為善者成 Doing Well by Doing Good

變局中的起飛前刻
,以良制修內安外

第七屆 兩岸超國界法及國際法學論壇

政治/東吳大學兼任教授

關懷 服務 卓越

陳長文
we care we serve we excel
4 Dec.2016

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2

【川普】Twitter:「台灣總統今天致電給我,祝賀我當選總統,
謝謝妳。」再發「真是有意思,美國賣給台灣數十億(美)元的
軍事設備,為什麼我卻不能接受一通祝賀電話」
¨  【大陸】外交部長王毅表示,這是台灣在搞「小動作」,不會改
變國際社會已形成的「一個中國」格局。大陸外交部也向美國提
出嚴正交涉,要求美方恪守一中政策,謹慎妥善處理涉台問題。
¨  【大陸】國台辦,「台灣方面的小動作不可能改變台灣是中國一
部分的地位,也不可能改變國際社會普遍承認一個中國的格局。」
大陸堅持「一個中國」,反對「台獨」立場堅定不移,大陸有足
夠的能力,遏制任何形式的「台獨」,繼續推進國家統一進程。
¨  【美國白宮】重申,堅定奉行一中政策。白宮國安會發言人表示,
美國對兩岸關係的長久政策不變,堅定致力於基於美中三公報與
台灣關係法的「一中政策」;和平穩定的兩岸關係符合美國基本
3 利益。
¨ 

4

體察萬物平衡之道,知難而進!
今天,是大陸的憲法日。”  

習先生2014宣示「憲法至上」、
「依法治國,依憲執政」。
大陸朋友兩年來一次,交流時間
短促而寶貴。主辦單位給我一小
時,讓我感到惶恐。
l  一方面可能是「敬老」, 其
實我才72歲,
二方面知道我講話欲罷不能,
l  三方面知道今年兩岸變局令我
心情起伏。所以多給了時間讓
我說出來舒緩。
不過作為一個兩岸法治老兵,我
希望更多時間是大家學習、交流,
所以今天「老人言」不說太多,
不只要準時,希望能提早講完。
l 

l  飛機降落、起飛時,是最危險的時刻。2016年巨變,大陸的國內
變革、國際責任愈加吃重。從胡錦濤先生努力讓大陸逐漸「軟著
陸」,到習近平先生積極整備改革。現在,是為「從新起飛」,
以飛往更高更遠,做準備的的大變局階段,也是大陸國內建構法
治/接軌超國界法進程的一大挑戰與機緣。

l  在臺灣的我/我們,對大陸的發展,抱著非常大的祝福。很高興透
過這樣的研討會,臺灣學界能參與這些題目切磋、學習。   
l  由於過去兩甲子到現在,兩岸的法治現代化進程,是「剪不斷,
理還亂」的密切交錯。因此,我選擇「以良制修內安外」的題目,
從兩岸關係出發。

Photo :http://wallpapercave.com/w/Jd2vYhQ

n 

n 

n 

壹、從過年談起

貳、為心靈契合鋪路

參、結語與祝福

壹、從「過年」談起

每逢12月,就感覺快過年了(1.27除夕),是中國人數千年來大日子。
2008~2016,前面七年,每年都越讓人期待;
2016年,讓人又期待又怕受傷害
7
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2008 一中各表 登上國際
2008.03.22
馬英九當選
2008.03.26
布胡通電話

新華社英文稿確認「九二共識,一中各表」 
n  「He(胡錦濤)said it is China‘s consistent stand(一貫立場) that
the Chinese Mainland and Taiwan should restore consultation and
talks on the basis of “the 1992 consensus,” which sees both sides
recognize there is only one China, but agree to differ on its
definition. 」(譯:雙方均承認只有一個中國,但同意對其定義
各自表述)-------(大陸駐UN代表團官網也刊載此報導。《華郵》
8
述及白宮安全顧問Hadley提到,胡錦濤被引述講到「一中各表」)
n 

