5.3.3.

Sociedades proyecto
5.3.3.1. Justificacin
Bajo el entendido que no existen en nuestro medio sociedades constituidas para desarrollar
proyectos entregados en concesin, razn por la cual no se exige el registro para los contratos
de concesin, y que en esta tipologa contractual, por regla general, ha de requerirse personas
con especialidades y empresas diferentes, la ley creo la figura de la sociedad proyecto o
asociacin futura, inicialmente en el pargrafo 2 del artculo 32 de la ley 80 de 1993 1,
posteriormente derogado por el artculo 39 de la ley 1508 de 20122, la cual regul la figura.
La reglamentacin especial se justifica tambin porque dada la precariedad normativa del
consorcio y de la unin temporal frente a la evidente longevidad de la asociacin que ejecutar
el contrato, resultaba ms conveniente una forma asociativa ms desarrollada y
normativamente ms estructurada como es la sociedad. Se preguntar, entonces, por qu no
recurrir a la sociedad con objeto nico. La respuesta que avala la necesidad de una figura algo
diferente, se sustenta en la inconveniencia en obligar a constituir una sociedad para ejecutar un
contrato cuando ni siquiera se sabe si tal posibilidad se va a concretar. Rememrese que las
sociedades con objeto nico pierden su razn de ser cuando la adjudicacin no las ha
beneficiado.

1 Dicha norma era del siguiente tenor: Pargrafo 2.- Las personas interesadas en celebrar contratos de
concesin para la construccin de una obra pblica, podrn presentar oferta en tal sentido a la respectiva
entidad estatal en la que se incluir, como mnimo, la descripcin de la obra, su prefactibilidad tcnica y
financiera y la evaluacin de su impacto ambiental. Presentada la oferta, la entidad estatal destinataria de la
misma la estudiar en el trmino mximo de tres (3) meses y si encuentra que el proyecto no es viable as se
lo comunicar por escrito al interesado. En caso contrario, expedir una resolucin mediante la cual
ordenar la apertura de la licitacin, previo cumplimiento de lo previsto en los numerales 2o. y 3o. del
artculo 30 de esta Ley. Cuando adems de la propuesta del oferente inicial, se presente como mnimo una
propuesta alternativa, la entidad estatal dar cumplimiento al procedimiento de seleccin objetiva previsto
en el citado artculo 30.
Si dentro del plazo de la licitacin no se presenta otra propuesta, la entidad estatal adjudicar el contrato al
oferente inicial en el trmino sealado en el respectivo pliego, siempre que cumpla plenamente con los
requisitos exigidos en el mismo.
Los proponentes podrn presentar diversas posibilidades de asociacin con otra u otras personas naturales o
jurdicas cuyo concurso consideren indispensables para la cabal ejecucin del contrato de concesin en sus
diferentes aspectos. Para el efecto, indicarn con precisin si pretenden organizarse como consorcio, unin
temporal, sociedad o bajo cualquier otra modalidad de asociacin que consideren conveniente. En estos
casos debern adjuntar a la propuesta un documento en el que los interesados expresen claramente su
intencin de formar parte de la asociacin propuesta. As mismo debern presentar los documentos que
acrediten los requisitos exigidos por la entidad estatal en el pliego de condiciones.
Cuando se proponga constituir sociedades para los fines indicados en este pargrafo, el documento de
intencin consistir en una promesa de contrato de sociedad cuyo perfeccionamiento se sujetar a la
condicin de que el contrato se le adjudique. Una vez expedida la resolucin de adjudicacin y constituida en
legal forma la sociedad de que se trate, el contrato de concesin se celebrar con su representante legal.

2 La ley 1508 de enero 10 de 2012 establece el Rgimen Jurdico de las Asociaciones

Pblico Privadas.

Teniendo en mira, tales realidades el legislador para el caso concreto del contrato de
concesin para la construccin de una obra pblica (L. 80/93, art. 32, par. 2), regul lo que se
ha dado en denominar sociedades proyecto o asociaciones futuras. Esta afirmacin no fue
compartida por la totalidad de la doctrina nacional. Para un sector de ella, la figura en comento
deba limitarse al evento que regula el pargrafo 2 del artculo 32, esto es, para cuando el
contrato de concesin nace por iniciativa privada.3
A nuestro juicio, el pargrafo 2 regulaba dos situaciones diferentes: la primera, relativa a la
iniciativa particular respecto de una concesin; la segunda, lo referente a la sociedad proyecto.
Al ser as, esta regulacin es predicable en general para cuando se trate de contratar
concesiones, independientemente de la manera como han surgido. De esa manera se ha
aplic y se ha venido aplicando, sin que dicha interpretacin sea calificada como inconveniente
o ilegal. Por el contrario son muchas las ventajas de esta figura. A tal punto que en aplicacin del
principio de autonoma de la voluntad ha sido utilizada incluso para concesiones diferentes a las
de construccin de una obra pblica.
5.3.3.2. Caractersticas y requisitos
Al margen del estudio que en adelante se har de las llamadas APPs, resulta pertinente
esbozar ahora las caractersticas vitales de esta figura, las cuales son perfectamente
compatibles con la legislacin actual prevista para tales APPs. Considerando entonces que
jurdicamente es vlido aplicar la sociedad proyecto para el caso en que la concesin es de
iniciativa oficial, debemos advertir que a diferencia de las sociedades con objeto nico, en esta
modalidad la sociedad no se constituye antes de la presentacin de la oferta sino que sus
integrantes suscriben un contrato formal de promesa, el cual adjuntan a la correspondiente
oferta.
Siguiendo los lineamientos del artculo 1611 del Cdigo Civil, subrogado por el artculo 89
de la Ley 153 de 1887, la promesa que ha de constar por escrito tiene por objeto la suscripcin
del contrato de sociedad prometido. Es esta la obligacin de hacer que nace de la promesa
pero sujeta a la condicin suspensiva de que haya adjudicacin. De manera que si sta se
presenta, nace la obligacin de constituir la sociedad y el contrato estatal adjudicado se
suscribir con la sociedad apenas constituida.4 Si no hay adjudicacin, la condicin habr
fallado y cesarn los efectos de la promesa.
Resultaba cuestionable que la disposicin en estudio se limite a las concesiones para la
construccin de una obra pblica, dejando de lado otro tipo de concesiones. Sin embargo, a
nuestro juicio y dando aplicacin a los principios que la ley desarrolla, en especial el de la
autonoma de los particulares en la determinacin de la forma bajo la cual concurren a
presentar la oferta y ejecutar el contrato, nada impedira admitir la sociedad proyecto para
3 Ver Mier Barros, Patricia en Misin de Contratacin: Hacia una Poltica para la eficiencia y la transparencia
en la Contratacin Pblica. Tomo I. Departamento Nacional de Planeacin, p. 400.

