fumo punitur qui fumum vendit(pune-se com
a fumaa aquele que vende a fumaa). At hoje, na doutrina italiana, em razo da
origem histrica do crime, ele conhecido igualmente como venda de fumaa (em
italiano,vendita di fumo)
A mudana na nomenclatura do tipo, contudo, no foi suficiente para relegar obsolescncia o que se havia produzido na doutrina sobre a explorao de prestgio do artigo 332
do Cdigo Penal anterior reforma. Ao tipo penal foram adicionados os verbos solicitar,
exigir, cobrar, tendo sido apenas mantido o obter, alm de se acrescentar, tambm, a
expresso ato praticado, no intuito de simplificar a compreenso da fenomenologia do delito.
Vale dizer que a diferena primordial, em um e em outro caso, o bem jurdico tutelado. Apesar de ambas as figuras, como dito, estarem inseridas no Ttulo XI do Cdigo Penal, que
se refere aos Crimes Contra a Administrao Pblica, e, portanto, terem a Administrao Pblica no plo passivo do delito, a acepo que se d a esta distinta nos dois tipos incriminadores.
O trfico de influncia lesa a probidade, a boa-f, a incolumidade moral da Administrao Pblica perante os seus administrados. Isso porque o vendedor de influncia falsamente
indica a corrupo de que pode se valer junto a um funcionrio pblico, o qual supostamente lhe
favorece em detrimento de toda a coletividade. A partir disso, a Administrao resta descreditada, como se o principio constitucional da moralidade perante a Administrao de nada valesse,
sendo totalmente desprezado mediante a atuao fraudulenta do agente pblico corrupto.
Sob a mesma tica, Noronha (1998, p. 320):
V-se, logo, qual o objeto jurdico ou bem que se tutela. o prestgio da administrao
exposto a descrdito pela ao mistificadora do trapaceiro. Alardeando prestgio,
gabando-se de influncia junto administrao, lesa o prestgio, a considerao e
o conceito que ela deve ter junto coletividade, abalados pela crena difundida de
que tudo se passa como no balco de mercador. a corrupo inculcada, em que o
Eis a nova redao do Artigo 332: Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a
pretexto de influir em ato praticado por funcionrio pblico no exerccio da funo.
No Brasil, o trfico de influncia se caracterizou quando da elaborao do Cdigo

Penal de 1940, tendo-se previsto duas figuras tpicas sob a alcunha da explorao de prestgio.
A primeira delas figurava entre os crimes praticados por qualquer funcionrio pblico contra a
Administrao em geral (artigo 332 do Cdigo Penal), e a segunda, contra a Administrao da
Justia, quando relacionar-se a funcionrios vinculados aos seus quadros. (artigo 357 do Cdigo
Penal).
Em 1995, entretanto, foi inserida no ordenamento jurdico a Lei 9.127, dando nova feio figura da explorao de prestgio na sua primeira acepo. Permaneceu-se, dessa forma, a
explorao de prestgio na segunda figura tpica, do artigo 357 do Cdigo Penal, e alterou-se a
primeira figura, no que culminou na figura atual do trfico de influncia4.
133
No caso do artigo 357 do Cdigo Penal, j aludido, em que se materializa a figura da

explorao de prestgio, o bem jurdico tutelado a administrao da justia, abalada em sua
dignidade pela alegada influncia de um individuo comum no exerccio da funo dos atores
responsveis por garantir o bom funcionamento da justia.
O crime de trfico de influncia crime de ao mltipla, tal como se depreende
da leitura do enunciado da lei do artigo 332 do Cdigo Penal. Cada verbo que exprime uma
conduta idneo, por si mesmo, a ensejar o cometimento do delito, que formal no caso de
o agente haver solicitado, exigido ou cobrado, no se protestando, pois, resultado para a
sua consumao. Em sentido diverso, caso o agente tenha obtido a vantagem ou promessa de
vantagem, o crime em apreo s se materializou quando ele efetivamente a recebeu, no antes
disso. Nessa hiptese singular de ao nuclear do tipo, portanto, tem-se um crime material, que
exige o resultado pretendido.
O beneficirio, na verdade, em nada se beneficia, uma vez que a vantagem ou promessa de vantagem no se concretiza. O vendedor de fumo o ilude acerca da suposta influncia
junto ao ato praticado por funcionrio pblico. Ela apenas o meio ardiloso de que se vale o
agente para fraudar as expectativas do terceiro e tirar vantagem disso.
Nesse sentido, goza de certo consenso na doutrina o entendimento de que o trfico de
influncia na verdade um estelionato em sendo crime funcional imprprio - que ao se inserir
no mbito da Administrao, lesa a moralidade pblica antes do patrimnio. De qualquer modo,
a figura tpica do trfico de influncia absorve o estelionato.
Caso a vantagem ou promessa de vantagem venha ser falsamente requerida pelo vendedor de fumaa o que caracteriza o trfico de influncia no h que se falar em estelionato,
pois o crime ter sido praticado contra a Administrao.
Se, porm, a vantagem ou promessa de vantagem pedida pelo agente ao terceiro, suposto beneficirio, vier a produzir resultados teis para este, no caso da influncia realmente
atingir o funcionrio pblico em exerccio da funo, novamente no se fale em estelionato, porquanto a figura tpica que se configura diante dessa situao a da Corrupo Ativa, insculpida
no Artigo 333 do Cdigo Penal.
A partir disso, possvel dizer que o Trfico de Influncia, nas suas diversas modalidades de consumao, absorve o estelionato, e caso a influncia efetivamente se exera, o crime
de Corrupo Ativa por sua vez englobar o Trfico de Influncia.
O objeto material, vantagem ou promessa dela, no possui natureza especfica, podendo ser sexual, material, moral etc. J que a norma penal visa tutelar antes de tudo a imagem da
Administrao Pblica, no convm restringir o fato tpico determinada vantagem ou promessa de uma ou de outra natureza. No trato com a coisa pblica, nenhuma vantagem indevida pode
ser tolerada. Essa , inclusive, uma das acepes do Princpio da Impessoalidade no Direito
Administrativo, que no permite a distino descabida de uns administrados em detrimento de
corrupto o funcionrio e o corruptor, o delinquente.
134
outros por parte da Administrao, em razo da finalidade pblica que se exerce (DI PIETRO,
2010).
A tentativa do crime, naturalmente, coaduna-se com o que se estabeleceu a respeito
das suas formas de consumao. Ele , em regra, instantneo. Se o vendedor de fumaa solicita, exige ou cobra a vantagem ou promessa, normal que o delito seja exaurido de pronto, nesse
mesmo instante, sem que haja azo para a tentativa. Se o agente, no entanto, pratica a modalidade
obter, o crime material, exige resultado e existe na forma tentada.
Inobstante a isso, caso o agente se valha de uma carta ou de outro meio em que solicite,
exija ou cobre, e um evento externo alheio sua vontade lhe frustre as expectativas, cabe, sim,
tentativa, pois a consumao do delito s seria levado a cabo com a resposta positiva do terceiro.
O delito em anlise comporta, ainda, majorao. Tal o contedo do Pargrafo nico
do artigo 332 do Cdigo Penal.5 Ocorre, nesse ponto, uma gradao de reprovabilidade do legislador ao nvel da ofensa que se propaga. Se o agente do crime lesa a imagem da Administrao
ao sugerir que de algum modo possa influir no seu funcionamento normal, ao alegar que deva-se recolher vantagem ao funcionrio em exerccio da funo h ainda maior ofensa ao bem
jurdico que se pretende tutelar.
Com razo, nessa nova hiptese, o agente no s afirma ao terceiro que, em tese, pode
burlar a impessoalidade com que os funcionrios pblicos exercem suas funes. Aprofundando o injusto, na forma majorada, o agente leva a crer que a corrupo est efetivamente ocorrendo, o que indubitavelmente descredita em maior grau a respeitabilidade da Administrao.
4 A RESPONSABILIDADE PENAL DO BENEFICIRIO-VTIMA
Ao contrrio do que entende Magalhes Drumond (ob. cit., pg. 348), o interessado no
responde pelo crime,utart. 25. No pode ser copartcipe do crime deobtervantagem
ou promessa de vantagem, etc., precisamente aquele que d ou promete a vantagem.
E Ainda DAMSIO (2002, p. 228):

Sujeito passivo principal o Estado. De forma secundria, a pessoa que compra o
Art. 332. Pargrafo nico: A pena aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem tambm destinada ao funcionrio.
Questo tormentosa dentro do tema a que perquire a essncia da participao do

terceiro comprador de influncia. Eis o cerne do estudo que ora se apresenta.
A tradicional doutrina penalista brasileira bem representada por nomes como Nlson Hungria, E. Magalhes Noronha, Heleno Fragoso, Paulo Jos da Costa Jr. entende, quase
que por unanimidade, pela irresponsabilidade penal do beneficirio no crime de Trfico de
Influncia.
Veja-se a posio de HUNGRIA (1955, p. 421), para quem:
135
Em oposio a esse entendimento majoritrio se coloca Czar Roberto Bitencourt, no

sentido de ampliar responsabilizao penal do crime para abarcar o terceiro comprador de influncia. Tal a posio que ora se defende. Parece-nos assistir razo aos argumentos discutidos
e levantados por Bitencourt na defesa do seu ponto de vista, os quais sero analisados e confrontados com aqueles que embasam a posio assentada dos autores clssicos j mencionados.
Perceba-se que o Trfico de Influncia exige necessariamente trs indivduos para ser
consumado. A fenomenologia do delito, com efeito, prev o vendedor de influncia, que solicita, exige, cobra ou obtm do comprador de influncia, vantagem ou promessa de vantagem
no intuito de influenciar ato praticado por um terceiro, qual seja, o funcionrio pblico. Da notar que o crime em apreo plurissubjetivo, ou seja, s se realiza mediante o acordo de condutas
em prol da injusta empreitada.
Certo dizer, nesse esteio, que ausente uma dessas trs figuras, o crime em apreo, insculpido no Artigo 332 do Cdigo Penal, no se realiza. Sem a participao do beneficirio o
crime sequer existe, pois que de concurso necessrio. Vejamos o teor de sua conduta.
Hungria, em sua anlise j transcrita, parte de uma premissa equivocada para excluir
o terceiro comprador de influncia do plo passivo do crime. Novamente se demonstra: No
pode ser coparticipe do crime deobtervantagem ou promessa de vantagem, etc., precisamente
aquele que d ou promete a vantagem.
A preciso das palavras do autor denuncia que ele no levou em conta em tal afirmao
o dolo especfico de que se vale o agente do crime de Trfico de Influncia.
Nesta figura tpica, como se sabe, o vendedor de fumaa solicita, exige, cobra ou
obtm, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influenciar
em ato praticado por funcionrio pblico. Destaque-se: justamente o fito de influenciar no
exerccio das funes exercidas pelo funcionrio pblico que confere sentido tipificao legal
do delito.
Por isso mesmo, o beneficirio, antes de ser sujeito passivo secundrio da ao do
vendedor de influncia, como quer a maior parte da doutrina, apresenta-se como verdadeiro
parceiro do sujeito ativo tradicional na atividade delitiva.
H, na representao que feita pelo beneficirio, verdadeira troca de vantagens
entre os dois. Apesar da influncia prometida nunca vir a se concretizar, e, portanto, seja o
comprador de influncia iludido, fraudado, essa questo que deve interessar somente aos dois,
quando se entende que nenhum deles age de boa-f.
O objeto jurdico da norma penal, como se aduziu anteriormente, o prestgio da imagem da Administrao Pblica, que se queda manchada com a concorrncia da ao de ambos
comprador e vendedor de influncia para ignorar a boa-f, probidade e impessoalidade que
prestgio, que entrega ou promete a vantagem na iluso de concretizar um interesse

ilegtimo. Ele supe que, em concurso, est cometendo um delito de corrupo com o
funcionrio. Na verdade, est participando de uma farsa. H, por parte do comprador
do prestgio, delito putativo (pensa que est realizando corrupo ativa.
136
deve nortear a relao dos funcionrios pblicos com os demais cidados.

Mais importa o sentido de cooperao dolosa dessas duas figuras do que os efeitos
do crime, que necessariamente no se produzem, uma vez que caso seja o funcionrio pblico
influenciado, falar-seno mais em Trfico de Influncia, e sim em Corrupo Ativa. Esteja
em lume que os prprios autores que entendem pela irresponsabilidade penal do beneficirio
concordam nesse ponto. Se a influncia vier a ser exercida, configurar-se- a figura do Artigo
333 do Cdigo Penal.
Indaga-se, ento, a respeito da reprovabilidade do agente em um e em outro caso. O
dolo seguramente no se alterou nas duas situaes. Os elementos do delito tambm continuam
a postos inclusive a culpabilidade, que subjetiva o juzo de reprovabilidade da conduta. A
diferena somente que o comprador de influncia finda participando de crime diverso do qual
pretendia participar. Ao invs de realizar Corrupo Ativa, como previa, ele d ensejo ao Trfico de Influncia.
O dolo especfico de influir no ato praticado pelo funcionrio, por parte do vendedor
de influncia, apesar de ser falseado, compartilhado abertamente com o beneficirio, o qual,
ressalte-se, no sabe que a influncia no vai ser exercida e a corrupo no se consumar.
Eis o verdadeiro intuito do terceiro: influir de maneira ilegal e imoral na Administrao Pblica, tomado pelo nimo de cooperar com ao tpica, antijurdica e culpvel.
Haveria nisso to-somente um erro de adequao tpica por parte do beneficirio
erro de subsuno - incapaz, por si s, de excluir a responsabilidade penal deste agente. Nas
palavras de Bitencourt (2010, p. 230):
No merece prosperar o argumento da doutrina tradicional de que se estaria diante de

um delito putativo por parte do beneficirio. Prossegue o autor:
Afinal, de quecrime putativoestamos falando? Nossa concepo decrime putativo
um pouco diferente da que exsurge da afirmao dos penalistas referidos: com
efeito, ocrime putativos existe na imaginao do agente. No entanto, este supe,
erroneamente, que est praticando uma conduta tpica, quando na verdadeo fato
no constitui crime. Comoo crimes existe na imaginao do agente, esse conceito
equivocado no basta para torn-lo punvel. H nocrime putativoum erro de
proibio s avessas (o agente imagina proibida uma conduta permitida). Essa a
nossa concepo decrime putativo. No entanto, quando o sujeito imaginaque est
Com efeito, o suposto erro que incorreria o comprador de fumaa seria imaginar
que concorreria para umcrime de corrupo, quando na realidade participa de um
crime de explorao de prestgio. Qual a diferena em termos de censurabilidade?
Imaginar que participa de determinado crime, quando,in concreto, o crime outro,
no o exime da responsabilidade, e tampouco transforma emcrime putativo, como
imaginava a velha doutrina. No h nenhuma diferena, pois temconscinciade
que participa de algo proibido, que em algum lugar do direito consideradoilcito,
orientado pela simplesconscincia profanado injusto.
137
Diante da plurissubjetividade ativa do crime, onde o traficante de influncia objetiva a

vantagem ou promessa e o comprador intenta se beneficiar com a influncia no ato do funcionrio, faz-se desnecessria a disposio do Artigo 29 do Cdigo Penal, que estatui a previso
normativa do concurso eventual de pessoas. Como se sabe, em crime de concurso necessrio,
devem ser punidos os autores do crime independente da norma de extenso mencionada, porquanto a ao de ambos realiza o tipo penal incriminador. Desse modo, apenas na dosimetria da
pena que caberia o juiz precisar a valorao negativa de uma e de outra conduta.
Ainda sobre a participao do terceiro comprador de influncia, cumpre dizer que
realmente uma falha muito grande consider-lo, nos dias atuais, como ser ingnuo, iludido, sobre quem tambm recai a conduta criminosa.
O Direito Penal deve atentar-se para os seus fins.
A dogmtica no deve desconsiderar a sociedade que queremos no futuro. nesse
intuito que foram previstas figuras tpicas que atentem contra o bem jurdico da moralidade na
Administrao. tambm nesse intuito que a responsabilidade penal do beneficirio deve se
configurar.
Sem embargo ao que se disse at aqui, importante que se estabelea uma exceo linha de pensamento desenvolvida. A construo tpica do artigo 332 do Cdigo Penal contempla,
como j se viu, as aes nucleares consubstanciadas nos verbos solicitar, exigir, cobrar ou
obter. Caso o agente solicite, cobre ou obtenha vantagem ou promessa de vantagem, ser possvel a responsabilizao do beneficirio, uma vez que agiu livremente, respondendo provocao do vendedor de influncia, mancomunado que estava em influir no ato do funcionrio.
Raciocnio diverso, entretanto, surge da contemplao do verbo exigir. Quem exige
no oferta opo de resposta. No h que se falar em vontade livre para a cooperao com a
prtica do delito. Ocorre, em verdade, muito mais um estelionato, verdadeira explorao, do que
uma atividade delituosa conjunta. Nesse caso, o terceiro que responde exigncia no poder
jamais ser responsabilizado, sob o risco do Direito punir a vtima, incorrendo em flagrante injustia.
Outra hiptese de excluso da responsabilidade penal do comprador de influncia seria
no caso de se tratar, nas palavras de Hungria, do rematado ignorante. Neste caso no h dolo,
no h nimo de interferir no normal funcionamento da Administrao, nem h, consequentemente, ofensa imagem e a moralidade da coisa pblica.
Apesar da enorme dificuldade de se conceber tamanha ingenuidade, no caso de algum
dar vantagem ou promessa de vantagem a outro sujeito para que influa em ato de funcionrio
praticando ou participandode um crimequando na realidade trata-se deoutro crime

como ocorre notrfico de influncia, definido no art. 332 do CP, no se configura o
instituto conhecido comocrime putativo, ao contrrio do que sugeriam nossos autores,
porque efetivamente decrime se trata; apenas, o agente, que normalmente no um
jurista (tcnico), ignora qual seja a sua corretaqualificao, mas isso no lhe retira o
carter deinjusto tpico, continua sendo igualmentecrime punvel.
138
pblico e realmente acredite que essa operao esteja dentro dos parmetros de eticidade e de
boa-f, no a descartemos por completo. A criatividade do plano dos fatos supera em muito o
poder de previso das normas jurdicas.
Incabvel, sim, transformar essa excepcional hiptese em regra geral e no se permitir a responsabilizao do terceiro comprador de fumaa em caso algum, quando o comum
que ocorra o inverso no plano subjetivo da conduta, agindo ele como verdadeiro corruptor
disposto a realizar uma fraude bilateral e tirar proveito da maneira como possa dessa situao.
Na esteira do que se disse, faz-se imprescindvel uma mudana de paradigma a respeito do crime de Trfico de Influncia. No convence os argumentos levantados pelos autores
tradicionais da dogmtica penal brasileira, que restringem a responsabilidade penal do delito
para a figura do vendedor de influncia, como se somente ele agisse em busca de um fim ilcito,
imoral, capaz de lesar o bem jurdico em que se constitui a Administrao Pblica.
Em anlise diversa, pelos argumentos colacionados no presente trabalho, demonstra-se
o dolo do comprador de influncia, suposto beneficirio, que age comumente de m-f, como
autntico corruptor, mas que se frustra pelo resultado no alcanado, em razo da falsa promessa do traficante de influncia.
Contribui o comprador de influncia, assim, como verdadeiro autor do delito ora em
comento, inserto no artigo 332 do Cdigo Penal brasileiro. A extenso da responsabilizao
penal, por certo, garante uma preveno mais efetiva a um eventual desrespeito imagem e a
probidade da Administrao.
REFERNCIAS
BITENCOURT, Czar Roberto. Tratado de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2010.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2010.
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1955.
JESUS, Damsio de. Direito Penal; Parte Especial. 15 ed. So Paulo, Saraiva, 2002.
MEIRELLES, Hely Lopes de. Direito Administrativo brasileiro. 19 ed. So Paulo:
Malheiros, 1990.
NORONHA, Magalhes E., Direito Penal. 21 ed. So Paulo: Saraiva, 1998.
COSTA JR, Paulo Jos da. Comentrios ao Cdigo Penal. So Paulo: Saraiva, 1989.
139
CRIMINAL LIABILITY OF THE BENEFICIARY IN THE INFLUENCE PEDDLINGS CRIME
ABSTRACT
Inside the harvest of criminal law, the theoretical confrontation between
the traditional understanding of the doctrine and the new perspectives
that are established about the influence of buyers role is at the heart of
the work presented here. Therefore, revisits the position of Public Administration as a taxable person of the crimes listed under Title XI of
the Penal Code, in which positions the Influence of Traffic and presents
up this crime and its nuances within the attributes that gives criminal
dogmatic. Through the exchange of ideas and the rereading of some
institutes, attentive to the need to increase the accountability of individuals necessarily involved in influence trafficking crime, in order to
repel the behaviors that harm the public good, both from those who
negotiates the influence, as one who chases.
Keywords: Public Administration. Influence Peddling. Liability. Beneficiary.
140
CONVOCAO DE ELEIES GERAIS E O DECORO DEMOCRTICO: ANLISE

DA PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUIO N 20/2016
Pedro Henrique Medeiros Colares1
1 INTRODUO
Mais do que uma mera forma de elevar escolhidos aos postos de comando da sociedade, a eleio um ato do qual se pressupe uma srie de requisitos, todos estes variveis conforme o ordenamento jurdico a que se estuda, com seu contexto social, poltico e econmico.
Dentre vrios, pode-se destacar, num geral, o resguardo estatal pela segurana e pela ordem
1 Graduando
em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN).
RESUMO
Dividiu-se o seguinte trabalho em dois momentos. Investiga-se inicialmente o fenmeno poltico-eleitoral da convocao para a realizao
de eleies gerais fora do perodo previsto na constituio, observando
seus efeitos nos mbitos terico e prtico para a estabilidade democrtica. Passa-se em seguida, para fins prticos, anlise da Proposta de
Emenda Constituio (PEC) n 20/2016. Observa-se que a PEC no
encontra respaldo legal para surtir seus devidos efeitos, tanto em sua
natureza jurdica quanto na principiologia constitucional. Conclui-se
pelo respeito aos perodos eleitorais expressamente previstos pela carta
maior, onde tentativas de convocao de eleies gerais so contrrias
ao bloco constitucional.
Palavras-Chave: Direito Constitucional. Proposta de Emenda Constituio. Democracia. Eleies.
141
Espanha aguarda convocao de novas eleies e dissoluo do Parlamento. Folha de So Paulo, So Paulo,
02 maio 2016. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/mundo/2016/05/1766851-espanha-aguarda-convocacao-de-novas-eleicoes-e-dissolucao-do-parlamento.shtml>. Acesso em: 04 maio 2016.
ABOULENEIN, Ahmed. Egypt sets Oct election date, after three years without parliament. REUTERS,
Cairo, 30 agosto 2015. Disponvel em: <http://www.reuters.com/article/us-egypt-election-idUSKCN0QZ0UQ20150831>. Acesso em: 04 maio 2016.
ARAUJO, Thiago de. Chance de eleies gerais no Brasil tem como principais adversrios a Constituio e o tempo do TSE. Brasil Post, So Paulo, 08 abril 2016. Disponvel em: <http://www.brasilpost.com.
br/2016/04/08/proposta-novas-eleicoes_n_9646164.html>. Acesso em: 07 maio 2016.
no decorrer da votao, propiciando-se um procedimento eleitoral que goze da transparncia e

competncia necessrias para uma democracia integralmente operativa. Na ordem brasileira,
as disposies referentes realizao das eleies esto todas previstas em diplomas da rea,
tais como a Parte Quinta, Ttulo I do Cdigo Eleitoral (Lei 4.737/1965) e a Lei das Eleies (Lei
9.504/1997), esta normatizando em seu artigo 1, por exemplo, a data das eleies simultneas
em todo o territrio da nao.
Ocorre, entretanto, que em pases diversos - nos quais, em tese, goza-se ou j se gozou de uma certa dose de democracia - a flexibilidade com o regramento do dia do sufrgio
permitira a ocorrncia de situaes peculiares e (at em certa medida) justificveis para seus
respectivos contextos e sistemas de governo, tais como as chamadas convocaes de eleies
gerais. Destaca-se exemplo recente, como a convocao de tais eleies pelo rei Felipe VI da
Espanha na data de 2 de maio de 2016, assinando no dia seguinte a dissoluo do parlamento
espanhol, com a justificativa de que fora um fracasso a tentativa de formao de um governo de
coalizo no pas com a legislatura recm iniciada.2 Outro exemplo, menos recente, diz respeito
s eleies presidenciais egpcias que esto para acontecer ainda no ano de 2016, onde a aliana
militar que governa o pas (desde 2013, com a derrubada do primeiro presidente eleito legitimamente em dcadas, Mohamed Mursi) prorroga por inmeras vezes a data para as eleies
parlamentares; o pas no conta com um parlamento desde junho de 2012.3
Contexto internacional parte, a situao interna brasileira tem convergido para as
mesmas circunstncias dos exemplos ora apontados. No bastasse o enfraquecimento para uma
grande parte dos setores econmicos e a escassez de recursos pblicos nos mbitos da Unio,
estados federativos e municpios, fatos estes notrios, a ingovernncia dos que se encontram
hoje na posio de situao tem se multiplicado com a ausncia de apoio por parte da oposio,
bem como da maior fiscalizao e atuao das instituies (como o poder judicirio juntamente com o Ministrio Pblico). A instabilidade chegara a nveis to crticos que se iniciaram as
discusses acerca de novas eleies gerais, ainda no decorrer do mandato da presidente Dilma
Rousseff.4
Materializada em uma Proposta de Emenda Constitucional (PEC) e apresentada pelo
senador Joo Capiberibe (PSB-AP) e por outros parlamentares dentre eles os senadores Cris-
142
tovam Buarque (PPS-DF), Paulo Paim (PT-RS) e Walter Pinheiro (atualmente sem partido-BA)5
o que se prope acrescentar ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT)
um artigo de nmero 101, positivando a realizao de eleies presidenciais em 2 de outubro
do ano de 2016, conjuntamente com as eleies municipais, prevendo ainda, como de praxe, a
possibilidade de segundo turno e data da posse dos eleitos.
Contudo, mais do que debater se a proposta atenta ou no contra os preceitos constitucionais, necessrio se faz avaliar suas consequncias para o mbito democrtico: examinar se
a supracitada sugesto de emenda fere ou no a perspectiva democrtica dos eleitores, tenham
eles apoiado ou no a eleio do atual governo, bem como se limita ou no o poder que populao materializado por meio do voto.
Para este trabalho, fez-se necessria uma metodologia revisional, baseada na leitura de
uma srie de temticas, no s estritamente legal e positivista, mas tambm de cunho filosfico,
poltico e histrico. Dividiu-se assim o referido artigo em duas partes: primeiro, analisa-se o
fenmeno da interrupo do mandato devido convocao de novas eleies e suas consequncias para a estrutura democrtica. No segundo momento, investiga-se a constitucionalidade
da referida PEC, diante do ordenamento jurdico brasileiro, representado pela sua lei maior: a
Constituio Federal de 1988.
de conhecimento de todo estudioso da seara poltica e sociolgica que o perodo

histrico em que se deu a mais rica difuso do ideal de participao poltica foi nas antigas
cidades-estado gregas, onde nascera a chamada democracia no representativa, ou ainda, democracia direta. Ainda que, aos olhos modernos, a democracia antiga seja manchada pelo fato
de ser privilgio de ntima minoria social de homens livres apoiados sobre esmagadora maioria
de homens escravos (BONAVIDES, 2008, p. 288), a experincia cvica grega fora de contribuio mpar para o desenvolvimento da cincia poltica dos povos ocidentais, como a herana de
traos fundamentais nas palavras do persa Otanes da vida pblica, tais como o princpio da
isonomia, a responsabilidade dos servidores pblicos e as reunies e deliberaes populares em
praa pblica. (BONAVIDES, 2008, p. 292)
Fora, contudo, o ltimo trao fundamental citado pelo estudioso persa que trouxera
uma mudana radical participao poltica de sculos posteriores Roma: com o desenvolvimento da civilizao e seu consequente aumento demogrfico, seria absurdo imaginar que
ainda se faria uso da clssica tcnica de captao da vontade e do desejo dos governados, tamanha a desordem que seria reuni-los em uma praa pblica semelhante antiga gora , para
Senadores apresentam PEC que prope eleies presidenciais em outubro. Agncia Senado, Braslia, 19 abril
2016. Disponvel em: <http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2016/04/19/senadores-apresentam-pec-que-propoe-eleicoes-presidenciais-em-outubro>. Acesso em: 07 maio 2016.
2 O ADVENTO DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
143
o desenvolvimento de leis comuns e deciso quanto aos atos administrativos. A necessidade da

escolha de representantes para tomar as decises em nome dos demais surgira por mera razo
de ordem prtica.
Alm do mais, impossvel seria assemelhar o homem moderno com o cidado da antiga Atenas: enquanto este era totalmente dedicado s discusses da vida cvica e poltica, aquele
necessita de resolues polticas imediatas proporcionalmente s suas necessidades, sem ainda
possuir condies para realizar exames minuciosos relativos aos atos da administrao, por
exemplo. A sada, segundo Bonavides (2008, p. 293), no era outra: fazia-se necessrio um governo democrtico de bases representativas.
Dentre as principais caractersticas da democracia indireta, destacam-se a representao como base de todas as instituies polticas, as prerrogativas determinadas e limitadas dos
governantes e, sem dvida, seu fundamento na sobenaria popular, a qual pode ser traduzida
como a vontade geral. A democracia semidireta, predominante no incio do sculo XX at os
dias atuais, absorvera os institutos da democracia indireta, acrescentando mtodos de participao direta disposio do povo. Contudo, o foco deste trabalho no fundamento maior da
soberania: a j citada vontade geral, como conceituada pelo Contrato Social de Jean-Jacques
Rousseau (1999, p. 125).
Independente do grau de participao que o cidado venha a ter em seu ordenamento
jurdico, legtimo e basilar sua atuao para que se caracterize o regime democrtico, tal como
defende Kelsen (2000, p. 142):
E por participao indireta, Hans Kelsen entendia como atuao do cidado por meio
de um governo exercido pelas decises majoritrias de uma assembleia popular, ou por um
corpo ou corpos de indivduos, ou at mesmo por um nico indivduo eleito pelo povo (KELSEN, 2000, p. 141). E os representantes escolhidos pelo povo so eleitos pela manifestao de
vontade, o ato de escolha requisitado nos perodos eleitorais: o voto, onde este, nas palaras de
Jairo Gomes (2015, p. 50), constitui-se como um dos mais importantes instrumentos democrticos, pois enseja o exerccio da soberania popular e do sufrgio.
E por meio do depsito do voto que os candidatos os quais correspondem vontade
geral ou, ao menos, maior parte dela so tidos como eleitos (de forma simplificada, obviamente, posto no se levar em considerao toda a sistemtica por trs do procedimento eleitoral,
como os sistemas majoritrio e proporcional, por exemplo) assumindo todas as prerrogativas
previstas no ordenamento jurdico, seja em assento constitucional, seja em diploma regimental
[] a participao no governo, ou seja, na criao e aplicao das normas gerais

e individuais da ordem social que constitui a comunidade, deve ser vista como a
caracterstica essencial da democracia. Se esta participao se d por via direta ou
indireta, isto , se existe uma democracia direta ou representativa, trata-se, em ambos
os casos, de um processo, um mtodo especfico de criar e aplicar a ordem social que
constitui a comunidade, que o critrio do sistema poltico apropriadamente chamado
democracia. [destaque meu]
144
especfico.
2.1 O rompimento de mandato e a convocao de novas eleies
parlamento usava-se do instituto da responsabilidade ministerial e de seu impeachment contra

o executivo (que migrara de um processo de responsabilidade penal para de responsabilidade
poltica), este fez uso do chamado direito de dissoluo, no qual, segundo Bonavides (2008, p.
351), representa a contrapartida da responsabilidade ministerial, a saber, o meio inverso que
possui o governo de atuar sobre o Parlamento(). Era por meio do instituto da dissoluo que
o chefe do executivo, em crises de poder, desenhava correes ao regime democrtico, onde
estaria obrigado, por consequente, a convocar eleies conforme prazo constitucional.
O instituto, contudo, no s fora adotado por vrias constituies monrquicas e elogiado por alguns tericos (BONAVIDES, 2008, p. 352), como tambm colecionou crticas, tendo sido considerado mero apetrecho do chefe de estado para se impor diante da legislatura em
Candidato eleito e, enfim, empossado, inicia-se ento seu mandato com todos os direitos e prerrogativas previstos pelo ordenamento jurdico. Tem-se a expectativa de que o novo
representante da sociedade far uso de seu cargo como meio de captao de todas as splicas e
necessidades das mais diversas, de forma a tornar possvel a materializao do maior nmero
de solues possveis, trazendo mais isonomia social e desenvolvimento pblico. Ao menos,
o que se espera do servidor pblico eleito, influenciado pelos princpios norteadores do direito
de seu pas. No ordenamento jurdico, por exemplo, poderia-se dizer que da principiologia do
representante poltico a promoo da dignidade da pessoa humana e do bem comum, clusulas
ptras constitucionais.
Entretanto, em conformidade com a segurana jurdica, necessrio ao direito, independente de sua origem, possuir regras aplicveis ao eleito que eventualmente v ao encontro
de todos os princpios norteadores do ordenamento jurdico, sem que se atente a legitimidade
do voto (vontade geral) ali depositado. Por meio de institutos legais, interrompe-se o mandato
do eleito autor de ato ilcito, sempre em consonncia com a clusula do devido processo legal
e a condenao somente diante do trnsito em julgado da deciso proferida. No direito brasileiro, so vrias os dipositivos judiciais para tal interrupo, destacando a ttulo de exemplo, a
Ao de Impugnao de Mandato Eletivo AIME (GOMES, 2015, p. 635) e inclusive antes do
pleito, podendo ser ajuizada por exemplo a Ao de Captao Ilcita de Sufrgio, prevendo esta
hipteses de captao passveis de reflexo tanto na seara eleitoral (se se seguir o art. 41-A da Lei
9.504/1997) ou penal (em conformidade com o art. 299 do Cdigo Eleitoral) (RAMAYANA,
2006, p. 337).
Todavia, indaga-se se a interrupo do mandato, este a materializao do voto, em um
estado democrtico de direito possvel ante a inocorrncia de qualquer ilcito. A experincia
inglesa, com seu secular parlamentarismo, respondeu que sim.
Analisando-se o sculo XVIII, observa-se que os poderes executivo e legislativo possuam mecanismos recprocos de interferncia em seus plenos funcionamentos. Enquanto o
145
vigor, obrigando-a a se sujeitar perante seu domnio. Como ensina Paulo Bonavides (2008, p.
352):
No somente essa prtica viciosa desacreditou semelhante instituto, como o rodeou
de suspeio e justificada desconfiana. No devem todavia tais temores prevalecer
com respeito ao governo parlamentar, onde a dissoluo natural, legtima e quase
necessria, constituindo, segundo o mesmo Esmein, o derradeiro meio que resta a um
gabinete para manter-se no poder, depois de haver cado em minoria no parlamento.
Tal espanto no existiria no fosse o fato de prticas como a do direito de dissoluo

ainda existirem em ordenamentos jurdicos como o espanhol, supracitado, onde em seu art. de
nmero 62, item b, nestes termos:
A prtica da dissoluo um atentado sem precedentes no s ao mandato do eleito,

mas tambm vontade poltica do eleitor e governado. Ora, interromper o mandato de um
parlamentar por questes estritamente polticas, sem que aquele tenha sido condenado, sequer
acusado, por um ilcito extinguir a manifestao de vontade ali depositada pelo eleitor. Fazer
uso de um poder que torna invlido todos os votos ali depositados , por silogismo, invalidar
consequentemente toda a sistemtica da democracia representativa, como posto pela mera retrica do chefe de estado espanhol supracitada, expondo que uma eventual crise na conjuntura
poltica pode ensejar ingovernabilidade e, portanto, a necessidade de convocar novas eleies
para a tentativa de formar um novo governo de coalizo.
Carece de fundamento tico a norma que abrevia sem justa causa um mandato legitimamente constitudo. Tripartindo a norma, como lecionara Miguel Reale (2004, p. 64), o j
citado artigo 62, por exemplo, teria embasamento nos aspectos normativo e ftico, mas peca no
axiolgico, na valorao do justo, proporcional e, principalmente, razovel.
Verifica-se, agora, se o ordenamento jurdico brasileiro possui (ou ir possuir) dispositivo de rompimento de mandato sem que se faa necessria a existncia de uma condenao,
independente de seu gnero (cvel, penal ou poltica).
3 A PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUIO N 20/2016

Como j citado, o ordenamento jurdico ptrio possui uma srie de aes de cunho
eleitoral com finalidade condenatria, independentente da diplomao ou no do candidato.
Todas, sem exceo, ensejam responsabilidade do acusado para que sejam ento cassados seus
Funes do Rei
Artigo 62. Corresponde ao Rei:
()
b) Convocar e dissolver as Cortes Gerais e convocar eleies nos perodos previstos
na Constituio; (ESPANHA, 1978) [traduo minha]
146
direitos polticos passivos.

