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A LUTA
PELO
DIREITO
AUGUSTE
P R LO G O
DOS TRAD UT O R ES 1 . EDI O
Rudolf von lhering nasceu em 22 de agosto de 1818, em
Aurich, no antigo reino de Hanver, s margens do Mar do
Norte. Formou-se em Direito na Universidade de Berlim,
tornando-se livre-docente daquela prestigiada escola aos 25
anos de idade. Dois anos depois, foi nomeado professor na
Basilia, Sua. No ano seguinte, assumiu uma cadeira em
Mecklenburg, mais tarde em Kiel e depois em Giessen, no
Gro-Ducado de Hesse. Morreu em 1892.
Em 1868, foi chamado a Viena e, em 1872, comeou a
lecionar em Gttingen, onde se fixou, declinando ofertas de
Ctedras em Berlim, Leipzig e Hcidelberg, preferindo a tranquilidade daquela cidade.
Reconhecido em toda a Alemanha como um dos mais
profundos pensadores e maiores juristas, sua obra ultrapassou
fronteiras, tornando-lhe o nome famoso no mundo inteiro.
Ao contrrio das nossas tradues anteriores, que inte gram
esta coleo, Dos delitos e das penas, de Beccaria, e 0 Prncipe, de
Maquiavel, a traduo do livro de Rudolf von lhering - A luta
pelo direito - apresentou aos tradutores reais difi culdades, a
comear pela grafia, como se observa em algumas palavras
arcaicas, de certos vocbulos, passando pelo vocabulrio e
chegando ao estilo, ora potico, ora precioso.
Tomamos aqui por base a 13.* edio, de 1897, feita em
Viena, e inclumos, tambm, o prefcio de von Ehrenberg para
a 11. edio, na qual o autor anunciava a morte de von lhering,
ocorrida em 17 de setembro de 1892.
P REFCI O DE IHERI NG
No ano de 1886:
15. uma japonesa, de Nischi, Tquio;
No ano de 1890:
16. uma segunda (traduo) francesa, de O. de Meulena- I
ere, Paris.
Nas edies posteriores, suprimi a introduo anterior, pois
exprimia uma ideia que, pelo espao exguo, que lhe fora reservado,
seria de difcil compreenso. Nem estou bem certo se, na divulgao
do trabalho entre leigos, deveriam ser omi- tidos os trabalhos
dirigidos especialmente aos juristas, entre os quais sobressai a parte
final, referente ao direito romano e a sua moderna teoria.
Tivesse eu adivinhado a popularidade que o livro alcanaria e
ter-lhe-ia dado, desde o incio, forma diversa, o que no ocorreu,
pois ele teve origem numa conferncia destinada a juristas e eu achei
que no deveria modific-lo, em sua I concepo original, mas esta
determinao no impediu que se divulgasse o referido escrito entre
os leigos.
Tambm no fiz nenhuma alterao de fundo nas edies
posteriores. Considero a ideia fundamental de meu livro
incontestavelmente correta e irrefutvel, de modo que seria suprflua
toda palavra destinada a defend-la contra os que a combatem. Se o
direito de algum for torpemente desprezado e pisado, no sentiria
essa pessoa o irresistvel impulso de defend-lo, pois no est em
jogo apenas o objeto desse direito, mas tambm sua prpria pessoa?
Essa pessoa no deve ser auxiliada, nem tenho interesse algum em
convenc-la.
Trata-se de um tipo que no pode ser considerado humano,
mas mera matria de fato, reconhecido apenas como filis 1 teu do direito, como eu o considero, sendo o egosmo e o
pretrios.
Os judeus e os hereges aprenderam outrora a experimentar
o calor desses raios nas fogueiras de Torquemada.4 assim que
o reino de Sarastro triunfa sobre as foras das trevas.
Basta uma Prcia para, mediante o sofrimento do erudito
Daniel, derrubar o direito existente, um doge que lhe siga as
pegadas, um jurista amigo da profunda cincia do direito e da
quintessncia do direito que lhe serve de fundamento para as
decises, servindo-se da frmula histrica universal e est tudo
solucionado! Eis o frum do direito, perante o qual fui acus ado
pelo autor. Este, no entanto, dever renunciar ideia que tenho
sobre esse assunto, pois ainda conservo dentro de mim muito do
velho direito das Pandectas para poder participar dessa nova era
da cincia do direito, que ele agora nos apresenta.
