Historia del Derecho Internacional Privado

Nuestra posicin se inclina ms a la de otros autores como Goldschmidt o

Espinar Vicente, ya que, si bien el dip, tal como lo entendemos hoy en da,
no existi posiblemente hasta 1228, la problemtica del conflicto de leyes
se inscribe en la historia desde antes.

Ricardo I. Kennedy

00:00 / 04 de abril de 2014

Los juristas del Derecho discuten si el Derecho Internacional Privado (dip)

tuvo origen en la antigedad o si es una rama ms moderna. Algunos, como
Antonio Boggiano, descreen de los antecedentes del dip en la antigedad,
aunque consideran al Derecho Romano para comenzar a investigar y
detallar el origen del mismo.

...parece inoficioso estudiar si en los antiguos derechos griego y romano

regan normas de DIP anlogas a las actualmente en vigor, pues, aun
suponiendo su controvertida existencia, tales reglas no han ejercido ulterior
influencia, resultando curioso que los juristas romanos no nos hayan legado
en esta materia (1).

Nuestra posicin se inclina ms a la de otros autores como Goldschmidt o

Espinar Vicente, ya que, si bien el dip, tal como lo entendemos hoy en da,
no existi posiblemente hasta 1228, la problemtica del conflicto de leyes
se inscribe en la historia desde antes. En tal sentido, cabe remontarnos a la
antigedad para ver cmo en Grecia o Roma eran resueltos los casos
iusprivatistas con elementos extranjeros. Espinar Vicente aclara con
puntualidad estos conceptos.

Pues bien, aunque en principio creemos posible admitir la existencia de

relaciones privadas internacionales y de frmulas especficas para la
solucin de estos problemas, queremos sealar que esta constatacin no
implica necesariamente la afirmacin correlativa de que los supuestos de
trfico externo y las respectivas jurdicas del mundo antiguo sean
susceptibles de asimilacin a lo que hoy consideramos como el objeto y
tcnicas de reglamentacin de nuestra disciplina (2).

Grecia

Al veer la conformacin poltica de Grecia encontramos tres conceptos

fundamentales: ley, ciudad y ciudadano. En esta triloga se configuraba la
arquitectura social. El hombre alcanzaba su perfeccin en las polis, ya que
gracias a su ley obtena paz y libertad. Exista un predominio del elemento
personal sobre el territorial, la polis era la reunin de ciudadanos
conviviendo bajo una estructura poltico religiosa que los autoabasteca.

Tarde o temprano surgieron incapacidades autrquicas de las polis, surgi el

comercio como necesidad para obtener lo que no se poda conseguir en las
polis y era necesario traerlo. Pronto este comercio se dio no slo entre las
ciudades de la liga griega, sino fuera de ella. Comienzan las entidades
anlogas a los bancos, el contrato de transporte martimo, el seguro, el
prstamo, etc.

Los extranjeros podan ser de dos tipos: por guerra o enemigos y por
intercambio o comerciantes. El derecho de las polis no contemplaba al
extranjero. Para ello se le designaba un protestes o padrino que lo
representaba ante los tribunales. Luego, esta figura se extendi de los
extranjeros a quienes residan en las polis.

Posteriormente, los que residan de manera estable pasaron a equipararse a

los politai, los politeia estaban exentos de pagar impuestos para
establecerse, se les reconoca el derecho de propiedad y matrimonio. En un
escaln ms alto, encontramos a los isopoliteia, que tenan algunos
derechos pblicos.

Existan tambin tratados de asistencia judicial entre ciudades donde se

estableca reglas para la competencia, normas materiales de dip y derecho
aplicable.

Podemos citar tres ejemplos clsicos que reflejan la aplicacin legal para
casos iusprivatistas con elementos extranjeros que son: el tratado entre
Sardes y Efeso, la defensa de Iscrates en el caso de la sucesin egintica y
los contratos mixtos en el Egipto ptolomeico.

El tratado de Sardes y Efeso estableca la proteccin recproca de bienes y

personas de ambas ciudades. En caso de que un ciudadano de Sardes o
Efeso era agredido, existan soluciones segn el hecho: si el agresor era de
una de las dos ciudades firmantes era juzgado por los tribunales de la polis
del agresor.

Si el agresor no perteneca a ninguna de las dos ciudades, existan dos

soluciones: que el agresor fuera de una ciudad que haya firmado algn
pacto o acuerdo con cualquiera de las dos. En ese caso se estaba a lo
dispuesto en el acuerdo. Si as no fuera, se juzgara al agresor ante los
tribunales de la ciudad donde fue detenido.

Trasilo, un adivino de fama fuera de su ciudad, volvi a Sifno, donde muri

dejando tres hijos, dos varones, Sopolis y Trasiloco, y una mujer. A su
muerte, Trasiloco se mud a Egina y cas a su hermana con su mejor amigo,
hacindolo heredero de sus bienes. Muerto Trasiloco, una ateniense reclam
la herencia como hija de Trasilo.Iscrates, en los tribunales de Egina,
defendi el testamento argumentando que no fue desconocido por quienes
lo tachaban de invlido y que cumpli las leyes de donde fue otorgado, la
ley del de cuius, la de los impugnantes y la del juez, ya que todas eran
coincidentes (3).

En definitiva, Iscrates apel a cuatro legislaciones en juego: locus regit

actum, lex fori, lex patriae defuncti y lex patriae actoris, atendiendo a la
identidad de las mismas.

El extranjero no acceda al tribunal por un derecho inherente a l, sino como

gracia o privilegio otorgado. En este caso, no era el ltimo domicilio del de
cuius el que estableca el tribunal, sino un privilegio por ser ateniense para
acceder a los tribunales.

En 118 a.C, Ptolomeo II, rey del Egipto helnico, estableci las reglas para el
acuerdo de voluntades entre ciudadanos de distintas ciudades. Existan dos
caractersticas: intervencin en cada contrato de la autoridad y dualidad de
jurisdicciones y derechos que actuaban a la vez con independencia e
impermeabilidad. La regla de la intervencin de la autoridad en la
celebracin indicaba la ley aplicable a dicho contrato (forum-ius).

Roma

En Roma, los casos internacionales se regan por el ius gentium, una

legislacin especial aplicada por los pretores peregrinos y reconocida por los
juristas romanos. Los casos de derecho privado que involucraban a
extranjeros, nacieron como consecuencia del comercio internacional. En
efecto, es bsicamente la lex mercatoria la que da origen a los primeros
conflictos de leyes con nacionales de otros estados.

El derecho comercial si bien reconoce orgenes en el Cdigo de Hammurabi

(2080 a.C), por ejemplo disposiciones sobre prstamos con inters,
contratos de depsito, comisin y otros naci independiente en la Edad
Media. En Roma existan disposiciones de derecho comercial, pero no como
rama autnoma.

Algo similar podemos decir del dip por ese momento. Hallamos
disposiciones en grado potencial y no actual. Posteriormente, con las
invasiones brbaras, se reconoc a cada habitante el hecho de vivir segn
la ley de su origen. As, no encontramos ni en Grecia ni en Roma el dip
propiamente dicho, pero si sus orgenes remotos.

Los glosadores

En 1228 el profesor bolos Francesco Acursius o Acursio, al comentar el

primer ttulo del primer libro del Codex que contiene el denominado
Cunctus Populus, impuso a los tribunales de Mdena el deber de aplicar,
en ciertos casos, el derecho de Bolonia, ya que en una entidad poltica la
ley slo se aplica a los sbditos, y que por ello la ley de Mdena no se aplica
al bolos.

El texto comentado por Acursio hace referencia a la designacin de

cristianos catlicos a todos aquellos que observen la ley mandada por
religin. Aqu se introdujo el principio de la extraterritorialidad del Derecho,
definida por Goldschmidt como la hora estelar del Derecho Internacional
Privado (4).

Al respecto, Pardo dice que, si bien no existe directa conexin entre texto y
comentario o glosa de Acursio, por las necesidades del trfico interestatal,
se impone sin mayores justificativos (5). Para esa poca otros glosadores

avanzaron con la idea de dar certeza y seguridad a las relaciones jurdicas,

en definitiva, dar justicia a la solucin de problemas no convencionales.

En tal sentido, Irnerius y Placentino tomaban el Digesto, las Novelas y las

Institutas y glosaban sus textos dando gran fuerza al desarrollo de nuestra
ciencia.

Se hizo una primera discriminacin sobre los estatutos favorables y

desfavorables. Eran favorables los que regulaban al individuo sin importar el
estado donde estuviera.

Es decir que eran extraterritoriales. Eran desfavorables los que no salan del
territorio. Eran territoriales.

Ntese la terminologa de los glosadores: Favorable en lugar de

extraterritorial. De algn modo anticipa la voluntad de permitir el ingreso
del Derecho extranjero en el territorio, cuando razones de justicia lo
soliciten. El principio de soberana es acotado en ciertos casos, al principio
de carcter muy excepcional.

Sin embargo, estos avances han desarrollado nuestra materia hacia un

objetivo claro: la justicia.

Los postglosadores

En el esquema de estatutos favorables y desfavorables, los postglosadores

analizan las relaciones jurdicas en cada caso. Buscan la aplicacin ms
circunscripta, sin perder de vista la calidad y clasificacin de los estatutos. A
fines del siglo xii, con el auge de ferias y mercados europeos, se acrecent
en forma gradual el intercambio comercial, dando origen a la lex
mercatoria. Dicha ley se podra caracterizar, como lo hace Marzoratti, en
un derecho consuetudinario, profesional y subjetivo (6).

Las ferias y mercados nacieron cuando el feudalismo era el sistema poltico,

social y econmico imperante. La economa de las ciudades se vio
enriquecida por la aparicin de esta nueva modalidad de comercio.

Aparecieron las corporaciones de mercaderes, artesanos e industriales a fin

de defender y hacer valer los derechos de su grupo.

Las corporaciones designaban a sus autoridades (cnsules) y establecan

estatutos y normas y usos que los regan. Los cnsules ejercan las
funciones de jueces entre comerciantes. Bartolo de Saxoferrato, en el siglo
xiv introdujo la bilateralidad en la clasificacin de los estatutos. Es decir,
permitir la colisin de normas entre los estatutos personales extranjeros y
locales y los reales extranjeros y locales, segn sea lo ms adecuado.

Aldrico, en Dessensiones Dominorum, opina que entre dos estatutos el

juez debe elegir el que le pareciese ms poderoso y ms til (7). En tal
sentido, en materia contractual, se inclina por adoptar la ley del lugar de
celebracin del contrato, como mejor estatuto.

Baldo (Jacobus Balduinus) realiz la distincin entre procedimiento y ley de

fondo (ad litis ordinatione y ad litis decisionem). Ms adelante, Jean de
Ravegny introdujo el punto de conexin real; su discpulo Guillermo de Cun
calific los estatutos reales como los que afectan directamente a las cosas y
los personales que afectan a personas y a cosas de manera indirecta.

La doctrina francesa tiene una clasificacin unilateral de los estatutos,

aplica la lex fori (o ley del juez interviniente) para las personas sujetas al
derecho del juez o a las cosas situadas en su jurisdiccin. Para los
extranjeros y cosas con situacin fuera de la jurisdiccin del juez, el ius
commune o lex loci, segn el caso.

Escuelas estatutarias

Escuela francesa del siglo XVI

Dentro de ella se clasificaba los estatutos en reales y personales. Los reales

tenan aplicacin territorial y se referan, por ejemplo, al derecho de
propiedad. Los personales tenan aplicacin extraterritorial y se referan, por
ejemplo, a temas de capacidad.

Bertrand DArgentr (1519-1590), juez y maestro de derecho en Francia,

agreg la categora de estatutos mixtos. En ellos exista preferencia por el
estatuto real. Para este autor la solucin de los casos ius privatistas
internacionales era en principio territorialista.

DArgentr era un noble bretn y luch contra la absorcin de su provincia

por Francia. De ah su espritu defensor de la independencia de su provincia,
que luego fue aceptada como independencia del Estado francs. De all su
frase: todos los estatutos son reales.

Debemos destacar que, como seala Goldschmidt, exista en el Estado

moderno una doble lucha: la interna contra el feudalismo y la externa contra
la unificacin del Imperio. Bodin va ms all y seala que existe y le asiste a
cada Estado un poder irrestricto para autoregularse independientemente de
los dems (8).

Dumoulin y Guy Coquille agregan al territorialismo francs algo de

flexibilidad por va de excepcin. El primero de ellos entiende que en cuanto
estado y capacidad de las personas, forma y contratos, vale la admisin de
un estatuto extranjero. En el primer caso el principio locus regit actum y
en el segundo la autonoma de la voluntad.

Respecto del estado y capacidad de las personas, para los casos de

estatutos mixtos, hay una solucin diferente a la de DArgentr, que
prevaleca el estatuto personal sobre el real.

Guy Coquille seala que la costumbre, la voluntad del legislador y de los

contratantes deben pesar en la eleccin del estatuto. Otra vez nos
encontramos en presencia de una moligeracin del principio territorialista
francs que caracteriz esta escuela.

Escuela holandesa del sgilo XVII

Su fundamento es la Comitas Gentium o sistema de la cortesa recproca

basada en la necesidad de comerciar con otros estados. Para Ulrico Huber
(siglo xvii), el Estado aplica el Derecho extranjero en virtud de un pacto
tcito entre estados. Era una eleccin libre del Estado que inspiraba la
comitas traducida como cortesa u obligacin legal.

Boggiano describe el pensamiento de Huber:En definitiva, siendo las

normas de cada Estado soberano aplicables en sus lmites jurisdiccionales,
obligando a todos los sujetos dentro de tales lmites y no fuera de ellos
(primera mxima de Huber); definiendo aquellos sujetos como permanente
o temporariamente radicados en su territorio (segunda mxima): el
principio territorial as entendido poda exceptuarse en virtud de normas
locales de Derecho Internacional Privado basadas en su tercera mxima,
segn la cual los jefes de los Estados, id comiter, obran de suerte que las
leyes de cada Estado, despus de haber sido aplicadas en los lmites de sus
territorios, conservan sus efectos en todo lugar, con tal que ni los otros
Estados ni sus sbditos sufran menoscabo en su poder o derecho (9).

La doctrina de Huber tuvo influencia decisiva en Inglaterra y Estados Unidos.

En el Reino Unido, hacia el siglo xviii, los tribunales del common law
aplicaron el law merchant (derecho mercantil), primero como hecho y luego
como derecho, as surge de lo dicho por Lord Mansfield en el caso Holman
vs Johnson, que en cada accin debe intentarse resolverla mediante la ley
de Inglaterra, pero, es necesario aplicar la ley del pas donde la causa de la
accin tuvo lugar (10).

