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Santiago, diecisiete de octubre de dos mil doce.

Vistos:
El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Los Andes, por sentencia de 15
de julio del ao en curso, conden a Robinson Mauricio Zamora Gonzlez y a
Nicol Tamara Leiva Sols por su responsabilidad como autores ejecutores del
delito de homicidio calificado -del artculo 391 N 1 del Cdigo Penal- de la
menor Katalina Noem Cerda Alcorce, cometido el 25 de junio de 2009, a sufrir
la pena de presidio perpetuo simple, ms las accesorias de inhabilitacin
absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y derechos polticos por el
tiempo de la vida de los sentenciados y a la sujecin a la vigilancia de la
autoridad por el mximo que establece el Cdigo Penal. Se les conden
tambin, a la pena de 300 das de presidio menor en su grado mnimo y multa
de 6 unidades tributarias mensuales, ms la accesoria de suspensin de cargo
u oficio pblico por el tiempo de la condena por su responsabilidad en el delito
de inhumacin ilegal que sanciona el artculo 320 del Cdigo Penal, el da 25
de junio de 2009.
Esta sentencia fue impugnada por las defensas de los acusados las que
dedujeron sendos recursos de nulidad que estn agregados a fs. 382 y 441 de
este legajo y que se admitieron a tramitacin por resolucin de fs. 497.
A fs. 505, se agreg el acta que da cuenta de la realizacin de la
audiencia fijada para el conocimiento de los recursos a la que concurrieron los
abogados Sr. Fernando Mardones Vargas por la acusada Nicol Leiva, el
abogado Sr. Jos Manuel Espinoza por el imputado Robinson Zamora, el
abogado Sr. Pablo Campos Muoz en representacin del Ministerio Pblico, el
abogado Sr. Sebastin Hernndez por el querellante y el abogado Sr. Mauricio
Mejas Olgun por el Sename.
CONSIDERANDO:

RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE

NICOL LEIVA SOLS
PRIMERO: Que por la causal principal del artculo 373 letra a) del
Cdigo Procesal Penal, la defensa de la acusada Nicol Leiva, denunci
infraccin al debido proceso, en relacin a la presuncin de inocencia y a la
imparcialidad del tribunal.
En cuanto a la primera, la defensa aduce que se invirti la carga de la
prueba, por haberse impuesto a la acusada la exigencia de probar su
inocencia. Explica que el Tribunal Oral sostuvo como punto de partida de su
decisin condenatoria- que de acuerdo a la prueba rendida se puede
establecer que la muerte de la nia fue violenta de tipo homicida, y que por lo
tanto era obligacin de la defensa probar que la muerte fue accidental
(Considerando 16). En la forma sealada el tribunal presumi la culpabilidad
de los acusados, en circunstancias que no hubo prueba directa de su
participacin.
Dice la defensa que los jueces sostuvieron que del examen de la prueba
de cargo, en particular de lo declarado por los peritos legistas, era posible
sostener la muerte violenta, fundamentalmente por el lugar y la forma en que
se encontr el cadver de la nia: quemado y enterrado, lo que sumado a las
inconsistencias de las declaraciones de los acusados y dems prueba rendida,
permita presumir racionalmente la muerte de tipo homicida.
Explica que las juezas examinaron los dichos del tanatlogo Germn
Tapia, que declar no poder referir la causa de muerte, pero que por las
condiciones del hallazgo, la inhumacin clandestina y el hecho de haber sido
sometido parcialmente a la accin del fuego, ello confera relevancia mdico
legal al caso y mientras no se probara policialmente lo contrario, la muerte
deba ser considerada violenta, de tipo homicida. El patlogo forense Jos

Belleti dijo que el mecanismo que mejor explicaba la muerte de la menor era un
traumatismo

encfalo

craneano,

descartando

la

tesis

del

accidente

exclusivamente por la conducta posterior de los acusados. (Ellos dijeron que la

nia se cay cuando saltaba de una cama a otra con una sobrina del imputado
Zamora)
Agrega la recurrente que en el motivo 16, los jueces dijeron tambin
que las defensas no lograron introducir una duda mnima, ni menos razonable
de que la muerte fuera accidental, siendo menester que la defensa probara que
la muerte no fue violenta, puesto que ello no era tarea del fiscal al que se
acus de falta de objetividad- puesto que no es deber de aqul sostener una
tesis alternativa. Tambin descartaron todos los temores que los acusados
haban invocado como justificacin para quemar y sepultar clandestinamente el
cuerpo de la nia, lo que por tanto no pudo sino obedecer a que su muerte no
fue accidental, sino atribuible al actuar doloso de los acusados.
Por ltimo, en el motivo 18 las sentenciadoras reiteran que el perito
Germn Tapia dijo que la muerte fue violenta de tipo homicida mientras
policialmente no se demostrara lo contrario, cosa que no ocurri, en tanto el
experto Jos Belleti dijo que la muerte violenta se produjo por accin de
terceros y que su causa fue un traumatismo crneo enceflico.
De los motivos del fallo referidos, la defensa concluye que las juezas
obraron presumiendo la culpabilidad de los acusados desde el momento en
que se encuentra el cadver de la menor enterrado y semi quemado, porque
aducen que tales condiciones permiten presumir la existencia de un asesinato y
exigen a los acusados probar que ello no fue as y cules fueron las razones
que los llevaron a actuar de ese modo. En esta parte, agrega la defensa que la
redaccin del fallo incluso da la razn a la inversin del peso de la prueba,
porque los jueces primero explican lo qu est fuera de discusin y luego lo

que se da por probado, para acto seguido descartar la tesis de la defensa con
gran facilidad, sealando las razones por las cuales dan la razn al Ministerio
Pblico.
A continuacin, la recurrente reclama que para dar por establecida la
participacin, los jueces tambin razonaron desde la ptica de la presuncin de
culpabilidad al sostener que el Ministerio Pblico aport un cmulo de indicios
para demostrar con certeza la participacin de los acusados. Tales indicios
dicen relacin con comportamientos o actuaciones que sin ser necesariamente
delictivas en s, permiten partir de un razonamiento lgico conforme a las reglas
de la experiencia y del pensamiento humano, inferir la participacin de stos en
el hecho imputado por la fiscala: 1) indicio de oportunidad fsica: el da antes
de su muerte, los acusados estaban con la menor; 2) indicio de capacidad
delictiva o de personalidad: la conducta pasada de ambos, sus costumbres y
disposiciones mentales permiten sostener que eran personas que utilizaban la
violencia para solucionar sus conflictos y capaces de cometer el delito que se
les imputa. Aqu, el tribunal claramente razona sobre un derecho penal de
autor. 3) indicios en torno a la actitud asumida: quemar y enterrar el cuerpo.
Nuevamente, derecho penal de autor, dice la defensa. Se descarta una
posibilidad real por consideraciones morales: como es inaceptable que alguien
pudiera actuar as ante un accidente de la menor, entonces no cabe ms que
pensar que esas personas mataron a la nia. 4) indicios de motivo o mvil
delictivo: se analiza ms adelante. 5) indicios de actitud sospechosa: derecho
penal de autor. 6) indicio de mala justificacin: la defensa reclama que el solo
ttulo atenta contra la presuncin de inocencia, porque el imputado no debe
justificar su versin, sino que debe probar su responsabilidad el fiscal. 7)
indicios de oportunidad, relacionadas con la hiptesis del accidente: dice que el

juzgamiento se basa en la prueba que debi producir la defensa para desvirtuar

la muerte violenta.
A su turno, en cuanto a la infraccin al derecho a la imparcialidad del
tribunal, la recurrente Nicol Leiva, explica que el Ministerio Pblico acus
atribuyendo a ambos acusados haber agredido a la menor sin que ella pudiera
repeler el ataque, para lo cual la imputada Nicol Tamara Leiva Sols en
presencia del imputado Robinson Zamora, golpea en forma violenta y reiterada
con sus puos a la menor Katalina en su cabeza, producindole un
traumatismo encfalo craneano de gravedad, dejndola ambos sin prestarle
auxilio pese a la evolucin desfavorable de sus lesiones El tribunal,
reconoce en el razonamiento 15 que el Ministerio Pblico no prob esa
dinmica homicida debido a que una testigo no les result verosmil,
expresando Lo que incluso llev al Ministerio Pblico a establecer la dinmica
de los hechos segn esta declaracin, lo que en definitiva no result probado,
ya que por un lado el testimonio de Marcela Urbina carece en lo pertinente de
valor, y por el otro, porque Robinson es tan responsable como Nicol.
Explica la defensa que Marcela Urbina era testigo protegido del
Ministerio Pblico, pero que no declar en el juicio, sino que sus dichos fueron
incorporados a travs del testimonio de otra persona (Ivn Lpez) y aunque era
testigo de cargo, fue hecho suyo por la defensa, atendidas las graves
contradicciones y animadversin que evidenciaba.
Ante esta situacin, el tribunal levant una tesis alternativa de
participacin, concluyendo en su sentencia que: ambos agreden a la menor en
su cabeza, sin decir cmo, pero estableciendo con ello una participacin activa
y conjunta de los acusados. Ya no es Nicol Leiva quien golpea a la nia en
presencia de Robinson Zamora, que no habra hecho nada para impedirlo, sino
que ambos la golpean, lo que se describe en forma genrica por el mismo

tribunal, que abandona su posicin pasiva y subsidia al Ministerio Pblico al

haber equivocado la precisin en la forma de actuar.
Sostiene el defensor que de acuerdo al artculo 340 del Cdigo Procesal
Penal, El tribunal formar su conviccin sobre la base de la prueba producida
durante el juicio oral, pero esta nueva forma de participacin de los acusados
no es algo que haya surgido de la prueba rendida, sino de una operacin
intelectiva de inferencia y deduccin del juzgador que de forma proactiva
propone lo que piensan que ocurri en la realidad. Si bien el tribunal est
llamado a fijar los hechos, no puede proponerlos, porque deja de ser imparcial.
SEGUNDO: Que en subsidio de la causal antes sealada, la defensa de
Nicol Leiva esgrimi la del artculo 374 letra e), en relacin al 342 letra c) y
297, todos del Cdigo Procesal Penal.
Reclama que el tribunal incurri en infraccin al principio de razn
suficiente al establecer la participacin criminal de los acusados en una muerte
violenta y no accidental de la vctima. Ello sucede cuando tienen por
comprobados los siguientes hechos: a) Que la nia estaba sola, sin su madre
el 24 de junio de 2009 en la noche; b) que la relacin entre la madre de la
menor y la pareja se haba tornado tensa; c) que das antes de la muerte de la
nia, ella haba sido objeto de maltrato fsico; d) que su cadver fue sometido a
la accin del fuego e inhumado ilegalmente; e) que su muerte fue violenta y
atribuible a la intervencin de terceros; f) que la vida de la menor se enmarca
en un contexto de violencia; f) que los acusados planearon una justificacin
para explicar la desaparicin de Katalina. Luego, de tales hechos, el tribunal
extrajo los siguientes indicios, ya antes referidos: 1) Indicios de presencia y
oportunidad; 2) de capacidad delictiva; 3) en torno a la actitud; 4) de motivo; 5)
de actitud sospechosa asumida; 6) de mala justificacin; 7) de oportunidad en

