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N104 DE ACCESO A
LA INFORMACIN PBLICA.
DICIEMBRE 2016
1 GUA DE
El art. 28 del dictamen slo establece la incompatibilidad concomitante con el ejercicio de otra actividad pblica o
privada, a diferencia de lo que prev el art. 23 in fine de la Ley Nacional n27.275.
5 La intervencin vinculante del Congreso Nacional ha sido prevista por la Ley Nacional n27.275 de Acceso a la
Informacin Pblica para la Agencia de Acceso a Informacin Pblica con competencias sobre el Poder Ejecutivo
Nacional.
En tal sentido, es importante que la seleccin de candidatos llevado adelante por los titulares de
cada poder sea realizada entre un grupo de candidatos previamente seleccionados por haber
obtenido los mejores resultados en un concurso de oposicin y antecedentes ante jurados
independientes, mecanismo propicio para asegurar su idoneidad tcnica. De tal forma, tras ser
sustanciado el concurso, cada poder podra seleccionar a uno de los candidatos con mejor
desempeo y someterlo al procedimiento participativo previsto en la ley, y luego a la intervencin
vinculante de la Legislatura de la Ciudad. Luego, para su remocin, tambin debera preverse la
intervencin de la Legislatura.
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Recomendaciones:
Establecer una etapa de concurso pblico de oposicin y antecedentes para seleccionar
candidatos que puedan ser sometidos al procedimiento previsto en el art. 27 del
dictamen.
Establecer que luego de la celebracin del concurso mencionado y el procedimiento
del art. 27, la propuesta de designacin de candidatos deber ser enviada a la
Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires para que preste su acuerdo de carcter
vinculante.
Establecer un procedimiento de remocin que exija la intervencin vinculante de la
Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires.
Establecer la autarqua presupuestaria de los rganos garantes.
2. El rgimen sancionatorio:
El rgimen sancionatorio de la Ley 104 ha sido criticado por su deficiencia. De hecho, su mal diseo
condujo a su virtual derogacin, dado que no se conocen casos en que fueran aplicadas sanciones
disciplinarias por incumplimiento del rgimen de acceso a informacin pblica. Sin embargo, el
dictamen prev un rgimen sancionatorio idntico al de la Ley 104. El art. 14 del dictamen toma el
texto del art. 10 de la Ley 104, y establece que el funcionario que arbitrariamente obstruyera el
acceso a informacin, que lo hiciera de manera incompleta, o que de cualquier forma obstaculizare
el cumplimiento de la Ley, incurrir en falta grave. La falta de regulacin de un rgimen disciplinario
especfico conduce en la prctica a que se apliquen por defecto los sistemas normativos
sancionatorios de cada uno de los poderes.
Ante la ausencia de un rgimen sancionatorio especfico y tal como ocurri con la Ley 104, para los
dependientes del Poder Ejecutivo de la Ciudad se aplicara por defecto el rgimen de la Ley 471 de
Empleo Pblico, dado que es la nica norma que prev un rgimen disciplinario para la
Administracin Pblica. Sin embargo, esta norma slo es aplicable a los escalafones inferiores a la
categora de Director General, lo cual deja a todos los funcionarios de jerarqua superior exentos de
toda sancin disciplinaria.
Esto dejara a la ley sin un rgimen de sanciones aplicable a los nicos funcionarios que conforme el
dictamen puede denegar pedidos de informacin, dado que en el art. 13 se prev que La
denegatoria de la informacin debe ser dispuesta por un/una funcionario/a de jerarqua equivalente
o superior a Director General, en forma fundada.. En consecuencia, como no pueden ser sometidos
al rgimen de la Ley 471, los funcionarios del Poder Ejecutivo facultados a denegar pedidos de
informacin no sern pasibles de ser sancionados, lo cual conduce a la prctica inaplicabilidad del
rgimen sancionatorio del art. 14 del dictamen en el mbito del Poder Ejecutivo.
A efectos de evitar perpetuar estos inconvenientes a la hora de implementar la Ley, es necesaria la
creacin de un rgimen disciplinario especfico que prevea mecanismos para la sancin de todos los
empleados y funcionarios pblicos, con excepcin de aquellos cuyo rgimen disciplinario se
encuentre regulado en la Constitucin de la Ciudad. Para eso sera necesario tipificar las conductas
pasibles de sancin y fijar sus correspondientes penalidades, as como establecer detalladamente el
procedimiento sancionatorio. En esa tarea, debe especificarse claramente cul ser la funcin del
rgano garante en el procedimiento sancionatorio y qu autoridad ser la encargada de aplicar las
sanciones.