No me desviarei igualmente do caminho da histria do
Idireito, que me habituei a trilhar, apesar da impresso que me
causou a ideia de que, se eu tivesse a penetrante viso do
mencionado autor, talvez pudesse ter extrado dO merca - |
I dor de Veneza conhecimento mais profundo da formao do direito do
que aquele que se encontra em todas as fontes do direito positivo e na
nossa literatura referente histria do I direito, escritas em nosso
sculo, de Savigny at hoje.
Uma anlise, feita em artigo publicado no Albany Law Journal,
de 27 de dezembro de 1879, no qual se comenta a traduo inglesa
de minha obra, publicada em Chicago, deu-me cincia de que a
opinio que eu dera a respeito da deciso de Prcia, que defendi, j
fora exposta, antes, por um colaborador do referido jornal, em
nmero anterior, aparecido antes de minha obra.
O autor do comentrio no soube explicar essa coincidncia, a
no ser como a de um plgio, que eu teria perpetrado (roubado o
P REFC IO B A l l . a EB I O
EHRENBERG
S UM RIO
.................................................................................................. 35
C APTULO II ..................................................................................................................................................... 47
C APTULO III
................................................................................................. 55
C APTULO IV....................................................................................................................................................... 99
C APTULO V .....................................................................................................................................................107
Captulo I
0 objetivo do direito a paz. A luta o meio de
consegui-la. Enquanto o direito tiver de repelir o ataque
causado pela injustia - e isso durar enquanto o mundo
estiver de p - ele no ser poupado.
A vida do direito a luta, a luta de povos, de governos,
de classes, de indivduos.
Todo o direito do mundo foi assim conquistado, todo
ordenamento jurdico que se lhe contraps teve de ser
eliminado e todo direito, assim como o direito de um povo
ou o de um indivduo, teve de ser conquistado com luta.
O direito no mero pensamento, mas sim fora viva. Por
isso, a Justia segura, numa das mos, a balana, com a qual
pesa o direito, e na outra a espada, com a qual o defende. A
espada sm a balana a fora bruta, a balana sem a espada
a fraqueza do direito. Ambas se completam e o verdadeiro
estado de direito s existe onde a fora, com a qual a Justia
empunha a espada, usa mesma destreza com que maneja a
balana.
O direito um labor contnuo, no apenas dos
governantes, mas de todo o povo. A vida inteira do direito,
vista de relance, mostra-nos o mesmo espetculo sem
descanso e o trabalho de uma nao, que se bas eia no que
oferece a produo econmica e intelectual.
Cada um que se encontra na situao de precisar defender
seu direito participa desse trabalho nacional, levando sua
contribuio para a concretizao da ideia de direito sobre a
terra.
Janus bifronte (bifrons), um dos mais antigos deuses do LdO, guardio das
portas do templo, tem duas faces, a primeira, normal, a segunda, na nuca,
vigiando a entrada e a sada. N. dos T.
A Luta peloromntica
Direito 43
no se espantasse com a ideia de transportar a concepo
para a esfera da cincia do direito e quisesse fazer um esforo para
comparar a direo que o direito tomou, ao evoluir, em seus dois
ramos, ter de concordar com a minha assero de que a escola
histrica poderia chamar-se, perfeitamente, de escola romntica.
Concepo nitidamente romntica, ou seja, fundada em falsa
idealizao de circunstncias passadas, a ideia de que a formao
do direito, analogamente a uma erva do campo, segue, processo sem
dor, espontneo, sem qualquer esforo, mas a dura realidade revela
um quadro contrrio:
Esse quadro no se resume pequena poro que temos sob os
olhos e que por toda parte nos mostra a imagem do violento esforo
dos povos de hoje.
Por mais que voltemos o olhar para o passado o quadro permanece o mesmo.
A teoria de Savigny aplicar-se-ia somente poca pr-histrica
sobre a qual, entretanto, no dispomos de maiores dados. Se, porm,
a respeito, me fosse permitido formular hipteses, oporei a minha
teoria teoria de Savigny, que caracterizou essas priscas eras como
cenrios de formao calma e pacfica de um direito formado pela
conscincia popular.
Dever-se-, ento, concordar que minha concepo tem a seu
lado, pelo menos, no s a analogia da evoluo histrica do direito,
como tambm um cunho de verdade psicolgica. Ora, os tempos
primitivos!
Outrora era costume enfeitar esses tempos com toda espcie de
belos-atributos: verdade, sinceridade, lealdade, inocncia e f piedosa.