la que surge la tesis del accidente; y 8) indicios en torno a la forma como se

gesta esa hiptesis.
Las juezas sostienen en el fallo impugnado, que la pluralidad de indicios
permiten enlazar el hecho base con el hecho consecuencia a travs de la
lgica y las mximas de la experiencia. Sin embargo, la defensa insiste en que
hay un salto sin explicacin lgica entre el hecho signado d) y el e), la
derivacin que la muerte fue violenta y atribuible a terceros, por la sola
circunstancia de haberse procurado ocultar la muerte.
Tambin se denuncia la infraccin al principio de no contradiccin, tanto
en relacin al testimonio de Marcela Urbina como al de los propios acusados.
En cuanto a Marcela Urbina, porque ella prest dos declaraciones ante
la Polica de Investigaciones y ambas fueron diferentes. En la primera indic la
ubicacin exacta del cuerpo de la nia y dijo que lo saba porque Robinson
Zamora se lo haba indicado y que la nia haba tenido un accidente y que por
ello haba muerto. En la segunda declaracin atribuy responsabilidad en la
muerte de la nia a la inculpada Nicol Leiva, pero luego explic que esa
declaracin la prest influenciada por el funcionario policial Ivn Lpez. Las
juezas dieron total crdito a la primera declaracin de la testigo slo en la parte
que seala la ubicacin del cadver, pero luego le restan todo mrito sin
hacerse cargo de la posibilidad de que efectivamente fuera influenciada en la
segunda versin, lo que atenta contra el principio de no contradiccin.
En lo que dice relacin con los dichos de los acusados, tambin el
tribunal descart todo lo expresado por ellos en cuanto a la cada accidental,
por supuestas contradicciones e inconsistencias y, sin embargo, el perito Belleti
s acogi la sintomatologa descrita por ellos que habra presentado la nia y
que segn el mdico corresponda a un tec en evolucin.

Se denuncia tambin omisin de fundamentacin en relacin al

testimonio de la madre y la evidencia fsica de las lesiones en el cuerpo de la
nia, porque la madre declar que lleg a la casa de los acusados cerca de las
6 de la maana del da 25 de junio y que su hija estaba dormida en la cama de
plaza y media y que ella la bes y se acost a su lado, sin advertir los
supuestos golpes que le habran dado los inculpados en la cabeza, en
circunstancias que debera haber presentado evidencias fsicas de la agresin.
El tribunal no se hace cargo de ese hecho.
Se denuncia omisin de fundamentos en cuanto a la configuracin del
dolo homicida. Sobre este punto, el tribunal concluy en el razonamiento 17
que: los acusados tenan motivos para matar a Katalina descargando en su
contra toda la furia que tenan a su madre, que los denunciara, decidiendo as
darle muerte y luego quemarla y ocultarla donde nadie la pudiera hallar,
inventando su extravo; en pocas palabras, quien atribuye la muerte a un
accidente, luego no quema ni entierra a la nia procurando que jams sea
encontrada, condicindose dicha conducta, ms bien, con una accin
deliberada a dar muerte a la nia.
Reclama la defensa que se explicita el mvil, pero que se omite una
reflexin pormenorizada del dolo. No explica si hubo dolo directo o eventual,
ni los elementos que permiten tenerlo por configurado, y sin dar razones para
descartar preterintencionalidad o mero actuar negligente.
Denuncia tambin, infraccin a los conocimientos cientficamente
afianzados, en relacin a las afirmaciones del perito Jos Belleti, puesto que en
sus conclusiones no se emplea una metodologa cientfica que de manera
objetiva permita establecer que la muerte de la menor fue violenta, de tipo
homicida. De acuerdo a su experiencia, por la existencia del cuerpo quemado y
enterrado, concluye la intervencin de terceros, porque nadie puede enterrarse

a s mismo y porque no es esperable de una persona que luego del accidente

de un nio, lo entierre y queme. De ah deriva que sera muerte violenta.
Asimismo, la causa de muerte habra sido un traumatismo encfalo craneano,
lo que deriv de algunos elementos conocidos y de la literatura sobre la muerte
de menores, que indica como habitual por violencia o agresin sexual y por
personas muy cercanas. Luego explica que -tambin desde la literatura-, lo
ms usual en casos de violencia, es el trauma y aqu usando la declaracin de
Robinson Zamora- la sintomatologa descrita coincide con trauma en la cabeza.
A continuacin, descart la tesis del accidente por la conducta posterior de los
acusados: porque los guardadores tienen responsabilidades diferentes con los
nios, si sufren un accidente, se espera que le presten auxilio, lo que en el
caso no se verific. En conclusin, sostuvo que explica razonablemente, bajo
el conocimiento mdico, es: 1) causa de muerte: traumatismo crneo enceflico
que tiene una evolucin; 2) no se le prest auxilio que es lo razonable esperar
en cualquier situacin; 3) poco riesgo que significan las vctimas al victimario
por la razn obvia que implica la diferencia fsica notable que deja a la vctima
sin posibilidades del recurso de arrancar.
El defensor sostiene que las conclusiones del doctor Belleti no son
objetivas porque: 1) no puede decir muerte violenta slo por las circunstancias
del hallazgo y, adems, porque el mdico Germn Tapia dijo que el tipo de
hallazgo permita esa conclusin, mientras la investigacin no dijera lo
contrario, o sea, no era concluyente. 2) porque la conducta posterior es de
carcter moral y no cientfica. 3) porque redujo las posibilidades de muerte
violenta a slo dos: violencia intrafamiliar y agresin sexual, en circunstancias
que existen muchas otras como el trfico de rganos. 4) acept la
sintomatologa sealada por Robinson Zamora en la nia para concluir tec en
evolucin, pero no la causa sealada por l de cada accidental, lo que rechaz

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slo por consideraciones morales o sociales, lo que resta objetividad a su

informe. 5) concluye que no se auxili a la nia, porque se asila en lo que se
esperaba desde el punto de vista social, olvidando que los imputados dijeron
haberla llevado a la curandera del pueblo.
De lo evidenciado, aparece que no hay objetividad en el informe del
doctor Belleti y claramente se infringen los principios cientficamente afianzados
al valorarlo, porque la aplicacin de metodologa cientfica en su labor no
habra permitido arribar a las conclusiones que lleg. Desde este punto de
vista, la defensa acusa a Belleti de realizar un mero proceso especulativo.
TERCERO: Que en subsidio de las causales antes descritas, la defensa
invoc la del artculo 373 letra b) del Cdigo Procesal Penal, por haberse
aplicado las agravantes de los artculos 12 N 7, abuso de confianza y 12 N 4,
aumento deliberado del mal ocasionado por el delito, ambas del Cdigo Penal.
La aplicacin errnea del derecho se produce en relacin al principio del
non bis in idem, artculo 63 del Cdigo Penal, porque se hace una doble
valoracin del reproche propio del abuso de confianza, por una parte como
constitutivo de la alevosa y por otra, como agravante especfica. El abuso de
confianza aparece descrito en el hecho y fue empleado por el tribunal para
describir la alevosa en el motivo dcimo octavo de la sentencia impugnada.
En cuanto a la agravante del ensaamiento, del artculo 12 N 4 del
Cdigo Penal, el tribunal la hace consistir en el hecho que los acusados
quemaron el cuerpo de la nia, sin embargo, se cuestion la concurrencia de
esta agravante porque no concurra el elemento subjetivo, esto es, la especial
malignidad con la que debe actuar el sujeto y porque la conducta de los
acusados se enmarc en el contexto de la fase de agotamiento del delito, lo
que se consign en la misma descripcin fctica del tribunal, al sostener con
la finalidad de ocultar su crimen.

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Como peticin concreta por esta causal, se requiri sentencia de

remplazo y que se rebajara la pena aplicada a la de 10 aos y un da de
presidio o a la que este tribunal estimara conforme a derecho.
CUARTO: Que para el correcto anlisis de la denuncia de infraccin a la
presuncin de inocencia y a la imparcialidad del tribunal, se hace preciso poner
en claro que antes de sealar la necesidad de probar por la defensa que la
muerte de la nia fue accidental, las sentenciadoras dejaron establecido que su
deceso se produjo por un hecho violento de tipo homicida, que corresponda a
la imputacin del Ministerio Pblico, de lo cual, necesariamente se concluy
que no se trataba de muerte producto de un accidente, que fue la invocada por
la defensa y a cuya demostracin pudo colaborar.
En efecto, en el razonamiento dcimo segundo se estableci, en lo
pertinente que: Una vez que la madre de la menor se fue del lugar, los
acusados agreden a Katalina Cerda Alcorce en su cabeza, sin que sta
pudiera repeler el ataque, provocndole un traumatismo encfalo
craneano de gravedad, dejndola morir
En el anlisis que hacen las juzgadoras de los elementos de cargo
producidos en el juicio oral, describen el valor que asignan a cada uno de ellos
y los motivos por los cules consideraron que resultaban idneos, suficientes y
pertinentes de acuerdo a las reglas de la lgica, la experiencia y los
conocimientos cientficamente afianzados para arribar a la conviccin de
haberse cometido efectivamente un hecho delictivo y de no estar ante un mero
accidente. Como corolario de aquellas reflexiones, el tribunal adujo que no se
trat de una muerte accidental y explic las razones por las cuales se estim
que ello no era as, sino de otra forma, de modo que no es posible concluir que
se haya impuesto a la defensa acreditar que fuera un accidente, como tampoco
que se haya hecho aplicacin del sistema de preponderancia de evidencia.

