Acerca de la Comisin de Defensa de la

Libre Competencia

La Comisin de Defensa de la Libre Competencia es un rgano con autonoma tcnica y

funcional encargado del cumplimiento del Decreto Legislativo No 1034, Ley de Represin
de Conductas Anticompetitivas, y de la Ley No 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio
del Sector Elctrico.
Son atribuciones de la Comisin, de acuerdo con el Decreto Legislativo No 1034:

Declarar la existencia de una conducta anticompetitiva e imponer la sancin

correspondiente.

Dictar medidas cautelares.

Dictar medidas correctivas respecto de las conductas anticompetitivas.

Expedir Lineamientos que orienten a los agentes del mercado sobre la correcta
interpretacin de las normas de la presente Ley.

Sugerir, exhortar o recomendar a las entidades de la Administracin Pblica

sobre la implementacin de medidas que restablezcan o promuevan la libre
competencia, tales como la eliminacin de barreras a la entrada o la aplicacin de
regulacin econmica a un mercado donde la competencia no es posible, entre
otros. La Presidencia del Consejo Directivo del INDECOPI deber remitir las
recomendaciones de la Comisin a las entidades de la Administracin Pblica
correspondientes, las cuales debern responder explicando su posicin en relacin
con las propuestas planteadas en un plazo no mayor de noventa (90) das hbiles
desde su notificacin, bajo responsabilidad. Las recomendaciones tambin sern
comunicadas a la Presidencia del Consejo de Ministros y al Ministerio de
Economa y Finanzas; y,

Las dems que le asignen las disposiciones legales vigentes.

1. La Libre Competencia
Qu es la libre competencia?
Hablamos de una libre competencia cuando las empresas y los usuarios de un determinado mercado
pueden satisfacer sus necesidades respectivas, trabajando bajo condiciones equitativas y justas para
cada uno de los participantes.
La libre competencia tiene como principal finalidad proteger la libertad del consumidor y de las empresas
para que elaboren elecciones de acuerdo a sus necesidades.
La libre competencia se ve reflejada cuando en un mercado las entidades empresariales (rivales entre si),
buscan captar la atencin de los consumidores sin afectar a los dems participantes
La competencia de las empresas se manifiesta en:

El tipo de bienes o servicios que ofrecen.

El precio de sus bienes o servicios.

Se debe tomar en cuenta que los negocios buscan maximizar sus beneficios.

2. Riesgos y casos comunes

El Estado busca regular la competencia de los negocios debido a que se corre el riesgo de que en
bsqueda de su propio beneficio, daen la libertad de eleccin de los consumidores, limiten a sus rivales,
etc.
Se da en:

Abuso de los negocios de su posicin dentro del mercado.

Cuando las empresas ocupan un lugar preponderante en el mercado en el que se desempean y utilizan
esta posicin para hacer cambios en los precios o estndares de calidad de los productos ofrecidos

Discriminacin de precios (no respetan los precios del mercado)

Esto se ve comnmente cuando las empresas el dumping buscando atraer la atencin de los
consumidores con tal de vencer a sus competidores.

Ventas atadas de productos o servicios. Cuando se venden productos juntos que no tienen
relacin entre s.

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos46/libre-competencia/librecompetencia.shtml#ixzz4QpmXPMYU

3. Conductas tipificadas en el D.L. 701

Se observan dos casos que estn contemplados en el Decreto Legislativo 701:

3.1 Abuso de posicin del dominio

Cuando las empresas se niegan a satisfacer las necesidades o demandas de los consumidores de forma
injustificada.
Cuando se realiza una discriminacin que afecte a un competidor con respecto al resto.
Cuando se condicionan las ventas de bienes no relacionados entre s.
3.2 Prcticas restrictivas de la libre competencia
Concertacin de precios o condiciones comerciales de servicios de tal manera que afecten la decisin de
los consumidores confundindolos y afectando a empresas rivales.
Reparto del mercado o fuentes de aprovisionamiento, cuando las empresas utilizan
determinados recursos o insumo de una fuente proveedora, la cual acaparan para no permitir a los
dems poder usarla y hacerles ms difcil el desempeo de sus actividades comerciales y productivas.
Reparto de cuotas de produccin, cuando ante una cantidad demandada determinada, las empresas se
ponen de acuerdo para cubrir esa cantidad, dejando fuera a las dems empresas, creando un exceso
de demanda.
Concertacin de la calidad de los productos, cuando no responden a criterios de calidad nacionales o
extranjeros.
Discriminacin injustificada contra un competidor.
Ventas atadas de bienes o servicios.
El condicionamiento de las ofertas en los concursos, remates o subastas pblicas, cuando no permiten la
participacin de ms miembros.
Limitacin de las inversiones, cuando perjudican que se pueda obtener capital para una
empresa impidiendo el ingreso de inversiones.

4. Proceso de denuncia en el marco

Legislativo del D.L. 701
1.

La denuncia se presenta a la Secretara Tcnica de la Comisin de la Libre Competencia.

2.

Se realiza una evaluacin previa a la aceptacin.

3.

4.
5.

Si la evidencia prueba la violacin de las condiciones del D.L. 701, es presentada a la Comisin
de la Libre Competencia.
Si la denuncia es vlida, se notifica al denunciado.
La Secretara Tcnica o el denunciante puede solicitar medidas cautelares a la Comisin que
aseguren el cumplimiento de la sancin.

6.

En un plazo de 10 das se puede aprobar la medida cautelar.

7.

El perodo de contestacin del denunciado es de 15 das.

8.

Vencido el plazo se da un perodo de 30 das para la actuacin de pruebas.

9.

La Secretara sugiere las sanciones.

10.

La Comisin tiene un plazo de 5 das para emitir la resolucin correspondiente.

11.

El fallo se puede apelar ante la Sala de Defensa de la Competencia.

12.

Luego se puede apelar ante el Poder Judicial.

5. Sanciones
Se puede sancionar con el pago de un monto que no exceda al 10% del valor facturado por las empresas
en el ao anterior.
Si es grave se aplica una sancin que puede llegar a 1000 UIT (S/. 3 450 000).
Si es reincidente se puede duplicar la sancin sucesivamente.
6. Otras Sanciones
Cobro de 100 UIT a los representantes legales integrantes de los rganos directivos que hayan
tenido responsabilidad.
Si incumplen la medida cautelar, se les aplica una sancin entre 10 y 100 UIT que se pueden duplicar
sucesivamente.

7. Comisin de la Libre Competencia

Posee una autonoma administrativa y tcnica.
Es uno de los rganos de INDECOPI
Su objetivo es velar por el cumplimiento de las normas relacionadas con la libre competencia
Atribuciones y Limitaciones
Da su opinin acerca de los procedimientos de infracciones al marco legal.
Realiza investigaciones relacionadas al tema, por motivo de una denuncia o por oficio.
Puede inmovilizar por dos das hbiles las actividades de una persona jurdica o natural investigada con
autorizacin de la Comisin.
Realizar estudios
Publicar informes
Elaborar propuestas de reglamentos
Entre otras funciones acordadas por las leyes
No Puede:
Fijar precios.

Conceder indemnizaciones. Para ello la parte perjudicada debe recurrir a la va judicial para
una accin civil de indemnizacin por daos y perjuicios.
Aplicar un control de fusiones generalizado para el resto de la economa, salvo para las empresas
comprendidas dentro de los alcances de la Ley N 26876 y su Reglamento.
Aplicar las normas contempladas en la Ley N 701 a empresas que operan dentro del mbito de
las telecomunicaciones, las mismas que recaen en el organismo regulador OSIPTEL.

8. Conclusin
Para que se de una libre competencia el consumidor no debe verse afectado en la toma de sus
decisiones para satisfacer sus necesidades.
Debe haber un ambiente de equidad y justicia en la rivalidad de las empresas.
Las empresas no deben causar perjuicio en la bsqueda de maximizar sus utilidades.
Captulo II

1. Art. 4 Del D.L. 701

Posicin del dominio en el mercado
Artculo 4.- Se entiende que una o varias empresas gozan de una posicin de dominio
En el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores,
compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la
participacin significativa de las empresas en los mercados respectivos, las caractersticas de la oferta y
la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnolgico o servicios involucrados, el acceso de
competidores a fuentes de financiamiento y suministros, as como redes de distribucin.