在九二共識基礎,兩岸在隱然默契中,擴大深化交流
「從公約數」到「尋求公倍數」的良性互動。
¨ 

2012年
¨  兩岸民主法治對話
¨ 

(雙十國慶講話)
¨ 
¨ 

9

拉近心理距離

2014年
¨  依憲執政,依法治國
¨  兩岸一家親,心靈契合
的統一
¨ 

2015年11月17日,兩手一握,超越口頭而以行動具體表
現「一個中國,各自表述」的內涵,歷史定位猶如兩岸
一紙無字的和平協議。

2009 起,兩岸的國際法學會共聚一堂
2009年起每年12月,兩岸國際法論壇,今年第七屆,
n  長文感到溫暖、很有意義:
n  一來,接近黃曆過大年、團圓飯,回顧往年、展望來年;
n  二來,12月25日行憲紀念日(ROC,1947),
 12月04日國家憲法日(PRC,2014)。
     
    
n 

10

〈習馬會後, 兩岸國際法學者的新功課〉
2015.12.01 長文@北京,兩岸的國際法學會交流
從習馬會看九二共識的智慧延伸、
   1.研究兩岸的憲法,透過法治建構一國良制
2.研究兩岸擴大國際參與與合作的空間

喜憂參半
的2015年
仍寄厚望
〈特別的一年,起飛的一代
從超國界現實,反思國際法學人的使命〉

2015.12.20 長文@臺北 CSIL年會

11

2016年變化莫測,台灣隨著第三次政黨輪替(傾獨民進黨,未
承認九二共識),兩岸關係走向未知的「冷和僵局」。

2014.12@臺北
左起,
陳純一教授, 政大
李 鳴教授, 北大
李兆傑教授, 清大

兩岸的國際法學會交流如常,
¨  一來我們要向大陸朋友致意,也讓我們對兩岸前景多些樂觀,
¨  二來更顯我們大家使命重大—如何在變局中,
13
在「準超國界法」關係尋求創新,找到兩岸前路的曙光。
¨ 

壹、從過年談起

貳、為心靈契合鋪路

參、結語與祝福

貳、兩岸國際法學人新功課:
以法治交流為 心靈契合鋪路

修內,兩岸面向彼此

安外,兩岸面向國際
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危機:馬遭打壓/ 一中各表遭批/ 陸軍機繞臺 ,
預警「一中內涵」倒退25年?
2016/11/25 余克禮(前臺研所長)

馬英九執政路線 傷害兩岸關係
批評 一中各表、不統不獨不武
  (隔天 陸媒報導 撤下?)

2016/11/17 訪馬來西亞,馬英九遭矮化
 (總統 v. 領導人 + 講題遭更改)

九二共識 的【兩岸同屬一中】源於1991年,【各表】則於1992年:

¨  1991年4月底海基會訪問北京。時任國台辦主任王兆國提出對談前提
「台灣是中國的一部分。」 ◎ 長文回應:「台灣是中國的一部份,就
像大陸是中國的一部分一樣。台灣和大陸加在一起,才是一個中國。」
◎ 國台辦後來改口「台灣、大陸都是中國的一部分」。
¨ 

但陸方目前態度,已猶如「一個中國,只有中華人民共和國」。

盼陸方善意理解 「政黨輪替常態」,縮緊一中內涵 不利一中願景。--一中也者,不能「內外有別」。(國台辦12/3…回應川蔡熱線…又說
15
「台灣是中國一部分的地位」)

陳長文 @ 2015.04.23 聯合報

〈陸打壓馬 也打壓中華認同空間〉 陳長文 @ 2016.11.21 聯合報
•  馬英九前總統卸任後在國際上表達中華民國的聲音,其實同時可扮演
「兩岸情感連繫臍帶」的角色,與民進黨在意識形態底層上斥中、排
中形成區隔。是中華民國與兩岸關係的寶貴資產。
•  主張兩岸和平的馬英九,已長年被綠營抹為親中賣台,而在對岸部分
人士的眼中,馬英九堅持「中華民國」,卻往往又被攻擊是「B型台
獨」、「華獨」。中間帶已不容易生存,卻再遭無情夾殺,這一點對
16
認同中華又同時要保持台灣連結者,無異是沉重打擊。

兩岸變局,可以是解決分歧開端
2016.1.18〈以戰略定力應對台海變局〉

胡舒立 總編輯, 財新傳媒, 北京

p 大選結果並非對大陸善意負心
p 小英未如阿扁般挑釁大陸
p 兩岸各項交流有利台海穩定

「16年一輪迴,這不會是兩岸和解的結束,而是管控並最終解決
兩岸分歧的開端。這需要自信,更需要內外施政的協調一致,需
要更有針對性的對台新策略,如此,兩岸關係才能真正行穩致遠。