4 El inciso final del pargrafo 2 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993 que regulaba la materia adoleca de
cierta imprecisin pues indicaba que una vez se expida la adjudicacin y se haya constituido la sociedad, el
contrato de sociedad se celebrar con el representante legal cuando tcnicamente debi estar referido a la
sociedad la cual, obviamente, ser vinculada al negocio por su representante legal.

concesiones diferentes a las indicadas expresamente en la ley. Por lo mismo, no parece jurdico
ni razonable el rechazo de una oferta que se presente bajo esta forma, a un proceso de
seleccin de concesin diferente a la que tiene por objeto la construccin de una obra pblica.
5.3.3.3. Imposibilidad de modificacin
Una vez se adjudique el contrato a la propuesta presentada por la asociacin futura o
sociedad proyecto, nace la obligacin para sus integrantes de constituir el contrato de sociedad
prometido. El mencionado artculo 1611 del Cdigo Civil establece que en la promesa se
determine de tal suerte el contrato5, que para perfeccionarlo slo falte la tradicin de la cosa o
las formalidades legales.
Ahora bien, en virtud de lo preceptuado en el artculo 110 del Cdigo de Comercio, el
contrato de sociedad es solemne pues requiere para su perfeccionamiento el que se constituya
por escritura pblica. Es ese el requisito que ha de cumplirse para dar plena aplicacin al
artculo 1611. Pero en la misma promesa deben indicarse los elementos esenciales del contrato
de sociedad, entre los que se encuentra, por supuesto, el relativo a la identificacin de sus
otorgantes, tal como se desprende del artculo 119 del Cdigo de Comercio.
Por lo mismo, una vez realizada la adjudicacin, los que presentaron la oferta bajo la
promesa de constituir la sociedad, deben constituir la sociedad por escritura pblica, no siendo
factible cambiar ninguno de los elementos del contrato, entre los cuales resulta preponderante
el de los socios, habida consideracin que su presencia incidi en la adjudicacin y ms que
ello, fue su razn de ser.
La no constitucin de la sociedad o el hacerlo alterando los elementos indicados en la
promesa, constituye evidente incumplimiento de las obligaciones nacidas por la presentacin
de la oferta y concretadas con la adjudicacin, que genera responsabilidad que ha de ser
solidaria para las personas que celebraron el contrato prometido, en virtud de lo indicado en el
artculo 119 del Cdigo de Comercio o simplemente en el pargrafo 3 del artculo 7 de la Ley
80 de 1993.
5.3.3.4. Rgimen de responsabilidad de los integrantes de la sociedad proyecto
Sin duda uno de los puntos ms controvertibles tiene que ver con la responsabilidad de los
socios de la sociedad constituida a propsito de la adjudicacin. Segn lo dicho, durante la
realizacin del proceso de seleccin, la responsabilidad de los promitentes ser solidaria.
Suscita inquietudes si tal solidaridad persiste y se mantiene con posterioridad a la suscripcin
del contrato, por aplicacin del pargrafo 3 del artculo 7 de la Ley 80 de 1993, comentado a
propsito de las sociedades con objeto nico, o si por el contrario, dicha solidaridad y la
afectacin conjunta que de la ley emana para los consorcios, cesa con la suscripcin del
contrato y en su lugar entra a operar la responsabilidad general de las sociedades, segn la
modalidad adoptada.

5 Se refiere al prometido, en este caso el de sociedad.

Respuestas antagnicas se han expresado en torno al tema. Una primera sostiene que el
pargrafo 3 del artculo 7, no es posible aplicarlo a las sociedades proyecto o asociaciones
futuras. Fundamenta la tesis el hecho consistente en que la premisa que contiene la primera
norma parte de la existencia de la sociedad de manera previa a la presentacin de la oferta, lo
que no ocurre para el caso de las sociedades proyecto habida cuenta que al presentar la
propuesta todava no existe sociedad sino una promesa de constitucin.
Contraria a ella se erige la que pregona la plena aplicacin de la norma en comento, la cual
compartimos. Resulta por dems simplista negar su aplicacin con el argumento de la
inexistencia de la sociedad al momento de la presentacin de la oferta. Lo realmente
trascendental es que la intencin del legislador6 se concreta en exigir solidaridad y afectacin
conjunta cuando la existencia de una sociedad se inspira exclusivamente en un contrato estatal.
Si ha de ser su ejecucin la causa eficiente de la sociedad, debe pregonarse el efecto que la ley
buscaba, cual era vincular a los socios respecto de la ejecucin del contrato,
independientemente si la sociedad naci antes o despus de presentar la oferta.
No hacerlo equivale a fomentar una burla a la ley porque la sociedad constituida a propsito
del contrato de concesin en la prctica es una sociedad de papel y sin pasado, que frente al
incumplimiento del contrato, el no vincular a sus socios, quedara birlado el inters pblico
siendo que la adjudicacin se motiv esencialmente en capacidades y aspectos predicables de
los socios. No resulta lgico que para la seleccin la persona misma de los socios sea
fundamental pero que para responder por un contrato suscrito ya no se los tome en cuenta sino
que en su lugar las sanciones y consecuencias por los incumplimientos recaigan en la sociedad
como persona independiente de ellos.
De qu le sirve a una entidad estatal declarar la caducidad e imponer la inhabilidad a una
sociedad de papel y que ningn efecto prctico produce si no vincula a las personas que la
conforma y que en la realidad son las causantes del incumplimiento? Tiene sentido premiar a
los incumplidos con la posibilidad de seguir celebrando contratos estatales, bajo el amparo de
normas jurdicas aplicadas fuera de contexto?
Esta tesis encuentra respaldo en las razones que tuvo el legislador para incluir el pargrafo
3 del artculo 7. La exposicin de motivos indic sobre el particular lo siguiente:
Finalmente, se prev que las sociedades constituidas bajo cualquiera de los tipos
regulados por la ley, y cuyo objeto consista exclusivamente en participar y ejecutar el contrato
respectivo, la responsabilidad y sus efectos se rijan por las mismas reglas de los consorcios, es
decir, que quienes integran una sociedad de esa naturaleza asuman una responsabilidad
solidaria en relacin con todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del
contrato, habida cuenta de que, por tratarse de una persona jurdica con objeto y duracin
limitada, su patrimonio puede eventualmente resultar insuficiente para hacer efectivas las
indemnizaciones, multas o sanciones a que hubiere lugar como consecuencia de

6 Recurdese que al tenor del artculo 27 del Cdigo Civil, cuando el sentido de la ley no sea claro, como
ocurre en el presente caso, si es factible consultar el espritu del legislador.