2. Bibliografa
2.1 Bibliografa electrnica
2.1.1 Links electrnicos
http://www.cfc.gob.mx/ Mxico
http://www.procompetencia.gov.ve/ Venezuela
http://www.coprocom.go.cr/ Costa Rica
http://strategis.ic.gc.ca/competition Canad
Autor
Henry Paolo Alzamora Deza
Escuela de Administracin de Negocios Internacionales
Facultad de Ciencias Administrativas y Gestin de Recursos Humanos

Universidad de San Martn de Porres

Lima - Per 2007
3.1 Otras trabajos en lnea del autor:

Como ha influido la piratera fonogrfica en el desarrollo del mercado peruano en el perodo del
2001 - 2006

Evaluacin del Liderazgo en la empresa Tiendas por Departamentos Ripley S.A.

LA FIBRA DE ALPACA Un legado vivo y exportable (PER)

Facultad de Ciencias Administrativas y Recursos Humanos

LIMA, 08 DE MAYO DEL 2007

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos46/libre-competencia/librecompetencia2.shtml#ixzz4QpmhCKzV

El Decreto Legislativo 1205, vigente desde el 24 de setiembre del 2015, ha modificado el

Decreto Legislativo 1034 - Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas. No hay
cambios de fondo, pues no se incorpora el control previo de fusiones, ni se introducen
nuevas figuras en el control de conductas consistentes en abusos de posicin de dominio y
prcticas colusorias, as como tampoco se resucitan como delitos tales infracciones en el
Cdigo Penal.
Las novedades son tcticas, pues persiguen transmitir un mensaje concreto:
el Indecopi ha ampliado sus capacidades de fiscalizacin y sancin y, a su vez, se han
mejorado los mecanismos de rendicin de los infractores, a fin de incentivarlos a que
colaboren por iniciativa propia con la identificacin de crteles ocultos o que ya no opten
por defenderse cuando son denunciados. En cuanto al mayor poder del Indecopi destacan
las siguientes novedades:
1. Podr denunciar ya no solo a los agentes competidores, sino tambin a los facilitadores,
es decir, quienes colaboran en la implementacin de la infraccin sin ser competidores de
los coludidos, as como a los funcionarios pblicos que promuevan inconductas, lo cual es
una gran novedad porque desincentiva al Estado para lanzar a la piscina a los privados y
luego lavarse las manos.
2. Los estudios de mercado que realice el Indecopi proponiendo acciones que incentiven
la competencia o planteen regulacin donde no exista competencia (abogaca), tendrn
que ser respondidos en un plazo mximo por las entidades pblicas a quienes se dirigen,
bajo responsabilidad, con lo cual tales recomendaciones ya no caeran en saco roto

3. La presentacin de informacin falsa, la negativa injustificada a absolver requerimientos

de informacin y la obstaculizacin de un caso de libre competencia podrn ser
sancionadas hasta con 1.000 UIT de multa, a diferencia de los dems rganos funcionales
delIndecopi, cuya multa mxima es hasta 50 UIT.
4. El Indecopi podr cooperar con agencias de competencia de otros pases para
investigar casos de conductas anticompetitivas transfronterizas con efectos en el Per
compartiendo informacin, lo cual podr hacerse ya no solo en base a un tratado
internacional, sino tambin por un convenio interinstitucional, con lo que se ha bajado la
valla para desarrollar la cooperacin.
5. Indecopi podr demandar de oficio a los infractores por indemnizacin ante el Poder
Judicial, en defensa de los intereses difusos o colectivos de los consumidores.
En cuanto a los incentivos a los agentes econmicos para cooperar con el Indecopi, cabe
resaltar:
1. Se precisa el procedimiento del Programa de Clemencia, para que el agente que
colabore en la identificacin de una conducta anticompetitiva se exima de toda
responsabilidad administrativa si fue el primero en hacerlo, o acceda a una disminucin de
la multa si fue el segundo o subsiguiente, conforme a nuevos rangos de hasta 50% de
reduccin.
2. Se mejora el procedimiento para que los denunciados propongan un compromiso de
cese para implementar medidas correctivas eficaces a fin de revertir los efectos de la
infraccin, hacindolo ms viable y, asimismo, pudiendo ahora declarar la conclusin
definitiva del procedimiento sin imposicin de multas.
3. Se prev la opcin del denunciado de reconocer la infraccin a cambio de una reduccin
de hasta 15% de la multa aplicable.

. Artivulo
La poltica de libre competencia no puede ser entendida hasta que estemos en capacidad de
responder firmemente una pregunta: Cul es el punto de la ley cules son sus objetivos?
Todo
lo
dems,
parte
de
la
respuesta
que
demos
a
esta
pregunta.
Robert Bork
1.Introduccin
Hacia 1991, el nuevo Gobierno deseaba reinsertar al Per en el mundo financiero
internacional del que, como sabemos, nos habamos apartado cuando el anterior Gobierno
decidiera no pagar la deuda externa. Para ello, los organismos financieros internacionales
exigan al Per, entre otras cosas, abandonar el modelo -en gran medida- centralmente
planificado que haba caracterizado a nuestra economa, y adoptar el modelo que la historia
ya se haba encargado de demostrar era el nico viable: el sistema econmico de mercado.
La adopcin de este modelo supona, entre otras cosas, adoptar un mecanismo legal de
proteccin al sistema de precios: la poltica de libre competencia, la cual fue introducida
formalmente a nuestro sistema jurdico a travs de la promulgacin del Decreto Legislativo
No. 701.
La poltica de libre competencia es un mecanismo originado y desarrollado en los Estados
Unidos para controlar los efectos no deseados de la acumulacin del poder econmico .
Durante sus ms de cien aos de historia en ese pas, se ha discutido arduamente cules
deberan ser los objetivos hacia los que debera encaminarse. Actualmente, se ha llegado a
cierto consenso en torno a que ella debera encaminarse hacia conseguir el mayor bienestar
posible para los consumidores. Sin embargo, todava contina debatindose (i) cules deben