 胡舒立對北京的建議方向正確,大陸如果掌握「以大事小,以仁」
的戰略方向,較能事半功倍。

 〈蔡的兩岸關係可以比馬做得更好〉長文@2016.1.25,中時
  守成 v. 突破?泛綠牽制/蔡過往言論(心理作用) v. 泛綠視蔡「自己人」

12月1日 轉機?「兩岸同屬一中」的新共識

周志懷
(社科院臺研所長 2013~)

2016/12/01 可建立體現
一中內涵的兩岸新共識
l  「大陸與台灣同屬一
個國家」內涵,具不可替
代性。大陸不反對在「九
二共識」外,建立具創造
性的替代性共識。
l  但他認為,目前新共識
的時機與條件尚不成熟,
過去八年證明「九二共識」
18 是重要基礎。

張志軍(國台辦主任)
2016/12/01
兩岸無論談任何共識,
皆要體現「兩岸同屬一
中」原則。 

l  具體三建議
Ø  著力消除兩岸「壓力點」
Ø  進行兩岸智庫對話
Ø  找到兩岸接觸的新辦法

邱垂正(陸委會發言人)
2016/12/01
重申「尊重1992年兩岸會談歷
史事實,以及在既有政治基礎
上推動兩岸事務。」

l  已釋最大善意,追求兩岸和
平穩定決心不會改變,希望
中國大陸正向看待(臺北)務
實的論述與作為,認真理解
與回應。

¨ 

先看兩岸各自憲法架構// 國際法關係?國內法關係?準超國界法

大陸/臺灣同屬「尚待良制成就後統一」的一中
¨ 
¨ 

u 

以中華人民共和國
的憲法序言為例,
「…臺灣是中華人
民共和國的神聖領
土的一部分。… 」

¨ 

u 

以中華民國憲法本文
§4「中華民國領土,
依其固有之疆域…」
憲法增修條文前言
「為因應國家統一前
之需要…」
§11「自由地區與大
陸地區間…。」

兩岸困難的政治藝術—「九二共識,一中各表」
l  不可替代的內涵:兩部同樣是「一中內涵」卻
「邏輯互斥」的兩部憲法,彼此卻能讓「互斥」
轉變為「對等相容」。
l  創造性的可替代共識…..

19

By NASA's Marshall Space Flight Center, http://goo.gl/LuhDXi

【兩岸相互】一中默契,最大善意推定/解釋
陳長文
(兩岸法治老兵)

20

(一) 透過布胡會,讓「一中各表」國際化。
兩岸學者汗顏,沒能自己談成。
(二)試著「最大善意推定」蔡英文,別擔心
會「蹬鼻子上臉」:周志懷也許體會到蔡英
文的苦衷(政黨輪替常態)。
l  「髮夾彎很險」:2014討論凍結台獨黨
綱,,2016維持現狀,回歸馬英九路線?
民進黨講不出口,但「一中」也講一半了
(47憲法+增修「統一前」+兩岸條例)
l  大陸做最善意解釋…..「我瞭解你講的憲
法…我認為彼此有交集,坐下來談…」
l  如周志懷所言:「這一默契並非一紙協議,
甚至連口頭協議都不是,但它卻至關重要」
希望兩岸從智庫對話起步,開始累積點滴
互信,這種對話愈早愈好。

【兩岸相互】一中默契,最大善意推定/解釋
陳長文
(兩岸法治老兵)

21

【別以港澳格局,看待臺灣】
鄧小平1980’s 為兩岸關係提出「一國兩制」選
項。為了說服臺灣,在香港實施作為樣版,
l  港、澳,是英、葡歸還「中國」。
l  臺灣跟大陸都對等共同屬於「中國」一部分。

【兩岸對外】一中/各表,不能內外有別
「兩岸同屬一中」,有在世界的內涵,需北京
去講。大陸堅持/述說「一中」時,要記得臺灣
也是一中裡非常重要一部分。
l  一中原則=兩岸同屬一中 ? = 一中各表?果如此?
何以世界只說/聽「一中就是PRC」?…經常給
「穿小鞋」,機會/民意就一次次失掉,導致
「一中」在臺灣如選票毒藥。
l  【我是臺北】25年前,一中在臺不是票房毒
藥;臺灣還謙卑希望/幫助大陸更好!→但大
陸崛起後,一中卻逐漸壓縮掉「臺灣的部
分」;即便馬總統九二共識下,空間仍小。
l  【若我是北京】以大事小,以仁。北京是UN
的中國代表權,臺北在UN幾乎沒機會與空間。
若我是北京(胸懷跟自信),恨不得主動把
22 臺北拉進各種國際組織!