incumplimiento de la propuesta o de la inejecucin del contrato o de su ejecucin tarda o

defectuosa.7
Quiz la confusin se gener porque el proyecto que presento el Gobierno Nacional no
inclua la posibilidad indicada en el actual artculo 32, pargrafo 2. Esta norma apareci en el
curso de los debates congresionales, no creyndose en su momento que fuere oportuno
modificar el texto del artculo 7 cuando era clara la intencin del legislador.
La aplicacin a las sociedades proyecto del pargrafo 3 del artculo 7 se traduce en la
existencia de una clara responsabilidad personal de los socios frente al Estado. Ello por cuanto
al asemejar las sociedades as constituidas a los consorcios, se predica de aquellos lo que la ley
establece para los integrantes de stos, particularmente en lo relacionado con la solidaridad y
con la afectacin conjunta por los hechos, actuaciones y omisiones que se presenten en
desarrollo del contrato. No debe limitarse al tema nicamente a la solidaridad. An ms
importante resultan las consecuencias de diverso tipo que se generan por los incumplimientos y
que deben recaer sobre los socios.
Sobre el particular, debemos reconocer que el Consejo de Estado, a travs de su Sala de
Consulta y Servicio Civil, a la sazn la que se ha ocupado del tema, no ha sido uniforme en sus
opiniones sino cambiante.
En efecto, el primer pronunciamiento que aludi al asunto, as sea de manera tangencial,
naci con motivo de una consulta formulada por el Ministro de Transporte a la Sala de Consulta
y Servicio Civil del Consejo de Estado, a raz del incumplimiento de la obligacin de constituir la
sociedad prometida por parte de algunos de los firmantes de la promesa de sociedad. Dicha
Sala sin ocuparse del tema en particular, dio a entender que el rgimen jurdico de los
consorcios es aplicable a las sociedades proyecto. Especialmente cuando deja entrever que los
artculos 7, pargrafo 3 y 32, pargrafo 2, regulan materias afines. 8 A igual conclusin lleg
cuando al interrogrsele acerca de si la propuesta formulada a la entidad estatal, bajo la
promesa de constituir una sociedad entre los proponentes, se debe regular por el artculo 119
del Cdigo de Comercio o por el pargrafo 3 del artculo 7 de la Ley 80 de 1993, el examen
respectivo termina efectundolo al amparo de la ltima de las normas enunciadas. No podra
entenderse que esta norma no aplica al caso en cuestin, si el anlisis se hace con base en
ella.
Pero sin duda lo ms disiente emana del aparte que a continuacin se transcribe, en donde
a no dudarlo aparece como conclusin la aplicacin del pargrafo tercero del artculo 7 a las
sociedades proyecto.
La Sala sostuvo esto:
7 Ob. cit., pgina 105.
8 Concluir que la adjudicacin es a favor de los proponentes, remueve el obstculo de la capacidad, antes
mencionado, y adems se ajusta a lo dispuesto en los artculos 7, pargrafo 3, y 32, pargrafo 2 de dicha
ley, esto es, que: Una vez expedida la resolucin de adjudicacin y constituida en legal forma la sociedad de
que se trate, el contrato de concesin se celebrar con su representante legal. Sala de Consulta y Servicio
Civil. Consejo de Estado. Radicacin nmero 1172 del 3 de marzo de 1999.

Aducir que sera la sociedad no constituida la que estara cubierta por la inhabilidad, en
razn de que la norma se refiere a quienes no suscriban el contrato adjudicado, y fue la
prometida sociedad la que no lo suscribi, significara la aplicacin de una inhabilidad a una
persona inexistente y se burlara el sentido de la norma. Afirmar que la inhabilidad recaer
sobre todas las personas que presentaron la propuesta en forma conjunta y no
constituyeron la sociedad que deba suscribir el contrato adjudicado, se ajusta ms a lo
dispuesto en la Ley 80 (art. 7, nm. 1 en armona con el par. 3).
Esta posicin se reiter en el concepto 1283 de septiembre 4 de 2000, cuando la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado concluy de manera categrica que cuando las
sociedades se constituyen con el objeto de celebrar y ejecutar un contrato estatal (la consulta
tiene que ver con un contrato suscrito por una sociedad proyecto), la inhabilidad proveniente de
la caducidad, por aplicacin del pargrafo 3 del artculo 7 de la Ley 80 de 1993, Se hace
extensiva a todos y cada uno de los socios de la misma, salvo el caso de las entidades
estatales que hacen parte de ella, as como tambin se hace extensiva la solidaridad
patrimonial.
Sin embargo, a los pocos meses de manera expresa la Sala de Consulta rectific la
postura planteada. Lo hizo en el concepto nmero 1346 emitido el 17 de mayo de 2001. Seal
entonces que cuando se declara la caducidad a una sociedad cualquiera sea su tipo, se est
en la hiptesis prevista en el literal c) del numeral 1 del artculo 8 de la Ley 80 de 1993. En
virtud de ello, adujo, la inhabilidad recae sobre los socios exclusivamente cuando la sociedad es
de personas ms no cuando es de capital. No sucede lo mismo con la solidaridad, la que en
consecuencia, si es predicable para todos y cada uno de los socios.
Por las razones que hemos esgrimido no compartimos la postura del Consejo de Estado. A
nuestro juicio, el texto del pargrafo 3 del artculo 7 es claro en cuanto a la solidaridad y a los
efectos extensivos a los integrantes del consorcio o de la sociedad, segn el caso, por las
actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo del contrato.
La diferenciacin que hace la Sala entre responsabilidad patrimonial y sanciones por
incumplimiento no es dable efectuarla para el caso del consorcio, que es lo aplicable a las
sociedades proyectos, sino para las uniones temporales. Al realizarla, confunde las dos formas
asociativas.
5.3.3.5. Cesin de la participacin en una sociedad proyecto
El otro tema que genera debate tiene que ver, no con la cesin del contrato de concesin,
sino con la sustitucin de los integrantes que conforman la sociedad concesionaria.
Aplicando el inciso segundo del artculo 41 de la Ley 80 de 1993, varias entidades estatales
han considerado que el cambio de participaciones en la sociedad concesionaria debe ser
aprobado de manera previa por la entidad. En estricto rigor, la norma indicada no aplica en
razn a que un cambio de la composicin societaria no constituye la cesin de un contrato. El
convenio sigue siendo el mismo y entre las mismas partes, slo que en el extremo que ocupa el
contratista, el cual, se insiste, no cambia, se presenta una sustitucin. Conviene ahora preguntar

