Plano de Aula: LEI DE INTRODUO S NORMAS DI DIREITO BRASILEIRO II

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO - CCJ0003

Ttulo
LEI DE INTRODUO S NORMAS DI DIREITO BRASILEIRO II
Nmero de Aulas por Semana

Nmero de Semana de Aula

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Tema
LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO II (Direito intertemporal no contexto do Sistema Jurdico Brasileiro).
Objetivos
Reconhecer: os Conflitos de leis no tempo.
Refletir: - criticamente sobre a questo da retroatividade e da irretroatividade das leis.
- sobre os pontos mais relevantes do Direito Intertemporal.
Estrutura do Contedo
Antes da aula, no esquea de ler as pginas 172 a 180, do Captulo 9, Hermenutica Jurdica, do livro texto Livro didtico de introduo ao estudo do
Direito, Solange Ferreira de Moura [organizador]. Rio de Janeiro: Editora Universidade Estcio de S,1. Ed. 2014.
ESTRUTURA DE CONTEDO DESTA AULA
Direito intertemporal no contexto do Sistema Jurdico Brasileiro.
A Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB) 172
Princpio da obrigatoriedade e da continuidade das leis 172
Vigncia e conhecimento da lei 173
Direito intertemporal no contexto do Sistema Jurdico Brasileiro. 174
Revogao da lei 174
Retroatividade, irretroatividade e ultratividade das leis 176
Obstculos constitucionais retroatividade da lei nova 176
Princpio da Irretroatividade da Lei (art. 5, XXXVI CF) 176
Direito adquirido e expectativa de direito 177
Aplicao retroativa da lei 178
Aplicao imediata da lei 179
Leis temporrias e perptuas, comuns e especiais 180
BREVE RESUMO CONCEITUAL DOS TPICOS APRESENTADOS:
Conflitos de leis no tempo. Direito Intertemporal. A questo da retroatividade e da irretroatividade das leis.
1 Conflito de Leis no Tempo e no Espao.
A chamada aplicao da lei no tempo e no espao refere-se eficcia do Direito segundo a extenso de sua incidncia ou em funo do tempo ligado
sua vigncia. Temos, assim, a eficcia da lei no tempo e no espao.
A eficcia da lei no tempo diz respeito ao tempo de sua atuao at que desaparea do cenrio jurdico. Como tal fato pode ocorrer?
Em duas hipteses:
a) se a lei j tem fixado seu tempo de durao, com o decurso de prazo determinado ela perde sua eficcia e vigncia.
b) se ela no tem prazo determinado de durao, permanece atuando no mundo jurdico at que seja modificada ou revogada por outra de hierarquia igual
ou superior (LINDB, art. 2); o princpio da continuidade das leis.
2 Direito intertemporal
Toda a matria tratada no art. 2o da lei de Introduo ao Cdigo Civil, d margem a uma infinidade de conflitos. Tais conflitos so chamados de "conflitos
das leis no tempo".
O conflito das leis no tempo nasce justamente da coliso da lei nova com a anterior. Muitas vezes permanecem conseqncias da lei antiga, sob a vigncia
da lei nova. E, muitas vezes, situaes que foram criadas pela lei antiga j no encontraro apoio na lei nova. Ento h que se estudar at que ponto a lei
antiga pode gerar efeitos e at que ponto a lei nova no pode impedir esses efeitos da lei antiga. Chamaremos tal fenmeno de direito intertemporal.
As normas legislativas de direito intertemporal so chamadas disposies transitrias. A prpria lei pode estabelecer tais disposies, dispondo sobre sua
vigncia ou sobre a vigncia de leis anteriores.
Todavia, so os princpios jurdicos que estabelecem as grandes linhas do direito intertemporal. Entre tais princpios esto os da retroatividade e da noretroatividade da lei.
3 A questo da retroatividade e irretroatividade das leis
Pergunta-se: Uma lei nova s tem valor para o futuro ou regula situao anteriormente constituda, isto , tem eficcia pretrita?
a) A norma que atinge os efeitos de atos jurdicos praticados sob o imprio da lei revogada retroativa, tem eficcia pretrita; a que no se aplica a qualquer
situao jurdica constituda anteriormente irretroativa, hiptese em que a norma revogada permanece vinculante para os casos anteriores sua
revogao.
b) Em princpio, as leis no devem retroagir; em face do seu carter prospectivo, devem disciplinar situaes futuras. O fundamento maior do princpio da
irretroatividade, consagrado na doutrina, e pela generalidade das ls legislaes, a proteo do indivduo contra possvel arbitrariedade do legislador. Se
fosse admitida a retroatividade como princpio absoluto, a segurana do indivduo no ficaria preservada.
c) A eficcia retroativa das leis , portanto, excepcional; no se presume, devendo provir de texto expresso.