就算「一中」解決,關鍵還有「良制」!

心靈契合,繫於兩岸各自的「未完成答卷」
大陸大陸海協會副會長葉克冬11月底說,「兩岸關係形勢越嚴峻,
大陸越要深入基層,帶動更多民眾參與兩岸交流;越要為民謀利,
深入瞭解兩岸同胞。」…..
長文贊同!要解決最關鍵的問題/距離,要透過「法治交流」!

大陸迫切題目,
臺灣迫切題目,

  從法制到法治    執政黨兩岸路線/ 

關鍵里程
‚  依憲執政
ƒ  切磋接軌良制
23

貢獻國際

‚  民主法治制度反省
與升級

ƒ  切磋接軌良制

【新共識?】兩岸共同解題,以法治交流鋪路:

以「一國良制」建構兩岸終局性安定
 九二共識是現狀基礎,「一國良制」是航向指南

20050429
聯聯合報

24

1991年年5⽉月4⽇日 北京⾏行行與國務院副總理理
吳學謙先⽣生 晤談。
山東省,泰山 Photo by See-ming Lee, Flickr, CC,
http://goo.gl/0FZII0

何謂【一國良制】?

大陸/臺灣同屬「尚待良制成就後統一」的一中
¨ 

國際法關係?國內法關係?準超國界法
¨ 

¨ 

u 

以中華人民共和國
的憲法序言為例,
「…臺灣是中華人
民共和國的神聖領
土的一部分。… 」

¨ 

u 

Ø 
Ø 
Ø 

Ø 

以中華民國憲法本文
§4「中華民國領土,
依其固有之疆域…」
憲法增修條文前言
「為因應國家統一前
之需要…」
§11「自由地區與大
陸地區間…。」

1. 「良制」是前提條件,條件未成就,就維持現狀。
2. 非武力/非壓迫、基於意願的統一(臺灣民主多數決)是必要條件。
3. 「良制」是什麼?全球華人切磋、探求、實踐,普用於兩岸都能接
受的「好制度」。
25
4. 良制成就前,兩岸尊重彼此國際生存空間、都能參與聯合國治理體
系,善盡地球公民義務。

承擔更大國際重責,大陸制度轉骨時機
兩岸專注成就良制,貫徹國父/先輩革命初衷
習近平先生曾說「打鐵還需自身硬」,也曾說要做孫先生
忠實的追隨者,成就「民主、獨立、富強」的中國。

26

 不過,目前,距離孫先生藍圖的「民族(民有)、民
權(民治)、民生(民享)」三民主義憲政的完全落實、
「自由、民主、均富」的願景。兩岸都有一段路要
走,大陸是如此,台灣也有制度侷限需改進。
 實踐國際責任(例如:人民幣入SDR,勢必加速金融
體制革新),如2012年UN法治宣言「非法治無以為
功」。而法治的現代化,兩岸歷程是不可分。

法制→法治 有賴認真實踐憲法
憲法是「良制」的基石,
「憲法的靈魂在於實踐」。
落實憲政就是履行社會契約,
憲法須與時俱進。

•  全球化/ 超國界法治時代,國內法/國際法/超國界法的交
錯,無論是個案/通案(立法/司法/行政)都更需「憲法」
調合價值與權利衝突。
•  兩岸不僅應在社會最大公約數的基礎上,解釋和適用憲
法、改進憲法內容與設計,更須時刻以憲法檢驗每項立
法和行政舉措。

法治現代化:憲法司法化

•  司法權是守護憲法尊嚴與社會永續的力量;憲法藉由司
法判決得以適應社會。
•  落實憲法,需要常態的違憲審查機制。2014年10月中共
十八屆四中全會決議(習近平時任國家主席/總書記),
就有「健全憲法實施制度、釋憲機制」;然而,法院若
在憲法適用缺席,憲政必將事倍而功難半。
28