Eis que os supracitados senadores do tpico introdutrio apresentam Proposta de
Emenda Constituio n 20 do ano de 2016, a qual positiva o seguinte dispositivo no Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT):
Dentre as justificativas trazidas no documento, expe-se o cenrio da crise poltica e

econmica, a baixa popularidade da presidente e do vice-presidente, a descrena da populao
quanto ao processo de impeachment a clssica legitimao do poder por meio do povo, que faz
uso da urna para exerc-lo, e por fim, um precedente constitucional, materializado na Emenda
Constitucional de nmero 14, de 1980.
Faz-se agora, pontualmente, uma anlise das justificativas.
Nenhuma motivao relativa a quo impopular um eleito se encontra enseja a realizao de novas eleies. O exerccio do sufrgio, por meio do voto, deve ser feito periodicamente com base no art. 60, 4, inciso II, da Constituio Federal e em respeito ao princpio
republicano, pelo qual, em intervalos regulares de tempo, os cidados devem comparecer s
urnas para votar e renovar a representao poltica (GOMES, 2015, p. 53). Se h insatisfao
por parte do povo, que esta seja contrapeso essencial escolha do cidado no pleito seguinte e
legalmente previsto, o mesmo se respondendo para o argumento da legitimidade do poder e sua
origem no povo.
Crises econmicas so previsveis de acontecerem e crises polticas so, em sentido
amplo, normais de ocorrerem em uma repblica federativa com pouco menos de 130 anos, contando com somente 31 anos de pleno regime democrtico e realmente representativo. Embates
no mbito da poltica so diagnsticos de democracias em desenvolvimento, tal qual pases
como Estados Unidos e Frana, regimes democrticos estabelecidos, passam desde o sculo
XVIII. Alm disso, na prtica constitucional contempornea, destacam-se casos de constituies em que o mal desempenho das funes motivo determinante para o impeachment do
chefe de governo, conforme se pode depreender, por exemplo, do art. 225 da Constituio Fede-
Art. 101. Sero realizadas eleies presidenciais em 2 de outubro de 2016,

simultaneamente ao pleito municipal.

1 O segundo turno das eleies presidenciais de que trata o caput, se houver,
ser realizado em 30 de outubro de 2016.

2 Os mandatos dos atuais ocupantes dos cargos de Presidente e VicePresidente da Repblica encerrar-se-o em 1 de janeiro 2017, com a posse dos eleitos,
cujos mandatos se encerro em 1 de janeiro de 2019.

3 O Tribunal Superior Eleitoral expedir as instrues necessrias
realizao das eleies presidenciais, observada a legislao eleitoral e admitida,
quando necessrio, a abreviao dos prazos nela estabelecidos, para adapt-los data
de realizao do pleito. [destaque meu]
147
ral do Paraguai6, tipo normativo este inexistente no ordenamento jurdico brasileiro.

irracional supor que, diante da crena de que o processo de impeachment no v solucionar os problemas da nao, assim o fara a convocao de novas eleies. As problemticas
econmicas e administrativas, notrias atualmente pela populao brasileira, so desafios cujas
solues demandam longo prazo para surtir efeitos. No a mera retirada do atual ocupante do
cargo e a eleio de novo representante que os rombos e a escassez de recursos pblicos somem
de repente.
E, por ltimo, o precedente supracitado diz respeito emenda constitucional de nmero
14, a qual prolongou em dois anos os mandatos de prefeitos municipais e vereadores. Conforme
o texto da PEC, o caso era sim da ampliao de mandato, contudo argumentam seus redatores
que se existisse alguma inconstitucionalidade, ela ocorreria no s na ampliao, mas na reduo do mandato.
Entretanto, o citado precedente no possui aplicabilidade alguma ao referido caso. A
referida emenda tomava como justificativa a unio dos pleitos de 1980 (municipal) e de 1982
(federal e estadual) e da consequente economia ao Tesouro Nacional, posto a vastido de recursos consumidos, caracterizando para o primeiro signatrio da proposta, o deputado Ansio de
Souza (PDT-GO), um decesso no patrimnio nacional (BRASIL, 1980, p. 234). Como soluo para a realizao simultnea das duas eleies, sugeriu-se a dilao do mandato dos prefeitos e vereadores, que, ao fim da tramitao da PEC, tiveram seus mandatos postergados at o
dia 31 de janeiro de 1983 e, frize-se, somente at a citada data: no h hiptese de interpretao
extensiva do referido dispositivo, de forma que a dilao teria efeitos de ento em diante. Os
mandatos municipais s viriam a ter durao de quatro anos com a vigente Constituio Federal.
Nenhuma das referidas justificativas logram convencimento e carga argumentativa suficientes sequer para um eventual trmite legislativo. No s seus motivos so demasiadamente
vazios, como a PEC em anlise peca em enquadramento constitucional.
3.1 A inconstitucionalidade da supracitada proposta
sobretudo, a possibilidade de coexistirem no mesmo ordenamento jurdico, a ser dotado sempre
de harmonia e ordem (SOUZA, 2011, p. 436). Dois pontos merecem ser levantados diante da
resoluo de mrito da PEC n 20/2016.
Em primeiro lugar, esta faz uso de prtica claramente errnea do poder constituinte derivado, qual seja a edio de normas constitucionais no chamado Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT). Ora, de conhecimento da doutrina constitucional brasileira que
a finalidade destas disposies conceder mera base para o perodo de transio entre a ordem
PARAGUAI. Constituio (1992). Constitucion de La Republica del Paraguay. Asuncin, Disponvel em:
<http://www.staff.uni-mainz.de/lustig/texte/py_const.htm>. Acesso em: 24 maio 2016.
Avaliaes de compatibilidade entre ato normativo e preceitos constitucionais visam,
148
Se o exerccio do voto, na forma direta e universal, clusula ptrea, a democracia, que

por definio a forma de regime poltico, em que se permite a participao do povo
no processo decisrio e sua influncia na gesto dos empreendimentos do Estado, sem
dvida alguma, uma vedao material implcita e at lgica do Poder Constituinte
Derivado Reformador () (CERQUEIRA, 2006, p. 132-133)
A abreviao do mandato de um candidato legitimamente eleito claro ataque democracia e vontade geral, materializada pelo voto, posto o fato de que o eleitor que depositara
seu voto em determinado candidato, por livre convico, enviara juntamente com a prtica de
seu sufrgio o desejo legtimo e positivado conforme art. 1, pargrafo nico de que seu
constitucional a que se abandona e a que passa a se tornar vigente (BULOS, 2015, p. 1665). No
faz sentido editar uma nova norma constitucional no bojo da ADCT cuja finalidade no seja a de
tomar providncias para um momento mpar de um ordenamento jurdico, que a passagem de
ordens constitucionais e que no o caso em observao. Alm do mais, uma srie de emendas
realizadas ali possuiram carter permamente em posio constitucional expressamente transitrio, tal como fora a emenda de nmero 42/2003, que institui a extinta CPMF.
O professor Uadi Bulos, ao opinar sobre tamanho descaso do poder constituinte derivado, afirma que O nico lugar em que essas disposies no so transitrias o Brasil, onde
os verdugos da inconstitucionalidade as convertem em definitivas (2015, p. 1665). Foge a PEC
n 20/2016 do real objeto das disposies constitucionais transitrias, a qual se resume em harmonizar as pendncias herdadas do passado com as normas voltadadas para o futuro, evitando
incompatibilidades, situaes desastrosas, violaes a direito adquirido, ato jurdico perfeito e
coisa julgada (BULOS, 2015, p. 1667). [destaque meu]
Em segundo lugar, faz-se necessrio recordar que a melhor doutrina constitucionalista
salienta as limitaes existentes ao poder reformador constitucional, podendo estas se darem
num quadro de limites implcitos e explcitos, como ensina, por exemplo, Paulo Bonavides
(2014, p. 202).
Ainda que no haja nenhum limite explcito, seja ele temporal, circunstancial ou material (estes, todos expostos no art. 60, 4 da Constituio Federal), na atual Constituio
Federal no tocante a possibilidade de reduo de mandato, importa observar os limites tcitos previsveis, que decorrem dos princpios e do esprito da Constituio (BONAVIDES, p.
2014, p. 206). E dentro da principiologia constitucional, a proposta de emenda constituio
aqui rebatida fere integralmente o princpio democrtico, norma poltico-constitucional blindada implicitamente de qualquer natureza de reforma pelo poder constituinte. Conforme lio de
Thales de Pdua Cerqueira, a democracia uma clusula ptrea por vedao implcita ao Poder
Constituinte Derivado Reformador, posto o fato de que qualquer proposta de emenda atenta
contra o artigo primeiro da Constituio Federal, qual seja o Regime Democrtico de Direito
(2006, p. 130-132).
Ensina, por fim, o supracitado autor:
149
candidato se revestisse de todos os direitos e prerrogativas previstos pelo ordenamento jurdico

ptrio, bem como de todas as competncias formais para executar seus deveres e, obviamente,
de tempo de mandato necessrio para cumpri-los. No merece prosperar uma tentativa de reforma que busca encurtar o mandato de um candidato eleito dentro dos trmites legais, tendo
aquela a impossibilidade de modificar o que a vontade geral construira e legitimara fazendo uso
de seu poder materializado: o voto.
Fere, tambm, o princpio republicano. Em respeito forma de governo adotada pela
nao brasileira, qual seja o modelo republicano, no podem a eletividade, a temporalidade e
a alternncia de pessoas no comando do Estado (GOMES, 2015, p. 45), fundamentos basilares
deste regime governamental, serem feridas. E a temporalidade chamada tambm de periodicidade o fundamento lesado pela PEC em anlise, conforme ensina Jos Jairo Gomes (2015,
p. 45):
O termo certo aponta seguramente para a exatido do tempo em que o eleito ocupa
seu mandato, no podendo t-lo aumentado ou diminudo. A preciso da periodicidade de todos
os cargos pblicos elegveis est constitucionalmente positivada, como pode-se constatar nos
artigos de nmero 82, 44, pargrafo nico; 46, 1; 28, 29, inciso I; 27, 1e 29, inciso I para,
respectivamente, Presidente da Repblica, Deputado Federal, Senador, Governador, Prefeito,
Deputado Estadual e Vereador.
Alm do mais, o Supremo Tribunal Federal, em coletnea de julgados recentemente
publicada (2015, p.26-28), j entendeu pela impossibilidade de prolongao da permanncia no
poder por meio da candidatura para um terceiro mandato algo vedado pela Constituio Federal, a qual prev apenas uma reeleio e que se aplica, por pacfica analogia, possibilidade
de reduo do mandato eletivo:
RECURSO EXTRAORDINRIO. REPERCUSSO GERAL. REELEIO.
PREFEITO. INTERPRETAO DO ART. 14, 5, DA CONSTITUIO. MUDANA
DA JURISPRUDNCIA EM MATRIA ELEITORAL. SEGURANA JURDICA.
O instituto da reeleio tem fundamento no somente no postulado da continuidade
administrativa, mas tambm no princpio republicano, que impede a perpetuao
de uma mesma pesoa ou grupo no poder. O princpio republicano condiciona a
interpretao que a aplicao do prprio comando da norma constitucional, de modo
Consoante observou Ruy Barbosa, o que caracteriza a forma republicana no

propriamente a coexistincia de trs poderes, mas, sim, a condio de que, sobre
existirem os trs poderes constitucionais, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, os
dois primeiros derivem, realmente, de eleio popular. Permita-se acrescentar: eleio
popular e peridica. Pois, como se sabe, a nota diferencial da repblica em relao
monarquia no se assenta to s no fato de o governante ser eleito (h exemplo
de monarquia eletiva), mas, sim, na periodicidade das eleies, na temporalidade
do exerccio do mandato; na repblica, eleio sempre um evento futuro e certo.
[destaque meu]
150
que a reeleio permitida por apenas uma nica vez. Esse princpio impede a terceira
eleio no apenas no mesmo municpio, mas em relao a qualquer outro municpio
da federao. Entendimento contrrio tornaria possvel a figura do denominado
prefeito itinerante ou do prefeito profissional, o que claramente incompatvel
com esse princpio, que tambm traduz um postulado de temporalidade/alternncia
do exerccio do poder. Portanto, ambos os princpios continuidade administrativa e
republicanismo condicionam a interpretao e a aplicao teleolgicas do art. 14, 5,
da Constituio. O cidado que exerce dois mandatos consecutivos como prefeito de
determinado municpio fica inelegvel para o cargo de mesma natureza em qualquer
outro municpio da federao.7
Trata-se de elucidar a denominada comunicao entre norma e fato. E no se pode negar

que tal ocorra, realmente. Nas prprias decises do Supremo Tribunal Federal pode-se
verificar uma anlise dos fatos considerados pelo legislador, para edio de uma lei,
quando o Tribunal a analisa pelo prisma da proporcionalidade (ou razoabilidade). Na
verdade, pode-se dizer que a considerao de fatos intrnseca ao prprio pensamento
jurdico, que no se pode ver despojado, pura e simplesmente, da apreciao das
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinrio 637.485/RJ. Pleno. Min. Gilmar Mendes, P, j. 1/8/2012, DJe n. 95, publ.
20/5/2013.
Mandatos interrompidos. O Globo, Rio de Janeiro, 2016. Disponvel em: <http://infograficos.oglobo.globo.

com/brasil/mandatos-interompidos.html>. Acesso em: 23 maio 2016.
Pode-se, inclusive, trazer ao debate a existncia de um princpio condizente com a

essncia da Constituio Federal de 1988, em respeito ao devido cumprimento dos deveres
do eleito, o qual batiza-se de Princpio da Integralidade do Mandato Eletivo. convincente
legitimar a ideia de que a Constituio Federal vigente buscou estancar as to numerosas ocorrncias de rompimento de mandato na histria poltica brasileira. Basta olhar para as inmeras
crises polticas que acompanham o decorrer da experincia republicana do Brasil: Washington
Lus fora deposto 21 dias antes do fim de seu mandato, pela Revoluo de 1930; Jlio Prestes
tambm em 1930, fora impedido de tomar posse por interveno das Foras Armadas; Caf
Filho, vice de Vargas e que assumira seu posto aps seu suicdio, tambm foi impedido, pelo
Congresso Nacional, aps ter se afastado por problemas de sade; Joo Gourlart, ameaado
desde o incio de seu mandato, foi deposto por meio de golpe militar em 1964.8
Todos estes, sem contar os presidentes que renunciaram ou faleceram no decorrer de
seus trabalhos, tiveram seus mandatos interrompidos sem o mnimo devido processo legal.
em ateno chamada Nova Repblica e sua Constituio Federal a mais social e democrtica da histria da nao que se busca instaurar o respeito ao cumprimento integral de um
mandato eletivo, salvo nos casos previstos em lei e na prpria Constituio, para a defesa do
ordenamento legal e da segurana jurdica.
Andr Ramos Tavares (2014, p. 298) pontual ao doutrinar que na anlise da constitucionalidade de um ato normativo convergem no s aspectos jurdicos, como bem lembra tambm entrarem em juzo fatos da realidade, que no devem de maneira alguma serem deixados
de lado em um eventual julgamento. Conforme elucida o renomado publicista:
151
hipteses pressupostas ou adotadas pela norma. (TAVARES, 2014, p. 300)
Assim, a realidade brasileira, expressa por sua curta histria, traz a tona a necessidade
de se tutelar constitucionalmente a integralidade de um mandato poltico no importa qual
diante da instabilidade inerente a este cargo pblico particulamente no Brasil.
E como um vetor valorativo a ser protegido, a integralidade do mandato eletivo matria digna de resguardo constitucional onde qualquer espcie de norma que atente contra abusa
no s de inconstitucionalidade material, mas tambm, nas lies de Uadi Bulos (2015, p. 156),
de inconstitucionalidade indireta, posto ofender a Constituio Federal de maneira implcita. E
conforme ensina o renomado constitucionalista, a referida modalidade de inconstitucionalidade normativa s ganha materialidade em julgamento se promanar de uma ofensa s prprias
normas expressas da constituio (BULOS, 2015, p. 158), posto em um controle de constitucionalidade se fazer necessrio respeito ao princpio da especificao das normas. Estas, por
conseguinte, so exatamente as supracitadas normas-regra que regulam o tempo do mandato e
sua periodicidade.
Em qualquer sociedade com um Estado constitudo e um sistema representativo institudo, problemticas polticas ho de ocorrer, posto a infinidade de interesses econmicos e
sociais em pleno choque. E, ao menos em anlise, aparenta ser natural na histria poltica brasileira ocorrncia de reviravoltas na disputa representativa pelo poder.
Contudo, a crise poltica com a qual o atual governo tem lidado no tem a menor possibilidade de ensejar fim ou encurtamento de seus trabalhos, posto no ter previso em nenhum
instrumento normativo. A Constituio Federal no concebe nenhuma hiptese de encerramento de mandato que no pelas aes impugnatrias previstas (seja por motivos prvios posse
ou no), muito menos de sua abreviao. Alm disso, realizar uma Proposta de Emenda Constituio que afronta toda a principiologia supracitada neste trabalho , no mnimo, uma sria
desateno contaminada pelas fortes paixes polticas dos senadores protocolantes. Felizmente,
em prol da estabilidade democrtica e, concomitantemente, da vontade geral, tal proposta no
merece prosperar.
Crises polticas devem, portanto, ser solucionadas pela articulao e pelo dilogo dos
representantes legitimamente eleitos, sem que para isso se faa necessrio reformar a Constituio Federal, ainda em fase de amadurecimento.
REFERNCIAS
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legislativa.. Braslia, Disponvel em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/
152
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Coletnea temtica de jurisprudncia: Direito
eleitoral. Braslia: STF, 2015.
BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 15. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008.
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CERQUEIRA, Thales Tcito Pontes Luz de Pdua. Prelees de direito eleitoral. Rio de
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KELSEN, Hans. A democracia. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
RAMAYANA, Marcos. Direito eleitoral. 6. ed. Niteri: Impetus, 2006.
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ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. 3. ed. So Paulo: Editora Martins Fontes,
1999.
TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 12. ed. So Paulo: Editora
Saraiva, 2014.
CALL FOR GENERAL ELECTIONS AND DEMOCRATIC DECORUM: PROPOSED
AMENDMENT TO THE CONSTITUTION N 20/2016 ANALYSIS
ABSTRACT
This article is splited in two phases. First, initially investigates the political and electoral phenomenon of the call for general elections outside
SOUZA, Nelson Oscar de. A Inconstitucionalidade. In: CLVE, Clmerson Merlin;

BARROSO, Lus Roberto (org.). Doutrinas essenciais de direito constitucional: defesa da
constituio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. 5 v. p. 433-462.
153
the period set out in the constitution, observing its effects on theoretical
areas and practical for democratic stability. Then, for practical purposes, is analyzed the Proposed Amendment to the Constitution (PEC, in
portuguese) n 20/2016. It is observed that the PEC has no legal base
to express due their effects, especially with principles of constitutional
harvest. Concludes the respect for electoral periods expressly willed by
the Constitucion, where a general election call is contrary to the constitucional block.
Keywords: Constitutional right. Proposed Amendment to the Constitution. Democracy. Elections.
154
CRTICA JURISDIO CONSTITUCIONAL E O SEU PAPEL NA DEMOCRACIA

PROCEDIMENTAL NA VISO DE JURGEN HABERMAS
Jos Jurandir Pereira Junior1
RESUMO
O presente artigo consiste em atentar para alguns aportes crticos que
Jurgen Habermas suscita em torno da legitimidade da Jurisdio Constitucional e o seu papel na Democracia Procedimental. Para tanto, o trabalho objetiva descrever como o Tribunal Constitucional age com certo
paternalismo, inibindo uma atuao mais democrtica dos cidados, e
como a democracia procedimental pensa a atuao do Poder Judicirio.
Assim, o trabalho tentar mostrar que o Poder Judicirio deve considerar a instncia de autoridade do direito, que devido ao seu mais puro
aspecto democrtico, no pode ser analisado como objeto de interesses
e decises discricionrias.
Palavras-chave: Direito. Democracia. Legitimidade.
(Habermas)
INTRODUO

Para compreendermos a maneira como este trabalho foi concebido e a sua inten-
Mestre em Filosofia Metafsica e tica pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Bacharel em Direito pela Universidade Potiguar. Graduado em Cincia da Religio pela Universidade do Estado do Rio Grande do Norte (UERN).
Envergonhe-se de morrer at que voc tenha alcanado uma vitria

para Humanidade
155
o, necessrio antes atentarmos que no se trata de uma introduo geral obra de Jurgen
Habermas, devido a esse empreendimento ser evidentemente delicado, haja vista a riqueza e
a variedade dos pensamentos filosficos desse autor. Tentaremos, portanto, explorar parte de
seus escritos em relao a um assunto que recai na filosofia do direito, destacando a crtica da
jurisdio constitucional acompanhada da proposta da democracia procedimental na viso de
Habermas.
Para tanto, faz-se crucial destacar, de incio, que na teoria de Habermas possvel o
entendimento sobre a diferenciao entre uma comunidade jurdica localizada no espao e
no tempo, que protege a integridade de seus membros com base em uma autonomia pblica; e o universo moral , que no possui fronteiras sociais ou histricas, abrangendo todas
as pessoas naturais, em toda sua complexidade histrica e vital.
Dessa maneira, a proteo moral refere-se integridade de sujeitos completamente individuados com base na sua autonomia privada. Para Habermas, o direito garante
aos cidados o exerccio de sua autonomia poltica, na medida em que o sistema de direitos
assegura tanto a autonomia pblica como a privada.
O filsofo expressa que o direito, com sua dupla face, volta-se tanto para uma perspectiva interna do sistema, isso quer dizer, em relao as instituies criadas pelo Estado moderno (por exemplo: poder judicirio, legislativo e executivo). Nessas instituies destacam-se
os recursos formais em relao ao seu sistema de direito, jurisprudncia, bem como ao aparato
jurisdicional criado para lidar com as demandas jurdicas.
Como tambm, o direito se volta para uma perspectiva externa em relao ao que
Habermas chama de mundo da vida (sociedade, a cultura e os individuos). Esse direito criado pelos os cidados, autores e destinatrios da norma. Diante da compreenso habermasiana
desse assunto, faz-se necessrio compreender que a validade jurdica deve ser distinguida da
validade considerada socialmente e legitimamente aceita.
Por isso, bom que fique claro que o mundo da vida e o sistema tm o direito como
estabilizador da tenso existente entre a positividade e legitimidade, seja internamente perante
as instituies, ou externamente diante da esfera pblica. No tocante a esse entendimento, Habermas (2012, p. 166) considera que o sistema de direitos, ao assegurar tanto a autonomia
pblica como a privada, operacionaliza a tenso entre a positividade e a legitimidade do
direito. Esse direito teve na sua essncia processos racionais de legislao que primam por uma
aplicao jurdica que respeite o assentimento racional dos atingidos.
Dessa maneira, a positividade e a legitimidade dentro das relaes institucionais, ou
por meio do Poder Legislativo, ou pelo Poder Judicirio, devem considerar a instncia da autoridade do direito, que devido ao seu mais puro aspecto democrtico, no pode ser analisado como
objeto de interesses e decises discricionrias.
Em relao ao Tribunal Constitucional, Habermas (2012, p. 343) explica que se deve
ter cautela com argumentos suscitados em relao ao controle de constitucionalidade, j que
diante do legislador poltico, o tribunal constitucional no pode se arrogar no papel de crtico
156
da ideologia, pois assim no poderia pretender lugar neutro fora do processo poltico. No que
diz respeito aos trabalhos e funes desenvolvidos entre o Tribunal Constitucional e o legislador democrtico, h uma diviso principalmente na avaliao do processo legislativo e na
questo da racionalidade que a Constituio atribui a esse processo.
Esse assunto ganha contornos considerveis no pensamento de Habermas, haja vista
ter dedicado um captulo da obra Direito e Democracia entre facticidade e validade (1992) ao
estudo do papel e a legitimidade da Jurisdio Constitucional. Consideraremos essa obra, levando em conta o aspecto do Tribunal Constitucional que, ao proteger o procedimento democrtico
da legislao, deve interpretar a Constituio sem exorbitar suas funes em relao ao mbito
da legislao.
No entanto, para problematizar o assunto, no desenvolvimento deste trabalho sero
trazidos aportes tericos, como a teoria de Ronald Dworkin, que em contraponto a Habermas,
um dos precursores do ativismo judicial, bem como sero trazidos pontos interessantes e divergentes sobre os princpios constitucionais em relao aos valores.
Assim, ao final, este trabalho tentar mostrar que o Tribunal Constitucional deve considerar a instncia de autoridade do direito, dedicando-se compreenso procedimental da
Constituio e se limitando a proteger um processo de criao democrtica do direito, tido
como a pedra de toque de legitimao da sociedade.
Sobre a jurisdio constitucional, existe um mau entendimento a respeito da distino

entre princpios constitucionais e valores. Neste assunto, destacam-se as decises dos tribunais
constitucionais. Para tanto, em relao racionalidade da jurisprudncia do Tribunal Constitucional e sua aplicao, esto as discusses polticas e os dilemas que envolvem os princpios
jurdicos e os direitos fundamentais.
Assim sendo, em relao aos princpios constitucionais, tornam-se cada vez mais expressivos os discursos axiolgicos no tocante aos direitos fundamentais, sobretudo enfatizando
o valor da moral. Para se ter uma ideia, na jurisprudncia da Suprema Corte da Alemanha j se
pacificou entendimento de que a dignidade da pessoa humana uma espcie de meta-valor que
orienta a interpretao dos demais direitos fundamentais. De acordo com esse entendimento, as
jurisprudncias comumente alegam de forma argumentativa e retrica que no d para negar a
existncia de sensibilidade numa relao jurdica, pois o objeto em evidncia ser sempre um
ser humano complexo.
Entretanto, exige-se cuidado nesse entendimento jurisprudencial, pois, apesar da discusso moral no ordenamento jurdico, no se pode haver afronta ao sistema de direito. Isso se
d sob a pena de que, sem o respeito ao princpio do direito e ao princpio da democracia, uma
2 A DIFERENCIAO ENTRE OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E

OS VALORES COMO FUNDAMENTO CRTICO DA JURISDIO
CONSTITUCIONAL.
157
1. 2 Para Ingerbog Maus (2000, p. 187), quando a Justia ascende ela prpria condio de mais alta instncia moral da sociedade,
passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social controle ao qual normalmente se deve subordinar toda instituio
do Estado em uma forma de organizao poltica democrtica. No domnio de uma Justia que contrape um direito superior,
dotado de atributos morais, ao simples direito dos outros poderes do Estado e da sociedade, notria a regresso a valores pr-democrticos de parmetros de integrao social.
2. Sob este aspecto, Lnio Luiz Streck (2009, p. 343-344) explica que resolver os casos difceis pelo poder discricionrio ou de recurso
s questes de justia, que, ao fim, so questes morais, geram problemas devido forma de ver as questes nos ditames da filosofia
da conscincia, ou seja, na relao sujeito-objeto, pois para ele, ainda no conseguimos fugir do velho problema engendrado pelo
subjetivismo: a discricionariedade. Por causa disso, no se percebe nas decises judiciais que confundem princpios com valores,
uma coerncia na sua utilizao e nos seus fundamentos.
3
insegurana jurdica poder ser trazida devido aos vrios tipos de decises, as quais, mediante
argumentos morais, justificam a discricionariedade e decisionismo dos juzes.
Sobre essas interpretaes discricionrias do ordenamento jurdico, Habermas (2012)
alerta que, ao se arrogar no entendimento sobre determinado caso, em que pese uma escolha valorativa, o julgador poder decidir conforme o entendimento moral da questo e no do direito,
sob o pretexto de muitas vezes estar julgando com base em princpios2.
Todavia, no se pode ter confuses entre as esferas da moral e do direito, sob a pena
de se estabelecer uma irracionalidade do sistema no todo3. Isso quer dizer que no permitido
exacerbar nem para um tecnicismo absoluto, nem para uma superposio acerca dos valores de
forma completa. Ou seja, a moral e o direito devem se complementar, e isso, para Habermas, se
d por meio de uma fundamentao poltica do exerccio democrtico.
Desse modo, faz-se necessrio compreender que a racionalidade da argumentao jurdica sempre determinada por leis, que esto sustentadas num ordenamento jurdico coerente
fundado no princpio da democracia. A esse respeito, a crtica de Habermas (2012) volta-se
tambm contra algumas compreenses que se formam no Tribunal Constitucional, que equipara
a orientao por princpios com a comparao entre bens.
Nessa direo, ele explica que, a exemplo dos Estados Unidos, o papel do Tribunal
Constitucional precisa consistir em proteger o procedimento democrtico da legislao; trata-se da renovao de uma compreenso republicana, portanto no instrumental, do processo
poltico em seu todo. Isso porque Habermas (2012, p. 314), em relao Repblica Federal da
Alemanha, refere-se crtica de uma doutrina da ordem de valores, desenvolvida pelo prprio tribunal, portanto uma autocompreenso metodolgica dos juzes, a qual teve consequncias problemticas para a deciso de importantes precedentes.
oportuno enfatizar que, para o Tribunal Constitucional Federal alemo, a Constituio
no constitui tanto um sistema de regras estruturado por princpios, mas uma ordem concreta de
valores. Nesse sentido, Habermas (2012) esclarece que as crticas justificadas jurisprudncia
de valores se dirigem contra as graves consequncias que afetam o ordenamento jurdico de
um Estado de direito. Todavia, no se trata do problema resultante do sistema legal, e sim, em
primeiro lugar, de consequncias de uma autointerpretao falsa, advinda da compreenso segundo a qual direitos podem ser assimilados a valores.
Esse entendimento habermasiano aponta para o esclarecimento de que a doutrina da
158
ordem de valores traz o sentido varivel de uma apreciao de bens, que podem ser relativizados no mbito de formas de vida ou de uma cultura. Isso nos leva a entender que decises
valorativas, que sejam mais graves no sentido de trazer comoo pblica ou preferncias de
ordem superior, podem ser influenciadas pelo que seja bom para a sociedade, ou seja, sobre o
que bom para quem decide naquele momento.
Habermas (2012) esclarece ainda que, ao conduzir-se pela ideia da realizao de valores materiais, o Tribunal Constitucional pode transformar-se numa instncia autoritria, pois,
no caso de uma coliso de direitos fundamentais, todas as razes podem assumir o carter
de argumentos de colocao de objetivos. Isso faz ruir a viga mestra introduzida no discurso
jurdico pela compreenso deontolgica de normas e princpios do direito. Nessa perspectiva,
a validade deontolgica de normas tem o sentido absoluto de uma obrigao incondicional e
universal, com base em um coerente sistema de direito.
O intuito desses esclarecimentos, para Habermas (2012, p. 321), est no receio do perigo da transformao de direitos individuais em bens e valores, tendo em vista que estes
passam a concorrer em p de igualdade, tentando conseguir primazia em cada caso singular,
aonde cada valor to particular como qualquer outro. Nesse sentido, os direitos fundamentais
individuais correm o risco de ser preteridos por decises muito abstratas, abertas e carregadas
de ideologias que, com argumentos considerados morais, possam descart-los.
Ao contrrio dos valores, os princpios, bem como os direitos fundamentais, so considerados por Habermas (2012, p.316) normas vlidas que obrigam seus destinatrios, sem exceo e em igual medida, a um comportamento que preenche expectativas generalizadas. Isso
se d por que elas surgem com uma pretenso de validade binria, de forma que s podemos
tomar posio dizendo sim ou no.
Com esse entendimento, o filsofo supracitado tenta resguardar a prtica deliberativa
dos sujeitos que deve ser protegida das interpretaes discricionrias do ordenamento jurdico.
Ou seja, uma carta poltica da nao como a Constituio deve ser interpretada para resguardar construtivamente o mbito da diviso de poderes em um Estado democrtico de direito.
Entretanto, no necessrio que a justia lance mo de competncias legisladoras ou de outras
prticas que extrapolem suas prerrogativas, entre as quais, faz parte a de ser tutora do processo
democrtico.
Nesse cenrio, uma racionalidade ilimitada da deciso jurdica afrontaria a coerncia
sistmica do ordenamento juridico, pois trazem decises que pelas suas discricionariedades,
podem colocar em risco a segurana jurdica. Isso contrariaria a lgica do sistema de direitos,
tendo em vista que as decises dos juzes sero pontuais, no existindo nelas um carter formal
e universal, requesito essencial em um Estado de Direito.
Destarte, para Habermas (2012, p. 316), os valores determinam relaes de preferncia, as quais significam que determinados bens so mais atrativos do que outros; por isso, nosso
assentimento a proposies valorativas pode ser maior ou menor. De acordo com os interesses
particulares, os valores podem ser alterados, como em algumas culturas, que com base em suas
159
crenas, tendem a considerar as mulheres inferiores, relegando a autonomia delas as escolhas

