O CONTROLE JUDICIAL DA ATIVIDADE NORMATIVA DAS AGNCIAS

REGULADORAS1

Sebastio Botto de Barros Tojal

Professor Doutor da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
Advogado

1. A fixao dos contornos de um problema

O papel de integrao do modo econmico de produo
exercido pelo Estado a partir do que se convencionou denominar de intervencionismo
estatal tem de uns tempos para c sofrido profundas alteraes na sua maneira de proceder.
Com efeito, a realidade do Estado provedor de bens e servios
tem cedido lugar ao fenmeno do Estado regulador. No que se tenha perdido de
perspectiva a interveno estatal no domnio econmico, pela explorao direta pelo Estado
da atividade econmica, entendida esta seja na sua acepo estrita, prpria da iniciativa
privada, seja ela, atividade econmica, vista como servio pblico.
Da mesma forma, no que se tenha inaugurado apenas agora
a poca do Estado regulador da atividade econmica. De verdade, desde o incio do sculo
XX que se tem clareza da absoluta necessidade de o Estado, por sua atividade normativa,
regular a atividade econmica em decorrncia da carncia de racionalidade das decises
econmicas tomadas soberanamente pelo mercado.2
O que se evidencia hoje, por razes dos mais diferentes
matizes, que no Brasil, mas no apenas aqui, a interveno no domnio econmico cede
em primazia interveno sobre o domnio econmico, para usar a dico de Eros Roberto
Grau3, o que, de resto, corresponde aos prprios objetivos constitucionais, pois, com efeito,
no h qualquer razoabilidade na pretenso de colocar em dvida a opo da ordem
econmica da Constituio de 1988 por uma economia de mercado, na qual o Estado, como
agente econmico, tenha uma presena de carter excepcional, subsidiria iniciativa
1

Este artigo foi escrito com a colaborao dos Professores Flvio Crocce Caetano e Luis Eduardo Regules e
da colega Carolina Stuchi, ps-graduanda em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da USP.
2
Nesse sentido, leia-se o Indispensvel Direito Econmico, de Fbio Konder Comparato, in Ensaios e
Pareceres de Direito Empresarial, Forense, 1978, pginas 455 e seguintes.
3
Elementos de Direito Econmico, Editora Revista dos Tribunais, 1981, pginas 63 e seguintes.

privada. Leia-se, para afastar qualquer dvida, a norma insculpida no artigo 173 da
Constituio Federal.4
A essa mudana de nfase quanto s formas da ao estatal
em relao atividade econmica e o surgimento das agncias reguladoras retornar-se-
adiante.
O que, por ora, importa considerar, para efeitos dos objetivos
presentes, que o surgimento do Estado enquanto agente normativo e regulador da
atividade econmica promoveu um forte impacto sobre a prpria noo da norma jurdica.
Com efeito, a partir do momento em que se consolida o
modelo do Estado Social, o que, por si s j demonstra que o Estado regulador da economia
no um fato novo, o direito assume o papel de fator implementador das transformaes
sociais, veiculando inclusive prestaes pblicas. Por conseqncia, opera-se uma
rematerializao da racionalidade legal.
Em outros termos, o carter dirigente das modernas
Constituies5 tem igualmente influenciado todo o direito infra-constitucional. Assim que
Gunther Teubner observa que "comparado com o clssico Direito formal, o direito material
prprio da moderna era industrial assume desde logo uma nova funo social. Tal direito
no se limita a satisfazer os imperativos de resoluo dos conflitos impostos pelo
funcionamento de uma sociedade de mercado, mas serve tambm os imperativos polticos
de interveno e de direo prprios do moderno Estado-Social: quer dizer, o direito
instrumentalizado em funo dos objetivos e finalidades do sistema poltico, que agora
assume a responsabilidade pela conduo de certos processos sociais, e nomeadamente, na

No se perca, todavia, a advertncia de Eros Roberto Grau, para quem A leitura isolada do art. 173 e dos
incisos XIX e XX do art. 37 induz, concluso de que a Constituio restrinte, rigoramente, o surgimento de
empresas estatais, em especial aquelas voltadas explorao direta da atividade econmica em sentido estrito.
No deve porm essa concluso ser afirmada em termos absolutos.
O preceito do art. 173 , como estamos a ver, menos incisivo do que aqueles que a ele correspondiam nas
Constituies anteriores. Desapareceu a distino entre interveno por absoro e interveno por
participao; a lei federal no mais tomada, expressamente, como requisito do monoplio; pode o Estado,
no exerccio da competncia legislativa que lhe atribuda pelo art. 24, I, definir relevante interesse coletivo,
para fins do art. 173; o contedo desta ltima noo conformado pelos princpios que afetam a ordem
econmica. Tudo isso, naturalmente, importa em que se relembre e no cansarei de faz-lo que no se
interpreta a Constituio em tiras. Contribuio para a interpretao e crtica da ordem econmica na
Constituio de 1988, edio particular, So Paulo, 1990, pginas 278 e 279.
5
Sobre o carter dirigente da Constituio de 1988, consulte-se Eros Roberto Grau, Contribuio para a
interpretao e crtica da ordem econmica na Constituio de 1988, que estatui: Que a nossa Constituio
de 1988 uma Constituio dirigente, isso inquestionvel. O conjunto de diretrizes, programas e fins que
enuncia, a serem pelo Estado e pela sociedade realizados, a ela confere o carter de plano global normativo,
do Estado e da sociedade. O seu art. 170 prospera, evidencialmente, no sentido de implantar uma nova ordem
econmica. (pgina 199).

definio dos objetivos a alcanar, na escolha dos instrumentos normativos, no processo de

formulao e de implementao de normas." 6
Em suma, as mudanas de ordem estrutural e funcional
decorrentes da rematerializao da racionalidade do Direito contemporneo, do que o
carter dirigente das modernas Constituies a sua mais expressiva evidncia, exigem
uma nova postura no apenas por parte daqueles que elaboram o direito mas e em especial
daqueles que precisam operacionalizar suas misses transformadoras.
Especialmente no campo do direito econmico, expresso do
poder normativo das agncias reguladoras, absolutamente imperativo reconhecer que as
suas normas tpicas no se conformam aos modelos clssicos de um Direito concebido luz
de paradigmas estatutrios, informados por princpios como certeza e segurana jurdicas,
j que inerente a esse processo de rematerializao da racionalidade legal o
particularismo, a legitimidade determinada pela observncia de critrios fundados numa
tica de convico, a partir da qual os fins acabam definindo os meios necessrios para a
sua consecuo, tudo, frise-se, perfeitamente em consonncia com os novos desgnios
constitucionais.
Como refere Gunther Teubner, j citado, "jurificao no
significa apenas crescimento do Direito, mas designa antes um processo no qual o Estado
Social intervencionista cria um novo tipo de Direito, o direito regulatrio. Apenas quando
ambos estes elementos - materializao e finalismo poltico-intervencionista - so tomados
em ateno conjuntamente, poderemos entender a verdadeira e especfica natureza do
contemporneo fenmeno da jurificao. Em suma, o direito regulatrio - que "especifica
coercitivamente a conduta social em ordem consecuo de determinados fins materiais" caracteriza-se pelo primado da racionalidade material relativamente racionalidade formal
e pode ser definido de acordo com os seguintes aspectos: no plano de sua funo, um
direito associado s exigncias de direo e conformao social, prprias do Estado Social;
no de sua legitimao, um direito onde assumem fundamental relevo os efeitos sociais
despoletados pelas suas prprias regulaes conformadoras e compensadoras; finalmente,
no plano de sua estrutura, o direito regulatrio afigura-se como um direito
"particularstico", finalisticamente orientado e tributrios das cincias sociais."7
Assim so as normas que cuidam da atividade econmica e
assim devem ser entendidas.