憲法司法化,釋憲雙軌制
 相較職司通案立法的人大,人民法院處理大量個案,如同法律
系統的糾錯警示器,法院功能也極適合從事憲法監督。既然人
民法院的專業化近年已有改進,法院亦應承擔親炙憲法。

↑最高人民法院

 因此,在大陸宜考慮建立雙軌憲法監督系統,除了人大常委會,
讓「(最高)人民法院」或「釋憲專責機構/憲法法院」(蔡定劍/
賀衛方)承擔憲法司法化的權責。
 若非現在一步到位,也至少可先做到:讓法官在審判時適用憲
法,當遇有違憲疑慮的法令時,也應暫停審判並聲請人大釋憲。
何況,法院把關也可提高釋憲案品質,有利人大履行釋憲職務。

29

安外,兩岸面向國際
剪不斷?越來越剪不斷:
• 

兩岸成就與風險,緊密相依剪不斷

習進平先生說,兩岸「當前比以往任何時候都更加接近、

都更有能力實現這一中華民族偉大夢想,台灣同胞定然
不會缺席。」(2015.11.17習馬會)
     …北京應注意「一中內涵」在世界的涵義。

  能擴大兩岸法治對話,並找出「兩岸對等參

與多邊組織」的模式,將為兩岸共同復興中華
民族鋪開前路。對「心靈契合」目標,事半功
倍。
30

理還亂?新視野新秩序:兩岸一中/一中各表/新共識下

以超國界法,務實看待「中華民國」

u 國台辦十月底:「台灣從來就不是一個國家」。
u 陸委會回應:「中華民國是主權國家,擁有自己的憲法,
由人民選出國家領導人,並與22個國家建立邦交,是客
觀存在的事實。」
【傳統國際法】觀點
1933《蒙特維多關於國家權利與責任公約》
(一)一定數量的人民 (二)一定界限的領域 (三)政府
(四)與他國交往的能力

幾十年來在國際社會活躍的足跡,每一步都在形塑新的國際規
則需求與可能。但「中華民國(台灣)的地位處境」所涉及的法
理,是傳統國際法領域中,自1930's 迄今未與時俱進的題目。」
31

以超國界法,務實看待「中華民國」
「玫瑰就算換了名字,也依舊芬芳。」
莎士比亞,《羅密歐與茱莉葉》

【現代國際法/ 超國界法】觀點
「與他國交往的能力」未必只能以「形式邦交」衡量。

l  實質關係如經貿關係,或經貿實體(WTO)/漁業實體參與國際。
l  彰顯國家主權的法院民事判決效力獲許多非邦交國家法院承認。
Ø  林克穎案,英政府與臺灣簽署引渡備忘錄、蘇格蘭初級法院受理
並同意臺方引渡請求(雖然高院以「監獄條件不符歐洲人權公約
標準」於二審改判)。
l  有國際交往才有競爭力可言,IMD全球競爭力排名第14的臺灣,
不遜於第29名、有190邦交國的韓國,遑論有逾160邦交國的北韓。
22邦交國
164免簽國
l  何者更能說明「交往能力」
32

人口占比
GDP占比

↓1.2%
54%↑

0.04%
70%↑

以超國界法,務實看待「中華民國」
臺灣的芬芳,不在於形式上有多少邦交國,而在於,對世界和大陸
做了多少貢獻,是不是值得尊敬的參與者。
l  自主遵循《氣候變遷綱要公約》,立法、承諾減碳額。…
l  自主比照聯合國標準的「兩公約人權報告國際審查」。…
主動制定「施行法」內國法化追趕     落後
2009《兩國際人權公約(1976)》 

2011《消除對婦女歧視公約(1981)》

2014《兒童權利公約(1990)》
 
2014《身心障礙者權利公約(2008)》

2015 《反腐敗公約(2005)》
33

2014草案《打擊跨國有組織犯罪公約
(2003)》

33年
30年
14年
6年
10年
?年

以超國界法,務實看待「中華民國」
為中華民國更多貢獻世界,做更好的準備。 CSIL 2015年決議,呼籲
臺灣的立法院優先制定《多邊公約內國法化暫行條例》。
政府採納CSIL會員建議,於2014年8月5日發佈 《行政院所屬各
機關多邊國際條約及協定國內法化作業要點》。但仍盼立法。
n  聯合國保存而具代表性之多邊公約逾500項,臺灣需要系
統性、持續動能之制度化機制,以國家策略性全觀面向循
序接軌
『暫行』= 在「重返」聯合國之前,
 政府機關「暫時」依法定職掌 及 人事預算,進行:
ü  掌握多邊公約進度、彌補「公務體系與國際化斷鏈」
ü  設置系統平台與民間分享資訊、有利政策制訂、落實公約
在我國的實踐。
ü  及時選擇「對我國融入國際不可或缺」之多邊公約進行國
34
內法化。