si lo aplicable es la cesin de derechos que regula el derecho privado, como algunos lo han
sostenido o si lo pertinente es la necesaria autorizacin previa de la entidad estatal.
A la luz de la normatividad vigente hay que concluir que la negociaciones de acciones o de
cuotas o partes de inters, no se regula por la cesin de derechos. De acuerdo con el Cdigo
Civil existen tres clases de cesiones, a saber, la de crditos, la de derechos herenciales y la de
derechos litigiosos. Estos tipos de cesin, as como la cesin de un contrato, requieren ser
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por este.
Sobre las participaciones accionarias, el Cdigo Civil remite al Cdigo de Comercio, no slo
por ser ste el que regula especficamente el tema societario, sino porque para negociar dichas
acciones hay normas particulares que tratan la materia. En efecto, el artculo 1966 del Cdigo
Civil prescribe que las normas de la cesin de derechos establecidas en el mismo cdigo, no se
aplican cuando los derechos que se pretende ceder constan en ttulos valores cuya transmisin
se rige por el Cdigo de Comercio. As entonces, la cesin de participaciones accionarias,
regulada en el Cdigo de Comercio, se rige bajo ese ordenamiento especficamente en lo
tocante con el tema de la negociacin de acciones.
El Cdigo de Comercio, al regular lo concerniente a la disposicin de las acciones,
consagra, como principio, su libre negociacin (art. 403); as como tambin lo hacen los
artculos 84 y 333, inc. 1 de la Constitucin Nacional y los artculos 379 - 3, 399, 406 del
estatuto mercantil.
Esta normativa es fundamental en el caso de realizar cualquier tipo de transferencia de
acciones entre los socios o de los socios con otras personas, por cuanto prevn de manera
particular el tema de la negociacin y enajenacin de acciones, regulando su manejo en forma
integral, y con las nicas limitaciones que all se consagran.
La nica limitacin a este respecto es la del artculo 379 numeral 3, consistente en la
estipulacin del derecho de preferencia a favor de la sociedad o de los accionistas o de ambos.
Esta limitacin, solo se presenta internamente entre los socios, en la medida en que restringe su
libertad de negociar las acciones con personas ajenas a la sociedad, pero en nada limita su
derecho de cederlas al interior de la misma.
Si vencido el plazo de la oferta, ni la sociedad, ni ningn accionista ha formulado
aceptacin, el oferente queda en plena libertad de vender sus acciones a un tercero de su
eleccin, pues est satisfecha ya la condicin estatutaria necesaria para que los contratantes
recuperen la libertad de negociacin de sus acciones. (Supersociedades, Oficio 01452, feb.
10/78).
Por lo anterior, tenemos que el mecanismo de negociacin de acciones, as como su
regulacin en el Cdigo de Comercio se constituye en una situacin interna de la sociedad, que
se presenta entre los socios y al interior de la sociedad, y en nada toca los contratos que la
misma como persona jurdica tiene frente a terceros. Vale la pena recordar que para el caso de
cesin de cuotas o partes de inters en sociedades de personas y de responsabilidad limitada,
el principio de libre negociacin se mantiene solo que adaptado a sus caractersticas. Al efecto,
debe recordarse que los artculos 301 y 296 del Cdigo de Comercio consagran que para la

negociacin y cesin del inters social se requiere autorizacin de los dems socios, y se debe
realizar mediante reforma estatutaria. Y el artculo 362 consagra la cesin de cuotas en la
sociedad de responsabilidad limitada, en cuyo caso, se requiere conformar la mayora decisoria
de sus miembros para efectuar una reforma estatutaria.
En virtud de la ficcin legal en la cual se sustenta el reconocimiento de las personas
jurdicas como sujetos de derecho, la individualidad de cada uno de los sujetos, personas
naturales o jurdicas que la conforman, se funde en dicho ente moral creando as un sujeto
distinto, autnomo, independiente.
As entonces, cuando en un proceso licitatorio participan como oferentes personas
jurdicas, es claro que la administracin, al aplicar los procedimientos de seleccin objetiva,
pondera la capacidad tcnica, administrativa y financiera de la persona jurdica como tal, no as
la de cada uno de sus socios, porque, se reitera, la sociedad se constituye como una persona
distinta de los socios que la integran (C.E. Auto 21845, feb. 7/02). En el caso de las sociedades
proyectos, ante su inexistencia jurdica, dicho examen ha de hacerse respecto de los futuros
socios.
En principio estas argumentaciones daran lugar a pensar que ante la ausencia de una
norma expresa en el estatuto de contratacin y dada la libertad de disposicin accionaria que
consagra nuestro ordenamiento mercantil, aplicable por expresa remisin del artculo 13 de la
Ley 80 de 1993, la entidad estatal no puede interferir en la gestin interna de la sociedad, lo que
se traduce, para el caso en comento, en que las participaciones de los socios en el capital
pueden ser distribuidas conforme con la voluntad de los mismos, sin tener la restriccin de
consultar a los contratantes sobre cualquier cesin de participaciones. Este fue el criterio que
adopt el Consejo de Estado, Seccin Tercera, cuando a travs del Auto 21845 del 7 de febrero
de 2002, suspendi apartes del oficio Circular nmero 0754 del 6 de abril de 2000, expedido
por el Instituto Nacional de Vas, Invas, y en el cual se sealaba expresamente que cualquier
cesin de derechos y obligaciones y de participaciones accionarias debe ser consultada y
aprobada previamente por esta entidad.
Adujo el Consejo de Estado que limitar ms all de lo dispuesto por la ley, el ejercicio de las
facultades que se derivan de dicho aporte o participacin, como lo es la de disponer del mismo,
comporta un desconocimiento de la libertad contractual y de empresa garantizadas en los
artculos 84 y 333 de la Constitucin Poltica9.
9 Dijo entonces el Consejo de Estado: (...) encuentra la Sala, que el Cdigo de Comercio, al regular lo concerniente a la disposicin
de las acciones, consagra, como principio, su libre negociacin (art. 403).As las cosas, tenemos que por disposicin expresa del
legislador...las acciones son libremente negociables, lo cual implica que no es posible condicionar, ni siquiera en el tiempo, el ejercicio
de tal derecho (...).
(...)De otra parte, siendo el aporte social uno de los elementos esenciales del contrato de sociedad (art. 89 C. Co), y dependiendo de
ste no solo el grado de participacin dentro de la sociedad, sino, en determinados casos, su vinculacin o pertenencia a la misma,
limitar, ms all de lo dispuesto por la ley, el ejercicio de las facultades que se derivan de dicho aporte, como lo es la de disponer del
mismo, comporta sin lugar a dudas un desconocimiento de la libertad contractual y de empresa garantizadas en los artculos 84 y
333 de la Constitucin Poltica.
(...)As las cosas, estando regulada de manera general en el cdigo de comercio lo atinente a la disposicin de acciones, las
excepciones o limitaciones que eventualmente se produzcan a su libertad de negociacin, establecida por regla general, pueden ser
impuestas por la ley, ms no en virtud de un acto administrativo.

Por motivos propios de la contratacin estatal y en particular por la naturaleza de las

sociedades proyecto que como hemos dicho, la escogencia de la sociedad se hace por cuenta
y razn de los integrantes de la sociedad, lo que en ltimas sera la causa eficiente de la
adjudicacin, tendramos ahora que apartarnos de esa postura, lo que implica que una vez
celebrado el contrato con la sociedad prometida y constituida despus de la seleccin, sus
socios deben mantenerse durante la ejecucin del contrato por regla general. La excepcin
sera la contraria, vale decir, la mutacin de sus integrantes bajo la premisa de la preeminencia
del inters pblico que confiere la necesidad de garantizar que el tercero que va a reemplazar a
un socio para convertirse en ello, tenga al menos similares condiciones y caractersticas del
saliente y la consecucin previa e ineludible de la autorizacin por escrito de la entidad estatal
contratante.
5.3.4. Alianzas Pblico Privadas (APPs).
La premura por ampliar una infraestructura que le permita al pas afrontar retos sociales y
econmicos, ha originado la exploracin de alternativas de financiacin diferente o
complementaria a las que se incorporan en el presupuesto de la Nacin, destacndose la
importancia de involucrar al sector privado en funcin del inters general.
El marco normativo aplicable a las Asociaciones Pblico Privadas se consagra
primeramente en la Ley 1508 de 2012, la cual vincul a tales Asociaciones al rgimen de la
contratacin pblica10, al disponer que se aplicar lo dispuesto en las Leyes 80 de 1993 y 1150
de 2007, a los procesos de seleccin y a la celebracin y ejecucin de los contratos que
incluyan esquemas de APP, salvo en las materias particularmente reguladas en dicha Ley 11.
Esto traduce que en adicin de las particularidades de la ley, las entidades estatales deben
aplicar los principios rectores de la contratacin estatal de transparencia, responsabilidad,
seleccin objetiva y economa, incluyendo en este lo relativo a la planeacin. Bajo esa
inteligencia, la necesidad de agotar lo relativo a la etapa previa y de planeacin con todo lo que
subyace, es imperioso tambin para este caso, particularmente cuando el contrato surja de la
iniciativa estatal y sin perjuicio de los particularismos, se reitera que reclame la ley bajo estudio.