Temos ainda que a Constituio Federal, na verdade, no probe a retroatividade da lei, a no ser da lei penal que no beneficia o ru (art. 5, XL, CF), e
resguardados sempre o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (art. 5, XXXVI, CF).
Por retroatividade da lei entende-se que a lei nova pode atingir situaes abrangidas por leis anteriores.
Ao contrrio, por irretroatividade das leis a lei nova no pode atingir situaes reguladas pela lei anterior.
Reforando a matria examinada podemos dizer ainda que: "o princpio da irretroatividade encontra respaldo em nosso ordenamento jurdico tendo em

vista a necessidade de segurana e estabilidade necessrios vida em sociedade". Assim, temos a certeza de que o nosso direito de hoje no ser
violado pela lei de amanh.
O Direito Adquirido (doutrinas de Gabba, Roubier e Lassalle), o Ato Jurdico Perfeito e a Coisa Julgada no contexto da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, da
Constituio da Repblica e do Cdigo Civil de 2002.
Determina o art. 6 da Lei de Introduo ao CC que "a lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa
julgada". No mesmo diapaso dispe o inciso XXXVI do art. 5 da CF/88 "a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada".
Logo, para entender-se a irretroatividade, importante que se entenda o que significa direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada.
A - Direito adquirido aquele que, na vigncia de determinada lei, incorporou-se ao patrimnio de seu titular.
H duas teorias acerca do direito adquirido: a teoria subjetivista e a objetivista.
A teoria subjetivista, tambm denominada teoria clssica ou teoria dos direitos adquiridos, leva em conta os efeitos dos fatos jurdicos sobre as pessoas. O
domnio da lei nova delimitado segundo a natureza dos efeitos produzidos no passado.
Jos Eduardo Martins Cardozo sintetiza a teoria subjetivista nos seguintes termos:
"De forma sinttica, poderamos dizer que os defensores desta corrente tm, como alicerce de todas suas reflexes, a idia de que as novas leis no
devem retroagir sobre aqueles direitos subjetivos que sejam considerados juridicamente como adquiridos pelo seu titular. Ou em outras palavras: ao ver
destes, a questo da irretroatividade das leis tem assento na premissa fundamental que afirma a impossibilidade de uma lei vir a desrespeitar ?direitos
adquiridos? sob o domnio de sua antecedente" (CARDOZO, Jos Eduardo Martins. Da retroatividade da lei. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995,
p. 113).
Muitos autores clebres apresentaram-se como importantes defensores da doutrina subjetivista, dentre eles, Gabba, Merlin, Blondeau, Mailhet de Chassat,
Demombe, Lassalle e Savigny.
Dvida no resta, entretanto, que, de todos os partidrios desse pensamento, Gabba , reconhecidamente, o maior e mais relevante ponto de referncia.
Sua obra Teoria della Retroattivit delle Leggi representa o ponto culminante da doutrina, tendo oferecido conceito de direito adquirido que serviu de
influncia, dentre outros, ao legislador brasileiro, e que, at os dias que correm, orienta a jurisprudncia ptria.
poca de Gabba predominava a crena de que a retroatividade da lei seria, em si mesma, uma injustia, devendo, por conseguinte ser aplicado o
princpio absoluto da irretroatividade das leis, para solucionar os problemas relativos aos conflitos de leis no tempo.
Gabba, em sua teoria, combate a referida crena e defende que, no conflito de leis no tempo, perfeitamente justa a aplicao da lei nova a relaes
constitudas anteriormente, desde que se respeitem todos os direitos adquiridos.
Assim, afirma ser adquirido todo direito que: 1) conseqncia de um fato idneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato foi realizado, ainda
que a ocasio de faz-lo valer no se tenha apresentado antes da atuao de uma lei nova sobre o mesmo; e que 2) nos termos da lei sob cujo imprio
ocorreu o fato do qual se originou, passou imediatamente a fazer parte do patrimnio de quem o adquiriu.