dos homens, objetificando-as.
Desta maneira, torna-se perigoso confundir valores com normas, j que as normas tem
um aspecto de direito fundamental. O filsofo (2012, p.318) compreende que a transformao
conceitual de direitos e valores fundamentais significa um mascaramento teleolgico de direitos
que encobre a circunstncia de que, no contexto de fundamentao, normas e valores assumem
papis diferentes na lgica da argumentao.
Esse mascaramento teleolgico do direito em valores pode ser visto quando direitos
so considerados de acordo com as preferncias de determinados grupos dominantes na sociedade, algo circunstancial e local; diferentemente das normas, que devem sua validade a um teste
de universalizao. o que poder ser visto adiante, deixando mais clara essa diferenciao
entre princpios e valores neste pensamento deontolgico de Habermas.
3
ESCLARECIMENTOS SOBRE A DISTINO ENTRE A MORAL, OS
PRINCPIOS E O VALORES NA VISO DE HABERMAS E RONALD
DWORKIN
A discusso sobre a moral, princpios e valores propicia vrias abordagens crticas que
norteiam a compreenso democrtica e constitucional. A esse respeito, Habermas (2012, p.297)
afirma que a teoria de Ronald Dworkin serve como fio condutor para analisarmos o problema
da racionalidade da jurisdio, cujas decises devem satisfazer, simultaneamente, a critrios da
segurana do direito e da aceitabilidade racional. Dworkin tambm ressalta a discusso sobre
a importncia da leitura moral no ordenamento jurdico, como podemos observar na seguinte
explicao trazida por Habermas (2012, p.253):
Como pode ser visto acima, essa premissa da leitura moral no causa nenhuma surpresa para a teoria discursiva de Habermas, que fique bem claro, esses argumentos morais
adentram no direito atravs do processo democrtico da legislao. Desse modo, assim como
Dworkin, Habermas tambm fundamenta sua teoria sobre os vestgios da razo prtica na
Constituio.
Nesse ponto, deve-se frisar a relevncia da moral na jurisprudncia e no direito, entendendo que as decises judiciais, assim como as leis, so criaturas da histria e da moral.
Isso significa dizer que uma interpretao reconstrutiva do direito s ser bem-sucedida se a
A teoria dworkiniana dos direitos apoia-se na premissa segundo a qual h pontos

de vista morais relevantes na jurisprudncia, porque o direito positivo assimilou
inevitavelmente contedos morais. Essa premissa no causa nenhuma surpresa para
uma teoria discursiva do direito, a qual parte da idia de que argumentos morais
entram no direito atravs do processo democrtico da legislao - e das condies de
eqidade da formao do compromisso.
160
A leitura moral, assim, insere a moralidade poltica no prprio mago do direito

constitucional. Mas a moralidade poltica intrinsecamente incerta e controversa; por
isso, todo Sistema de governo que incorpora tais princpios a suas leis tem de decidir
quem ter a autoridade suprema para compreend-los e interpret-los. No Sistema
norte-americano atual, essa autoridade cabe aos juzes e, em ultima instncia, aos
juzes da Suprema Corte. Por isso, os crticos da leitura moral da Constituio dizem
que essa leitura d aos juzes o poder absoluto de impor suas convices morais ao
grande pblico.
Segundo Dworkin (2006), os tribunais, ao decidirem sobre as questes de princpios,

provocam um entendimento mais profundo nas questes complexas perante a sociedade, mais
4 3
Esse debate sobre a distino entre princpios e regras teve sua primeira publicao por Dworkin a partir
ano de 1967 com o titulo The Model of Rules.
de um ensaio no
histria, da qual uma ordem jurdica concreta surgiu, conseguir estar sedimentada de alguma
maneira nos fragmentos da razo prtica. Ademais, podem ser vistos os vestgios dessa razo
nos princpios constitucionais que versam sobre direitos e garantias fundamentais em algumas
Constituies.
Assim sendo, os princpios constitucionais garantem a fundamentao do sistema racional coerente do direito, pelo motivo de eles no serem causais como os valores. Os princpios
podem ser considerados como fundamento formal normativo dos demais direitos; na prtica,
so como uma espcie de simplificao da legislao pelo enunciado moral que existe neles.
Habermas (2012) afirma que, para fugir dos equvocos sobre o que sejam princpios
jurdicos e os valores, precisamos enfrentar com Dworkin a tarefa de uma reconstruo racional do direito vigente. Sobre esse assunto, Dutra (2005, p. 83) alega que a teoria de Dworkin
importante para Habermas porque prope uma justificativa externa do direito, abrindo-o para
normas morais, as quais entram nele, tecnicamente, como princpios.
Dessarte, sobre a distino entre regras e princpios, h de se destacar a teoria de
Dworkin e a relevncia que Habermas aponta nela. Dworkin procurou esclarecer algumas questes do positivismo sobre a existncia e diferena da natureza lgica entre regras e princpios4. Para ele (2002, p. 42), uma das diferenas que os princpios possuem uma dimenso
que as regras no tm a dimenso do peso ou importncia.
Alm do mais, Dworkin (2002, p. 36) denomina princpio como um padro que deve
ser observado, no por que v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra
dimenso da moralidade . Isso ele menciona em relao leitura moral da Constituio e do
direito no tocante aos princpios. Mediante esse pensamento, vale a pena ressaltar que, para
esse filsofo, o Poder Judicirio no poder assumir uma postura passiva diante da sociedade,
devendo participar como autoridade para compreender e interpretar os princpios, ou como ele
mesmo nos diz (2006, p. 2-3):
161
do que aquele entendimento que a poltica por si s teria facultado, o que se pode perceber
quando ele (2006, p. 47) afirma que:
Em certas circunstncias os cidados podem ser mais capazes de exercer as
responsabilidades morais da cidadania quando as decises finais saem do mbito da
poltica comum e ficam a cargo dos tribunais, cujas decises supostamente dependem
de princpios e no do peso dos nmeros nem do equilbrio da balana poltica.
Sobre essa discusso e a importncia que Dworkin atribui aos tribunais, Richard Bellamy (2007, p. 96-97) considera que Dworkin:
Dessa forma, segundo Dworkin, no s as Casas Legislativas podem trazer uma discusso pblica, que se contemple na esfera pblica, mas tambm a Suprema Corte, por estar
focada em questes de princpios.
Foi relevante mencionar parte do pensamento de Dworkin, devido necessidade de
apresentar uma reflexo em relao leitura moral da Constituio. Todavia, quanto ao poder
de interpretao dado aos juzes, surgem diversos questionamentos sobre at que ponto eles
podem impor suas convices morais ao grande pblico.
justamente diante desses apontamentos que se torna possvel distinguir a diferena que h entre as propostas de Habermas e Dworkin, quanto ao Poder Judicirio. Destarte,
Dworkin (2006) foca no judicirio e em princpios que podem no estar positivados, mas que
fazem parte da histria poltica-jurdica de uma comunidade.
Nesse sentido, diz em seu argumento mais geral (2006, p. 112) que as consideraes
de equidade so importantes porque indicam a existncia de princpios importantes, utilizados
largamente na prtica judicial, mas no contemplados diretamente na legislao codificada.
Esta razo manifestada nos princpios passa a ser escrita no acervo das decises dos
juzes, na qual fica constatada a existncia de contedo moral em algumas demandas existentes da sociedade. Ou seja, nesse caso, os juzes acompanham a manifestao destes contedos
transcrevendo, na jurisprudncia, o que a razo prtica apresentou como contedo moral advindo da sociedade
Ainda de acordo com Dworkin (2006, p. 15), os juzes so como escritores que criam
juntos um romance-em-cadeia no qual cada um escreve um captulo que tem sentido no contexto global da histria. Nessa perspectiva, em outra de suas obras (DWORKIN, 2002), refere-se
s regras jurdicas que, com um contedo moral, incorporaram o direito por terem sido parte da
histria costumeira da sociedade; pois quando elas apareceram pela primeira vez em argumentaes legais e textos jurdicos, foram tratadas como j pertencentes ao direito. E isto porque
Sugere que os republicanos cvicos esquecem que as decises da Suprema Corte

tambm pode desencadear uma discusso pblica generalizada no interior dos meios
de comunicao, salas de aula e em torno de mesas de jantar, porque ela est focada
em questo de princpio, em vez de negociatas polticas.
162
representavam a prtica costumeira da comunidade. Seu ponto de vista (DWORKIN, 2002, p.

73) pode ser entendido da seguinte maneira:
Afirmei que plausvel a tese de que existe algum teste para o direito, comumente
aceito, se considerarrmos apenas as regras jurdicas simples, do tipo das que aparecem
nas leis ou so apresentadas em negrito nos manuais de direito. Mas os juristas e os
juzes, ao debaterem e decidirem aes judiciais, invocam no somente essas regras em
negrito, como tambm outros tipos de padres que denominei de princpios jurdicos,
como, por exemplo, o princpio de que nenhum homem pode beneficiar-se de seus
prprios delitos.
Assim sendo, a defesa de Dworkin compatvel com um ativismo judicial. Ao contrrio do que Habermas pensa, esse modo monolgico da sua teoria tem o nico modelo verdadeiramente relevante, que o juiz Hrcules.
Habermas (2012), por seu turno, rejeita os argumentos de Dworkin, que pressupe um
juiz cuja capacidade intelectual possa ser medida com as foras fsicas de um Hrcules, um
juiz nos moldes de julgar de maneira monolgica. Em outras palavras, esse juiz julga conforme
os ditames da filosofia da conscincia5 que tinha como fundamento um sujeito de uma razo
Embora classificvel como defensor de uma posio liberal-cotratualista, Dworkim se

aproxima, em alguns pontos, dessa posio, entendendo que a criao jurisprudencial
do direito tambm encontraria o seu fundamento na primazia da Constituio. O
modelo substancialista trabalha na perspectiva de que a Constituio estabelece as
condies do agir politico-estatal, a partir do pressuposto de que a Constituio a
explicitao do contrato social []. Na perspectiva substancialista, concebe-se ao
Poder Judicirio uma nova insero no mbito das relaes dos Poderes de Estado,
levando-o a transcender as funes de cheks and balances.
Assim sendo, Streck (2009) esclarece que o judicirio, na tese substancialista, posiciona-se como intrprete, especialmente nos textos constitucionais, e nos princpios. Nesse modelo
prevalece o decisionismo dos juzes, na medida em que o direito vigente no suficiente para
5 4 bom destacar a explicao de Habermas (2012, p. 263), na qual Dworkin sabe que, para desempenhar
essa
tarefa,
preciso pressupor um juiz cujas capacidades intelectuais podem medir-se com as foras
fsicas de um Hrcules. O juiz Hrcules dispe de dois componentes de um saber ideal: ele conhece todos os
princpios e objetivos vlidos que so necessrios
para a justificao; ao mesmo tempo, ele tem uma viso
completa sobre o tecido cerrado dos elementos do direito vigente que ele
encontra diante de si,
ligados atravs de fios argumentativos. Ambos os componentes traam limites construo da teoria.
solitria que interagia com o mundo.

Por causa disso, torna-se incompatvel com a democracia procedimental de Habermas,
que se apoia na filosofia da linguagem, trazendo nfase numa razo comunicativa; portanto, tendo a participao dos cidados como relevante nas demandas polticas e Constitucionais. Nesse
sentido, em contraponto teoria procedimentalista, a teoria de Dworkin pode ser entendida
como substancialista, que define a democracia pelo contedo dos direitos contidos na Constituio. Sobre essa perspectiva, Lnio Luiz Streck (2009, p. 43) traz o seguinte esclarecimento:
163
Naturalmente a moral, no papel de uma medida para o direito correto, tem a sua sede
primariamente na formao poltica da vontade do legislador e na comunicao poltica
da esfera pblica. Os exemplos apresentados para uma moral no direito significam
apenas que certos contedos morais so traduzidos para o cdigo do direito e revestidos
com um outro modo de validade. Uma sobreposio dos contedos no modifica
a diferenciao entre direito e moral, que se introduziu irreversivelmente no nvel
de fundamentao ps-convencional e sob condies do moderno pluralismo de
cosmovises.
A explicao trazida acima tem uma premissa que no causa nenhuma surpresa para
uma teoria discursiva do direito, que parte da ideia de que argumentos morais entram no direito
por meio do processo democrtico da legislao. Ou seja, a moral entra no direito atravs de
um processo deliberativo, passando esse direito a transforma-se, tecnicamente, em princpios.
a determinao precisa de um estado de coisas. Desta forma, o juiz deve decidir conforme seu
prprio arbtrio, aonde s vezes orienta suas decises por padres morais, que no so mais
cobertos pela autoridade o direito.
Contudo, por outro lado, no modelo procedimental de Habermas, o Tribunal Constitucional assume, no melhor dos casos, o papel de tutor no processo democrtico. Nesse caso, pode
o judicirio, no mximo em casos difceis, discutir no espao pblico, numa espcie de frum
ampliado de no experts, ou seja, discutir o direito com a sociedade.
Ademais, Habermas (2012, p. 276) expressa que Dworkin oscila entre a perspectiva
dos cidados que legitima os deveres judiciais e a perspectiva de um juiz que tem a pretenso
de um privilgio cognitivo, apoiando-se apenas em si mesmo. Entretanto, Habermas lana mo
da compreenso democrtica da legitimidade do direito para pode libertar Hrcules da solido
e de uma construo terica empreendida monologicamente.
Para esse filsofo (2012, p. 278), em vez de o direito ficar merc dos seus aplicadores,
seria muito mais democrtico para sociedade se apoiar em uma teoria do direito que garantisse
o ideal poltico de uma sociedade aberta dos intrpretes da constituio, ao invs de apoi-las
no ideal da personalidade de um juiz, que se distingue pela virtude e pelo acesso privilegiado
verdade. Dessa forma, resguardar-se que o direito e a moral no venham a ficar como objeto
de interesses e decises discricionrias.
Reiterando, para Habermas (2012), a leitura moral da Constituio e do direito em
relao aos princpios no se d apenas por meio do Poder Judicirio, representado pela personalidade de um juiz. como se os tribunais, ao decidirem sobre as questes de princpios,
provocassem um entendimento mais profundo nas questes complexa da sociedade, mais do
que o debate politico na esfera pblica.
Por esse motivo, em contrapartida, a teoria de Habermas busca a compreenso da complementao entre o direito e a moral, trazida, de certo modo, pela formao poltica da vontade
do legislador e a comunicao poltica da esfera pblica. No tocante a esse assunto, temos a
seguinte explicao, na qual Habermas (2012, p. 256) expressa que:
164
Oportuno registrar que, a respeito dos argumentos morais entrarem no ordenamento jurdico
como princpios, Habermas (2011, p.203) assevera que:
O direito constitucional revela que muitos desses princpios possuem uma dupla
natureza: moral e jurdica. Os princpios morais do direito natural transformaramse em direito positivo nos modernos Estados constitucionais. Por isso, a lgica da
argumentao permite ver que os caminhos de fundamentao, institucionalizados
atravs de processos jurdicos, continuam abertos aos discursos morais.
subjetivas, que foram fomentadas em um debate pblico. Na sua teoria discursiva da moral, o
entendimento sobre as pretenses de validade, com base em discursos prticos, permite uma
moral pblica que passa a ser fonte de legitimidade e aproximao do direito em relao moral.

Assim, na proposta terica de Habermas, est pressuposto que a razo comunicativa, com o seu vis interativo, pretende amenizar o pensamento meramente tcnico e discricionrio em que o direito concebido. Para isso, torna-se necessrio reduzir a tenso existente
entre o direito e a moral por meio de uma fundamentao poltica do exerccio da democracia.

Dessa forma, o direito, tambm com a sua dupla face, realiza uma mediao
entre o princpio da moral, que cria os direitos fundamentais, portanto, direitos universais, e o
princpio da democracia, consagrado pela soberania do povo.
Importante mencionar aqui o princpio da democracia, que garante formalmente que
haja na lei o direito garantido da manifestao popular, como por exemplo, plebiscitos, referendos, leis de iniciativa popular e etc. Dessa forma, recai para o princpio da democracia a
incumbncia de amarrar o procedimento de normatizao trazido legitimamente pelo direito.
Assim, o princpio da democracia assegura, de acordo com a comunidade jurdica,
direitos polticos que garantem a participao em todos os processos de deliberao e de deciso relevantes para a legislao. No tendo o objetivo de exaurir todo assunto, a seguir sero
expostos alguns apontamentos sobre a democracia procedimental habermasiana em relao ao
Tribunal Constitucional, que ao proteger o procedimento democrtico da legislao deve interpretar a Constituio sem exorbitar suas funes.
4
A JURISDIO CONSTITUCIONAL EM RELAO DEMOCRACIA
PROCEDIMENTAL.

Como pode ser observada, a teoria de Habermas traz uma complementao entre o direito e a moral, ficando mais explcito neste ponto, quando no incio do trabalho foi mencionado que, para o filsofo, no se podem ter confuses entre as esferas da moral e do direito,
sob a pena de se estabelecer uma irracionalidade do sistema no todo. Ou seja, a moral e o direito
devem se complementar, por meio de uma fundamentao poltica do exerccio da democracia.

Habermas esclarece que isso acontece com base em uma razo, que se d no
prprio exerccio da linguagem, em uma sociabilidade reflexiva e formada por relaes inter-
165
Neste momento, torna-se possvel entender melhor sobre a democracia procedimental

de Habermas, bem como o papel da Jurisdio Constitucional em um Estado Democrtico. Lubenow (2010, p. 234) explica que a democracia procedimental expressada por Habermas pode
ser entendida como um processo de institucionalizao da formao racional da opinio e da
vontade, atravs do carter procedimental, que garante formalmente igual participao em processos de formao discursiva da opinio e da vontade.
Mediante o entendimento trazido at aqui, de acordo com Habermas (2012), uma jurisprudncia constitucional pode at ser ofensiva, desde que, em determinados casos, proponha-se
imposio do procedimento democrtico e da forma deliberativa da formao poltica da opinio e da vontade. Ou seja, que exista um limite da atuao do poder Judicirio em relao ao
processo democrtico. Ressaltando a relevncia deste processo democrtico, Habermas (2012,
p. 297) traz a seguinte explicao:
A prtica de deciso est ligada ao direito e lei, e a racionalidade da jurisdio depende
da legitimidade do direito vigente. E esta depende, por sua vez, da racionalidade de
um processo de legislao, o qual, sob condies da diviso de poderes no Estado de
direito, no se encontra disposio dos rgos da aplicao do direito.
Examina-se a tradio da jurisprudncia constitucional alem a fim de demonstrar que

por trs de generosas ideais de garantia judicial de liberdades e da princpiologia da
interpretao constitucional podem esconder-se a vontade de domnio, a irracionalidade
e o arbtrio cerceador da autonomia dos indivduos e da soberania popular, constituindose como obstculo a uma poltica constitucional libertadora.
A autora, de maneira ctica, questiona se a justia em sua atual formatao, alm

de substituta do imperador, no passa a ser o prprio monarca substitudo devido ao sentido
paternal que lhe foi delegado. Alm do mais, a proteo paternal do poder do Estado no
deve exercer o domnio em uma sociedade, que auto se intitula democrtica, antes, este poder
6 5.
Ingeborg Maus professora titular de cincia poltica da Universidade Johann Wolfgang Goethe, de
Main, e este o seu primeiro trabalho traduzido para a lngua portuguesa (MAUS, 2000, p.183-
202).
Frankfurt
am
Para melhor compreenso sobre o limite da atuao do poder judicirio, Habermas cita
a terica Ingeborg Maus6 que, de igual pensamento, receia que a justia intervenha em competncias legislativas mesmo sem ter legitimidade democrtica. Nesses termos, alm de solapar
o aspecto democrtico do direito, a justia pode arrogar-se como protetora da democracia no
sentido paterno da sociedade.
No ensaio intitulado O Judicirio como superego da sociedade: O papel da atividade
jurisprudencial na sociedade rf (2000), a pensadora examina a tradio da jurisprudncia
alem e atenta para esse detalhe da paternidade, considerada por ela inibidora da prtica democrtica dos cidados. Maus (2000, p. 183) traz a seguinte explicao que nos ajudar a entender
melhor este assunto, seno vejamos:
166
do Estado ser originalmente derivado dos direitos de liberdade dos cidados. Maus (2000, p.
189) traz outro esclarecimento que merece transcrio:
O sujeito autnomo da filosofia iluminista deve ser liberado tanto do infantilismo
relativo s questes de tomada de conscincia como da orientao paternalista no
processo poltico de deciso. Esse sujeito relaciona-se conceitualmente em face dos
mandamentos da moral convencional como instncia autnoma do controle da
legalidade, assim como atende ao chamado de autonomizao legislativa do processo
poltico de criao normativa.
Mediante o que foi apresentado em linhas pretritas, Habermas tambm desconsidera

esse paternalismo exercido pelo judicirio, tendo em vista o seu posicionamento acerca de uma
democracia mais radical. Para tanto, como dito antes (2012, p. 346), analisa que bem-vinda
uma jurisprudncia constitucional ofensiva, em casos nos quais se trata da imposio do procedimento democrtico e da forma deliberativa da formao poltica da opinio e da vontade.
Nesses moldes, essa jurisprudncia poder ser at exigida normativamente. Ademais, o papel e
a relevncia do Tribunal Constitucional podem ser suscitados como uma espcie de guardio da
democracia deliberativa, ou como Habermas (2012, p. 340) nos diz:
Desse modo, a autodeterminao deliberativa poder ser gerada a partir da formao

da opinio nos crculos informais da comunicao poltica, que so localizados no mundo da
vida. Por sua vez, esse mundo da vida compreende a cultura e a sociedade nos seus mais variveis espaos de participao poltica, envolvendo uma multiplicidade de participantes.
Dessa maneira, Habermas (2012) aponta que o Tribunal, no melhor dos entendimentos
ao seu respeito, deve assumir o lugar-tenente republicano das liberdades positivas, resguardando o genuno aspecto democrtico que foi realizado perante a discusso normativa. Essa
perspectiva passa a ser a mais aceitvel em uma democracia, no intuito de que o Tribunal Constitucional no assuma o papel paternalista condenado, como visto antes por Maus (2000). Pelo
contrrio, Habermas prope uma fundamentao poltica do exerccio da democracia entre os
participantes do Estado democrtico.
Sobre uma fundamentao poltica do exerccio democrtico, pode-se considerar que
Habermas abre espao para uma educao poltica a ser discutida, nos meandros dos problemas
institudos nas democracias.
A compreenso republicana da poltica lembra o nexo interno entre o sistema de direitos

e a autonomia poltica dos cidados. Nesta perspectiva, o tribunal constitucional precisa
utilizar os meios disponveis no mbito de sua competncia para que o processo da
normatizao jurdica se realize sob condies da poltica deliberativa, que fundam a
legitimidade. Esta, por sua vez, est ligada aos pressupostos comunicativos pretensiosos
de arenas polticas, que no se limitam formao da vontade institucionalizada em
corporaes parlamentares, estendendo-se tambm esfera pblica poltica, bem como
ao seu contexto cultural e sua base social.
167
Nesse sentido, Habermas (2012, p. 347) esclarece que sob os olhares crticos de uma
esfera pblica jurdica politizada da cidadania que se transformou na comunidade dos intrpretes da constituio, o tribunal constitucional pode assumir, no melhor dos casos, o papel de
um tutor . Nessa perspectiva, quando nas decises incidirem questes de natureza poltica, o
direito vigente fica na possibilidade de ser reconstrudo pelos cidados e no pela jurisdio.
Em outras palavras, uma autntica formao democrtica da Constituio tem de ser
reconstruda pelo povo e no pelo juiz. Habermas (2012) deixa claro que a lei uma norma geral
que obteve validade por meio do assentimento da representao popular, que foi caracterizado
por um procedimento de discusso na esfera pblica, unindo dois momentos: o do poder de uma
vontade formada intersubjetivamente e o da razo do processo legitimador.
A prtica de interpretao do ordenamento jurdico, bem como da Constituio, deve

proceder construtivamente no mbito da diviso de poderes do Estado democrtico de direito,
sem que a justia lance mo de competncias legisladoras ou de outras prticas que extrapolem
suas prerrogativas. Para Habermas, faz parte de a jurisdio constitucional ser tutora do processo democrtico. Assim, em especifico, o Tribunal Constitucional deve se direcionar tarefa de
compreenso procedimental da Constituio, limitando-se a proteger um processo de criao
democrtica do direito.
Nesse nterim, paira sobre ele a responsabilidade de vigiar a manuteno da Constituio, prestando ateno nos procedimentos e normas organizacionais, os quais dependem da
eficcia legtima do processo democrtico.
Dessa forma, o Tribunal Constitucional tem de tomar precaues para permanecer intactos os canais para o processo inclusivo de formao da opinio e da vontade, pois por meio
desses canais que uma comunidade jurdica democrtica se auto-organiza. justamente nesses
termos que se configura uma perspectiva de uma democracia procedimental.
Do contrrio, uma jurisdio constitucional com base na doutrina de valores estaria
escolhendo o sentido teleolgico das normas e dos princpios constitucionais. Prevalecendo
nesse entendimento o poder discricionrio dos juzes, o que seria uma ameaa ao princpio da
democracia.
Para Habermas, essa forma de entendimento da jurisdio colocar em risco o direito,
que teve seu surgimento nas discusses e debates da esfera pblica. Assim, a filosofia poltica de
Habermas, expressa que o processo democrtico deve ser respeitado pelas instituies, cabendo
ao Tribunal Constitucional, preservar a instncia de autoridade do direito, considerado a pedra
de toque de legitimao da sociedade.
REFERNCIAS
168
BELLAMY, Richard. Political constitutionalism: A republican defence of the

constitutionality of democracy. Cambridge: University Press, 2007.
DUTRA, Delamar Jos Volpato. Constitucionalidade e Separao de Poderes em Habermas.
In DUTRA, Delamar Volpato. PINZANI, Alessandro (orgs.). Habermas em Discusso.
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DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Trad. de Nelson Boeira. So Paulo:
Martins Fontes, 2002.
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Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2012.
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de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2011.
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Disponvel em: < http://www.scielo.br/pdf/kr/v51n121/12.pdf >. Acesso em: 04 fev. 2016.
MAUS, Ingeborg. Judicirio como Superego da Sociedade: o papel da atividade
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Disponvel em: <http://www.direitocontemporaneo.com/wpcontent/uploads/2014/02/
JUDICI%C3%81RIO-COMO-SUPEREGO-DA-SOCIEDADE.pdf> . Acesso em 23 jun. 2014.
REVIEW ON CONSTITUTIONAL JURISDICTION AND ITS ROLE IN PROCEDURAL DEMOCRACY FROM JURGEN HABERMAS PERSPECTIVE.
ABSTRACT
This article brings attention to some criticism that Jurgen Habermas
raised about the legitimacy of the Constitutional Jurisdiction and its
role in procedural democracy. Thus, the study aims to describe how
the Constitutional Court acts with some certain paternalism, inhibiting
a more democratic attitude from the citizens, and how the procedural
democracy considers the role of the judiciary. Therefore, this article
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica em Crise: Uma Explorao Hermenutica da

Construo do Direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.
169
tries to show that the judiciary should consider the law authority, which
due to its purest democratic aspect, cannot be regarded as an object of
interest and discretionary decisions.
Keywords: Law. Democracy. Legitimacy.
170
DIVERGNCIA DOS PAIS QUANTO ANTECIPAO DO PARTO DE FETO ANENCFALO: O CONFLITO ENTRE O PODER FAMILIAR E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA MULHER
Maria Lusa Emerenciano Pinto1
1 INTRODUO
Continua em aceso debate no Direito brasileiro o momento de aquisio da personalidade jurdica pelo indivduo, prevalecendo, at aqui, a teoria concepcionista.
Se assim , o feto, conquanto portador de anencefalia, por ser ente concebido, goza
do atributo da personalidade e possui direitos, a serem observados, inclusive, pelos pais. Desse
modo lhes impem os deveres emanados do poder familiar.
Graduada em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Advogada.
RESUMO
Conforme aponta a cincia mdica, nula a probabilidade de vida extrauterina de feto anencfalo. Isso no significa, no entanto, que desde a
concepo no tenha o ente formado personalidade jurdica- na linha da
teoria concepcionista- e, portanto, no titularize direitos, a estes correspondendo os deveres prprios do poder familiar. Porm, caso decida a
gestante interromper a gravidez, opondo-se seu esposo ou companheiro
a tanto, de prevalecer o julgo da mulher, em prol dos seus direitos fundamentais dignidade, integridade fisiopsquica, liberdade reprodutiva
e autonomia da vontade.
Palavras-chave: Anencefalia. Poder familiar. Direitos fundamentais da
mulher.
171
Na hiptese, contudo, de a gestante decidir antecipar terapeuticamente o parto, mas

seu esposo ou companheiro discordar, de prevalecer, de imediato, o juzo da mulher ou deve
o pai recorrer ao Poder Judicirio, pleiteando ao magistrado a soluo do impasse (art. 1.631,
pargrafo nico, do CC/02)2, j que tambm detentor do poder familiar sobre o ente formado?
Esse o questionamento que se procurar responder nas pginas seguintes, enquanto
resultado de pesquisas em fontes bibliogrficas.
Ressalta-se, de logo, no ser proposta deste artigo discutir a licitude da antecipao
do parto nos casos de anencefalia, at porque essa controvrsia j foi pacificada pelo Supremo
Tribunal Federal (STF) na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) N.
54/DF.
O objetivo, aqui, encontrar a soluo jurdica mais adequada, luz do instituto do
poder familiar, dos direitos fundamentais e de uma anlise do prprio acrdo proferido pela
pelo STF, para a hiptese de os genitores do ente formado divergirem quanto a antecipar ou no
o parto.
A princpio, necessrio compreender quando se inicia a personalidade jurdica, para,

partindo desse pressuposto, analisar se nesse mesmo instante que surge o poder familiar dos
pais sobre os filhos.
Pois bem, centra-se o ordenamento jurdico brasileiro no ser humano. E no haveria de
ser diferente, afinal, so os entes de existncia visvel3 a grande parte dos titulares de direitos e
deveres e, portanto, os aptos a estabelecerem as mais diversas relaes no universo do Direito.
Porm, a dvida a inquietar o jurista saber o exato momento no qual o ser humano
adquire personalidade jurdica e, por via de consequncia, transforma-se em sujeito de direitos.
At porque a legislao no clara nesse ponto.
Incerteza no existiria se o Cdigo Civil de 2002, no seu artigo 2, tivesse finalizado
o enunciado normativo na seguinte orao: A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida.
Se nesses termos houvesse o legislador se pronunciado, fcil seria concluir que a aquisio da personalidade se d quando do nascimento, caracterizado no ato de respirar do recm-nascido e comprovvel pelo exame docimasia hidrosttica de galeno.4
Art. 1.631. Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento
de um deles, o outro o exercer com exclusividade. Pargrafo nico. Divergindo os pais quanto ao exerccio do
poder familiar, assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para soluo do desacordo.
3 Na terminologia usada por Teixeira de Freitas, como mencionam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2009, p. 81): TEIXEIRA DE FREITAS, vale lembrar, preferia a expresso pessoa de existncia visvel, acolhida pelo Cdigo Civil da Argentina (arts.
31 e 32), para caracterizar a pessoa natural.
4
Esse exame baseado na diferena de peso especfico entre o pulmo que respirou e o que no respirou, mergulhados na gua. O
primeiro, por se achar com os alvolos dilatados e impregnados de ar, sobrenada, ao passo que o segundo, compacto e vazio, com as paredes alveolares colabadas e, por conseguinte, mais denso, vai ao fundo (Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, 2009, p. 81).
2 A TUTELA JURDICA DO INCIO DA PERSONALIDADE
172
3. As teorias mais restritivas dos direitos do nascituro natalista e da personalidade

condicional fincam razes na ordem jurdica superada pela Constituio Federal de
1988 e pelo Cdigo Civil de 2002. O paradigma no qual foram edificadas transitava,
essencialmente, dentro da rbita dos direitos patrimoniais. Porm, atualmente isso
no mais se sustenta. Reconhecem-se, corriqueiramente, amplos catlogos de direitos
no patrimoniais ou de bens imateriais da pessoa como a honra, o nome, imagem,
integridade moral e psquica, entre outros.6
5
6
PINHEIRO, Aline. Nascituro tem personalidade jurdica, decide STJ portugus. Consultor Jurdico, Europa, abr. 2014. Disponvel
em: <http://www.conjur.com.br/2014-abr-26/nascituro-personalidade-juridica-stj-portugal>. Acesso em 26 de abril de 2014.
STJ. REsp 1.415.727-SC. Rel. Min. Lus Felipe Salomo. j. 04.09.14. DJe 29.09.14.
No entanto, foi-se alm e, reproduzindo o teor do art. 4, do Cdigo Civil de 1916,