(...)Las consideraciones expuestas resultan suficientes para acoger los argumentos que sirven de sustento al actor para deprecar la
suspensin provisional de las expresiones en los contratos de concesin... cualquier cesin ... de participaciones accionarias debe
ser consultada y aprobada previamente por esta entidad, contenidas en el oficio circular N 0754 del 6 de abril de 2000 expedido
por el Instituto Nacional de Vas, puesto que dicha limitacin resulta manifiesta y abiertamente contraria al ordenamiento jurdico
superior (C.E., Sec, Tercera. Auto 21845, feb. 7/2002, M.P.Alier Hernndez Enrquez).

10 La Ley 1508 de 2012 derog el pargrafo 2 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993 y el

artculo 28 de la Ley 1150 de 2007. El pargrafo 2 se refera al procedimiento a seguir
cuando existan personas interesadas en celebrar contratos de concesin para la
construccin de una obra pblica presentando una prefactibilidad tcnica y financiera. Por
su parte, el artculo 28 se refera a la prrroga o adicin del contrato de concesin de obra
pblica.
11 Artculo 3 de la Ley 1508 de 2012

De acuerdo con la exposicin de motivos de la ley 1508 de 2012, las asociaciones

pblico-privadas (APP) son esquemas eficientes de colaboracin entre el sector pblico y el
sector privado que permiten la financiacin y provisin en el largo plazo, por parte del sector
privado, de infraestructura y/o equipamientos pblicos, servicios conexos a estos o para la
prestacin de servicios pblicos a cambio de una remuneracin que se fija de acuerdo con la
disponibilidad y el nivel del servicio de la infraestructura12 y/o servicio; lo que desde luego implica
una transferencia total o parcial de riesgos al sector privado, que deber darse en trminos
eficientes, de acuerdo con su capacidad de administracin de riesgos, velando siempre por la
satisfaccin efectiva de las necesidades pblicas.
El rgimen previsto para las Asociaciones Pblico Privadas aplica solo para los contratos
cuya inversin sea superior a 6.000 SMMLV, y que tengan por objeto el diseo y construccin
de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construccin, reparacin, mejoramiento o
equipamiento, actividades todas estas que debern involucrar la operacin y mantenimiento de
dicha infraestructura. Tambin podrn versar sobre infraestructura para la prestacin de
servicios pblicos (Artculo 3).
Esto traduce que la figura bajo examen:

No reemplaz ntegramente la concesin de que trata el artculo 32, numeral 4, de

la ley 80 de 1993. Dicho en otras palabras, los contratos que no versen sobre las
materias expresamente sealadas en el referido artculo 3, podrn ser objeto de
concesin bajo la modalidad de licitacin pblica estatuida por las leyes 80 de 1993
y 1150 de 2007. Sera el caso por ejemplo, de la entrega de la explotacin de un
servicio pblico que no versa sobre infraestructura. Resulta vital esta aclaracin
habida consideracin que se han escuchado voces en el sentido de indicar que la
+-ley 1508 de 2012, solo se podra celebrar en el marco de esta ley.

Para los efectos sealados, ha de entenderse por infraestructura el conjunto de

bienes tangibles o corporales organizados en forma estable con el objeto primordial
de servir de apoyo fsico a las autoridades o a los particulares, para realizar
actividades necesarias para la produccin o para el uso de bienes o servicios de
naturaleza relativamente homognea con beneficio masivo o de sectores muy
amplios de la poblacin, todo ello bajo la regulacin, el control y la vigilancia del
Estado.13

Los servicios asociados a la infraestructura dependern de la infraestructura de la

que hagamos referencia, por ejemplo, si se trata de infraestructura vial los servicios
asociados seran, entre otros, asistencia en caso de emergencia, carro-taller, gra y
servicios de ambulancia. Pero en general se refiere a que la labor no se limita al

12 Artculo 4 de la Ley 1508 de 2012

13 COMISIN DE INFRAESTRUCTURA | INFORME Pg. 23. Consultado en:
http://www.fedesarrollo.org.co/wp-content/uploads/2011/08/Comisi%C3%B3n-deInfraestructura-Informe-Octubre-2012.pdf

diseo y construccin de la infraestructura sea cual sea, sino tambin a la

reparacin, mejoramiento, as como de la operacin y mantenimiento de la misma.
En los casos en que de acuerdo con los lineamientos esbozados, aplique la ley 1508, debe
indicarse que los contratos celebrados podrn tener un plazo mximo de treinta (30) aos,
incluidas las prrrogas. Si previamente a la celebracin del contrato, en la estructuracin
financiera se establece que se requiere un plazo superior, podr estipularse siempre que se
cuente con concepto favorable y previo del CONPES14.
Los esquemas de Asociaciones Pblico Privadas APP- se debaten entre el costo a largo
plazo que le representa a un Gobierno comprometer recursos a futuros y pagar una obra por un
valor significativamente ms alto por no asumir el Estado las obras y/o servicios por s solo y la
ventaja de tener la obra y/o servicio lista en el corto plazo sin tener que hacer erogaciones
fuertes en dicho periodo. La eficiencia de las Asociaciones Pblico Privadas se basa entonces,
en la distribucin efectiva de riesgos entre quien mejor lo pueda afrontar si el pblico o el
privado. El problema yace en que pocos privados estn dispuestos a aceptar riesgos costosos,
por eso la reparticin eficiente de riesgos y costos de los riesgos es complicada.
En la realidad un proyecto de APP requiere mayores estudios y planeacin que un
proyecto de inversin ejecutado bajo obra pblica tradicional, dado que se est concretando
una relacin de largo plazo entre el sector pblico y el sector privado. Ahora bien, dependiendo
del origen de la iniciativa se establecen requisitos y procesos diferentes en su estructuracin y
seleccin, as:
Los contratos que se celebren en desarrollo de la ley que ahora se comenta, deben incluir
las clusulas excepcionales de caducidad, terminacin unilateral, modificacin unilateral e
interpretacin unilaterales, por expresa determinacin del artculo 22. Adems en virtud de la
remisin que se hace de manera genrica a las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, la posibilidad
de incluir clusula de multas y clusula penal pecuniaria. Adems deben especificar los bienes
muebles e inmuebles del Estado o de los particulares, afectos a la prestacin del servicio o a la
ejecucin del proyecto, que revertirn al Estado a la terminacin del contrato y las condiciones
en que lo harn (Artculo 31) e incluir una frmula matemtica para determinar las eventuales
prestaciones recprocas entre las partes a las que haya lugar para efectos de terminarlos
anticipadamente por mutuo acuerdo o en forma unilateral (Artculo 32)
En virtud del artculo 24 se establece un esquema fiduciario en el cual se ordena que todos
los recursos del proyecto se administren a travs de un patrimonio autnomo, integrado por
todos los activos y pasivos presentes y futuros vinculados al proyecto.
Sobre el tema se ha dicho:
Los esquemas fiduciarios son un elemento fundamental para el project finance y un
requisito exigido prcticamente por cualquier financiador. Mediante un patrimonio autnomo se
crea una herramienta para (i) el manejo y control centralizado de recursos; (ii) la priorizacin de
14 Artculo 6 de la Ley No 1508 de 2012