Sobre esse tipo de terrno, direito certamente, poderia desenvolver-se,
sem nenhuma fora, a no sec a convico jurdica. A fora da espada
sera desnecessriar.
Ocorre que hoje todos sabem que essa piedosa idade primitiva se
distinguia por traos radicalmente opostos aos que foram apontados,
como a violncia, a crueldade, a desumanidade, a astcia e a perfdia.
Assim, difcil conseguir que algum acredite hoje que, na poca
44 R UDOLF
VON I HERING
primitiva,
o direito
fosse exercido de modo mais perfeito do que nas
pocas subsequentes.
Eu, porm, de minha parte, estou convencido de que o trabalho
que nessa poca se empregou para a obteno desse objetivo foi muito
mais penoso do que o do mais antigo direito romano; as mais simples
regras de direito, como, por exemplo, o direito do proprietrio de
reivindicar seus bens das mos do possuidor que os detenha e o direito
do credor de vender como escravo o devedor insolvente, so regras que
tiveram de ser conquistadas depois de renhida luta, at conseguirem
aceitao geral e incontestada.
Deixando de lado a poca primitiva, julgamos suficientes os dados
que os documentos da era histrica revelaram sobre o nas cimento do
direito. Segundo esses dados, o nascimento do direito, as sim como o
nascimento do homem, sempre acompanhado das violentas dores do
parto.
Devemos lamentar que assim seja!
Captulo II
A luta pelo direito subjetivo ou concreto do qual agora
vou tratar, tem como causa a leso ou subtrao desse direito.
Nenhum direito, quer o do indivduo, quer o dos povos
est livre desse risco, porque ao interesse do titular do direito
em defend-lo sempre se contrapes, na sua esfera, o interesse
de outrem em desrespeit-lo, do que decorre que a luta se
repete em todas as esferas do direito, tanto nas regies
inferiores do direito privado como nas alturas do direito
pblico e do direito das gentes.
A defesa do direito das gentes, quando violado por
guerra, a resistncia de um povo, sob forma de motim, de
revolta, de revoluo contra os atos arbitrrios e as violaes
da Constituio, por parte do poder estatal, o exerccio
turbulento do direito privado, por meio da denominada lei de
Lynch,9* a vingana privada da Idade Mdia e seu ltimo
remanescente nos tempos modernos, o duelo, a legtima
defesa prpria, que a lei admite, e, por fim, a regular
efetivao do direito, atravs do processo civil, todos esses
modos de defesa, no obstante a diversidade do objeto do
litgio, das formas e das dimenses da luta, nada mais so do
que formas e cenas da mesma, de uma luta pelo direito.
A Luta
Direito
hoje, embora diferente na forma, continua, porm,
no pelo
fundo,
a ser49o
mesmo que fora antes.
Uma vista de olhos sobre nossa vida atual e um pouco de autoobservao psicolgica levar-nos-o ao mesmo resultado.
Com a violao do direito, a parte prejudicada fica diante da
seguinte situao: dever defend-lo, resistir ao agressor, ou, em
outras palavras, dever lutar? Ou dever relegar o direito, para fugir
da luta?
A resposta a essa pergunta s a ele cabe. A deciso, seja qual for,
envolve sempre sacrifcios. Numa hiptese, o direito sacrificado, em
prol da paz e, em outra, a paz sacrificada em prol do direito.
Nesta altura, a indagao reveste-se de novo aspecto. Diante do
caso concreto e da pessoa interessada, qual ser o sacrifcio mais
suportvel? Poder o rico, em juzo, desistir da cobrana para garantir a
paz, deixando de cobrar a quantia devida, se a considerar pequena? Para
o pobre, entretanto, a mesma quantia poder ser relativamente alta. E,
por isso, para no pagar, preferir sacrificar sua paz.
Reduzir-se-ia, assim, a pura operao matemtica, o problema
da luta pelo direito, na qual se colocariam, em confronto, as
vantagens e desvantagens de cada hiptese, para chegar-se a um
resultado.
aritmtico.
Por que no se proceder do mesmo modo a respeito de
um processo? Nem se diga que, contando ganhar a causa, o
litigante espera ressarcir-se com o pagamento das custas pelo
adversrio.
Todo jurista sabe que, s vezes, nem o fato de estar a parte bem ciente de que pagar alto preo, mesmo se ganhar, ir
convenc-la a no se arriscar a um processo. Inmeras vezes,
o advogado, ao alertar seu cliente sobre ngulos desfavorveis
da questo, tentando dissuadi-la de ingressar em juzo, ouvir
do cliente: a resposta de que est positivamente decidida a
processar o adversrio, pouco lhe importando as despesas.