Juridificao - Noes, Caractersticas, Limites, Solues, in Revista de Direito e Economia, Coimbra,

1988, pg. 39.
7

ob. cit., pg. 49.

Para logo se v, portanto, que o Direito regulatrio, expresso

do poder normativo das agncias reguladoras, rene caractersticas que o afastam em muito
dos clssicos paradigmas liberais a partir dos quais foi construda a moderna noo do
princpio da legalidade, sem perder, contudo, o carter de inovador da ordem jurdica que
tambm lhe prprio.
A essas mudanas no plano do direito correspondem
alteraes no menos importantes no plano funcional do aparelho do Estado e tambm na
sua prpria estrutura, para o que, preciso reconhecer, at tm os juristas voltado suas
atenes.
Com efeito, trabalhos recentes apontam para um
reconhecimento do colapso do princpio da separao de poderes, admitindo a
inevitabilidade do exerccio pelo Poder Executivo de funo legislativa.
que, como assinala Clmerson Merlin Clve, est
agonizando um conceito de lei, um tipo de parlamento e uma determinada concepo do
direito. O parlamento monopolizador da atividade legiferante do Estado sofreu abalos.
Deve continuar legislando, certo. Porm, a funo legislativa ser, no Estado
contemporneo, dividida com o Executivo O parlamento no deve deixar de reforar o seu
poder de controle sobre os atos, inclusive normativos, do Executivo. A crise do parlamento
burgus conduz ao nascimento do parlamento ajustado s profundas alteraes pelas quais
passaram a sociedade e o Estado. Portanto, o declnio alcana um determinado parlamento;
no a instituio propriamente dita.8
Sucede, no entanto, que se de um lado, desde que se passou a
emprestar norma jurdica novas funes, claramente de natureza promocional,
objetivando a transformao do sistema social no sentido da construo de uma nova ordem
econmica e social, fato este, alis, responsvel pelo desenvolvimento do modelo dirigente
da vrias constituies, o fato que, por outro lado, as exigncias polticas que
determinaram o advento do Estado Moderno Democrtico remanescem absolutamente
ntegras.
Como conclui Marcus Andr Melo em trabalho sobre o tema,
Delegao e responsabilizao so dois plos de uma tenso irresolvida no funcionamento
das sociedades democrticas. Instituies que adquirem um papel cada vez mais importante
nessas sociedades, como as agncias regulatrias e os bancos centrais, exigem autonomia
decisria para seu funcionamento efetivo. Como outras agncias do aparato burocrtico do
Estado, essa autonomia foi perseguida como um ideal normativo na construo do Estado

Atividade Legislativa do Poder Executivo, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, pgina 57.

democrtico. No entanto, a delegao implica crescente dficit democrtico e insuficiente

responsabilizao de seus dirigentes.9
Este , dessarte, o cerne do problema. Por detrs da psmodernidade representada pelo colapso dos paradgmas polticos e jurdicos (separao de
poderes e princpio da reserva legal, para referir alguns), resta a perenidade de exigncias
modernas, fundamentalmente o controle do poder poltico pois se, com efeito, as respostas
institucionais do final do sculo XVIII esto em crise, as razes de suas formulaes restam
na mais absoluta ordem do dia.
O Poder Legislativo, o poder dos poderes na formulao
clssica, possua esse status privilegiado por fora de sua condio representativa. Da
derivavam suas funes normativa e de controle do Executivo. O advento do Estado
regulador faz do Poder Executivo o novo poder dos poderes e, mais recentemente, o
surgimento das agncias reguladoras, com a sua situao de autarquias especiais, dotadas
de independncia hierrquica e autonomia financeira, titulares de poderes normativos,
fiscalizatrios, sancionatrios e de promoo do contencioso, traz para esses novos anis
burocrticos a condio de locus privilegiado no apenas da ao especializada
tecnocrtica, mas tambm da prpria mediao poltica, em detrimento do Poder
Legislativo.
Note-se, portanto, que no mais o carter representativo que
define as atribuies e, por conseguinte, o prprio destaque do rgo em relao aos demais
mas, num sentido inverso, so os poderes ou funes assumidos pelo Executivo que lhe
conferem uma posio assimtrica frente aos demais poderes institucionais.
Negar essa realidade, especialmente a partir de leituras
desatualizadas dos textos clssicos, travar uma luta quixotesca contra a realidade, para o
que, alis, a prpria doutrina j no mais se sensibiliza.
Todavia, o reconhecimento dessa nova alocao de funes e
papis entre os diferentes rgos do aparelho estatal no elide a necessidade absolutamente
imperiosa de se cuidar do controle desse novo estado de coisas, como adverte Marcus
Andr Melo.
O controle das atividades das agncias reguladoras, o
estabelecimento preciso e objetivo de limites sua atuao questo prioritria no atual
estgio do debate sobre a matria. Eis a, pois, o tema a ser tratado. Para logo se v que
variadas sero as respostas na medida em que diversas sejam as compreenses desse
processo em virtude do qual o Poder Executivo assume funes legislativas. Com efeito,
9

A POLTICA DA AO REGULATRIA: responsabilizao, credibilidade e delegao, in Revista

Brasileira de Cincias Sociais, volume 16, n 46, pginas 55 e seguintes.