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De contrario, el Ministerio Pblico sostuvo una imputacin y la demostr,

de conformidad a la ponderacin que hizo el tribunal, en tanto que la teora
alternativa de la defensa y que consista precisamente en la existencia de una
cada accidental no atendida oportunamente, result descartada por el tribunal,
con la prueba que esas mismas juzgadoras analizaron y de la que expresaron
que no tuvo siquiera el poder de generar una duda mnima, ante la
contundencia que para ellas gener la prueba aportada por el persecutor penal.
Otro asunto es que se discrepe de la ponderacin que se hizo en ese
proceso de cada uno de los antecedentes reunidos en el juicio.
No existen tampoco indicios de que las juzgadoras hayan procedido
presumiendo la culpabilidad de los acusados, que es la imputacin que por el
recurso se les hace, por haber valorado las versiones de los peritos que dieron
el carcter de violenta a la muerte, lo que tampoco se hizo tan solo por las
circunstancias del hallazgo. Esto mismo se advierte en la seccin del recurso
donde el fundamento de la supuesta infraccin a la presuncin de inocencia, se
apoya en la existencia de una serie de indicios aportados por el Ministerio
Pblico para demostrar la participacin de los acusados.
Este mismo argumento ha sido empleado para denunciar la infraccin
absoluta que contiene el artculo 374 letra e) del Cdigo Procesal Penal, lo que
pone en evidencia que la protesta no est dirigida a la infraccin del derecho
constitucional citado, sino que a la falta de cumplimiento de las exigencias
contempladas en el artculo 342 en relacin al 297 de ese mismo cdigo, en
cuanto a la valoracin de los medios probatorios o indicios acopiados en el
desarrollo del proceso de conviccin de los jueces.
Finalmente, en cuanto a la denuncia por la falta de imparcialidad del
tribunal, la recurrente aduce que en la acusacin se atribuy a Nicol Leiva la
autora material de los golpes propinados a la menor y que le provocaron la

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muerte, hecho que Zamora slo observ, en tanto que el tribunal habra
reconocido en el considerando 15 de su sentencia que tal dinmica no fue
probada, procediendo a elaborar una propia, en la que concluy, como se lee
del hecho que se tuvo por demostrado, que ambos agreden a la nia en su
cabeza.
Sin perjuicio que la infraccin denunciada corresponde en propiedad a la
del artculo 374 letra f) del Cdigo Procesal Penal, lo cierto es que de la
acusacin formulada por el Ministerio Pblico y que se lee en el considerando
segundo de la sentencia en estudio, se advierte que la imputacin sealaba:
Una vez que la madre de la menor se fue del lugar, los acusados agreden a la
menor, sin posibilidad de repeler el ataque, para lo cual la imputada Nicol
Tamara Leiva Sols en presencia del imputado Robinson Zamora Gonzlez,
golpea en forma violenta y reiterada con sus puos a la menor Katalina Cerda
en su cabeza, producindole un traumatismo encfalo craneano de gravedad,
dejndola ambos sin prestarle auxilio pese a la evolucin desfavorable de sus
lesiones. En tanto que el tribunal tuvo por establecido, en esta parte, que:
Una vez que la madre de la menor se fue del lugar, los acusados agreden a
Katalina Cerda Alcorce en su cabeza, sin que sta pudiera repeler el ataque,
provocndole un traumatismo encfalo craneano de gravedad, dejndola morir
y acordando ambos ocultarla de su madre.
A lo anterior se agrega que de acuerdo a la imputacin, la participacin
era de autores ejecutores de acuerdo al artculo 15 N 1 del Cdigo Penal,
misma que as fue declarada en el motivo vigsimo del fallo en anlisis.
De lo transcrito y lo explicado se advierte que el tribunal suprimi una
parte de la descripcin del hecho, pero sin modificarlo sustancialmente,
manteniendo la imputacin en cuanto a que ambos acusados haban agredido
a la nia y en circunstancias, adems, que ello carece de toda trascendencia,

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atendida la naturaleza de la participacin que se les atribuy y que no ha sido

controvertida por la defensa.
QUINTO: Que, en lo que respecta a la causal subsidiaria del artculo
374 letra e) del Cdigo Procesal Penal, la defensa de Nicol Leiva aduce la
existencia de violacin al principio de razn suficiente para establecer la
participacin criminal de los acusados en una muerte violenta y no accidental
de la vctima.
En lo medular, la defensa impugna la existencia de un salto sin
explicacin ni lgica entre los hechos signados d) y e) por el tribunal y que
corresponden a que el cadver de la menor fue sometido a la accin del fuego
e inhumado ilegalmente y, luego, que su muerte fue violenta y atribuible a la
intervencin de terceros.
Como primera cuestin es preciso advertir que no resulta claro si se est
impugnando el establecimiento de la participacin de los acusados o del hecho
que se tuvo por probado.
Sin perjuicio de lo expresado, los dos hechos que describe la defensa se
enmarcan dentro de un largo razonamiento en el que las sentenciadoras
argumentaron en relacin a hechos que dieron por establecidos en el proceso y
que les sirvieron de fundamento para concluir la participacin de los imputados.
Al respecto, como se lee del considerando dcimo sptimo, las
juzgadoras destacaron la existencia de prueba testimonial que acredit: 1) que
Katalina estaba sola, sin su madre y al cuidado de los acusados en el domicilio
del Sauce el da 24 de junio de 2009, en horas de la noche; 2) que las
relaciones entre la madre de la menor y la pareja se haban tornado tensas,
primero, porque ngela se embaraz y los acusados la amenazaron con
quitarle a Katalina si tena otro hijo y, ms tarde, porque ngela declar que la
mantencin de la nia le estaba saliendo muy cara y que se la llevara con su

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nueva pareja, siendo agredida por Nicol y amenazada nuevamente, con que le
quitaran a la nia; que las diferencias anotadas se agudizaron momentos
previos a la agresin a la nia, porque ngela not que presentaba moretones
y reclam por ese hecho, amenazando con denunciar a los imputados.
Tambin las juzgadoras dicen que con el mrito de la prueba pericial que
describen, tienen por cierto: 3) que la muerte de Katalina fue violenta y
atribuible a la intervencin de terceros, describiendo aqul perito cules son los
escenarios ms habituales en que ello ocurre y que la excusa ms habitual es
la de la cada domstica accidental.
Tambin aluden a la prueba pericial planimtrica y odontolgica,
testimonial y a las fotografas, en base a las cuales resultaba innegable que: 4)
el cuerpo de la menor fue quemado y enterrado en una fosa clandestina
cavada por los propios acusados en un sitio eriazo y alejado del radio urbano,
lo que tampoco fue negado por los imputados.
Por ltimo, tuvieron por cierto, de acuerdo a la abundante prueba
testimonial, que: 5) los acusados planearon una justificacin para explicar la
desaparicin de la menor a su madre, hecho que tampoco era controvertido.
Efectivamente, de estos hechos, el tribunal deriv la existencia de una
serie de indicios: de oportunidad o presencia (la nia estaba sola con los
acusados que estaban a cargo de su cuidado), de oportunidad personal o
capacidad delictiva (porque ambos eran personas acostumbradas a usar la
violencia para la resolucin de sus conflictos); de actitud asumida ante el
fallecimiento de la nia (ocultar el cadver); de mvil (por la tensin existente
con la madre y la amenaza de denuncia); de actitud sospechosa asumida por
ellos (al mentir sobre lo ocurrido); de mala justificacin (decir que fue accidente,
sin llevarla al hospital); y de oportunidad en que surge la hiptesis del accidente
y de la forma cmo se gesta (porque aparece slo despus del hallazgo del

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cuerpo y porque la familia de Zamora le pide a ste que se limpie, que se

salve, que diga que fue un accidente).
Del breve anlisis del fallo precedente, se advierte primero que el salto
que se reclama no existe, porque el tribunal tuvo por cierto primero que la
muerte fue violenta y de tipo homicida (y no un accidente como se pretendi) y
despus, que su cuerpo fue quemado y enterrado ilegalmente. Esto no es
menor, porque al exponerlo de inversa, la defensa quiere ver que slo del
hecho de haber sido quemado y enterrado las juezas extrajeron la conclusin
de muerte por accin de terceros, pero ello no fue as y ste era el fundamento
de la infraccin reclamada.
El tribunal valor los dichos de los expertos que manifestaron que las
circunstancias del hallazgo del cadver de la nia y de la forma en que se
procur ocultarlo, eran indiciarios de muerte violenta y por accin de terceros,
mientras no se acreditara policialmente lo contrario. Luego, sobre tal hecho, se
razon tambin sobre las causas ms habituales de muerte en nios de
acuerdo a la experiencia de los peritos que expusieron en estrados, los motivos
de ello, los agresores ms usuales y la excusa ms clsica, cual era
precisamente la sostenida por los imputados en este caso y que fue descartada
tambin en un extenso razonamiento por el tribunal, a partir del anlisis preciso
y acabado de toda la prueba acopiada en relacin a todos los motivos
esgrimidos para pretender demostrarlo.
Del modo sealado, sobre el hecho ya comprobado de tratarse de una
muerte de tipo homicida, las sentenciadoras analizaron aqullos indicios de que
disponan y que sealaban a los imputados como autores del hecho, sin que en
tal desarrollo se advierta infraccin al principio de razn suficiente que
denuncia la defensa.

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Tambin se ha reclamado infraccin al principio de no contradiccin en

la valoracin que el tribunal hizo de los dichos de la testigo Marcela Urbina y de
los propios acusados. Sin embargo, en ambos casos, las juzgadoras
expresaron las razones idneas para establecer las diferencias que hicieron.
Marcela Urbina prest dos declaraciones ante los funcionarios de la
Polica de Investigaciones y las dos fueron diversas. El tribunal opt por asignar
valor a aquellos extremos de su versin que se encontraban avalados por otros
elementos del proceso. No se advierte en ello contradiccin alguna.
En cuanto a la versin de los inculpados sobre la cada accidental y lo
sostenido por el perito Belleti, no existe contradiccin, sino tan solo el rechazo
de las explicaciones sealadas por el mdico. Al respecto, en cuanto Zamora
habra sealado una sintomatologa determinada que fue recogida por el
experto, ello no conlleva necesariamente la existencia de la contradiccin que
se reclama.
Sobre la falta de advertencia de la madre de las lesiones que habra
presentado su hija, cuando llega a acostarse a su lado pocas horas antes de su
muerte, tampoco es precisa la existencia de una contradiccin si se ha
sostenido que los golpes fueron en la cabeza y por ende, pueden haber estado
ocultos bajo el pelo; si se tiene presente que el hecho ocurre en junio y la
madre llega cerca de las seis de la maana, cuando Zamora slo prende la luz
para que pueda ver que la menor est bien, pero en circunstancias que reinaba
la oscuridad en el entorno y, sobre todo, si como se dej asentado en diversos
pasajes del fallo, la madre usualmente llegaba bajo el efecto de algn grado de
alcohol, tanto que los acusados adujeron no haber logrado despertarla
momentos ms tarde, cuando la nia mora en sus brazos.