Gomo explicar essa conduta, totalmente absurda, do
ponto de vista de interesses objetivamente ponderados?
A resposta que comumente se ouve a de que estamos
diante do mais clamoroso tipo de emulao, de obstinada
teimosia e de discrdia, de tendncia em descarregar o
dio sobre o adversrio, mesmo sabendo, de antemo, que
pagar preo bem alto, mais alto do que o pago pela parte
contrria.
Deixemos de lado, por um momento, o litgio entre
dois particulares e observemos o que se passa entre dois
povos.
Suponhamos que um dos povos tenha tomado,
injustamente, de outro, uma milha quadrada de terra sem
valor; dever este ltimo povo comear uma guerra?
Retomemos a pergunta, no mesmo ponto de partida em
que a teoria do processo o coloca, na hiptese do
campons cujo vizinho arou alguns ps de seu campo, ou tenha atirado pedras em sua plantao. Que uma simples
milha quadrada de terra inculta diante de uma guerra, que ceifa
milhares de vidas, semeando a tristeza e a misria, tanto nas choupanas como nos palcios, devorando milhes e milhes do Errio,
11
Captul o III
A luta pelo direito um dever do titular interessado para consigo
mesmo.
A conservao da prpria existncia a lei suprema de todo o
Universo; na busca da autopreservao, ela est em todas as
criaturas.
Mas, para o homem, no se trata apenas da vida fsica, mas
tambm de sua existncia moral, cuja necessidade a conservao do
direito.
O ser humano, atravs do direito, possui e defende sua existncia
moral - sem direito, ele se rebaixaria at os animais, 1 como j faziam
os romanos, que, do ponto de vista do direito abstrato, nivelavam os
escravos aos irracionais.
Defender o direito , pois, dever moral de autopreservao, tarefa
completa, embora hoje em dia impossvel. Outrora, era verdadeiro
suicdio moral.
O direito, porm, nada mais do que a soma de seus institutos,
pressupondo todos uma condio nica, fsica ou moral, que lhe
condiciona a existncia.12 13
propriedade.
14 Proteger-me- este trecho contra a pecha de defender, a todo custo, a luta pelo
direito, sem levar em conta a natureza do litgio pelo qual a luta provocada.
Defendi a luta pelo direito sob a forma de auto-afirmao da personalidade e
com isto fiz dessa defesa ponto de honra e obrigao moral, apenas na hiptese
em que a prpria pessoa pisoteada, junto a seu direito. Se algum me atribui
a absurda opinio de que a luta e a discrdia so coisas belas, e que a teimosia
e a vontade obstinada de demandar devem ser consid eradas como qualidades,
essa pessoa finge que no entende a distino que fiz em palavras to claras.
Explico essa conduta como um tipo de deslealdade, forma de torcer uma ideia
difcil de refutar, ou, ento, tanto se distancia da leitura da obra, que leva o
leitor, no fim, a no se recordar do que leu no comeo, tendo, para o
demandante, o mesmo aspecto da hiptese anterior: a parte v uma clara
agresso consciente a seu direito.
aceitar o acordo.
A Luta pelo Direi
O advogado militante conhece a frrea resistncia
que
os preconceitos da parte costumam opor a qualquer
iniciativa a respeito.
que uma corporao, como a militar, que, por sua natureza, deve
ser a afirmao da coragem pessoal, no poder, de modo algum,
admitir a covardia de um de seus membros, sem se aviltar. 15
Observemos, porm, o campons. Este homem, que defende a
ferro e fogo sua propriedade, demonstra insensibilidade total no
que se refere honra. Como se explica isto? Por suas condies
peculiares de vida, pois a profisso do campons no exige bravura, mas trabalho, e este que ele defende na propriedade.
Trabalho e propriedade constituem a honra do campons. O
campons indolente, que no cuida da propriedade ou que dissipa
os bens, to desprezado pelos outros camponeses quanto o
militar que no defende a honra.
Por outro lado, nenhum campons despreza um igual, por no
ter iniciado uma brigas ou movido uma ao, quando ofendido, o
mesmo ocorrendo com o militar, que no depreciado pelos colegas
pelo fato de ser mau administrador.