acrescentou-se: mas a lei pe a salvo os direitos do nascituro.
Diante disso, surgiram trs teorias principais no intuito de estabelecer o termo inicial
da personalidade: natalista, da personalidade condicional e concepcionista.
Conforme a teoria natalista, a personalidade civil s comea no nascimento com vida,
de modo a ter o nascituro apenas expectativas de direito, vez se tratar de ente concebido, mas
no nascido.
J segundo os defensores da personalidade condicional, de fato, a personalidade civil
s adquirida no nascimento com vida, mas os nascituros possuem direito sob condio suspensiva.
Esta, vale salientar, a teoria incorporada pelo Cdigo Civil portugus, em cujo art.
66 aduz: Comeo da personalidade 1- A personalidade adquire-se no momento do nascimento
completo e com vida. 2- Os direitos que a lei reconhece aos nascituros dependem do seu nascimento.
Em 2014, porm, o Supremo Tribunal de Justia portugus, procedendo a uma releitura
desse mesmo art. 66, filiou-se teoria concepcionista5.
Como intuitivo, a teoria concepcionista defende que o nascituro , sim, pessoa humana, titularizando direitos e no meras expectativas. Fundam-se os seguidores dessa teoria no
art. 1 da Consolidao das Leis Civis, elaborada por Teixeira de Freitas, assim redigido: As
pessoas consideram-se como nascidas apenas formadas no ventre materno; a Lei lhes conserva
seus direitos de sucesso ao tempo do nascimento.
Com efeito, a ltima compreenso tem o apoio de Pontes de Miranda, Silmara Juny
Chinellato e Rubens Limongi Frana, dentre outros (CHAVES DE FARIAS e ROSENVALD,
2010).
O Superior Tribunal de Justia, em mais de uma oportunidade, adotou a teoria concepcionista, reconhecendo ao nascituro direito indenizao, decorrente de danos morais. Nesse
sentido, trecho da deciso monocrtica do Min. Lus Felipe Salomo no REsp 1.415.727-SC,
julgado em04.09.14:
173
Por sua vez, os ministros do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 3.510/
DF, ainda queno tenham definido a exata ocasio do alcance da personalidade civil- at porque
no era esse o objeto do controle abstrato de constitucionalidade- se manifestaram a respeito,
demonstrando entendimentos divergentes sobre a matria. A ttulo ilustrativo, confiram-se trechos dos votos do ento Ministro Carlos Ayres Brito, Relator, e do Ministro Ricardo Lewandowisk, respectivamente:
Ao que se v, o assunto permanece controverso no Direito nacional. Entretanto, na

linha da doutrina contempornea majoritria e dos precedentes do Superior Tribunal de Justia,
a teoria concepcionista a que melhor se adequa sistemtica jurdica brasileira.
Ademais, lembre-se que da Conveno Americana de Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969, promulgada no Brasil pelo Decreto n. 678, de 06 de novembro de 1992, consta:
1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela
lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente (destacou-se).
Dvida no h, portanto,que aquele instrumento internacional deferiu ao nascituro
personalidade jurdica; e, se o fez, apenas uma norma constitucional ou com fora de emenda
constitucional, na forma do art. 5, 3,8da Constituio Republicana, poderia dispor em contrrio.
Isso porque, como j decidiu o Supremo Tribunal Federal (HC 87.585/TO e RE 466.343/
SP), os tratados ou convenes internacionais versantes sobre direitos humanos, mas no aprovados por cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos, por 3/5 dos membros correspondentes, tem status supralegal, ou at mesmo constitucional, caso se filie ao entendimento de
Valerio de Oliveira Mazzuoli ( 2011, pg. 70):
(...) todos os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Estado
brasileiro e em vigor entre ns tm nvel de normas constitucionais, quer seja uma
hierarquia somente material (o que chamamos de status de norma constitucional),
quer seja tal hierarquia material e formal (que nominamos de equivalncia de emenda
STF. ADI n. 3510-DF. Rel. Min. Ayres Britto. j. 29.05.08. DJe 28.05.10.
8 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...)
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
19. (...) Donde a interpretao de que preciso vida ps-parto para o ganho de uma
personalidade perante o Direito (teoria natalista, portanto, em oposio s teorias
da personalidade condicional e da concepcionista).
Ainda que se queira relativizar a fora desse comando em face da expresso em
geral nele abrigada, tal locuo mo afasta a idia de que, para os efeitos legais, a
vida comea na concepo, iniciada quer in tero, quer in vitro, podendo a lei do
Estado signatrio da Conveno deixar, eventualmente, de proteg-la, em situaes
excepcionais, caso outros valores estejam em jogo.7
174
constitucional).
Dessarte, conquanto se entenda ter o Cdigo Civil de 2002 adotado a teoria natalista,
o Pacto de So Jos da Costa Rica, norma supralegal que , quele se sobrepe.
Entrementes, incorrem em erro os que enxergam no art. 2 do Cdigo Civil de 2002 o
reflexo da teoria natalista.
No deve o intrprete examinar o enunciado normativo, baseando-se apenas na interpretao gramatical, mas na conjugao dos vrios mtodos interpretativos.
Na espcie, o estudo sistemtico do Cdigo Civil vigente, assim da legislao brasileira configura-se indispensvel para compreender o art. 2.
O prprio legislador civilista permitiu a doao ao nascituro (art. 542) e a legitimidade
para suceder (art. 1798). Tambm o Cdigo Penal, nos arts. 124 a 126, ao penalizar o aborto, o
fez por considerar a vida do nascituro bem jurdico penal tutelvel.
Demais, vem-se reconhecendo ao nascituro o direito filiao, conferindo-lhe legitimidade para a ao investigatria de paternidade. o que afirmam Cristiano Chaves de Farias
e Nelson Rosenvald (2012, p. 708 e 709):
Sem dvida, o nascituro tambm est legitimado para a propositura da ao (...),
por conta do expresso permissivo constante do art. 26 do Estatuto da Criana e do
Adolescente.
Com isso, percebe-se uma inclinao do ordenamento jurdico brasileiro para o
acolhimento da teoria concepcionista (mais adequada com o atual estgio do Direito
Civil e com a afirmao constitucional da dignidade da pessoa humana), reconhecendo
a aplicao dos direitos da personalidade ao nascituro.
3 O MOMENTO INICIAL DO PODER FAMILIAR

Dado que a personalidade jurdica surge no instante da concepo, ver-se- ser esse
tambm o momento de incio do poder familiar. Restar examinar, em seguida, se assim igualmente ocorre em se tratando de fetos anencfalos.
Como se sabe, aos direitos do nascituro correspondem deveres, em regra, atribudos
aos pais. o exemplo do dever destes de prestar alimentos, na forma determinada na Lei n.
11.804, de 05 de novembro de 2008.
A despeito de o art. 1 da Lei dos Alimentos Gravdicos referir-seaos alimentos da
mulher gestante, o direito, na realidade, do ente concebido; eleque o carecedor de cuidados
E, como se est a falar em legitimidade que nada mais seno capacidade processual
inevitavelmente se reconhece ao nascituro a personalidade, verdadeira premissa do instituto
da capacidade de gozo e de exerccio.
Todos esses institutos jurdicos comprovam a filiao do direito positivo nacional
teoria concepcionista.
175
mdicos e alimentao adequada, a fim de lograr um saudvel desenvolvimento intrauterino.

E todos esses deveres fazem parte do poder familiar, o qual, antes de prerrogativas,
significa obrigao a se desincumbirem os pais.
Poder-se-ia cogitar iniciar-se o poder familiar apenas no nascimento da criana, at em
vista do estampado no art. 1.630 do Cdigo Civil: os filhos esto sujeitos ao poder familiar,
enquanto menores.
Todavia, se, como visto, o nascituro j possui direitos, aos quais se contrapem deveres
dos pais, no h porque postergar o surgimento do poder familiar ao nascimento do filho.
Alm disso, veja-se a redao do art. 1.779 do Cdigo Civil: Dar-se- curador ao nascituro, se o pai falecer estando grvida a mulher, e no tendo o poder familiar (...).
Outra no pode ser a interpretao desse dispositivo seno a de que os pais detm sobre o nascituro o poder familiar, tanto mais porque, na eventualidade de o pai falecer e a me
no possuir a autoridade parental, dever ser nomeado um curador.
O poder familiar importante se rememore deve ser exercido por ambos os pais,
em igualdade de condies, e em prol da criana ou adolescente, muito diferentemente do que
ocorria nos remotos tempos histricos9.
O Cdigo Civil de 1916, no seu art. 380, outorgava ao pai, com exclusividade, o exerccio do ptrio poder, s cabendo mulher desempenh-lo na falta ou impedimento do chefe de
famlia.
Cenrio com tantos e profundos caracteres patriarcais, porm, sucumbiu ante o reconhecimento dos direitos fundamentais, no influxo do neoconstitucionalismo.
Desta feita, a igualdade entre homens e mulheres retratada no art. 5, enunciado da
lei, da Constituio Republicana, e reiterado no seu inciso I, irradiou-se ao Cdigo Civil de
2002, de modo que o poder familiar, na atual conjuntura, de ser levado a efeito por ambos os
pais, em isonmicas condies. Sobrevindo divergncia, caber ao juiz dirimi-la (art. 1.631 do
CC/02)10.
Considerando que o poder familiar instituto aplicvel desde o momento da concepo, tem ele cabimento tambm nos casos de fetos anencfalos. Da surgem algumas problemticas, como a divergncia dos pais quanto antecipao teraputica do parto a qual se ver
9 Lembra Clvis Bevilqua (19--, p. 365): Em Roma, apesar do que diz Justiniano ( Inst., 1,4, 2), no apareceu o ptrio poder sob feio especial; mas certo que manteve mais longamente sua rude feio primitiva. Era de uma amplitude que se nos afigura hoje odiosa a
autoridade conferida aos pais, tendo mais em vista o egosmo dos chefes da sociedade domstica, do que o benfico altrusmo em arrimo
debilidade dos filhos. certo que muitas e profundas alteraes se foram introduzindo, ao tempo do imprio, e principalmente sob o
influxo do cristianismo, porm, mesmo ao tempo de Justiniano, os pais em misria extrema, podiam vender seus filhos recm-nascidos,
ainda sanguinolentos, restando a estes o direito de recobrar a prpria ingenuidade, desinteressando o comprador (Cd., 4, 43,1,2).
10
Art. 1.631. Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercer com exclusividade. Pargrafo nico. Divergindo os pais quanto ao exerccio
do poder familiar, assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para soluo do desacordo.
4 ANENCEFALIA: H VIDA?
176
4.1 Deciso materna pela antecipao teraputica do parto

Uma vez diagnosticada a anencefalia, coloca-se aos pais a difcil deciso quanto a antecipar ou no o parto do feto. E convm examinar qual a soluo jurdica a ser dada na hiptese
de a gestante desejar interromper a gravidez, mesmo que o genitor no concorde com isso.
11 Trecho extrado do voto do Min. Marco Aurlio Mello, do STF, proferido no julgamento da ADPF n. 54/DF.
logo mais.
A anencefalia consiste em molstia caracterizada pela m formao do tubo neural
do feto, impossibilitando que se constituampor completo o encfalo e o crnio, de sorte a ser
o anencfalo considerado (...) um morto cerebral, que tem batimento cardaco e respirao.11
A ausncia de vida, sequer de vida em potencial, foi utilizada como argumento nos
votos quase unnimes dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF n.
54/DF, para permitir a antecipao teraputica do parto de feto anencfalo, sem necessidade de
autorizao judicial.
Imprescindvel, porm, atentar quanto a uma peculiaridade.
A baixa ou inexistente viabilidade extrauterina de um feto anencfalo no anulao fato
de ter ele resultado da concepo. Isso significa que, desde os primeiros instantes conceptivos,
aquele feto adquiriu personalidade jurdica e todos os direitos correspondentes. De sua parte,
detm os pais os encargos inerentes ao poder familiar manifestveis ao longo da gestao.
Mesmo quenasa morto o anencfalo (o que acontece na grande maioria dos casos,
segundo os profissionais de sade ouvidos pelo STF antes de julgar a ADPF n. 54), no se deve
negar a um ente concebido a salvaguarda destinada a todos os fetos, desde a concepo-como
visto linhas atrs.
Outrossim, no se esquea do Enunciado n 1, da primeira jornada de Direito Civil,
organizada pelo Conselho da Justia Federal: a proteo que o Cdigo defere ao nascituro
alcana o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e
sepultura.
A toda evidncia, se um natimorto goza dos direitos da personalidade, no h razo
para um feto anencfalo no os titularizar.
E, muito embora os enunciados das Jornadas de Direito Civil no carreguem fora
normativa, tm carter doutrinrio e traduzem norte interpretativo do Cdigo Civil.
Diante disso, poderia a mulher, grvida de feto anencfalo, optar pela antecipao teraputica do parto, sem qualquer autorizao judicial, conquanto o pai insista na permanncia
da gestao?
Se houvesse o oposto? dizer: se a me decide levar frente a gravidez e o pai deseja
o inverso, tem ele o dever de continuar a prestar alimentos e, logo, a exercer afuno do poder
familiar?
Analise-se uma a uma.
177
A literatura mdica aponta que o prosseguimento da gestao-isso tambm

importante-causa riscos sade fsica da mulher. No citado estudo, realizado com
dados coligidos durante dez anos no Hospital da Mulher da Unicamp, verificou-se que
38% dos fetos morreram espontaneamente dentro do tero materno. (...)
Logo, esta parte do estudo se prope a responder duas indagaes: qual das decises
deve prevalecer (a da gestante ou a do genitor) e se, constatada essa divergncia, o mdico pode
proceder antecipao do parto ou se necessria uma autorizao judicial especfica para
tanto.
Iniciando a anlise da primeira problemtica, lembre-se que o poder familiar outorga
aos pais direitos e deveres sobre o feto desde o incio da concepo. Da se deduz possuir o
genitor do feto anencfalo o direito/dever de preservar-lhe a vida no tero materno, conquanto
a possibilidade de vida no mundo extrauterino seja remota.
Afinal, o pai pode ter esperana de que o seu filho venha a nascer e, em face disso,
oponha-se antecipao teraputica do parto.
Se, por um lado, o pai quer preservar a gestao em prol do direito vida do feto anencfalo (sobre o qual tem direitos/deveres oriundos do poder familiar), de outro se encontram os
direitos fundamentais da mulher vida, sade, integridade fsico-psicolgica e liberdade.
Os direitos fundamentais, clusulas ptreas trazidas pela Constituio Republicana
no seu art. 60, 4, IV, correspondem a importante instrumento de promoo da dignidade da
pessoa humana, que , por sua vez, um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art.
1, III, CF).
Assim sendo, s cabvel a restrio de um direito fundamental se, no caso concreto,
for devida a prevalncia de outro direito de mesma natureza, segundo um juzo de proporcionalidade.
O direito vida, no sentido biolgico, vem previsto no art. 5, enunciado da lei, da
CF/88, afigurando-se, segundo o prprio texto constitucional, como direito inviolvel; dizer, o
constituinte originrio protege a vida contra intervenes por parte do Estado (eficcia vertical)
e de terceiros (eficcia horizontal).
Ora, se o Estado, guardio maior dos direitos e garantias fundamentais, no pode
impor mulher a manuteno da gravidez de feto anencfalo, com maior razo, o particular (o
genitor do feto) no poder faz-lo.
E, caso a gestante tivesse de levar frente a gestao de um feto anencfalo, em face
de discordncia do genitor com a antecipao do parto, haveria flagrante desrespeito a essainviolabilidade do direito vida.
Isso porque, conforme discutido pelos ministros do STF quando do julgamento da
ADPF n. 54/DF, a permanncia da gestao de feto anencfalo pode acarretar graves riscos
vida e sade biolgica e psicolgica da gestante. A propsito, manifestaram-se, respectivamente, o Min. Luiz Fux e a Min. Crmem Lcia:
178
Outra complicao comumente observada foi o denominado polihidrmnio, o aumento

excessivo do volume do lquido amnitico, identificado em 15% (quinze por cento)
dos casos.
at desumano ler esses efeitos nocivos e deletrios para a sade da mulher aqui
apontados. (...)
H ainda registro impressionante esse registro realmente impressionante e vou
pedir perdo para l-lo, pois importante- a de que a ausncia de pescoo e o tamanho
da cabea do feto fazem com que o tronco tenda a penetrar no canal do parto junto
com a cabea, provocando, assim, uma grave distorce, ou seja, um alto risco para a
parturiente.
Professor Pedro Lauterslager, fazendo consideraes sobre a biotica, na verso
Argentina, deixa entrever que, com essa deformao, necessria a realizao da
prtica da cesariana. impossvel se realizar um parto normal. Por isso que aquela
cicatriz fica para o resto da vida e uma lembrana indelvel dessa tragdia que essa
mulher vivenciou. (Fls. 10 e 11 do voto do Min. Luiz Fux). Destacou-se.
Poder-se-ia verdade opor o contra-argumento de que o genitor est defendendo o

direito vida do feto anencfalo. Dessa feita, haveria um conflito de direitos fundamentais: de
um lado, o direito vida da me; do outro, o direito vida do feto anencfalo.
E ante a coliso entre tais direitos, a soluo h de ser dada pelo postulado da proporcionalidade e seus subprincpios da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido
estrito.
A despeito de a continuada gestao do feto anencfalo at poder ser considerada medida necessria e adequada ao intento do pai, no proporcional em sentido estrito.
Explica-se.
Como o que deseja o genitor o nascimento do feto, a permanncia da gravidez medida adequada a produzir esse resultado; tambm necessria, pois inexiste modo diverso de
se alcanar o mesmo fim. Entretanto, no proporcional em sentido estrito, posto os benefcios
gerados (prolongamento da esperana de o feto nascer com vida) no superarem os consequentes malefcios (contnuo desgaste fsico e psicolgico da mulher).
Ademais, o Cdigo Penal, no art. 128, exclui a ilicitude do aborto, quando a vida da
gestante estiver em risco.
Veja-se bem. Se o legislador permitiu o aborto de um feto sem anencefalia logo, com
probabilidade de vida extrauterina , dando primazia vida da mulher, com maior razo, esta
deve prevalecer, em se tratando de parto de anencfalos, cujas chances de sobrevivncia do feto
mundo externo so praticamente nulas.
A interrupo da gravidez de feto anencfalo medida de proteo sade fsica e

emocional da mulher, evitando-se transtornos psicolgicos que sofreria se se visse
obrigada a levar adiante gestao que sabe no ter chance de vida. Note-se que a
interrupo da gestao escolha, havendode se respeitar, como obvio. Tambm
a opo daquela que prefere levara diante e viver a experincia at o final. (...). (Fl.
58 do voto da Min. Crmem Lcia). Destacou-se.
179
Ainda, a deciso materna pela interrupo deve prevalecer opinio em sentido contrrio do pai, porque, se assim no fosse, haveria violao ao direito liberdade feminina (ar.
5, enunciado da lei, CF/88), entendida esta no seu sentido positivo ou como sinnimo de autodeterminao.
Deve ser assegurado mulher o direito de, por si s, orientar seu querer, tanto mais
quando relacionado ao seu corpo, sua integridade fsica, no podendo ser obrigada a passar
por dores e modificaes biolgicas e fisiolgicas que no deseja.
Nesse sentido, palavras dos Ministros do STF, Marco Aurlio e Joaquim Barbosa,
respectivamente:
possvel objetar, tal qual o fez a Dra. Elizabeth Kipman Cerqueira [102] em audincia
pblica, o sentimento de culpa que poder advir da deciso de antecipar o parto. Na
mesma linha, em memorial, a Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil defendeu que
o gesto no reduz a dor. Em resposta a essas objees, vale ressaltar caber mulher,
e no ao Estado, sopesar valores e sentimentos de ordem estritamente privada, para
deliberar pela interrupo, ou no, da gravidez. Cumpre mulher, em seu ntimo,
no espao que lhe reservado- no exerccio do direito privacidade-, sem temor de
reprimenda, voltar-se para si mesma, refletir sobre as prprias concepes e avaliar
se quer, ou no, levar a gestao adiante. (Fl. 35 do seu voto). Destacou-se.
Ademais, consoante art. 5, II, CF, ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer algo seno em virtude de lei. Logo, uma pessoa, ainda que sejao pai do feto anencfalo,
no pode impor me a continuidade da gestao. No h qualquer norma jurdica a amparar
essa conduta.
Muito ao contrrio: o STF, interpretando o art. 128 do CP, decidiu no tipificar como
crime de aborto a antecipao do parto de feto anencfalo.
Portanto, seja porque, a partir de um juzo de proporcionalidade, o direito vida da
gestante deve prevalecer da remota vida extrauterina do feto anencfalo, defendida pelo pai a
partir do poder familiar; seja em virtude do direito liberdade e autodeterminao da mulher,
deve prevalecer sua deciso por antecipar o parto.
Passa-se agora anlise da segunda problemtica, de natureza processual; dizer, se,
ante a discordncia entre os genitores sobre a antecipao do parto de feto anencfalo, o mdico
pode proceder interveno cirrgica ou se, para tanto, se faz necessria autorizao judicial
especfica.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF n. 54/DF no se
manifestou de forma particular quanto a este ponto.
Nesse ponto, portanto, cumpre ressaltar que a procriao, a gestao enfim os direitos
reprodutivos so componentes indissociveis do direito fundamental liberdade e do
princpio da autodeterminao pessoal, particularmente da mulher, razo por que,
no presente caso, ainda com maior acerto, cumpre a esta Corte garantir seu legtimo
exerccio, nos limites ora esposados.. (Fl. 04 do seu voto). Destacou-se.
180
No entanto, como se viu dos fragmentos dos votos de alguns Ministros, o Supremo
Tribunal Federal entendeu caber somente mulher decidir se interrompe ou no a gestao. E,
se assim foi, de se estender essa concluso hiptese de divergncia entre os pais quanto
antecipao do parto.
Caso contrrio, a deciso do STF acabaria por esvaziada; afinal, a cada vez que existisse dissenso entre os genitores, a mulher necessitaria provocar o Poder Judicirio para interromper a gravidez, prolongando ainda mais sua dor e eventuais problemas biolgicos e psicolgicos.
Manifestando-se sobre caso semelhante ao analisado, argumentou a Procuradoria Federal atuante na UFRN :
16. Logo, em se configurando dissonncia entre cnjuges ou companheiros quanto
continuao da gravidez de feto anenceflico, de preponderar o juzo da mulher.
No porque a Administrao Pblica Executiva assim entende (tanto no se insere
dentre suas atribuies), mas porque o Poder Judicirio, na ADPF 54/DF, julgou,
com efeito vinculante e eficcia erga omnes, caber gestante optar pela interrupo,
independentemente de especfico autorizativo judicial.12
Na mesma linha, a Resoluo n. 1.989, de 14 de maio de 2012, do Conselho Federal de

Medicina, ao disciplinar o procedimento de antecipao teraputica do parto de feto anencfalo,
faz referncia exclusiva gestante quanto tomada de deciso. Confira-se:
Observe-se que o enunciado da lei do art. 4 menciona o consentimento da gestante e

no de ambos os genitores. Apenas excepcionalmente que a concordncia dever ser emitida
por representante legal (por exemplo, se a gestante for incapaz).
No se trata, pois, de aplicar o art. 1.631 do CC, segundo o qual, diante de conflito entre
os pais no exerccio do poder familiar, o juiz decidir. Isso porque j h uma manifestao do
STF, em Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), com eficcia contra todos
e efeito vinculante, da qual se extrai competir me decidir se interrompe a gestao, afigurando-se despiciendo invocar o Poder Judicirio.
Mas, se, mesmo assim, o genitor valer-se da jurisdio, pode a me propor Reclamao, com vistas a garantir a observncia de deciso do Supremo Tribunal Federal em controle
concentrado de constitucionalidade (art. 988, III, CPC/2015).
4.2 Deciso paterna pela antecipao teraputica do parto
12 Fls. 5 e 6 do Parecer n. 294/2013/PF-UFRN/PGF/AGU.
Art. 4. Ser lavrada ata da antecipao teraputica do parto, na qual deve constar o
consentimento da gestante e/ou, se for o caso, de seu representante legal.
Pargrafo nico: A ata, as fotografias e o laudo do exame referido no art. 2 desta
resoluo integraro o pronturio do paciente. Destacou-se.
181
Agora, imagine-se que a me deseja dar continuidade gravidez, com isso no assentindo o pai. Poderia este deixar de exercer o poder familiar, descumprindo os deveres de, por
exemplo, prestar alimentos ao anencfalo?
A resposta h de ser negativa, tendo-se em conta os deveres do pai para com o feto
anencfalo, bem como em relao esposa ou companheira.
Consoante se viu, os deveres do poder familiar surgem no instante da concepo. Se
a mulher decide seguir gestando o feto anencfalo, no pode o pai se isentar do cumprimento
desses deveres, persistentes enquanto o ente formado.
Ora, se assim no fosse, o pai estaria desincumbido de prestar alimentos ao feto, caso
diagnosticada qualquer patologia que reduzisse a probabilidade de vida extrauterina, quando,
na verdade, o seu dever auxiliar a gestante, psicolgica e materialmente, ao longo da gravidez,
dure quanto tempo durar, venha o feto a nascer com vida ou no.
Ressalte-se ainda que o pai no poder, aps o parto de feto anencfalo, pleitear da
gestante o ressarcimento dos valores pagos a ttulo de alimentos, fundamentando seu pedido
no no consentimento na manuteno da gravidez. Isso porque, alm de se afigurar um dever
imposto pelo poder familiar, caracterstica dos alimentos sua irrepetibilidade.
Alm disso, dever do pai, enquanto marido ou companheiro da me de seu filho,
prestar-lha assistncias moral e material (art. 1.566, III e V, e art. 1.724, ambos do CC/02)13.
A despeito de inexistir relao de parentesco entre marido e mulher ou companheiro e
companheira, h entre eles um elo de solidariedade; tanto que, mesmo divorciados, e j tendo o
ex-marido constitudo nova relao conjugal, este pode ser obrigado a prestar alimentos ex-esposa se comprovadas a necessidade e incapacidade desta de se autosustentar.
Logo, mesmo rompido o vnculo matrimonial, a solidariedade persiste.
E assim tambm deve se dar no caso sob anlise. Inclusive, tem a mulher interesse de
agir em propor ao de alimentos gravdicos, caso se encontre impossibilitada de sozinha prover seu sustento e o do feto.
Sem dvida, a anencefalia anula as possibilidades de vida extrauterina do feto. o que

afirma a cincia mdica, ao se posicionar acerca da enfermidade.
Viu-se, todavia, que, conforme a teoria concepcionista (encampada pela doutrina ma-
13 Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: (...)III - mtua assistncia; V - respeito e considerao mtuos.
Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia,
e de guarda, sustento e educao dos filhos.
182
joritria14 e alguns julgados dos tribunais superiores), a personalidade jurdica da pessoa humana se inicia no momento da concepo e no apenas quando do nascimento com vida.
Sendo assim, o feto anencfalo, a despeito da inviabilidade no mundo externo, detm
personalidade e sujeito de direitos; afinal, trata-se de ente concebido. Devem os pais, portanto,
cumprir todos os deveres resultantes do poder familiar, este tambm surgido no momento da
concepo.
No entanto, na hiptese de a me desejar antecipar o parto e o genitor discordar, deve
prevalecer a deciso feminina, considerando que, estando em conflito o seu direito fundamental
vida com o direito fundamental vida do feto, defendido pelo pai, como consectrio do dever
familiar, o postulado da proporcionalidade recomenda a prevalncia do direito da primeira.
Afinal, como j se disse, a probabilidade de vida extrauterina do feto praticamente nula.
Demais disso, deve ser preservado o direito fundamental da mulher liberdade e
autodeterminao de prosseguir ou no com algo que repercute no seu bem estar fsico e emocional, no podendo ser obrigada a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei.
desnecessria, para tanto, qualquer deciso judicial especfica, considerando o precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF n. 54/DF e a Resoluo 1989/2012 ,
do Conselho Federal de Medicina.
De outro norte, se a me optar por levar diante a gestao e o pai discordar, este deve
continuar prestando alimentos ao feto, pois dever oriundo do poder familiar, persistente at
o fim da gestao, afigurando-se desimportante, para tanto, a viabilidade extrauterina do feto.
Outrossim, o genitor tem deveres de solidariedade, assistncia moral e material para
com a me, originados da relao de casamento ou unio estvel.
Por tudo que se viu, diante da divergncia entre o poder familiar e os direitos fundamentais da mulher, revelada na antecipao de parto de feto anencfalo, estes devem prevalecer.
REFERNCIAS
CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: parte geral. 8.ed. Rio
de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil:
Parte Geral. Vol. I. 11. ed.So Paulo: Saraiva, 2009.
14 De acordo com Carlos Roberto Gonalves (2011, pg. 105): (...) surgindo ento a teoria comcepcionista, sob influncia do direito francs. Para os adeptos dessa corrente, dentre os quais se encontram TEIXEIRA DE FREITAS E CLVIS BEVILQUA (...). E, mais
frente, continua: No direito contemporneo, defendem a teoria concepcionista, dentre outros, PIERANGELO CATALANO, Professor
da Universidade de Roma, e Silmara J.A. CHINELATO E ALMEIDA, Professora da Universidade de So Paulo.
E. no mesmo sentido, aduz Flvio Tartuce (2012, pg. 75): Esclarecida e consolidada a prevalncia da teoria concepcionista no Direito
Civil contemporneo, (...).
BEVILQUA, Clvis. Direito de Famlia. 7.ed. Editora Rio, 19--.
183
GONALVEZ, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 9.ed. So Paulo: Saraiva,
2011.
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O Controle Jurisdicional da Convencionalidade das
Leis. 2.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
TARTUCE, Flvio. Manual de Direito Civil. 2.ed. So Paulo: Mtodo, 2012.
DIVERGENCE OF PARENTS AS TO THE ADVANCEMENT OF CHILDBIRTH
ANENCEPHALIC FETUS: THE CONFLICT BETWEEN PARENTAL AUTHORITY
AND THE FUNDAMENTAL RIGHTS OF WOMEN.
ABSTRACT
As pointed out by the medical, science is the null probality of extra-
uterine life anencephalic fetus. This does not mean, however, that since
the design does not have legal personality being formed in-line theory
Conceptionist and therefore titularize rights, these opposing the very
duties of family power. However, if the mother decides to terminate the
pregnancy, opposing both the father, the judge is to prevail woman, for
the sake of their fundamental dignity, physical and psychic integrity,
reproductive freedom and freedom of choice rights.
Keywords: Anencephaly. Family power. Women rights.
184
MDIA, VIOLNCIA SIMBLICA E DIREITOS DE NACIONALIDADE: POR QUE