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Recomendaciones:
Establecer un rgimen sancionatorio especfico para la Ley de Acceso a Informacin
Pblica.
Tipificar las conductas pasibles de sancin disciplinaria y las penalidades
correspondientes.
El art. 5 del proyecto de Ley establece que No habr obligacin de crear o producir informacin con
la que no se cuente al momento de efectuarse el pedido, salvo que se encuentre legalmente obligado
a producirla.. Si bien es correcto establecer con la mayor claridad posible qu informacin debe ser
producida por el Estado y qu informacin no, la forma en que se han regulado los supuestos en
que s existe una obligacin estatal de producir informacin puede conducir a interpretaciones
inconstitucionales e indebidamente restrictivas de la obligacin estatal de producir informacin.
En efecto, el modo en que se encuentra redactado puede llevar a la errnea interpretacin que el
Estado slo est obligado a producir informacin cuando una ley formal expresamente lo
estableciera, lo cual no sera aceptable.
En su lugar, debera establecerse la obligatoriedad de producir toda aquella informacin que el
sujeto obligado razonablemente necesite para el desempeo de la funcin atribuida por otras
normas, como la Ley, la Constitucin y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, entre
otras. Este criterio se encuentra en lnea con lo sostenido por la Relatora de Libertad de Expresin
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, que afirm que El Estado tiene la obligacin
de producir o captar la informacin que necesita para el cumplimiento de sus deberes, segn lo
establecido por normas internacionales, constitucionales o legales6.
Por otra parte, el art. 5 tambin establece que la informacin solicitada debe ser entregada en el
estado en que se encuentre al momento de efectuarse la solicitud. Esta frmula puede entrar en
colisin con el efectivo goce del derecho de acceder a informacin pblica, dado que en ciertos
casos la falta de sistematizacin o la complejidad de la informacin pueden funcionar como
verdaderas barreras de acceso. Por eso, es necesario establecer una razonable obligacin de
sistematizar la informacin cuando ello fuera necesario para su adecuado acceso y comprensin, as
como proveer herramientas para la comprensin de informacin compleja (por ejemplo, de
informacin presupuestaria).
Recomendaciones:
Relatora Especial para la Libertad de Expresin de la CIDH, El Derecho de Acceso a la Informacin en el Marco Jurdico
Interamericano, 2010, 2 edicin, p.13.
Las escalas salariales, incluyendo todos los componentes y subcomponentes del salario total,
correspondientes a todas las categoras (inc. c).
Esta regulacin es regresiva respecto de las obligaciones de publicar informacin referida al manejo
de los recursos humanos que se desprende de la Ley 572, actualmente vigente. Esta ley establece la
obligacin de publicar la nmina completa y la remuneracin de todo el personal del Estado de la
Ciudad, incluidas las autoridades de entes autrquicos, empresas y sociedades del Estado,
sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, sociedades de economa mixta y de
todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires tenga participacin en el capital o en la formacin de las decisiones societarias.
Asimismo, obliga a publicar la remuneracin mensual recibida por la persona, as como su categora
y fecha de ingreso, y exige que se informe si forma parte de la planta permanente o de la planta
transitoria. Incluso, obliga a publicar la totalidad de los contratos de locacin de servicios de los que
los sujetos obligados fueren parte, tanto en los que contratare con personas fsicas como jurdicas.
Como puede advertirse, la informacin que la Ley 572 obliga a publicar es ms precisa y completa
que la prevista en el dictamen. Por ello, y a efectos de asegurar adecuadamente la informacin
sobre las contrataciones del Estado es fundamental incorporar a la ley de acceso a la informacin
iguales estndares a los previstos en la Ley 572. De lo contrario, la reforma de la Ley no incorporara
adecuadamente los mejores estndares en la materia, en cuanto omite regular la publicacin de
informacin sobre recursos humanos del Estado de la Ciudad de Buenos Aires de conformidad con
lo previsto en la Ley 572.