Para o campons, o cultivo da terra e a criao de gado cons tituem a razo de ser de sua existncia e, assim, quando o vizinho
passa a arar uma poro de suas terras ou quando o comprador de
gado deixa de pagar-lhe o preo do boi vendido, inicia ele, como
pode, um processo, conduzido por veemente paixo, lutando analogamente ao oficial ofendido na honra, que, espada em punho,
defende seu direito.
Ambos, sem medir as consequncias de seus atos, sacrificam- -se
sem reservas e, na verdade, no poderiam agir de outro modo, pois
agem em obedincia lei da autopreservao moral.
Coloquemos o oficial e o campons sentados na sala do jri e
deixemos que o primeiro julgue um caso de delito contra a pro15 Essa ideia foi exposta com mais desenvolvimento em meu livro
finalidade do direito , vol. II, p. 302.
16
Q uem quer que esteja enfronhado nestes assuntos percebe que, acima,
me aproveitei, apenas, de ideias, cuja formulao constitui mrito
exclusivo de Montesquieu no livro Sobre o esprito das leis.
Junto a essa fonte que gera e renova sempre aquela vinculao, a propriedade surge at o cerne, em todo o seu esplendor
cristalino, com todo o potencial que se apresenta para o homem.
Do mesmo modo que, descendo, a corrente lquida se afasta
da nascente, e chega aos nveis mais baixos do lucro fcil e da
aquisio grtis, assim tambm a gua vai ficando mais turva, at
perder os derradeiros traos de sua cristalina finalidade, na lama do
jogo de bolsa e das fraudulentas operaes de aes.
evidente que, onde ficou diludo o pouco que restou da
essncia moral de propriedade, ipso facto no se poder falar em
dever de defesa desse instituto.
No corao do homem, que deve ganhar o po com o suor do seu
rosto , no resta mais nenhum resqucio de compreenso quanto ao
sentimento de propriedade.
Infelizmente, o estado de esprito e o modo de vida causados
por esses fatos atingem classes sociais, as quais no lhes sofreriam
a influncia caso tivessem ficado impermeveis a essas causas. 17
A influncia dos milhes ganhos nas bolsas chega *at os
humildes casebres. Aquele que, vivendo em outro meio, sentiria,
mediante sua experincia, as bnos advindas do trabalho, passa a
amaldio-lo, sob a presso aflitiva desse ambiente.
O comunismo, desconhecido nas fontes da propriedade, s
consegue vicejar nos charcos, nos quais a ideia de propriedade
enveredou por vias transversas.
70 R UDOLF
A afirmao
VON IHERING
de que o conceito de propriedade das classes
dominantes no se restringe a estas, mas se espalha pelas
demais classes sociais, confirmada pela vida do campo, no
obstante em sentido radicalmente diverso.
Quem passa a viver no campo e estabelece vnculos com
os camponeses, adquire aos poucos algo do sentimento de
propriedade e dos hbitos de economizar, mesmo que sua
situao econmica e sua tipologia sejam infensos a tais
inclinaes.
Por outro lado, o homem comum, inalterados os demais
fatores, torna-se, no campo, parcimonioso como os
camponeses e prdigo como os milionrios, se passar a viver
numa metrpole, como Viena.
No interessa a razo dessa fraqueza de nimo que, por
amor ao comodismo, evita a luta pelo direito, quando o valor
do objeto do litgio no se apresente como estmulo
resistncia, importando, mais, reconhecer esta razo e
descrev-la.
A filosofia prtica de vida, que adota, no passa de uma
poltica da covardia. O covarde, que foge da luta, salva a
vida que os demais sacrificam, mas salva a vida,
sacrificando a honra.
O fato de outros lutarem pe-no a salvo, bem como a
comunidade, das consequncias que aquele covarde modo
de agir sem dvida acarretam.
Se todos agissem como ele, todos estariam perdidos.
Aplica-se o mesmo raciocnio, quando se abandona o
direito covardemente. Esse absurdo, feito por um s, no
produz dano, mas, se adotado como princpio geral,
representaria o soobro do direito.
A aparente inofensividade dessa conduta revela-se
porque ela no atinge, em grandes propores, a luta do
74 A
R UDOLF
dor VON
oI HERING
grito
A Luta pelo
Direito 77
E erro imperdovel atribuir a povo selvagem
e inculto,
no seio do
qual o ato violento a forma normal de reao, um sentimento de
justia maior do que a de um povo civilizado, no meio do qual o modo
de reao a contnua resistncia. Os modos de reao dependem mais
do temperamento do que da cultura.