pagos; y (iii) la reserva para pagos significativos como la contraprestacin al Estado, los pagos
de la construccin, operacin, mantenimiento y el servicio de la deuda. De igual manera, el
respectivo patrimonio autnomo funciona como seguridad muy efectiva a favor de los
acreedores garantizados, puesto que los recursos transferidos, en principio, no hacen parte de
la masa general de la liquidacin.
No obstante, es indispensable fortalecer este mecanismo en la prctica, para lo que se necesita
una mayor flexibilidad de parte de las entidades estatales que actan como concedentes. En
principio, las entidades estatales deberan permitir a los particulares implementar los esquemas
de reservas y de garanta que resulten necesarios, siempre y cuando no se afecte la adecuada
administracin de los recursos pblicos.
Si bien muchos contratos de concesin sealan de manera expresa este derecho de los
contratistas, en la prctica algunas entidades o sus interventores no autorizan modificaciones a
los contratos de fiducia cuando tales ajustes en nada afectan los intereses del Estado e incluso
pueden resultar beneficiosos para este.
Por tal razn, en los nuevos procesos de APP, esta aproximacin debe cambiar, para lo
cual sera til conocer los requerimientos del Estado, de tal forma que el resto de disposiciones
del respectivo contrato de fiducia puedan ser definidas por los particulares, la entidad fiduciaria y
los prestamistas.15
En reemplazo del RUP que no aplica para estos casos, aparece el Registro nico de
Asociacin Pblico Privada (RUAPP)16, en el cual se incorporarn los proyectos que el
Gobierno Nacional o las entidades territoriales considera prioritarios, los proyectos de
Asociacin Pblico Privada en trmite tanto a nivel nacional y territorial, su estado de desarrollo,
los proyectos de Asociacin Pblico Privada que han sido rechazados. De igual manera las
entidades territoriales deben informar al RUAPP las iniciativas que desean desarrollar, las que
se encuentren en trmite o en ejecucin en su territorio.

15 Nueva ley de asociaciones pblico privadas y project finance Artculo publicado

por mbito Jurdico realizado por Csar Felipe Rodrguez Parra -Asociado senior
Brigard & Urrutia Abogados- Consultado en:
http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-12053010%28nueva_ley_de_asociaciones_publico_privadas_%29/noti-12053010%28nueva_ley_de_asociaciones_publico_privadas_%29.asp?print=1
16 Artculo 25. Registro nico de Asociacin Pblico Privada, RUAPP. El Departamento Nacional de
Planeacin administrar y reglamentar la operacin del Registro nico de Asociacin Pblico Privada,
RUAPP, el cual ser pblico y en el que se incorporarn los proyectos que el Gobierno Nacional o las
entidades territoriales considera prioritarios, los proyectos de Asociacin Pblico Privada en trmite tanto a
nivel nacional y territorial, su estado de desarrollo, los proyectos de Asociacin Pblico Privada que han sido
rechazados.Las entidades territoriales debern informar al RUAPP las iniciativas que desean desarrollar, las
que se encuentren en trmite o en ejecucin en su territorio.

Por la magnitud de los contratos que surgen de la ley 1508 de 2012, el trmite de vigencias
futuras se hace esencial y por supuesto con antelacin a la apertura del correspondiente
proceso de seleccin.
Para el efecto, no debe perderse de vista que las vigencias futuras, en los trminos de la
circular externa No. 12 del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico son autorizaciones para
que las entidades puedan asumir compromisos que afecten presupuestos de vigencias fiscales
futuras, con el objetivo de garantizar compromisos que se vayan a adquirir con las asignaciones
presupuestales correspondientes para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los
mismos. Para el caso concreto, el artculo 26 dispone que:
Para los contratos a que se refiere la presente ley, el CONFIS, previo concepto favorable
del Ministerio del ramo, del Departamento Nacional de Planeacin y del registro en el Banco de
Proyectos de Inversin Nacional, BPIN, podr autorizar la asuncin de compromisos de
vigencias futuras, hasta por el tiempo de duracin del proyecto. Cada ao, al momento de
aprobarse la meta de supervit primario para el sector pblico no financiero consistente con el
programa macroeconmico, el Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social CONPES,
previo concepto del Consejo de Poltica Fiscal CONFIS, definir el lmite anual de
autorizaciones para comprometer estas vigencias futuras para Proyectos de Asociacin Pblico
Privada.
El CONFIS definir un escenario de consistencia fiscal acorde con la naturaleza de cada
proyecto y realizar la evaluacin del aporte presupuestal y disposicin de recursos pblicos.
Previamente se deber contar con la no objecin del Ministerio de Hacienda y Crdito
Pblico sobre las condiciones financieras y las clusulas contractuales que rigen las mismas,
propuestas por la entidad estatal competente.
El aval fiscal que emita al CONFIS para la ejecucin de un proyecto de Asociacin Pblico
Privada en el que el contrato no est debidamente perfeccionado, no podr ser objeto de
reconsideracin del CONFIS cuando se exceda el 10% del valor inicialmente aprobado.
Las vigencias futuras para amparar proyectos de Asociacin Pblico Privada de la Nacin
no son operaciones de crdito pblico, se presupuestarn como gastos de inversin.
Los recursos que se generen por la explotacin de la infraestructura o la prestacin de los
servicios pblicos en desarrollo de Proyectos de Asociacin Pblico Privada, no se
contabilizarn en el Presupuesto General de la Nacin, durante la ejecucin del contrato.17
Proyectos de Asociaciones Pblico Privadas de iniciativa pblica
Este tipo de proyectos obedece a la tradicin jurdica sobre la materia, caracterizada en que
la entidad estatal identifica una necesidad, la madura e invita al sector privado a que le presente
ofertas en el marco de los lineamientos planteados por el ente oficial. De ah que el ente pblico
sea el encargado de definir sus requerimientos en trminos de calidad y desempeo de la
infraestructura. Ms no en visualizar una estructura u obra, lo cual constituye un cambio en la
17 Artculo 26. Vigencias futuras de la Nacin y las entidades estatales del orden nacional
para proyectos de Asociacin Pblico Privada. Reglamentado por el Decreto Nacional 1610
de 2013.