ser los contornos de dicho objetivo; y, (ii) si este objetivo es el nico que debe ser tomado en
cuenta, o si conjuntamente con l deben considerarse otros objetivos, dentro de los cuales
sobresale, por ser polticamente muy seductor, el de encaminarla hacia descentralizar el
poder econmico mediante la proteccin de las pequeas unidades de negocio (lo cual
equivaldra a las pequeas y medianas empresas -PYMES- en nuestro pas).
Pero no en todos los lugares del mundo la poltica de libre competencia se encuentra
encaminada hacia conseguir los mismos objetivos. En Japn, histricamente ella ha
subordinado los intereses de los consumidores al fortalecimiento de sus productores locales.
En tanto en la Unin Europea, se ha diseado para promover la integracin poltica y
econmica, as como para reforzar la competitividad de sus empresas .
Cuando en nuestro pas se promulg el Decreto Legislativo No. 701, el legislador opt -a
diferencia de lo que ocurre en Estados Unidos, donde la Ley Sherman no contiene ninguna
opcin legislativa al respecto- por que la poltica de libre competencia se encaminara hacia
conseguir el mayor bienestar posible para los consumidores .
Han pasado ms de diez aos desde la promulgacin del Decreto Legislativo No. 701 y, sin
embargo, an los peruanos no hemos llegado a comprender en qu consiste el objetivo por el
que se ha optado, ni tampoco, cul es el rol que debe jugar la poltica de libre competencia
para orientar nuestra economa hacia conseguir dicho objetivo. Lo anterior se debe (i) a que
se trata de un objetivo cuyos contornos no se encuentran claramente delimitados ni en su
propio pas de origen; y, (ii) a la forma tan abrupta como la poltica de libre competencia se
import a un pas cuyos ciudadanos haban vivido por aos rigiendo -en gran medida- su
economa por una planificacin central del Estado .
La finalidad del presente artculo es contribuir con la delimitacin de los contornos del
objetivo de encaminar la poltica de libre competencia peruana hacia conseguir el mayor
bienestar posible para los consumidores y, adicionalmente, contribuir con el entendimiento
de cul es el rol que debe jugar la poltica de libre competencia para orientar nuestra
economa hacia conseguir dicho objetivo.
Siendo que el objetivo por el que nuestro legislador ha optado coincide con el principal
objetivo de la poltica de libre competencia norteamericana, para cumplir con la finalidad de
este artculo dedico las lneas que siguen a analizar los siguientes aspectos de la experiencia
norteamericana: (i) cmo surge la poltica de libre competencia y la discusin en torno a sus
objetivos; (ii) en qu consiste el objetivo de encaminarla hacia conseguir el mayor bienestar
posible para los consumidores (lo cual supone hacer referencia al otro objetivo principal que
ha sido propuesto, de modo que podamos delimitar adecuadamente cules son los contornos
de aqul); y, (iii) cul es el rol que ella debe jugar para orientar una economa de mercado
hacia la consecucin de dicho objetivo.
En buena cuenta, para extraer conclusiones tiles para disear nuestra poltica de libre
competencia, dedico las lneas que siguen a analizar cul es su por qu.
2. Los orgenes de la poltica de libre competencia norteamericana y el debate en torno a sus
objetivos
2.1. Un orden socio-econmico que fue trastocado por los trusts
Desde antao Estados Unidos haba adoptado como ideal la nocin de igualdad contenida en
las palabras expresadas por Thomas Jefferson, Congresista que presidi la Comisin que
redact el Acta de Independencia de 1776 y posteriormente Presidente de los Estados
Unidos, en la Declaracin de la Independencia: (t)odos los hombres son creados iguales.
Segn crea Jefferson, la igualdad supona, entre otras cosas, preservar una nacin en la que
el poder econmico se encontrase desconcentrado en manos de muchos e independientes
agricultores y pequeos empresarios. Precisamente, ese era el orden socio-econmico que
haba caracterizado a Estados Unidos desde la poca colonial, y el que lo caracterizara
durante casi todo el siglo XIX .
En este escenario, los norteamericanos daban por sentado que el poder econmico -y
poltico- siempre se encontrara descentralizado. Tan es as, que los grandes pensadores de
aquellos tiempos sostenan que dicho orden social haba sido mandado por Dios, es decir,
que era una suerte de orden natural que durara por siempre .
Hacia finales de la Guerra Civil -concluida en 1864- prcticamente haban desaparecido los
agricultores que slo producan para su autoconsumo y/o para realizar algunos intercambios

menores de sus productos. En su lugar, aparecieron agricultores que colocaban sus productos
en los diferentes mercados y que adquiran bienes a los pequeos empresarios con el dinero
obtenido .
En este marco, la tradicional independencia empez a ceder paso gradualmente a la
interdependencia entre agricultores y pequeos empresarios. Los patrones laborales
comenzaron a cambiar y Estados Unidos fue testigo de cmo una nacin de agricultores
rurales y de pequeos empresarios se fue transformando en un pas cada vez ms
urbanizado e industrializado .
Dichas transformaciones no fueron vistas con suspicacia hasta que en las ltimas tres
dcadas del siglo XIX surgi con extraordinaria rapidez todo un nuevo orden socioeconmico. El anterior orden, considerado natural, fue desplazado por las concentraciones
de poder denominadas trusts ; principalmente, por los trusts de las compaas ferroviarias,
petroleras, azucareras y del whisky.
Los trusts eran mecanismos mediante los cuales empresas que realizaban la misma actividad
comercial se agrupaban -sin fusionarse- con el fin de eliminar la competencia y controlar la
cantidad ofertada y, as, el precio del producto. Concretamente, el mecanismo ideado
consista en lo siguiente: se creaba un comit central o directorio compuesto por los
presidentes o gerentes generales de las diferentes empresas miembro, la mayora de los
accionistas de cada empresa transferan in trust -en confianza- sus acciones a estas
personas para que ellas ejercieran el derecho de voto correspondiente a sus acciones,
entregndose a los accionistas certificados que acreditaban su derecho a recibir dividendos.
Este mecanismo permita que los presidentes o gerentes generales ejercieran el control
absoluto de las polticas comerciales de cada empresa miembro y, as, un intenso control
sobre el mercado del bien o servicio que provea cada trust en el mercado .
Con la llegada de los trusts, la interdependencia entre agricultores y pequeos empresarios
se convirti en dependencia de stos respecto de aqullos. A manera de ejemplo, puede
sealarse que los agricultores y pequeos empresarios se sintieron agraviados por el poder
econmico que adquiri el trust de las compaas ferroviarias, porque rpidamente se
volvieron dependientes de ste para transportar sus bienes y adquirir maquinaria necesaria
para la agricultura. El sentimiento de agravio fue seguido por uno de discriminacin, debido a
que los cargos de transporte ferroviario favorecan a los grandes negocios y perjudicaban a
los agricultores y pequeos comerciantes .
As, el poder para tomar decisiones respecto a las actividades comerciales se traslad desde
las localidades hacia los trusts , la creencia de que la competencia -entendida como
dispersin del poder econmico- era un orden natural desapareci, y la gente observ que no
exista un sistema legal que protegiera al orden socio-econmico natural provisto por un
mercado competitivo en el sentido entonces entendido .
2.2. La promulgacin de la Ley Sherman: una demanda social que no poda desconocerse
El contexto descrito gener una atmsfera social sobrecargada de miedos respecto de los
trusts . Las principales acusaciones planteadas contra estas agrupaciones eran, en resumidas
cuentas, las siguientes: (q)ue tienden a crear monopolios y desplazar a los pequeos
capitalistas (empresarios) fuera de los negocios; que destruyen la competencia, el gran
reductor de las ganancias y compensador de los precios; que amasan fortunas a expensas de
la comunidad al aumentar el precio de los artculos; que tienden a erigir una oligarqua que
controle la legislacin en su propio inters contra el de la comunidad, minando con ello la
libertad personal y poltica y poniendo en peligro la existencia de las instituciones
democrticas .
Los temores contra la concentracin del poder econmico eran tan fuertes que no podan ser
ignorados por los polticos. Por ello, se gener una demanda social muy fuerte para que el
Estado intervenga; el problema era cmo.
La primera opcin era que el gobierno asumiera la propiedad y el control de las grandes
corporaciones. Sin embargo, los norteamericanos no confiaban en el gobierno ms que en las
empresas. El poder concentrado en manos de unos pocos, ya fueran esas manos privadas o
del gobierno, se consideraba contrario al ideal Jeffersoniano de que el poder se encontrara
desconcentrado .
La segunda opcin consisti en la poltica de libre competencia. Su instauracin en los
Estados Unidos se explica en el pensamiento imperante en la sociedad norteamericana de