os imperativos de prontido de respostas, eficincia, descentralizao administrativa

autorizariam essa realocao de funes, que estaria legitimada, para muitos, por uma nova
leitura da Separao de Poderes.
Como afirma Alexandre de Moraes, a moderna Separao
dos Poderes mantm a centralizao governamental nos Poderes Polticos Executivo e
Legislativo-, que devero fixar os preceitos bsicos, as metas e finalidades da
Administrao Pblica, porm exige maior descentralizao administrativa, para a
consecuo desses objetivos. (...) Nesse contexto, o Direito brasileiro incorporou,
principalmente, do Direito norte-americano a idia de descentralizao administrativa na
prestao dos servios pblicos e, consequentemente, gerenciamento e fiscalizao pelas
agncias reguladoras. Assim, entendemos que as agncias reguladoras podero receber do
Poder Legislativo, por meio de lei de iniciativa do Poder Executivo, uma delegao para
exercer seu poder normativo de regulao, competindo ao Congresso Nacional a fixao
das finalidades, dos objetivos bsicos e da estrutura das Agncias, bem como a fiscalizao
de suas atividades.10
E conclui o autor, para dizer que o Congresso Nacional
permanecer com a centralizao governamental, pois decidir politicamente sobre a
delegao e seus limites s agncias reguladoras, porm efetivar a descentralizao
administrativa, permitindo o exerccio do poder normativo para a consecuo das metas
traadas em lei. O Poder Legislativo dever, nos moldes norte-americanos, estabelecer os
parmetros bsicos, na forma de conceitos genricos standards-, cabendo s agncias
reguladoras a atribuio de regulamentao especfica, pois passaro a exercer, de maneira
exclusiva, uma atividade gerencial e fiscalizatria que, tradicionalmente no Brasil, sempre
correspondeu administrao direta, enquanto cedente dos servios pblicos por meio de
permisses ou concesses. 11
A hiptese deste trabalho no corre, contudo, no sentido
pretendido acima. De fato, no se acredita aqui que os novos contornos da descentralizao
administrativa estejam restritos conotao de um poder normativo representado apenas e
to somente pela fixao de normas regulamentares tradicionais, expresso do poder
regulamentar clssico do Executivo, o que remeteria a questo do controle dessa mesma
atividade para os domnios clssicos do controle judicial dos atos administrativos. A
transferncia operada para as agncias reguladoras tem por objeto atividades decisrias e
regulatrias que extrapolam os limites regulamentares tradicionais at porque conformam a
independncia desses novos rgos reguladores.
Esta a questo fundamental. Enquanto no se reconhecer a
real abrangncia dessa realocao de poderes normativos no mbito do aparelho estatal,
necessria, inclusive, para a identificao do direito regulatrio de que fala Teubner,
10
11

Ob. cit., pginas 743 e 744.

Idem, pgina 744.

abandonando-se frmulas como a da delegao legislativa, no se cuidar de efetivamente

estabelecer limites a essa mesma atuao, ficando a discusso no plano meramente retrico.
Aqui, a partir da dico de Marcus Andr Melo, a misso
zerar o deficit democrtico inerente a assuno pelas agncias reguladoras de um poder
normativo que, se no produz leis genricas, abstratas e impessoais, capaz, no entanto, de
tambm inovar a ordem jurdica mediante a produo de norma que "especifica
coercitivamente a conduta social em ordem consecuo de determinados fins materiais"
As consideraes que se seguem buscaro, na esteira das
formulaes tecidas, exata e precisamente assentar o carter normativo, fonte de um direito
regulatrio na acepo de Teubner, do poder de que so titulares as agncias reguladoras,
para conjecturar acerca de novas possibilidades de seu controle, que, por bvio, refugiro
ao mbito de abrangncia da democracia representativa, mas que tambm no podero ser
confinados nos limites do controle judicial formal da atividade administrativa vinculada ou
mesmo da atividade discricionria.
2. Histrico do surgimento das Agncias: a Reforma do Estado
Antes de adentrar nas consideraes acerca das formas de
controle destes novos agentes normativos, faz-se necessrio uma breve retomada histrica
do surgimento das Agncias Reguladoras.
Aps a crise econmica mundial dos anos 70, das duas crises
do petrleo, o Estado de bem-estar, que fora implementado com os excedentes da produo
desse perodo, provedor de direitos sociais numa fase de crescimento da economia
capitalista no mundo, deu lugar a um quadro de crescimento e ineficcia das antigas
estruturas.
Vrias causas foram apontadas para justificar essa
ineficincia, como a sbita alterao da dinmica financeira e a incapacidade das
instituies de adaptar-se ao acelerado ritmo de transformao social e econmica.
Independente da causa, no entanto, predominava a idia de que no era mais possvel
manter a equao que relacionava economia, poltica e direito nos mesmos termos que no
perodo dos trinta anos do ps-guerra.
Como bem analisa Maria Paula Paula Dallari Bucci, neste
momento surge na pauta das discusses econmicas, polticas e jurdicas a redefinio do
papel do Estado, que passaria, no entendimento da corrente dominante, a ter reduzida sua
atuao direta, tanto no provimento de direitos sociais no patamar que caracterizou o
Estado de bem-estar (sade, educao, previdncia, moradia, etc.) como na interveno

econmica propriamente dita (indstria de base, infra-estrutura de transportes, regulao

econmica, etc.) 12 .
Como conseqncia, passa a ser essencial a redefinio do
papel da Administrao Pblica, da mquina estatal, do aparelho que realiza ou executa a
atividade material no seu mbito interno.
Com a transferncia de parte desta atividade material para
mos privadas, a relao entre o pblico e o privado se altera e as formas tradicionais
adotadas pelo Direito Administrativo para intermediar essa relao, sem perder de vista o
interesse pblico, mostram-se insuficientes para dar conta deste novo quadro.
Em poucas palavras, trata-se de uma demanda por nova forma
de interveno do Estado na sociedade que requer uma reformulao do direito
administrativo, ainda que o rol de suas funes no se altere fomento, polcia e servio
pblico (ou, como preferem alguns, fomento, ordenao e gesto).
nesse contexto que surge no Brasil o Plano Diretor de
Reforma do Aparelho do Estado. Elaborado pelo Ministrio da Administrao Federal e
Reforma do Estado MARE. Este Plano define a crise do Estado como: (1) uma crise
fiscal, caracterizada pela crescente perda do crdito por parte do Estado e pela poupana
pblica que se torna negativa; (2) o esgotamento da estratgia estatizante de interveno do
Estado, a qual se reveste de vrias formas: o Estado do bem-estar social nos pases
desenvolvidos, a estratgia de substituio de importaes no terceiro mundo, e o estatismo
nos pases comunistas; (3) a superao da forma de administrar o Estado, isto , a
superao da administrao pblica burocrtica.13
A Reforma do aparelho do Estado, compreendendo o ajuste
fiscal, o abandono da estratgia protecionista de substituio das importaes e o programa
de privatizaes das empresas estatais iniciado com o Plano Nacional de Desestatizao
(Lei n 8031/90), consolida a idia de que a transferncia da tarefa da produo para o setor
privado torna-a mais eficiente. Pretende-se que o Estado reduza seu papel executor ou
prestador direito de servios, mantendo-se, entretanto, no papel regulador e provedor ou
promotor destes.
Nessa nova perspectiva, l-se no Plano, busca-se o
fortalecimento das funes de regulao e de coordenao do Estado, particularmente no
nvel federal, e a progressiva descentralizao vertical, para os nveis estadual e municipal,
das funes executivas no campo da prestao de servios sociais e de infra-estrutura.
12

Direito Administrativo e Polticas Pblicas, Tese apresentada como requisito para a obteno do ttulo de
Doutor na rea de Direito do Estado da Faculdade de Direito da USP em maio de 2000.
13
Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado, Braslia: 1995