18

No existe omisin en cuanto a la descripcin del dolo de matar, sino que

aqul est ampliamente descrito, en todo el motivo que se desarroll para
descartar la muerte accidental.
En

relacin

una

supuesta

infraccin

los

conocimientos

cientficamente afianzados por las afirmaciones del perito Belleti, como se

aprecia de los fundamentos del recurso, no se est impugnando el ejercicio de
las facultades propias de los jueces en trminos que excedan o contraren lo
dispuesto en el artculo 297 del Cdigo Procesal Penal, sino que se est
impugnando el mrito del informe pericial propiamente tal, el que se reprocha
por estimar que no sera objetivo y porque habra vertido tambin algunas
consideraciones de corte moral en lugar de cientfico; como adems, que
acept parcialmente lo dicho por Zamora sobre la evolucin del TEC, pero slo
en esa parte.
Belleti expres razones para explicar la muerte de la menor desde la
perspectiva de la literatura especializada y aun cuando, efectivamente, sus
conclusiones no eran mdicas, s fueron vertidas en base cientfica y desde tal
posicin fueron valoradas por el tribunal, sin que sea posible sostener que haya
sido un mero proceso especulativo.
SEXTO: Que en cuanto a la ltima causal subsidiaria del artculo 373
letra b) del Cdigo Procesal Penal, la defensa de Nicol Leiva Sols, aduce
que se incurri en error de derecho al hacer aplicacin de las circunstancias
agravantes de los artculo 12 N 7 del Cdigo Penal, consistente en el abuso
de confianza y 12 N 4 del mismo cdigo, ensaamiento.
SPTIMO: Que en el razonamiento dcimo segundo de la sentencia en
estudio, se tuvo por establecido el siguiente hecho: A principios del ao 2009,
ngela Cristina Alcorce Gutirrez trajo a vivir a la ciudad de Los Andes, a su
hija Katalina Noem Cerda Alcorce, de dos aos de edad a esa fecha. Debido a

19

que ngela Alcorce trabajaba en ese entonces, en un night club, decidi

entregar el cuidado de su hija al matrimonio conformado por los imputados
Nicol Tamara Leiva Sols y Robinson Mauricio Zamora Gonzlez, a cambio del
pago de una suma de dinero, personas a quienes haba conocido meses antes
debido a que Robinson Zamora era administrador del night club de nombre
Golden Night donde haba trabajado ngela Alcorce.
De esta forma, durante ese ao 2009, Katalina estuvo al cuidado de los
imputados Nicol Tamara Leiva Sols y Robinson Mauricio Zamora Gonzlez
sufriendo maltrato de parte de ambos, hasta que el da 24 de junio del 2009, su
madre, ngela Alcorce, alrededor de las 22:00 horas aproximadamente, lleg
desde su trabajo al domicilio de los imputados, ubicado en camino El Sauce de
la comuna de Los Andes, donde viva junto a la menor y al mudarla se percat
que sta presentaba moretones en la parte anterior de sus muslos, sus glteos
y vagina. Frente a esta situacin decide encarar a los cuidadores de su hija,
reconociendo Nicol Leiva haberle provocado lesiones en sus muslos y glteos
con una correa y haber pellizcado su vagina debido a que se haba hecho pip
en la cama, producindose una discusin en que ngela los amenaza con
denunciarlos al da siguiente, volviendo a su trabajo en el night club dejando a
la menor al cuidado de ambos.
Una vez que la madre de la menor se fue del lugar, los acusados
agreden a Katalina Cerda Alcorce en su cabeza, sin que sta pudiera repeler el
ataque, provocndole un traumatismo encfalo craneano de gravedad,
dejndola morir y acordando ambos ocultarla de su madre, indicndole a sta,
alrededor del medioda del 25 de junio de 2009, que Nicol haba tenido que
viajar con la menor a Santiago.
Frente a esta situacin, con la finalidad de ocultar su crimen y las
evidencias que el cuerpo presentaba, deciden deshacerse de ste, para lo cual

20

visten a la nia, la envuelven en una frazada, Robinson coge un bidn con

bencina y unas bolsas de basura y se dirigen hasta la cancha del sector El
Sauce, tomando en aqul lugar un colectivo que los deja en Avenida Argentina
con Hermanos Clark, frente al Hospital de esta ciudad, lugar donde abordaron
otro colectivo y se dirigieron hasta la Poblacin Ambrosio OHiggins de Los
Andes. Desde ese lugar, caminaron hasta el sector de La Junta y en un sitio
despoblado y eriazo, que se encuentra en contravencin con leyes y
reglamentos relativos a la inhumacin de cadveres, dejaron a la nia en el
suelo, la rociaron con bencina y le prendieron fuego. Luego Robinson Zamora
tom el cuerpo de la nia, lo coloc en dos bolsas de basura y deposit sus
restos en un hoyo que previamente haba cavado con una pala y un chuzo,
tapndolo con piedras y tierra para que no fuera encontrado por animales del
sector.
Hecho lo anterior, simularon la prdida de la nia y se dirigieron hasta el
club nocturno donde trabajaba su madre, informndole que a Nicol se le haba
perdido Katalina en un descuido en la estacin Mapocho de Santiago, para
finalmente dirigirse todos a la Polica de Investigaciones y estampar una
denuncia por presunta desgracia.
Estos hechos constituyen en opinin del tribunal, el delito de homicidio
calificado, descrito y sancionado en el artculo 391, circunstancia primera del
Cdigo Penal, y el delito de inhumacin ilegal del artculo 320 del mismo
cuerpo normativo.
OCTAVO: Que, en el motivo vigsimo primero de la sentencia en
estudio, los jueces del Tribunal Oral se refirieron a las agravantes cuya
aplicacin fue requerida por el Ministerio Pblico, concluyendo en relacin al
abuso de confianza, que ste viene dado por el hecho que el agente se vale

21

de esa confianza que la vctima o el agente dispensa en l y se sirve de ella

para perpetrar el delito.
Los jueces describen la situacin verificada en el tiempo inmediato al
hecho, en relacin a la discusin que mantuvo la madre de la menor con la
imputada Leiva Sols, por las marcas de golpes que le haba encontrado en el
cuerpo y que, sin embargo, esperanzada de contar con su lealtad y pese a
los maltratos observados en el cuerpo de su hija que fueron provocados por
Nicol como castigo, la dej al amparo de la pareja para irse a ejercer la
prostitucin, nico medio que tena para sobrevivir
Luego expresan los jueces que As entonces, los acusados dan muerte
a la nia para impedir que ngela cumpliera su amenaza de denunciarlos por
los maltratos proferidos a Katalina, aprovechndose de la confianza que
deposit en ellos esa noche, dejndola bajo su discrecional cuidado, bajo su
falsa creencia de la existencia de un genuino cario que racionalmente les
impedira actuar as
Esa fue precisamente la confianza traicionada por los acusados en la
noche del da 24 de junio que termin con la vida de Katalina, a quien dieron
muerte precisamente aprovechando esa equivocada esperanza de lealtad
depositada por ngela Alcorce sobre su hija. Valga decir tambin que la propia
vctima habra tenido esa confianza en los que finalmente le dieron muerte,
pues segn los dichos de los propios acusados y de ngela, los reconoca
como personas muy cercanas, incluso llamando a Robinson como pap.
NOVENO: Que como se advierte de la lectura de los pasajes transcritos
de la sentencia, los jueces hacen consistir el abuso de confianza en que
atendido el hecho que la madre de la menor haba anunciado a los acusados
que los denunciara por los maltratos inferidos a su hija, de igual modo la dej a

22

su cuidado, confiada en que la cuidaran, adems, de la confianza que la

misma nia les tena, por ser personas muy cercanas para ella.
Las juezas de tribunal, acertadamente sostuvieron en el prrafo tercero
del considerando vigsimo primero, que el abuso viene dado por el hecho
que el agente se vale de esa confianza que la vctima o el agente dispensa en
l y se sirve de ella para perpetrar el delito. Si bien esa frase es efectiva y
corresponde a la naturaleza de la agravante en estudio, sin embargo, luego
proceden a aplicarla prescindiendo de lo que ellas mismas haban advertido
sobre la exigencia de su procedencia.
En efecto, y tal como se lee de los pasajes transcritos del fallo, las
juzgadoras confundieron argumentos que ellas mismas adujeron para sostener
la participacin de los acusados, con elementos propios de la agravante, al
explicar que los imputados dieron muerte a la nia para impedir que ngela
cumpliera la amenaza de denunciarlos por los maltratos lo que se seal
como indicio de motivo-, agregando que ellos se aprovecharon de la confianza
depositada en ellos esa noche.
Empero, es un hecho de la causa que los acusados estaban al cuidado
de la nia desde haca ya varios meses y que ngela Alcorce tena dos
trabajos, uno desde las 16:30 hasta las 22:00 (ste al menos por un tiempo) y
otro desde las 22:30 hasta las 06:00 07:00 de la maana del da siguiente, de
modo que a la casa llegaba prcticamente slo a dormir. En tales
circunstancias, Nicol Leiva y Robinson Zamora estaban al cuidado de la nia y
ello derivaba de un acuerdo que exista entre los involucrados, habindose
dejado incorporado en el hecho que se tuvo por demostrado, que lo hacan a
cambio del pago de una suma de dinero, sin perjuicio de los agregados de
cario que haya hecho la madre y descrito el tribunal en algunos pasajes del
fallo en revisin.