aquella poca. Se crea que, a diferencia de lo que suceda cuando el poder se concentraba
en manos de unos pocos, un mercado competitivo guiado por la mano invisible de Adam
Smith permita que las decisiones se tomaran de manera impersonal. Las decisiones as
tomadas eran vistas con buenos ojos por cuanto eran el promedio de las decisiones de miles
de individuos y no decisiones concretas de una persona o grupo de personas en particular.
Por ello, al satisfacer el deseo social de ver un poder descentralizado, el mecanismo de
mercado apareca ante las personas como la perfecta contraparte econmica del sistema
democrtico .
Siendo esto as, se plante promulgar leyes contra los trusts denominadas leyes anti-trust.
Dado que en principio se confiaba en el mercado, la idea era que el Estado interviniera slo
para reestablecer su adecuado funcionamiento. As, se pens que ante la formacin de un
trust o un monopolio las leyes antitrust podran invocarse para reestablecer el balance
competitivo, es decir, para dispersar el poder econmico. Pero que una vez reestablecido -por
ejemplo, mediante la ruptura de un trust- la mano invisible del mercado proveera la
disciplina sin requerirse una continua intervencin por parte del Estado .
En otras palabras, para los norteamericanos, que no confiaban ni en la concentracin del
poder del gobierno ni en la concentracin del poder de las empresas, las leyes antitrust
parecieron adecuadas como remedio frente a la conducta de las grandes corporaciones.
En este contexto, en 1890 se promulg una normativa federal contra las combinaciones que
restringan la competencia y contra las situaciones monopolsticas: la Ley Sherman, la cual
obtuvo su nombre del Senador que la propuso y defendi durante su procedimiento de
elaboracin- seal lo siguiente: (s)i los poderes concertados de una combinacin son
encomendados a un solo hombre, esto es una prerrogativa real, inconsistente con nuestra
forma de gobierno, y deberan estar sujetos a la firme oposicin del Estado y de las
autoridades nacionales (). Si no toleramos a un rey como poder poltico, no deberamos
tolerar a un rey de la produccin, transporte y venta de lo que necesitamos para vivir. Si no
nos sometemos a un emperador, no nos deberamos someter a un autcrata del comercio,
con poder para impedir la competencia y fijar los precios de cualquier bien o producto. La
opinin popular est agitada con los problemas que pueden perturbar el orden social, y entre
ellos ninguno es ms amenazador que la desigualdad de condicin, riqueza y oportunidad
que ha crecido en una sola generacin a fuerza de la concentracin de capital en grandes
asociaciones para controlar la produccin, el comercio y para acabar con la competencia.
Estas asociaciones ya desafan o controlan poderosas empresas de transporte y alcanzan a
las autoridades estatales. Nos alcanzan con sus garras hasta cualquier parte de nuestro pas
(). El Congreso puede manejarlas, y si no tenemos la voluntad o somos incapaces, pronto
habr un monopolio para cada producto y un seor que fijar el precio de cada producto
necesario para la vida .
Las palabras del Senador Sherman son elocuentes. El pueblo norteamericano crea que la
mejor forma de organizarse era mediante un orden socio-econmico en el que el poder
poltico y econmico se encontrase desconcentrado. Por ello, las concentraciones del poder
econmico que producan los trusts no eran consideradas deseables. Se estimaba que stas
generaban desigualdades y, por tanto, que contrariaban el ideal igualitario que deban
buscar los Estados Unidos.
La Ley Sherman contiene las estipulaciones centrales que han guiado la poltica de libre
competencia de los Estados Unidos desde 1890 hasta nuestros das. Con su promulgacin,
los principios constitucionales relativos al sistema poltico, que bsicamente pretenden el
fraccionamiento y el equilibrio de poderes, terminaron trasladndose -formalmente- al
sistema econmico .
2.3. El debate en torno a los objetivos de la Ley Sherman
En Estados Unidos existe la crencia de que las leyes deben interpretarse, en primer lugar,
siguiendo las intenciones que tuvo el Congreso cuando las promulg, es decir, dando
prioridad a lo que en el Per se conoce como interpretacin histrica. En buena cuenta, se
considera que en una sociedad democrtica deben respetarse las motivaciones que llevaron
a los representantes del pueblo a disear las reglas sociales de conducta. De acuerdo con
ello, existe la creencia de que al disear la poltica de libre competencia no pueden
desconocerse los objetivos que persigui el Congreso cuando promulg la Ley Sherman.
En este orden de ideas, prcticamente todos los estudiosos que han propuesto orientar la
poltica de libre competencia hacia la consecucin de algn objetivo han querido leer en la

historia legislativa de la Ley Sherman indicios que les permitieran sustentar la postura
ideolgica que cada uno considera ms adecuada .
Segn seala Herbert Hovenkamp , algunos estudiosos han sostenido que quienes
promulgaron la Ley Sherman nicamente se preocuparon por la asignacin ms eficiente de
recursos evaluada por la moderna microeconoma . Otros han concluido que el Congreso
siempre ha expresado su preocupacin por la justicia o lealtad en el comportamiento de las
empresas . Otros han argumentado que la principal preocupacin del Congreso fue evitar
transferencias de riqueza desde los consumidores hacia las empresas con poder de
mercado . Finalmente otros han sostenido que la Ley Sherman fue promulgada a instancia de
grupos de inters (no consumidores), tales como pequeas empresas o agricultores .
Como seala este mismo autor, en realidad pocos aspectos relativos a la interpretacin de
las leyes resultan ms frustrantes que el estudio de la historia legislativa para determinar los
objetivos que tuvo el Congreso al promulgar una ley determinada. Los debates y acuerdos
que originan la promulgacin de una ley usualmente contienen declaraciones que entran en
conflicto, hechas por personas que fueron elegidas por diversos grupos de inters que tienen
distintas motivaciones y diferentes percepciones respecto del objetivo que debe perseguir la
ley. Incluso a veces los legisladores acuerdan intencionalmente aprobar un texto ambiguo,
dejando que sean las cortes las que en su momento decidan qu interpretacin debe
prevalecer .
Una opcin es ignorar la historia legislativa y fijar la atencin slo en el texto de la Ley
Sherman. Sin embargo, su texto no lo permite pues el lenguaje utilizado es sumamente vago
y maleable en el sentido que acepta mltiples interpretaciones .
En realidad, no obstante los intentos de encaminar los objetivos de la poltica de libre
competencia en funcin de las interpretaciones histricas de la Ley Sherman, los objetivos
hacia los que efectivamente se ha encaminado no han dependido de las intenciones que tuvo
el Congreso de los Estados Unidos en 1890 -si es que en efecto puede llegarse a sostener
que hubo intenciones claramente identificables- sino de diversos factores que han ido
cambiando y evolucionando con el transcurso del tiempo .
Lo cierto es que la poltica de libre competencia norteamericana se ha ajustado a los cambios
entre las interrelacionadas condiciones sociales y econmicas, tales como la urbanizacin
creciente de la poblacin, el rpido progreso tecnolgico, el crecimiento de productos de
marca en los mercados en masa, los severos vaivenes en el ciclo econmico -crecimiento y
recesin-, y la creciente internacionalizacin de los mercados. Asimismo, ha sido influenciada
por las coyunturas polticas, los cambios en la teora econmica , los cambios en los
miembros del Poder Judicial, y los cambios de los miembros del gobierno encargados del
enforcement de la poltica de libre competencia .
Lo importante no ha sido la ley sino la poltica de libre competencia. La Ley Sherman fue
importante porque permiti incorporar al marco legal la proteccin a la competencia y los
remedios legales que podran utilizarse para resguardarla. Pero, promulgada la Ley Sherman,
la historia se ha encargado de demostrar que han sido los funcionarios del gobierno
-miembros de la FTC, del DOJ y del Poder Judicial-, naturalmente influenciados por las
discusiones doctrinarias, quienes han debido determinar hacia dnde encaminar la poltica
de libre competencia en las diferentes etapas de la historia norteamericana. En otras
palabras, han sido ellos quienes han debido decidir qu posturas ideolgicas deban
prevalecer mediante un sistema de reglas que se ha ido creando y recreando en el tiempo
va precedentes.
Dichas posturas ideolgicas son las que se denominan objetivos de la poltica de libre
competencia. Durante los ms de cien aos transcurridos desde la promulgacin de la Ley
Sherman, stos han aparecido, desaparecido y vuelto de algn modo a aparecer, pugnando
siempre por sobreponerse los unos a los otros.
3. Los principales objetivos de la poltica de libre competencia norteamericana
Los objetivos hacia los que se ha sostenido que debera encaminarse la poltica de libre
competencia norteamericana suelen dividirse en dos grandes grupos: objetivos llamados
econmicos y objetivos llamados socio-polticos. Entre ellos, en el presente artculo se
tratarn los ms influyentes , vale decir, dentro del primer grupo al bienestar de los
consumidores -incluyendo asignar eficientemente los recursos y evitar las transferencias de
riqueza desde los consumidores hacia las empresas con poder de mercado- y, dentro del