De fato, o que se observou no Brasil com as privatizaes foi

a manuteno do antigo instituto da concesso de servios pblicos, ao lado do surgimento
das chamadas agncias reguladoras setoriais - ANEEL, ANATEL, ANP e outras
posteriores.
Assim, ao lado de instrumentos originrios do direito
administrativo francs como a concesso e a permisso de servio pblico, que se poderia
denominar de regulao contratual, surgem as agncia de regulao, s quais se pode
atribuir a nomenclatura de regulao setorial, inspiradas no direito norte-americano.14
Em resumo, as funes de prestao do servio e da regulao
do servio que antes se concentravam no mesmo ente grandes empresas estatais
separam-se, passando os servios a ser concedidos e autorizados a empresas privadas e
privatizadas, e o papel de mediao dos interesses que compem os setores privatizados a
ser exercido pela Agncias Reguladoras recm criadas.
Essas novas entidades da administrao pblica surgiram
como autarquias sob regime especial e so caracterizadas por independncia administrativa,
estabilidade de seus dirigentes, autonomia financeira e ausncia de subordinao
hierrquica. Algumas das caractersticas de seu formato institucional podem ser assim
descritas: nomeao do diretor pelo presidente, aps aprovao pelo Senado; proibio de
vnculo a agentes ou rgos representativos do setor; mandatos no coincidentes de quatro
anos; exonerao imotivada de diretor s nos quatro meses iniciais do mandato; quarentena
de 12 meses; estruturas de responsabilizao ouvidorias, conselhos de consumidores e
conselhos administrativos.
2.1. A influncia da experincia americana
Ao se afirmar a influncia das independent regulatory
commissions norte-americanas no modelo de regulao que vem sendo adotado no Brasil,
no se pode perder de vista as peculiaridades histricas e as diferenas de desenvolvimento
econmico que separam Estados Unidos e Brasil.
Nos Estados Unidos, o movimento regulatrio pode ser
descrito, resumidamente, em trs ondas. A primeira delas, ocorrida no final do sculo XIX
e incio do sculo XX, concentrou-se na ao de agncias de defesa da concorrncia e
14

Sobre a influncia do direito francs e americano no direito administrativo brasileiro, Maria Paula Dallari
Bucci, na obra referida, atribui ao primeiro a noo da existncia de um regime jurdico especial para os atos e
condutas em que a Administrao Pblica se vale da sua posio de superioridade em relao ao cidados, o
regime prprio dos funcionrios pblicos, as tcnicas de descentralizao e desconcentrao das atribuies
administrativas, as autarquias, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. Atribui influncia
do segundo a filiao do direito brasileiro ao sistema de controle jurisdicional dos atos da administrao e as
garantias do cidado contra os abusos de poder da administrao.

controle de monoplios naturais. A segunda onda, contempornea ao New Deal, foi

marcada pela intensa criao de agncias independentes, em vrias reas, com funes
legislativas (grande autonomia para emitir normas), adjudicantes (arbitragem de conflito
entre as partes) e executivas (implementao de decises administrativas). E finalmente a
terceira onda, conhecida como a onda desregulatria dos anos 80, em que o padro de
atuao das agncias mudou de forma expressiva em virtude do surgimento de um
ambiente hostil intensa atividade regulatria15.
Percebe-se, assim, que os movimentos regulatrios brasileiro
e americano possuem peculiaridades que devem ser consideradas na anlise do problema do
qual se ocupa este artigo, qual seja o do controle do poder normativo das agncias.
Alm disso, duas caractersticas do formato das agncias
americanas diferenciam-nas do modelo brasileiro: a forma de operao fortemente
publicizada e a subordinao ou dever de resposta ao Congresso e no ao Executivo. Em
funo desta ltima caracterstica, as agncias americanas elaboram seus prprios
oramentos e os submetem diretamente ao Congresso.
Essas diferenas so marcantes na definio de formas de
controle do poder normativo das agncias brasileira, pois, influem na redefinio das
funes do Poder Executivo e na reviso da noo de separao de poderes. Elas refletem,
sobretudo, o problema central a ser enfrentado neste controle, a relao problemtica entre
o insulamento burocrtico e o controle democrtico de que se falou anteriormente.16
Sem embargo, preciso por igual considerar a prpria
natureza da ao normativa das agncias reguladoras. Com efeito, a par da realocao de
papis no mbito de um aparelho estatal que se modifica estruturalmente de maneira
acentuada, extrapolando, dessarte, os limites do que se permitiria compreender em termos
de delegao x centralizao governamental, na dico de Alexandre de Moraes, a funo
normativa do estado engendra novos veculos de sua operacionalizao, que desbordam os
limites clssicos dos conceitos de lei e ato regulamentar.

15

A regulao americana, justificada pela persecuo do interesse pblico, buscava intervir no mercado com
o intuito de evitar a formao de monoplios e minimizar os efeitos indesejados das externalidades
decorrentes da produo (falhas de mercado). Na terceira onda regulatria, o que orientou a mudana de
atuao das agncias foi a idia de que a corrupo, os custos da negociao poltica e a possibilidade de
captura das agncias pelos interesses privados (falhas de governo) eram mais graves e danosos sociedade do
que as falhas de mercado. Sinteticamente, as falhas de mercado eram preferveis s falhas de governo,
devendo o Estado rever sua forma de interveno na economia.

16

Marcus Andr de Mello, op. cit., pgina 59

3. Da caracterizao do poder normativo das agncias reguladoras:

administrativizao do direito pblico e o direito regulatrio

As agncias regulatrias, como j assinalado, emergem num

contexto poltico-jurdico em que se busca a implentao de um Estado predominantemente
regulador de servios pblicos em vez de executor. O Estado atravs das agncias fixa um
conjunto de regras atinentes conformao da prestao de servios pblicos ou do
exerccio de atividades econmicas com interesse coletivo.
Em verdade, a regulamentao legal sofreu ao longo do
sculo XX, especialmente com o avano do Estado de Bem-Estar Social uma progressiva
publicizao de seus dispositivos, em virtude do qu preceitos de ordem pblica, que se
impem sobre a vontade do particular, afastam do ordenamento comandos marcadamente
individualistas, tpicos do direito privado. A transformao da noo de propriedade,
inicialmente como direito absoluto do indivduo para a categoria de direito socialmente
regulado, portanto, submetido a princpios como o da funo social, denota o processo de
publicizao experimentado pelo ordenamento jurdico.
Essa publicizao das normas integrantes do ordenamento
jurdico, todavia, no encerra o processo pois a ela se segue novo fenmeno,
fundamentalmente revelado pela perda da centralidade poltica da produo normativa.
Realmente, a ao intervencionista do Estado sobre o domnio econmico rompe com o
monoplio da produo normativa pelo Poder Legislativo, configurando uma tendncia
administrativizao do pblico.17
Esta administrativizao da regulao jurdica na atualidade
responde no necessariamente execuo direta de servios pelo Poder Pblico, mas ao
emprego de mecanismos de fomento e, especialmente, de regulao das diversas atividades
de interesse pblico desenvolvidas pelos particulares.
Vale
acentuar,
contudo,
que
o
fenmeno
da
administrativizao no revela por si s o sentido e alcance da chamada atividade
regulatria do Estado. Torna-se, portanto, indispensvel para tal objetivo enfrentar o que
deva ser entendido por poder normativo e regulao.