23

No existe abuso de confianza en consecuencia, desde que la situacin

de estar al cuidado de la nia, no fue buscada por los acusados para la
comisin del delito, ya que ellos no se prevalieron de tal circunstancia para su
perpetracin. La circunstancia exista en forma previa y no aparece que hayan
necesitado efectuar un aprovechamiento indebido del vnculo para lograr
realizar el delito con seguridad. Ello no cambia por haberse incorporado por las
juezas un dato adicional que pretende hacer una modificacin en la situacin
del tiempo previa a la muerte de la nia, cuando aducen que los acusados dan
muerte a la nia para impedir la denuncia aprovechndose de la confianza
que deposit en ellos esa noche, dejndola bajo su discrecional cuidado, bajo
su falsa creencia de la existencia de un genuino cario que racionalmente les
impedira actuar as. La expresin esa noche pareciera querer hacer una
distincin no explicitada- con las noches o das previos al largo periodo que
dur el cuidado de la nia a manos de los acusados, derivada posiblemente del
hecho que como momentos antes los haba amenazado con denunciarlos por
los maltratos, ahora la confianza depositada fuera tanto mayor al dejar a la nia
a su cuidado y, en consecuencia, el aprovechamiento de aquella fuera posible.
Sin embargo, ello no resulta sostenible porque si se pretende que la
amenaza de denuncia ante posibles maltratos, pudiera modificar la situacin
existente entre Leiva, Zamora y Alcorce, en relacin al cuidado de la nia, era
precisamente lo contrario, ya que estableca un clima de desconfianza y
generaba una exigencia de mayor cuidado para los sospechosos.
DCIMO: Que, en consecuencia, resulta ser efectivo que las juezas del
tribunal oral incurrieron en error de derecho al hacer procedente la agravante
de abuso de confianza, por lo que el recurso ser acogido en esta parte.
UNDCIMO: Que, en lo que atae a la agravante de ensaamiento,
fueron las mismas juezas del tribunal, quienes llamaron a las partes a debatir

24

sobre la existencia de la agravante del artculo 12 N 4 del Cdigo Penal, esto

es, el ensaamiento, lo que se advierte del razonamiento vigsimo cuarto de la
sentencia. A ella adhiri al fiscal del Ministerio Pblico quien estim
concurrentes sus elementos objetivos y subjetivos, aduciendo, en sntesis, que
se trataba de causar otros males innecesarios para la ejecucin del delito, lo
que se habra producido no slo por haber quemado a la nia, sino tambin,
por el sufrimiento innecesario del padre que busc a su hija por un ao y
medio. La querellante la estim igualmente concurrente por el engao y la
puesta en escena dada por el despliegue que hicieron los acusados para
encubrir el delito. En tanto el representante del Sename, que tambin estuvo de
acuerdo con su imposicin, adujo que se satisfacan las exigencias de tal
agravante desde que existi la intencin de causar a la vctima un sufrimiento
inhumano, porque era menor, desnutrida y pequea, fue golpeada y se la dej
agonizando en su cama y luego, adems, la queman.
La defensa de Nicol Leiva pidi el rechazo de la agravante, porque si se
asentaba en el hecho de quemar a la menor estando viva, ello no estaba
descrito en la acusacin, incurrindose por tanto, en una infraccin al principio
de congruencia. Y, si se refiere a quemar el cuerpo de la menor cuando ya
estaba muerta, ocurre que la accin homicida estaba agotada con su
fallecimiento, de modo que no procede la agravante, puesto que aquella
procede cuando se aumenta el dao que sufre la vctima a consecuencia del
delito. Adems, en el caso, lo que se buscaba era el ocultamiento del hecho.
La defensa de Robinson Zamora, tambin pidi su rechazo por estimar
que el ensaamiento procede respecto de una persona viva.
Sin embargo, los jueces decidieron en el razonamiento vigsimo quinto
de la sentencia impugnada, hacer procedente la circunstancia agravante en
estudio teniendo presente para ello que los acusados Zamora y Leiva no

25

slo provocaron a la menor un traumatismo encfalo craneano de gravedad

que la condujo necesariamente a la muerte, sino que tambin, antes de
proceder a su inhumacin ilegal, deciden deshacerse del cuerpo y as
ocultar toda evidencia, para lo cual, deliberadamente se hicieron de un
acelerante y en el sitio eriazo escogido para su ocultacin, utilizarlo para
prender fuego al cuerpo sin vida de la menor
Explican que la agravante corresponde al aumento deliberado del mal
del delito, causando otros males innecesarios para su ejecucin. Citan al
profesor Mario Garrido Montt, en su texto Derecho Penal, Parte General,
pgina 248, en cuanto a que objetivamente debe causar un mal superior a
aqul que es normal conforme a la accin realizada, en este caso, matar a otro,
de modo que lo que se sanciona es el plus de perjuicios causados por el sujeto
innecesariamente, reflejando una mayor malignidad de parte del delincuente
traducido en daos, perjuicios o lesiones de ndole diversa. Ms adelante
explican que segn ese mismo autor, la diferencia del ensaamiento en cuanto
calificante y agravante, est precisamente en que en este segundo caso, es
ms general y no se circunscribe al aumento inhumano del dolor, por tanto
podra tener un rol distinto, como es el caso del descuartizamiento del cadver
que cita el mismo profesor Garrido y, en el mismo sentido, el profesor
Etcheberry, distingue la posibilidad de aumentar el mal del delito, pero
cualquiera que sea y que, adems, puede recaer sobre cosas o personas
distintas de la vctima.
Concluye finalmente el tribunal, en el penltimo y ltimo prrafos del
considerando vigsimo quinto, que ...no poda menos que configurarse esta
agravante a propsito del delito de homicidio, pues subjetivamente est
ntimamente relacionado con l, pues slo resulta explicable como un modo de
aseguramiento de la impunidad de dicho ilcito y no de otro, de manera tal que

26

el mal causado, aunque innecesario para el fin propio del delito, es decir la
muerte de un ser humano, result complementario de ste, agregndole
entonces la malignidad que se requiere para hacer procedente esta agravante.
Por ltimo, no caba menos que considerarlo as, pues de lo contrario no
habra existido sancin alguna atribuible a ese mayor injusto pues se
encontrara en una etapa intermedia entre la comisin de dos delitos
independientes como son el homicidio y la inhumacin ilegal, lo que parece
racionalmente intolerable.
DUODCIMO: Que antes de examinar las exigencias de la agravante de
que se trata, no puede pasar inadvertido que las juezas del tribunal oral
incurren en una grave contradiccin en sus argumentos, como adems, en una
declaracin que resulta contraria al principio de legalidad.
En cuanto a la primera, a pesar de reconocer que la agravante
corresponde al aumento deliberado del mal del delito, causando otros males
innecesarios para su ejecucin, dijeron sin embargo, que el actuar de los
acusados estaba ntimamente ligado con el delito de homicidio pues slo
resulta explicable como un modo de aseguramiento de la impunidad de
dicho ilcito en circunstancias que la impunidad del hecho est fuera de los
elementos del delito y corresponde a una actividad propia de ocultamiento de
evidencias o de quien quiere evitar el descubrimiento del mismo. Nada ms
ajeno a la naturaleza de una agravante como la sometida al estudio de este
tribunal. Si se admite que corresponde al aumento deliberado del mal del
delito, no es posible entonces situar el hecho con posterioridad al ilcito y en el
caso, el tribunal oral acept lo primero y, sin embargo, argument en relacin a
lo segundo.
De otra parte, la ltima frase del considerando vigsimo quinto del fallo
en anlisis, resulta cuestionable, al expresarse que no caba menos que

27

considerarlo as, pues de lo contrario no habra existido sancin alguna

atribuible a ese mayor injusto pues se encontrara en una etapa intermedia
entre la comisin de dos delitos independientes el homicidio y la inhumacin
ilegal, lo que parece racionalmente intolerable. Esto es, quemar a la nia no
era parte del homicidio ni de la inhumacin ilegal, pero constituye un mayor
injusto que deba ser considerado agravante, porque de otro modo habra
resultado sin sancin y ello sera intolerable. Esto no corresponde a un
fundamento jurdico y por cierto, no autoriza la imposicin de una pena mayor,
sino que aparece como un juicio de reproche social, que si hace intolerable el
hecho en esta sede como argumento para justificar la imposicin de una pena
ms alta, constituye una infraccin al principio de legalidad.
Ahora bien, en cuanto a las exigencias de la agravante del artculo 12 N
4 del Cdigo Penal, ste expresa: Aumentar deliberadamente el mal del delito
causando otros males innecesarios para su ejecucin. Para el profesor
Enrique Cury, objetivamente se manifiesta en la agregacin de males que son
innecesarios para la ejecucin del delito. No son males susceptible de
apreciacin aquellos de que la vctima no puede percatarse, como verbigracia,
el descuartizamiento del cadver o el dar de golpes al lesionado que se
encuentra inconsciente. Lo relevante es el agregado de males superfluos que
implican un dao mayor y un atentado accesorio contra los sentimientos de
piedad imperantes en el grupo social. (Derecho Penal, Parte General,
Ediciones Universidad Catlica, ao 2005, p. 529).
Por su parte, Eduardo Novoa Monreal, al explicar los dos elementos de
la agravante en estudio, sostiene que no slo debe concurrir en elemento
objetivo

de

lujo

de

males,

sino

tambin

el

nimo

de

aumentar

deliberadamente el mal causado con el delito, de modo tal que para la

concurrencia de la agravante no basta con que se ataque con saa al ofendido,

28

si con ello no se obtiene ms que el propsito del delincuente de herir o de

matar; que el alto nmero de heridas que tenga la vctima no demuestra por s
solo que exista la agravante; que ella no concurre si el mal excesivo se caus
para ocultar el delito o borrar sus huellas. (Curso de Derecho Penal Chileno,
Tomo II, Parte General, p. 49)
Aqu se trata de males correspondientes a la ndole del delito cometido,
pero que exceden en cuanta o intensidad a los necesarios para consumar el
delito o lograr la finalidad perseguida por el sujeto. (Texto y Comentario del
Cdigo Penal Chileno, T.I, Libro Primero, Parte General, p. 194)
El mal del delito en el homicidio, es la muerte de la vctima, de modo
que una vez extinguido el bien jurdico vida humana autnoma, por la agresin
en su contra, no es posible incrementar ese mal.
Como se advierte, en el caso concreto, no se describe en el hecho que
se ha tenido por probado el elemento objetivo como tampoco el subjetivo de la
agravante, desde que el proceso de quemar el cuerpo de la menor, fue
posterior al homicidio de aqulla y claramente orientado, tal como el tribunal lo
dej asentado, a la ocultacin de ese delito.
DCIMO TERCERO: Que, por las consideraciones precedentes, el
recurso deducido ser tambin acogido en relacin a la causal de la letra b) del
artculo 373 del Cdigo Procesal Penal, por haberse incurrido en errnea
aplicacin del derecho al estimarse configurada la agravante del artculo 12 N
4 del Cdigo Penal.
RECURSO DE NULIDAD DEDUCIDO POR LA DEFENSA DE
ROBINSON ZAMORA GONZLEZ.
DCIMO CUARTO: Que por este libelo se dedujo como causal principal
la del artculo 373 letra a) del Cdigo Procesal Penal, denuncindose