A firmeza, a inflexibilidade e a persistncia na defesa dos direitos
valem mais do que a impulsividade, a violncia e a paixo.
envolvem toda a Inglaterra. Em seu pas, no h quem no o compreenda, razo pela qual ningum se aventurar a trapace-lo-.
Examinemos, na mesma situao, um austraco de status e
fortuna semelhantes. O que faria ele?
Se eu levar em conta a experincia que adquiri neste particular,
nem dez entre cem austracos procederiam como o ingls, ao passo que
os outros recuariam ante os aborrecimentos da luta, do escndalo
causado, da falsa interpretao de sua atitude, interpretaes que nem
passam pela cabea do ingls, na Inglaterra, mas que se conforma,
quando est entre ns, ou seja, prefere pagar.
Ocorre, porm, que a libra a mais que o ingls se recusa ; pagar e
que o austraco paga tem sentido bem mais profundo d que se pensa,
pois contm, em si, algo da Inglaterra e da us -
ereto, ou subjetivo, s pode efetivar-se quando esto presentes os pressupostos dos quais o direito abstrato necessita para
existir.
Conforme a teoria dominante, esse vnculo abrange as
relaes entre os dois tipos de direito, mas esse modo de ver
o mundo jurdico , sem dvida, unilateral, pois ressalta
apenas a dependncia do direito concreto, ou subjetivo, em
relao ao direito abstrato, ou objetivo, omitindo, alm disso,
o fato de que tal relao de dependncia se forma com igual
intensidade em sentido inverso.
O direito concreto recebe no somente vida e fora do
direito abstrato, como tambm lhe devolve esses elementos.
A essncia do direito consiste na sua efetivao prtica.
A norma jurdica, que ficou pairando e nunca se efetivou, ou
que perdeu essa efetivao, perde o carter de norma,
transfr- mando-se em roda emperrada do mecanismo
jurdico, e que, por essa inrcia, em nada contribui para seu
funcionamento, podendo, pois, ser suprimida, sem que isso
produza qualquer prejuzo.
Esta proposio verdadeira, sem nenhuma exceo,
aplican- do-se a todos os ramos do direito, quer ao direito
constitucional, quer ao direito penal, quer ao direito privado,
sendo que o direito romano aceita o princpio, de modo
expresso, ao definir a desue- tudo como um dos modos de
revogao da lei, da resultando a perda do direito concreto
pelo no uso prolongado de seu exerccio (o non usus).
Ao passo que a tutela do direito constitucional e do
direito penal fica a cargo das autoridades governamentais, a
realizao do direito privado fica na esfera dos particulares,
ou seja* constitui faculdade de iniciativa da atuao
individual.
fica cada vez mais sria, porque tero de aguentar sozinhos todo o
peso da batalha. Esta imagem mostra, de modo exato, o verdadeiro
cerne do problema.
Do mesmo modo, na esfera do direito privado, trava-se uma
luta do direito contra a injustia, luta comum, na qual toda a nao
est empenhada, exigindo a irrestrita unio de todos os cidados.
O desertor, nesse caso, comete ato de traio ao objetivo
comum, porque fortalece o inimigo, que fica cada vez mais agres sivo
e audaz. Quando a arbitrariedade e a ilegalidade levantam a cabea
cinicamente e sem constrangimento, temos absoluta certeza de que
se furtaram ao cumprimento do dever aqueles a quem incumbiria a
defesa do direito.
No campo do direito privado, todo cidado convocado para.
ocupar seu lugar na defesa da lei, sendo cada um de ns guardio e
executor da lei, na sua respectiva esfera.
O direito subjetivo, que faz parte do nosso patrimnio, pode ser
entendido como o poder que nos confere o Estado, o qual habilita o
titular de um direito a repelir a injustia, dentro de sua esfera de
interesses.
Estamos diante de ordem especial e vinculada, dirigida ao
particular, inconfundvel com a ordem geral e desvinculada, dirigida
ao agente pblico.
O defensor do direito subjetivo defende, nesta esfera, o direito
em geral, pois o interesse, perseguido pelo titular, e as consequncias
de sua atuao extrapolam ilimitadamente a esfera individual.
O interesse geral, ligado atuao do particular, no somen te
o interesse ideal da sociedade, para que se mantenha o princ-
Captulo IV
Estou, assim, no final de minhas consideraes sobre a luta do
indivduo por seu direito.