17

Para uma melhor compreenso desse processo de publicizao do direito privado e administrativizao
do direito pblico consulte-se Jos Eduardo Campos de Oliveira Faria, Eficcia Jurdica e Violncia
Simblica, edio particular, So Paulo, 1984.

A doutrina observa que os atos administrativos originrios do

poder normativo do Estado produzem efeitos gerais e abstratos, tal qual a Lei, contudo sem
inovar primariamente a ordem jurdica18.
Com efeito, as agncias regulatrias estabelecem, entre outros
provimentos, normas de carter geral e abstrato facilmente associadas com o poder
regulamentar, ou seja, a competncia administrativa concernente produo de atos de
mera execuo da lei a fim de facilitar a aplicao desta vontade legislativa.
Contudo, vale neste contexto indagar: esto as agncias
regulatrias a produzir apenas e to somente atos gerais e abstratos tais quais os clssicos
regulamentos administrativos?
O enfrentamento dessa questo exige, em primeiro lugar, que
se defina a prpria atividade da regulao. A regulao, para fins deste estudo, no pode
ser confundida com a auto-regulao.
Calixto Salomo Filho leciona que a contribuio da teoria da
regulao no contexto da atividade econmica, se bem aplicada, ser a (. . .) de um Estado
que decide retirar-se da interveno econmica direta (atravs da prestao de uma gama
bastante variada de servios) para sua funo de organizador das relaes sociais e
econmicas e que, por outro lado, reconhece ser para tanto insuficiente o mero e passivo
exerccio de um poder de polcia sobre os mercados19.
Assim, plausvel assinalar que o exerccio da funo
organizadora das relaes sociais e econmicas no contexto das agncias regulatrias,
originrio, portanto, do poder normativo estatal, prescinde nesta perspectiva da noo de
auto-regulao.
De outra banda, parece afastar-se tambm da aplicao de
uma noo clssica de poder regulamentar. Em verdade, o poder regulamentar implica na
capacidade de produo de norma geral e abstrata que tem, por sua vez, o condo de
facilitar a execuo de outra norma geral e abstrata denominada Lei. No bem isto o que
ocorre com o poder normativo propriamente dito, com as normas tpicas atinentes ao
desempenho de atividade regulatria. A regulamentao esttica, enquanto que a
regulao dinmica.

18

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, editora Atlas, 13 edio, pgina 86.
Calixto Salomo Filho, Regulao da atividade econmicas (princpios e fundamentos jurdicos),
Malheiros, 2001, pgina 14.

19

No se trata de mero controle ou fiscalizao consubstanciado

no poder de polcia. Calixto Salomo Filho sublinha a necessidade de interveno ativa,
que no se restrinja ao controle, mas preocupa-se com a verdadeira criao de utilidade
pblica atravs da regulao. A utilidade pblica, nos setores regulveis, consiste
exatamente na efetiva criao de um sistema de concorrncia .20
A regulao, deste modo, remete o intrprete do direito a um
tipo de funo, repita-se, dotada de riqueza e dinamismo sensivelmente maior do que a
mera regulamentao.
O desafio, portanto, reside no isolamento desta categoria de
atos relativos ao direito regulatrio, isto , provimentos originrios do exerccio do poder
normativo, inconfundveis, entretanto, com o clssico poder regulamentar mas que
formalmente no tem o status de lei.
3.1 A noo clssica de regulamentos administrativos e sua distino quanto aos atos
normativos produzidos pelas agncias reguladora.
A noo clssica de regulamentos administrativos acolhida
pela doutrina ptria, longe de perder utilidade para o direito administrativo moderno,
merece uma leitura cuidadosa quando aplicada ao plexo de atribuies conferida s
agncias regulatrias pela ordem jurdica.
Pode-se vislumbrar na atividade regulatria desempenhada
pelas autarquias especiais a existncia da chamada regulao e fiscalizao das atividades
desenvolvidas pelo particular21.
A atividade fiscalizadora tem servido para a meditao
doutrinria (Direito Administrativo), especialmente no que se refere ao tema do "Poder de
Polcia.
Contudo, o mesmo no pode ser dito respeito da atividade
regulatria.
que a regulao como funo estatal no se coaduna com a
noo clssica de competncia regulamentar.

20

Calixto Salomo Filho, ob.cit., pgina 31.

Leila Cullar, As Agncias Reguladoras e seu Poder Normativo, editora Dialtica, So Paulo, 2001, pgina
78.
21

Jos Crettela Jr. atribui o seguinte significado ao poder

regulamentar: (...) a faculdade que tem o Executivo, para tornar mais intangvel a regra
jurdica geral, de editar outras regras jurdicas que facilitem a aplicao da lei. A
vantagem dos regulamentos facilitar a aplicao das leis, fazendo com que sejam
fielmente executadas22.
Nenhum reparo merece a definio de poder regulamentar
apresentada pelo administrativista.
O problema, insista-se, repousa na infrutfera tentativa de se
aplicar s agncias regulatrias categorias jurdicas clssicas que no mais guardam relao
com o novo modelo que se avizinha.
Como entender as atribuies das agncias regulatrias,
rgos que, em apertada sntese, assumem o papel de mediao poltica e regulao em
setores sensveis atividade privada, diante do carter predominantemente executrio do
poder regulamentar? Estariam as agncias regulatrias to-somente explicitando, ou seja,
dando mera execuo lei?
Algumas de suas relevantes atribuies podem auxiliar nas
respostas s indagaes formuladas.
Com efeito, a Agncia Nacional de Telecomunicaes, rgo
regulador das telecomunicaes (art. 8, da Lei Federal 9.472/97), entre outras misses de
destaque, detm competncia (art. 19) para implementar, dentro de sua esfera de atuao,
a poltica nacional de telecomunicaes (inciso I), administrar o espectro de
radiofrequncias e o uso de rbitas, expedindo as respectivas normas (inciso X),
expedir normas sobre prestao de servios de telecomunicaes no regime privado
(inciso X), expedir normas e padres a serem cumpridos pelas prestadoras de servios de
telecomunicaes quanto aos equipamentos que utilizem (inciso XII).
Note-se que as indigitadas competncias projetam as
iniciativas do Poder Pblico para o futuro, na medida em que dizem respeito a objetivos,
diretrizes, metas a serem traadas com vistas a consolidar o processo de interveno estatal,
ao contrrio do papel exercido pelos regulamentos administrativos cuja utilidade consiste,
fundamentalmente, em complementar a lei, facilitar a aplicao da lei, em suma, torn-la
til facilitando a sua implementao.
A atividade regulatria, por sua vez, vai alm da mera
regulamentao. Isto no implica em amesquinhar direitos e garantias individuais
22