forma de concebir un proyecto de infraestructura que es precisamente lo que hace que una
APP sea considerada una modalidad de ejecucin de proyectos considerablemente diferente a
la obra pblica tradicional.
Bajo este escenario, sin importar si los recursos sern pblicos o privados, la modalidad de
seleccin siempre ser la licitacin pblica, salvo que se prevea la posibilidad de acudir a
sistemas de precalificacin (proyectos cuyo costo estimado sea superior a 70.000 salarios
mnimos legales vigentes). Los elementos estructurales de la licitacin pblica, del deber de
seleccin objetiva y del pliego de condiciones que emanan de las leyes 80 de 1993 y 1150 de
2007 aplican con pleno rigor, salvo que en la ley 1508 de 2012 exista un particularismo concreto
sobre esas materias.
Puede resumirse en 4 pasos el proceso cuando se trate de una iniciativa pblica, a saber:
1) La Entidad Estatal necesitar reunir ciertos requisitos, a manera de ejemplo puede
mencionarse entre estos los estudios de factibilidad tcnica, econmica, ambiental, predial,
financiera y jurdica, a su vez de ser necesario los diseos arquitectnicos (Artculo 11). 2) La
Entidad deber cumplir con los trmites pertinentes para cada proyecto tales como consultas a
terceros, aprobacin del Ministerio de Hacienda para valorar las obligaciones contingentes,
pedir informacin a la Unidad Nacional para la Gestin del Riesgo de Desastres sobre las
posibles amenazas o vulnerabilidad del proyecto. 3) Justificar al Departamento de Planeacin la
utilizacin del mecanismo de APPs. 4) Dependiendo si se requieren recursos pblicos o no se
agregar un paso adicional, si no se requieren stos entonces inmediatamente se abre el
proceso de seleccin, de ser necesarios los recursos pblicos, la Entidad Pblica debe realizar
el trmite fiscal correspondiente y la aprobacin de las vigencias futuras antes de continuar con
la apertura del proceso de seleccin.
Adems, se establecen unos parmetros concretos dentro del deber de seleccin objetiva,
que para este caso est contemplado en el artculo 12 y cuyos elementos vitales a destacar son
los siguientes:

La confeccin esencial del deber de seleccin objetiva sigue en un todo el marco

filosfico y conceptual previsto en el artculo 5 de la ley 1150 de 2007, cuyos
principales lineamientos se destacan en el Captulo IX de este libro a donde
remitimos;
De ah que se distinga perfectamente entre requisitos habilitantes que no dan
puntaje sino que miran a la persona del oferente y los factores de seleccin que
otorgan puntos;
Los requisitos habilitantes son la capacidad jurdica, la capacidad financiera y la
experiencia en inversin o en estructuracin de proyectos. Esto supone que deja de
lado el otro requisito que menciona la ley 1150 de 2007, come es la organizacin.
El pliego de condiciones debe determinar el requisito habilitante y la manera en que
cada oferente debe acreditarlo. Es decir que no se exigir el certificado del registro
nico de proponentes que se erige en la regla general para acreditar tales requisitos
en los procesos de seleccin.
Al igual que en la licitacin pblica que aplica a los procesos regidos ntegramente
por las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, puede darse una de dos maneras de

evaluar los factores ponderables. Es decir: (i) Indicando los factores y dando una
calificacin numrica o con frmulas y no cuantitativa, lo que implica escoger al
oferente que obtenga un mayor nmero de puntos, y (ii) la mejor relacin costo
beneficio para lo cual y ante el vaco de la ley, ha de utilizarse lo esbozado por el
artculo 2.2.1.1.2.2.2 del Decreto 1082 de 2015, lo cual se explica en el captulo X
de este libro.
El artculo 12 estudiado ahora, establece un listado enunciativo de los factores de
seleccin que podran utilizarse, tales como niveles de servicio y estndares de
calidad, el valor presente del ingreso esperado los menores aportes estatales o
mayor aporte al Estado, contraprestaciones ofrecidas por el oferente, tarifas a ser
cobradas, etc.

Tambin se menciona una regla especial para la adicin y prrroga de los contratos que
surjan de esta figura, el cual, entonces, prefiere al artculo 40 de la ley 80 de 1993, el cual, en
consecuencia, no aplica para este evento. Esta particular se encuentra consignada en el
artculo 13, de cuyo examen se puede concluir:

La adicin del contrato est referida a los recursos pblicos que deba aportar la
entidad estatal correspondiente, lo que traduce que en la entidad no podr inyectar
al contrato recursos oficiales en una cuanta superior al 20% del valor inicial del
contrato.
Ello supone, entonces, que dicha regla no aplica para adicionar el contrato sobre
aspectos y cosas que vayan a ser sufragadas con recursos que aporte el
contratista.
Las prrrogas en tiempo sin alusin a nuevas obras, deben ser valoradas en su
impacto econmico para efectos de su autorizacin y celebracin, teniendo como
lmite para el efecto el que sumadas las adiciones de recursos y el valor de las
prrrogas en tiempo, no deben superar el 20% del valor del contrato original.
El valor del contrato debe expresarse en la minuta del contrato, basndose en el
presupuesto estimado de inversin por oposicin entonces al valor de las obras
como tales.
El privado puede adicionar el contrato con recursos y tiempo sin lmite alguno, bajo
se propio riesgo y sin esperar ningn reconocimiento ulterior. Las nicas exigencias
legal para el efecto, constituyen la necesaria autorizacin previa de la entidad
estatal correspondiente y el respeto de la ley 446 de 1998 sobre el manejo de las
obligaciones contingentes de las entidades estatales.
Una vez se perfeccione el contrato, el ejecutor del proyecto al momento de la
solicitud de la adicin o prrroga, debe pagar una tasa correspondiente al diez 10%
del valor solicitado si es una adicin al contrato o el 1% del valor inicialmente