Baseado neste conceito, Gabba analisa os diversos elementos que julga encontrar na composio da essncia dos direitos adquiridos. Para tanto,
desenvolve sua abordagem em torno do conceito do direito que pode ser considerado como adquirido, do conceito de direito como elemento do patrimnio
e, ainda, do conceito de fatos aquisitivos.
Quanto ao primeiro conceito acima mencionado, ensina o consagrado mestre italiano que o "direito" mencionado no conceito de direito adquirido refere-se
ao direito subjetivo, ou seja, ao direito concreto, isto , aquele proveniente da verificao do fato pressuposto pela lei.
J quanto ao "direito como elemento do patrimnio", pondera Gabba que, para um direito ser considerado adquirido, no basta que seja concreto;
tambm indispensvel que se tenha tornado elemento ou parte do patrimnio individual, j que existiriam muitos direitos que no se poderiam
propriamente chamar de adquiridos, porque no fariam parte do patrimnio de quem o possui.
Finalmente, analisando o problema dos "fatos aquisitivos", afirma Gabba que os direitos pertencentes aos indivduos sempre se fazem adquirir mediante
"fatos". Enquanto uma pessoa no puder demonstrar que a hiptese legal verificou-se em seu favor, o que existiria seria apenas uma possibilidade de
direito, mas no direito concreto e muito menos direito adquirido.
Assim, conclui que, havendo o fato necessrio aquisio de um direito ocorrido integralmente sob a vigncia de uma determinada lei, mesmo que seus
efeitos somente se devam produzir em um momento futuro, eles tero de ser respeitados na hiptese de sobrevir lei nova.
A teoria objetivista
J no sculo XX, os doutrinadores que se opunham teoria dos direitos adquiridos procuraram objetivar as questes de direito intertemporal, ao formular a
necessidade de manter intactas certas situaes jurdicas constitudas na vigncia da lei anterior, como critrio da no aplicao da lei nova.
Para os objetivistas, o conflito de leis no tempo resolve-se atravs da identificao da lei vigente no momento em que os efeitos dos fatos so produzidos.
Dentre os doutrinadores objetivistas, destaca-se o francs Paul Roubier, cuja teoria foi acolhida pelo legislador brasileiro.
Paul Roubier preferia utilizar a expresso "situao jurdica" em lugar da designao "direito adquirido", ao argumento de que aquela seria superior ao
termo direito adquirido, por no ter um carter subjetivo e poder ser aplicada a situaes como a do menor, do interdito e do prdigo.
A teoria de Roubier gira, basicamente, em torno da distino entre efeito retroativo e efeito imediato. O primeiro seria a aplicao da lei ao passado,
enquanto o segundo seria a aplicao da lei ao presente.
Se se pretendesse aplicar a lei s situaes realizadas (facta praeteria), ela seria retroativa; se se pretendesse aplic-la s situaes em curso (facta
pendentia), seria necessrio traar uma linha divisria entre o que anterior mudana do legislador e o que lhe posterior, de modo a se definir sobre o
que a lei nova poderia incidir. Quanto s situaes futuras (facta futura), obviamente que no teria cabimento falar em retroatividade.
Roubier buscou, tambm, em sua teoria, um critrio que permitisse identificar, no caso concreto, quando se est diante de um efeito retroativo e quando se
est diante de um efeito imediato da lei nova.
Assim, faz distino entre uma fase dinmica, que corresponde ao momento da constituio e extino da situao, e uma fase esttica, que corresponde
ao momento em que essa situao produz seus efeitos.
Conclui, ento, que as leis relativas aos modos de constituio ou de extino de uma situao jurdica no podem, sem retroatividade, contestar a eficcia
ou ineficcia jurdica de um fato passado. J quando se cuida de fixar os efeitos dessa situao jurdica, a definio do carter retroativo faz-se da seguinte
forma: os efeitos j produzidos antes da entrada em vigor da nova lei fazem parte do domnio da lei antiga e so intocveis. A lei nova determinar os efeitos
jurdicos que se produziro aps a sua entrada em vigor, sem que isto signifique algo diferente do efeito imediato.