Manual de Direito Administrativo, Forense, Rio de Janeiro, 1979, p. 151.

consagrados na Constituio e nas Leis. Obviamente, existem limites, especialmente de

ordem material, de contedo mesmo e, portanto, o controle da atividade regulatria dever
zelar para a observncia dessa racionalidade material e no apenas formal, como
tradicionalmente se estabeleceu.
O que se convencionou denominar de materializao da
norma jurdica revela a existncia de um conjunto de atividades estatais com feio jurdica
voltada para a implementao de objetivos e finalidades do sistema poltico23, o que
autoriza o reconhecimento do carter normativo de que vm revestidas, dissociado,
portanto, da simples repetio de proposies formais contidas na norma legal.
E, em assim sendo, impe-se com toda clareza que se discuta
a tenso entre a inevitabilidade do poder normativo, pelo que ele significa em termos de
inovao do ordenamento jurdico, e a necessidade do controle dessa atividade, que no se
opera em funo dos mecanismos clssicos de conteno do poder poltico (o dficit
democrtico das agncias regulatrias de que fala Marcus Andr Melo).
No se trata, por conseguinte, de negar o reconhecimento do
que se denominou aqui de perda da centralidade poltica da produo normativa, enfim, da
perda pelo Poder Legislativo do monoplio da produo normativa. Nessa toada, de se
reconhecer que a norma do artigo 5, inciso II da Constituio Federal, em virtude da qual
ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei h
de ser tomada como uma garantia constitucional de ningum estar obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da ao normativa do Estado. Nessa medida,
salta a toda evidncia que o que garante a legitimidade do comando normativo no a
retrica da legalidade formal mas sim a materialidade desse mesmo comando normativo.
Pretender o contrrio, isto , que a lei, como tal formalmente considerada, seja tomada
como a nica fonte primria legtima de direitos e obrigaes importa em desprestigiar o
prprio texto constitucional, pelo que ele tem de mais caro, vale dizer, a conduo do
Estado no sentido da edificao de uma nova ordem econmica e social, legtima por seus
prprios fundamentos e finalidades.
O controle dessa atividade regulatria estatal passa a exigir,
ento, uma reformulao dos limites do controle jurisdicional da atividade estatal. Diante
da magnitude destes atos regulatrios originrios do chamado poder normativo,
imprescindvel que se reavaliem os limites da funo jurisdicional de controle da atividade
normativa que no incio deste trabalho foi definida como direito regulatrio.
Eis, por conseguinte, uma vez definidos os contornos do
problema, a perspectiva do seu equacionamento. O dficit democrtico das agncias
23

Gunther Teubner, Juridificao Noes, Caractersticas, Limites, Solues, Revista de Direito

Econmico, Coimbra, 1988, pgina. 39.

reguladoras ser superado no pelo restabelecimento da legalidade estatutria

contempornea a um Estado minimalista, mas pela redefinio dos limites do controle da
legalidade da atividade normativa das agncias.
disso que se ocupar a ltima etapa deste trabalho.
4. Da reviso judicial dos atos administrativos
Em linhas anteriores, traou-se o delineamento dos atos
emitidos pela agncias reguladoras no exerccio de seu poder normativo.
Concluiu-se que tais atos tm natureza jurdica de atos
administrativos de regulao, inspirados no direito regulatrio de que a fala Teubner.
Sublinhou-se, ainda, que esses atos administrativos no se confundem com os clssicos atos
administrativos regulamentares ou regulamentos, gozando de maior liberdade para a edio
de normas que queles reduzidos a meros complementos da lei.
Diante da constatao de uma nova categoria de atos
administrativos aqui denominados atos administrativos de regulao ou atos
administrativos regulatrios oriundos do poder normativo das agncias reguladoras,
saltam aos olhos duas indagaes fundamentais e interligadas: esses atos administrativos
de regulao podem ser objeto de controle pelo Poder Judicirio? E, em caso positivo, quais
aspectos desses atos podero sofrer apreciao jurisdicional?
A resposta primeira indagao indubitavelmente
afirmativa.
inadmissvel em um Estado de Direito a existncia de atos
praticados pelo Poder Executivo que no possam ser objeto de apreciao pelo Poder
Judicirio expresso do sistema de freios e contrapesos (checks and balances) consagrado
desde os primrdios do sculo XIX, sob inspirao de Montesquieu.
Acresa-se a isso que o princpio da inafastabilidade da
apreciao pelo Poder Judicirio est insculpido no artigo 5, inciso XXXV da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Portanto, os atos administrativos de regulao, como
quaisquer outros atos administrativos emanados pelos entes da administrao indireta
(como as agncias reguladoras), podem ser objeto de controle e de contraste pelo Poder
Judicirio.

Idntico entendimento sustentado por Alexandre de

Moraes24, em estudo j citado, onde afirma que:
Em relao ao Poder Judicirio, entendemos que a
instituio de agncias reguladoras em nada alterou a possibilidade de controle judicial da
Administrao Pblica, consagrada em nosso ordenamento jurdico ptrio.
Manifesta-se no mesmo sentido Leila Cullar25, asseverando
que no se pode olvidar que a atuao das agncias est limitada pela existncia de
controle jurisdicional. Assim, os atos praticados pelas agncias reguladoras podero ser
revistos pelo Poder Judicirio, que exercer, ento, um controle externo sobre os mesmos.
Fixada, dessarte, a possibilidade de controle jurisdicional
sobre os atos administrativos de regulao promanados das agncias reguladoras, resta
definir o alcance desse controle.
Com efeito, o controle jurisdicional dos atos administrativos
um dos temas mais instigantes aos estudiosos de direito administrativo.
Durante muito tempo, foi praticamente assente tanto na
doutrina como na jurisprudncia, que os atos administrativos de natureza vinculada
poderiam ser controlados pelo Poder Judicirio, ao passo que os atos tidos como
discricionrios no estariam submetidos a esse contraste jurisdicional.
Aps relevantes estudos de juristas do escol de Seabra
Fagundes e Vitor Nunes Leal e mais atualmente com Maria Sylvia Zanella Di Pietro e
Celso Antnio Bandeira de Mello, e a partir da redemocratizao do pas permeada por
reclamos de maior vigilncia dos atos praticados pelo Poder Executivo, os tribunais ptrios
passaram a admitir o exame jurisdicional dos atos administrativos discricionrios,
sobretudo em seus aspectos formais, preservando, no entanto, qualquer apreciao a
respeito do juzo de convenincia e oportunidade que levaram edio daqueles atos,
comumente denominado mrito do ato discricionrio.
26

Hodiernamente, como enfatiza Maria Sylvia Zanella Di

Pietro27 houve significativo avano no controle jurisdicional dos atos administrativos
24