29

infraccin a la presuncin de inocencia, al derecho a no ser tratado como

culpable y al principio in dubio pro reo, como garantas del debido proceso.
Aduce este recurrente que en el considerando 18 del fallo impugnado,
la muerte de la nia qued acreditada con su certificado de defuncin,
coherente con los dichos de los peritos Germn Tapia y Jos Belleti, donde el
primero indic que la muerte de la nia era violenta del tipo homicida mientras
no se demostrase lo contrario, cosa que en el caso no sucedi y el segundo
seal que esta muerte violenta se provoc por la accin de terceros y que su
causa se debi a un traumatismo crneo enceflico, no quedando duda alguna
del fallecimiento y de su causa de muerte.
La defensa reclama que el tribunal aplic una presuncin de culpabilidad
dejando en evidencia falta de fundamentos, porque los peritos explicaron tan
solo que la muerte habra sido violenta y por accin de terceros, pero sin decir
cmo ni de qu manera, en circunstancias que la ley obliga a los jueces al
anlisis de toda la prueba y a una fundamentacin que permita la reproduccin
del razonamiento, sin contradecir los principios de la lgica, las mximas de la
experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados.
Agrega la defensa que no es posible dictar una sentencia condenatoria
en base a mera prueba indirecta, si existe una explicacin alternativa
razonable, careciendo el fallo de sustento irrefutable sobre la causa de la
muerte y participacin de Zamora, desde que se ha puesto nfasis en el hecho
que los imputados quemaron y enterraron el cuerpo de la nia, lo que no est
en discusin porque fue reconocido por los acusados.
Se critican luego los indicios establecidos por el tribunal para arribar a
decisin de condena: 1) indicio de oportunidad porque la nia estaba con los
acusados. Sin embargo, la defensa adujo la existencia de un golpe sufrido 3
das antes que le provoc un tec que le llev a la muerte, sin que se haya

30

podido establecer la data de muerte. 2) indicio de capacidad o personalidad

delictiva. Lo descarta la defensa porque segn la propia madre de la vctima,
Zamora era como un padre para la nia, al punto que ella le deca pap. Es un
motivo infundado y discriminatorio. 3) indicio de actitud posterior, en torno a
quemarla y ocultar el cuerpo. La defensa sostiene que segn expertos la accin
del fuego fue mnima, porque el cadver presentaba el cabello y su ropa
intacta. 4) indicio de mvil delictivo, porque son resultado de la declaracin
acomodada de la madre que slo vino a hablar de los golpes cuando se
encontr el cuerpo y no cuando la nia se dio por desaparecida. 5) indicio de
actitud sospechosa: porque se habran mostrado consternados por la prdida
de la nia, lo que segn la defensa era natural, porque haban cometido una
inhumacin ilegal. 6) indicios de mala justificacin, en cuanto a que la nia
sufre una cada y no la llevan al hospital por supuestos temores descartados
por el tribunal. La defensa dice que ello era concordante con lo dicho por los
acusados y parientes de Zamora y tambin con dichos de su ex pareja,
Marcela Urbina. 7) Indicios de oportunidad en que surge la tesis del accidente:
era natural que lo hiciera despus de la inhumacin ilegal. Adems trat de
encubrir a su pareja Nicol Leiva.
Acto seguido se refiere a los informes de autopsia y mdico forense
incorporados al juicio y concluye que en ninguno de ellos se explicit la causa
de muerte. Por el contrario, se descart el maltrato infantil y, sin embargo, de
manera temeraria en opinin de la defensa, el experto Germn Tapia Coppa
explic que por las circunstancias en que es hallado el cuerpo, es dable
plantear venturosamente que se trata de una muerte violenta de tipo homicida.
El informe policial firmado por el doctor Belleti concluy que el mecanismo que
mejor explicaba la muerte era el traumatismo crneo enceflico, reconociendo
el tec por cada; critic la falta de auxilio que podra haber evitado el

31

fallecimiento; y caracteriz la muerte como homicida de tipo violenta por las

circunstancias del hallazgo del cuerpo.
Estos informes permiten a la defensa concluir que los conocimientos
cientficamente afianzados no permiten determinar cul sera la causa de
muerte de la menor.
Asimismo, este recurrente reclama que con las interceptaciones
telefnicas se viol el derecho a guardar silencio de Zamora, porque ese
inculpado se acogi a su derecho a guardar silencio y fue intervenido su
telfono, usndose lo odo en tales interceptaciones como sustento para
condenarlo, en circunstancias que debieron ser excluidas. Fue la defensa de
Nicol Leiva la que present la interceptacin como prueba y se realiz cuando
Zamora estaba detenido en el cuartel. Las juezas (en el motivo 15)
desecharon solicitud de valoracin negativa, porque no estaba incomunicado y
porque no se pidi exclusin cuando corresponda, en la audiencia
preparatoria.
Por ltimo, se denuncia violacin al principio del non bis in dem, lo que
se produjo porque la inhumacin ilegal constituye un auto encubrimiento, no
prohibido por el ordenamiento jurdico. Se trat solo de un acto posterior
copenado, que encubriera el delito principal, por lo tanto, no corresponde
aplicar pena desproporcionada.
Concluye esta causal, solicitando la declaracin de nulidad del fallo y del
juicio y que se realice nuevo juicio por tribunal no inhabilitado.
DCIMO QUINTO: Que en subsidio de la causal antes descrita, se
invoc la del artculo 374 letra e) en relacin al 342 letra c) y 297 del Cdigo
Procesal Penal, la que se produjo porque la sentencia no valor de ninguna
forma el informe del perito antropolgico Eduardo Saru Daz, sobre el

32

empacho y el mal de ojo que motivaron hechos anteriores o coetneos a la

muerte de la menor.
Porque la sentencia contradice vulnerando la lgica- el testimonio de
Marcela Urbina, al asignar mrito parcial a su versin original.
En esta seccin se solicita la nulidad slo del fallo y sentencia de
remplazo.
DCIMO SEXTO: Que, por ltimo, en subsidio de las dos causales
previas, anuncia la del artculo 373 letra b) del Cdigo Procesal Penal,
porque no es posible hablar de homicidio calificado con alevosa, desde que no
puede ser alevoso el homicidio de una menor porque es inherente a su
comisin la existencia de una notable diferencia de fuerza entre la vctima y el
acusado. Cita al Ministro Sr. Knsemller (en fallo rol N4164-2002) la sola
indefensin de la vctima no basta para afirmar la existencia de la alevosa,
siendo necesaria alguna evidencia de que el estado de indefensin fue el
motivo decisivo del ataque que, de no haber existido aquella, no se habra
producido. Tambin cita a Politoff, Matus y Ramrez, La circunstancia
consiste, bsicamente, en el aprovechamiento por parte del autor de la
indefensin de la vctima, lo que le da un carcter marcadamente subjetivo. De
all que el ataque a un nio o a un ciego no sea siempre necesariamente
alevoso.
Se acogi, erradamente en concepto de la defensa, la agravante de
ensaamiento, que tomaron en cuenta las juezas, por haber aplicado fuego al
cadver y que distinguieron de la calificante del homicidio que se refiere a
aumentar el dolor del ofendido.
La defensa considera que quemar el cuerpo solo responda al intento de
encubrir el delito, que no es sancionable porque se refiere a un hecho propio.

33

Tambin se reclama porque se aplic la agravante de abuso de

confianza, que en el caso era inherente al delito cometido.
Termina su libelo, requiriendo se invalide tan solo la sentencia y que se
pronuncie fallo de reemplazo por el cual se aplique la pena que en derecho
corresponda.
DCIMO SPTIMO: Que en cuanto a la causal principal del artculo 373
letra a) del Cdigo Procesal Penal, deducida por la defensa de Zamora
Gonzlez, en relacin a la infraccin de la presuncin de inocencia, el derecho
a no ser tratado como culpable y el principio in dubio pro reo, como garantas
del debido proceso, se estar a lo ya resuelto en el motivo cuarto de esta
sentencia en cuanto se analiz y fall idntica pretensin propuesta por la
defensa de Nicol Leiva Sols.
DCIMO OCTAVO: Que en cuanto la causal principal se refiere a la
imposibilidad de dictar sentencia condenatoria en base a prueba indirecta si
existe explicacin alternativa razonable, baste decir que para que ello fuera
cierto, sera preciso que existiera duda razonable, que no es lo argumentado
por la defensa, lo que desde ya resulta suficiente para el rechazo del motivo
esgrimido. Sin embargo, es posible agregar a esta solicitud que, como ya se
razon tambin en el considerando quinto de este fallo, la teora del caso de las
defensas que consista en que la menor sufri una cada accidental en la que
se golpe la cabeza, sin que recibiera atencin mdica oportuna e idnea, fue
analizada por el tribunal y descartada con fundamentos, de modo que no se
est en el caso, ante una explicacin alternativa razonable, puesto que se
prob que esa situacin no existi.
DCIMO NOVENO: Que en cuanto se reclama violacin al derecho a
guardar silencio de Zamora Gonzlez por la existencia de interceptaciones
telefnicas practicadas mientras estaba detenido, ocurre que por tratarse de la