Ns a estamos acompanhando na escala dos motivos, que a
orientam, desde o mais baixo dos clculos, meramente interesseiros, at
o mais alto dos ideais da declarao da personalidade e das condies
ticas de vida, para, finalmente, chegar ao ponto de vista da realizao
da ideia de justia o mais alto plano, do qual um passo em falso
ofende o senso de justia e faz cair no abismo da ilegalidade o
criminoso.
Mas o interesse dessa luta pelo direito no se limita, absolutamente, ao direito privado ou vida privada. Ele se estende muito
alm disso. Uma nao , na verdade, apenas a soma dos indivduos que
a integram e, como cada indivduo sente, pensa e age, assim tambm
sente, pensa e age a nao.
Se, nas relaes de direito privado, o senso de justia do indivduo
se mostra fraco, covarde, aptico; se, por causa dos obstculos que as
leis injustas ou as ms instituies lhe opem, ele no consegue fora
para reagir; se encontra perseguio onde deveria encontrar apoio e
progresso; se, por causa disso, se habitua a sofrer injustia e a
consider-la como coisa que no se pode mudar, quem acreditaria que
tal senso de justia, enfraquecido, aptico, de repente se elevasse a uma
impresso viva e a uma ao enrgica, quando se trata de uma agresso
ao direito, que no apenas atinge o indivduo, mas todo o povo, como
atentado liberda-
A um povo, que tenta defender seu direito, por menor que seja,
ningum tentar tirar o que ele tiver de mais valioso, de modo que no
por acaso que o mesmo povo da Antiguidade, que, no mbito interno,
teve o mais alto desenvolvimento poltico e, no exterior, o maior
desdobramento de fora, teve, ao mesmo tempo, o direito privado mais
aperfeioado.
Direito sinnimo de idealismo, por mais paradoxal que isso possa
parecer. No o idealismo da fantasia, mas a do carter, isto , o do
homem que se sente como seu prprio objetivo e para quem tudo o mais
significa pouco, quando estiver no aconchego do lar. De quem parte este
ataque a seus direitos: se de um indivduo, de seu prprio governo, de
um povo estranho - o que lhe importa?
A resistncia que ope a estes ataques no atinge a pessoa que o
ataca, mas a energia do seu senso de justia, a fora moral, com a qual
costuma defender-se.
Por isso verdadeira a afirmao de que a situao poltica de um
povo, no interior e no exterior, corresponde sempre a sua fora moral. O
Reino do Meio,1 com seus bambus, o aoite aplicado a crianas
crescidas, no poder jamais, apesar de suas centenas de milhes,
ultrapassar as naes estrangeiras, usurpando o lugar internacional da
pequena Sua.
O carter dos suos nada menos que o sentido da arte e da poesia
como ideal, sbrio e prtico como o dos antigos romanos.
Mas, no sentido em que tomei a palavra ideal, que esclareci em
relao ao direito, o mesmo se passa tanto com os suos como com os
ingleses. Este idealismo do sadio senso de justia ter seu 25
prprio fundamento minado, se se limitar a defender, exclusiva mente, o prprio direito e sem tomar parte na conservao do
direito e da ordem.
O indivduo s no sabe que, ao defender o direito em geral,
estar defendendo, neste caso, o prprio direito. Na comunida de
em que esta disposio, este sentido de legalidade predomina,
procurar-se- alhures a manifestao, que to frequente que a
massa do povo, quando a autoridade persegue ou pune o violador
da lei, toma o partido destes ltimos, isto , v o poder pblico
como o^adversrio natural do povo.
T odos sabem, aqui, que a causa do direito a sua pr pria
causa. Com o assaltante s o prprio assaltante simpatiza, no o
homem honrado, que com boa vontade dar uma mo polcia e
s autoridades.
Quase no terei necessidade de expressar em palavras a con cluso que deduzi do que foi dito. Est no simples dito: para um
Estado, que quer ser respeitado no exterior, forte e inquebrantvel
no interior, no existe bem mais precioso e digno de defender e
preservar do que o sentimento de justia nacional.
Esta preocupao dos mais altos e importantes deveres da
pedagogia poltica. No sentimento sadio e forte de justia de cada
um, encontra o Estado a fonte mais fecunda da prpria fora, a
garantia mais segura da prpria durao, dentro e fora do pas.
O senso de justia a raiz da grande rvore; se a raiz no
vingar, se secar nas pedras e na areia rida, tudo o mais no
passa de iluso - quando vem a tempestade, a rvore inteira ser
desenraizada.