A doutrina brasileira h muito se tem esforado para conceituar o direito adquirido. No entanto, no se alcanou um conceito preciso e uniforme. Cada autor
procura defini-lo da forma que lhe parece mais correta.
Para Carlos Maximiliano, "chama-se adquirido o direito que se constituiu regular e definitivamente e a cujo respeito se completaram os requisitos legais e
de fato para se integrar no patrimnio do respectivo titular, quer tenha sido feito valer, quer no, antes de advir norma posterior em contrrio." (MAXIMILIANO,
Carlos. Direito Intertemporal ou Teoria da Retroatividade das Leis. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1946, p. 43.)
Vinculando os conceitos de direito subjetivo e de direito adquirido, Jos Afonso da Silva observa:
"Para compreendermos um pouco melhor o que seja o direito adquirido, cumpre relembrar o que se disse acima sobre o direito subjetivo: um direito
exercitvel segundo a vontade do titular e exigvel na via jurisdicional quando seu exerccio obstado pelo sujeito obrigado prestao correspondente. Se
tal direito exercido, foi devidamente prestado, tornou-se situao jurdica consumada. (...) Se o direito subjetivo no foi exercido, vindo a lei nova,
transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitvel e exigvel vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimnio, para ser exercido
quando convier." (SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 434.)
Alexandre de Moraes assim ensina acerca do direito adquirido: "De difcil conceituao, o direito denomina-se adquirido quando consolidada sua
integrao ao patrimnio do respectivo titular, em virtude da consubstanciao do fator aquisitivo (requisitos legais e de fato) previstos na legislao."
(MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. So Paulo: Atlas, 2005, p. 299.).
Nota-se a grande influncia da Teoria dos Direitos Adquiridos de Gabba na doutrina brasileira, uma vez que, para os autores brasileiros supracitados,
indispensvel que o direito tenha se tornado parte do patrimnio individual para ser considerado adquirido.
B - Coisa Julgada - Depois de decidida uma questo pelo Judicirio, se j no h possibilidade de recurso, faz ela lei entre as partes, estabelecendo
obrigaes e direitos entre as mesmas.
A lei nova no atingir tais decises.
C - Ato Jurdico Perfeito - aquele que se realizou inteiramente sob a vigncia de determinada lei. Assim, se algum comprou alguma coisa, pagando na
hora o respectivo preo total, o direito daquela pessoa sobre tal coisa est consumado, no podendo ser atingido por lei nova.
Concluso: Se o ato no estiver terminado, a lei nova o atingir.
OBS. I: A expectativa de direito a possibilidade de se vir a ter um direito. Ela no confere direitos.
Ex. 1: Se algum tem 24 anos de servio e frente lei vigente lhe falta 1 ano para aposentar-se, este indivduo tem uma expectativa de direito sua
aposentadoria. Caso a lei mude neste momento, ter ele que submeter-se ao novo regramento.

Ex. 2: O filho, estando seu pai ainda vivo, tem expectativa de direito quanto herana. Entretanto, os bens de seu pai ainda no incorporaram ao seu
patrimnio, no gerando, portanto, direito adquirido.
Concluso: A lei nova atinge as expectativas de direito.
OBS. II: Faculdade Jurdica um mero poder conferido a determinada pessoa para realizar determinada ao. No propriamente um direito, mas ?um
modo pelo qual o direito se manifesta em dadas circunstncias?, como diz Clvis Bevilacqua.
A Faculdade Jurdica consiste, assim, na possibilidade que tem o indivduo de exercer certo direito.
Ex.: Casar-se, conferir um mandato, comprar, vender, etc.
Concluso: A lei nova atinge a faculdade jurdica.
.2 Princpio do Domiclio, da Nacionalidade e da Territorialidade.
Em virtude da soberania estatal a norma aplica-se no espao delimitado pelas fronteiras do Estado. Ela tem, portanto, uma vigncia espacial limitada s
obrigando no espao nacional, isto , no seu territrio, nas guas e na sua atmosfera.
Em outras palavras, toda lei, em princpio, tem seu campo de aplicao limitado no espao pelas fronteiras do Estado que a promulgou. Chama-se a isto
de territorialidade da lei. Esse espao ou territrio, em sentido amplo, inclui as terras ou territrios propriamente dito, as guas e a atmosfera ?territoriais?.