segundo, a la bsqueda de la descentralizacin del poder econmico mediante la proteccin

de las pequeas unidades de negocio.
3.1. El bienestar de los consumidores
ste es el principal objetivo que gua actualmente la poltica de libre competencia
norteamericana. Aunque, como se ver, existen discrepancias en torno a la delimitacin de
sus contornos, en Estados Unidos nadie discute su aplicacin, sino nicamente, si es que
conjuntamente con l deben tomarse en cuenta otros objetivos (como el de descentralizar el
poder econmico mediante la proteccin de las pequeas unidades de negocio).
3.1.1. El fin de la historia: el triunfo del sistema de mercado
Hasta la pasada dcada de los aos ochenta, la ex Unin Sovitica y los Estados Unidos
pugnaban por conseguir la supremaca mundial de sus sistemas polticos y econmicos. En el
plano econmico, la primera potencia abogaba por organizar un sistema econmico
centralmente planificado y la segunda por organizar un sistema econmico de mercado.
El modelo de la ex Unin Sovitica se apoyaba en la concepcin de que no eran los
individuos, sino el Estado, quien mejor poda decidir qu era lo ms conveniente para
satisfacer las necesidades de las personas. Por tanto, el Estado decida qu y cunto deba
producirse y cmo deba distribuirse la produccin entre los miembros de la sociedad, tanto
respecto de los bienes que nosotros conocemos como privados como de los bienes que
conocemos como pblicos . En otras palabras, el Estado decida cmo asignar bienes
privados y bienes pblicos.
Naturalmente, el rasgo distintivo de este sistema no era que el Estado decidiera cmo
asignar bienes pblicos, por cuanto bajo el sistema democrtico los Estados occidentales
tambin decidan -y deciden- cmo asignar estos bienes . Lo distintivo de dicho sistema era
que el Estado decidiera cmo asignar los bienes privados, es decir, por ejemplo, cunto
alimento, vestido, vivienda y entretenimiento deba producirse y quin, y en qu cantidad,
deba consumir estos bienes.
Como seala Alfredo Bullard, en 1989 fue derrumbado el signo visible de la divisin en la que
se encontraba inmerso el mundo -el Muro de Berln- y con ello no hizo sino simbolizarse lo
que ya la realidad haba demostrado: el fracaso rotundo del sistema econmico centralmente
planificado. Un fracaso que no se debi a la ausencia de defectos del sistema econmico
triunfante -el sistema de mercado- sino al mar de defectos de su contraparte .
Desde entonces, se traza un hito en la historia de las ideologas -llamado por Francis
Fukuyama el Fin de la Historia- a partir del cual prcticamente no se discute que el sistema
econmico que debe aplicarse para asignar bienes privados es el sistema de mercado.
El funcionamiento del sistema de mercado como mecanismo para asignar recursos sociales
sujetos a titularidades privadas depende de mltiples factores. Entre ellos, cabe mencionar al
sistema de precios, a la asignacin y proteccin de los derechos de propiedad, al
reconocimiento del carcter obligatorio de los contratos, y a la internalizacin de las
externalidades en supuestos de altos costos de transaccin . De todo ellos, el que resulta
importante para los efectos de la poltica de libre competencia es el sistema de precios.
3.1.2. El sistema de precios como mecanismo para generar bienestar para los consumidores
En general, el sistema de precios sustenta su funcionamiento en que son los individuos
quienes mejor pueden decidir cules son sus necesidades respecto de bienes privados (en
adelante, simplemente bienes). Por ello, stos deben ser libres para decidir cules les
generan un mayor bienestar.
Pero dado que las necesidades son infinitas y los recursos sociales existentes para
satisfacerlas son limitados, debe buscarse un mecanismo mediante el cual las personas
manifiesten en trminos relativos qu necesidades quieren satisfacer y qu otras prefieren
dejar insatisfechas para satisfacer las anteriores. En el mercado esto se logra mediante el
sistema de precios.
El sistema de precios es un mecanismo mediante el cual los consumidores manifiestan a
travs de su deseo de pago relativo qu necesidades quieren satisfacer de acuerdo con sus
restricciones presupuestarias .

Esto permite que las preferencias mostradas por los consumidores puedan ser agregadas por
los productores para decidir qu, cunto y a qu precios deben ofertar para responder a
dichas demandas. De esta forma, las empresas pueden asignar recursos escasos para
producir aquellos bienes que los consumidores estiman como ms valiosos, de tal manera
que se genere un balance entre lo que la gente quiere y lo que la realidad les puede dar.
Mediante esta interaccin entre oferta y demanda el sistema de precios busca que los bienes
sean asignados, reasignados y vueltos a asignar por los productores en la bsqueda sin fin de
la mayor eficiencia en la asignacin de recursos, es decir, en la eterna bsqueda por asignar
todos los recursos a la produccin de aquellos bienes que los consumidores estiman como
ms valiosos.
El sistema de precios es el mejor sistema que conocemos para generar bienestar a los
consumidores. Su capacidad para generar bienestar social se comprende ms fcilmente
comparndolo con el sistema econmico centralmente planificado. Este sistema era el
mecanismo econmico mediante el cual los Estados comunistas buscaban conseguir una
igualdad absoluta entre los miembros de la sociedad. Para lograr la tan ansiada igualdad, el
Estado deba decidir cules eran las necesidades que deban satisfacerse y, como correlato
de ello, qu y cunto deba producirse y cmo deba distribuirse dicha produccin.
En este contexto, las personas obtenan o bienes que no deseaban o bienes que s deseaban
pero en una cantidad diferente . Con lo cual, muchos recursos quedaban asignados a usos
que no eran considerados por los consumidores como los ms valiosos, con la grave
consecuencia de que los niveles de bienestar caan dramticamente.
En su lugar, el sistema de precios permite que sean los propios consumidores quienes
determinen qu es lo que ellos estiman como ms valioso para que los productores puedan
identificar qu, cunto y a qu precios deben ofertar para satisfacer sus preferencias. En
buena cuenta, permite generar un mayor bienestar para los consumidores.
Sin embargo, la capacidad que tiene el sistema de precios para generar un mayor bienestar
para los consumidores puede verse distorsionada -la teora econmica predice que as sercuando el poder econmico se acumula.
3.1.3. Por qu la acumulacin del poder econmico menoscaba la capacidad que tiene el
sistema de precios de generar un mayor bienestar para los consumidores?
La forma ms sencilla de responder esta pregunta es comparando dos modelos provenientes
de la microeconoma que forman parte de la teora econmica neoclsica que explica el
funcionamiento del sistema de precios: el modelo de la competencia perfecta y el modelo del
monopolio. Asumiendo un comportamiento racional maximizador de utilidades, estos
modelos sirven para prever las tendencias que habra de esperar en el comportamiento de
las empresas en estructuras de mercado competitivas y monopolsticas .
Para comparar ambos modelos se utilizar el grfico que se incluye a continuacin (en
adelante, el Grfico), donde pc y qc representan el precio y la cantidad correspondientes a
un mercado perfectamente competitivo, y pm y qm representan el precio y la cantidad
correspondientes a un mercado monopolizado.