以超國界法,務實看待「中華民國」
臺灣的芬芳,不在於形式上有多少邦交國,而在於,對世界和大陸
做了多少貢獻,是不是值得尊敬的參與者。
l  自主遵循《氣候變遷綱要公約》,立法、承諾減碳額。…
l  自主比照聯合國標準的「兩公約人權報告國際審查」。…
主動制定「施行法」內國法化追趕     落後
2009《兩國際人權公約(1976)》 

2011《消除對婦女歧視公約(1981)》

2014《兒童權利公約(1990)》
 
2014《身心障礙者權利公約(2008)》

2015 《反腐敗公約(2005)》
35

2014草案《打擊跨國有組織犯罪公約
(2003)》

33年
30年
14年
6年
10年
?年

臺灣努力縮小接軌 超國界法治 的時/空差,
為失調「內國法治」注入活水
§2

行政
恣意

立法
怠惰

§3

司法
被動

36

達文西
威特魯特人

「兩公約保障人權之規定,具國內法律效力。」

§8

「適用兩公約規定,應參照其立法意旨及聯合
國人權事務委員會之解釋。」與國際同步
某高院法官:增加法官活用法律空間!
四年上千刑事判決引用

§4

「各級政府機關行使職權,應符合兩公約人權保障
之規定,避免侵害人權,保護人民不受他人侵害,
並應積極促進各項人權之實現。」

§6

「政府應依兩公約規定,建立人權報告制度。」
(註:邀國際專家審查。)

「各級政府機關應依兩公約規定,檢討主管之法令及行政
措施,有不符兩公約規定者,應於本法施行後二年內,完
成法令之制(訂)定、修正或廢止及行政措施之改進。」
36
→加速法規升級。

接軌超國界法治,兄弟扶持,中華起飛

1971年以來落後的進度,臺灣努力追趕;需要大陸兄弟
「成人之美」,支持臺灣參與各多邊公約/國際合作。
¨  《經社文公約》《公政公約》—簽署/生效 50/40週年
 大陸1998年簽署兩公約,2001年批准《經社文公約》, 
 祝福早日批准《公政公約》。

¨ 

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壹、從過年談起

貳、為心靈契合鋪路

參、結語與祝福

¨ 

1.開創以「一國良制」為基礎的新共識,建構兩岸的終局性安定
2.亦應落實共識「一個中國,各自表述」『對外的內涵』(胡錦
濤/新華社2008.03.26稿),研究擴大兩岸國際參與及合作的空間

¨ 

3.研究兩岸的憲法,推動「憲法司法化」是法治現代化的要俓

¨ 

4.「唐獎法治獎」,對兩岸法律人的啟發

¨ 

38
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唐獎法治獎,對兩岸法律人的啟發
臺灣尹衍樑先生2012年12月向世界宣佈創辦「唐獎」,設立三獎項
(永續發展、生技醫藥、漢學),我建議增設「法治獎」,尹先生
欣然同意說「沒有法治獎,無法成就其它三獎項」。
其實,當時我內心也想著….
 2014年12月記者問我:
「唐獎是華人所設,
以人口佔全世界逾1/7人口的中國大陸來說,
未來是否可能產生一位得獎者,對大陸發揮影響性?」
 我想了想,回答「當然不排除」,以大陸所佔世界人口、對全
世界的影響,法治若能在中國大陸成就,對中國不但產生影響,
對整個人類絕對有很大的貢獻。
 希望我們兩代的兩岸法律人,能成就兩岸良制,那就是中華民
39 族復興的一天。

LEE
AND
LI
ATTORNEYS-AT-LAW

理理律律法律律事務所
所長暨執⾏行行合夥⼈人

陳長⽂文
律律師





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