Mas o tronco e o topo tm a vantagem de serem vistos,
enquanto as razes se escondem no solo e se furtam ao olhar.
A influncia desintegradora que as leis injustas e as ms ins tituies jurdicas exercem sobre a fora moral do povo age sob a terra,
em todas as regies, que alguns diletantes polticos no julgam dignas
de sua ateno; para eles, s importa o imponente topo; do veneno que
sobe da raiz ao topo no tm a menor noo.
Mas o despotismo sabe onde deve bater para derrubar a rvore;
em seguida, ele deixa o topo intacto, mas destri as razes.
Com agresses ao direito privado, com maus tratos aos indivduos, o despotismo comeou por toda parte; assim que terminou sua
tarefa, a rvore caiu por si mesma.
Por isso que ele deve resistir e os romanos sabiam bem o que
faziam; o atentado ao pudor e honra de uma mulher serviu de motivo
para por fim realeza e ao decenvirato.
Para perturbar a livre autoestima dos camponeses atravs de
presso e violenta oposio, basta colocar o cidado sob a tutela * da
polcia, a permisso para viajar sob a dependncia de um passe,
distribuir os impostos conforme o capricho - um Maquiavel no
poderia ter dado melhor receita a toda a autoestima viril^ matar toda a
fora moral do povo e assegurar a entrada do despotismo sem a menor
resistncia.
A mesma porta, pela qual entram o despotismo e a arbitrariedade,
est aberta, muitas vezes, para o inimigo externo. Naturalmente, no
ser fechada, e s quando o inimigo passar por ele que chegaro os
sbios ao conhecimento tardio de que a fora moral e o senso de justia
de um povo podero formar, contra o inimigo externo, a mais eficaz
defesa.
Na poca em que o campons e o cidado foram objeto da
arbitrariedade absolutista feudal, o Imprio Alemo perdeu a Lorena e
a Alscia. Como poderiam seus habitantes e irmos, no
T oda norma que se torna injusta aos olhos do povo e toda instituio que provoque esse dio causam dano ao senso de justia
nacional e, por isso, enfraquece as energias da nao, um pecado
contra a ideia do direito, que acaba se voltando contra o prprio
Estado, o qual muitas vezes ter de pagar com juros o que, na s
circunstncias, at poder custar-lhe uma provncia!
Eu, claro, no sou de opinio que o Estado deva somente
anunciar tal expediente, pois creio que seu dever mais sagrado o de
realizar esta ideia, por sua prpria vontade; mas isto , talvez,
idealismo doutrinrio, e eu no quero culpar nem o poltico nem o
estadista prtico, se ele der de ombros.
Foi exatamente porisso que ressaltei o aspecto prtico da per gunta, que eles entendem perfeitamente. A ideia do direito e o
interesse do Estado andam de mos dadas.
Nem mesmo o senso de justia mais forte resiste, por muito
tempo, a um sistema jurdico corrupto - ele acaba embotado, estiolado
e degenerado.
Conforme j ressaltei vrias vezes, a essncia do direito est na
ao. O que o ar puro representa para a chama, a liberdade de ao
representa para o senso de justia, que sufocar se a ao for impedida
ou perturbada.
H
M
Captulo V
31 Cabe aqui citar, por exemplo, a supresso da mais rigorosa das sanes
processuais, de que tratei em minha obra. O sadio rigor de tempos mais
antigos no se compadeceria com a lassido e debilidade dos tempos
subsequentes.
32 Como exemplo, citemos algumas normas de Justiniano, entre as quais a
que permitia ao fiador invocar o benefcio da ordem, e ao
36 preciso lembrar que a explicao seguinte se refere ao nosso processo de direito comum, que, poca em que esse trabalho foi
publicado pela primeira vez (1872), ainda estava em vigor e do qual s
nos redimiu o Cdigo de Processo Civil do Imprio Alemo (em vigor
desde l. de outubro de 1879).
Idem, p. 210
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O mais alto e expressivo problema para a arte e para a literatu ra o da aceitao, pelo homem, da ideia de direito, de ptria, de f
e de verdade. E essa aceitao ser sempre uma luta.
No somente a esttica, mas a tica, nos deve dar uma explicao, quando a essncia do direito est de acordo ou em oposio a
ela.
Mas a tica, longe de repudiar a luta pelo direito, apresenta-a
como o direito do indivduo ou dos povos e eu desenvolvi, neste
trabalho, essas condies existentes, como um dever.
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