pactado cuando se trata de una prrroga del mismo18 la cual aplica tambin para
las APP de iniciativa privada.
Proyectos de Asociaciones Pblico Privadas de iniciativa privada
En cambio, para los proyectos de iniciativa privada la Ley establece los requisitos que se
deben seguir por parte de los particulares19 en la estructuracin de los proyectos. Segn la Ley
dicho proceso comprender dos etapas, a saber: prefactibilidad -est sujeta a revisin previa,
evaluacin, aceptacin o rechazo por parte de la Entidad Pblica- y factibilidad20, esta ltima se
surte cuando la iniciativa en la etapa de prefactibilidad ha tenido concepto favorable.
Adicionalmente, exige cumplir con los requisitos establecidos para los proyectos de
iniciativa pblica21, exclusivamente cuando se requiera desembolso de recursos pblicos, caso
en el cual se establece cules sern los factores para compensar la actividad de quien present
la iniciativa. El Artculo 13 de la Ley 1508 de 2012 establece un lmite al porcentaje de
desembolsos de recursos pblicos para adiciones fijndolo en hasta un 20% del valor del
contrato originalmente pactado, o de los desembolsos pblicos en el caso de iniciativas
privadas, corrigiendo en gran medida la posibilidad de suscribir adiciones que puedan ser
excesivas.
Existe expresa prohibicin donde no se podrn presentar iniciativas privadas, en proyectos
que modifiquen contratos o concesiones existentes (vigentes), para los cuales la entidad estatal
haya realizado la estructuracin, aquellos que soliciten garantas del Estado o desembolsos de
recursos del Presupuesto General de la Nacin, las entidades territoriales o de otros fondos
pblicos, superiores a los establecidos en la Ley 1508 de 2012.
La presentacin de la iniciativa no genera ningn derecho para el particular, ni obligacin
para el Estado, sin embargo, si quien present la iniciativa del proyecto no resulta adjudicado, la
ley establece factores para compensar su actividad. Si es rechazada la iniciativa privada, la
propiedad de los estudios ser del originador, pero la entidad estatal tendr la opcin de adquirir
los que le interesen, o le sean tiles para propsitos pblicos, atendiendo el pago de los
18 Artculo 29. Tasa por adicin o prrroga. El ejecutor del proyecto una vez perfeccionado y celebrado el
contrato que materialice el esquema de Asociacin Pblico Privado, al momento de realizar una solicitud de
adicin o prrroga del contrato deber pagar una tasa correspondiente al diez (10) por ciento del valor
solicitado si es una adicin al contrato o el uno (1) por ciento del valor inicialmente pactado cuando se trata
de una prrroga del mismo, a ttulo de contraprestacin por los estudios que debe adelantar el Ministerio de
Hacienda y Crdito Pblico para dar trmite a la solicitud.En caso que la solicitud corresponda a un proyecto
que previamente haya sido sometido a consideracin del Consejo Nacional de poltica Econmica y Social CONPES, la tasa correspondiente se reducir al (2%) dos por ciento del valor solicitado, si es una adicin al
contrato.

19 Ttulo III de la Ley 1508 de 2012

20 Artculo 14 de la Ley 1508 de 2012
21 Artculo 17 de la Ley 1508 de 2012

mismos22. As mismo, las iniciativas privadas que requieran desembolsos de recursos pblicos,
conllevan la apertura de una licitacin pblica en la cual el que present la iniciativa, tendr una
bonificacin en su calificacin entre el 3 y el 10% sobre su calificacin inicial, dependiendo del
tamao y complejidad del proyecto, para compensar su actividad previa, en los trminos que
seale el reglamento.
En esta clase de proyectos de asociacin pblico privada, los recursos del Presupuesto
General de la Nacin, de las entidades territoriales o de otros fondos pblicos, no podrn ser
superiores al 20% del presupuesto estimado de inversin del proyecto.
Si el originador no resulta seleccionado para la ejecucin del contrato, deber recibir del
adjudicatario el valor que la entidad pblica competente haya determinado, antes de la
licitacin, como costos de los estudios realizados para la estructuracin del proyecto.
En todos los casos la entidad estatal competente, deber cumplir con los requisitos
establecidos en el artculo 11, numerales 11.2 y siguientes de la presente ley (Artculo 17).
De otro lado, en virtud de lo dispuesto en el artculo 18, En los contratos para la ejecucin
de proyectos de asociacin pblico privada de iniciativa privada que requieren desembolsos de
recursos del Presupuesto General de la Nacin, de las entidades territoriales o de otros fondos
pblicos, las adiciones de recursos al proyecto no podrn superar el 20% de los desembolsos
de los recursos pblicos originalmente pactados. En dichos contratos, las prrrogas en tiempo
debern ser valoradas por la entidad estatal competente. Las solicitudes de adiciones de
recursos y el valor de las prrrogas en tiempo sumadas, no podrn superar el 20% de los
desembolsos de los recursos pblicos originalmente pactados.
Todas aquellas inversiones que no impliquen desembolsos de recursos pblicos, ni
modificaciones en plazo podrn ser realizadas por el ejecutor del proyecto por su cuenta y
riesgo, sin que ello comprometa o genere obligacin alguna de la entidad estatal competente
de reconocer, compensar o retribuir dicha inversin. En todo caso, dichas inversiones deben
ser previamente autorizadas por la entidad competente cuando impliquen una modificacin de
las condiciones del contrato inicialmente pactado y cumplir con los requisitos exigidos por la Ley
448 de 1998 que les resulten aplicables.
Ahora bien, la ley 1508 de 2012, tiene en la actualidad en el Decreto Nacional 1467 de
2012 su reglamentacin, el cual fundamentalmente se ocupa de establecer los trminos y
condiciones para la seleccin, celebracin y ejecucin de los contratos que materialicen las
asociaciones pblico privadas, teniendo en cuenta que estos son instrumentos orientados a la
provisin de bienes pblicos y de sus servicios relacionados, por lo cual la iniciativa privada
debe sujetarse a los lmites del bien comn, libre competencia, y a la seleccin objetiva de las
ofertas atendiendo los principios de la funcin administrativa, de contratacin y los criterios de
sostenibilidad fiscal.
Cuestionamientos
22 Artculo 16 de la Ley 1508 de 2012.

Si son los privados garantas de que no habr corrupcin? Generan las asociaciones
pblico privadas beneficios para los usuarios de escasos recursos que no pueden acceder a
diversos servicios cuando se les cobra por ellos? Se encuentra el Estado y sus entidades en
capacidad para revisar y evaluar las iniciativas? Existe una oferta privada realmente dispuesta
a asumir obligaciones distintas a las de construccin (operacionales)? El pas brinda una
seguridad jurdica suficiente para establecer vnculos de confianza entre El Estado y el Sector
Privado Trabas respecto a licencias ambientales, manejo de comunidades, predios-? Todos
ellos interrogantes que a la fecha no tiene respuesta y que solo con el transcurso del tiempo se
irn disipando, siendo lo vital el tener la capacidad de irse adaptando a las situaciones
cambiantes y de corregir las fallas jurdicas, normativas y operativas que se vayan presentando.
Las necesidades del pas en infraestructura moderna y servicios de calidad crean un
ambiente slido para las Alianzas pblico privadas pero al mismo tiempo unos desafos de gran
envergadura, para lo cual ser preciso un reto humano tcnico, ms mental que de esfuerzo,
toda vez que hoy por hoy no se cuenta con una preparacin suficiente para enfrentar este tipo
de proyectos, ya que contar con la herramienta apropiada no siempre es suficiente. Hay que
educar a los actores, capacitarlos, sumarlos a la iniciativa, enriquecer la experiencia y aprender
de ella.
Es necesario y a mi juicio imprescindible, que este nuevo mecanismo sea aterrizado al
encuadre cultural de sus actores principales, gestionar el cambio, garantizar su sustentabilidad y
confluir desde el modelo de asociacin, el modelo de gestin y el modelo de atencin en un
proyecto unitario.