3.1.3.1. La generacin de asignacin ineficiente de recursos

Tal como puede observarse del Grfico, para maximizar ganancias el monopolista oferta una
cantidad menor que la que oferta la industria entera en competencia perfecta. Si bien esta
disminucin en la cantidad ofertada liberar recursos que sern destinados a otros mercados,
al aumentarse el precio del producto monopolizado por encima de su costo se induce a los
consumidores con un menor precio de reserva -aqullos que en el Grfico se encuentran
ubicados entre los puntos 4 y 6 de la curva de demanda- a dejar de adquirir el producto
monopolizado y a destinar su dinero a usos alternativos en los que ellos valoran menos sus
recursos (de lo contrario los consumidores los habran sustituido antes de que el precio se
incrementara).
Como seala Richard Posner, el aumento en el precio del producto monopolizado por encima
de su costo induce a los consumidores a adquirir sustitutos que, siendo en trminos relativos
ms baratos, a la sociedad le cuesta ms producir (porque su produccin supone asignar
recursos a fines que los consumidores no estiman como los ms valiosos). Por tanto, el mayor
precio producto del monopolio confronta a los consumidores con falsas alternativas: el
producto que escogen porque se ve ms barato, en realidad requiere ms de los escasos
recursos sociales para ser producido .
La sustitucin en el consumo inducida por la monopolizacin genera una asignacin
ineficiente de recursos -representada por el rea del tringulo 4-5-6 en el Grfico y
denominada por los economistas prdida de peso muerto (deadweight loss)- que produce
un costo o prdida de eficiencia social. Se dice que la asignacin ineficiente de recursos
genera un costo o prdida de eficiencia social, porque lo que el monopolista dejar de ganar
por la menor cantidad de unidades que produce no se ve compensado por ninguna ganancia
correlativa de algn miembro de la sociedad.
De acuerdo con los exponentes de la Escuela de Chicago, principales propulsores del
bienestar de los consumidores como objetivo de la poltica de libre competencia, para
alcanzar este objetivo debe disuadirse y castigarse nicamente las prcticas comerciales
susceptibles de generar el costo o perdida de eficiencia social derivado de la asignacin
ineficiente de recursos . Como bien podr comprenderse, al definir de esta manera el
objetivo del bienestar de los consumidores, la Escuela de Chicago termina equiparando el
bienestar de los consumidores con el bienestar de toda la sociedad.
Sin embargo, existen estudiosos ajenos a la Escuela de Chicago que consideran que el
objetivo del bienestar de los consumidores no debe definirse en trminos de bienestar social,
sino de bienestar de los consumidores como grupo diferenciable de los productores. En este
orden de ideas, ellos consideran que para conseguir dicho objetivo, adicional y
conjuntamente a la asignacin ineficiente de recursos, la poltica de libre competencia debe
encaminarse hacia disuadir y castigar las transferencias de riqueza .
3.1.3.2. La generacin de transferencias de riqueza
Hasta este momento slo habamos hablado de los consumidores que dejaban de adquirir el
producto en cuestin porque tenan un menor precio de reserva. Y qu pasa con aqullos
que continan consumiendo dicho producto porque tienen un mayor precio de reserva?
Volvamos al Grfico. El producto en cuestin no puede ser vendido a un precio menor que pc
por cuanto ese nivel de precios refleja el costo social de producirlo. A ese nivel de precios la
curva de demanda muestra que los consumidores que tienen un precio de reserva ubicado
entre los puntos 1 y 6 estarn dispuestos a comprar el producto. Si tal como ocurre en un
mercado perfectamente competitivo se oferta una cantidad qc a un precio pc, entonces todos
estos consumidores obtendrn el producto a un precio menor que el que estaban dispuestos
a pagar como mximo. Ellos obtendrn un excedente llamado por los economistas
excedente del consumidor- que en el Grfico se representa en trminos agregados
mediante el rea del tringulo 1-3-6.
Sin embargo, cuando el producto es monopolizado, la cantidad se reduce a qm y el precio
sube a pm. Por tanto, los consumidores con un precio de reserva ubicado entre los puntos 4 y
6 de la curva de demanda dejarn de adquirirlo, y slo continuarn adquirindolo aquellos
consumidores con un precio de reserva ubicado entre los puntos 1 y 4 de la curva de
demanda.
stos ltimos consumidores, que antes obtenan un excedente equivalente al rea del
tringulo 1-3-6, ahora slo obtendrn un excedente equivalente al rea del tringulo 1-2-4.

La diferencia entre el rea de ambos tringulos, vale decir el rea del rectngulo 2-4-3-5, en
principio ser apropiada por el monopolista en forma de ganancias monoplicas, es decir,
que en principio se producir una transferencia de riqueza desde los bolsillos de los
consumidores que continan adquiriendo el producto monopolizado hacia los bolsillos de los
dueos de la empresa que abastece el mercado monopolizado.
Pues bien, como se sealara, existen estudiosos que consideran que adicional y
conjuntamente a la asignacin ineficiente de recursos, para conseguir el objetivo del
bienestar de los consumidores la poltica de libre competencia debe encaminarse hacia
disuadir y castigar las transferencias de riqueza; en el fondo, porque presuponen que las
mencionadas transferencias de riqueza operan desde los ms pobres hacia los ms ricos de
la sociedad.
Para ilustrar las consecuencias prcticas de dicha posicin imagnese el caso de una fusin
que produce, de un lado, una concentracin de poder de mercado capaz de producir una
asignacin ineficiente de recursos y ciertas transferencias de riqueza y, del otro, ahorros en
costos derivados de economas de escala. En tal supuesto, estos estudiosos consideraran
que al juzgar el caso concreto pueden cuantificarse -con un grado de precisin razonable- las
magnitudes de la asignacin ineficiente de recursos, de las transferencias de riqueza y de los
ahorros en costos. De tal suerte que si la magnitud de la transferencia de riqueza sumada a
la asignacin ineficiente de recursos excede la magnitud de los ahorros en costos, la
conducta debera condenarse como anticompetitiva.
Con relacin a esta postura ideolgica, debe sealarse lo siguiente.
En primer lugar, como seala la Escuela de Chicago, no hay razn para presuponer que las
transferencias de riqueza operen desde los ms pobres hacia los ms ricos de la sociedad ;
en la medida que quienes denominamos consumidores tambin son productores (sea de
bienes o servicios). Debiendo tenerse presente, que si lo que se pretende es redistribuir la
riqueza al interior de la sociedad, deben emplearse legislaciones tiles para estos efectos,
como son las que conceden beneficios tributarios y subsidios.
En segundo lugar, no parece ser cierto que al juzgar los casos concretos pueda estimarse
-con un grado de precisin razonable- cules son las magnitudes de la asignacin ineficiente
de recursos y de las transferencias de riqueza, a efectos de compararla con los ahorros en
costos para determinar si la conducta es o no anticompetitiva.
En tercer, en muchas ocasiones no se producen verdaderas transferencias de riqueza.
Por un lado, para evitar que otros entren al mercado y erosionen su poder, los monopolistas
de la vida real suelen utilizar parte de sus ganancias monoplicas en desarrollar diversas
estrategias destinadas a excluir a sus competidores -o potenciales competidores- de la
posibilidad de obtenerlas; estas actividades son denominadas por los economistas
rentismo.
Jorge Fernndez-Baca seala que dichas estrategias pueden consistir, entre otras, en gastos
publicitarios, atenciones a parlamentarios, ministros y otros funcionarios pblicos, y muchas
veces hasta en sobornos que realizan las empresas monoplicas para persuadir al pblico, a
los medios de comunicacin, y al gobierno de la necesidad de mantener o aumentar las
barreras a la entrada .
Por su parte, para ilustrar cmo las empresas que obtienen ganancias monoplicas gastan
estos recursos en excluir a sus competidores, Richard Posner pone el ejemplo de un crtel
que fija precios por encima del nivel competitivo. En este escenario, todos los miembros del
crtel tendrn incentivos para invertir recursos en generar un producto ms valioso para los
consumidores que el producto de los otros miembros del crtel, de modo tal que puedan
aumentar sus ventas relativas y obtener una mayor cantidad de las ganancias monoplicas
del crtel. El proceso de aumentar la competencia por mayor calidad o mejor servicio
continuar hasta que los costos de los miembros del crtel hayan subido hasta alcanzar el
nivel de precios del crtel . Una vez alcanzado dicho nivel, los miembros del crtel habrn
llegado al lmite de las ganancias monoplicas que pueden destinar a actividades rentistas.
Los ejemplos pueden ser tantos como la imaginacin lo permita. Lo cierto es que el
rectngulo de ganancias monoplicas 2-4-3-5 constituye el mximo de recursos que estn
dispuestas a gastar las empresas que obtienen ganancias monoplicas para excluir a los
competidores de la posibilidad de obtenerlas. Y el punto central es que en la vida real las