Joseph Story en Estados Unidos siglo xix sostuvo principios similares a la

teora inglesa. Su doctrina parte de que cada Estado es soberano, ningn
particular puede ser sometido a una ley que viole los derechos adquiridos
por su origen y la aplicacin del Derecho extranjero se realiza sobre la base
de pactos tcitos o expresos. As, tenemos que el Derecho extranjero es un
hecho que los jueces aplican por cortesa (art. 13 del Cdigo Civil (cc), la
capacidad se regir por la ley del domicilio (art. 6 y 7 del cc), con excepcin
de los inmuebles, los contratos y el matrimonio (ver cc).

El fundamento utilitario de esta escuela era la excepcin al principio de los

estatutos reales segn clasific DArgentr en la escuela francesa.

Comienza entonces la clasificacin de los estatutos mixtos, tal como

desarroll el holands Pablo Voet. Tal como describe Balestra, Voet
desarroll el estatuto mixto que rene en s cualidades que hacen
simultneamente al estatuto real y personal (11).

Los estatutos mixtos sigue el autor conservan caracteres del real y del
personal. El caso de la validez extraterritorial de la forma es uno de esos

casos. He aqu una diferencia con los estatutos mixtos de la escuela

francesa, quienes no consideraban como estatuto mixto a la forma de los
actos jurdicos.

Escuela francesa del siglo XVIII

Balestra cita a Boullenois, Bohier, Froland y DAguessau, como exponentes

de esta escuela. Podramos decir, como el autor, que se mantiene la
clasificacin de los estatutos en reales, personales y mixtos (12). Sin
embargo, comenz a hacerse ms notoria la importancia de los estatutos
personales sobre los reales. Se extraterritorializa un poco ms el Derecho.
Se ve un claro avance hacia la internacionalizacin desde el punto de vista
de los estatutos.

El avance del espritu liberal en esta escuela la diferencia sensiblemente de

la anterior. Adems, exista ya una independencia poltica lo suficientemente
asimilada lo que no haca prever ningn perjuicio en contra de ella a travs
de la aceptacin del Derecho extranjero. Es esta la ltima escuela
estatutaria, en ella cobra inters lo que ms adelante desarroll Savigny
como la sige o asiento de la relacin jurdica para determinar el derecho
aplicable. El ejemplo citado por Balestra es de la patria potestad y ley
matrimonial. Se accedi a regir ambas por la ley personal del padre o
marido a fin de determinar una ley a seguir y despejar la incertidumbre.

Lo importante de esta escuela es la preponderancia que adquieren los

estatutos personales y la extraterritorializacin del Derecho.

Escuela anglosajona del siglo XIX

Story, nacido el mismo ao que Savigny (1779), fue un joven miembro de la

Corte Suprema de Estados Unidos y profesor de la Universidad de Harvard.
Fue uno de los que acu el nombre de la materia de DIP, hoy ms conocido
en ese pas como conflicto de leyes.

Este autor se aparta de la clasificacin de estatutos reales y personales,

pero retoma la cortesa como fundamento del dip. Sostena que el Derecho
extranjero era un hecho que los jueces aplicaban por cortesa. En esta

escuela cobra importancia el juez, ya que en el sistema anglosajn los

precedentes jurisprudenciales son la base jurdica, sobre todo en ese siglo.

Sostuvo que algunos institutos deben regirse por la ley del domicilio de la
persona. No obstante, entendi que existen excepciones como los
inmuebles (lex situs), los contratos (ley del lugar de celebracin) y el
matrimonio (lex celebrationis) (13). Otras dos escuelas aparecieron en
eterna rivalidad: Yale y Harvard. La segunda, representada por Beale en
1935, acentu la incorporacin legislativa del Derecho extranjero. Es decir
que no se aplic el Derecho extranjero como tal, sino que se incorpor al
Derecho propio. As, no hay un Derecho adquirido sin una ley que lo cree.

En Yale, Lorenzen opin que el juez recrea el Derecho extranjero

produciendo la nacionalizacin de dicho Derecho, es la nica manera de
reconocerlo. Es decir, no existe aplicacin del Derecho extranjero per se.

En Inglaterra, Dicey, contemporneo de Story, condicion la aplicacin de

un Derecho extranjero cuando un derecho ha sido adquirido en otro
territorio bajo una autoridad competente. Esta es la doctrina de los derechos
adquiridos o vested rights. Este autor fue de gran influencia en Beale y en
la escuela de Harvard.

Sistema de la nacionalidad

Mancini, en cambio, volvi al sistema de los estatutos, ya que para l la

nacionalidad es la base racional del Derecho, ya que el derecho de un
Estado est pensado para los nacionales de dicho estado. Mancini pregon
un cierto universalismo en cuanto a la uniformidad que deberan tener
internacionalmente las normas pocas, precisas e imperativas para
resolver los casos iusprivatistas con elementos de Derecho extranjero.

Si nos ubicamos en la situacin histrica y poltica de la pennsula italiana

en el siglo xix, encontramos en la necesidad de la unidad el leimotiv de
esta escuela y de todo el desarrollo filosfico y poltico de la poca. Hasta
incluso el artstico. En efecto, basta con analizar las primeras peras
compuestas por Giuseppe Verdi (1813/1901) para advertir la presencia de
un fuerte sentimiento patritico para encontrar la unidad italiana. El
Derecho, y en nuestro caso el dip, no escapa a tal necesidad poltica. Surgi,
entonces, Pascual Estanislao Mancini con su concepto de nacin, el

fundamento poltico del dip y las tres ideas bsicas de Mancini: a) la

nacionalidad, a la que podemos definir como el conjunto de cualidades,
costumbres, tradiciones, raza y tendencias econmicas y sociales que
imprimen una personalidad especial a una comunidad, distinguindola de
los otros pueblos; b) no pueden coexistir los miembros de un grupo humano
si no media entre ellos el principio de libertad individual, en una trama
intersubjetiva de respeto mutuo; c) el principio base final es el de la
soberana del Estado y su independencia poltica (14).

As, este autor es forjador de una concepcin de la materia posteriormente

continuada por distintos autores. Defensor a ultranza del sistema de la
nacionalidad, argument en su bibliografa numerosas razones de orden
prctico y fctico por las cuales un individuo llevar consigo la legislacin
que lo vio nacer. Si consideramos que cada ser est condicionado por la
situacin que lo rodea, la legislacin que se adecua ms justamente a l es
la de su lugar de origen. Para Mancini existen estatutos necesarios y
voluntarios.

El nacionalismo de Mancini, como lo fue la forzada interpretacin del Codees

en la Glosa de Acursio, obedece a circunstancias histricas, polticas y
econmicas que son las que provocan el avance en la doctrina judicial.

La comunidad jurdica de los estados

Para Savigny, las relaciones jurdicas deban estar reguladas por el derecho
que en cada caso corresponda. Por medio de la unificacin, los casos de DIP
responderan a conexiones universalmente admitidas, con el auxilio de la
jurisprudencia como integradora de lagunas de la ley.

Savigny impuls el traslado de las instituciones del Derecho Privado al dip,

dejando de lado la dicotoma miserable de estatutos personales y reales
para dejar lugar a la inagotable riqueza del tres veces milenario arsenal de
los conceptos del Derecho Privado (15). La doctrina de Savigny es la
bsqueda del asiento de la relacin jurdica, a fin de obtener la solucin ms
justa.

El mundo haba sufrido tres grandes cambios: en 1517 la publicacin de la

Tesis de Lutero; en 1789 la Revolucin Francesa y en 1848 se agrieta el
mundo econmico y poltico con el Manifiesto Comunista de Marx.

Savigny seala: El principio gua es la naturaleza de la relacin jurdica: el

principio sede no es ms que el proceso para encontrar la ley ms conforme
con la relacin jurdica, y el principio de sumisin voluntaria no pasa de un
elemento de relacin de las personas con la ley conforme con la naturaleza
de la relaciones jurdicas constituidas por las mismas (16). l dej gran
influencia doctrinaria hasta hoy gracias al tratamiento y la explicacin que
le ha dado a cada situacin jurdica. Ha sido uno de los grandes mentores
jurdicos de las doctrinas actuales debido a la slida fundamentacin de sus
conceptos y su apego a la realidad, no siempre visible entre los juristas
pasados y actuales.

Notas

1. Boggiano, Antonio. Historia y Sistema del Derecho Internacional

Privado, E.D. 90-889.

2. Espinar Vicente, Jos Mara. Algunas consideraciones en torno al

desarrollo histrico del derecho internacional privado en la Grecia de las
ciudades, Rev. Del D Priv., junio 1981, p. 547.

3. Et Bremond, Mathieu. Isocrate Egimtique, Ed. Les Belles Lettres, 1928.

4. Ver. Godschmidt, Werner. Curso de Derecho Internacional Privado.

Derecho de la Tolerancia, Ed. Depalma, 1992, p. 69.

5. Pardo, Alberto Juan. Derecho Internacional Privado, Ed. Abaco de

Rodolfo Depalma, 1975, p. 148.

6. Marzoratti, Osvaldo J. Derecho de los negocios internacionales, Ed.

Astrea, 1997, p. 4.

7. Ver. Boggiano, op. cit.

8. Ver. Bodin, Six Livres de la Rpublic (1576).

9. Ver. Boggiano, op. cit.

10. Ver. Boggiano, op. cit.

11. Ver. Balestra, Ricardo, Manual de Derecho Internacional Privado, Ed.

Abeledo Perrot, 1993, p. 44.

12. Ibdem.

13. Ver. Biocca-Cardenas-Basz, Lecciones de Derecho Internacional Privado.

Parte General, Ed. Universidad.

14. Ver. Pardo, op. cit.

15. Ver. Goldschmidt, op. cit.

16. Ver. Savigny, Federico. Sistema del Derecho Romano Actual, Madrid.

Transcripcin de Evolucin Histrica del Derecho Internacional Privado

EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

EVOLUCIN
HISTRICA
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Los estatutarios Mediante las
invasiones son los brbaros quienes constituyen leyes que representan la personalidad
del derecho, de igual manera tratan los lmites espaciales del derecho, aadiendo el
principio de extraterritorialidad Los glosadores Eran fundamentalmente analticos e
inductivos, no establecan reglas generales para solucionar los diversos problemas
estatutarios que podan presentarse, sino que analizaban cada caso en forma
individual, . En lo que se refiere a la cuestin delictual, distingui si se trataba de un
delito de derecho comn o no. En cuanto a los bienes, consagr el principio de la
ubicacin, es decir, el estatuto territorial Los Postglosadores Escuela Francesa del Siglo
XVI la base de sus discusiones fue en forma general el principio de la personalidad de
los estatutos, fueron considerados juristas progresistas de la Escuela francesa Escuela
Francesa del Siglo XVIII Escuela Flamenco Holandesa: considera que los pases
conviven en una comunidad internacional, que la aplicacin del derecho
extranjero . surge en el mundo sacudido por tres grandes hechos: A) En 1517 Europa se
divide en el aspecto religioso con la publicacin de la Tesis de Lutero; B) En 1789 se
produce la Revolucin francesa en el mbito poltico; C) En 1848 se agrieta el mundo
econmico y poltico con el Manifiesto Comunista de Marx. Escuela Alemana
Escuela Norteamericana: Camilo EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO Sus inicios se remonta en la poca de los griegos
cuando se presentan problemas de personalidad y territorialidad de las leyes En la poca
de los romanos se abandona la tendencia de los griegos y se considera que cada
ciudadano se juzguen por sus propios tribunales en bases a su propio derecho aplicable a
los extranjeros En esta poca existan dos estatutos como lo eran el que estableca el
seor feudal y el que reclamaba el individuo segn las costumbres ahora la diferentes de
los mismos colisionaban, la idea era buscar la solucin se caracteriza por el surgimiento
de los Estados modernos, con luchas internas contra el rgimen feudal y externas contra
la fuerza del imperio y la ideologa de la iglesia catlica, los estatutos se dividan en
reales o personales Lleva el chauvinismo jurdico a su mxima expresin, debido al
vehemente deseo de independencia poltica nacida a causa de la larga ocupacin
extranjera, esta Escuela se caracteriza entonces por una arraigada propensin a la
territorialidad de la ley, sostiene que todas las leyes son territoriales sin que puedan
tener aplicacin ms all de las fronteras n donde han sido dictadas la misma est
caracterizada por el territorialismo de las leyes y por la aplicacin de disposiciones
extranjeras en razn de la cortesa internacional

CODIFICACION

Historia del Proceso de las

CIDIP's
Introduccin

DESARROLO DEL
DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO

El derecho internacional privado es desde hace

tiempo el instrumento que regula las relaciones
entre las sociedades, facilitando el movimiento
de personas y el intercambio de bienes y
servicios, fomentando la integracin y
combatiendo las actividades transfronterizas
ilcitas. El proceso de codificacin del derecho
internacional privado en el mbito
interamericano ha sido una de las actividades
jurdicas permanentes de los Estados
americanos desde las ltimas dcadas del siglo
XIX. Esta labor ha asumido distintas formas
institucionales y en la actualidad se realiza
como un proceso jurdico por medio de las
Conferencias Especializadas Interamericanas
sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP).
Cuando se celebr la primera CIDIP en 1975, la
OEA sigui un camino conocido en el cual se
haba embarcado a fines del siglo XIX. La
adopcin de los primeros Tratados de
Montevideo en 1889 y del Cdigo Bustamante
en 1928 sent la base para el establecimiento
del derecho internacional privado en el
Hemisferio.

Desde el inicio de la labor de codificacin del

derecho internacional privado se han adoptado
dos criterios. El primero supone un enfoque
global que contempla un cuerpo de normas para
abarcar toda la normativa de esta disciplina,
mientras que el segundo prev un proceso ms
gradual y progresivo, que supone la formulacin
de instrumentos internacionales sobre temas
jurdicos particulares.
El criterio de preparar un cdigo nico
prevaleci en el Congreso de Lima de 1877 y
culmin con la adopcin de un cdigo nico de
derecho internacional, el Cdigo Bustamante, en
la Sexta Conferencia Internacional Americana,
en La Habana en 1928.
En el perodo inmediatamente posterior al
establecimiento de la Organizacin de los
Estados Americanos, el Comit Jurdico
Interamericano realiz varios intentos nuevos de
codificar todos los temas del derecho
internacional privado. Con ese fin, el Comit
propuso revisar el Cdigo Bustamante para
determinar si era posible combinar sus
disposiciones con las de los tratados de
Montevideo de 1889 y 1939-1940, a la luz del
Restatement of the Law of the Conflicts of Law
en materia de derecho internacional privado.
Como resultado, el Comit Jurdico
Interamericano prepar un proyecto de cdigo,
que no cont con el apoyo de los Estados
miembros de la Organizacin. Esto condujo al
abandono del enfoque global de la codificacin

de esta disciplina legal y el inicio de la segunda

etapa, en la cual predomin la codificacin
sectorial del derecho internacional privado.
As fue que en 1971 los mecanismos utilizados
previamente en el tratamiento del derecho
internacional privado en el mbito
interamericano fueron sustituidos por las
Conferencias Especializadas, o CIDIP, que hoy
conocemos. La Carta de la OEA describe las
Conferencias Especializadas como reuniones
intergubernamentales para tratar asuntos
tcnicos especiales o para desarrollar
determinados aspectos de la cooperacin
interamericana

EL DESARROLLO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LAS AMERICAS

Tatiana Maekelt
INTRODUCCIN

I.