34

denuncia de una infraccin de procedimiento, ha debido prepararse por medio

del reclamo oportuno y por los medios correspondientes, lo que en el caso no
slo no se prob, sino que ni siquiera se argument, lo que conduce a su
necesario rechazo, siendo por tanto innecesario su anlisis.
VIGSIMO: Que en lo que atae a la denuncia de violacin al principio
del non bis in idem, reclama la defensa de Zamora que ello se produjo porque
se sancion a ese acusado por el delito de inhumacin ilegal, en circunstancias
que aqul slo respondi a un acto posterior al hecho delictivo y para encubrir
el primero, de modo que corresponde a un hecho no prohibido por el
ordenamiento jurdico.
En relacin a este punto, conforme se aprecia del hecho que se ha
tenido por demostrado, en lo pertinente, se sostiene: Una vez que la madre de
la menor se fue del lugar, los acusados agreden a Katalina Cerda Alcorce en su
cabeza, sin que sta pudiera repeler el ataque, provocndole un traumatismo
encfalo craneano de gravedad, dejndola morir y acordando ambos ocultarla
de su madre, indicndole a sta, alrededor del medioda del 25 de junio de
2009, que Nicol haba tenido que viajar con la menor a Santiago.
Frente a esta situacin, con la finalidad de ocultar su crimen y las
evidencias que el cuerpo presentaba, deciden deshacerse de ste, para lo
cual visten a la nia, la envuelven en una frazada, Robinson coge un
bidn con bencina y unas bolsas de basura y se dirigen hasta la cancha
del sector El Sauce, tomando en aqul lugar un colectivo que los deja en
Avenida Argentina con Hermanos Clark, frente al Hospital de esta ciudad,
lugar donde abordaron otro colectivo y se dirigieron hasta la Poblacin
Ambrosio OHiggins de Los Andes. Desde ese lugar, caminaron hasta el
sector de La Junta y en un sitio despoblado y eriazo, que se encuentra en
contravencin con leyes y reglamentos relativos a la inhumacin de

35

cadveres, dejaron a la nia en el suelo, la rociaron con bencina y le

prendieron fuego. Luego Robinson Zamora tom el cuerpo de la nia, lo
coloc en dos bolsas de basura y deposit sus restos en un hoyo que
previamente haba cavado con una pala y un chuzo, tapndolo con
piedras y tierra para que no fuera encontrado por animales del sector.
Como se advierte de la simple descripcin del hecho punible que tuvo
por cierto el tribunal, el intento de quemar el cuerpo de la nia y el haberlo
enterrado, fueron hechos con la finalidad de ocultar su crimen y las
evidencias que el cuerpo presentaba. Esto es, no hay duda que estos actos
posteriores al homicidio de la nia tuvieron por nico objetivo el ocultamiento
de un delito propio y como tales, estn consumidos por el homicidio al que
acceden y a cuyo encubrimiento apuntaban.
En este sentido, existe efectivamente una violacin al principio del non
bis in idem puesto que una conducta nica se est sancionando dos veces por
la va de calificar un mismo hecho como dos injustos diversos, razn por la cual
este captulo de la causal principal de la defensa de Zamora Gonzlez ser
acogido.
VIGSIMO PRIMERO: Que por encontrarse la situacin descrita en el
caso previsto en el inciso segundo del artculo 360 del Cdigo Procesal Penal,
la decisin adoptada respecto de Zamora sobre este asunto se extender a
Nicol Leiva Sols.
Asimismo, dado que la infraccin que se reclama se encuentra dentro de
las prescripciones del artculo 385 del cdigo antes citado, puesto que este
captulo de la causal no se refiere a una infraccin cometida durante el
procedimiento, sino que a una verificada en el pronunciamiento de la sentencia,
como adems, se refiere al caso en que se ha calificado como delito un hecho
que la ley no considera tal, corresponde a una situacin en que esta Corte est

36

facultada para dictar fallo de reemplazo. Asimismo, si bien se ha solicitado por

esta causal la invalidacin del juicio y del fallo y que se realice un nuevo juicio,
lo cierto es que el recurrente ha pedido ms de lo que es preciso otorgarle, de
modo que ha dado competencia a estos juzgadores en los trminos del artculo
360 del Cdigo Procesal Penal, para pronunciar sentencia de reemplazo.
VIGSIMO SEGUNDO: Que en cuanto a la causal subsidiaria del
artculo 374 letra e) del Cdigo Procesal Penal, esta ser desestimada
desde luego, puesto que sin perjuicio que de la simple lectura de la sentencia
aparece que el informe del perito Saru Daz s fue valorado, contrariamente a
lo sostenido por el recurrente, segn se advierte del petitorio de esta causal, se
ha requerido slo la invalidacin del fallo y el pronunciamiento de sentencia de
reemplazo, lo que es imposible por tratarse de una causal absoluta, que
impone tanto la nulidad del fallo como del juicio oral que le antecedi y, por
ende, la realizacin de un nuevo juicio por tribunal no inhabilitado.
VIGSIMO TERCERO: Que en cuanto a la ltima causal subsidiaria
deducida por la defensa de Zamora Gonzlez, del artculo 373 letra b) del
Cdigo Procesal Penal, se ha impugnado la tipificacin que el tribunal hizo del
hecho que tuvo por establecido, no en cuanto a la figura del homicidio, sino en
relacin a que ste fuera calificado por la concurrencia de la alevosa, puesto
que estima que esa circunstancia no era procedente desde que resultaba
inherente a la comisin del hecho, la existencia de una notable diferencia de
fuerza entre la vctima y el acusado.
El tribunal trat la tipificacin de los hechos establecidos en el motivo
dcimo octavo de la sentencia impugnada, donde se dej consignado que el
homicidio de la menor Katalina Cerda Alcorce fue calificado por haberse
cometido con alevosa, la que se explic sealndose que en el caso concurra
bajo la modalidad de obrar sobre seguro, y respecto de una vctima a quien se

37

le elimin toda posibilidad de defensa atendido el contexto y dinmica completa

de cmo se desarrollaron estos hechos.
Explican las juezas ms adelante que Katalina fue agredida por los
acusados, quienes arremetieron en su contra descargando toda su furia,
precisamente al tener la certeza y seguridad que ngela no llegara hasta la
madrugada, aprovechndose de esa circunstancia y de la desmejorada y total
indefensin en la que encontraba la menor para agredirla, dirigiendo golpes en
un rgano altamente sensible y vital como lo es el cerebro de un ser humano,
ms an, el de una pequea nia que por condiciones fisiolgicas no tena una
normal motricidad, y que slo balbuceaba algunas palabras, lo que le impeda a
todas luces zafarse de sus agresores y delatarlos. Katalina no slo se hallaba
indefensa, porque su madre no llegara intempestivamente al dormitorio a evitar
los maltratos de que fue presa, defendindola, sino por una condicin
consustancial a ella al existir una enorme desproporcin entre los dos adultos y
una nia de tres aos de edad, mucho ms pequea y delgada que otra menor
de su misma edad. Por otra parte, claramente la ausencia de ngela aquella
noche, result determinante en la ejecucin del delito en trminos que si los
acusados no hubiesen tenido certidumbre que la mujer no llegara sino hasta
tempranas horas de la maana, no se hubiese verificado el ataque ya que
jams lo haran arriesgndose a que ngela junto a su pequea hija pudieran
eludir tal accionar, defendindose, no existiendo ningn riesgo ni peligro para
los ofensores.
VIGSIMO CUARTO: Que los hechos descritos no corresponden a la
circunstancia primera que describe el Cdigo Penal y que autoriza la
calificacin del homicidio, desde que es un hecho de la causa que la madre de
la menor se ausentaba todas las noches, al menos desde las 22:00 horas y
hasta las 06:00 07:00 del da siguiente e incluso ms tarde, de modo que tal

38

no corresponde a una situacin buscada ex profeso por los acusados para la

comisin del ilcito, sino que se ajusta al desarrollo de un da habitual de los
acusados y donde lo normal -.dentro de lo anormal que resulta la comisin de
un ilcito- es que se cometa cuando nadie puede evitarlo.
De otra parte, las juezas del tribunal oral aducen que la menor edad de
la nia, as como su poca destreza fsica y hasta su dificultad para expresarse
habran sido aprovechadas por los acusados para la comisin del hecho. Ello
tampoco resulta ser efectivo y as est descrito en el mismo hecho que se ha
tenido por comprobado, puesto que la menor viva en el domicilio de los
acusados desde haca un tiempo y sus caractersticas fsicas no fueron
buscadas de propsito por los acusados para la comisin del delito. No existe
una situacin dolosamente creada por aqullos ni tampoco el haberse prevalido
de las condiciones de la nia para cometer el delito con facilidad y sin riesgo
propio. La situacin domstica era la misma desde haca tiempo y no fue la
deficiente condicin de salud de la nia la que los movi a ejecutar el hecho.
Al

respecto,

actuar

sobre

seguro,

es

el

aprovechamiento

de

circunstancias materiales favorables buscadas de propsito por el hechor con

el fin de asegurar el xito de la accin delictiva y neutralizar los posibles riesgos
que pudieran emanar de una probable defensa de la vctima. Significa
ocultamiento del cuerpo del hechor, o de los medios ejecutivos, con el fin de
provocar la indefensin de la vctima y la ventaja o seguridad del hechor.
Segn nuestra jurisprudencia, se acta sobre seguro, esto es, libre de dao o
riesgo, sin proporcionar a la vctima la oportunidad de que se defendiera o
rechazara la agresin (SCS 30.05.52, RDJ, t.49, 2 parte, sec. 4, p.178) o
aprovechndose de situaciones o de artificios que permiten cometer el delito
sin temer el fracaso y sin riesgos para el agresor, que es lo que constituye
obrar con seguridad (SCS 06.04.76, RDJ, t.73, 2 parte, sec.4, p.133). A su