OS CINCO MAIORES CAMPEES OLMPICOS SO TAMBM OS MEMBROS
PERMANENTES DO CONSELHO DE SEGURANA DA ONU?
Andrei Cesrio de Lima Albuquerque1
1 INTRODUO
Luigi Ferrajoli um crtico contumaz do modelo de soberania histrica e classicamente trabalhado pela cincia poltica, sobretudo em tempos de globalizao, de encurtamento das
distncias e de enfraquecimento do poder poltico local ante os interesses de um capital cada
vez mais flexvel. Nessa linha, a sua crtica estende-se tambm a uma das categorias de direitos
fundamentais tradicionalmente trabalhadas pelo direito constitucional: os direitos pblicos.
Graduando em Direito pela Universidade Federal do Sul e Sudeste do Par (UNIFESSPA).
RESUMO
Este trabalho discute o papel da mdia na legitimao dos direitos de
nacionalidade e analisa em que medida esses direitos tm contribudo
para a perpetuao de estigmas discriminatrios. O problema analisado
o aumento de tragdias humanitrias em razo da negao dos direitos sociais aos migrantes ao redor do mundo. A hiptese que h uma
comercializao do orgulho nacional, reforado por meio dos Jogos
Olmpicos, difusores de uma violncia simblica. A pesquisa analisou
os resultados dos ltimos jogos olmpicos e a atual geopoltica internacional, concluindo que a dominao hegemnica de alguns pases passa
tambm pelo protagonismo miditico e esportivo.
Palavras-chave: Mdia. Direitos de nacionalidade. Violncia simblica.
185
Convm destacar que o autor categoriza como direitos pblicos aqueles primrios reconhecidos somente aos cidados, como o direito de residncia, de circulao no territrio do
pas, ao trabalho e previdncia. Transpondo para o contexto brasileiro, seriam alguns dos direitos sociais previstos nos arts. 6 e 7, da Constituio da Repblica, e em um segundo nvel,
os direitos da nacionalidade previstos nos arts. 12 e 13.
A crtica construda por Ferrajoli aponta a cidadania e a capacidade de agir como as
nicas diferenas de status que ainda hoje delimitam a igualdade entre as pessoas (pelo menos
na lei). Entenda-se cidadania aqui como a condio daquele que cidado, o destinatrio por
excelncia dos direitos pblicos acima referidos. Como consequncia, restaria justificada, por
exemplo, a negativa por parte da Comunidade Europeia de receber e reconhecer direitos aos
refugiados srios, que apesar de serem pessoas, no seriam cidados europeus.
No contexto atual de crise econmica e imigraes em massa, a distino entre as
categorias de cidados e de pessoas passou a fazer mais sentido, principalmente, para as naes
mais ricas. Frise-se tambm que ela surge em um momento em que a teoria do direito esfora-se
para compreender e estruturar a apropriao, por parte do poder judicirio, do encargo tipicamente poltico de distribuir tambm os direitos sociais, ou seja, de impor prestaes positivas
ao Estado para realizar os compromissos constitucionais de bem-estar de todos. Da a importncia que o conceito de cidado, originariamente da cincia poltica, passa ter para o estudo do
direito e para a distribuio da justia.
Considerando esses marcos conceituais e a crtica de Ferrajoli, o problema analisado
neste trabalho a crescente violncia contra grupos especficos de pessoas, as quais, nesses
casos concretos, podem ser reunidas segundo o critrio de no pertencerem originariamente
quele determinado espao geopoltico. o caso dos refugiados srios e africanos na Europa,
dos latinos nos Estados Unidos, e mesmo dos bolivianos e haitianos no Brasil, por exemplo.
A partir desse problema, buscar-se- identificar as suas causas sob a perspectiva da
teoria dos direitos fundamentais e de como a j citada autorizao legal para discriminar o
estrangeiro vem nublando as vistas das autoridades e impedindo que se chegue a uma soluo
efetiva para essas tragdias humanitrias.
Como hiptese de reforo a construo dessas subjetividades discriminatrias, aponta-se a influncia da mdia, por meio dos seus megaeventos esportivos, que, dentre outros, se
prestam a consolidar a hegemonia imperialista estadunidense, europeia e, mais recentemente,
da China.
Convm destacar que esses trs blocos, nos ltimos anos, vm promovendo graves
violaes aos direitos humanos, justamente por meio da negativa dos direitos pblicos queles
que eles consideram diferentes.
Nesse sentido, este trabalho foi estruturado para discutir inicialmente a ideia da nacionalidade como barreira a igualdade entre as pessoas. Seguir-se- uma anlise sobre a influncia
da mdia na construo de subjetividades e na banalizao de prticas de violncia simblica, a
partir dos grandes eventos esportivos, mais especificamente dos jogos olmpicos. Ao final, ser
186
detalhado o desastre humanitrio dos refugiados, que vemos florescer neste incio de sculo e
se questionar se mesmo coincidncia os cinco maiores campees olmpicos serem justamente
os senhores da guerra da atualidade.
2 A LTIMA BARREIRA
Como bem identificados por Ferrajoli, a cidadania e a capacidade para os atos da vida
civil so as duas ltimas diferenas de status que ainda delimitam a igualdade entre as pessoas:
Ao longo da histria, os diversos sistemas jurdicos criados pelo homem para conferir direitos e distribuir a justia sempre contiveram um ou mais critrios diferenciadores para
definir quais pessoas poderiam usufruir dos benefcios da vida em sociedade e quais outras
estariam excludas deles.
Na sociedade bero da democracia ocidental, s poderiam efetivamente interferir nos
rumos da polis grega, aqueles que detivessem a condio de cidado, excludos mulheres, escravos e estrangeiros.
Na idade mdia, o critrio diferenciador era fazer parte do clero ou da nobreza, extratos mais altos da pirmide europeia naquela poca.
A cor da pessoa, inclusive, j foi critrio para definir se esta detinha o status de ser
humano ou de mercadoria de movimento prprio.
A renda, quantificada em rea de terra com plantaes de mandioca no exemplo brasileiro, o chamado censo econmico, tambm j foi requisito legal para o exerccio dos direitos
polticos (FAUSTO, 2011, p. 141).
O que todas essas experincias histricas indicam, que houve tragdias humanitrias
sempre que o ser humano resolveu - segundo as razes da frao hegemnica, diferenciar e
diminuir um determinado segmento da sociedade por este no preencher determinado requisito
jurdico.
Essas classes de sujeitos foram identificadas, na nossa definio, pelo status

determinado pela identidade de pessoa e/ou de cidado e/ou de capaz de
agir, que, como sabemos, foram objetos, na histria, das mais variadas limitaes
e discriminaes. Personalidade, cidadania e capacidade de agir, enquanto
condies de titularidade de todos os (diversos tipos de) direitos fundamentais,
so consequentemente os parmetros assim da igualdade como da desigualdade en
droits fundamentaux. prova disso o fato de que os seus pressupostos podem ser e
historicamente foram mais ou menos estendidos: restritssimos no passado, quanto
ao sexo, ao nascimento, ao censo, ou por instruo ou por nacionalidade, dos quais era
excluda a maioria das pessoas fsicas, eles foram progressivamente estendidos, sem,
contudo, alcanar tampouco hoje, ao menos no que tange cidadania ou capacidade
de agir, uma extenso universal a todos os seres humanos. Hoje a cidadania e a
capacidade de agir restaram como as nicas diferenas de status que ainda delimitam
a igualdade das pessoas humanas (FERRAJOLI, 2011, p. 216/2915).
187
Nessa linha temos a crtica de Michael J. Sandel (2012, p. 63-65), que questiona a racionalidade nacionalista
envolvida na negociao de vistos de residncia pelo governo americano com os estrangeiros que demonstrassem ter quinhentos mil dlares lquidos e disponveis para investimento em negcios americanos.
Neste sentido, bom recuperar a sempre atual crtica de Loc Wacquant utilizao da expresso underclass
para se referir s populaes marginalizadas dos guetos americanos, especificamente ao conjunto de comportamentos tidos como contrrios tica norte-americana. O termo condena os negros pobres, sem efetivamente se referir abertamente sua dimenso cor (WACQUANT, 2005, p. 101).
Estas tragdias eram institucionalizadas e justificadas pelos ordenamentos de suas

pocas, mas foram todas condenadas posteriormente pela histria. A escravido dos povos
africanos no Brasil, por exemplo, ainda que legtima pelas ordenaes ento em vigor tratada
atualmente como um extermnio fsico e cultural, alm de ser apontada como causa para a grave
crise de igualdade material, verificada por aqui at hoje.
Note-se que toda essa experincia discriminatria acumulada pela humanidade foi
modernamente canalizada para o mercado, que tem o encargo de limitar o acesso efetivo aos
direitos apenas queles que podem pagar por eles (j que a lei, potencialmente, os confere a
todos os nacionais). Esse, obviamente, um discurso velado dentro do sistema capitalista que
contorna as suas evidentes contradies com a propalada possibilidade de qualquer do povo poder alcanar o status de consumidor por seus prprios mritos2. Contudo, essa uma anlise que
apesar de bastante pertinente, foge ao objeto deste trabalho. Aqui, discute-se as consequncias
das discriminaes inseridas no direito oficial.
Segundo Pierre Bourdieu (2014, p. 223-239), o direito estatal responsvel por criar
um ente independente, dotado de racionalidade, e que no se confunde com a simples soma das
racionalidades individuais de seus membros, posto que destina-se principalmente manuteno de uma determinada ordem social. O estado tem o poder antropolgico de transferir seus
princpios e valores para os seus agentes, que passam a dirigir suas condutas no mais segundo
suas convices pessoais, mas sim cheios das verdades contidas no ordenamento jurdico posto.
Dessa forma, o debate democrtico que constri o ordenamento estatal deve estar atento aos efeitos prticos das normas que escolhe positivar. Dentre esses efeitos prticos, aqueles
que legitimam a diferenciao entre as pessoas merecem especial ateno, em vistas da lio
histrica de que, repita-se, sempre houve tragdias humanitrias quando pessoas foram categorizadas em grupos com o objetivo de diminu-las em dignidade e em direitos3.
Peces-Barba Martnez (2003, p. 73-75), ao estruturar o conceito de dignidade humana,
enfrenta essa questo da positivao de normas diferenciadoras, trabalhando com trs conceitos: desigualdade (questo de fato), discriminao (questo de direito) e diferena (questo
ontolgica). Ao contrrio da diferena, a desigualdade e a discriminao so manifestamente
incompatveis com o fundamento da dignidade humana e devem ser corrigidas pelo poder constitudo. Caso seja observado, contudo, que a desigualdade decorre de profundas circunstncias
histricas, econmicas ou culturais, mesmo que estas no estejam mais institucionalizadas, o
Direito deve agir no sentido de equalizar as oportunidades, tal como o fez e faz no caso das
cotas em universidades no Brasil.
188
Nesse sentido, desigualdade e discriminao so eventualidades que devem ser historicamente superadas pelos ordenamentos que colocarem a dignidade humana como fundamento.
por isso que se faz necessrio dar mais este salto terico: superar a barreira da nacionalidade,
posto que questo exclusivamente de direito, para que todos possam ser considerados destinatrios das conquistas at aqui obtidas pela humanidade, independente da existncia de vnculo
jurdico com o pas provedor desses direitos.
Contudo, esse estado de coisa, no qual todos possam ser destinatrios dos benefcios
conquistados pela humanidade, tem um forte opositor, que lucra justamente com a manuteno
dessa diferenciao entre os povos: a mdia. A mdia e a estrutura comercial de publicidade e
propaganda que a sustenta, so eficazes canais de construo do chamado orgulho nacional.
Bourdieu (1997, p. 9-10) afirma que a televiso, talvez o mais abrangente veculo dirigido pela mdia, em busca de audincia, concede espaos para atos e discursos xenfobos e
racistas, mostrando uma viso estreita e estreitamente nacional e nacionalista da poltica. Cita
como exemplo, nesse sentido, dentre outros, o incidente diplomtico que quase culminou em
um conflito armado entre Grcia e Turquia, envolvendo a ilhota de Imia.
O apelo de Bourdieu para que este equipamento, que poderia ter se tornado um valioso instrumento a servio da democracia direta, no se converta em instrumento de opresso
simblica.
Sobre violncia simblica, Bourdieu (1997, p. 22) afirma: A violncia simblica uma
violncia que se exerce com a cumplicidade tcita dos que a sofrem e tambm, com frequncia,
dos que a exercem, na medida em que uns e outros so inconscientes de exerc-la ou de sofr-la.
Essa violncia vem sendo amplamente praticada pelas empresas televisivas, e ela ganha fora lastreada no fato de que a imagem pode produzir o chamado efeito de real, podendo
fazer ver e podendo fazer crer no que faz ver (BOURDIEU, 1997, p. 28). Com o poder de definir
o recorte da realidade que ser exibido e informado, as empresas agem de fato na construo
da realidade, que ao invs de ser produzida pelas sensaes experimentadas pelos indivduos, o
ser a partir dos sons e imagens que lhe so mostrados na telinha.
Nesse sentido, ainda Bourdieu (1997, p. 29): (...) a televiso que se pretende um instrumento de registro torna-se um instrumento de criao da realidade. Caminha-se cada vez
mais rumo a universos em que o mundo social descrito-prescrito pela televiso. O grande
problema que esse instrumento e o contedo dessas prescries de mundo so decididos unilateralmente pelos donos dos veculos de comunicao.
Obviamente, as grandes marcas que financiam os programas exibidos interferem diretamente no contedo da programao. Contudo, Bourdieu (1997, p. 101-104 ) percebe tambm
que a ao dos jornalistas, por exemplo, orientada pela posio que cada um deles ocupa den-
3 MDIA, TELEVISO E VIOLNCIA SIMBLICA
189
tro do campo jornalstico4, e os trofus que ele deve perseguir para alcanar posies melhores
nesse campo e acumular mais capital jornalstico. Um dos efeitos desse campo, por exemplo,
o modo de fazer5, por referncia aos concorrentes, coisas que se acredita fazer para se ajustar
melhor aos desejos dos clientes.
H aqui um otimismo (ou seria uma boa dose de sarcasmo?) no sentido de achar que
os efeitos danosos da violncia simblica gerada pela mdia no foi querida por ela, mas sim foi
fruto dessas movimentaes dos agentes nesse campo social especfico para conseguir trofus
e acumular capital6.
Ora, mesmo assumindo tal posio, um dos objetivos dos espaos acadmicos criados
pelas cincias sociais justamente tornar visveis os smbolos que compem essa modalidade
de violncia, to ou mais ofensiva para a dignidade das pessoas do que a violncia fsica. Assim,
demonstra-se absolutamente pertinente a crtica ora exposta, eis que por trs de uma paixo que
os pais e a escola, auxiliados pela mdia, fazem questo de transmitirem aos seus filhos e alunos
(o orgulho nacional), escondem-se as razes de sistemas jurdicos xenfobos e discriminatrios.
4 A HEGEMONIA OLMPICA
O referencial aparente a manifestao real, isto , um espetculo propriamente

esportivo, confronto de atletas vindos de todo o universo que se realiza sob o signo
de ideais universalistas, e um ritual, com forte signo de ideais universalistas, e um
ritual, com forte colorao nacional, seno nacionalista, desfile por equipes nacionais,
entrega de medalhas com bandeiras e hinos nacionais. O referencial oculto o conjunto
de representaes desse espetculo filmado e divulgado pelas televises, selees
5
6
Para Bourdieu, o campo jornalstico um tipo de campo social, que seria um espao social estruturado, um
campo de foras - h dominantes e dominados, h relaes constantes, permanentes, de desigualdade, que se
exercem no interior desse espao - que tambm um campo de lutas para transformar ou conservar esse campo de foras (BOURDIEU, 1997, p. 57).
A ideia de campo do poder, campo intelectual e habitus de classe est densamente trabalhada na obra A economia das trocas simblicas (BOURDIEU, 2015, p. 183-202).
O conceito de civilizao do espetculo trabalhado por Mrio Vargas Llosa (2013) pode ser til para visualizarmos alguns dos trofus perseguidos pelos jornalistas atualmente: a civilizao de um mundo onde o
primeiro lugar na tabela de valores vigente ocupado pelo entretenimento, onde divertir-se, escapar do tdio,
a paixo universal (p. 29).
No sentido de revelar a violncia simblica praticada pela televiso e demais canais

miditicos, tem-se o exemplo dos grandes eventos esportivos, em especial, dos jogos olmpicos.
Essas atraes so verdadeiros espaos de propagao de um discurso hegemnico e imperialista. O dito congraamento dos povos, na verdade, um teatro montado para que as naes
que controlam o mundo sejam aplaudidas pelos feitos dos super-homens que somente elas so
capazes de formar.
Sobre os jogos olmpicos, Bourdieu (1997, p. 123) identifica dois referenciais, um aparente e um oculto:
190
nacionais efetuadas no material em aparncia nacionalmente indiferenciado (j que a

competio internacional) que oferecido no estdio. Objeto duplamente oculto, j
que ningum o v em sua totalidade e ningum v que ele no visto, podendo cada
telespectador ter a iluso de ver o espetculo olmpico em sua verdade7.
A manifestao real nitidamente construda pelos signos nacionalistas que povoam

o imaginrio dos povos desde muito tempo, e que por vezes, so usados para inflamar o dio
entre os povos e por tudo aquilo que de fora. A violncia simblica existe e est tambm no
referencial oculto, que a mdia cuida de densificar com a exibio prioritria daqueles esportes
em que as naes hegemnicas se destacam.
Alm disso, Bourdieu tambm deixa clara a j discutida transposio da mera funo de
registro por parte da mdia para um carter prescritivo da realidade, segundo o qual as naes devem disputar trofus entre si e que um determinado grupo (o mesmo grupo) sempre deve vencer:
Pelo fato de que cada televiso nacional d tanto mais espao a um atleta ou a uma
prtica esportiva quanto mais eles forem capazes de satisfazer o orgulho nacional ou
nacionalista, a representao televisiva, embora aparea como um simples registro,
transforma a competio esportiva entre atletas originrios de todo o universo em
um confronto entre os campees (no sentido de combatentes devidamente delegados)
de diferentes naes.
Tabela 1 (Considerando o desempenho dos pases at os Jogos de Londres, em 2012)

Pas
Ouro
Prata
Bronze
Estados Unidos
976
759
667
Rssia
395
319
296
Gr-Bretanha
236
272
272
Frana
202
223
245
China
201
144
128
Com relao aos hinos nacionais, constantemente executado nos jogos olmpicos, especialmente os das naes hegemnicas, so letras repletas de xenofobia e incitao violncia, uma verdadeira desconsiderao do
outro. La marseillaise, o hino Francs que j fora executado centenas de vezes nas olimpadas um exemplo
disso. Veja-se o conhecido refro: Aux armes, citoyens! Formez vos bataillons!/Marchons, marchons/Quun
sang impur abreuve nos sillons, com destaque para o ltimo verso - que o sangue impuro banhe nosso solo.
Esse argumento facilmente comprovado pelo fato de o quadro de medalhas de ouro

das olimpadas dos ltimos sessenta anos apontar como grandes campees justamente os cinco
pases membros permanentes do conselho de segurana da ONU (Organizao das Naes
Unidas), com poder de veto sobre as deliberaes das demais naes: Estados Unidos, Rssia
(ex-URSS), Gr-Bretanha, Frana e China. Percebe-se, portanto, que a hegemonia olmpica ,
em verdade, um argumento eivado de violncia simblica que pretende justificar a posio dos
atores mais importantes da geopoltica mundial atual.
191
A China um exemplo claro dessa relao: para se consolidar como uma potncia
econmica, blica e tecnolgica, foi necessrio investir em violncia simblica, ou seja, na
formao de superatletas para mostrar ao mundo que faz jus ao posto que ocupa e nos ltimos
jogos conseguiu chegar a quinta posio no quadro acima.
Como dito anteriormente, a violncia simblica, por definio, aquela em que os que
a sofrem concordam plenamente com o seu cometimento e no se percebem violentados. De
fato, os jogos olmpicos so um evento global, e para os Jogos Rio 2016 a audincia esperada
era de 5 bilhes de pessoas em todo o mundo (SPUTINIK, 2015). Um excelente pblico para as
potncias hegemnicas demonstrarem mais uma vez porque, segundo seus prprios critrios,
merecem mandar no mundo8.
A violncia olmpica, dessa forma, contribui para a manuteno de um discurso intolerante, xenfobo e preconceituoso, que inviabiliza o salto humanitrio no sentido da superao
da exclusividade dos direitos pblicos. Afinal, por que um povo vai tratar como igual aqueles
que a televiso faz questo de mostrar que sempre so derrotados.
5 AS CONSEQUNCIAS HUMANITRIAS DE UM MUNDO FRAGMENTADO
No livro Guerra dos Lugares, a ex-relatora da ONU para a moradia Raquel Rolnik (2015, p. 242-253) deixa
claro, contudo, que as ingerncias do Comit Olmpico Internacional, organizador dos jogos, sobre a geografia
das cidades sede no so nada simblicas, so reais e extremamente violentas sobre as camadas mais pobres
da populao.
Sobre o arbitrrio cultural, nas palavras de Bourdieu: A seleo de significaes que define objetivamente a
cultura de um grupo ou de uma classe como sistema simblico arbitrria na medida em que a estrutura e as
funes desta cultura no podem ser deduzidas de nenhum princpio universal, fsico, biolgico ou espiritual,
no estando unidas por nenhuma espcie de relao interna natureza das coisas ou a uma natureza humana
(apud AQUINO et al., 2014, p. 791/2019).
Em um mundo com direitos globalizados, uma pessoa no dever precisar de uma

identidade nacional para ser considerada pessoa e gozar com plenitude e inteireza de todo e
quaisquer direitos que estiverem disponveis, no importando o lugar em que ela esteja.
A nacionalidade e, por conseguinte, o orgulho nacional, no passam, portanto, de arbitrrios culturais no conceito de Pierre Bourdieu, ou seja, construes estabelecidas por aqueles
que detm o maior capital e as melhores posies nesse campo social especfico9.
No caso, as naes que enriqueceram s custas de polticas imperialistas predatrias
nos pases da Amrica Latina, frica e sia, e ainda hoje, com a atual diviso internacional do
trabalho e o capital flexvel (HARVEY, 2014, p. 177-184), poluem e precarizam as condies de
trabalho para alm de suas fronteiras.
A distino entre nacionais e estrangeiros meramente jurdica e no faz mais qual-
192
quer sentido no contexto atual da globalizao10 e do uso necessariamente compartilhado dos

recursos ambientais. Neste sentido, basta constatar que 80% dos bens produzidos no mundo
destinam-se a 20% das pessoas, o que, por si, justifica o compartilhamento igualitrio dos direitos entre todos.
Ao contrrio, o que se tem visto no mundo a construo de mais e mais fronteiras entre as pessoas e entre os povos. Se de um lado os mercados lutam para derrubar protecionismos,
de outro as pessoas (e os governos), principalmente nos pases ricos, lutam para no compartilhar bens, avanos tecnolgicos e direitos.
A tragdia humanitria dos refugiados srios cruzando o mediterrneo para chegar a
Europa o estopim de um problema que h anos vem se desenhando, s que agora com papeis
invertidos e contornos mais cruis11.
Bauman (2016), em recente entrevista sobre o assunto ao jornal The New York Times,
inquirido sobre as possveis alternativas a essa crise dos refugiados, assim se posicionou:
All the same, I dont believe there is a shortcut solution to the current refugee problem.
Humanity is in crisis - and there is no exit from that crisis other than the solidarity
of humans. The first obstacle on the road to the exit from mutual alienation is the
refusal of dialogue: that silence that accompanies self-alienation, aloofness, inattention,
disregard and indifference. Instead of the duo of love and hate, the dialectical process
of border-drawing needs to be thought therefore in terms of the triad of love, hate and
indifference or neglect that the refugee, in particular, continues to face12.
Ora, como criaremos uma rede fraterna de seres humanos, que consiga superar o estranhamento e a indiferena se, a cada quatro anos, paramos para assistir ao espetculo esportivo
promovido pelas naes hegemnicas, ao som de declaraes explcitas de xenofobia e incitao
violncia?
Bom esclarecer que Bourdieu foi ferrenho crtico da globalizao. Contudo, o sentido que ele dava a esse
termo era de uma poltica econmica que visa unificar o campo econmico por todo um conjunto de medidas
jurdico-polticas destinadas a suprimir todos os limites a essa unificao, todos os obstculos, em sua maioria
ligados ao Estado-nao, a essa extenso (2001, p. 100). Como se v, o que ele combatia era a globalizao
dos mercados, sendo que neste trabalho a proposta de globalizao dos direitos, a qual deve necessariamente
ser coordenada pelos estados nacionais.
11 Vale lembrar que durante e aps as duas grandes guerras mundiais foram os europeus que bateram s portas
do resto do mundo em busca de um novo lugar para viver com dignidade.
10
12 Em traduo livre: De igual forma, eu no acredito que haja um atalho para resolver o atual problema dos refugiados. A humanidade
est em crise e no h outra sada para a crise que no seja a solidariedade dos seres humanos. O primeiro obstculo na estrada para a
sada da alienao mtua a recusa ao dilogo: o silncio que acompanha a auto alienao, desinteresse, desateno, desconsiderao e
indiferena. Ao invs do dualismo entre amor e dio, o processo dialtico de reconfigurao das fronteiras deve ser pensado, entretanto,
em termos da trade do amor, dio e da indiferena ou negligncia que os refugiados vm enfrentando.
Obviamente que a comprovao da relao entre os jogos olmpicos, sua exibio pela
televiso, e a intensificao da competio entre as naes com a consequente diminuio da
193
solidariedade entre as pessoas demanda uma anlise mais exaustiva e que seja capaz de abarcar a complexidade que inerente ao tema. Bourdieu elenca alguns desses fatores, tais como o
aparecimento de uma poltica esportiva dos estados orientada para o sucesso internacional (vide
o exemplo da China), e a explorao simblica e econmica das vitrias.
Esses so desafios para pesquisas futuras, bem como a anlise dos processos socioculturais de formao de uma identidade transnacional em lugar da nacional.
O que ainda resta importante destacar que no se pode achar que coincidncia o
fato de os cinco maiores campees olmpicos serem justamente os cinco pases que controlam
o conselho de segurana da Organizao da Naes Unidas. A violncia simblica dos jogos
olmpicos acaba sendo evidente, com o perdo pelo paradoxo que essa frase gera.
por esses pases, e por seus pares, que a lei ainda chancela a desigual distribuio de
direitos em razo da nacionalidade. A superao desse fator de diferenciao medida poltica
e jurdica que se impe: principalmente para que haja uma utilizao mais igualitria dos recursos naturais e aes mais efetivas de enfrentamento dos problemas climticos e ambientais.
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MEDIA, SYMBOLIC VIOLENCE AND CITIZENSHIP RIGHTS: WHY MORE FIVE
OLYMPIC CHAMPIONS ARE ALSO MEMBERS OF PERMANENT UN SECURITY
COUNCIL?
rights and analyzes to what extent these rights have contributed to the
perpetuation of discriminatory stigmas. The analyzed problem is the
increase in humanitarian tragedies because of the denial of social rights
of migrants around the world. The hypothesis is that there is a sale of
national pride, reinforced by the Olympic Games, diffusers of symbolic violence. The research analyzed the results of the last Olympics
and the current international geopolitics, concluding that the hegemonic
domination of some countries also through the media and sports dominations.
Keywords: Media. Rights of citizenship. Symbolic violence.
ABSTRACT
This paper discusses the medias role in legitimizing the nationality
195
O PAPEL DO ESTADO NA ECONOMIA NO CAPITALISMO CONTEMPORNEO:

O ESTADO REGULADOR E AS AGNCIAS REGULADORAS INDEPENDENTES
COMO SEU PARADIGMA DE ORGANIZAO ADMINISTRATIVA
Iago Oliveira Ferreira1
1 INTRODUO
O papel do Estado na Economia tema que sempre suscita calorosos debates, tanto
mais por envolver forte cunho poltico e contar com posies das mais divergentes. No entanto,
faz-se preciso uma abordagem de carter objetivo e cientfico acerca do papel do Estado na
RESUMO
O trabalho debrua-se sobre o estudo do papel do Estado na economia
capitalista atual. Procura traar um panorama histrico da evoluo da
regulao econmica no capitalismo, para com isso identificar as principais caractersticas do modelo regulatrio que se tornou hegemnico
na contemporaneidade. Analisa-se ainda como esse modelo, tpico da
doutrina poltico-econmica neoliberal, implicou em mudanas significativas na prpria estrutura administrativa estatal, provocando o surgimento das atuais agncias reguladoras independentes. Ademais, como
todo esse novo contexto alcanou o Brasil, que mudanas trouxe para
a atuao do Estado brasileiro na economia, e por que meios jurdicos
este atuar hoje viabilizado.
Palavras-chave: Direito econmico. Neoliberalismo. Estado regulador.
Agncias reguladoras independentes. Reforma administrativa brasileira.
196
regulao da economia nos pases capitalistas contemporneos, suas implicncias e peculiaridades jurdicas. Enfrentar-se- tal temtica no presente trabalho.
Inicialmente, a partir de uma anlise dos aspectos mais importantes da interveno
pblica na economia ao longo da histria, deseja-se formar uma pr-compreenso necessria
para o enfrentamento do tema tal como se d nos dias atuais.
Aps o delineamento terico e histrico, o trabalho abordar as principais caractersticas do modelo de regulao estatal da economia predominante nos pases capitalistas da
atualidade e das repercusses desse modelo sobre a organizao administrativa do Estado, atentando especialmente ao surgimento e caractersticas do novo modelo organizativo das agncias
reguladoras independentes, tpico das tendncias trazidas pelo movimento terico-poltico neoliberal.
Em concluso, investigar-sede que forma tais mudanas globais no trato do papel do
Estado na economia influenciaram o contexto poltico-econmico brasileiro. Tentar-se- esclarecer como o modelo do Estado regulador foi trazido para o Brasil pela Reforma Administrativa
ocorrida na dcada de 1990, suas principais repercusses sobre a ordem econmica brasileira,
alm de se buscar delinear os principais aspectos do regime jurdico do modelo organizativo
agncias reguladoras independentes no ordenamento ptrio, visto ter sido esse trazido no bojo
da mesma reforma e se disseminado amplamente na organizao administrativa do Estado regulador brasileiro.
O Estado instrumento de organizao social orientado obteno do bem comum.

Com vistas a alcanar tal, utiliza-se de seu aparato de poder para intervir, material e normativamente, no meio social, objetivando a garantia do interesse da coletividade, incluindo-se a
tambm o sistema econmico.
Para melhor compreender o fenmeno da interveno do Estado na economia, impera
que se precise a noo de sistema econmico. Segundo BRUNA (2003, p. 21), indica o modo
pelo qual uma sociedade organiza e institucionaliza as atividades de produo e distribuio dos
bens econmicos, a fim de dar conta das necessidades econmicas manifestadas no contexto
social. De acordo com suas lies, as instituies que integram cada sistema econmico orientam as decises de sua categoria dentro de uma sociedade, as quais podem ser sintetizadas nas
respostas aos essenciais questionamentos atinentes a o que, como e para quem produzir.
Com base em ARAGO (2013, p. 40), pode-se conceituar de forma ampla a regulao
estatal do sistema econmico, que na perspectiva atual da teoria jurdico-econmica se confunde com os instrumentos de que o Estado se utiliza para influir sobre a forma como se d a
2 A REGULAO ESTATAL DA ECONOMIA NO CAPITALISMO E SUA

EVOLUO HISTRICA: O ADVENTO DO ESTADO REGULADOR
197
Namesmalinha de amplitude, consigna ORTIZ (2000, p. 11) que la regulacin, em general, comprende aquel conjunto de elementos
jurdicos, tcnicos y decisionales, necesario para mantener un sector de actividad humana dentro de unos parmetros determinados.
produo e a distribuio dos bens e servios na sociedade2.

Na viso de GRAU (1997, p. 156), esta interveno do Estado no domnio econmico
pode se dar por interveno direta (por participao ou absoro), por direo ou induo. Dessa
forma, pode o Poder Pblico atuar como empreendedor, tomando para si a funo de prover os
bens e servios de que necessitam os integrantes da coletividade (em regime de competio com
os particulares ou em regime de monoplio sobre determinados setores de relevncia social).
Ademais, tambm pode atuar de forma a influir sobre o comportamento dos agentes
econmicos que se colocam nesta funo, seja por normas impositivas de comportamentos ou
por meios mais flexveis que os induzam a tomar determinados comportamentos, sempre com o
intuito de impedir que se atente contra interesses pblicos valiosos ou visando atingir objetivos
socialmente relevantes.
de se ver aindaque todos esses meios para a regulao estatal da economia estiveram
presentes em diferentes graus ou intensidades nas polticas estatais das naes capitalistas desde a gnese desse sistema de organizao da distribuio de bens e servios (MAJONE, 2006,
p. 3). Cumpre, no entanto, percorrer o caminho histrico dessa atividade estatal no marco do
capitalismo, visando avaliar as suas principais evolues, e com isso munir-se do conhecimento
necessrio anlise do panorama da regulao econmica na atualidade.
Nos primrdios do capitalismo, o Estado que adveio aps a derrocada do absolutismo pelas revolues liberais, marcado pelo forte compromisso com sua classe dominante, a
burguesia, pregava incondicionalmente a liberdade econmica, de acordo com o modelo ideal
autnomo do livre mercado.
Isto , segundo as doutrinas poltico-econmicas da poca da Escola Clssica da economia, incumbia ao Estado o absentesmo em relao a esse meio, bem como ao meio social,
tendo em vista que apenas a atuao livre e racional dos agentes do mercado, em igualdade de
condies de competitividade, segundo o princpio da oferta e da demanda, levaria mxima
lucratividade empresarial e maior utilidade para os consumidores de bens e servios, inclusive
em relao aos preos, gerando benefcios a todos.
Em tais circunstncias, teorizadas pela doutrina econmica, alcanar-se-ia um arranjo
que ficou conhecido como ponto timo de Pareto, isto , um equilbrio ideal, no qual nenhuma modificao poderia ser introduzida sem piorar a situao de ao menos um indivduo, do
que decorreria uma menor utilidade total (BRUNA, 2003, p. 24).
Em que pese tal ordem de ideias, o que se constatou foi que o Estado mnimo configurou-se como uma grande iluso do liberalismo (MORAND citado por ARAGO, 2013, p.
56), pois, como se disse, a regulao estatal sempre existiu.
O Estado liberal, longe de permanecer alheio ao domnio econmico, foi atuante justamente em prol da classe que o dominava e tinha o direito ao voto censitrio, isto , a elite so-
198
3 Expresso contida na famosa frase laissez-faire, laissez-passer, le monde va de lui-mme, de Fraois Quesnay, um dos protagonistas
da Escola econmica dos fisiocratas, que resumia o lema liberal da poca iluminista e ps-revolucionria francesa, significando, em
traduo livre, deixai fazer, deixai passar, que o mundo segue por si mesmo.
4
V. Figure 12. (PIKETTY, 2014, p. 26), demonstrando as desigualdades sociais alcanadas na poca.
cioeconmica burguesa. A interveno do Estado nesse mbito, quela poca, tinha o intuito de
auxiliar o bom desempenho das atividades econmicas da classe burguesa (ARAGO, 2013,
p. 57) e garantir o mercado contra as suas falhas inerentes, que extinguiam a livre concorrncia
e inibiam a concretizao do ponto de equilbrio ideal teorizado.
Assim, o Estado se apropriou da misso de construo e prestao de servios de
infraestrutura para o desenvolvimento industrial, exercia poder de polcia para preservao do
interesse pblico, controle monetrio e instituiu legislao antitruste ou concorrencial (GRAU,
1997, p. 15-20).
No entanto, muda de propsito a funo estatal na economia e na sociedade, com o
sufrgio universal e o consequente advento do Estado Democrtico.
A grande mudana se deve ao fato de o Estado ter passado a abarcar uma grande
pluralidade de grupos de interesse, caracterizando-se por ser um Estado pluriclassista. Essa
transformao ocasionou um processo de atribuio ao Poder Pblico do dever de satisfazer os
interesses mais diversos, principalmente de cunho social, de forma que passou a no mais se
omitir em relao conformao da sociedade (ARAGO, 2013, p. 62). O laissez-faire3 estatal
no mais podia subsistir, especialmente pela verificao das distores e forte desigualdade
social4 gerada pela livre atuao do mercado e ausncia de limites ao poder econmico.
Instituiu-se, de um lado, forte regulao da atividade econmica privada, que foi muito
alm do mero poder de polcia passivo anteriormente exercido. Passou o Estado a intervir nas
relaes econmicas e sociais de maneira conformadora, com vistas a proteger as partes mais
frgeis e outros vrios interesses sociais e difusos. Destarte, a nova regulao tinha claro propsito de controlar o mercado, uma vez que os riscos inerentes ao capitalismo acabam gerando
um desejo de proteo contra os males advindos do processo econmico (BRUNA, 2003, p.
28). Erigem-se, assim, as legislaes trabalhistas, consumeristas, ambientais, o controle de preos, alm dos freios ao sistema financeiro e a proteo economia popular, apenas para tratar
de alguns exemplos.
De outro, o Estado Democrtico, pela incorporao de uma postura ativa e socialmente
conformadora, assumiu para si grandes responsabilidades quanto proviso de bens e prestao dos servios essenciais populao, com claro objetivo redistributivo, agigantando-se no
s na interveno indireta, como tambm na direta, sobre as atividades econmicas. Com esta
postura, monopolizou e afastou a iniciativa privada de diversos setores da economia nos quais
avultava o interesse pblico, como nos servios essenciais e nos relacionados a infraestrutura
de transportes, energtica, de comunicaes e industrial (ARAGO, 2013, p. 67).
Essas foram as principais marcas do modelo de Estado que ficou conhecido como o
de bem-estar social, o qual se alastrou no mundo europeu do ps-guerra e foi frustradamente
199
transportado tambm para o contexto latino-americano.