CODIFICACIN INTERAMERICANA EN EL MARCO DE LA OEA. 1.- Derecho

Internacional Pblico. 2.- Derecho Internacional Privado. 2.1.- Primera etapa:
Codificacin Global. 2.2.- Segunda etapa: Codificacin sectorial y progresiva.

II.

CONFERENCIAS INTERAMERICANAS ESPECIALIZADAS DE DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO. 1.- Contenido Temtico. 2.- Aspectos Generales.
2.1.- Mtodo. 2.2.- Acercamiento entre el Civil y Common Law. 2.3.- Ambito
espacial. 2.4.- Relacin con la Conferencia de La Haya. 2.5.- Relacin con los
Procesos de Integracin. 2.6.- Influencia de las Convenciones en la Evolucin
del Derecho Interno. 2.7.- Dificultades de los procesos codificadores.

III.

PERSPECTIVAS FUTURAS.
CONCLUSIONES.
INTRODUCCION
La importante contribucin del continente americano al desarrollo del Derecho
Internacional es un hecho indiscutible. Reconocido por la comunidad
internacional, por los estudiosos del derecho y de las relaciones
internacionales, sus aportes se convierten en elementos fundamentales del
desarrollo del derecho universal. Testigo de sto es el sostenido proceso de
codificacin sobre los ms diversos tpicos que justifica plenamente la
existencia de la Organizacin de los Estados Americanos.
La Organizacin facilita la elaboracin y aprobacin de instrumentos jurdicos
de inters colectivo, a travs de su foro internacional, que ofrece para el
efectivo dilogo comparativo entre todos los pases miembros, a los fines de
fortalecer la cooperacin y de canalizar sus diferencias. As, se reconoce en la
Declaracin de Panam: "La Organizacin de los Estados Americanos
constituye el principal e insustituible foro donde los Estados miembros, en
igualdad de condiciones, adoptan normas jurdicas, tanto de derecho
internacional pblico como de derecho internacional privado, para regular sus
relaciones en el mbito hemisfrico... ello ha permitido la constitucin de un
rico patrimonio regional que ha representado una valiosa contribucin de la
Organizacin de los Estados Americanos a la consolidacin de un orden
internacional pacfico, justo e igualitario".
Es por ello que la cooperacin jurdica y la codificacin siempre han jugado un
papel fundamental en la Organizacin de los Estados Americanos, lo cual se ve
reflejado en la importancia que se le ha dado a los asuntos jurdicos en el
marco institucional de la misma y en las numerosas convenciones aprobadas
sobre los mas diversos temas. As vemos, entre las disposiciones contenidas
en la Carta de Bogot (1948) que se relacionan con la codificacin de Derecho
Internacional, aquella que ordena crear el Consejo Interamericano de

Jurisconsultos y le atribuye la funcin de "...promover el desarrollo y la

codificacin del derecho internacional pblico y privado y estudiar la posibilidad
de uniformar las legislaciones de los diferentes pases americanos..." (art. 67
de la Carta de la OEA).
El Protocolo de Reforma de la Carta, suscrito en Buenos Aires en 1967,
introduce varias reformas institucionales de importancia: elimina el Consejo
Interamericano de Jurisconsultos, pero mantiene la Comisin Permanente del
Consejo y la eleva a la categora de rgano principal de la Organizacin
atribuyndole las funciones que vena desempeando el Consejo
Interamericano de Jurisconsultos y denominndolo Comit Jurdico
Interamericano. Se le encarga "del estudio de los problemas jurdicos
referentes a la integracin de los pases americanos" (art. 105), y se le otorga
la facultad de organizar la celebracin de conferencias jurdicas especializadas
(art. 106).
Tambin regula la designacin a ttulo personal, de los miembros que integran
el Comit Jurdico, quienes dejan de ser representantes de los gobiernos de
sus respectivos pases para convertirse en juristas elegidos por la Asamblea
General, de ternas presentadas por los Estados miembros (art. 107). Con ello
se busca lograr una real representacin global de los Estados miembros de la
Organizacin, as como el ejercicio de la mas amplia autonoma tcnica (art.
108).
La labor del Comit ha sido muy variada. Cabe destacar, entre otros, la
elaboracin de mltiples estudios y dictmenes, as como de sendos proyectos
de convenciones para las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre
Derecho Internacional Privado.
En el Protocolo de Cartagena de Indias (1985), se incorpora a la Carta de la
OEA una serie de disposiciones con las cuales se busca promover la
cooperacin internacional para lograr el desarrollo del sistema interamericano.
El Protocolo de Washington, de 1992, reafirma, como uno de los propsitos
fundamentales de la OEA, la cooperacin jurdica. La OEA deber ser, como ya
lo fuera en el pasado, el foro por excelencia para la elaboracin de los
instrumentos jurdicos que garanticen no slo convivencia armnica de los
Estados miembros, sino progreso, bienestar y seguridad de nuestros pueblos.
I CODIFICACION INTERAMERICANA EN EL MARCO DE LA OEA.
Los grandes temas discutidos en el foro de la OEA han sido determinantes
para mantener vivo el inters por la codificacin, cuya primera expresin se
encuentra recogida en la Convencin para la Formacin de Cdigos de
Derecho Pblico y Derecho Internacional Privado de Amrica, suscrita en
Mxico, 1902 y en la Convencin sobre Derecho Internacional, suscrita en la
Conferencia Interamericana de Ro de Janeiro en 1906. En ambas
convenciones se trazan mtodos y procedimientos destinados a facilitar el
proceso de codificacin interamericana. El conocer el contenido de esta
codificacin permitir entender el comportamiento legislativo del continente.

1.

Derecho Internacional Pblico. Contenido Temtico.

En materia de Derecho Internacional Pblico destacan los temas de tanta

relevancia como asilo diplomtico y territorial; solucin pacfica de
controversias, sistema de seguridad colectiva, proteccin a los derechos de la
mujer, extradicin y otros. En los aos ms recientes se ha dado importancia
especial a la proteccin y defensa de los derechos humanos a travs de un
sistema integrado por una comisin (1967) y la Corte Interamericana de

Derechos Humanos (1979). Otro tema de relevancia es la lucha contra la

corrupcin. La Convencin Interamericana contra la corrupcin, aprobada en
Caracas en 1996, est concebida como un instrumento para coordinar
acciones a fines de combatir eficazmente, con el auxilio de la sociedad civil,
todos los aspectos de la corrupcin: consagra la cooperacin en la toma de
medidas apropiadas para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de
corrupcin en el ejercicio de las funciones pblicas.
La codificacin del Derecho Internacional Pblico ha tenido un desarrollo mas
lento en los ltimos aos. Esto obedece, principalmente, a la realidad
interamericana actual en la que se ha logrado cierta estabilidad poltica y se ha
dado paso a la prioritaria consideracin de las relaciones jurdico-privadas.
Sin embargo, la regulacin de problemas que interesan al Derecho
Internacional Pblico, lejos de estar en desuso, ha adquirido nuevos
contenidos, que responden al inters de la comunidad interamericana. Entre
los temas de mayor desarrollo encontramos la promocin y consolidacin de la
democracia representativa, la integracin econmica y libre comercio, el
fortalecimiento de la administracin de justicia, la proteccin del medio
ambiente, el combate al lavado de dinero proveniente del narcotrfico,
enriquecimiento ilcito y soborno transnacional y delito ciberntico.
2. Derecho Internacional Privado
La codificacin de normas conflictuales ha sido una preocupacin constante en
Amrica. Muchos han sido los intentos para lograrla, desde el Congreso de
Panam, convocado por Simn Bolvar en 1824 y celebrado entre el 22 de
junio y el 15 de julio de 1826, en el cual se present una mocin para la "pronta
iniciacin de los trabajos de codificacin del Derecho Internacional Privado".
Esta preocupacin no ha disminuido con el correr del tiempo y, a pesar de las
controversias sobre el contenido, metodologa y la necesidad misma de la
codificacin, se ha intensificado en la actualidad.
2.1.- Primera etapa: Codificacin Global.
Para entender las caractersticas de la codificacin americana es necesario
dividirla en dos grandes etapas conocidas como las de idealismo y de
pragmatismo. En la primera etapa, que precedi a los movimientos europeos
de unificacin jurdica, los pases latinoamericanos emprendieron un ambicioso
proyecto de codificacin global del Derecho Internacional Privado. El primer
tratado sobre la materia, firmado en Lima, en 1878, a pesar de no haber
entrado en vigencia, es buen ejemplo de estas inquietudes. Se trat de abarcar
toda la materia y se afront, en las discusiones previas, la controversia que aun
se manifiesta en nuestro continente: orientacin personalista vs. territorialismo.
El Congreso de Montevideo, celebrado diez aos despus, en 1888, fue la
respuesta a la crtica de la concepcin nacionalista de Lima. Los tratados que
fueron firmados se alejan del globalismo absoluto y regulan diferentes
materias, lo cual facilit su ratificacin y su aplicacin prctica. Tal vez el xito
de los Tratados de Montevideo se debe a estas caractersticas, sin desmedro
de algunas soluciones especiales, aun hoy en plena vigencia.
Como foro interamericano por excelencia, emanado de la Unin
Panamericana, predecesora directa de la OEA, las Conferencias
Panamericanas, ameritan un breve comentario.
Su objetivo principal no tena atinencia directa con el Derecho Internacional
Privado, sino con problemas de uniones polticas o econmicas. Sin embargo,
el Derecho Internacional Privado ha recordado permanentemente el vnculo de
la comunidad de cultura jurdica existente e incluso se constituy en una

valiosa vlvula de escape, frente a los fracasos en otros puntos esenciales de

dichas Conferencias. A pesar de tener un carcter accesorio, no es menos
cierto que ha sido uno de los temas de presencia permanente en las mismas.
El trato sistemtico del Derecho Internacional Privado en estas conferencias
constituye la base jurdica necesaria para los procesos de integracin
econmica que se pretenda ya desde esa poca, y se refleja en el Tratado de
Derecho Internacional Privado, denominado Cdigo Bustamante, aprobado en
la Sexta Conferencia Panamericana, 1928.
El Cdigo Bustamante reviste singular importancia en la historia del Derecho
Internacional Privado americano por ser el primer cdigo completo referido a
nuestra disciplina. Sus imperfecciones no impiden reconocer en l un orgnico
cuerpo de normas y un esfuerzo relevante en materia de unificacin.
Sus 437 artculos, integrados en un ttulo preliminar y cuatro libros, dedican
una amplia cobertura a los captulos del derecho civil, comercial, penal y
procesal internacional.
La doctrina general del Cdigo se funda en los lineamientos sostenidos por la
escuela talo-francesa, circunstancia que no pocas veces marca diferencias
sustanciales con las Tratados de Montevideo.
El predominio de la ley territorial (lex fori), el amplio radio de accin concedido
al orden pblico, y la caracterstica divisin de leyes (orden privado y pblico),
sugieren una clara inclinacin manciniana que slo se abandona al someter el
estatuto personal a la dualidad, por cierto ineficaz, de los sistemas
contrapuestos de la nacionalidad y del domicilio (art. 7).
Esta y otras soluciones de compromiso adoptadas por el Cdigo facilitaron su
ratificacin, aunque con numerosas reservas.
La fuente inspiradora de estos esfuerzos reposaba en el optimismo
universalista de las ideologas imperantes en el pasado, que perseguan una
codificacin global del derecho privado universal.
En los aos 50 los esfuerzos de la OEA y de sus organismos tcnicos se
orientaron a estudiar la posibilidad de armonizar las disposiciones del Cdigo
Bustamante con los Tratados de Montevideo y el Restatement of the Law of
Conflict of Laws de los Estados Unidos. El resultado de estos estudios fue la
elaboracin de un proyecto de cdigo preparado por J. Caicedo Castilla, ilustre
jurista colombiano, quien durante varios perodos ejerci la presidencia del
Comit Jurdico Interamericano, no cont con el apoyo de los gobiernos del
hemisferio plantendose la necesidad de abandonar la tcnica de codificacin
global, por una tcnica sectorial y progresiva.
Poco despus de las reformas institucionales introducidas por el Protocolo de
Buenos Aires, el Comit Jurdico Interamericano solicit de nuevo la
convocatoria de una Conferencia Especializada para la revisin de las
disposiciones del Cdigo Bustamante. Previa consulta a los Estados Miembros,
la Asamblea General de la OEA, en su dcima sptima sesin plenaria, el 23
de abril de 1971, convoc la celebracin de una Conferencia Especializada de
Derecho Internacional Privado, para discutir temas especficos en esta materia.
La decisin de la Asamblea General constituy un cambio radical en la
metodologa a seguir en la codificacin interamericana. Con ella se abandon
el ambicioso propsito de incluir en un solo cuerpo codificado toda la materia
que interesa al Derecho Internacional Privado.
2.2.- Segunda etapa: Codificacin sectorial y progresiva.