empresas con poder de mercado efectivamente destinan una parte -a veces sustancial- de
sus ganancias monoplicas a realizar este tipo de gastos socialmente improductivos.
Por tanto, el rentismo de las empresas suele reducir -a veces en forma sustancial- las
ganancias monoplicas de las empresas, con lo cual suelen reducirse -a veces en forma
considerable- las supuestas transferencias de riqueza.
Por el otro, las ganancias monoplicas pueden no ser transferidas a los dueos de la empresa
que abastece el mercado monopolizado, sino invertidas en investigacin y desarrollo. La
investigacin y desarrollo si bien puede impedir o retrasar la entrada de competidores, suele
ser valorizada por la sociedad por encima de su costo y, por tanto, suele generar un efecto
neto positivo en ella .
Finalmente, si observamos el Grfico podremos advertir que siempre que se genere el
rectngulo 2-4-3-5, tambin se generar el tringulo 4-5-6. Por tanto, en aquellos casos en
los que s se produzcan transferencias de riqueza tambin se tendr que haber generado una
asignacin ineficiente de recursos, lo cual resulta suficiente para condenar la conducta
comercial como anticompetitiva.
3.1.3.3. Conclusin
Existiendo suficientes razones para no tomar en consideracin la generacin de
transferencias de riqueza al definir los contornos del objetivo del bienestar de los
consumidores, el costo o perdida de eficiencia social derivado de la asignacin ineficiente de
recursos, constituye el motivo por el que la acumulacin del poder econmico menoscaba la
capacidad del sistema de precios de generar un mayor bienestar para los consumidores.
3.2. La descentralizacin del poder econmico mediante la proteccin de las pequeas
unidades de negocio
A partir de la historia legislativa de la Ley Sherman, algunos estudiosos han sostenido que el
Derecho de la Competencia debera tener por objetivo descentralizar el poder econmico
mediante la proteccin de las pequeas unidades de negocio. De acuerdo con esta postura
ideolgica, debe preservarse el orden econmico caracterizado por la dispersin del poder
como un fin en s mismo, porque se considera que ello beneficia a la sociedad .
El objetivo populista -as suele caracterizarse a este objetivo- de impedir el crecimiento de los
grandes negocios motiv el respaldo de muchas de las personas que apoyaron la
promulgacin de la Ley Sherman, y alcanz un influjo considerable durante el periodo de
activo enforcement de la poltica de competencia norteamericana ocurrido en los aos
sesenta.
En United States v. Aluminium Co. of America, el Juez Learned Hand sostuvo: (e)s posible,
dados su efecto social o moral indirecto, preferir un sistema de pequeos productores, donde
el xito de cada uno dependa de sus habilidades y carcter, a uno en el que la gran masa de
aqullos involucrados (en el comercio) deban aceptar la direccin de unos pocos .
Recogiendo estas ideas, el Vocal Warren -entonces Presidente de la Corte Suprema- seal en
1962: (n)osotros no podemos dejar de reconocer el deseo del Congreso de promover la
competencia a travs de la proteccin de negocios viables, pequeos y de propietarios
locales. El Congreso se dio cuenta que mantener un sistema de industrias y mercados
fragmentados podra producir costos y precios ocasionalmente elevados. ste resolvi
favorecer la descentralizacin. Nosotros debemos poner en prctica tal decisin .
Las principales crticas efectuada en contra de encaminar la poltica de libre competencia
hacia conseguir mercados fragmentados -mercados donde el poder econmico se encuentre
descentralizado- a travs de la proteccin de las pequeas unidades de negocio, o dicho en
palabras del Vocal Warren, a encaminarla hacia la proteccin de negocios viables, pequeos
y de propietarios locales, han sido hechas por los exponentes de la Escuela de Chicago;
stas se describen a continuacin.
En primer lugar, la nocin de fragmentacin es demasiado vaga. No queda claro si por
fragmentacin se entiende la presencia de muchos vendedores y compradores que enfrenten
elasticidades infinitas -como el ideal sugerido por el modelo de la competencia perfecta-, o si
es un trmino que describe una situacin similar pero no tan extrema. Si se toma la palabra
literalmente, un mercado con dos empresas puede considerarse fragmentado, y si se ven las
cosas desde el otro extremo cualquier fusin entre empresas del mismo mercado reduce la
fragmentacin sin importar cun pequeas sean las empresas. Por tanto, la nocin de

fragmentacin no tiene significado alguno, a menos que se entienda como un concepto que
describe a aqul nmero de unidades que mejor puede servir a los consumidores. Pero en tal
caso se convertira a esta teora en una orientada a conseguir el bienestar de los
consumidores, perdiendo total autonoma como objetivo alternativo hacia el que encaminar
la poltica de libre competencia .
En segundo lugar, la poltica de libre competencia es un mtodo inapropiado para tratar de
promover los intereses de los pequeos negocios. La mejor poltica de libre competencia
desde el punto de vista de los pequeos negocios es que no exista poltica de libre
competencia alguna .
Ello se debe a que las pequeas empresas no pueden competir por precios con las grandes
empresas dado que las segundas a diferencia de las primeras tienden a generar economas
de escala. Sin embargo, si las empresas con fuerte poder de mercado suben el precio del
producto que ofertan para maximizar sus ganancias -tal como predice la teora econmica-,
las pequeas empresas s podrn subsistir en el mercado ofertando su produccin a menores
precios. En otras palabras, a las pequeas empresas les conviene que las grandes empresas
suban sus precios. Por tanto, la nica manera de que una poltica de libre competencia sea
diseada para beneficiar a los negocios ms pequeos es limitando los intentos de las firmas
grandes de fijar un precio por debajo del de las firmas pequeas .
En tercer lugar, una poltica de libre competencia que pretenda conducirse limitando los
intentos de las firmas grandes de fijar un precio por debajo del de las pequeas resultara
impracticable, por cuanto como se ha dicho en el prrafo anterior, requerira conocer y
supervisar continuamente los precios de las grandes empresas. No hay atajos efectivos. Sera
intil, por ejemplo, disear una poltica de libre competencia que para beneficiar a las
pequeas empresas prohba fusiones entre grandes empresas para impedir la generacin de
economas de escala que permitan vender a un precio menor que el de las pequeas
empresas. Ello, porque en tal escenario una (o ms) de las grandes empresas se expandir
hasta alcanzar la escala de operacin ms eficiente y, en cualquier caso, tendran que
supervisarse continuamente los precios para evitar perjuicios a las pequeas empresas .
Las herramientas de las que se vale el Derecho de la Competencia para controlar los excesos
de la concentracin de poder econmico no son adecuadas para promover a las pequeas
empresas. No podra favorecerse a las pequeas empresas a travs del Derecho de la
Competencia si es que las grandes empresas no muestran su mayor eficiencia a travs de
diferencias en sus precios, o crean mayores eficiencias va alguna prctica comercial que
pueda examinar el Derecho de la Competencia. Pero si las pequeas empresas son puestas
en peligro por una innovacin superior de otras empresas, mejores predicciones sobre las
preferencias de los consumidores, o menores precios que no sean fruto de estrategias
predatorias, entonces, simplemente, no se les podra ayudar. Si es que quiere promoverse la
consecucin de cualquier valor deben buscarse leyes cuyo alcance sea apropiado para cubrir
todo el espectro de situaciones en las que dicho valor pueda verse afectado. Para promover a
las pequeas empresas existen tipos de legislaciones mucho ms tiles que las leyes de
competencia, como las que conceden beneficios tributarios y subsidios .
3.3. Conclusin
Una poltica de libre competencia encaminada hacia conseguir el mayor bienestar posible
para los consumidores, debe desincentivar y castigar aquellas prcticas comerciales que
puedan generar o generen una asignacin ineficiente de recursos. El componente social que
caracteriza al objetivo de la descentralizacin del poder econmico mediante la proteccin de
las pequeas unidades de negocio, lo hace polticamente muy seductor. Por ello, debe quedar
sumamente claro que la poltica de libre competencia no es un mecanismo idneo para
promover el desarrollo de las pequeas y medianas empresas; para tales efectos, debe
buscarse -dentro del propio sistema de mercado- legislaciones verdaderamente tiles, como
las que conceden beneficios tributarios y subsidios.
4. El rol que debe jugar la poltica de libre competencia para orientar una economa de
mercado hacia conseguir el mayor bienestar posible para los consumidores
El costo o prdida de eficiencia social derivado de la asignacin ineficiente de recursos que
se produce la teora econmica predice que as ser- cuando el poder econmico se
acumula, justifica que los pases que ya han adoptado al mercado como sistema econmico,
tambin hayan implementado mecanismos legales que permitan controlar los efectos de
dicha concentracin de poder.