39

turno, Hay acuerdo en doctrina y jurisprudencia en el sentido que tanto en la

actuacin traicionera como en el proceder sobre seguro, no basta con el
elemento material u objetivo de la indefensin de la vctima, sino que es
imprescindible que el hechor haya buscado de propsito esa situacin
favorable para cometer especficamente el delito en ese contexto. La agravante
no se configura con el hecho de que objetivamente se den las circunstancias
favorables que le son inherentes; requiere adems que el sujeto acte con un
especial nimo, nimo alevoso, elemento subjetivo que implica el buscar o
procurar ex profeso circunstancias especialmente favorables y no simplemente
servirse o aprovecharse de ellas cuando estn dadas. As lo ha resuelto
tambin nuestra jurisprudencia al sealar que el simple azar de circunstancias
favorables no es motivo suficiente para estimar que un homicidio ha sido
cometido con alevosa. En efecto, las condiciones de aseguramiento deben
haber sido especialmente buscadas o procuradas por el hechor, lo que revela
la existencia del nimo alevoso, que es un elemento subjetivo, como se deduce
del Cdigo espaol y del nuestro (SCS 09.11.70, RDJ, t.67, 2 parte, sec.4,
p.462). (Texto y comentario del Cdigo Penal Chileno, Tomo I, Editorial
Jurdica).
VIGSIMO QUINTO: Que, en la forma que se ha descrito, se incurri
efectivamente en un error de derecho al estimar concurrente la alevosa en el
delito investigado, por lo que esta ltima causal deducida en forma subsidiaria
por la defensa de Zamora Gonzlez ser acogida, efecto que tambin se
extender en beneficio de Nicol Leiva Sols, por encontrarse en la situacin
regulada en el inciso segundo del artculo 360 del Cdigo Procesal Penal.
VIGSIMO SEXTO: Que en cuanto por la causal subsidiaria de
infraccin de derecho, invocada por la defensa de Zamora Gonzlez, se ha
denunciado vulneracin a los artculos 12 N 4 y 7 del Cdigo Penal, por

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haberse hecho aplicacin de las agravantes de ensaamiento y de abuso de

confianza, atendido que ambas infracciones fueron tambin ventiladas en el
recurso de Nicol Leiva y ya resueltas en los motivos noveno y desde el
undcimo al dcimo tercero de este fallo, se estar a los fundamentos all
vertidos y se acoger este recurso tambin en esa parte de conformidad a tales
argumentos.
Por estas consideraciones y de acuerdo, adems, a lo dispuesto en los
artculos 373, 374, 360 y 385 del Cdigo Procesal Penal, se acogen los
recursos de nulidad deducidos a fs. 382 y 441 por las defensas de Nicol Leiva
Sols y Robinson Zamora Gonzlez, el primero, slo respecto de la causal del
artculo 373 letra b) y el segundo, slo parcialmente respecto de la causal del
artculo 373 letra a) y b), todas ellas del cdigo arriba citado, y se invalida slo
la sentencia de quince de julio de dos mil doce, cuya copia est agregada a fs.
1 y siguientes de este legajo, pronunciada en el proceso RUC 0900625446-k,
RIT 26-2012, la que se reemplaza por la que se dicta a continuacin, sin nueva
vista y en forma separada.
Acordado el rechazo de la causal absoluta del recurso deducido por la
defensa de la imputada Nicol Leiva Sols, con el voto en contra del Ministro Sr.
Brito, quien estuvo por acogerla, por estimar que el fallo incurri en la causal de
nulidad prevista en el artculo 374 letra e) del Cdigo Procesal Penal, en cuanto
carece de la exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y
circunstancias que se dieron por probados y de la valoracin de los medios de
prueba que fundamentan tales conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el
artculo 297 del mismo cdigo, en cuanto a que el hecho de la muerte haya
sido buscado a propsito y no sea consecuencia de un golpe accidental, puesto
que los razonamientos de la sentencia no explican completamente esta
cuestin, esto es, mostrando la gestacin de la conclusin mediante

41

razonamientos desarrollados con sujecin a las reglas de la lgica, las

mximas de la experiencia y el conocimiento cientfico afianzado, como lo
dispone el artculo 297 del Cdigo Procesal Penal.
En estas circunstancias debe aceptarse la denuncia de la defensa en
cuanto sostiene que, por la carencia del informe mdico, no qued probada la
ocurrencia de un traumatismo encfalo craneano, ante lo cual el tribunal
recurre a antecedentes ajenos a esta lesin para reconstruirla, sin que exista
entre estos elementos de conviccin un claro hilo conductor, apareciendo en
dicho raciocinio al menos dos argumentos que contraran la lgica y las
mximas de la experiencia. El primero de estos consiste en que los
funcionarios policiales asignan la calidad de violenta a la muerte de la nia,
slo por las circunstancias del hallazgo, y mientras la investigacin policial no
demuestre lo contrario. Esta premisa fue aceptada por la sentencia, pero el
proceso de justificacin es deficiente porque no descarta otras hiptesis
relativas a la muerte que tambin pueden tenerse como razonables. El
segundo, dice relacin con que el experto Belleti descart desde la literatura
cientfica que fuera cierto el accidente esgrimido por los acusados y, sin
embargo, acept la sintomatologa de tres das descrita por Zamora para
afirmar que aquella explicaba un traumatismo encfalo craneano en evolucin,
y que no era posible que pudiera ser referida por una persona ignorante en la
materia.
Tales contradicciones permiten al disidente sostener que se ha incurrido
en la causal de nulidad absoluta invocada por la defensa, por lo que fue de
parecer de invalidar el fallo y el juicio oral por este motivo y ordenar la prctica
de un nuevo juicio respecto de ambos imputados, de conformidad con lo
previsto en el artculo 360 inciso segundo del Cdigo Procesal Penal.

42

Regstrese.
Redaccin a cargo del Ministro Sr. Haroldo Brito Cruz.
Rol N 5833-12.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Hugo
Dolmestch U., Carlos Knsemller L., Haroldo Brito C., Alfredo Pfeiffer R. y el
abogado integrante Sr. Jorge Lagos G. No firman el Ministro Sr. Brito y el
abogado integrante Sr. Lagos, no obstante haber estado en la vista de la causa y
acuerdo del fallo, por estar con permiso y ausente, respectivamente.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a diecisiete de octubre de dos mil doce, notifiqu en Secretara

por el Estado Diario la resolucin precedente.

43

SENTENCIA DE REEMPLAZO.
En cumplimiento a lo ordenado en el fallo precedente y a lo dispuesto en
el artculo 385 del Cdigo Procesal Penal, se dicta la siguiente sentencia de
reemplazo.
Santiago, diecisiete de octubre de dos mil doce.
Vistos:
Se reproducen de la sentencia anulada con esta misma fecha, los
considerandos primero a undcimo y dcimo cuarto a dcimo sptimo; tambin
los razonamientos vigsimo; ltimo prrafo del vigsimo primero; vigsimo
segundo, vigsimo tercero; del vigsimo sexto, slo sus acpites primero y
segundo; y del vigsimo sexto al trigsimo primero, ambos inclusive.
Se copia el duodcimo, previa eliminacin de su ltimo prrafo.
Se reproducen los prrafos primero a sexto del motivo dcimo octavo,
previa sustitucin en su acpite primero de la referencia al N 1 del artculo
391del Cdigo Penal por la del N 2 del mismo. En ese mismo acpite, se
suprime la expresin circunstancia primera y toda la frase final que comienza
con y artculo 320 hasta su trmino.
Y se tiene en su lugar y, adems, presente:
1 Que el hecho establecido en el razonamiento duodcimo de la
sentencia del juicio oral, recin reproducido, debe calificarse como constitutivo
del delito de homicidio simple previsto y sancionado en el artculo 391 N 2 del
Cdigo Penal, pues no concurre ninguna circunstancia calificante.
2 Que como ya se razon en el motivo noveno, y en los undcimo a
dcimo tercero del fallo de nulidad que precede y que se tienen por
reproducidos, en la especie no concurren las circunstancias agravantes de
abuso de confianza y ensaamiento. En consecuencia, favorece a la acusada
Nicol Leiva Sols la atenuante de su irreprochable conducta anterior, y atendido

44

el hecho que el imputado Robinson Zamora Gonzlez registra dos anotaciones

previas en su extracto de filiacin, no hay modificatorias de responsabilidad que
considerar a su favor.
3 Que, por otra parte, por haberse concluido la errnea aplicacin de
ley en cuanto al delito de inhumacin clandestina puesto que los hechos en que
se la hizo consistir en la acusacin fueron inherentes al encubrimiento del
delito, se absolver a los acusados por ese cargo.
Y visto adems, lo dispuesto en el artculo 385 del Cdigo Procesal
Penal y artculos 1, 11 N 6, 14 N 1, 15 N 1, 25, 27, 30, 47, 50, 68, 69 y 391
N 2 del Cdigo Penal, se declara que se absuelve a Nicol Tamara Leiva Sols
y a Robinson Mauricio Zamora Gonzlez del cargo de ser autores del delito de
inhumacin ilegal.
Se condena a los mencionados Nicol Tamara Leiva Sols y a Robinson
Mauricio Zamora Gonzlez, por su responsabilidad como autores del delito de
homicidio simple de la menor Katalina Noem Cerda Alcorce, cometido el 25 de
junio de 2009, a la pena de ocho aos de presidio mayor en su grado mnimo y
a las accesorias de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios
pblicos y derechos polticos y de inhabilitacin absoluta para profesiones
titulares por el tiempo de la condena.
Aplquese en abono al cumplimiento de las penas corporales impuestas,
el tiempo que han permanecido privados de libertad los acusados con motivo
de esta causa.
Se exime a los condenados del pago de las costas del proceso.
Dese cumplimiento a lo ordenado en el artculo 17 de la ley 19.970.
Se previene que el Ministro Sr. Dolmestch y el abogado integrante Sr.
Lagos, estuvieron por imponer a la acusada Leiva Sols la pena de 10 aos de
presidio mayor en su grado mnimo y al acusado Zamora Gonzlez, la de 15

45

aos de presidio mayor en su grado medio, ms las accesorias pertinentes,

atendida la circunstancia atenuante que beneficia a la primera y el hecho de
que no concurren modificatorias de responsabilidad penal respecto del
segundo y teniendo en especial consideracin la gravedad, caractersticas y
circunstancias de comisin del delito, lo que les permite estimar que tales
sanciones resultan ms condignas con aqul.
Regstrese y devulvase.
Redaccin a cargo del Ministro Sr. Haroldo Brito Cruz.
Rol N 5833-12

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Hugo
Dolmestch U., Carlos Knsemller L., Haroldo Brito C., Alfredo Pfeiffer R. y el
abogado integrante Sr. Jorge Lagos G. No firman el Ministro Sr. Brito y el
abogado integrante Sr. Lagos, no obstante haber estado en la vista de la causa y
acuerdo del fallo, por estar con permiso y ausente, respectivamente.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a diecisiete de octubre de dos mil doce, notifiqu en Secretara

por el Estado Diario la resolucin precedente.