El mtodo sectorial y progresivo implica concentrar los esfuerzos en el examen

de las materias concretas consideradas ms importantes para los Estados
Miembros de la OEA. Este objetivo se ha cumplido principalmente en el marco
de las cinco Conferencias Especializadas de Derecho Internacional Privado,
celebradas peridicamente desde 1975 y en las cuales se han aprobado
veintin convenciones interamericanas y dos protocolos adicionales. Estos
instrumentos, de gran actualidad, requieren una mayor promocin y difusin
por parte de la OEA, cuya tarea no debe limitarse a codificar, sino participar en
actividades tendientes a promover la ratificacin de las convenciones y velar
porque los Estados partes las apliquen efectivamente. Sin este seguimiento de
la Organizacin, el gran esfuerzo de investigacin que implica la elaboracin
de estos textos, caracterizados por su excelencia, sera intil pues de nada
sirve la aprobacin de convenciones si estas no se ratifican y, en caso de ser
ratificadas, no se aplican en la prctica.
II. CONFERENCIAS INTERAMERICANAS
ESPECIALIZADAS DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
1. Contenido temtico
El nuevo mtodo de codificar el Derecho Internacional Privado supone, en
primer lugar, el acuerdo de los Estados miembros sobre la prelacin de los
temas a tratar. Este acuerdo se logr tomando en cuenta el desarrollo de la
materia y su utilidad prctica. Dos mbitos se consideraron fundamentales:
Derecho Comercial Internacional y Derecho Procesal Civil Internacional. Las
primeras convenciones, aprobadas en la CIDIP I, respondieron a estas
inquietudes. Las materias referentes a letras de cambio (1975), cheque (197579) y arbitraje comercial internacional (1975) tuvieron prioridad. Siguieron
sociedades mercantiles (1979), contrato de transporte internacional de
mercaderas por carretera (1989) y derecho aplicable a los contratos
internacionales (1994).
Como se puede observar, las convenciones del mbito mercantil regulan las
instituciones de amplia circulacin y de mayor importancia para las relaciones
internacionales. Hoy da, no se conciben estas relaciones sin ttulos valores,
sociedades mercantiles y distintos tipos de contratos.
No queda atrs el campo de Derecho Procesal Internacional con especial
nfasis en la cooperacin judicial.
Las Convenciones aprobadas en todas las conferencias interamericanas salvo
la quinta, testimonian esta afirmacin: exhortos o cartas rogatorias (1975) y su
protocolo (1979); recepcin de pruebas en el extranjero (1975), y su protocolo
(1984); rgimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero (1975);
eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros (1979);
cumplimiento de medidas cautelares (1979); prueba e informacin acerca del
derecho extranjero (1979) y competencia en la esfera internacional para la
eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras (1984).
Las convenciones llamadas "procesales" regulan casi todos los grandes temas
de Derecho Procesal Internacional. Faltara un mbito cuya codificacin est
relacionada con muchas dificultades: la llamada jurisdiccin directa, es decir,
competencia procesal internacional. Lograr acuerdo de los Estados miembros
resulta sumamente difcil, por ello este tema nunca ha sido incluido en la
programacin de las conferencias especializadas.
A estos dos grandes mbitos se agrega el Derecho Civil Internacional,
especialmente en lo que a nios y adolescentes se refiere. Las convenciones

regulan el domicilio de las personas fsicas en el Derecho Internacional Privado

(1979); personalidad y capacidad de las personas jurdicas (1984); adopcin de
menores (1984); obligaciones alimentarias (1989); restitucin Internacional de
menores (1989) y trfico Internacional de menores (1994).
No debe dejar de mencionarse una convencin que preside a todas las dems:
sobre normas generales de Derecho Internacional Privado (1979). Unica en el
mundo, brinda al continente americano una slida base cientfica y crea un
verdadero sistema interamericano de Derecho Internacional Privado. La clara
consagracin de la relacin entre el derecho internacional e interno, la
concepcin jurdica del derecho extranjero, la flexible y amplia regulacin de
las instituciones generales, todo ello la coloca en la avanzada de desarrollo del
Derecho conflictual en el nuevo siglo.
2. Aspectos generales
2.1 Mtodo empleado por las Convenciones
En esta nueva etapa de codificacin, el mtodo utilizado es sectorial,
pragmtico, progresivo y desarrolla la materia dentro de una concepcin
universalista. Es, en principio, conflictual, pero con significativa presencia de
normas materiales. Podra pensarse que estas normas materiales tienen
carcter auxiliar, pero su misin, sin desatender aquella, va ms all, es decir,
pretenden resolver o cubrir determinados aspectos de un problema, sin acudir
a normas de conflicto.
Existen varios factores que indican la necesidad de incorporar este tipo de
normas en tales convenciones, especialmente porque ellas facilitan su
aplicacin prctica. Adems, es tambin un elemento de acercamiento a los
instrumentos de carcter universal provenientes de Organismos
Internacionales y a la doctrina comparada.
2.2 Acercamiento entre el Civil Law y el Common Law
Para entender a cabalidad la metodologa utilizada en las convenciones, debe
tomarse en cuenta la convivencia continental de dos grandes sistemas
jurdicos: el del derecho civil y el del common law.
Los Estados Unidos, a pesar de haber tenido una participacin activa en lo que
respecta a la codificacin del Derecho Internacional Privado americano,
durante la etapa del idealismo, se neg sistemticamente a ratificar las
convenciones en esta materia, alegando trabas de tipo constitucional, pues era
objeto de reserva para los estados federales, por lo cual el poder federal se
encontraba inhabilitado para efectuar la manifestacin de voluntad
correspondiente. En este sentido, y en el marco de la nueva etapa de la
codificacin americana, resulta importante indicar los esfuerzos de la OEA en
pro de la unificacin hemisfrica y del entendimiento con los pases del
"common law".
Durante las discusiones de las convenciones interamericanas, las decisiones
finales han obedecido al objetivo fundamental trazado por los Estados
Americanos en esta fase codificadora: hacer posible, dentro del marco
interamericano, la armonizacin de los dos sistemas jurdicos. Esta
armonizacin jurdica determinada por la distinta conformacin del derecho de
los Estados americanos, unos de extraccin romanista, otros inspirados en el
common law, tanto en su vertiente norteamericana, como en la versin de
Canad y de los pases del Caribe, con clara influencia britnica, constituye un
desafo al que debe responderse con la seriedad y rigor que exige el diseo de

una especial dimensin jurdica elaborada para servir al propsito de la

integracin regional.
El inters por esta uniformizacin se ha reflejado, por una parte, en la
participacin activa de las delegaciones de los Estados Unidos en todas las
CIDIP's y ltimamente de Canad (CIDIP V), presentando frmulas flexibles y
amplias y, por la otra, la actitud comprensiva y abierta de los representantes de
los sistemas continentales que se han propuesto meditar seriamente sobre
algo tan inquietante como lo es la circunstancia de que el derecho de donde
provienen muchas propuestas no es el nuestro.
Indudablemente, la tarea ha sido compleja, especialmente porque en los
Estados de common law faltan fuentes formuladas con reglas de carcter
general, lo cual obliga a extraerlas del anlisis actualizado del conjunto de los
diferentes casos en los cuales la jurisprudencia ha sentado criterio de
aceptacin generalizada. En lo tcnico-jurdico resulta fcil acercar los dos
sistemas al costo de prdida de los rasgos fundamentales de cualquiera de los
dos. Pero sta nunca fue la idea. Ms bien haba que pensar en un repertorio
nico de soluciones para ambos sistemas, nuevo, distinto de cada uno de
ellos, acorde al bsico propsito de la armonizacin. Para ello, en primer lugar,
hay que realizar una tarea ms fcil: buscar las regulaciones similares y
formular las soluciones comunes. En segundo lugar, detectar las instituciones
bsicamente inconciliables y, lejos de buscar su armonizacin, tratar de
imaginar nuevas frmulas que permitan iniciar el recorrido de una efectiva
integracin jurdica que el sistema interamericano reclama.
Dos son los elementos coadyuvantes para lograr un acercamiento exitoso: la
gradualidad de las soluciones, que se impone como la nica forma de alcanzar
el desarrollo progresivo de la codificacin del Derecho Internacional Privado y
el espritu de conciliacin que se refleja en el carcter transaccional de las
soluciones formuladas, sin olvidar las particularidades de cada sistema.
La participacin activa de los pases pertenecientes al sistema del common law
en las discusiones de las CIDIP's, parece prometer un mejor entendimiento y
logro de objetivos comunes a travs de estos instrumentos. Sin embargo, an
se est en pleno proceso de acercamiento entre ambos sistemas; basta
recordar que no fue sino hasta fecha reciente que Canad se incorpor a la
O.E.A., aunque haya participado como observador en varias de las CIDIP's.
Los Estados Unidos, por su parte, han ratificado slo tres instrumentos en el
lapso de veinte aos: sobre exhortos y cartas rogatorias con su protocolo
adicional, y la relativa a arbitraje comercial internacional. Para algunos, la
ratificacin de tales instrumentos interamericanos, ha sido motivada por la
similitud de stos con otras convenciones de carcter universal, previamente
ratificadas por los Estados Unidos. Sin embargo, no debe restarse importancia
a estas ratificaciones, ya que constituyen el primer paso para la aproximacin
entre civil y common law y con ello para la integracin jurdica continental.
2.3 mbito Espacial
Este mbito amerita el comentario de dos aspectos diferentes: por una parte, la
conveniencia de que existan regulaciones en el mbito geogrfico reducido,
frente a la codificacin universal proveniente, en su mayora, de las
Conferencia de La Haya, de las Naciones Unidas y de otros organismos de
alcance mundial; y por la otra, el mbito de vigencia de las convenciones
interamericanas.
En lo que al primero se refiere, afrontamos la interrogante presente en las
discusiones de todas las Conferencias Especializadas: Debe legislarse
regional y subregionalmente? Siempre hemos sostenido el criterio favorable a

la codificacin reducida a un determinado mbito geogrfico. Varias son las

razones para ello: por una parte, el menor nmero de Estados que negocia un
tratado resulta un factor coadyuvante para lograr su suscripcin y posterior
ratificacin. Por la otra, la homogeneidad conceptual, la tradicin jurdica
comn en la mayora de los pases del continente, as como los requerimientos
ms reducidos frente a las exigencias universales, garantizan el mismo
resultado. La codificacin regional podr, adems, constituir el primer y valioso
paso para la codificacin universal que aun tiene largos caminos por recorrer.
Por supuesto, la existencia de diversos instrumentos que muchas veces
regulan la misma materia obliga, a su vez, a prever dos aspectos importantes:
la necesidad de coordinacin entre diversos organismos codificadores y la
determinacin de prelaciones en la aplicacin de los tratados. En lo que a la
coordinacin se refiere, ya se han cumplido algunos pasos para asegurar la
armnica convivencia entre la Conferencia de La Haya y la OEA, ambos
organismos codificadores por excelencia en materia de Derecho Internacional
Privado. En relacin con la prelacin de distintas fuentes internacionales,
existen opiniones divergentes. Motivada por la preocupacin regional, la CIDIP
IV incluy en las Convenciones Interamericanas sobre Restitucin
Internacional de Menores y sobre Obligaciones Alimentarias una disposicin
que consagra la prelacin de la Convencin Interamericana entre los Estados
parte en estas Convenciones y en las Convenciones de La Haya sobre
Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores (Art. 34) y sobre
Obligaciones Alimentarias (Art. 29). Sin embargo, los artculos siguientes (35 y
30, respectivamente) establecen la posibilidad de aplicar las convenciones o
prcticas ms favorables a los intereses del menor, con lo cual se hace
inexistente la prelacin establecida.
A nuestro criterio, el inters del menor o del dbil jurdico, en general, debe ser
el norte que gua la prelacin de los instrumentos internacionales, sin descuidar
su congruente aplicacin. En este sentido y, especialmente, en materia
procesal, las Convenciones han incluido clusulas que consagran la vigencia
de todos los tratados suscritos o que se suscribieren en el futuro o las prcticas
ms "favorables" que se pudieren observar en una determinada materia. Esto
tambin refleja la tendencia hacia la solucin ms equitativa de cada caso.
El otro aspecto se refiere al mbito de la vigencia espacial de las convenciones
interamericanas sobre Derecho Internacional Privado. La mayora de ellas est
abierta a la ratificacin y, en su caso, a la adhesin de todos los pases del
universo. Slo en las dos ltimas Convenciones se introduce una condicin
para la adhesin de cualquier Estado: la entrada en vigor del instrumento. La
razn es obvia, ya que con ello se hace depender su vigencia de la ratificacin
de los pases de la regin.
Otra variante la encontramos en los dos Protocolos Adicionales a la
Convencin sobre Exhortos o Cartas Rogatorias y Recepcin de Pruebas en el
Extranjero. La adhesin de cualquier Estado, como la ratificacin por los
Estados Miembros de la OEA, se supedita a la firma previa de las
correspondientes Convenciones, lo cual es obvio debido a la relacin existente
entre las Convenciones y sus respectivos Protocolos.
2.4. Relacin con la Conferencia de La Haya
La codificacin interamericana de Derecho Internacional Privado cuenta con
una tradicin ms antigua que las convenciones de La Haya, ya que la primera
sesin de la Conferencia se reuni en 1893 y el continente americano para la
fecha ya tena en su haber el Tratado de Lima (1878) y los primeros Tratados
de Montevideo (1889) que constituyen, especialmente estos ltimos, el ejemplo
de una lograda codificacin de Derecho Internacional Privado. Tal vez por sus

adelantos en esta materia y tambin por el carcter excesivamente "europeo"

de la naciente Conferencia, Amrica ha permanecido indiferente a sus labores
y ha continuado con su propio proceso, abocndose a la elaboracin del
Cdigo Bustamante, aprobado en 1928, en la Sexta Conferencia
Panamericana reunida en La Habana, Cuba. Slo en la dcada de los sesenta,
despus de dos conflictos blicos que interrumpieron las actividades de la
Conferencia por varios aos, y con el ingreso de los EE.UU. (1964) y Canad
(1968), la Conferencia perdi su carcter exclusivamente europeo y los pases
latinoamericanos comenzaron a interesarse por sus actividades.
Sin embargo, slo a partir de 1975, es decir, a partir de la nueva etapa
codificadora en Amrica, se pueden constatar dos fenmenos importantes: el
convencimiento sobre la necesidad de coordinar los esfuerzos y no aprobar
instrumentos contradictorios; y la influencia mutua entre ambos procesos.
En la preparacin de proyectos de las convenciones interamericanas siempre
se toman y se han tomado en cuenta los textos de las convenciones de La
Haya. Igualmente, las Conferencias Interamericanas recomiendan a sus
Estados Miembros la ratificacin de las Convenciones de La Haya, para no
duplicar esfuerzos, cuando no se justifica la elaboracin de una nueva
convencin con caractersticas regionales.
A pesar de cada vez mayor colaboracin entre la OEA y la Conferencia de La
Haya, no se puede negar cierta sana rivalidad entre ambos procesos que
contribuye a la alta calidad de las convenciones y hace ver la necesidad de una
estrecha cooperacin para lograrla.
2.5.Relacin con los Procesos de Integracin.
La integracin latinoamericana ha sido y sigue siendo una de las mayores
preocupaciones de los internacionalistas de este continente. Son mltiples sus
causas: el gran optimismo que acompa lo que algunos llaman sus inicios y
que se relaciona con la creacin de la Asociacin Latinoamericana de Libre
Comercio (ALALC) y del Mercado Comn Centro Americano (MCCA) y que se
reflej en la Declaracin de los Presidentes de Amrica de Punta del Este, en
el ao de 1967. Las primeras dudas derivadas del aprendizaje, a veces
doloroso, han conducido a la necesidad de introducir correctivos, adaptar
metodologas, revisar viejos mecanismos, establecer nuevas soluciones. La
creacin del Grupo Andino (1969), del CARICOM (1973), del SELA (1975) y la
firma del Tratado de Montevideo por el que se crea la ALADI (1980) son
abundantes ejemplos de esta etapa revisionista.
Si partimos del amplio criterio y definimos la integracin como "un fenmeno
social" segn el cual dos o ms grupos humanos adoptan una regulacin
permanente de determinadas materias que, hasta ese momento, perteneca a
su exclusiva competencia o dominio reservado", debemos ubicarla dentro de
diferentes reas de este fenmeno social. As, los aspectos puramente
econmicos, que comprenden mbitos comerciales, industriales, agrcolas,
aduaneros, tributarios, de planificacin conjunta, de exportaciones, etc.,
pierden su exclusividad y se sitan en un contexto mucho ms amplio: cultural,
laboral y, especialmente, poltico y jurdico. La integracin y la poltica son
fenmenos de influencia recproca. No hay integracin sin un proceso poltico
previo, tanto nacional como internacional. Pero tampoco puede subsistir sin
una slida estructura jurdica.
En no pocas oportunidades se ha afirmado que el fracaso de la integracin
econmica se debe, entre otras cosas, a la falta de dicha estructura jurdica
que garantice la seguridad de los pases y de los particulares, involucrados en
las actividades propias del proceso integracionista, as como la previsibilidad