Alexandre Moraes, Agncias Reguladoras, Revista dos Tribunais, n 791, 2001, pgina 751.
Ob. cit., pgina.103.
26
Posicionamentos expostos nas seguintes obras: Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo
Poder Judicirio, Forense, 5 ed., 1979; Victor Nunes Leal, Problemas de Direito Pblico, Forense, 1960;
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988, Atlas, 1991;
Celso Antnio Bandeira de Mello, Discricionaridade e Controle Jurisdicional, Malheiros Editores, 1993.
27
Posicionamento sustentado em sua obra Direito Administrativo, Atlas, 1999, 11 edio, pginas 202 a 204.
25

discricionrios, ingressando o Poder Judicirio na apreciao da ocorrncia de desvio de

poder, dos motivos que ensejaram a edio do ato e, ainda, na anlise da conformao entre
a escolha feita pelo administrador e o princpio da razoabilidade.
Todavia, com inteira razo, ressalta Celso Antnio Bandeira
de Mello que h aspectos do ato discricionrio que devem remanescer imunes
investigao judicial:
28

O campo de apreciao meramente subjetiva seja por

conter-se no interior das significaes efetivamente possveis de um conceito legal fludo e
impreciso, seja por dizer com a simples convenincia ou oportunidade de um ato
permanece exclusivo do administrador e indevassvel pelo juiz, sem o que haveria
substituio de um pelo outro, a dizer, invaso de funes que se poria s testilhas com o
prprio princpio da independncia dos Poderes, consagrado no art. 2 da Lei Maior.
Exposto o panorama atual acerca do tema do controle e
reviso jurisdicional dos atos administrativos, persiste a indagao: esse panorama
suficiente reviso judicial dos atos administrativos de regulao ?
A resposta negativa, sendo insuficiente esse panorama atual
de reviso judicial dos atos administrativos pelas razes que precisam ser exploradas.
4.1. Da insuficincia da dinmica atual da reviso judicial dos atos administrativos

Uma das premissas do presente estudo refere-se constatao

do fortalecimento do Poder Executivo com o surgimento do fenmeno das agncias
reguladoras.
Sustentou-se alhures que o Poder Executivo tornou-se o
poder dos poderes, o locus privilegiado no apenas da ao especializada tecnocrtica,
mas tambm da mediao poltica.
Reconheceu-se, ainda, que os atos administrativos de
regulao so a expresso do poder normativo das agncias reguladoras, de maior
amplitude que a tradicional concepo de ato administrativo regulamentar ou regulamento.

28

Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, 2000, 12 edio, p.
774.

Mais do que isto, h aqui, inequivocamente, a ocorrncia de

um novo tipo de direito, o direito regulatrio de que fala Teubner, expresso do fenmeno
moderno da jurificao anteriormente visto.
O que ocorre, no entanto, que a esse moderno direito
regulatrio, essencialmente um novo paradigma na cincia jurdica por conta de suas novas
caractersticas, tem correspondido, como j assinalado, um dficit democrtico, de vez
que se conferem s agncias reguladoras atribuies de editar normas, assemelhadas s
funes legislativas do Parlamento, sem que tal fato venha acompanhado de sistema de
controle que lhe seja prprio e especialmente eficaz.
E, com visto, esse dficit democrtico que deve merecer a
ateno, no porque no se possa reconhecer a legitimidade do processo que o originou (o
reconhecimento do poder normativo de que so titulares as agncias reguladoras), mas sim
porque nenhuma sociedade que se pretenda democrtica pode conviver com um poder
poltico cujo exerccio no possa efetivamente ser controlado pelo cidado.
Sustentariam alguns que esse desequilbrio democrtico j
estaria superado, na medida em que a legislao ordinria instituidora das agncias
reguladoras, estatuiu a criao de fruns de participao dos cidados, como a realizao de
audincias pblicas e a instituio de conselhos de controle social de sua atuao.
Deveras, a participao popular na gesto da coisa pblica
imperativa em um pas governado sob o manto do princpio republicano. Se tardiamente a
legislao infraconstitucional reconheceu essa necessidade, no se pode, ainda assim,
reconhecer que o dficit democrtico oriundo da ao das agncias reguladoras esteja
suficientemente equacionado. Para tanto, impende reconhecer, fundamental que se opere
a judicializao do controle do agir das agncias reguladoras.
Melhor explicando: a partir da maior amplitude do controle
jurisdicional sobre os atos administrativos de regulao emanados das agncias reguladoras
no exerccio do poder normativo que se restabelecer o indispensvel equilbrio
democrtico.
4.2 Por uma nova teoria da reviso judicial dos atos administrativos de regulao

De fato, a racionalidade material definidora dos atos

administrativos de regulao como expresso do direito regulatrio, deve ser apreciada e
protegida pelo Poder Judicirio.

Vale dizer, o controle jurisdicional deve incidir sobre a

apreciao da consonncia do agir das agncias reguladoras (mediante a edio de atos
administrativos de regulao), portanto, da adequao da racionalidade material do direito
regulatrio que expressa essa atividade normativa com o sistema constitucional.
Alis, essa maior abrangncia do controle jurisdicional aqui
defendida j foi reconhecida pelos tribunais norte-americanos ao exercerem o controle de
suas agncias reguladoras. O exemplo norte-americano de sumo interesse, pois aquele
direito se consubstanciou na fonte inspiradora da regulamentao no Brasil das agncias
reguladoras.
Relata Maria Sylvia Zanella Di Pietro29 que naquele pas o
Judicirio passou a examinar no apenas o procedimento, como tambm a razoabilidade
das decises diante dos fatos e a proporcionalidade da medida em relao aos fins contidos
na lei. Para possibilitar esse controle jurisdicional, passou-se a entender como necessria a
ampla motivao dos atos das agncias, a transparncia, que no era exigida anteriormente,
por respeito e confiana na especializao das agncias. Esse tipo de controle de
razoabilidade, inicialmente feito apenas em relao adjucation, passou-se a fazer tambm
em relao ao rulemaking.
Alis, de se lembrar que mesmo a jurisprudncia brasileira
reconhece uma tendncia de ampliao do controle jurisdicional dos atos administrativos,
como evidencia trecho de voto proferido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso
de Mello, h mais de uma dcada:
preciso evoluir cada vez mais no sentido da completa
justiciabilidade da atividade estatal e fortalecer o postulado da inafastabilidade de toda e
qualquer fiscalizao judicial. A progressiva reduo e eliminao dos crculos de
imunidade do poder h de gerar como expressivo efeito consequncial, a interdio de seu
exerccio abusivo. ( MS n. 20.999, julgado em 21.03.1990, RDA 179-180/117, jan-jul /
1990).
Com efeito, em que pesem as manifestaes contrrias30, o
Poder Judicirio est credenciado a adentrar a apreciao da atividade-fim das agncias
reguladoras para que se restabelea o equilbrio democrtico. Explica-se.