O cidado do Estado de bem-estar social, como se constata, no apenas vivia no Estado, como vivia do Estado (ORTIZ, 1999, p. 20). Contudo, esse modelo de Estado fortemente
interventor logo demonstrou suas graves falhas, denotando o que ficou conhecido como a crise
do Estado social.
O consenso social-democrtico, de acordo com o qual o Estado deveria permanecer
intervindo ativamente na economia para prestar servios essenciais populao e gerar empregos, levou a um aumento de seu aparato administrativo e de seus gastos que se tornou insustentvel. A burocratizao caracterstica da administrao pblica no possibilitava uma gesto
empresarial eficiente, que garantisse a competitividade das empresas nacionais frente ao capital
privado e em um mundo cada vez mais globalizado.
Tal conjuntura levou a progressivos balanos deficitrios da mquina estatal em geral,
no apenas por essa inerente deficincia administrativa das empresas pblicas como pelos empreendimentos vultosos em setores econmicos pouco ou nada lucrativos, guiados pelo imperativo de redistribuio social.
Em resposta ao crescimento do dficit pblico, os Estados de bem-estar se lanaram
em polticas econmicas e monetrias predatrias, que,a longo prazo, minaram suas bases financeiras. Neste ponto, destaca-se a expressa opo por um excessivo endividamento da mquina pblica, o incremento exacerbado das cobranas tributrias incidentes sobre os particulares
e a progressiva emisso irresponsvel de moeda sem lastro.
A estrutura do Estado do bem-estar social e o modelo keynesiano mantiveram-se estveis durante a Era de Ouro do ps-guerra, tendo como condio de possibilidade a reestruturao europeia subsidiada por vultosos auxlios norte-americanos no contexto da bipolarizao
mundial. No entanto, no subsistiu s crises mundiais da dcada de 1970 e, principalmente, ao
fim dos gastos decorrentes da Guerra Fria, que aqueciam a economia global.
Tal cenrio revelou a inerente ineficincia do modelo de Estado de bem-estar social da
maneira em que estava sendo posto em prtica, sobretudo em um contexto mundial globalizado
de alta competitividade. Como resultados, observou-se o aumento da inflao e do desemprego,
alm da progressiva ineficincia e piora de qualidade dos servios estatais prestados aos cidados (MAJONE, 2006, p. 4).
Diante da runa desse modelo estatal de regulao econmica, propugnou-se um novo
modelo de governana que inclusse a privatizao de muitas partes do setor pblico, maior
concorrncia em toda a economia e nfase na economia pelo lado da oferta e reformas de longo
alcance no Estado do bem-estar (MAJONE, 2006, p. 4). A poltica econmica que se colocou
como bandeira do denominado neoliberalismo, a partir da dcada de 1980, baseava-se primordialmente na diminuio da participao direta do Estado na economia, liberando espao para a
livre iniciativa privada, com o fim ou o retraimento da publicizao de vrios setores econmicos, inclusive o dos servios pblicos (desestatizaes, privatizaes, parcerias com o setor privado, etc.). Com efeito, o Estado se viu forado a sair de onde entrou (ARAGO, 2013, p. 74).
200
simplista e, de fato, irrealizvel em uma sociedade industrial e complexa como a atual, o retorno ao Estado mnimo oitocentista,
excessivamente liberal e absentesta, como destaca ORTIZ (1999, p. 24).
Logo, edifica-se, sobre essas bases, o modelo atual do Estado Regulador, surgido aps
a derrocada do Estado interventor e os sucessivos movimentos de privatizao dos servios pblicos e setores econmicos estratgicos. Isso se deve ao fato de que o Poder Pblico, ao sair da
interveno direta, no poderia deixar aquele domnio desguardado, por fora do interesse pblico que sobre ele recai5. Passa-se, ento, do modelo de regulao estatal da economia fundado
sobretudo na interveno direta eminentemente monopolista a um modelo de interveno
reguladora da atividade econmica privada, majoritariamente normativa e indireta, buscando
garantir a competitividade do mercado e os interesses sociais nesses setores. Isto , h uma passagem do Estado positivo para o Estado regulador da atividade econmica.
Segundo BARROSO (2002, p. 112) ainda que atento especfica realidade das transformaes ocorridas no Brasil, retratando movimento que em seus aspectos gerais foi global ,
o programa de desestatizao tem sido levado a efeito por dois meios: (i) alienao do controle
de entidades estatais, tanto prestadoras de servios pblicos como de outras atividades econmicas; (ii) concesso de servios pblicos (e outros monoplios) a empresas privadas. Constata-se, assim, o desinchamento do Estado por duas vias, tanto pela venda dos seus aparatos organizacionais de produo, como pela progressiva delegao iniciativa privada de atividades
econmicas antes monopolizadas.
Estamos, na atual quadra, diante de um novo modelo de gerenciamento dos servios
de relevncia social, alicerado na oferta plural e gesto privada destes (ORTIZ, 1999, p. 25).
Ressalta Majone (2006, p. 7) a direta correlao entre esse novo modelo de administrao, em
que predomina a iniciativa privada, e o advento do Estado regulador. Pode-se dizer, assim, que a
privatizao consumou a drstica transformao do papel do Estado na economia constatada no
capitalismo moderno. Segundo BARROSO (2002, p. 116), em lugar de protagonista na execuo dos servios, suas funes passam a ser as de planejamento, regulamentao e fiscalizao
das empresas concessionrias.
Desse modo, chega-se ao atual estgio de regulao estatal da economia predominante
na grande parcela dos pases capitalistas contemporneos. V-se que houve uma inequvoca
redefinio do papel do Estado na sociedade e na economia. O avano tecnolgico e a competio dos mercados no mundo globalizado, sobretudo, levaram os Estados, no final do sculo
passado, a buscar meios mais eficientes de se desenvolverem economicamente. Todavia, s
foi possvel relegando a iniciativa econmica alada privada, sem esquecer, no entanto, da
necessria preservao do interesse pblico, principalmente em setores sensveis como os dos
servios mais essenciais e na rea de infraestrutura energtica, de transportes e industrial. Eis
o atual modelo gerenciador do Estado regulador, sobre cujas caractersticas se tratar mais pormenorizadamente adiante.
201
3 O PAPEL DO ESTADO NA ECONOMIA NA ATUALIDADE: CARACTERSTICAS

DO ESTADO REGULADOR E AS AGNCIAS REGULADORAS INDEPENDENTES
COMO SEU PARADIGMA ORGANIZATIVO
do Poder Legislativo, mediante seus trmites burocrticos de produo normativa, dar conta da
regulao minuciosa e suficientemente concreta de todas as polticas pblicas setoriais s quais
se lanou o Estado. Em virtude dessa incapacidade operacional, transfere Administrao Pblica o relevantssimo papel de concretizao e especificao normativa das polticas pblicas
legislativas quando da execuo destas, sem deixar de reservar para si, no entanto, a prerrogativa de editar as normas gerais e eminentemente finalsticas regentes das polticas pblicas do
Estado, cogentes para o Poder Executivo.
A par das discusses existentes acerca da constitucionalidade da ampliao do poder
normativo ou regulamentar da Administrao Pblica, face aos princpios da separao dos
poderes e da legalidade administrativa, o fato que essa uma realidade inequvoca nos dias
atuais e vem sendo aceita pelas cortes constitucionais nacionais, desde que sejam fixados por lei
os padres gerais da regulao6.
Outra caracterstica importante do modelo regulatrio do capitalismo atual a sua
abrangncia, abarcando um grande nmero de reas do campo financeiro. Essa amplitude, em
6 V. tal discusso em ARAGO (2013, p. 223-268). No Brasil, o STF j se pronunciou pela constitucionalidade da autorizao legislativa
genrica para o poder regulamentar do Poder Executivo, entre outros, no RE n 76.629/RS. Tambm em deciso liminar na ADIN n
1.668/DF, reconheceu a constitucionalidade da habilitao normativa genrica dada ANATEL pelos incisos IV e X do art. 19 da Lei
n 9.472/97.
Como se quis demonstrar na anlise histrica realizada no tpico anterior, operou-se

uma grande transformao no papel do Estado em relao ao meio econmico, com o fim de
seu vis interventor e a abertura s privatizaes dos servios pblicos: as funes do Estado
regulador passam a ser a de governar indiretamente, planejando, regulando e fiscalizando as
atividades econmicas nos setores de relevncia social e conformando a atuao da iniciativa
privada, em prol do interesse pblico. Muda-se ento a prpria concepo de gesto do interesse
pblico na seara econmica.
Essa mudana de fundo na gesto do Estado sobre a economia traz grandes repercusses sobre sua forma de atuar no meio socioeconmico e at mesmo sobre sua organizao
administrativa.
Primeiramente, verifica-se que a regulao estatal da economia no marco atual fortemente alicerada na Administrao Pblica, havendo cada vez maior protagonismo do Poder
Executivo nesse papel. Diante da suprarreferida mudana de postura do Estado aps o sufrgio
universal, deixando de lado a postura passiva ou puramente limitadora de direitos e buscando
conformar a realidade social mediante polticas pblicas regulatrias e materiais, esse passou a
intervir em um nmero muito maior de setores da sociedade e com uma intensidade e especificidade mais acentuada.
No mbito de um Estado conformador do meio social, torna-se patente a incapacidade
202
(a) a independncia de que so dotados consiste na realidade em uma autonomia

reforada em relao ao aparato tradicional da Administrao Direta e Indireta;
(b) a restrio ao poder de exonerao dos dirigentes dos rgos ou entidades
independentes de regulao no compromete o poder de direo do Governo, sendo
este compreendido nos termos das respectivas leis criadoras; (c) todas elas concentram
poderes fiscalizatrios, sancionatrios, compem conflitos e editam regulamentos; e
(d) os amplos poderes regulamentares que geralmente possuem so admitidos desde
que a lei fixe os standards em que devero se desenvolver. (grifo do autor)
Em sntese, possvel descrever o comportamento na economia tpico do atual Estado

7
Foram analisados Inglaterra, Estados Unidos, Frana, Espanha, Itlia, Alemanha, Portugal e Argentina.
conjunto com a crescente especializao tecnolgica de diversos setores essenciais da economia, ocasionam a setorizao e tecnicizao do gerenciamento econmico do atual Estado regulador, isto , a especializao setorial da regulao e dos rgos incumbidos de desenvolv-la (ARAGO, 2013, p. 107-108).
Nesse panorama, observa-se uma grande modificao na organizao administrativa
do Estado regulador em relao ao Estado positivo e, principalmente, em relao ao Estado
liberal: o surgimento de entes administrativos autnomos, tecnicamente especializados e independentes da hierarquia administrativa central, incumbidos de exercer o dever da regulao
econmica. A esses agentes so atribudos poderes normativos, fiscalizatrios, sancionatrios e
de composio de conflitos em sua crucial funo de regular os diversos setores estratgicos da
economia, ou seja, tm responsabilidade de desenvolver as principais polticas pblicas interventivas do Estado regulador.
Essa mudana foi orientada por dois objetivos principais: garantir a especialidade tcnica do rgo regulador e distanciar-lhe dos influxos da arena poltico-partidria. O primeiro,
inspirado pelo grande cunho tcnico da atual regulao econmica de setores complexos como
as telecomunicaes, o petrleo, a infraestrutura de transportes terrestre e areo, entre outras.
J no que toca iseno poltica pretendida para a regulao econmica, enxergou-se a delegao normativa a entes reguladores independentes como uma soluo para que o Estado pudesse
assumir, com o capital privado, compromissos de polticas regulatrias dotadas de continuidade
e credibilidade poltica, sem cuja delegao no seria a Administrao central capaz de cumprir
(MAJONE, 2006, p. 21).
Desta forma, para garantir a especializao tcnica e a independncia poltico-partidria da regulao econmica, tomou visibilidade global a figura das agncias reguladoras
dotadas de independncia orgnica e funcional, setorizadas e tecnicamente especializadas, que
no contexto jurdico norte-americano j existiam desde 1887, com a criao da Comisso de
Comrcio Interestadual (Interstate Commerce Comission). Elenca Arago (2013, p. 268) as principais caractersticas comuns ao regime jurdico dos entes reguladores independentes de vrios
pases capitalistas ocidentais analisados7, concluindo que:
203
regulador como sendo: i) de eminente atuao normativa e indireta na economia; ii) caracterizado pela predominncia da Administrao Pblica na concretizao das polticas econmicasgerais
impostas pelo Poder Legislativo; iii) sua regulao neste setor se caracteriza pela abrangncia de
vrios setores e por ser dotada das necessrias especializao e tecnicidade para normatizar
qualificadamente cada um desses setores, visando o desenvolvimento do capital e o interesse
pblico.
Reala-se ainda que esse modelo implica em grandes reformulaes do aparato organizativo da Administrao Pblica, com vistas a desenvolver com eficincia seu novo papel de
predominncia na regulao estatal da economia. Para tal, foi determinada a sua fragmentao
em entes reguladores dotados de forte independncia, comumente denominados de agncias
reguladoras independentes, que hoje se erigem a paradigma de organizao administrativa do
Estado regulador.
Na linha do que se exps, a corrente poltica do neoliberalismo, capitaneada pelos

governos Reagan e Thatcher, no tardou em influenciar tambm os polticos e o eleitorado
brasileiro. O Estado brasileiro, inequivocamente, aderiu tambm ao modelo neoliberal de regulao econmica, importando muitas das solues implantadas nos pases centrais, o que se deu
principalmente a partir da Reforma Administrativa da dcada de 1990, como se passa a expor.
Na dcada de 1990, o Brasil ainda estava em clima de redemocratizao, recm-sado
de um perodo em que o autoritarismo e a ineficincia do governo militar levaram o pas a uma
situao de grande endividamento e crise econmica, em que a inflao galopante, m qualidade dos servios pblicos e o desemprego faziam parte do cotidiano. Os polticos brasileiros
buscavam, ento, uma soluo para essa situao insustentvel. Aps tentativas frustradas de
resolver o problema financeiro do pas, durante o governo de Fernando Henrique Cardoso foram
promovidas uma srie de reformas, muitas de hierarquia constitucional, buscando adequar a
economia brasileira ao novo panorama mundial, com enfoque nas privatizaes das empresas
estatais e na abertura de vrios setores econmicos antes monopolizados pelo Estado ao capital
interno e externo.
Logo, objetivou-se uma reforma do ineficiente Estado brasileiro8 para retirar-lhe o protagonismo antes exercido na economia, apostando na liberdade da iniciativa privada para aquecer e desenvolver a economia do pas e relegando ao Poder Pblico a misso de regular os mer-
Em abrangente estudo econmico analisando os efeitos das privatizaes sobre a eficincia econmico-financeira das empresas que
foram privatizadas no Brasil, os pesquisadores concluem que: Os resultados obtidos indicam que estas empresas tornaram-se mais eficientes aps a privatizao. Em particular observou-se um aumento da lucratividade e da eficincia operacional. Aparentemente, a perda
do suporte financeiro do Estado tem um grande impacto sobre a estrutura financeira das empresas, pois se observou foi constatado um
aumento da liquidez corrente e uma reduo do endividamento de longo prazo (ANUATTI-NETO, 2005, p. de internet).
4 O ESTADO REGULADOR BRASILEIRO E AS AGNCIAS REGULADORAS NO

ORDENAMENTO JURDICO PTRIO
204
Segundo se disps no Plano diretor da reforma do aparelho do Estado (1995, p. 6): A crise brasileira da ltima dcada foi tambm
uma crise do Estado. Em razo do modelo de desenvolvimento que Governos anteriores adotaram, o Estado se desviou de suas funes
bsicas para ampliar sua presena no setor produtivo, o que acarretou, alm da gradual deteriorao dos servios pblicos, (...) o agravamento da crise fiscal e, por consequncia, da inflao. Nesse sentido, a reforma do Estado passou a ser instrumento indispensvel
para consolidar a estabilizao e assegurar o crescimento sustentado da economia. (...)O grande desafio histrico que o Pas se dispe
a enfrentar o de articular um novo modelo de desenvolvimento que possa trazer para o conjunto da sociedade brasileira a perspectiva
de um futuro melhor. Um dos aspectos centrais desse esforo o fortalecimento do Estado para que sejam eficazes sua ao reguladora,
no quadro de uma economia de mercado.
10 Foram realizadas as seguintes mudanas principais: (i) a EC n 5/95 alterou o 2 do art. 25 da Constituio para permitir a concesso
do servio pblico de gs canalizado pelos Estados tambm a empresas privadas; (ii) a EC n 6/95 buscou, com a revogao do art. 171 e
alterao do inciso IX do art. 170 e do 1 do art. 176 da CF, retirar vrios privilgios que antes gozavam as empresas de capital nacional,
inclusive liberando a delegao da explorao de jazidas minerais e potenciais hidrulicos e energticos bens da Unio tambm a
empresas de capital estrangeiro; (iii) a EC n 7/95, na mesma linha que a anterior, alterou o art. 178 buscando derrogar privilgios que
nacionais possuam quanto aos servios pblicos de transporte areo, aqutico e terrestre; (iv) a EC n 8/95, com a alterao do inciso XI
do art. 21, CF, teve a grande importncia de autorizar que as delegaes de servios relacionados s telecomunicaes passassem a ser
realizadas a empresas com controle acionrio no-estatal, dispondo expressamente que a lei reguladora deve dispor acerca da organizao do servio e criao de um rgo regulador especfico; (v) por fim, a EC n 9/95 modificou os 1 e 2 do art. 177 da CF, com vistas
a flexibilizar o monoplio da Unio no tocante explorao petrolfera, autorizando que haja concesso a entidades privadas e prevendo
ainda, expressamente, a criao de um rgo regulador para reger essa atividade econmica.
cados de servios pblicos e demais monoplios que passam a ser explorados pelos particulares9.
Segundo Barroso (2002, p. 111-113), as transformaes estruturais na economia brasileira foram de trs ordens: (i) eliminao de restries ao capital estrangeiro; (ii) flexibilizao
dos monoplios estatais (atividades econmicas estrito senso e servios pblicos); e (iii) privatizaes de empresas estatais. Os dois primeiros tipos de reforma exigiram modificaes do texto
constitucional, o que se deu principalmente com as Emendas Constitucionais nos 5 a 9, enquanto
o ltimo operou-se por via legislativa, sobretudo com a edio da Lei n 8.031, de 1990, que
instituiu o Programa Nacional de Desestatizao.
No obstante importncia das leis de privatizaes, foram as reformas na ordem econmica constitucional10 que promoveram a grande modificao no papel do Estado brasileiro na
economia, consolidando o modelo de Estado regulador tambm em terra tupiniquim.
Nos dizeres de Ramalho (2009, p. 129), foram as Emendas Constitucionais nos 5 a 9 que
permitiram, j em 1995, a oferta de servios pblicos por empresas no-estatais, possibilitando
a concesso iniciativa privada de monoplios naturais, ou quase-monoplios que antes se
encontravam sob a gide das empresas estatais.
Como se v, foi adotada a mesma linha de reformas j empreendida nos pases centrais
europeus. Ao relacionar essas reformas com outros dispositivos da ordem econmica constitucional brasileira, afere-se a clara inteno constitucional de erigir um Estado regulador,
interventor indireto que relega a atividade econmica iniciativa privada, salvo hipteses excepcionais.
Com efeito, o art. 170, enunciado da lei, da Constituio Federal, diz ser a ordem econmica fundada na livre iniciativa. Ademais, o seu art. 173 admite a explorao direta da atividade econmica em sentido estrito pelo Estado apenas em hipteses excepcionais, enquanto,
no que toca ao tipo de atividades relacionadas ao servio pblico, segundo o art. 175, o Estado
no se v obrigado a prestar diretamente, podendo faz-lo por meio de delegao a terceiros, o
que hoje a regra especialmente aps as reformas comentadas. E, por fim, o art. 174 da Constituio Federal traz previso expressa da funo do Estado brasileiro, como agente normativo
205
11 At ento foram criadas, no mbito da Unio: ANEEL (L. n 9.427/96), que disciplina o regime das concesses de servios pblicos de
energia eltrica; ANATEL (L. n 9.472/97), que regula os servios de telecomunicao; ANP (L. n 9.478/97), que regula a indstria de
petrleo, gs natural, seus derivados e biocombustveis; ANVISA (L. n 9.782/99), responsvel pela regulao de atividades econmicas
que gerem risco sade pblica; ANS (L. n 9.961/00), qual compete a regulao da atividade de empresas de planos provados de assistncia sade; ANA (L. n 9.984/00), que regula a utilizao por particulares dos recursos hdricos; ANTT e ANTAQ (criadas pela L.
n 10.223/01), que regulam os transportes terrestres (ferrovirios e rodovirios interestaduais e internacionais) e aquavirios; ANCINE,
criada pela MP n 2.219/01 para regular a indstria de cinema; e, mais recentemente, a ANAC (L. n 11.182/05), que regula as atividades
de aviao civil e de infraestrutura aeronutica e aeroporturia.
12
V., nesta linha, o art. 19, IV, X, XVII, XVIII, da Lei de Telecomunicaes (n 9.472/97); art. 8, III, VII, XV, XVI, XXIII, da Lei do
Petrleo (n 9.478/97); arts. 7, III e 8, enunciado da lei, da Lei do Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria (n 9.782/99), entre outros.
13
Cf., neste sentido, o art. 19, V a VII, da Lei de Telecomunicaes (L. n 9.472/97); art. 3, enunciado da lei, e incisos II e III, da L. n
9.427/95, entre outros.
e regulador da atividade econmica, juntamente com as atribuies de fiscalizao e incentivo.

Assim como se deu nos demais pases que deram fim a seu modelo de Estado positivo-interventor, ocorreu tambm no Brasil a importao do modelo organizativo das agncias
reguladoras independentes, guiada pelas mesmas motivaes. Alm das previses constitucionais expressas institudas pela reforma administrativa, dispondo sobre a criao de rgos reguladores para os setores de telecomunicao e explorao petrolfera (arts. 21, XI e 177 2 da
Constituio Federal), a partir desse mesmo perodo em diante, foram editadas diversas leis federais criando agncias reguladoras independentes tambm para outros setores da economia11.
Ademais, surgiram agncias reguladoras tambm no mbito dos Estados e Municpios, voltadas
regulao dos servios pblicos concedidos por esses entes iniciativa privada.
Com base na classificao do regime jurdico-regulatrio desses diversos setores econmicos de atuao, possvel dizer, com ARAGO (2013, p. 416-429), que a atividade reguladora das agncias no Brasil pode recair sobre: (i) servios pblicos (a exemplo das agncias estaduais, ANATEL, ANEEL, ANTT, ANTAQ e ANAC); (ii) atividades de explorao de
monoplios pblicos (como no caso da ANP); (iii) atividades de explorao de bens pblicos
(ANA); e (iv) sobre atividades econmicas privadas (a exemplo da ANS e ANVISA).
Com relao ao seu regime jurdico, observa-se que o Brasil tambm seguiu risca o
modelo estrangeiro. No obstante s peculiaridades presentes no regime de cada uma das agncias, determinadas segundo a sua lei regente especfica, claramente identificvel um ncleo
de disposies que est presente de forma unnime em todas as leis fundadoras, tanto na rbita
federal como nas demais, o qual se aproxima bastante do modelo norte-americano e europeu.
A primeira caracterstica comum s agncias reguladoras brasileiras o fato de desempenharem uma gama considervel de funes, estando sempre includas neste grupo as
funes de editar normas, fiscalizar seu cumprimento, sancionar o descumprimento dos agentes
econmicos e, ainda, compor conflitos levantados nesse ltimo mbito, sobre as quais exerce
sua competncia12.
Tal agrupamento de funes no deve estranhar, pois decorre da prpria complexidade
nsita funo de regulao econmica em seu conceito amplo (ARAGO, 2013, p. 336). Por
vezes, em relao s agncias que regulam a prestao de servios pblicos, lhes so atribudas
funes inerentes posio de poder concedente, assumindo as competncias assinaladas na
Lei de Concesses (art. 29, I a XII, da L. n 8.987/95) em face dos agentes concessionrios13.
206
14 Segundo o art. 5, I, do Decreto-Lei n 200/67, o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita
prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada.
15
Tal ponto reforado por Mello (2010, p. 174), para quem: (...), independncia administrativa ou autonomia administrativa, autonomia financeira, autonomia funcional e patrimonial e da gesto de recursos humanos ou de quaisquer outros que lhe pertenam,
autonomia nas suas decises tcnicas, ausncia de subordinao hierrquica, so elementos intrnsecos natureza de toda e qualquer
autarquia, nada acrescentando ao que lhes inerente. (...) o que pode ocorrer um grau mais ou menos intenso desses caracteres.
16 Termo utilizado pela doutrina administrativista para caracterizar a ausncia de estabilidade de cargos pblicos providos em comisso
ou livre nomeao, estando sujeitos ao livre poder de exonerao por parte da autoridade administrativa que os nomeou.
Com relao ao poder regulamentar, este no to irrestrito, mas sim parte integrante
de uma poltica de regulao definida em primeiro nvel pelo Poder Legislativo e, por vezes,
ainda mais esmiuado pelo Poder Executivo, restando assim s agncias uma regulao que se
atenha eminentemente aos aspectos tcnicos do setor, para os quais possuem pessoal capacitado.
Em acrscimo uniformidade funcional e de competncias acima comentada, as agncias reguladoras brasileiras tm tambm em comum o fato de serem todas qualificadas por lei
como autarquias de regime especial.
Isto , as agncias reguladoras so autarquias14, ou seja, entes autnomos pertencentes
Administrao Pblica Indireta do Estado, dotadas de competncia para regular determinado
setor da economia segundo as diretrizes legislativas. O regime jurdico das autarquias em geral
j implica, por si s, a autonomia, funcional e oramentria, em relao estrutura administrativa central, de forma que no se submetem a subordinao hierrquica no estando suas
decises, comumente, sujeitas a serem revistas pela Administrao Pblica central por recurso
hierrquico imprprio e possuem dotao oramentria prpria, cujos recursos gerem com
independncia15.
Contudo, o que realmente diferencia o regime jurdico das autarquias especiais , com
efeito, a sua acentuada independncia orgnica, especialmente no que toca independncia
que possuem seus dirigentes para atuar livre das ingerncias do Poder Executivo em virtude de
possurem mandato fixo e ser vedado ao Chefe do Poder Executivo exonerar-lhes ad nutum16.
Arago (2013, p. 351) v o regime especial das agncias reguladoras como a dotao de uma
independncia ou autonomia reforada, exatamente por assegurar a maior liberdade de atuao de seus dirigentes em face aos demais Poderes, especialmente em relao Administrao
Pblica Central.
Tal independncia reforada, que garantida s agncias reguladoras, se afigura como
instrumento imprescindvel para cumprir o objetivo de resguardar as decises relacionadas
regulao dos setores econmicos da contaminao pela poltica partidria, na linha do que se
comentou em tpico acima. Logo, busca-se uma poltica de regulao econmica infensa contra
arranjos polticos conjunturais que a possam alterar, de modo a dar-lhe continuidade, preservar
a estabilidade dos mercados e tornar as normas reguladoras mais consonantes com as diretrizes
polticas fixadas em lei.
Por fim, mostra-se importante, tambm, a autonomia financeira das agncias regula-
207
doras, comumente garantida tambm pela criao de taxas de regulao, cujas receitas so
plenamente vinculadas ao oramento do ente, vedado o corte no repasse feito pelo Poder Executivo17. Apesar do nome, podem estas ter natureza tributria ou contratual, a depender da
natureza da regulao exercida pelo ente regulador, isto , se este exerce poder de polcia ou
prerrogativas inerentes posio de poder concedente (ARAGO, 2013, p. 352-353).
O objetivo principal do presente trabalho foi investigar o fenmeno da regulao estatal da economia no capitalismo moderno e, de forma mais especfica, no Brasil.
Buscou-se, inicialmente, trazer alguns conceitos bsicos acerca da regulao econmica e traar as principais transformaes histricas que influenciaram o papel do Estado na
economia, com o que se chegou concluso de que o modelo regulatrio de Estado vigente, nos
principais pases capitalistas, o do Estado regulador que se limita a intervir indiretamente
em um domnio econmico protagonizado pelo capital privado.
Foi possvel perceber, igualmente, que esse novo modelo de regulao estatal da economia possui vrias peculiaridades em relao aos predominantes no passado, especialmente
no que toca ao papel de protagonismo exercido pela Administrao Pblica ocasionado pela
edio de leis reguladoras que se limitam a fixar finalidades e diretrizes gerais da poltica regulatria de cada setor e ao seu carter setorial e tcnico-especializado.
Nesse mbito, concluiu-se tambm que em todos os pases que adotaram o modelo do
Estado regulador houve uma sensvel reestruturao de seu aparato de organizao administrativa, com a disseminada adoo do modelo das agncias reguladoras independentes. Tal se
deu por ter-se considerado que, por meio dessas entidades, possvel Administrao Pblica
exercer, com mais eficincia e segurana, sua crucial funo de regular os setores sensveis e
estratgicos da economia em prol do interesse pblico. Portanto, o modelo organizativo importado do Direito administrativo americano foi, assim, alado a verdadeiro paradigma do novo
Estado regulador, como se observa.
Por fim, procurou-se elucidar como essas mudanas no capitalismo global surtiram
efeito no panorama poltico-econmico e jurdico nacional.
Nesse contexto, atesta-se que o Estado brasileiro tambm se rendeu ao modelo de Estado regulador, especialmente com o advento da Reforma Administrativa ocorrida na dcada
de 1990, aps a qual o pas liberou uma srie de setores econmicos para a explorao privada
e abriu-se tambm ao capital externo.
Na mesma linha do ocorrido nos pases centrais, o modelo organizativo das agncias
reguladoras tambm teve grande aceitao no contexto poltico brasileiro, tendo sido editadas,
desde 1996, vrias leis criando agncias reguladoras destinadas a exercer a regulao econmi-
17 Vide, por exemplo, arts. 11 a 13 da Lei n 9.427/96.
208
ca dos setores mais diversos, desde servios pblicos a atividades privadas.