de resultados y de consecuencias. Por ello la idea de la integracin siempre

est prxima, en primer lugar, a la unificacin en el mbito conflictual por ser
ste el que regula las relaciones de los particulares de diferentes Estados. As
como la integracin no se hace solamente a travs de la voluntad de los
gobiernos, sino y, sobre todo, a travs de las interrelaciones entre las personas
fsicas o jurdicas, el Derecho Internacional Privado es el primer paso para
ordenar estas relaciones.
En segundo lugar, cabe hacer una consideracin especial a las normas
unificadas de carcter material, vigentes en ciertas reas de particular
transcendencia en la vida de nuestros pases. Merecen ser mencionados los
instrumentos jurdicos aprobados por la Comisin de la Comunidad Andina de
Naciones en el marco de la integracin subregional andina. Estos instrumentos
contienen normas materiales unificadas que estimulan la integracin
econmica, pues eliminan los conflictos de leyes entre los respectivos pases y,
adems, disminuyen las dificultades inherentes a la aplicacin del principio de
la territorialidad, aun vigente en el continente americano.
A pesar de los avances ya mencionados, en comparacin con la unin federal
de los EE.UU., y la estructura jurdica comunitaria de los pases de la Unin
Europea, la comunidad americana es ms incipiente de lo que en realidad
parece. Aun hoy, hablar de un derecho comunitario americano parece
prematuro, sobre todo, si no se toman las medidas necesarias para alcanzar tal
objetivo.
Tambin es cierto que nuestros pases, a pesar del desarrollo de las
comunicaciones por internet, carecen, aun en el plano material de un conjunto
de medios de comunicacin y transporte que permita un mayor acercamiento
entre los diversos ordenamientos jurdicos latinoamericanos, lo cual refleja un
"aislamiento informativo y hasta mental".
Adems, otras causas de este problema derivan del hecho de que los juristas
latinoamericanos tengan una mayor familiaridad con la doctrina francesa,
alemana, italiana o norteamericana sobre un determinado tema que, con lo que
se haya escrito sobre esa misma institucin, en otro pas latinoamericano. Y si
esto ocurre con relacin a la doctrina, en el plano de la jurisprudencia podemos
sealar dos situaciones que restan fuerza a los esfuerzos de armonizacin y
unificacin del derecho, como factor primordial en el proceso integracionista.
En primer lugar, el principio tradicional de falta de obligatoriedad del
precedente judicial y, en segundo lugar, la carencia en muchos pases
latinoamericanos de la publicacin completa y peridica de las decisiones de
los tribunales.
Por todo lo sealado debemos dejar de lado esas posturas tradicionales y
reticentes, no slo en el plano de la integracin regional, sino tambin en el
plano mundial, pues la creciente interdependencia econmica, as como la
globalizacin de la economa nos conduce a la necesidad de concertar
esfuerzos en la bsqueda de un desarrollo comn.
2.6.Influencia de las Convenciones en la evolucin del derecho interno
La intercomunicacin entre las fuentes internas e internacionales es
imprescindible para garantizar la cabal regulacin de una determinada materia,
evitando diferentes soluciones en casos idnticos. Por ello, en nuestro
continente ya ha comenzado la adaptacin de la codificacin interna al
contenido de las convenciones, sobre Derecho Internacional Privado. Per fue
el pionero en esta tendencia y las soluciones de su reforma del Cdigo Civil
(1984), demuestra la voluntad de adaptarla a la Convenciones
Interamericanas. En igual sentido ha procedido Mxico (1988-2000) y Uruguay,

este ltimo en su reforma de Derecho Procesal (1988), as como Cuba en su

nuevo Cdigo Civil (1990), aunque inexplicablemente mantiene el factor de
conexin nacionalidad. En Brasil se present al Congreso un proyecto de Ley
de Derecho Internacional Privado (1995) que, sin embargo, no tuvo acogida
por el poder legislativo.
Venezuela es el ejemplo por excelencia de la armnica relacin entre las
fuentes internacionales e internas.
Comprometida y con participacin activa en los procesos de codificacin
interamericana, decidi promulgar, despus de muchos aos de trabajo y
discusiones, una Ley de Derecho Internacional Privado que se adapta a las
regulaciones interamericanas, las mejora y las ajusta a las realidades y
necesidades del pas.
Dos aos de vigencia de esta Ley que se refleja en amplia doctrina y
convincente jurisprudencia demuestran la importancia prctica de este
instrumento. Es de esperar que el proceso de adaptacin de las legislaciones
internas a las convenciones interamericanas, en distintos pases del
hemisferio, contine en el mismo sentido.
Otro aspecto que llama la atencin es la aplicacin de los tratados
internacionales, ratificados por un determinado Estado, fuera de su mbito
natural, es decir, en los casos relacionados con los ordenamientos jurdicos de
los Estados que no son parte en la respectiva convencin. Esto se observa
frecuentemente en la aplicacin del Cdigo Bustamante, as como de los
Tratados de Montevideo, algunas de cuyas soluciones la jurisprudencia ha
considerado como principios generales de Derecho Internacional Privado.
Nada obsta a que, debido a la escasez de normas conflictuales, lo mismo
suceda con las convenciones interamericanas cuya influencia en la
jurisprudencia se nota ya al considerarlas, en algunos casos, como "la doctrina
ms recibida".
Lo importante en este proceso consiste no slo en poder constatar la cada vez
mayor influencia que ejercen las convenciones interamericanas en las fuentes
internas de los Estados del continente, sino lograr la consciencia de su
vigencia y de las caractersticas de sus soluciones que las convierten en
instrumentos por excelencia del Derecho Internacional Privado en Amrica.
2.7. Dificultades de los procesos codificadores.
Si bien las CIDIP's han sido determinantes para el xito de esta nueva etapa
de la codificacin interamericana, su labor no ha estado exenta de crticas y
dificultades ya observadas en la fase de la codificacin idealista. Estas
dificultades son de diferente ndole: la escasez de trabajos preparatorios, la
elaboracin de amplias agendas para las sesiones de corta duracin; la
presencia de factores polticos en las discusiones de los proyectos, con el
predominio de los intereses particulares de cada Estado frente a las
necesidades de la comunidad internacional; carencia de expertos en algunas
delegaciones; presin del factor tiempo requerido para la discusin y
aprobacin de los proyectos de convenciones, que se relaciona con falta del
presupuesto adecuado; la lenta ratificacin de las convenciones aprobadas,
pues en la mayora de los ordenamientos jurdicos se trata de un procedimiento
largo que generalmente consiste en dos y hasta tres actos, diferenciados, entre
s: la aprobacin legislativa, la promulgacin por el Jefe del Estado y el
respectivo depsito del instrumento de ratificacin.
Este formalismo de las ratificaciones demuestra una actitud psicolgica de los
Estados que retardan voluntariamente el proceso, creyendo justificada esta

actitud, ante el temor de que el tratado podra violar una norma constitucional o
legal, vigente o futura, o porque simplemente podra contradecir alguna de las
fuentes supletorias o complementarias del derecho, tales como los usos y
costumbres, la doctrina nacional, etc.
Estas dificultades, de fcil superacin, palidecen ante el marco polticodoctrinal de nuestro proceso codificador que se refiere a las tradicionales
divergencias entre los ordenamientos jurdicos del continente. Si estos
aspectos divergentes se presentan en los pases latinoamericanos, herederos
de la tradicin romanista, son aun mayores entre los pases latinos y los del
common law, ya que se intensifican debido a los problemas lingsticos, a la
diferente tcnica jurdica, etc.
Es prematuro formular observaciones sobre las dificultades que surgen en la
aplicacin prctica de las Convenciones, debido a escasa informacin de
nuestra doctrina y falta del seguimiento necesario. La dificultad fundamental
podra surgir de la insuficiente preparacin de los jueces en la materia de
Derecho Internacional Privado, debido a la estructura de nuestros estudios
jurdicos y a los diversos criterios interpretativos que podrn tener los tribunales
en la aplicacin de la misma norma convencional. Para subsanar estas
dificultades y facilitar la aplicacin de las convenciones interamericanas
debera crearse una jurisdiccin especial o, por lo menos, una sala especial en
un tribunal ya existente (superior) que cuente con jueces preparados en
materia de Derecho Internacional Privado y que puedan desarrollar y uniformar
modernas soluciones consagradas en las convenciones.
Un aspecto tcnico jurdico ayudara en la difcil tarea interpretativa a cargo de
los jueces: la inclusin en cada convencin de normas de calificacin
autnoma. Si bien en algunos textos ya disponemos de ellas, aun resultan
insuficientes. La existencia de esta calificacin autnoma evitara que los
jueces caigan en parroquialismos ya superados y califiquen de acuerdo a la lex
fori, poniendo en peligro la unidad interpretativa de las convenciones.
La CIDIP, como rgano de la OEA, est consciente de todas las dificultades
que confronta el proceso codificador en materia de Derecho Internacional
Privado y emprende las medidas necesarias para allanar el camino. Sin temor
a equivocarnos, podemos afirmar que muchas de estas dificultades estn en
va de superacin.
III. PERSPECTIVAS FUTURAS.
El hecho de que la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado tiene en su haber veinte aos de existencia y la exitosa
realizacin de cinco conferencias, en las cuales se suscribieron veintitrs
Convenciones y dos Protocolos, es el mejor argumento a favor de la necesidad
de aunar esfuerzos para que esta etapa codificadora se convierta en una
actividad permanente. Son diversas las posibilidades de asegurarla: desde la
constitucin de una secretara independiente hasta la creacin de una unidad
dentro del Departamento de la Subsecretara de Asuntos Jurdicos a cuyo
cargo est el proceso codificador. Cualquier nombre o iniciativa son vlidos,
siempre y cuando se asegure una seria preparacin de las conferencias; la
redaccin de proyectos, con la colaboracin del Comit Jurdico Interamericano
y de las reuniones de expertos; el seguimiento de su aplicacin prctica y el
anlisis de los problemas que sta suscita; la evaluacin continua de la
respectiva jurisprudencia; la amplia divulgacin de sus textos para facilitar y
vigorizar las ratificaciones; y la cooperacin con los Estados Miembros en la
labor legislativa interna en el mbito de Derecho Internacional Privado.

Preocupa en la actualidad un largo perodo transcurrido entre la ltima CIDIP V

y la proyectada para finales del 2001, en Guatemala, la CIDIP VI. Son siete
aos de inactividad legislativa, de aparente indiferencia por el proceso
codificador, a pesar de que de la agenda propuesta para la CIDIP VI, se puede
deducir la marcada inclinacin actual de los Estados hacia las cuestiones
directamente relacionadas con el derecho comercial, el comercio internacional,
el derecho econmico internacional, lo cual responde a los requerimientos de
la integracin econmica del continente.
Es imprescindible acortar en el futuro estos perodos, reforzar las reuniones de
expertos, previas a las sesiones de carcter diplomtico, trabajar
conjuntamente a travs de comisiones permanentes para lograr las agendas
de utilidad prctica para todos los pases y convertir as la codificacin de
Derecho Internacional Privado en la verdadera base de una slida integracin.
Es evidente que el xito obtenido hasta ahora debe servir de aliciente para
detectar y corregir errores, para mejorar la calidad de los proyectos, usando la
experiencia de otras regiones y de organismos internacionales, manteniendo la
identidad americana en aquellos elementos que verdaderamente lo ameriten.
Pero el xito obtenido tambin obliga a continuar el camino. Especialmente,
porque Amrica ya ha encontrado una solucin de compromiso entre el
idealismo prximo a la fantasa y el pragmatismo real que le permite encaminar
su proceso codificador hacia un futuro promisor.
CONCLUSIONES
El proceso de codificacin en materia de Derecho Internacional Privado en el
continente americano ha alcanzado considerables logros. Mantenerlos y
continuar la unificacin de las regulaciones jurdicas en los mbitos de mayor
relevancia para nuestros pases es la labor de todos los juristas de Amrica.
Cada uno de los Estados americanos tiene el deber de fomentar, tomando en
cuenta la codificacin comn, su rol en la eliminacin de obstculos para la
exitosa integracin. Cada uno tiene que contribuir para ello con sus ideas,
preparacin de proyectos de convenciones y con el firme compromiso de
apoyar el proceso ratificando las convenciones aprobadas y divulgando la
doctrina y jurisprudencia respecto a ellas.
Por ello son tan importantes las iniciativas como la que nos reune en el suelo
colombiano.
Desde los comienzos del proceso codificador del Derecho Internacional
Privado, Colombia ha jugado un papel preponderante en su desarrollo. Juristas
como Joaqun Caicedo Castilla, Marco Gerardo Monroy Cabra, su discpulo y
seguidor y toda una plyade de juristas jvenes testimonian el inters de
Colombia por la difcil materia del conflicto de leyes.
Muchos fueron los aportes de Caicedo Castilla, en su condicin de Presidente
del Comit Jurdico Interamericano, especialmente para que la primera CIDIP
se hiciera realidad. Notable fue su participacin en los primeros cursos de
Derecho Internacional organizados por el Comit Jurdico. Los cursos por l
dictados se refieren a la importancia de la codificacin y su relacin con el
desarrollo del Derecho Internacional Privado. Insista en sus exposiciones en la
necesidad de continuar el proceso, a pesar de todas las dificultades que se
presentaban en el camino. Su seguidor, Dr. M. G. Monroy Cabra, hace suya la
meta trazada por el maestro. Ojal, la nueva generacin de juristas
colombianos se convierta en el motor de los futuros desarrollos del Derecho
Internacional Privado en Amrica.
Caracas, marzo 2001.