29

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na Administrao Pblica, Atlas, 1999, 3 edio, p.137.
Assevera Marcos Juruena Villela Souto em seu Desestatizao, Privatizao, Concesses, Terceirizaes
e Regulao (Ed. Lumen Juris, 2001, 4 edio, pgina 463) que claro que, como dito, o princpio da
Separao de Poderes, no podendo o Judicirio interferir em juzos privativos da entidade legalmente
competente para fiscalizao e regulao dos setores da economia. Afinal, a lei que cria tais entidades
assegura-lhes autonomia administrativa, tcnica e financeira..
30

Como anteriormente exposto, as agncias reguladoras foram

institudas em um contexto de reforma estatal, em que o Estado deixou de explorar
diretamente a atividade econmica e a prestao de servios pblicos, para assumir um
papel regulador e gerenciador.
Por bvio, a finalidade de instituio dessas agncias
reguladoras foi a de diminuir o aparato estatal em prol da melhoria da qualidade dos
servios pblicos ofertados aos administrados. H aqui inequvocos contornos de polticas
pblicas por detrs da materializao do direito regulatrio de que expresso o poder
normativo das agncias reguladoras.
Por essa razo, as agncias reguladoras detm o poder
normativo para a edio de atos administrativos de regulao, fundamentalmente veculos
de polticas pblicas.
Ao baixarem seus atos administrativos de regulao, as
agncias reguladoras devem respeitar os princpios da legalidade, igualdade, moralidade,
publicidade e eficincia consagrados pelo artigo 37, caput da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, bem como os princpios da finalidade, da motivao, da razoabilidade
e da proporcionalidade expressamente previstos no artigo 2 , caput da Lei n 9.784, de
29 de janeiro de 1.999.
Portanto, reitere-se, as agncias reguladoras esto adstritas
tambm ao dever de motivao de seus atos, bem como a obedincia finalidade para a
qual foram institudas.
Assim, desde que provocado (princpio da inrcia
jurisdicional), o Poder Judicirio poder examinar todos estes aspectos dos atos
administrativos de regulao, apreciando desde os elementos formais como competncia,
forma e procedimento, como tambm a subsuno aos princpios constitucionais e legais e
sobretudo, a correlao do ato praticado com a atividade-fim da agncia reguladora.
No se cuida, no entanto, como poderia parecer aos mais
desavisados, de apenas e to somente ampliar os limites do controle jurisdicional, para
Por sua vez, Floriano Azevedo Marques Neto, em seu texto A Nova Regulao Estatal e as Agncias
Independentes inserto na obra Direito Administrativo Econmico, Ed. Malheiros, 2000, p. 97, parece excluir
o Poder Judicirio do controle da atividadefim das agncias, ao afirmar que mais complexo se mostra o
controle da atividade-fim das agncias, ou seja, o controle da prpria atividade regulatria. Cremos que o
controle, aqui, deve ser triplo. O cumprimento de sua funo de implementar os objetivos e metas da poltica
pblica para o setor deve ser controlado pelo Poder Executivo, pelo Poder Legislativo e por instncias da
Sociedade especificamente criadas para isso (por exemplo, conselhos de usurios, conselhos consultivos,
organizaes sociais)..

submeter por completo reviso judicial apenas os atos do Poder Pblico que materializam
a atividade normativa de que vem se ocupando este artigo.
O que se pretende reconhecer a imprescindibilidade do juzo
de constitucionalidade do prprio contedo dessa atividade normativa, das polticas
pblicas a que no limite corresponde a racionalidade material dessa funo normativa.
Como estatuiu Fbio Konder Comparato31, o juzo de validade de uma poltica seja ela
empresarial ou governamental no se confunde nunca com o juzo de validade das normas
e dos atos que a compem. Uma lei, editada no quadro de determinada poltica pblica, por
exemplo, pode ser inconstitucional, sem que esta ltima o seja. Inversamente, determinada
poltica governamental, em razo da finalidade por ela perseguida, pode ser julgada
incompatvel com os objetivos constitucionais que vinculam a ao do Estado, sem que
nenhum dos atos administrativos, ou nenhuma das normas que a regem, sejam, em si
mesmos, inconstitucionais.32
Admitido o controle judicial dos atos polticos, o que aceito
por Fbio Konder Comparato33 como fato, impe-se como derivao necessria o controle
judicial do contedo do poder normativo das agncias reguladoras para averiguao de sua
constitucionalidade luz do contedo programtico da Constituio dirigente de 1988.
Desse modo, ser possvel ao Poder Judicirio investigar se as
metas e diretrizes das agncias reguladoras e protetivas dos direitos dos administrados esto
sendo implementadas com a edio desses atos administrativos de regulao. Caber, ento,
ao juiz determinar a imediata correo dos desvios daqueles atos que tiverem se desbordado
da atividade-fim da regulao.
Mais uma vez, como assevera Fbio Konder Comparato, o
juzo de constitucionalidade, nessa matria, tem por objeto o confronto de tais polticas, no
s com os objetivos constitucionalmente vinculantes da atividade de governo, mas tambm
com as regras que estruturam o desenvolvimento dessa atividade. Na primeira hiptese, por
exemplo, uma poltica econmica voltada exclusivamente para a estabilidade monetria,
interna e externa, pode se revelar incompatvel com vrias normas-objetivo da
Constituio, notadamente com a de busca do pleno emprego, inscrita no art. 170, VIII. Na
segunda hiptese, o exemplo , sem dvida, o de uma poltica municipal de sade pblica,
desligada do sistema nacional nico, imposto pelo art. 198 da Constituio34

31

Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade das polticas pblicas, in Revista dos Tribunais, volume 737,
pginas 11 e seguintes.
32
Ob. cit., pgina 18.
33
Consulte-se a esse propsito Cristina M. M. Queiroz, Os actos Polticos no Estado de Direito o probema
do controle jurdico do Poder, Coimbra, Almedina, 1990.
34
Ob. cit., pgina 20.

O que se observa, pois, que a reviso judicial dos atos

administrativos de regulao est a exigir a sistematizao de uma nova compreenso da
prpria teoria dos atos administrativos, de um lado, luz da emergncia do paradigma do
direito regulatrio, e, de outra banda, requer ela, tambm, um esforo jurisprudencial que,
reconhecendo a minimizao da discricionariedade administrativa em matrias como tais35,
avance por sobre os limites do controle de constitucionalidade da lei e dos atos do Poder
Pblico para alancar o contedo desses mesmos dispositivos, sempre reconhecendo que a
nica inteligncia do artigo 5, inciso II da Constituio Federal, capaz de no jog-lo no
plano da retrica, reconhecer que a nica fonte primria de deveres e obrigaes a
capacidade normativa do Estado, venha ela veiculada exclusivamente por lei, no seu
sentido formal, ou na forma de um direito regulatrio, que no tem na lei seu exclusivo
veculo de revelao.
Ao se conduzirem dessa forma, a doutrina e o Poder
Judicirio estaro consolidando o equilbrio democrtico, solidificando o princpio
republicano ao assegurar de fato a proteo dos direitos dos administrados e no apenas no
plano meramente discursivo da retrica legal.

35

Sobre a discricionariedade mnima da Administrao na implementao das polticas pblicas

constitucionais, consulte-se Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, Polticas Pblicas A responsabilidade do
administrador e o Ministrio Pblico, Max Limonad, 2.000.