No tocante ao regime jurdico que lhes foi atribudo, so consideradas como autarquias
de regime especial, entes da Administrao Pblica Indireta dotados de autonomia funcional,
financeira e oramentria, alm da especfica independncia orgnica derivada do mandato fixo
dos seus dirigentes e da vedao da sua livre exonerao pelo Chefe do Poder Executivo, o que
lhes garante uma autonomia reforada.
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THE ROLE OF THE GOVERNMENT REGARDING THE ECONOMY IN THE
MODERN CAPITALISM: THE REGULATORY STATE AND THE INDEPENDENT
REGULATORY AGENCIES AS ITS MODEL OF ADMINISTRATIVE ORGANIZATION
ABSTRACT
This paper focus on the role of the government regarding the actual capitalistic economy. Seeks to build a historical frame of the evolution of
the economic regulation in the capitalist era, and, by doing this, identify
the main features of the regulatory model that successfully prevailed in
the last years. Besides that, the work intends to analyze how this model,
as a product of the neoliberal theory of society, implied great changes
even in the administrative organization of the state, which influenced
the creation of the independent regulatory agencies, and how all these
new approaches reached Brazil, which changes it brought to the intervention of the Brazilian State within the countrys economy, and by
which means this intervention is nowadays instrumentalized.
KEYWORDS: Economic law. Neoliberalism. Regulatory state. Independent regulatory agencies. Brazilians administrative reform.
210
PRIVATIZAO DAS GUAS: UMA ANLISE NA PERSPECTIVA LATINO AMERICANA A PARTIR DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS
Amanda Oliveira da Cmara Moreira1
Carlos Andr Maciel Pinheiro Pereira2
RESUMO
No presente trabalho, objetivou-se analisar a questo da privatizao
da gua, no mbito de alguns pases da Amrica Latina, de modo a
demonstrar que o acesso aos recursos hdricos no podem ser objeto
de empecilhos por serem indispensveis a vida humana. Utilizou-se do
mtodo dedutivo e de anlise positiva-sociolgica, com pesquisa documental e bibliogrfica. Concluiu-se que a gua deve ser considerada um
direito humano fundamental.
Palavras-chave: Acesso a gua. Direitos humanos. Direitos fundamentais. Privatizao.
Hodiernamente h uma grande discusso acerca da gua, de problemas como a privatizao deste recurso to importante e quais as consequncias que a administrao dos cursos
das guas por empresas privadas gerariam populao.
Atrelado a este fato, h preocupao da provvel e futura escassez deste recurso, podendo colocar em xeque a existncia da vida na terra. Com o passar dos anos, a crise hdrica
Mestranda em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN. Ps-Graduanda em Direito Constitucional pelo Centro Universitrio do Rio Grande do Norte - UNI-RN.
Mestrando em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN. Especialista em Direito Tributrio
pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios - IBET.
1 INTRODUO
211
ESTADOS UNIDOS. Declarao Universal dos Direitos Humanos. 1948. Disponvel em <http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/por.pdf>. Acesso em: 22 set. 2015.
vem aumentado, muitas vezes ocasionada pelo seu uso inconsciente. Dentro de um quadro
crtico, caso no seja encontrada nenhuma forma de preservar ou reutilizar a gua, a situao
tender a se agravar.
Em um primeiro momento, ser revisada a teoria geral no que diz respeito ao enquadramento jurdico dos direitos fundamentais e qual a sua repercusso enquanto premissa deste
estudo.
Aps, ser feita uma digresso sobre a gua enquanto direito fundamental, designando
a sua natureza jurdica dentro da ordem jurdica brasileira, e como se d tal reconhecimento,
inclusive com consideraes advindas do direito internacional.
Atrelando tal premissa s geraes de direitos, o direito gua, como se encontra
imerso nas questes inerentes ao meio ambiente, classifica-se como direito de terceira gerao
ou dimenso, cujo individualismo colocado de lado e se passa a analisar os benefcios a um
grupo de pessoas.
A vida liga-se a este direito humano de terceira gerao, que colocado em risco
quando comea a perceber um problema conhecido como privatizao da gua, como ocorreu
em alguns pases da Amrica Latina. Tendo em vista que a vida um direito de todos (art. 3,
Declarao Universal de Direitos Humanos3 e art. 5, enunciado da lei (caput), da Constituio
da Repblica Federativa do Brasil) a gua liga-se diretamente quela.
O objetivo do presente artigo demonstrar que a privatizao da gua um problema
para que esta chegue a populao em geral, principalmente a mais carente, que possui dificuldades em conseguir este bem to precioso.
A metodologia do presente artigo foi desenvolvida atravs de um vis positivista-sociolgico e do mtodo dedutivo, com base em anlise de pesquisas bibliogrficas, fontes legislativas e casusticas, com a finalidade de demonstrar que a gua deve ser considerada como
um direito humano fundamental, pois tem-se a vida como inviolvel e diretamente ligada aos
direitos humanos, inerentes e naturais a pessoa.
A diviso capitular se fomentou da seguinte forma: primeiro discute-se as questes gerais referentes aos Direitos Fundamentais, em seguida retratou-se questes referentes privatizao. Posteriormente, aborda-se a conexo entre a gua e os direitos humanos e fundamentais,
em uma anlise das geraes de direitos, do caso de Cochabamba, de dados da Organizao das
Naes Unidas (ONU), bem como do ordenamento jurdico ptrio e do neoconstitucionalismo
latino americano no que tange a questo da gua. E, por fim, um breve captulo conclusivo.
Como referencial terico, utilizou-se da construo da teoria geral dos Direitos Fundamentais inicialmente para, em seguida, utilizar-se da vertente internacionalista para a caracterizao dos Direitos Humanos, especificamente a construo doutrinria e a produo normativa
contida dos Tratados e Declaraes Internacionais de Direitos Humanos relacionadas gua.
212
Igualmente, tambm ser observado o processo de formao neoconstitucionalista na Amrica

Latina, conforme a literatura especializada na formao das constituies federais da referida
regio.
2 TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais constituem a base do constitucionalismo contemporneo,
representando a positivao dos direitos naturais e inalienveis do indivduo enquanto ser humano. Esse processo d-se na medida em que tais direitos so alados instncia topogrfica
mxima do ordenamento jurdico: a Constituio.
A necessidade de estarem localizados na Constituio lhes confere a garantia de que
sero respeitados, efetivados e concretizados, eis que vinculam o Estado, uma vez que coordenam as interaes entre os prprios particulares e dos particulares com o Estado, sendo uma
verdadeira tcnica de limitao do poder estatal, criando esferas de proteo, prestao e interveno4. Na verdade, sua importncia subjaz os elementos estruturais do Estado e sociedade.
Sobre a questo da positivao5, Cantilho (2003, p. 377) observa:
Na mesma linha de pensamento, Dimoulis e Martins (2012, p. 39) lembram que a acepo direitos fundamentais decorre de se tratarem de direitos garantidos pela Constituio e
por regrarem a organizao poltico-social do Estado, enquanto instituio. Ainda assinalam
que o teor genrico e abstrato possibilita uma abrangncia maior de direitos, que se propagam
dentre vrios campos6. Ademais, ressaltam que pela fora jurdica conferida espcie, h o
revestimento desta como mnimo de direitos garantidos, podendo o legislador ordinrio acrescentar outros, mas no tendo a possibilidade de abolir os tidos como fundamentais. (DIMOULIS; MARTINS, p. 40)
A consequncia jurdica dos direitos fundamentais implica, alm das questes estruturais ditas acima, que aqueles devem ser compreendidos como uma exigncia da dignidade da
pessoa humana. Nesse sentido, Sarlet (2012, p. 100 103) postula ser este o valor contido neste
Em relao a estas interaes, as mesmas sero aprofundadas em momento oportuno, quando sero tradadas as espcies de direitos
fundamentais.
5 O processo de positivao est ligado questo da fundamentalidade dos direitos, que pode ser formal ou material. A fundamentalidade formal decorre do fato daquele enunciado estar prescrito pela constituio e ter fora jurdica constitucional. J a fundamentalidade
material implica no reconhecimento de direitos fundamentais que no esto geograficamente localizados no texto constitucional. Sobre
o tema, cf. Canotilho, p. 379 380 e Dimoulis; Martins, p. 40.
6 Os autores enunciam que os direitos fundamentais englobam os direitos de categorias individual, coletiva, social, poltica, de liberdade
e igualdade.
No basta qualquer positivao. necessrio assinalar-lhes a dimenso de Fundamental

Rights. Colocado no lugar cimeiro das fontes do direito: as normas constitucionais. Sem
essa positivao, os direitos do homem so esperanas, aspiraes, ideias, impulsos,
ou at, por vezes, mera retrica poltica, mas no direitos protegidos sob a forma de
normas [...] de direito constitucional.
213
princpio, enquanto expresso da liberdade humana de se projetar enquanto sujeito de direitos,

que exige o reconhecimento e proteo dos direitos fundamentais, consoante formar o norte
axiolgico da ordem jurdica.7
No plano histrico, a origem dos direitos fundamentais remonta as declaraes de
direito do final do sculo XVIII, dentre as quais destacam-se a Declarao dos direitos dos
cidados (Bill of Rights) e a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (Dclaration des
Droits de lHomme et du Citoyen). Ambos documentos representam um marco na positivao
dos direitos fundamentais, j que a consagrao dos direitos do homem, naturais e inalienveis,
somente foi reconhecida com a elaborao destes textos. O que antes era uma simples utopia
metafsica revestiu-se de juridicidade, graas ao processo de constitucionalizao dos direitos
humanos.
No campo da dogmtica jurdica, o conceito que pode ser projetado para os direitos
fundamentais, de acordo com as definies de Mendes (2004, p. 2-3), Dimoulis e Martins (2012,
p. 40-41), o de serem direitos pblicos e subjetivos que servem de fundamento para a ordem
constitucional objetiva e esto contidos no texto da Constituio.
Seus titulares, enquanto pessoas fsicas ou jurdicas, podem se utilizar deles para impor seus interesses particulares contra os dos rgos estatais, observando-os enquanto direitos
subjetivos que protegem a liberdade individual e limitam o poder do Estado. Na perspectiva de
direitos objetivos, asseguram ao titular garantias individuais que servem de base para o Estado
Constitucional de Direito.
A classificao dos Direitos Fundamentais realizada em um sistema de tripartio
bipartida, denominado de modelo trialista de Jellinek e que depende do tipo de interao entre
o Estado e o indivduo. Os direitos so divididos, assim, entre negativos, positivos e polticos.
Nas palavras de Dimoulis e Martins (2012, p. 53):
A dita classificao acertada para o presente estudo, vez que congloba as possveis
interaes entre o Estado e a sociedade. A despeito de existirem crticas8 quanto em relao
classificao supostamente no abrigar os direitos coletivos em sentido amplo em razo de sua
fluidez, como no h uma doutrina especfica acerca da matria, salta aos olhos a possibilidade
Como adverte o autor, como os direitos fundamentais projetam a dignidade da pessoa humana, no se pode duvidar que os direitos
fundamentais so o revestimento jurdico conferido quele princpio, enquanto valor imperativo cuja negativa implica em atentar contra
a ordem. Ainda ressalta a diferena que existem direitos humanos e ligados dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, os
quais, apesar de no estarem diretamente relacionados ao dito princpio, repousam no texto constitucional, o que lhes confere maior
fora normativa.
Cf. Dimoulis e Martins, 2012, p. 53 57.
[...] adotando como critrio a forma de relacionamento entre as esferas do Estado e

do indivduo. Nos direitos negativos, proibida a interferncia de E em I; nos direitos
sociais, isso constitui obrigao do Estado; nos direitos polticos, cabe ao indivduo,
enquanto cidado, isto , sujeito poltico ativo, a prerrogativa de influenciar na esfera
E. (Os autores utilizaram a letra E para designar Estado e I para individuo).
214
de encaixar tais direitos dentre aquelas trs categorias.

Os direitos coletivos em sentido amplo, no ordenamento jurdico brasileiro, esto
regulamentados pelo art. 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual divide o gnero em
trs espcies:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas
e ligadas por circunstncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe
de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base;
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes
de origem comum.
3 A QUESTO DA PRIVATIZO DA GUA

Em busca de benefcios econmicos por parte do Banco Mundial e da Organizao
Mundial do Comrcio (OMC), alguns pases comearam a considerar a opo da privatizao
da gua como forma de contraprestao adeso de tais instituies. Contudo, a gua no
um bem particular ou individual, e sim um bem pblico que deve ser de fcil acesso a toda e
qualquer pessoa do globo e a privatizao viria de encontro a isto. As privatizaes da gua
ocorreram principalmente em pases latino-americanos, como o Uruguai (as empresas se manti-
Na Constituio, vrios so os exemplos desses direitos, como o art. 225, que dispe
sobre o direito ao meio ambiente ecologicamente correto, ou o art. 170, inciso V, que determina
a ordem econmica a obedecer o princpio da defesa do consumidor. Mesmo que o titular desses
direitos no seja identificvel, dada a expresso coletiva e fluida que possuem, sendo por vezes
defendidos por rgos estatais como o Ministrio Pblico ou por entidades e associaes que
compem o chamado Terceiro Setor, ainda assim persiste uma obrigao do Estado em prestar
a infraestrutura mnima necessria para que a defesa ocorra de forma efetiva.
Por outro lado, a atuao do Estado nesse sentido implica uma interveno na esfera
individual, no entanto, como se tratam de direitos da coletividade, no h qualquer obstculo
quanto s liberdades individuais, j que cada uma dessas incurses norteada pelo princpio da
razoabilidade e proporcionalidade. Dito isso, os direitos coletivos em sentido amplo so direitos
fundamentais positivos, que obrigam o Estado a realizar prestaes efetivas, intervindo na esfera individual quando necessrio.
Nesse sentido, firma-se a premissa de que direitos coletivos em sentido amplo, por vincularem o Estado a uma prestao material efetiva, seja na forma da legislao regulamentadora
ou da poltica pblica efetiva, devem ser tratados como direitos fundamentais, j que encontram
positivao no texto constitucional e expressam a dignidade da pessoa humana com relao
coletividade.
215
veram no pas at meados do ano de 2006), Equador e Bolvia, neste ltimo ocorreu a chamada
guerra da gua, assim:
Podemos dizer que primeira batalha pela gua se deu por aqui, na Bolvia, quando o
Banco Mundial exigiu, para a renovao de um emprstimo de 25 milhes de dlares,
a condio de que fossem privatizados os servios de gua do pas mais pobre da
Amrica do Sul. Quando foi privatizado o servio hdrico da cidade de Cochabamba
poderosa empresa estadunidense Bechtel, o preo da gua aumentou brutalmente j
nos dois primeiros meses. Como resposta, dezenas de milhares de pessoas tomaram as
ruas de Cochabamba para manifestar seu protesto pelo aumento dos preos e os cortes
feitos pela empresa com os devedores. O movimento desembocou em uma greve geral
que paralisou a cidade, o que obrigou a Bechtel a fazer as malas e fugir da Bolvia,
embora no por muito tempo. Regressou com uma demanda de 25 milhes de dlares
contra o governo boliviano, exigindo o pagamento de indenizaes por perda de lucros.
Outras zonas do continente so cenrio de lutas similares, entre elas a Argentina, o
Uruguai em que o povo decidiu em plebiscito simultneo s eleies presidenciais
impedir qualquer forma de privatizao dos servios de gua , o Chile, a Guatemala,
o Mxico, que vivem movimentos similares na Amrica Latina. (SADER, 2005, p. 1).
No documentrio Por Um Fio (2013), Vandana Shiva9 aduz que os empresrios consideram a gua como um novo campo exploratrio, os quais atribuem a isto o chamado lucro
sustentvel. De forma simples, realizando uma analogia com as consideraes da filsofa e o
que ocorre em casos concretos de privatizao, tem-se que pode conceituar lucro sustentvel:
Com isto, observa-se a transformao da gua de bem pblico e ilimitado para bem
privado e limitado, transformado a gua em produto, podendo ser comercializado de forma
livre pela empresa que detm o poder de explorao do bem.
Inicialmente, importante entendermos como ocorre a privatizao da gua. Sabe-se
que a gua um bem pblico, ou seja, que deve ser de fcil acesso a todos sem qualquer tipo de
cobrana por sua utilizao, como ocorre em Roma ou no Jardim Botnico do Rio de Janeiro,
em que so encontrados bebedouros pblicos para o fcil acesso da gua.
A privatizao limitaria o livre acesso gua, que deve ser entendido de forma genrica gua para cozinhar, beber, higiene pessoal tendo em vista que a tornaria mercadoria,
9 Filsofa e ativista pelo Meio Ambiente, diretora da Ressarch Foundation for Science Technology and Ecology Right Livestihood Award
I Premio Nobel Alternativo.
[...] com o respaldo do Banco Mundial algumas multinacionais se dedicam a

monopolizar o controle dos servios pblicos de abastecimento de gua nos pases em
desenvolvimento, disparando os preos em detrimento dos habitantes e tirando partido
do desespero com que o Terceiro Mundo busca resolver seus problemas. Segundo a
autora, as intenes so clarssimas: a gua deve ser tratada como qualquer mercadoria
e seu uso deve ser regulado pelos princpios que regem o mercado. (BARLOW apud
DOMNGUEZ, ACHKAR, FERNNDEZ, 2015, p. 194)
216
alando um patamar de privado, com valor econmico e comercializao, conforme se demonstrar a seguir. Em alguns casos em que ocorreram a privatizao da gua, a populao mais
carente teve o acesso de forma deficiente ou ficou sem acesso face aos altos preos, colocando
em risco a vida desta parte da populao.
No Uruguai, o movimento contra a privatizao teve elementos positivos, quando
foi realizado um intercmbio entre a Comisso Nacional em Defesa da gua e da Vida
(CNDAV) e outras naes com o intuito de debaterem situaes semelhantes a privatizao
da gua, inclusive, para fundamentar uma possvel reforma do art. 4710 da Constituio do
Uruguai11 que trata do meio ambiente para alar a gua como direito humano fundamental,
o que se mostrou uma tendncia no neoconstitucionalismo latino-americano, conforme ser
visto posteriormente. No momento do debate entre naes acerca da defesa da gua e sua no
privatizao, pode-se concluir:
A partir do intercmbio de informao, foram gerados documentos e material visual
que continham os aspectos mais significativos das aes das empresas transnacionais:
tarifas altas, com a consequente perda de acesso gua segura, por parte das
populaes mais pobres, assim como os efeitos ambientais negativos produzidos por
sistemas ineficientes de gesto, falta de investimentos comprometidos, corrupo etc.
(DOMNGUEZ, ACHKAR, FERNNDEZ, 2015, p. 200)
Desta forma, observou-se, de modo geral, que nos locais em que ocorreram a privatizao da gua, os efeitos foram negativos, no devendo ser utilizado como soluo nos pases
que porventura venham a utilizar a gua como um produto.
4 A GUA COMO DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL
[...] j identificou cinco direitos de fraternidade, ou seja, da terceira gerao: o direito ao

desenvolvimento, o direito paz, o direito ao meio ambiente, o direito de propriedade
sobre o patrimnio comum da humanidade e o direito de comunicao. (BONAVIDES,
2015, p. 584).
De modo preliminar, importante ressaltar o liame que relaciona direitos humanos e

direito ambiental, para em seguida especificar, em termos especficos, no que tange a questo
10
Artculo 47.- La proteccin del medio ambiente es de inters general. Las personas debern abstenerse de cualquier acto que cause
depredacin, destruccin o contaminacin graves al medio ambiente. La ley reglamentar esta disposicin y podr prever sanciones
para los transgresores.
11 URUGUAY, Constitucin de la Repblica Oriental Del Uruguay. 1996. Disponvel em: < http://www.oas.org/juridico/mla/sp/ury/
sp_ury-int-text-const.html>. Acesso em: 22 set. 2015.
De incio, destaca-se que o direito a gua encontra-se classificado como direito de terceira gerao ou dimenso, buscando tutelar a coletividade. Esta gerao considerada como
pertencente aos direitos de fraternidade. Desta forma:
217
da gua. Neste sentido:

Conceitua-se Direitos Humanos e Direito Ambiental, como inalienvel, indeclinvel, de
interesse comum da Humanidade, de interesse pblico (ordre public internacional),
ou de interesse comum (global commons). (MAIA NETO, 2008, p. 341)
Os Direitos Humanos de fato possuem todas as caractersticas acima descritas, alm

da chamada concepo contempornea de direitos humanos, marcada pela universalidade e indivisibilidade desses direitos (PIOVESAN, 2013, p. 157) atrelados ao contexto ps guerra e de
criao da Declarao Universal de 1948. Merece destaque para a correlao no que concerne
e comprova as questes relacionadas ao bem comum e ao interesse pblico, tpicos dos direitos
de terceira gerao.
Passado este entendimento inicial sobre a questo de direitos humanos, direito ambiental, o ordenamento jurdico brasileiro e suas caractersticas, de suma importncia correlacion-lo com a gua. Para isto, a Organizao das Naes Unidas, no ano de 2010, em Genebra,
manifestou-se pela primeira vez e expressamente que a gua deve ser considerada um direito
humano:
No plano internacional, indispensvel se falar no posicionamento da Organizao

das Naes Unidas a respeito da gua como direito fundamental. Ao perceber que os direitos
humanos abarcam os fundamentais, por serem estes ltimos espcie positivada dos primeiros,
infere-se que, quando a Organizao das Naes Unidas trata do direito ao devido acesso
agua como preceito integrante dos direitos humanos, logicamente depreende-se que o direito
supracitado integra o rol dos direitos fundamentais.
Desta forma, pode-se aduzir que a Organizao das Naes Unidas afirma que o acesso gua um direito humano (e, consequentemente, fundamental), com base em documentos
internacionais. Toma-se como base argumentativa a Resoluo n 64/29213, datada de 28 de
julho de 2010. Conforme a anlise do mencionado documento, pode-se afirmar que o objeto
do mesmo a preocupao com os indivduos que ainda no tm acesso gua potvel, limpa,
acessvel e barata, bem como um saneamento digno no mbito de seus Estados. O referido diploma internacional ainda aduz que deve ser fornecido auxlio, atravs de recursos financeiros,
capacitao e tecnologia, alm de assistncia e cooperao, s naes mais indigentes, dando
12
13
Traduo livre: O direito gua e ao saneamento um direito humano, igual a todos os outros direitos humanos, o que implica que
so justificveis e exigveis. Por isso a partir de hoje temos uma responsabilidade ainda maior de concentrar todos os nossos esforos na
implementao e plena realizao deste direito fundamental.
Disponvel em: <http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/64/292>. Acesso em: 13 out. 2015.
The right to water and sanitation is a human right, equal to all other human rights,
which implies that it is justiciable and enforceable. Hence from today onwards we have
an even greater responsibility to concentrate all our efforts in the implementation and
full realisation of this essential right12. (ONU, 2010)
218
Segundo a Organizao das Naes Unidas (ONU) 50% da taxa de doenas e de morte
nos pases em desenvolvimento ocorrem por falta de gua ou pela sua contaminao.
Assim sendo, o rpido crescimento da populao mundial e a crescente poluio,
causado tambm pela industrializao, torna a gua o recurso natural mais estratgico
de qualquer pas do mundo. (MAIA NETO, 2008, p. 338).
Alm disto, segundo dados do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento
14
Traduo livre: Declara o direito gua potvel e limpa e ao saneamento como um direito humano que essencial para o pleno gozo
da vida e de todos os direitos humanos
15
3. Welcomes the decision by the Human Rights Council to request that the independent expert on human rights obligations related to
access to safe drinking water and sanitation submit an annual report to the General Assembly,13 and encourages her to continue working
on all aspects of her mandate and, in consultation with all relevant United Nations agencies, funds and programmes, to include in her
report to the Assembly, at its sixty-sixth session, the principal challenges related to the realization of the human right to safe and clean
drinking water and sanitation and their impact on the achievement of the Millennium Development Goals.
maior importncia, neste sentido, aos pases em desenvolvimento. Assim expressa que a gua
essencial a vida e aos direitos humanos logo em seu art. 1: Recognizes the right to safe and
clean drinking water and sanitation as a human right that is essential for the full enjoyment of
life and all human rights14.
A Resoluo prev a efetivao de todas essas medidas partindo da proposio de
que a gua potvel e limpa, bem como um saneamento razovel, , de fato, um direito humano
essencial para o pleno gozo da vida e dos direitos humanos. Pelo exposto, conclui-se que a Organizao das Naes Unidas, por considerar o direito ao acesso gua um direito humano de
fato, por consequncia lgica, o reconhece tambm como direito fundamental a ser disponibilizado a todos os indivduos, haja vista seu carter bsico e substancial, de concesso obrigatria
a todos os seres humanos.
Por fim, destacou a Resoluo em seu ltimo artigo que um desafio para a efetivao
dos direitos humanos beber gua limpa e seus impactos sobre como faz-lo, tendo como um
objetivo do desenvolvimento do milnio, como meta de trabalho de todas as Agncias da Organizao das Naes Unidas, a serem discutidas em Assembleia15.
Neste marco histrico de reconhecimento da gua como direito humano, dentre as
naes votante poca, o Brasil foi favorvel dentro de uma expressiva votao de 122 votos
favorveis, nenhum contra, 41 abstenes e 29 ausentes.
Em se observando que a gua, de fato, um direito humano, uma nova viso sobre a
gua pode transform-la em produto e acabar por dificultar o acesso a populaes mais carentes, que a privatizao, como se ver no caso de Cochabamba na Bolvia. Isto coaduna-se com
uma das preocupaes tratadas por Shiva em documentrio (Por Um Fio, 2013), aduzindo que
a privatizao: vai aprofundar a crise para os pobres, porque a gua um produto e o pobre
no tem poder aquisitivo para compr-la. [...] voc est dizendo ao pobre que o mesmo no tem
direito vida, pois sem gua, no h vida. Assim, importante fazer uma ponderao entre o
que a populao que no tem acesso gua, sem as questes da privatizao e compar-la em
seguida. De acordo com dados:
219
(PNUD), em 2006, o que preocupa a renda diria de pessoas que vivem em algumas regies
da frica e o valor que cobrado pelo uso da gua, que superam, em mdia, cinco a dez vezes
o valor da renda diria por pessoa.
Desta forma, o que se observa que, mesmo sem a privatizao da gua, somente
com a escassez do recurso natural propriamente dito, j existe a falta de acesso a este bem to
importante manuteno da vida humana; a questo da privatizao s viria a agravar tal fato.
Afinal, o que se percebe que o Estado busca a facilidade na gesto e o mais fcil para
acabava sendo privatizar a gua, modificando o curso natural do bem e entregando-o nas mos
de empresas privadas, do que o prprio realizar as polticas pblicas relacionadas a preservao,
consumo racional, reaproveitamento ou novos mecanismos de tratamento da gua.
Conforme se ver a seguir, privatizar a gua definitivamente no a soluo, e a populao detm fora para lutar contra isso, afinal a gua um direito humano fundamental a
manuteno da vida. Assim:
Demonstrando e confirmando que a populao necessita do bem mais precioso que

a gua e detm de fora suficiente para fazer com que algo que existia seja desfeito em prol de
um bem comum. O que se considerou no ocorrido na Bolvia como guerra da gua, trazendo
para outro contexto, exemplifica-se com o ocorrido entre os Estados do Rio Grande do Norte
e Paraba, conforme veiculado em jornal16 de grande circulao da capital do Estado do RN no
ano de 2015, quando considerou-se a ausncia de repasse das guas da Paraba atravs do Rio
Piranhas, pela barragem de Armando Ribeiro Gonalves para a populao do interior do Estado
do RN, a qual foi considerada como uma guerra pela gua.
Observa-se que o recurso to precioso que as chamadas guerras travadas entre
empresas privadas e Estados ou simplesmente entre Estados vizinhos, como ocorreu no Brasil,
seriam determinantes para descreverem as guerras futuras? Cujo objeto seria a gua?
Ressalta-se a questo de gerenciamento da gua por ser um bem comum, conforme
a Lei 9.433/97 em seu art. 4 (a Unio articular-se- com os Estados tendo em vista o gerenciamento dos recursos hdricos de interesse comum), ratificando a ideia de que se trata de um
direito humano de terceira gerao.
Dito isso, h uma imposio para o Estado de prestar polticas pblicas no sentido no
somente da preservao ambiental, mas tambm do fornecimento de gua, compreendido como
a disponibilizao do bem ambiental em si, na forma da gua potvel, bem como o tratamento
dos esgotos. O cidado torna-se credor do Estado, no sentido de ser at mesmo exigvel judicial-
16
Matria veiculada no Novo Jornal do dia 22 de setembro de 2015, intitulada Guerra Pela gua.
O fato ocorrido em Cochabamba foi um caso nico no mundo: uma populao

desprivatizou a gua. A chamada guerra da gua ocorreu em Cochabamba. Os
camponeses marcharam desde os vales e bloquearam a cidade. A populao apoiou.
(GALEANO apud SARRETA, 2013, p. 168)
220
mente o cumprimento das ditas polticas.

Apesar de no ser um direito explcito na Constituio, h conexo com uma gama
de outros direitos, indo para alm da dignidade da pessoa humana, estando ligada tambm ao
direito a sade. Inclusive, interessante a advertncia de Sarlet (2003, p. 79) que reconhece a
existncia de direitos fundamentais implcitos, decorrentes da conjugao de outros direitos e
princpios.
Em sntese, a gua um bem ambiental, que tem condio de direito humano fundamental, pois diz respeito ao mnimo existencial para preservar a dignidade da pessoa humana,
encontrando-se positivado nas Cartas Constitucionais. Ainda, tem comportamento de direito
difuso por pertencer coletividade, e o regramento aplicado, na perspectiva infraconstitucional,
de bem de uso comum, somente com a gesto da gua como recurso ambiental, realizada pelo
Estado.
Assim, o acesso gua potvel segura e ao saneamento bsico um direito legal, e
no um bem ou servio providenciado a ttulo de caridade (Programa da Dcada da gua da
ONU-gua sobre Advocacia e Comunicao (UNW-DPAC), sem ano), ratificando a ideia de
que as privatizaes existentes, futuras e eventuais no devem ser levadas em considerao,
pois estariam indo de encontro aos preceitos encontrados na legislao brasileira, nos preceitos
inerentes Organizao das Naes Unidas, aos direitos humanos e principalmente relacionados a vida, no podendo ser visado o lucro sobre um bem to precioso quanto a gua.
A gua, enquanto recurso e elemento componente do meio ambiente, se enquadra, no
campo constitucional, como bem ambiental17. Fiorrilo (2012, p. 319) aduz que, pela evoluo do
papel que a gua desempenha na atividade humana, imprescindvel que a regulamentao estatal v para alm da conduo econmica18 dada para o bem. Nesse sentido, Canotilho e Leite
traam para a gua o status de bem social e patrimnio comum de toda sociedade (2008, p.
297):
Por isso que a Constituio deveria mover a gua da categoria dos bens pblicos19 e
a elevar para categoria de bem ambiental. Tem-se aqui a gesto por parte da Unio, mas seu
17
No caso da ordem jurdica brasileira, a regulamentao dada pelos arts. 3, inciso V da Lei n 6.938/1981 e 2, inciso IV da Lei n
9.985/2000, sendo adotada, no referido dispositivo legal, a natureza jurdica de recurso ambiental. Ainda, a gua tambm vista na
perspectiva do domnio pblico, conforme explicitado na Poltica Nacional de Recursos Hdricos (Lei 9.433/97) trazido no artigo 1, I,
disseminando uma possvel ideia de privatizao do recurso no Brasil, alm de somente a Unio ser a competente para dispor sobre o
seu uso (artigo 21, CF).
18
Compartilhando dessa viso, Machado (2002, p. 13) afirma: negar gua ao ser humano negar-lhe o direito vida; ou em outras
palavras, conden-lo morte
19 Deve salientar-se que a prpria evoluo da gua na legislao ptria, o fato de hoje ser um bem pblico uma vitria, j que na poca
do Cdigo Civil de 1916, a gua era tratada como um bem privado. Todavia, por mais que a mesma mantenha-se como um bem a ser
gerido pelo Estado, necessrio que uma maior proteo lhe seja conferida.
Conquanto a gua tambm possa ser compreendida a partir de sua considerao como
bem econmico, no se trata de um recurso natural como os outros, uma vez que est
sujeita a regras particulares que objetivam preservar a possibilidade de uso por toda
a coletividade.
221
usufruto deve pertencer coletividade. Cabendo ao Estado20, em face ao atendimento de uma

necessidade comum de todos, assumir o modelo de Estado Socioambiental21.
Seguindo nesse caminho, Canotilho e Leite (p. 298) lembram que a concretizao dos
direitos fundamentais ao meio ambiente depende de uma cooperao solidria e intergeracional
entre Estado e Sociedade, relacionando-se com a gesto integrada das necessidades mltiplas,
as quais dizem respeito proteo vida e ao meio ambiente, e a garantia de desenvolvimento.
Assim afirmam:
[...] o direito fundamental gua [...] representa, sobretudo, um direito imprescritvel
para todos. A afirmao de um direito fundamental gua compreende, portanto, o
claro reconhecimento do princpio da equidade intergeracional e nfase na proteo
da condio jurdica das presentes e futuras geraes [...]
Para justificar ainda mais a proteo, corroboram com o seguinte pensamento (p. 299):
H pretenses sociais e manifestaes tradicionais e culturais que tambm se referem
diretamente a opes sobre o uso e o acesso gua, de modo que, sobre esta, incide
uma particular srie de direitos fundamentais sociais e culturais. [...]
O direito fundamental gua , portanto, um direito de significado mltiplo,
porque expressa a variedade do conflito entre os interesses relacionados, e, de modo
interdependente, uma composio de diversos outros direitos, envolvendo aspectos
econmicos, proteo da vida, da sade, do meio ambiente, de condies bsicas de
dignidade, do acesso aos recursos naturais, e agora, tambm, a proteo da cultura,
especialmente relevante para esta exposio.
20
Consoante gua no ser um recurso ilimitado, j que o grau de potabilidade varia de acordo com as circunstncias e do tratamento
que dado, o papel administrativo do Estado de gerir os conflitos de acesso e utilizao das gua. Outras frentes de atuao estatal,
indo para alm do fornecimento de gua potvel e tratamento dos esgotos, so o fornecimento de informao hdrica consistente e acesso
aos dados pluviomtricos e fluviomtricos atualizados, bem como a fiscalizao da gua enquanto bem econmico, em especial no que
toca a utilizao pela industria e agronegcio.
21
De acordo com Fensterseifer (2008, p. 97 107), trata-se de um modelo que conjuga as tutelas positivas e
negativas advindas dos Estados Social e Liberal e soma a essas os direitos transindividuais necessrios para
a efetivao da vida humana saudvel. O referido modelo adotado pela Constituio Federal, no momento
que, para alcanar a proteo ambiental como objetivo constitucional, traa deveres de proteo para o Estado,
que deve ser desempenhando partir da solidariedade e de forma transversal entre os entes pblicos, rgos
administrativos e jurdicos.
22 BOLVIA. Constitucin Politica Del Estado. 2007. Disponvel em <http://www.transparencialegislativa.org/wp-content/

uploads/2013/04/Constitucio%CC%81n-Bolivia.pdf>. Acesso em: 23 set. 2015.
23
EQUADOR. Constitucin Del Ecuador. 2008. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalStfInternacional/newsletterPortalInternacionalFoco/anexo/ConstituicaodoEquador.pdf. Acesso em: 23 set. 2015.
Ainda, forte justificativa para a considerao da gua como um direito fundamental

encontra-se no neoconstitucionalismo latino-americano, no que tange a anlise das constituies da Bolvia22 e Equador23. A Bolvia, inclusive, foi alvo da privatizao das guas, com
marcos histricos na luta pela gua, exemplificado pela Revoluo na regio de Cochabamba,
conhecido como La Coordinadora.
222
Brevemente, h de se relatar o referido fato histrico. Conforme visto no captulo anterior, observou-se que o Banco Mundial juntamente com a Organizao Mundial do Comrcio so as verdadeiras precursoras das privatizaes da gua nos pases da Amrica Latina,
incluindo a Bolvia. A privatizao aumentou consideravelmente o valor que os moradores da
regio pagavam para ter acesso gua, o que acabava por comprometer o oramento familiar,
observa-se:
Fazendo um contraponto com os dados de quem no tem acesso a gua sem a privatizao, o que se v que, com a privatizao, o valor das taxas de gua aumentou consideravelmente, sendo portanto um fator preocupante, pois acabaria por gerar o no acesso ao recurso.
O movimento de Cochabamba consistia numa tentativa de fazer com que as empresas
responsveis pela nova gesto da gua deixassem de realizar intervenes, o que gerava aumentos gradativos no valor cobrado pela gua. Esta tentativa realizou-se entre negociaes dos lderes do La Coordinadora e do Governo que havia firmado o contrato do ano de 1999 at 2039,
restando infrutferas e posteriormente instalando-se batalhas entre cidados e polcia na regio.
Aps os conflitos, deu-se a resoluo do contrato pelo Governo e posterior renncia do Governador e a sada dos empresrios da Bechtel (empresa responsvel pela privatizao) da Bolvia.
Em que pese s constituies dos pases da Amrica Latina representem seus povos
em questes nacionais que se adequem ao regime que mais se coadune ao ordenamento jurdico
em questo, a onda do neoconstitucionalismo latino americano foi quase unnime no que tange
as questes referentes gua, alando-as ao patamar de direito fundamental, conforme se v
nas Constituies da Bolvia e Equador.
Na Constituio equatoriana, destacam-se alguns dispositivos, quais sejam: dever primordial do Estado garantir, sem discriminao, gua para os habitantes (art. 3); bem como considera como um direito humano fundamental e irrenuncivel o acesso gua (art. 12); tambm
liga o direito sade a gua (art. 32); tambm atrela o direito vida digna gua (art. 66-2).
Destaque para o art. 313:
Art. 313 - El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar
los sectores estratgicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental,
precaucin, prevencin y eficiencia.
[...]
Se consideran sectores estratgicos la energa en todas sus formas, las
telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, [...] el agua, y los dems
Em pouco tempo a taxa de gua aumentou 2005%, o que impressionou as famlias