Codificacin del Derecho Internacional

Derecho Internacional
La codificacin del Derecho Internacional es la manifestacin, en el orden jurdico
internacional, del fenmeno general de la codificacin que existe en la triple operacin
de recopilacin de las reglas existentes, modificacin de las mismas y elaboracin de
reglas nuevas, en una unidad sistemtica. La codificacin internacional tiene una
manifestacin en el plano universal o cuasi-universal y otra en los diferentes mbitos
regionales.
En el plano universal, la codificacin tiene tres fases: 1. En la primera -que abarca
fundamentalmente el siglo XIX- los hitos ms destacados son el Tratado de Viena de
1815, la Declaracin de Pars de 1856 y los Tratados y Convenciones sobre el Derecho
de la guerra, que comienzan en 1864 y siguen hasta ya entrado el siglo XX (y
posteriormente). 2. La segunda comprende la obra codificadora de la Sociedad de las
Naciones que empieza con la propia Sociedad, crea un Comit de Expertos para la
Codificacin progresiva del Derecho Internacional en 1924 y se implica en la
Conferencia para esta codificacin en 1930, aunque, al margen de ello, se consiguieron
algunos textos codificados en materias concretas; y 3. La tercera fase se extiende a toda
la obra codificadora de las Naciones Unidas y a todas las Convenciones internacionales
alcanzadas desde el final de la Segunda Contienda, en muy diferentes campos, con
fundamento en el artculo 13,1.a de la Carta de Naciones Unidas que considera como
tarea de la Asamblea general, la de impulsar el desarrollo progresivo del Derecho
Internacional y su codificacin.
En los mbitos regionales tambin se ha manifestado el fenmeno codificador: 1. En el
mbito europeo, el Consejo de Europa ha impulsado destacadamente este proceso, con
numerosos logros. 2. En el rea americana, la labor codificadora tiene races antiguas
en las Conferencias hispanoamericanas y panamericanas y bastantes realizaciones
vigentes; y 3. Tambin hay intentos codificadores en el rea afroasitica que, en 1956,
alumbr un Comit Jurdico Consultivo, una de cuyas funciones es la codificacin.

TEMAS II, III, y IV. HISTORIA DE LAS DOCTRINAS CONFLICTUALES

Doctrina conflictual es la doctrina para la solucin de los conflictos de leyes . No

hablamos de doctrinas sobre el Derecho Internacional Privado porque este trmino no
empez a utilizarse hasta el s. XIX por el norteamericano Story .

1. NACIMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ITALIA

MEDIEVAL.

La situacin histrica en la Italia medieval de los siglos XII y XII favoreci la aparicin
del Derecho Internacional Privado. Dicha situacin se caracterizaba por:

- Una diversidad legislativa nacida de la autonoma de las ciudades cifrada en que cada
ciudad estaba dotada con un Estatuto (ordenamiento jurdico) propio.

- La intensificacin de las relaciones entre ciudades debido sobre todo al renacimiento

del comercio.

- El reconocimiento de un Derecho comn, el Derecho Romano justinianeo (corpus iuris

civile). Tendr aplicabilidad directa o supletoria, segn los casos.

Como consecuencia de todo ello, se ponan en contacto con cada vez mayor frecuencia
personas sometidas a distintos Estatutos. Surgir entonces la pregunta de cul es la ley
aplicable en esos casos.

Se aceptar por primera vez que el juez de una ciudad resuelva con arreglo al Estatuto
particular de otra ciudad. Esta admisin de la aplicabilidad de leyes distintas a la propia
es posible gracias a la concepcin del Derecho Romano como Derecho comn. Es
evidente que, cuanto mayor sea la proximidad de los ordenamientos que se ponen en
relacin, ms fcil es la aplicacin de uno de ellos en un mbito territorial distinto.

La coyuntura doctrinal tambin favoreci la aparicin del Derecho Internacional

Privado. As, se volvi al estudio de los textos romanos en un renacimiento de los
estudios jurdicos que tuvo su centro en la Universidad de Bolonia. Los autores que en
esta poca y en ese marco se ocuparon de los conflictos entre Estatutos formaron la
llamada Escuela Estatutaria Italiana.

En un primer momento, los autores de la poca utilizaron la tcnica de la glosa

(interlineal o marginal), una pequea nota que comenta un fragmento sobre el mismo
texto romano.

Ms tarde, se abandona la glosa y se elaboran comentarios y estudios independientes

por parte de los comentaristas o posglosadores. stos, ante el conflicto de Estatutos,
comenzaron a reflexionar acerca del mbito de aplicacin de la ley en el espacio. As,
estudiarn si la aplicacin de la ley debe ser meramente territorial o si cabe una
aplicacin extraterritorial de la ley.

Se admite por primera vez, entonces, una aplicacin extraterritorial. Un juez milans
podra, por ejemplo, aplicar en determinados casos el Estatuto de Mdena. Esta solucin
resultaba revolucionaria para la poca, y aunque los autores trataron de fundamentarla
en el Corpus Iuris Civile, en realidad no encontraron ningn fundamento para su
razonamiento, salvo (remotamente) por la Lex Cunctos Populos, primera ley recogida
en el Codex, y a travs de la cual el emperador Teodosio declaraba el cristianismo como
religin oficial del Imperio.

Las primeras palabras de la citada ley eran literalmente: Queremos que a todas las
personas sometidas a nuestra clemencia.... Los autores estatutarios quisieron deducir
que el emperador pretenda la adopcin del cristianismo por todos los sbditos romanos,
independientemente de donde se encontraran. Es decir, Teodosio pretendera
nicamente la aplicacin personal de la ley.

As, la glosa de Accursio al Corpus Iuris Civile de 1230 comenta a este fragmento que si
el bolos acude a Mdena a contratar, no puede ser juzgado segn el Estatuto de
Mdena, porque a l no est sujeto.... Toma por lo tanto el mismo criterio que la ley
teodosiana, el de la vinculacin poltica personal, y no el de la situacin territorial.

En realidad, Accursio slo se refera a la capacidad para contratar, la cual deba juzgar el
juez de Mdena pero con arreglo a la ley boloesa. Por consiguiente, ya hay separacin
entre los problemas del juez competente (el modetano) y de la ley aplicable (la
boloesa).

Los conflictos que tratan los autores de la escuela estatutaria no son propiamente
conflictos internacionales, sino internos. Las ciudades italianas de la poca estaban
englobadas en una unidad poltica superior: el Sacro Imperio o el Papado.
Posteriormente, estas reglas elaboradas para conflictos internos s fueron trasladadas por
los autores y los tribunales al mbito internacional (y as, la capacidad del ingls en
Mdena se regira por la ley inglesa).

El punto de partida de esta escuela es el de la ley, cuyo mbito de aplicacin en el

espacio analizan. Esta metodologa predominar hasta el s. XIX, con Savigny, quien
impondr el mtodo del anlisis de la relacin jurdica internacional (es decir, la
bsqueda de su localizacin).

APORTACIONES DE LA ESCUELA ESTATUTARIA

A) LAS CATEGORAS: Los autores estatutarios comienzan a utilizar por primera vez
las categoras. Habr reglas jurdicas muy separadas sistemticamente en el Derecho
Romano (que era el objeto de su estudio), pero que desde un anlisis de Derecho

Internacional Privado eran agrupables. Denominaron a cada una de estas agrupaciones

categoras, que permiten un tratamiento jurdico unitario de instituciones muy
diferenciadas. Las categoras que construyeron son las siguientes:

1 categora. Normas personales - Normas sustantivas: Las normas procesales son

aquellas que regulan el proceso, mientras que las sustantivas son aquellas que el juez
utiliza para resolver el fondo del asunto.

Esta distincin, que se mantiene vigente, surge en la obra del glosador Jacobo Balduini.
Tiene importancia en el Derecho Internacional Privado por cuanto el juez siempre aplica
en materia procesal la lex fori, y en materia sustantiva puede aplicar la lex fori o
normativa extranjera.

2 categora. Estatuto personal - Estatuto real: Estatuto era el Derecho particular de cada
ciudad (por lo que la categora es en realidad ley personal-ley real). Estatuto personal
sera aquel que se refiere a la persona y a los bienes muebles. El estatuto personal podra
ser aplicado extraterritorialmente, y as, por ejemplo, el juez de Bolonia poda aplicar el
Estatuto modetano a las personas y bienes muebles de esta ciudad.

La razn de la inclusin de los bienes muebles en el estatuto personal responde a la idea

de que dichos bienes son nicamente los que la persona lleva consigo, por lo que resulta
adecuado que se les aplique el mismo rgimen jurdico que a la persona.

Se dice que la ley personal acompaa o sigue a la persona.

La justificacin de esta regla de extraterritorialidad la dio por primera vez Curtius en el

s. XV, y est en que el estatuto personal sigue a la persona porque, de otra manera, no
sera eficaz (v.g., las reglas de capacidad se podran burlar acudiendo a otro
ordenamiento que contuviera requisitos ms flexibles y que s se cumplen). Esta idea la
postula definitivamente Pillet (+ 1926), quien afirma que los estatutos personales, para
ser eficaces, deben ser permanentes, es decir, que deben aplicarse a la persona
constantemente y sin interrupcin.

Junto a los estatutos personales estn los estatutos reales, normas que se aplican a los
bienes inmuebles. En este caso, la regla es la de la territorialidad, los inmuebles se rigen
por la ley del lugar donde estn situados. Esta regla se formula como lex rei sitae (ley
del lugar de situacin de la cosa).

3 categora. Contratos - Delitos: Las normas que regulan los contratos podrn ser
distintas de las de los delitos .

En el contrato distinguirn fondo y forma:

- En cuanto a la forma, ser aplicable la ley del lugar donde se celebre el contrato (locus
regit actum, el lugar rige el acto).

- En cuanto al fondo, los autores hacen una subdistincin entre:

a) Efectos directos: aqullos que se derivan del contrato por su propia naturaleza (as, de
la compraventa, el pago del precio y la entrega de la cosa).

b) Efectos indirectos o accidentales: aqullos nacidos del incumplimiento del contrato.

Los efectos directos, como la forma, se rigen por la ley del lugar de celebracin (lex loci
celebrationis) .

Curtius explica que la ley aplicable al contrato en cuanto a sus efectos directos es la del
lugar de celebracin por ser esa la voluntad presunta de las partes: cuando las partes
celebran un contrato en determinado lugar se presume que han querido someterse a la
ley que rige en ese lugar.

Dummoliu, en el s. XVI, da un paso ms y afirma que las partes de un contrato

internacional pueden elegir la ley aplicable. En este sentido, en el s. XIX se formula
dogmticamente el principio de autonoma de la voluntad, el cual se constituir en un
principio fundamental del Derecho Internacional Privado.

Los efectos indirectos, cuando se dan, se rigen por la ley del lugar de ejecucin del
contrato (lex loci executionis).

El concepto de delito en los autores estatutarios incluye los llamados en la poca delito
penal y delito civil. Este ltimo sera un concepto equivalente al de responsabilidad
extracontractual. Y as, la ley aplicable al delito (civil) sera la del lugar de comisin
(lex loci delicti commissi.

B) EL PUNTO DE CONEXIN:

Punto de conexin es aquella circunstancia que se utiliza para la determinacin de la ley

aplicable. As, si decimos que la ley aplicable a los inmuebles es la del lugar de su
situacin, el punto de conexin ser el lugar de situacin del inmueble. En el estatuto
personal, el punto de conexin es dudoso, puesto que puede serlo tanto el lugar de
origen de la persona (lo que hoy llamaramos nacionalidad) como el lugar de su
domicilio.

2. DOCTRINAS TERRITORIALISTAS

Tienen su origen en un autor francs del s. XVI, D`Argentr, quien influir

decisivamente en la aportacin de los autores holandeses del s. XVII, que a su vez
influirn en los autores anglosajones de los ss. XVIII y XIX (e incluso hasta nuestros
das).

Por territorialismo entendemos la postura que considera que la ley tiene carcter
territorial, lo que quiere decir que carecer de fuerza de obligar fuera del territorio
donde haya sido dictada.

Histricamente, en el periodo de los siglos XVI y XVII se consolida el Estado moderno,

que cuenta con un afn de plena independencia y soberana. La consecuencia necesaria
de predicar la plena soberana del Estado sobre su territorio ser la de la territorialidad
de la ley.

Nace el conflicto de leyes en el sentido que le damos hoy: conflicto en la aplicacin de

las leyes de distintos Estados. No obstante, subsiste el conflicto interno en distintos
pases. As, la unificacin jurdica francesa no se produjo hasta la Revolucin, mientras
que en Gran Bretaa y en Estados Unidos no se ha producido nunca, como tampoco en
Espaa.

Si aceptamos la tesis de la plena soberana se podra negar, en principio, la aplicacin de

leyes extranjeras en cualquier Estado. Si las leyes no rigen en un Estado distinto del que
las promulg, no hay por qu aplicarlas en ningn otro Estado. Ahora bien, la doctrina
territorialista (y las leyes positivas) no impone la aplicacin exclusiva de la propia ley y
s admite la de la ley extranjera. Esta aplicacin necesitar ser justificada:

- Teora de la comitas, elaborada por los autores holandeses del s. XVII. Comitas
significa cortesa, pero la doctrina holandesa no pretende decir que se aplique la ley
extranjera por mera cortesa, sino que quieren expresar que dicha aplicacin no es
obligatoria.

Lo que justifica la aplicacin sern razones de mutua conveniencia y utilidad. De este

modo, en Holanda se aplicarn leyes extranjeras en la esperanza de que en los dems
Estados se admita tambin la aplicacin de la ley extranjera, entre otras la holandesa.

Y esa aplicacin de leyes de otros Estados vendr adems exigida por el debido respeto
a los derechos adquiridos. No pueden desarrollarse convenientemente las relaciones

privadas internacionales si lo que se considera lcito y vlido en un Estado es nulo o

ilcito en otro.

Algunos autores anglosajones posteriores centraron la aplicacin extraterritorial de las

leyes precisamente en esta doctrina de los derechos adquiridos. As, para Dicey (+1922),
el juez ingls slo aplica Derecho ingls. Pero resulta que a veces parece que el juez
ingls aplica Derecho extranjero; lo que en realidad ocurrira es que se limita a
reconocer derechos debidamente adquiridos bajo una legislacin extranjera. Se puede
criticar que en realidad Dicey no diga nada, puesto que antes de reconocer el derecho en
cuestin y darle efectividad en el ordenamiento ingls, el juez ingls tendr que apreciar
si ese derecho esta vlidamente constituido y adquirido con arreglo a la legislacin del
pas de que se trate y slo con arreglo a esa legislacin, por lo que el juez ingls estar
aplicando una ley extranjera.