Contudo, esse ?princpio da territorialidade? no pode ser aplicado de modo absoluto, ante o fato de a comunidade humana estender-se no espao,
relacionando-se com pessoas de outros Estados como seria o caso do brasileiro que herda de um parente bens situados na Espanha, ou que se casa
com uma italiana na Frana. Logo, sem comprometer a soberania nacional e a ordem internacional, os Estados modernos tm permitido, em seu territrio,
e em determinadas hipteses aplicao de normas estrangeiras, admitindo ento o sistema ?da extraterritorialidade?, para tornar mais fceis as
relaes internacionais.
Se no interior do Estado de tipo federativo ocorrer conflito de leis federais e estaduais, resolve-se pela preeminncia da lei federal, desde que o legislador
federal no tenha excedido a esfera de competncia que lhe for traada pela Constituio Federal.
Os Estados Modernos, contudo, admitem a aplicao, em determinadas circunstncias, de leis estrangeiras, em seu territrio, no intuito de facilitar as
relaes internacionais. essa uma conseqncia do crescente relacionamento entre os homens dentro da comunidade internacional.
Os casos e circunstncias em que as leis de um Estado so aplicveis no territrio de outro constituem o objeto do Direito Internacional. As normas a
serem aplicadas em tais casos so fixadas pela lei nacional ou por tratados internacionais.
Conforme Francisco Amaral, Direito Civil ? Introduo, ed. Renovar, RJ, 2000, p. 102, os critrios que determinam a vigncia territorial ou extraterritorial de
certa norma so os seguintes:
a) "aplica-se a lei do domiclio da pessoa nas questes sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia (art. 7
LINDB);
b) aplica-se a lei do lugar da situao dos imveis para qualific-los e reger as relaes que lhe forem pertinentes (art. 8 LINDB);
c) aplica-se a lei do lugar de constituio qualificao e disciplina das obrigaes, sendo que a obrigao resultante de contrato reputa-se constituda
no lugar em que residir o proponente (art. 9 LINDB);
d) aplica-se a lei do domiclio do defunto ou desaparecido sucesso por morte ou ausncia.
e) Quanto capacidade para suceder, aplica-se a lei do domiclio do herdeiro ou legatrio. Todavia, no caso de a sucesso incidir sobre bens de
estrangeiros situado no Brasil, aplicar-se- a lei brasileira em favor do cnjuge brasileiro e dos filhos do casal, sempre que no lhes for mais favorvel lei
do domiclio do falecido (art. 10 da LINDB)"

Aplicao Prtica Terica

Os conhecimentos apreendidos sero de fundamental importncia para a reflexo terica envolvendo a compreenso necessria de que o Direito, para ser
entendido e estudado enquanto fenmeno cultural e humano, precisa ser tomado enquanto sistema disciplinador de relaes de poder, a partir da
metodologia utilizada em sala com a aplicao dos casos concretos, a saber:
CASO CONCRETO
Haroldo Bernardes celebrou em 10 outubro de 1986 contrato de assistncia mdico-hospitalar para si e sua famlia com a empresa de assistncia mdicohospitalar S.O.S. HELP S.A. Em novembro de 1987 foi acometido por uma doena cardiovascular que o levou colocao em seu corpo de um marcapasso, cujo custo foi pago pelo prprio Haroldo Bernardes, uma vez que em seu contrato de assistncia mdico-hospitalar no havia previso de tal
cobertura.
Em 1995, Haroldo Bernardes ingressa com ao judicial pretendendo a restituio dos valores gastos com os exames e o marca-passo no cobertos por
seu plano de assistncia, mais danos morais, em razo da recusa ao fornecimento do material, que ele reputa injusta.
Em sua contestao a empresa de assistncia mdico-hospitalar S.O.S. HELP S.A. alega que o contrato anterior Constituio da Repblica de 1988 e
ao Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, Lei n 8078/90, que prevem, respectivamente, a proteo dignidade humana e a proteo ao
consumidor. (Apelao Cvel: 2006.001.58180: TJ/RJ).
Voc o juiz que decidir a questo e estudou na Estcio de S.
a) D a sentena amparado numa pesquisa a respeito dos limites retroatividade das normas jurdicas, em seu livro Didtico de Introduo ao Estudo do
Direito.
b) Aproveite e responda: Quais os limites para que a norma jurdica tenha efeitos retroativos? Explique-os.