No se crea que la acumulacin de poder de mercado siempre resulta socialmente indeseable.

En algunos casos, como los monopolios naturales, la acumulacin de dicho poder en manos
de una sola empresa constituye la mejor alternativa existente para asignar los recursos
sociales.
Tomando en consideracin lo anterior, los pases que han adoptado al mercado como sistema
econmico han desarrollado esencialmente dos mecanismos legales para evitar los efectos
nocivos de la acumulacin del poder econmico: la poltica de libre competencia y la
regulacin de mercados. El primero se aplica como regla y el segundo como excepcin .
Como seala Alfredo Bullard, la regulacin de mercados se implementa slo cuando la
estructura de los mercados no permite esperar que surja un proceso de competencia; este es
el caso de los llamados monopolios naturales. Por ello, ex ante, esto es, antes de que el bien
se venda o el servicio se preste, se presupone lo que habra ocurrido de haber existido
competencia y, al hacerlo, se fijan precios, se establece la calidad requerida, y se determinan
las condiciones de contratacin. En otras palabras, el foco de atencin se centra en el
resultado y no en el proceso .
En su lugar, seala este mismo autor, se implementa una poltica de libre competencia
cuando s puede esperarse que surja el proceso de competencia. En tal sentido, sta acta
bsicamente ex post mediante sanciones que intentan corregir las distorsiones al sistema de
precios. No fija precios pero se asegura que stos sean fijados por la competencia, no
establece mecanismos de control de la calidad pero se asegura que los consumidores
influyan en los productores de tal forma que sus preferencias sean satisfechas, no fuerza una
contratacin, pero puede considerar un caso determinado como una negativa injustificada a
contratar. En otras palabras, el foco de su atencin se centra en asegurar el adecuado
funcionamiento del proceso de competencia.
Como se dijo, en los sistemas de mercado la regla general por la que se apuesta para
controlar los efectos de la acumulacin del poder econmico es la poltica de libre
competencia. Sus innegables ventajas frente a la regulacin de mercados sustentan tomar
esta opcin como la regla general.
Como el lector podr intuir, la regulacin de mercados es un mecanismo cuyo
funcionamiento se asemeja bastante a la planificacin de la economa. Si bien por razones
distintas, en ambas es el Estado quien decide cunto debe producirse y a qu precios debe
ofertarse. Por tanto, la regulacin de mercados acarrea muchos de los vicios intrnsecos a la
planificacin econmica respecto de la generacin de bienestar.
En primer lugar, la regulacin de mercados debe presuponer cul es la demanda que
enfrenta la industria. Al actuar con informacin imperfecta respecto de la demanda, puede
errarse en determinar cul es la oferta que mejor satisface a los miembros de la sociedad,
generndose as una distorsin en cuanto a la asignacin de recursos.
En segundo lugar, pueden generarse distorsiones en cuanto a la eficiencia en la produccin.
Por ejemplo, al fijar las tarifas puede errarse en calcular la tasa de retorno que la empresa
debe recibir por la inversin efectuada desincentivando, as, todo tipo de futura inversin en
el sector econmico en el que se encuentre ubicada la empresa.
En tercer lugar, siendo que en la regulacin de mercados la empresa objeto de regulacin
depende en muchos aspectos de la toma de decisiones del gobierno, este mecanismo suele
generar gastos por parte de las empresas destinados a influir en dichas decisiones, en otras
palabras, suele incentivar actividades rentistas. Estos gastos resultan ser socialmente
costosos por dos motivos: (i) porque cuando la empresa paga para influir en la toma de
decisiones, tales decisiones se generan a un mayor costo que el necesario; y, (ii) porque
cuando las decisiones del gobierno son efectivamente influenciadas por sobornos se
externalizan costos a los dems miembros de la sociedad, dado que se benefician slo los
intereses de la empresa en cuestin .
De los tres aspectos negativos mencionados se puede colegir que el principal problema de la
regulacin de mercados es que al centralizar la toma de decisiones incrementa el riesgo de
generar errores costosos para la sociedad . El riesgo es ciertamente menor cuando se
descentraliza la toma de decisiones, es decir, cuando se opta por el proceso de competencia
y se establecen polticas de competencia para corregir los excesos de la acumulacin del
poder econmico.

En este marco conceptual, la poltica de libre competencia se presenta como la mejor

alternativa legal para corregir los excesos de la acumulacin del poder econmico frente a
una intervencin del Estado ms intrusiva -como la regulacin de mercados- que la
experiencia ha demostrado resulta ser socialmente ms costosa.
5. Qu conclusiones podemos extraer a partir de la experiencia norteamericana para
disear nuestra poltica de libre competencia?
Habiendo optado el legislador peruano por que nuestra poltica de libre competencia se
encamine hacia conseguir el mayor bienestar posible para los consumidores, a partir de la
experiencia norteamericana podemos extraer las siguientes conclusiones:
1. Nuestra poltica de libre competencia debera orientarse hacia desincentivar y castigar
aquellas conductas comerciales susceptibles de generar una asignacin ineficiente de
recursos, existiendo suficientes razones para no tomar en consideracin las denominadas
transferencias de riqueza.
2. Nuestra poltica de libre competencia no debera orientarse hacia promover el desarrollo
de las pequeas y medianas empresas; para ello existen -dentro del propio sistema de
mercado- legislaciones verdaderamente tiles, como las que conceden beneficios tributarios
y subsidios.
3. Nuestra poltica de libre competencia tiene la gran misin de garantizar el adecuado
funcionamiento del sistema de precios y, en esta lnea, mantener la confianza de los
miembros de la sociedad en que la mejor forma de generar bienestar social es orientar el
sistema econmico hacia el mercado; lo cual supone, mantener la poltica de libre
competencia como la regla y la regulacin de mercados como la excepcin.

La libre competencia representa la libertad de decisin de los que

participan en el mercado, en un contexto en el que las reglas de juego
son claras para todos y se cumplen efectivamente. La libre
competencia se basa fundamentalmente en la libertad de eleccin tanto
para el consumidor como para el productor.
La libre competencia genera incentivos para que una empresa obtenga
una ventaja competitiva sobre otra mediante la reduccin de costes y la
superioridad tcnica. Esta circunstancia provoca un aumento de la
eficiencia de las empresas para producir un incremento de la calidad
del producto ofertado y una disminucin de los precios que permite que
una mayor cantidad de consumidores tenga acceso al mercado.
Situacin opuesta, nos encontramos cuando existe una libre competencia
que puede ser derivada de diferentes situaciones:

Existe una norma que limita la competencia en base a la limitacin

de la oferta como por ejemplo limitando el nmero de empresas que
pueden ofrecer un servicio o producto.

Cuando un servicio o producto est restringido a que sea ofrecido

nicamente por parte de la administracin.

Cuando una empresa tiene una posicin de dominio tan fuerte que
sus acciones limitan la competencia.

Por su parte, la Ley de Defensa de la Competencia establece en su

artculo 3 que la Comisin Nacional de la Competencia o los rganos
competentes de las Comunidades Autnomas conocern en los trminos
que la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los
actos de competencia desleal que por falsear la libre
competencia afecten al inters pblico.