- Aplicacin de la ley extranjera como una exigencia de la equidad: Para algunos

autores, en la nocin holandesa de comitas est ya presente la misma idea de justicia de
cara a la legitimacin de la aplicacin de leyes extranjeras (entendiendo justicia como
equidad).

Donde s aparece con toda claridad la nocin de justicia es en la doctrina anglosajona.

Es el caso de Story (+ 1845), para quien la equidad exigir la aplicacin de leyes
extranjeras.

Despus de Story, los tratadistas anglosajones se separan definitivamente de la comitas

holandesa y considerarn que basta la idea de justicia para fundamentar la aplicacin de
la ley extranjera. Los tribunales britnicos o estadounidenses no pueden cometer
injusticia con extranjeros, lo que en determinados casos obligar a que se les aplique su
ley nacional y no la britnica o estadounidense.

Los casos en los que esta doctrina admite la aplicacin de leyes extranjeras no son muy
numerosos. Slo excepcionalmente, y para evitar un tratamiento no equitativo, podr
admitirse la aplicacin en el foro de la ley extranjera.

La escuela holandesa haba especificado estos casos a travs de la siguiente

clasificacin de los estatutos:

- Estatuto personal: lo componen aquellas disposiciones que se refieren al estado y

capacidad civil de las personas. La ley aplicable ser la ley personal, la cual ser la ley
del domicilio. ste ser el criterio vigente en todos los Estados hasta la adopcin del
criterio de la nacionalidad por el Cdigo napolenico de 1804.

- Estatuto real: comprende las disposiciones que se refieren a los bienes (a todos). Los
bienes, muebles e inmuebles, se regirn por la ley del lugar donde estn situados (lex rei
sitae).

- Estatuto formal: aquellas disposiciones que se refieren a la forma de los actos y

negocios jurdicos. Se regirn por la ley del lugar de celebracin (locus regit actum).

Esta clasificacin tripartita es definitiva en el sentido de que se sigue utilizando esta

nomenclatura y de que, ms importante, est presente en varios ordenamientos, entre
ellos el espaol, en el cual, a grandes rasgos, el art. 9 CC regula el estatuto personal, el
art. 10 regula el estatuto real y el art. 11 el estatuto formal.

Ahora bien, la doctrina abandona cualquier intento de clasificacin de los estatutos

como la que haba abordado la escuela holandesa.

Las doctrinas territorialistas tuvieron un xito considerable, que en el caso anglosajn

contina hasta nuestros das. Esto se explica porque las doctrinas territorialistas tienden
a reducir la aplicacin de las leyes extranjeras. Si consideramos que la aplicacin de la
ley extranjera supone la introduccin de un elemento extrao y heterogneo, y que
incluso afecta la coherencia y congruencia de la ley del foro, se explica este xito.
Adems, la introduccin del Derecho extranjero supone una dificultad para el juez,
quien no lo conoce, al contrario que la lex fori en virtud del principio iura novit curia.

Para evitar todas estas dificultades, en muchos Estados se reducir (aunque nunca se
negar) la aplicacin de leyes extranjeras.

Por otra parte, no se puede pretender mantener una tesis exclusivamente territorialista
(negar la aplicacin en todo caso de la ley extranjera). Si se admitiese, la solucin del
conflicto de Derecho Internacional Privado dependera del juez estatal ante el que se
presenta la demanda, por lo que habra una solucin particular (y normalmente
diferente) para cada Estado. Esta diversidad de soluciones no parece defendible.

En segundo lugar, si aceptsemos la tesis territorialista, nos encontraramos que el

simple paso de una frontera entre Estados hara inciertos todos los derechos (as, una
persona podra estar casada en un pas y en otro no). La seguridad jurdica exige
certidumbre sobre los derechos, lo que slo puede darse negando la tesis de la
aplicacin exclusiva de la ley nacional.

Por estas dos razones, ningn Estado prev en su legislacin positiva la tesis
exclusivamente territorial, y as, en todos los Estados se admite la aplicacin de las
leyes extranjeras, sea esta aplicacin amplia o escasa.

De cualquier modo, a pesar del rechazo de las tesis exclusivamente territorialistas, no

siempre se consigue la uniformidad de las soluciones y la certidumbre en los derechos.
Es el caso, en la actualidad, de la capacidad, que en los pases continentales se rige por
la ley nacional, mientras que en el ordenamiento ingls se rige por la ley del lugar de
domicilio. Puede ocurrir, por consiguiente, que la capacidad del espaol domiciliado en
Gran Bretaa se niegue por el Derecho Internacional Privado ingls aunque la
reconozca el ordenamiento espaol.

3. APORTACIN DE MANCINI (Italia, 1817-1888)

Pasquale Stanislao Mancini, profesor de Derecho Internacional Privado y clebre

poltico piamonts, vivi en el periodo de unificacin italiana y particip en l de forma
activa.

Para Mancini, la nacionalidad era el fundamento del Derecho de gentes (ius gentium,
expresin que equivale a todo el Derecho Internacional, privado y pblico). Toda nacin
tiene derecho a constituirse en Estado (lo cual es tambin una referencia a la coyuntura
poltica italiana previa a la unificacin), y los Estados as constituidos deban
relacionarse segn las reglas del Derecho Internacional.

Mancini identifica nacin y Estado, pero esta identidad no ha llegado a plasmarse en la

realidad. As, existen Estados plurinacionales (claramente, Rusia), o naciones que viven
repartidas entre distintos Estados (v.g., los kurdos).

Puesto que la nacionalidad es el fundamento del ius gentium, la regla general que
solucione el conflicto de Derecho Internacional Privado ser la aplicacin de la ley
nacional.

La ley nacional ser la ley del Estado al que la persona pertenece. Cuando el Cdigo
Civil habla de la aplicacin de la ley nacional, no se est refiriendo a la aplicacin de la
legislacin espaola, aunque gramaticalmente pudiera interpretarse eso, sino a la
aplicacin de la ley de la nacionalidad de la persona que entra en el presupuesto de
hecho de la norma a aplicar .

Mancini trata de justificar esta regla general en una concepcin poltica liberal, de
acuerdo con la cual los Estados no pueden ejercer un poder omnmodo sobre la persona,
y a su vez las leyes no pueden ser producto de la arbitrariedad del monarca, sino
producto de la voluntad general expresada por los representantes de la nacin en la
Asamblea Legislativa. Estos representantes habrn tenido en cuenta las caractersticas
propias de la nacionalidad italiana (costumbres, temperamento, etc.), por lo que ser
razonable que las leyes italianas se apliquen slo a los italianos y siempre a ellos, pero
no a los extranjeros, los cuales por definicin no forman parte de la nacin italiana. En
definitiva, la ley italiana acompaa al italiano, aunque se encuentre en el extranjero.

La aplicacin de las leyes nacionales no es una concesin graciosa del legislador, sino
que viene impuesta, como hemos visto, por la propia naturaleza de la ley. Ahora bien,
no en todas las materias es aplicable la ley nacional. As, la extensin del estatuto

personal en la concepcin de Mancini ser la siguiente (que por otra parte resulta la ms
amplia en la historia de las teoras conflictuales):

i. En materia de estado y capacidad. Es el ncleo esencial del estatuto personal y no ha

habido ningn autor que lo haya negado para estas materias.

ii. Regulacin de las relaciones familiares, incluido el rgimen econmico matrimonial.

iii. Sucesin por causa de muerte.

iv. En materia de bienes muebles (volviendo a la tradicin de la escuela estatutaria).

El Cdigo Civil italiano de 1865 recoge la misma extensin del estatuto personal, lo
mismo que el Cdigo espaol en la redaccin de 1889. El Cdigo Civil italiano de 1942
y la reforma del Ttulo Preliminar del Cdigo espaol de 1974 cambian de criterio y
establecen que los bienes muebles dejarn de regirse por la ley nacional y pasarn a
regirse por la ley del lugar de situacin (lex rei sitae).

Habr, consecuentemente, excepciones a la regla general de nacionalidad que establece

Mancini, las siguientes:

i. La ley aplicable al contrato ser la que fijen las partes (principio de autonoma de la
voluntad).

ii. En materia de forma de los actos y negocios jurdicos, la ley aplicable ser la del
lugar de su celebracin (locus regit actum).

iii. Determinadas leyes que Mancini denomina leyes de orden pblico se aplican en el
territorio del Estado con carcter general a nacionales y extranjeros sin excepcin. No
sera posible la convivencia en el seno del Estado sin la aplicacin general de las
siguientes normas:

+ Normas de Derecho Pblico.

+ Normas de Derecho Penal.

+ Normas que regulan los bienes inmuebles.

+ Normas sobre responsabilidad extracontractual.

As, por ejemplo, la Ley Hipotecaria espaola carecera de eficacia si no se pudiese

aplicar a la adquisicin y registro de inmuebles por extranjeros, por lo que
necesariamente habr de aplicarse a todos los inmuebles propiedad de stos en territorio
espaol.

Como consecuencia de ello, las leyes de orden pblico no podrn aplicarse nunca fuera
del territorio del Estado que las promulg.

Influencia de Mancini: La obra de Mancini ha resultado decisiva para el Derecho

Internacional Privado de determinados Estados, entre ellos Espaa. Influir en el
Cdigo italiano de 1865 y en el espaol en la redaccin de 1889. A travs del Cdigo
Civil espaol la doctrina de Mancini llegar hasta Hispanoamrica.

Incluso lleg a influir en la Ley de Introduccin al Cdigo Civil alemn, de 1896, en la

que el legislador opta por el criterio de la nacionalidad para la determinacin de la ley
aplicable en los conflictos de Derecho Internacional Privado, lo que resulta sorprendente

si tenemos en cuenta que Savigny, que era alemn y alcanzara mayor repercusin que
Mancini, haba defendido el criterio del domicilio.

Por su parte, la influencia del BGB lleg hasta la las legislaciones china y japonesa, que
tambin tomaron el criterio de la nacionalidad.

A la vez, la obra de Mancini repercuti en la Conferencia Internacional de Derecho

Internacional Privado de la Haya, de 1893, por una parte por su misma celebracin
tendiendo a la unificacin del Derecho Internacional Privado, y por otra porque el
criterio que se adopta para promover dicha unificacin en los primeros convenios
auspiciados por esta Conferencia es el de la nacionalidad.

Crtica a la postura de Mancini:

Podemos criticar:

1. La utilizacin del criterio de la nacionalidad para la determinacin de la ley aplicable

en determinadas materias: Mancini parte de la concepcin liberal de que la ley se hace
para la persona, aunque parece ms razonable concebir que la ley se promulga para la
persona integrada en una comunidad.

La comunidad a la que se dirige la ley puede ser la de aquellas personas ligadas entre s
por el vnculo jurdico de la nacionalidad (criterio de Mancini) o la de aquellas personas
que desarrollan una vida en comn sobre un mismo territorio (criterio del domicilio o
residencia, ms correcto desde nuestra perspectiva actual, siendo el que se toma como
punto de conexin en nuestros das).

2. Que lo que Mancini pretende sea una regla general (la aplicacin de la ley nacional),
quede desvirtuado por la amplitud de las excepciones que se admiten. Esta crtica se
refiere sobre todo a la categora de las leyes de orden pblico, en la que cabe la mayor
parte de las normas de un Estado, en cuyo caso no cabr establecer como excepcin la

aplicacin territorial, sino como regla. La aplicacin de la ley nacional ser, por lo tanto,
una excepcin, y no tal regla general.

3. Por ltimo, existe un problema terminolgico en cuanto al significado de orden

pblico, que ha variado significativamente desde la poca de este autor.

4. APORTACIN DE SAVIGNY (1779-1861)

La Teora General del Derecho Internacional Privado que impera en nuestros das est
basada en la obra de Savigny, alemn de ascendencia francesa hugonota, profesor de
Derecho Romano y autor del clebre Sistema de Derecho Romano actual, de 1894 .

Savigny es la figura principal de la Escuela Histrica del Derecho. Para esta escuela, el
Derecho no es una obra del legislador, sino una creacin del alma o espritu del pueblo
(el clebre Volkgeist hegeliano). Con el Derecho ocurrira, segn este autor, lo mismo
que con el lenguaje, que no est creado por los lingistas, sino, al igual que todos los
fenmenos culturales, por la Volkgeist. Y as, el Derecho no sera obra del legislador,
sino de fuerzas internas y calladas que se expresan en la costumbre, conciencia jurdica
del pueblo.

Los conflictos de leyes en el espacio y en el tiempo se estudian en el Libro VIII del

Sistema de Derecho Romano actual, que contiene las siguientes aportaciones:

1. Lleva a cabo una inversin metodolgica consistente en que, hasta entonces, el punto
de partida del anlisis de Derecho Internacional Privado era la ley, la cual se analizaba
tratando de encontrar su mbito de aplicacin en el espacio. En cambio, para Savigny, el
punto de partida no puede ser la ley sino la relacin jurdica, de la que se tratar de
buscar su mejor localizacin.

El mtodo de la localizacin adecuada de la relacin jurdica consistir, en primer lugar,

en analizar la relacin para encontrar su verdadera naturaleza. Hallada sta, se buscar

su localizacin ms adecuada. Cada relacin jurdica tendr su asiento o sede y es ese

asiento o sede lo que se debe determinar.

Savigny estudia las distintas relaciones jurdicas y propone para cada una de ellas su
localizacin, es decir, la ley ms adecuada para su regulacin.

No estudiaremos las soluciones que da Savigny a cada tipo de relacin jurdica, aunque
s debemos establecer que determinadas relaciones se regularn por la ley del domicilio
(as, por ejemplo, la capacidad de las personas se regir por la ley del domicilio de la
persona). Savigny no establece la ley del domicilio como ley general, ni siquiera
pretende formular regla general alguna, sino que para determinados campos propone la
ley del domicilio.

La inversin metodolgico de Savigny ha tenido importantes consecuencias para el

Derecho Internacional Privado, puesto que ya no es necesario acudir a nociones
abstractas como la comitas, la equidad, etc. para justificar la aplicacin de la ley
extranjera.

Para Savigny, la justificacin de la aplicacin de la ley extranjera viene dada por ser, en
ocasiones, la ley extranjera la ley competente, por haber sido designada como aplicable
por el mtodo de la localizacin adecuada de la relacin.

No se debe entender que quede afectada en absoluto la soberana del Estado por la
aplicacin de la ley extranjera. Desde este autor, prevalece la opinin segn la cual el
conflicto de leyes no es un conflicto de soberanas, sino un problema entre privados y de
Derecho Privado.

2. Postula la existencia de una comunidad jurdica bsica entre los pueblos occidentales,
sustentada sobre dos pilares, como son:

i. La herencia del Derecho Romano.

ii. La religin cristiana.