locais. Trabalhadores que viviam com o salrio mnimo local de $60 dlares deveriam
pagar algo como U$15 dlares para continuar tendo gua correndo de suas torneiras.
(SARRETA, 2013, p. 161)
223
que determine la ley.24
Analisado junto com os arts. 314 e 318, aduzem juntos que somente o Estado poder
dispor sobre questes relacionadas as guas, sendo descabido qualquer dispositivo que venha
a permitir que ocorram privatizaes no curso das guas, enfatizado de forma explicita ao fim
do segundo dispositivo legal. Trazendo, ainda, uma nica seo contendo proteo exclusiva a
gua (seo sexta, arts. 411-412). Apresentando, por fim, nas disposies transitrias prazo e
previso legal para que as empresas privadas que estivessem em territrio equatoriano tivessem
os contratos cessados e as dvidas dos mais pobres, perdoadas.
Na Constituio boliviana, alguns dispositivos tambm merecem destaque, como os
arts. 16 e 20 que traduzem: todos tm direito a gua; o art. 371 ala a gua a um direito fundamental; o art. 372 garante o acesso de gua a toda a populao.
Por fim, ressalta-se a gua como direito humano fundamental e comprova-se com o
neoconstitucionalismo latino-americano do Equador, Bolvia e Uruguai (em especfico em seu
art. 47), por exemplo, tendo em vista terem dado uma nova viso da questo da gua como
protegida constitucionalmente.
O presente estudo reconhece os impactos do reconhecimento da gua enquanto direito

fundamental. Como se trata de um direito fundamental de status ativo, h uma imposio para
o Estado de prestar polticas pblicas25 no sentido no somente da preservao ambiental, mas
tambm do fornecimento de gua, compreendido como a disponibilizao do bem ambiental em
si, na forma da gua potvel, bem como o tratamento dos esgotos. O cidado torna-se credor do
Estado, no sentido de ser at mesmo exigvel judicialmente o cumprimento das ditas polticas.
Apesar de no ser um direito explcito na Constituio, h conexo com uma gama
de outros direitos, indo para alm da dignidade da pessoa humana, estando ligada tambm ao
direito vida (art. 5, caput) e sade (arts. 6, 196 e s.).
Em sntese, a gua um bem ambiental, que tem condio de direito humano fundamental, pois diz respeito ao mnimo existencial para preservar a dignidade da pessoa humana,
encontrando-se positivado na Constituio. Ainda, tem comportamento de direito difuso por
pertencer coletividade, e o regramento aplicado, na perspectiva infraconstitucional, de bem
de uso comum, somente com a gesto da gua como recurso ambiental, realizada pelo Estado.
24
Traduo livre: O Estado se reserva o direito de administrar, regular, controlar e gerir os setores estratgicos, em conformidade com
os princpios da sustentabilidade ambiental, precauo, preveno e eficincia.[...] Se consideram setores estratgicos a energia em todas
as suas formas, as telecomunicaes, os recursos naturais no renovveis [...] a gua, e os demais que determine a lei.
25 Artigo 43. Para efeitos administrativos, a Unio poder articular sua ao em um mesmo complexo geoeconmico e social, visando a
seu desenvolvimento e reduo das desigualdades regionais. 2 Os incentivos regionais compreendero, alm de outros, na forma da
lei: IV - prioridade para o aproveitamento econmico e social dos rios e das massas de gua represadas ou represveis nas regies de baixa renda, sujeitas a secas peridicas. Tal dispositivo constitucional guarda relao com o disposto pelo art. 3: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
224
REFERNCIAS
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 29 edio. So Paulo: Editora
Malheiros, 2015.
26
UNITED NATIONS HUMAN RIGHTS COUNCIL UN/HRC. Resoluo A/Res/64/292. Disponvel em: < http://www.un.org/en/
ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/64/292&referer=http://www.un.org/en/ga/64/resolutions.shtml&Lang=E>. Acesso em: 23
set. 2015.
Dito isso, importante observar a questo da privatizao e suas consequncias, destacando-se desigualdades sociais, tendo em vista que a populao mais carente no teria acesso a
esta gua que seria comercializada por estes empresrios, como ocorreu na Bolvia, na regio
de Cochabamba, por causa dos altos valores cobrados pelo produto. Apesar da veemente defesa, por parte da Organizao Mundial do Comrcio e do Banco Mundial, por exemplo, pela
transformao da gua como um produto, esta prerrogativa no deve prosperar.
Esta privatizao coloca em risco o maior bem jurdico tutelado: a vida. Privatizar a
gua no a soluo, o que se sugere a utilizao de formas de uso de modo consciente, tendo
em vista que a viso da gua como mercadoria acaba por excluir parte da populao ao acesso,
visando somente o lucro empresarial e no efetivao dos direitos humanos fundamentais.
Portanto, o que se percebe que as desprivatizaes da gua, como ocorreu em pases
da Amrica Latina, vm para redemocratizar o acesso gua. De modo a ressaltar que a gua,
de fato, um direito humano, a Organizao das Naes Unidas, em 2010, afirmou o mesmo
em resoluo26 especfica, dando primordial interpretao no que tange ao acesso a populao
como um todo, sendo, portanto, um dever legal de fazer por parte dos Estados.
O neocostitucionalismo latino americano tambm merece destaque, pois alm de a Organizao das Naes Unidas considerar a gua como direito humano, os textos constitucionais
bolivianos e equatorianos vieram tutelando a gua de modo especial, alando-a como direito
fundamental.
Um ponto em comum das constituies acima citadas e a brasileira merece destaque,
pois todas consideram o bem como ele deve ser: pblico, de acesso populao, com o Estado
dirigindo as polticas de manuteno, preservao e gerenciamento dos recursos, mantendo-os
sempre como do poder pblico. Inclusive, na Constituio do Equador com previso nas Disposies Transitrias para a sada das empresas privadas do territrio, pois a gua da Unio.
Por fim, suscintamente o que se observa que questes relacionadas a privatizao da
gua fizeram com que a populao deixasse de ter acesso a esse recurso, colocando em risco
a vida dos cidados, o que acabou por gerar insatisfaes populares como em Cochabamba. E
essa falta de acesso colocaria em xeque o patamar de direito humano fundamental, humano porque inerente vida e fundamental pelas previses constitucionais, devendo ser considerada a
gua como tal, conforme se depreendeu de todos os documentos analisados.
225
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ABSTRACT
The following article intends to analyse the privatization of water in
the Latin America region, as a mean to demonstrate that the access to
hydric resources cant be prevented since they are indispensable to the
human life. It utilizes the deductive method and the positive-sociological analysis, with documental and bibliographical research. It concludes
that the water must be considered a fundamental human right.
Key words: Access to Water. Humans Right. Fundamental Rights. Privatization.
THE LEGAL SCOPE OF ACESS TO WATER AND THE ISSUE OF PRIVATIZATION: AN ANALYSIS FROM A LATIN-AMERICAN PERSPECTIVE
227
USO MEDICINAL DA MACONHA: UMA ALTERNATIVA AO DIREITO SADE

Gabriel Rodrigues Saraiva1
Lus Octvio Lima Barbalho de Melo2
1 INTRODUO
A princpio, necessrio ressaltar que o tema a ser desenvolvido neste artigo se mostra
de relevncia imprescindvel para o direito e, consequentemente, para a dignidade da pessoa
humana; princpio este que tutelado de forma explcita pela nossa Constituio Federal, constituindo um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil.
RESUMO
Ante a polemicidade do tema abordado, faz-se mais que pertinente elucidar a presente questo cientificamente. Apresentou-se a problemtica
de pessoas que, em casos extremamente raros, necessitam usar frmacos
constitudos por elementos ilcitos em nosso ordenamento jurdico. Necessitando-se de decises rpidas que encontramos o substrato ftico
para desenvolver a presente pesquisa. Alm da apresentao de casos
concretos envolvendo a problemtica escolhida, tambm foram necessrias algumas explanaes acerca dos efeitos e da histria da planta.
Por fim, conclui-se que a utilizao de medicamentos base de substncias proibidas pode ocorrer em casos extremamente raros e singulares.
Palavras chave: Direito Sade. Maconha. Dignidade da pessoa humana.
228
Nesse contexto, para a manuteno do fundamento supracitado, o direito sade se faz

como um pilar para a dignidade da pessoa humana, assim como, as colunas se fazem presentes
no magnfico monumento romano Prtico Octastilo do Panteo.
Sendo assim, nesta pesquisa acadmica, buscaremos expor um tema a respeito de uma
grande celeuma jurdica que se forma a partir da sobreposio do direito sade relacionada
ao uso de substncias proibidas e de leis infraconstitucionais, sendo estas ltimas, as fontes
de vedao da droga em questo.
necessrio ressaltar, no entanto, que longe de nossas perspectivas, ao realizar este artigo,
preconizar o uso de qualquer substncia entorpecente bem como incentivar ou apoiar a descriminalizao das drogas. E, sim, o presente trabalho visa um estudo acerca da manuteno da
dignidade da pessoa humana e do direito sade atravs da utilizao de substncias derivadas
da maconha em casos especficos e extremos.
No que concerne aos direitos fundamentais, primeiramente sabido que estes podem
vir a variar de acordo com o tempo e espao a que se referem, tendo em vista que so os maiores anseios de uma sociedade, ao mesmo tempo condicionando e sendo condicionado por esta.
A histria dos direitos fundamentais, apesar de parecer recente da idade moderna
diante , encontra seus precedentes em tempos mais remotos, como, por exemplo, a Magna
Carta de 1215. Como exposto por Jos Afonso da Silva (2014, p. 154), o objetivo de tal documento era feita para proteger os privilgios dos bares e os direitos dos homens livres.
Seguindo o pensamento do doutrinador supracitado, Jos Afonso da Silva (2014), tem-se a Magna Carta, 1215, como um belssimo exemplo do que o prprio autor viria a trazer
como um elemento limitativo das constituies, ou seja, limitam o poder do Estado e fixam
direitos populao.
Dessa forma, surgem, por influncia do documento supracitado e de outros, uma srie
de movimentos revolucionrios que buscavam cessar a discricionariedade e abuso de autoridade
por parte dos soberanos. Com isso, com as chamadas revolues liberais e com a consequente
vinculao dos monarcas lei, surge o que chamamos de Estado de Direito, em contraste ao
Estado absolutista que vigorara.
nesse contexto que surge a primeira dimenso de direitos fundamentais, na qual o doutrinador
Marcelo Novelino (2013) explicita que se tratam de direitos individuais ligados liberdade e aos
direitos polticos clssicos, na qual era necessria uma no interveno estatal. Seguindo esse
raciocnio, temos como exemplo do constitucionalismo liberal a Constituio Americana de
1787 e a Constituio Francesa de 1791.
decorrente desse liberalismo do final do sculo XVIII um grande aumento nas desigualdades sociais, tendo em vista que o Estado se fazia omisso em determinadas vrtices
sociais, sendo este o grande impulso para o Estado social de direito que viria a surgir posterior-
2 HISTRIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
229
No que concerne ao constitucionalismo social, podemos citar a sua criao em todo o

processo de desigualdade que ocorreu no sculo XIX e, como estopim, o trmino da Primeira
Guerra Mundial. Marcelo Novelino (2013, p. 28) afirma que o contexto deste sculo foi determinante para a ampliao do papel do direito, que alm de garantir a paz, a segurana e a
justia, passa tambm a promover o bem comum.
So esses anseios de igualdade que fazem surgir a Constituio Mexicana de 1917, na
qual se inicia a previso dos direitos fundamentais de segunda gerao, dos quais podemos citar
o salrio mnimo, a previdncia social e a proteo aos hipossuficientes.
Com relao ao segundo grande expoente do constitucionalismo social, este tem como
representante a Constituio de Weimar. Tal carta surgiu em 1919 e foi a responsvel pela implantao da Repblica de Weimar, na Alemanha. O grande fator que ocasionou a implantao
desta ordem poltica foi a perda da Primeira Guerra Mundial e a necessidade de amparo populao alem, que vinha sofrendo com as mazelas geradas pela guerra.
No pensamento do Min. Lus Roberto Barroso (2014), apesar da curta durao da
Constituio de Weimar e do grande perodo de turbulncia poltica em que ela foi criada, esta
se tornou um dos documentos constitucionais mais influentes da histria. Nas palavras do excelentssimo ministro, a constituio estabelecia o catlogo de direitos fundamentais, do qual
constavam tanto direitos individuais, de origem liberal, quanto direitos sociais, a includos a
proteo do trabalhador e o direito educao (BARROSO, 2014, p. 56).
No que denominado pelos historiadores de perodo entre guerras (1919 a 1939), a
geopoltica mundial marcada por uma pluralidade de ideologias polticas, tais como: a ideologia socialista e a ideologia liberal clssica e a socialdemocracia. Dessa forma, depois da desiluso do modelo liberal clssico, ocasionada pela crise de 1929, e tambm pelo fato do desejo de
no aderncia ideologia socialista, que surgiram os movimentos totalitrios do sculo XX.
E, como se sabe, tais movimentos totalitrios foram fator decisivo para a ecloso da Segunda
Guerra Mundial, que representou grande violao aos direitos humanos e que, ao seu trmino,
deu embasamento material para o surgimento do chamado Neoconstitucionalismo.
sabido que o Neoconstitucionalismo representa a superao do positivismo e marcado pela proteo e efetivao dos direitos fundamentais. Assim, nesse contexto, que surgem
os chamados direitos de terceira dimenso, que so os direitos difusos, dentre os quais podemos
citar o direito ao meio ambiente e paz.
3 DIREITO SADE
Em relao ao direito sade, sabido que este um direito fundamental de cunho
mente.
230
social, o qual previsto no art. 6 da CF/883.

Levando-se em considerao a previso constitucional do direito sade e tendo-se a
Constituio Federal como o topo da pirmide normativa do ordenamento jurdico brasileiro,
subentende-se que as legislaes infraconstitucionais devem, a todo e qualquer custo, respeitar a
supremacia da Constituio Federal. Segundo este princpio, leciona o grande constitucionalista
Ingo Sarlet, seguindo o seu comentrio acerca do referido princpio:
O princpio da supremacia da constituio se traduz no fato de que as normas
constitucionais, dada a sua origem e em virtude da distino entre poder constituinte
e poderes constitudos, ocupam posio hierrquica superior em relao a toda e
qualquer norma ou ato oriundo dos assim chamados poderes constitudos, portanto,
em relao s demais normas do sistema jurdico. (SARLET et al., 2013, p. 226).
Como j foi explicitado no incio deste trabalho, de maneira alguma faz parte da inteno de nossa pesquisa incentivar o uso de qualquer substncia entorpecente e, menos ainda,
apoiar a descriminalizao das drogas.
Feita a explanao supracitada, trata-se de um ilustre caso que explicita a aplicao do
princpio da proporcionalidade, no qual o Min. Gilmar Mendes explica com preciso cirrgica,
tomemos nota do que fala o Sr. Ministro (MENDES et. al. 2009):
Para, mais uma vez, frisar a importncia de cumprimento do direito sade, vale expor
agora a jurisprudncia com o posicionamento da Excelentssima Ministra Ellen Gracie, no qual
a magistrada expe o seu pensamento acerca do tema: O direito sade prerrogativa constitucional indisponvel, garantido mediante a implementao de polticas pblicas, impondo ao
Estado a obrigao de criar condies objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal servio.4
Percebemos ento, como explanado at aqui, que toda a questo do direito sade
no pode ser, de maneira alguma, dissociada dos direitos tambm constitucionais vida e
dignidade da pessoa humana. Com relao a essa anlise, far-se- extremamente pertinente a
colocao do Procurador Federal e Mestre em Direito Constitucional Marcelo Novelino (2013),
quando trata da ideia de direitos sociais direito a sade indissociavelmente dos direitos
Art. 6: So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana,
a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta
Constituio.
BRASIL, STF, AI 734.487 AgR., Rel. Min. Ellen Gracie, 3-8-2010, Segunda Turma, DJE de 20-8-2010.
Utilizado, de ordinrio para aferir a legitimidade das restries de direito muito

embora possa aplicar-se, tambm, para dizer do equilbrio na concesso de poderes,
privilgios ou benefcios o princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em
essncia, consubstancia uma pauta de natureza axiolgica que emana diretamente das
ideias de justia, equidade, bom senso, prudncia, moderao, justa medida, proibio
de excesso, direito justo e valores afins.
231
vida e dignidade da pessoa humana, fazendo um paralelo direto com o mnimo existencial
termo este que designa as condies mnimas de sobrevivncia .
No obstante j termos ressaltado a importncia e o dever do Estado em garantir o
direito sade, faz-se necessrio analisar o art. 196 da Constituio Federal5 para corroborar
com todo o pensamento exposto at ento.
Com relao ao artigo supracitado, o grande constitucionalista Jos Afonso da Silva
(2014) confirma a necessidade da atuao do Estado para a efetivao do direito em questo,
bem como destaca a necessidade da participao da comunidade, visto que tal direito social tem
carter pessoal e coletivo.
Mesmo diante de todas as garantias legais acima descritas, bem como dos princpios
citados, a questo do uso de substncias derivadas da maconha para fins teraputicos continua
a gerar uma grande celeuma jurdica, ainda que esta alternativa teraputica venha se mostrar
como a nica opo para a dignidade da pessoa humana.
Sem dvida alguma, para explanar sobre os derivados da maconha relacionando-os
ao direito social sade, faz-se necessrio uma pequena introduo sobre o que vem a ser a
maconha. Possuindo o nome cientfico de Cannabis sativa, a droga possui relatos de utilizao
milenar nas regies da China e ndia. Desde esses tempos, existem relatos dos potenciais teraputicos da planta em questo, conhecida, principalmente pelos efeitos analgsicos.
Tais efeitos e utilizao so atribudos a substncia contida na maconha que o delta-9-tetrahidrocanabinol, o conhecido THC. Percebe-se ento que, nesse frmaco, e em seus
ismeros derivados, encontra-se o potencial teraputico da maconha.
Sem sombra de dvidas, claro, para ns, a despeito de questes adversas e negativas
no mbito social ocasionadas pelo comrcio ilcito de drogas, a maconha se mostra, muitas vezes, como a nica alternativa para o tratamento de pacientes com doenas crnicas e terminais,
nas quais sempre tendem a aparecer em conjunto com a dor e sofrimento.
Seguindo raciocnio e pesquisas criadas por Francisco Alejandro Horne (2006) em seu
artigo aspectos sociais e medicinais da cannabis ativa no mundo contemporneo, a maconha
pode ser utilizada em diversos tratamentos mdicos, porm, iremos nos ater apenas a algumas
caractersticas teraputicas. A primeira a ser destacada a analgesia, que ameniza dores agudas decorrentes dos sintomas ou tratamento de doenas crnicas, das quais podemos citar: a)
Epilepsia (CID 10 - G40.9) ; b) Esclerose Lateral Amiotrfica (CID 10 - G12.2) e; c) Doena de
Cronh (CID 10 - K50). Alm desta propriedade, podemos citar tambm o alvio nas nuseas e
5 Art. 196: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do
risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recupe-
rao.
4 MACONHA: SEU POTENCIAL TERAPUTICO
232
vmitos decorrentes de tratamentos contra o cncer (CID 10 C00 D48), nas quais os pacientes
que utilizavam o THC tinham uma notvel melhora na diminuio destes sintomas.
Ainda no que se refere s propriedades teraputicas da substncia Delta-9-THC, podese citar tambm o tratamento de distrbios psiquitricos, tais como Estresse (CID 10 - F43.0) e a
insnia (CID 10 - F51). Isso se deve ao fato do THC auxiliar no relaxamento corporal, aliviando
possveis tenses que venham a existir.
No entanto, apesar de relatarmos todos esses efeitos teraputicos, importante frisar
que, de maneira alguma, estamos preconizando o uso da droga fumada, tendo em vista que,
dessa forma, o consumo da maconha seria to danoso quanto o consumo do cigarro convencional. O que estamos a analisar e, ainda sim, em casos extremos, o uso isolado das substncias
teraputicas da maconha.
Dessa forma, o uso que estamos a analisar aquele em que a substncia Delta-9-THC
encontra-se em cpsulas. Como referncia, utilizamos o remdio Marinol (Dronabinol), o
qual produzido nos EUA pela UNIMED Pharmaceuticals, sendo este medicamento aprovado
pela FDA.
Agora, aps toda a explanao necessria no que concerne maconha e as suas qualidades teraputicas, j possvel introduzir o problema de forma especfica. O grande drama de
muitos que necessitam de medicamentos base das substncias derivadas da maconha, que a
ANVISA probe a maconha e todos os seus derivados.
de suma importncia lembrar que a portaria da ANVISA que traz o rol de substncias proibidas e que so tipificadas pela lei 11.343/2006, mais conhecida como a lei de txicos
ou lei de drogas. Com relao a isso, pertinente a anlise do pargrafo nico do art. 1 da
referida lei6.
Depois de exposta a importncia do rgo da ANVISA que, apesar de ser ligada ao
Poder Executivo, passa a exercer grande influncia no mbito judicirio, especialmente, no penal, fica clara a situao extremamente complicada daqueles que precisam ir de encontro ao que
estabelecido pela ANVISA. E, com base em tal tica criminal, que a proibio da maconha
e seus derivados causa grande aflio para as pessoas que necessitam dos medicamentos base
do Delta-9-tetrahidrocanabinol.
Percebe-se, ento, que a lei 11.343/2006 um exemplo de uma norma penal incriminadora em branco. Tomemos a lio do professor Czar Roberto Bitencourt para melhorar
o entendimento do que seria este conceito. Explicita o jurista que existem algumas normas
Pargrafo nico: Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substncias ou os produtos capazes
de causar dependncia, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo
Poder Executivo da Unio.
5 PROIBIO DA ANVISA
233
incompletas, com preceitos genricos ou indeterminados, que precisam da complementao de

outras normas (BITENCOURT, 2014, p. 201).
A norma a que se refere o presente caso a RDC n 32, de 04/06/2014, expedida pela
ANVISA, a qual na Lista E (Lista de Plantas Proscritas que Podem Originar Substncias Entorpecentes e/ou Psicotrpicas) probe a Cannabis Sativa e, ainda, referente ao mesmo ato normativo, a Lista F2 (Substncias Psicotrpicas) probe o Tetraidrocanabinol.
De incio, com relao a casos especficos em que se fazem necessrios o uso do THC
ou derivados, analisaremos dois casos que ganharam notoriedade nos ltimos meses.
O primeiro caso diz respeito estudante mineira, Juliana de Paolinelli, que sofre de
dores descomunais na regio da coluna, o que vem, inclusive, a afetar suas pernas. A situao
da autora era to crtica que ela j chegou a usar praticamente todos os tipos de substncias
analgsicas, incluindo a prpria morfina. Como se no bastasse, a droga analgsica que acabara
de ser citada, no surtia mais efeito algum na paciente, mesmo quando esta teve uma bomba de
morfina implantada no corpo pelo perodo de quatro anos.
Na deciso do pedido de tutela antecipada, o Juiz Federal Valmir Nunes Conrado faz
questo de ressaltar o melhoramento na qualidade de vida da postulante aps o uso da planta
Cannabis em seu estado natural. Foi recomendado paciente um importado, e proibido no Brasil, a base de THC, o Sativex.
Com relao a este caso, o juiz tomou a deciso mais garantista e prudente possvel,
concedendo autora o pedido de tutela antecipada, levando-se em considerao sempre os valores garantidos constitucionalmente a cada cidado sade , sendo extremamente pertinente
a anlise da jurisprudncia desse caso7.
No que concerne o segundo caso, ele diz respeito a uma criana de 5 anos que possui
uma sndrome extremamente rara ocasionadora de convulses no perodo de duas em duas horas. Como consequncia das fortes e constantes convulses, temos o fato de a menina no falar
e tambm no andar, alm do mais perigoso, que o grande e eminente risco de morte.
Diante do exposto, a me da criana, Katieli Fischer, passa por grandes perodos de
aflio, no s pelo fato de poder perder a sua filha, mas, tambm, pelo fato de a nica substncia capaz de surtir resultados positivos em sua descendente ser proibida no Brasil.
Depois de ingressada a ao, o Juiz Federal Bruno Csar Bandeira Aplolinrio concedeu menina Anny o benefcio da utilizao do medicamento a base de um derivado do THC,
O fato de que a disponibilizao dar-se-ia to somente de forma unitria privilegiando no caso presente,
um nico cidado nacional , sobre presada a garantia constitucionalmente assegurada de acesso sade.
(MINAS GERAIS, TRF1, Ao Ordinria, n0065693-21.2014.4.01.3800, 22/8/2014)
6 CASOS DE UTILIZAO DE MEDICAMENTOS BASE DE DELTA-9-TCH NO

BRASIL
234
neste caso concreto, o canabidiol, Sendo extremamente necessrio tomar nota da deciso do
exmio magistrado8:
Essa soluo decorre, ademais, de imposio da Constituio Federal de 1988, que,
no artigo 196, estabelece que a sade direito de todos e dever do Estado. Portanto,
assim como a ANVISA tem o poderdever de controlar os medicamentos de uso
humano que ingressam e circulam no territrio nacional, compete-lhe, tambm, a
obrigao de proteger a sade da populao brasileira, o que, no caso particular da
autora, demonstrou-se ser possvel apenas atravs da liberao da importao e do uso
do canabidiol a fim de que ela d sequncia ao tratamento j iniciado com resultados
espetaculares no combate EIEE2.
Percebe-se, claramente, a influncia do princpio da proporcionalidade ou razoabilidade, citado anteriormente neste artigo, como uma das principais fundamentaes para deferir o
pedido da postulante. O que nos gratifica que o magistrado s deu provimento demanda aps
a anlise de tal princpio que foi explanado neste trabalho logo no seu incio bem como nos
momentos em que foi frisado que a concesso s deveria ocorrer em casos extremos , sendo
extremamente importante analisar a maestria com que juiz se valeu de tais princpios em sua
deciso9:
De resto, trata-se da nica soluo compatvel com o princpio da proporcionalidade,
vista das circunstncias reveladas nos autos. Ainda que se vislumbre a adequao
e a necessidade da reteno do medicamento por parte da ANVISA no exerccio de
sua atividade de fiscalizao, como meio de efetivao plena do controle sanitrio,
a restrio administrativa no resiste ao ltimo filtro que conforma o princpio da
proporcionalidade, que o da proporcionalidade em sentido estrito.
Podemos concluir, depois de todo o exposto, tanto no que concerne ao direito propriamente dito, quanto na anlise da histria e propriedades teraputicas de substncias presentes
na maconha Tetraidrocanabinol e seus ismeros derivados , que chegamos, finalmente ao fim
desejado com este trabalho.
Esperamos poder ajudar o meio acadmico no que concerne este tema, tendo em vista
que se trata de uma polmica extremamente atual e importante para a sociedade brasileira.
Por fim, mais uma vez, como viemos fazendo durante todo o processo de construo
deste trabalho, imprescindvel sempre e em todo caso, a anlise e interpretao do caso concreto baseando-se nos princpios constitucionais, ressalvando, mais uma vez, a extrema autori-
DISTRITO FEDERAL, TRF1, Ao Ordinria, n 24632-22.2014.4.01.3400, 3/4/2014.

9 DISTRITO FEDERAL, TRF1, Ao Ordinria, n 24632-22.2014.4.01.3400, 3/4/2014.
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dade da constituio perante as demais normas do ordenamento jurdico.

Dessa forma, levando-se em considerao toda a autoridade da Constituio Federal
em nosso ordenamento jurdico, no prudente e, menos ainda, legal, ir de encontro a normas
expressas em tal documento. E, levando-se em considerao ainda o princpio da dignidade da
pessoa humana que, para alguns doutrinadores, to importante quanto o prprio princpio
da legalidade , no se pode permitir que o direito sade e, consequentemente, vida, seja obstrudo
por uma lei infraconstitucional.
De maneira alguma estamos a menosprezar ou desdenhar das leis infraconstitucionais,

porm, como j foi dito, necessrio que, diante dos direitos em questo e, principalmente,
dos casos concretos analisados, a lei infraconstitucional que versa sobre a proibio dos medicamentos necessrios sade dos pacientes aqui apresentados seja adequada para o contexto
ftico aqui apresentado leia-se a permisso do uso das medicaes base de substncias proibidas para os casos das pessoas aqui elucidados.
Para concluir, com base na defesa de nossa Constituio Federal lei maior de nosso
ordenamento jurdico , do direito vida e sade que so garantidos nesta e, principalmente,
na defesa da dignidade da pessoa humana, que esse trabalho foi desenvolvido, objetivando trazer uma nova perspectiva a respeito de um tema to polmico em nossa sociedade.
REFERNCIAS
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. 4ed. So Paulo: Saraiva, 2013.
BITENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de Direto Penal I. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
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HORNE, Francisco Alejandro. Anlise do uso medicinal da cannabis ativa e a

relao entre a proibio desta com o narcotrfico. 2006. Disponvel em:<http://www.
boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1537>. Acesso em: 03 out. 2014.
MENDES, G.; COELHO, I.; BRANCO, P. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. So Paulo:
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NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense,
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236
ORGANIZAO MUNDIAL DA SADE. Classificao Estatstica Internacional de

Doenas e Problemas Relacionados Sade CID-10. Disponvel em: <http://www.
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SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37 ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2014.
MEDICAL MARIJUANA USE: AN ALTERNATIVE TO THE RIGHT TO HEALTH
ABSTRACT
In view of the controversy of the approached theme, it makes it more
relevant to elucidate this question scientifically. It is presented the problematic of people who, in extremely rare cases, need to use drugs made
by unlawful elements in brazilian legal system. Necessitating quick
decisions, we find the factual substrate to develop this research. In addition to the presentation of specific cases involving the chosen issue,
it was also needed some explanations about the effects and the history
of the plant. Finally, it is concluded that, in individual cases, the use
of prohibited substances based drugs can occur in extremely rare and
unique cases.
Keywords: Rigth to health. Marijuana. Dignity of human person.
237
Revista de Filosofia do Direito, do Estado e da Sociedade

w w w. r e v i s t a f i d e s . c o m

14 Edição Da Revista FIDES

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Editoras Gerais:

Ingrid Gabriela Saraiva de Melo

Revista de Filosofia do Direito, do Estado e da Sociedade

FIDES, Natal, V. 8, n. 2, jul./dez. 2016.

com a sensao de dever cumprido que a Revista de Filosofia do Direito, do Estado

BREVE HOMENAGEM AO TEMA

Ingrid Gabriela Saraiva de Melo1

ARTIGOS CIENTFICOS CONVIDADOS

A ADOO POR CASAIS HOMOAFETIVOS LUZ DOS PRINCPIOS DA

A PRESUNO DE INOCNCIA - ANLISE PRVIA

COMENTRIOS LEI N 13.329/2016, QUE INSTITUI O REGIME ESPECIAL

DIREITOS HUMANOS E INTERPRETAO EM CHAIM PERELMAN

GESTO DE RESDUOS SLIDOS EM MEGAVENTOS: ASPECTOS

O BIODIREITO E A DESILUSO DA BIOLOGIA DE MICHEL FOUCAULT

O ENSINO JURDICO COMO CONSTRUTOR SOCIAL

POSSIBILIDADE JURDICA DE INSTITUIO DE NORMAS PENAIS

UMA ANLISE DA SANO DE SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS

A CONTRIBUIO DAS MDIAS SOCIAIS PARA O RECONHECIMENTO DAS

A FISCALIZAO DO EXECUTIVO ESTADUAL LUZ DO ORAMENTO

A RESPONSABILIDADE PENAL DO BENEFICIRIO NO CRIME DE

CONVOCAO DE ELEIES GERAIS E O DECORO DEMOCRTICO:

CRTICA JURISDIO CONSTITUCIONAL E O SEU PAPEL NA

DIVERGNCIA DOS PAIS QUANTO ANTECIPAO DO PARTO DE FETO

MDIA, VIOLNCIA SIMBLICA E DIREITOS DE NACIONALIDADE: POR

O PAPEL DO ESTADO NA ECONOMIA NO CAPITALISMO CONTEMPORNEO:

PRIVATIZAO DAS GUAS: UMA ANLISE NA PERSPECTIVA LATINO

USO MEDICINAL DA MACONHA: UMA ALTERNATIVA AO DIREITO

FIDES, Natal, V. 8, n. 2, jul./dez. 2016.

Patrcia Borba Vilar Guimares2

de uma abordagem qualitativa e bibliogrfica, utilizando-se do mtodo

FIDES, Natal, V. 8, n. 2, jul./dez. 2016.

FIDES, Natal, V. 8, n. 2, jul./dez. 2016.

e materializao dos princpios constitucionais, autorizam, sem sombra de dvidas, a adoo

2 CONCEITO E FINALIDADE DA ADOO

FIDES, Natal, V. 8, n. 2, jul./dez. 2016.

A ltima forma de assegurar a continuidade da famlia e a perpetuao de seu culto,

A adoo um ato jurdico em sentido estrito, cuja eficcia est condicionada

Nesta vertente, a finalidade da adoo adquiriu novas nuances ao longo do tempo,

FIDES, Natal, V. 8, n. 2, jul./dez. 2016.

O verdadeiro sentido da adoo na viso de Caroline Flix Ramos (2008) se caracteriza:

O instituto da adoo visa, assim, o bem estar do adotado, e no mais a preocupao

FIDES, Natal, V. 8, n. 2, jul./dez. 2016.

3 REQUISITOS PARA ADOO DE CRIANAS E ADOLESCENTES NO BRASIL

FIDES, Natal, V. 8, n. 2, jul./dez. 2016.

O consentimento dos pais ou representante legal do adotando no essencial para

No ano de 2009, o Estatuto da Criana e do Adolescente sofreu alguns ajustes no que

FIDES, Natal, V. 8, n. 2, jul./dez. 2016.

FIDES, Natal, V. 8, n. 2, jul./dez. 2016.

adotando. Logo, o objetivo principal do Banco de Dados viabilizar os esgotamentos

FIDES, Natal, V. 8, n. 2, jul./dez. 2016.

4 OS NOVOS ARRANJOS DO CONCEITO DE FAMLIA

FIDES, Natal, V. 8, n. 2, jul./dez. 2016.

5 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS ENVOLVIDOS NA ADOO POR CASAIS

O reconhecimento de normatividade aos princpios e sua distino qualitativa em

FIDES, Natal, V. 8, n. 2, jul./dez. 2016.

nalidade das regras de uma Constituio, j que os mesmos sustentam e do equilbrio ao

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brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,

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A adoo objetiva, primordialmente, encontrar um lar para a criana e o adolescente,

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6 PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DIREITO FUNDAMENTAL

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