Esta comunidad jurdica bsica estar compuesta por diferentes mbitos jurdicos.
Savigny no habla de Estados porque lo relevante ser la creacin jurdica por la
Volkgeist, aunque en determinados casos pueden coincidir el mbito jurdico de un
pueblo y el de un Estado.

De lo que hemos afirmado Savigny extrae la conclusin de que no hay diferencia

sustancial entre el conflicto internacional de Derecho Internacional Privado y el
conflicto interno, puesto que en ambos casos se presenta el mismo problema, el de la
localizacin adecuada de la relacin jurdica.

Esta nocin se ajusta bastante a la realidad, como lo prueba la propia historia de las
relaciones conflictuales. As, en la escuela estatutaria se elaboran soluciones para el
conflicto interno que se utilizarn ms tarde para aplicarlas al conflicto internacional.
Otro ejemplo es el del artculo 16.1 del Cdigo Civil espaol, que remite para la
solucin de los conflictos internos (interregionales) a la regulacin de los conflictos de
Derecho Internacional Privado.

Por otra parte, las consecuencias del reconocimiento de la existencia de esta comunidad
jurdica bsica son:

i. Que se haga posible cierta coordinacin o articulacin de los distintos ordenamientos

jurdicos.

ii. Que sea posible la creacin de reglas comunes para la regulacin de los conflictos de
leyes. Es decir, elaborar un Derecho Internacional Privado unificador, comn a toda esa
comunidad bsica, tratando de llegar a la uniformidad de soluciones.

Ese Derecho Internacional Privado unificado no se ha conseguido, y las soluciones

conflictuales dependern de cada Estado y del juez que lo aplique. La comunidad
jurdica bsica, por lo tanto, es una comunidad jurdica en lo fundamental, puesto que se
presentan fallas y grietas que dificultarn o impedirn la aplicacin de las leyes
extranjeras.

3. La nocin de orden pblico: En Savigny aparece por primera vez la concepcin

actual de orden pblico. Se entiende por tal la excepcin a la aplicacin de la ley
extranjera competente por ser sta incompatible con los principios jurdicos
fundamentales del foro. La aplicacin ocasionara tal perjuicio que, para evitarlo, y a
pesar de ser la ley extranjera la competente, debe excluirse. A travs de la excepcin de
orden pblico se quieren proteger principios morales o de inters general (v.g., si en
Ghana se celebran matrimonios entre recin nacidos porque sus familias arreglan el
casamiento siendo ese casamiento lcito, no se aplicar con respecto a esos matrimonios
la norma espaola que establece que la capacidad para el matrimonio se regir por la ley
nacional, por ser ese matrimonio contrario al orden pblico).

Una manifestacin particular del orden pblico es la de la institucin desconocida:

instituciones reguladas en el extranjero pero que carecen de todo paralelo o semejanza
en el foro porque tal institucin responde a principios extraos e incompatibles con
aquellos que en el foro se consideran fundamentales (v.g., respecto de Espaa, la
esclavitud, la poligamia, etc.).

Hay instituciones que parecen desconocidas pero que, analizadas con detenimiento, se
descubre que no lo son, puesto que responden a principios familiares y comunes a los
del foro. As, por ejemplo, la mejora en el Derecho sucesorio castellano, que no existe
como tal en otros ordenamientos como el francs o el italiano, aunque sin embargo no
es un instrumento desconocido para ellos, pues responde a principios tambin
imperantes en estos ordenamientos, cuales son la articulacin entre la libertad de testar y
las limitaciones en favor de determinados herederos. La mejora es particular al Cdigo
Civil espaol, pero la articulacin entre los dos principios referidos es comn a todos
los ordenamientos europeos.

Valoracin de la obra de Savigny: Toda la doctrina contempornea es, de una u otra

manera, deudora de Savigny. El mtodo que ha prevalecido en Derecho Internacional
Privado es el de la localizacin de la relacin jurdica de Savigny. Otros conceptos

fundamentales, como los de comunidad jurdica internacional u orden pblico, tambin

se deben a Savigny.

5. ORIENTACIONES MS RECIENTES

A) LOS POSITIVISTAS (Kahn, +1904 y Bartin, +1948)

Por positivismo en Derecho Internacional Privado entendemos la tesis que propugna la

utilizacin del mtodo positivo, es decir, de observacin de la realidad, consistente sta
en las normas de Derecho Internacional Privado vigentes en los distintos Estados.

No podrn tener trascendencia en Derecho Internacional Privado las explicaciones

idealistas de cada autor. La nica realidad observable la constituyen las normas de
Derecho Internacional Privado.

La respuesta a la cuestin de cmo se justifica la aplicacin de leyes extranjeras es

inmediata: las leyes extranjeras se aplican por la voluntad del Estado o legislador, basta
eso para legitimarla.

Adems de positivistas, estos autores son particularistas: la doctrina en Derecho

Internacional Privado debe limitarse a estudiar las normas de Derecho Internacional
Privado del foro. Carece de sentido buscar soluciones universales.

Desde la obra de estos autores en adelante, el Derecho Internacional Privado queda

claramente configurado como una rama ms del Derecho interno, por lo que siempre
habr que adoptar la perspectiva de un ordenamiento estatal para la solucin de un
conflicto de normas.

Estos autores empiezan a manejar trminos como la contraposicin entre:

- Normas de conflicto: la norma que determina la ley aplicable.

- Norma material: norma que el juez utiliza para resolver el asunto en cuanto al fondo.

Esta nomenclatura es la que se sigue usando y no significa que todas las normas tengan
que incluirse en una u otra clase.

Los positivistas, por otra parte, descubren una dependencia estrecha entre el mbito
conflictual y el material: la norma de conflicto depender de las normas materiales. Esta
dependencia se comprueba desde la perspectiva del legislador y desde la del juez.

Desde la perspectiva del legislador, siguiendo una imagen de Kahn, de la misma manera
que una pirmide proyecta su sombra y esa sombra reproduce ms o menos
aproximadamente la forma de la pirmide, toda norma material proyectar su norma
conflictual.

As, si hasta 1981 no se admiti en Espaa el divorcio (Derecho material), tampoco

exista norma conflictual alguna sobre el divorcio (Derecho conflictual). En 1981 se
autoriz el divorcio y, consecuentemente, el artculo 107 del Cdigo Civil establece
desde entonces las normas para la determinacin de la ley aplicable en materia de
divorcio.

No siempre, sin embargo, existe esta correspondencia. Fue el caso del artculo 32 de la
Constitucin (plena igualdad jurdica entre los cnyuges) y la nueva regulacin del
artculo 81 del Cdigo Civil en esta materia, cuyos principios no se llevaron a las
normas conflictuales hasta 1990.

Por otra parte, desde la perspectiva del juez, que es la de la interpretacin y aplicacin,
los positivistas llegan a la conclusin de que los jueces de cada Estado interpretan los
conceptos jurdicos incluidos en las normas de conflicto de acuerdo con su propio

Derecho material. Si, incluso, se llegara a una unificacin de las normas de conflicto, no
se llegara a la uniformidad de soluciones, porque los principios que rigen unos y otros
ordenamientos (desde los cuales interpreta cada juez la norma de conflicto) son muy
distintos. As, por ejemplo, si tomsemos dos Estados en los que rige la misma regla de
Derecho Internacional Privado: los bienes inmuebles se rigen por la ley del lugar de
situacin (lex rei sitae), si el concepto de bien inmueble es distinto en uno y otro
ordenamiento (lo cual es frecuente), la solucin del conflicto ser distinta desde la
perspectiva de uno y otro juez.

Otro ejemplo clsico es el del testamento olgrafo del holands en Francia. El Derecho
holands prohbe el testamento olgrafo, por ser fuente segura de impugnaciones y
litigios, no slo en Holanda, sino tambin fuera de este pas, de modo que esa
prohibicin sigue al holands. Si las normas de conflicto son las mismas en Holanda y
en Francia (la sucesin por causa de muerte se regir por la ley nacional), considerando
que el Cdigo francs permite los testamentos olgrafos y el holands va a testar a
Francia, tenemos que:

- Si el testamento se impugna en Francia, el juez no slo estudiar la forma del

testamento, sino que adems aplicar las disposiciones del Cdigo Civil que permiten el
testamento olgrafo, por lo que, si la forma es vlida, el testamento ser vlido.

- Si el testamento se impugna en Holanda, el juez holands tendr que aplicar la

prohibicin de testar en forma no solemne, lo cual resulta un problema de capacidad, y
har nulo el testamento en todo caso.

B) EL MTODO COMPARADO

La importancia del mtodo comparado en Derecho Internacional Privado es

fundamental por la propia naturaleza de ste y porque su objetivo ltimo es lograr la
mejor coordinacin de los distintos ordenamientos jurdicos, para lo cual a veces ser
necesario que el juez aplique una norma extranjera.

Desde el punto de vista del legislador, a ste le ser de gran utilidad el conocimiento de
otros sistemas jurdicos a la hora de elaborar normas de Derecho Internacional Privado,
para as asegurar la eficacia de stas. Desde el punto de vista del juez, la importancia del
mtodo comparado es aun mayor, porque en ocasiones el juez del foro tiene que aplicar
Derecho extranjero, y adems, tal y como lo hara el juez extranjero.

Ms aun, en la prctica es frecuente que el juez deba aplicar simultneamente normas de

distintos ordenamientos jurdicos en la resolucin de un conflicto de Derecho
Internacional Privado (v.g., si aplica una ley a la forma del contrato, otra al fondo y otra
a la capacidad de las partes). Para esta aplicacin tambin ser fundamental el estudio
comparado de los distintos ordenamientos.

La comparacin puede afectar a las propias normas de Derecho Internacional Privado

(Derecho Internacional Privado comparado).

En la orientacin comparativista destaca el alemn Rabel (+1954), quien parte en su

anlisis de la dependencia existente entre las normas de conflicto y las normas
materiales que haban descubierto los positivistas, tanto en el plano de la creacin de las
normas, como en el de su aplicacin por los tribunales.

Para Rabel esta dependencia implica un verdadero encadenamiento de la norma de

conflicto a la norma material. Como la norma de conflicto queda encadenada a la
material, porque se elabora y se interpreta a la vista del ordenamiento material de cada
Estado, difcilmente podr cumplir su funcin.

La norma de conflicto, entonces, no podr elaborarse de acuerdo con los estrictos

conceptos del Derecho material. Habrn de elaborarse conceptos autnomos, propios y
especficos del Derecho conflictual, despegados de las normas materiales. Slo as la
norma de conflicto cumplir su funcin.

La va a travs de la cual se pueden elaborar conceptos autnomos y especficos ser el

mtodo comparado, el Derecho comparado.

Se tratar de estudiar cada institucin en su ordenamiento para hallar la esencia de la

institucin y as llegar a un concepto de la institucin despejado de las particularidades
de cada Derecho material interno.

La propuesta de Rabel es muy limitada. As, en instituciones como el matrimonio, muy

pronto aparecen diferencias demasiado grandes. La facilidad para elaborar un concepto
autnomo de una institucin depender de cules son los ordenamientos jurdicos que
incluyamos en la base de la comparacin (as, la distancia con el Derecho matrimonial
espaol del francs es menor que la del estadounidense, menor a su vez que la de los
ordenamientos musulmanes).

A pesar de esta limitacin, la virtud de esta doctrina es la de que ha puesto de relieve

que ni la elaboracin ni la interpretacin de las normas de conflicto pueden hacerse
sobre la base exclusiva del Derecho material interno.

C) DOCTRINAS NORTEAMERICANAS

Se han desarrollado a lo largo del siglo XX y han supuesto una cierta revolucin en el
Derecho Internacional Privado .

Se trata de mltiples autores, aunque con el denominador comn de la preocupacin por

el caso concreto y la bsqueda de soluciones a ese caso.

Los autores americanos critican el Derecho Internacional Privado y las normas de

conflicto clsicas:

+ Porque se formulan en trminos demasiado generales y abstractos y difcilmente

podrn permitir en cada caso una solucin adecuada.

+ Porque las soluciones de las normas de conflicto clsicas son enormemente rgidas, ya
que, para cada campo concreto contienen una solucin que el juez aplica
mecnicamente al caso concreto, sin comprobar si el criterio utilizado por el legislador
es, en el caso concreto, significativo y relevante.

As, a las obligaciones no contractuales les ser aplicable la ley del lugar donde se
produce el hecho del que deriva la obligacin. Pero, en ocasiones, ese criterio (la norma
de conflicto clsica) puede no ser acertada (as, en el caso de dos moros con matrcula
francesa que chocan en Espaa).

+ Porque el juez determina el Derecho aplicable sin considerar el contenido concreto de

las normas en uno y otro Estado. El mecanismo de la norma de conflicto se pone en
marcha sin atender al resultado al que su aplicacin conduce.

Estos autores proponen una nueva orientacin del Derecho Internacional Privado, un
nuevo modelo de determinacin de las normas materiales (y no del ordenamiento)
aplicables.

As, en primer lugar, el juez no debe determinar el ordenamiento que se aplica, sino si se
aplican las normas materiales propias o extranjeras. El juez debe analizar el contenido
de las normas materiales de uno y otro ordenamientos, para hallar los principios que
subyacen a las normas (objetivos de poltica legislativa, intereses que las explican, etc.).

Desde este punto de vista, los autores americanos proponen diferentes tcnicas para la
determinacin de la norma material aplicable, insistiendo en unos aspectos o en otros
(bsqueda de la solucin ms justa, de los intereses de las normas, de la seguridad del
trfico jurdico, de la vida internacional de las personas, etc.). Lo que interesa de todas
ellas es hallar su influencia, que ha sido desigual segn los ordenamientos y las ramas
jurdicas. Han logrado poner en evidencia que el mtodo conflictual tiene notables
imperfecciones y que la norma conflictual debe ser mejorada para lograr la solucin
ms justa en el caso concreto.

En la prctica, se van modificando las normas conflictuales para aproximarse cada vez
ms a este ideal. As, se elaboran con cada vez mayor frecuencia normas conflictuales
que atienden a mbitos cada vez ms concretos, lo que se ha denominado
especializacin de las normas de conflicto.

Frente a la segunda crtica de los autores americanos, encontramos que con una
frecuencia creciente, las normas conflictuales incorporan criterios flexibles o abiertos,
permitiendo una mayor valoracin judicial. Es el caso de algunos preceptos del Cdigo
espaol, en los que se hace referencia a la aplicacin de la legislacin del Estado que
presente una relacin ms estrecha con el caso; incluso, en el Derecho suizo, este
criterio del vnculo ms estrecho o mayor relacin se ha fijado como clusula o
principio general.

Por ltimo, y frente a la ltima crtica, cada vez es ms frecuente encontrar en normas
de conflicto consideraciones de Derecho material, lo que obliga al juez a valorar las
normas vigentes en uno y otro ordenamientos.