La obligacin de publicar informacin presupuestaria
El art. 19 inc.d establece la obligatoriedad de publicar El presupuesto asignado a cada rea,
programa o funcin, y el estado de ejecucin actualizado en forma trimestral con el nivel de
desagregacin compatible con la presentacin del proyecto de presupuesto.
Actualmente, los tres poderes del Estado tienen el deber de publicar esta informacin en virtud de
la Ley 572, que obliga a publicar e. Presupuesto anual de gastos aprobado para los tres poderes de
la ciudad, discriminado por partidas. y f. Montos actualizados en forma trimestral, de lo ejecutado
y comprometido con discriminacin por programa.
Esta norma fue aprobada hace ms de 15 aos, y en ese transcurso ha quedado demostrado que la
informacin presupuestaria desagregada a nivel de programa y con actualizacin trimestral, resulta
insuficiente para asegurar el derecho de acceder a informacin presupuestaria. A nivel nacional e
internacional, se han receptado mejores y ms avanzados estndares en la materia, los que no han
sido incorporados en el proyecto de ley de acceso a la informacin, sin que se adviertan los motivos
por los cuales la Ciudad perder la oportunidad de garantizar de manera adecuada el acceso a la
informacin presupuestaria. Sin adecuados estndares de transparencia activa en materia de
informacin presupuestaria, la ley ser ineficaz para garantizar, o incluso mejorar en alguna medida,
las importantes falencias actuales en el acceso a esta informacin.
Es necesario que la informacin sobre la asignacin y el uso de los recursos pblicos sea publicada
online, al mximo nivel de desagregacin, y con un nivel de actualizacin mayor al de tres meses.
Los avances tecnolgicos ofrecen hoy facilidades para la publicacin de informacin presupuestaria
con el mximo nivel de desagregacin (por ejemplo, por actividad, por proyecto, con datos
detallados sobre metas fsicas), como prev la Ley Nacional7, y con perodos de actualizacin ms
acotados8.
Sujetos obligados en materia de transparencia activa
Si bien el art. 18 del dictamen establece que todos los sujetos obligados del art. 3 tienen obligaciones
de transparencia activa, al listar en el art. 19 la informacin mnima que deben publicar en sus
respectivos portales se excluye a:
Organizaciones empresariales, sindicatos, partidos polticos, y a institutos educativos que
hubieran recibido subsidios o aportes del Gobierno de la Ciudad (art. 3 inc. f)
Fideicomisos constituidos total o parcialmente con recursos o bienes de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires; empresas y sociedades del Estado, sociedades annimas con participacin
estatal mayoritaria, sociedades de economa mixta y todas otra organizacin empresarial en
la que el Estado de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires tenga participacin en el capital o
en la formacin de las decisiones societarias (art. 3 inc. h)
Concesionarios, permisionarios, licenciatarios de servicios pblicos o concesionarios
permisionarios de uso del dominio pblico, que tengan a su cargo la prestacin de servicios
pblicos, y contratistas, prestadores y prestatarios bajo cualquier otra forma o modalidad
contractual.
No se advierten razones para excluir a estos sujetos de las obligaciones de transparencia activa.
Contrariamente, creemos que deben ser incluidos en lo que respecta a la gestin de los fondos
pblicos que les son confiados, dada la necesidad de poder controlar cmo es que se utilizan.
El dictamen no incorpora la obligacin de publicar un ndice de informacin pblica
A efectos de lograr un mejor acceso a la informacin pblica, dado el alto desconocimiento que
existe sobre el tipo de informacin que se encuentra en poder de los sujetos obligados, es
importante que el proyecto contemple la publicacin de un ndice en el que conste qu informacin
tienen los sujetos obligados. Es habitual que los ciudadanos no sepan de la existencia de cierta
informacin, lo cual limita de facto el ejercicio de su derecho de acceder a informacin pblica, y la
publicacin de un ndice de este tipo mejorara sustantivamente el ejercicio de este derecho. Esta
cuestin ha sido prevista en el art. 32.a de la Ley Nacional n27.275.
Al respecto, el art. 32.e de la Ley Nacional n27.275 obliga a los sujetos obligados a publicar en forma completa,
actualizada, por medios digitales y en formato de datos abiertos El presupuesto asignado a cada rea, programa o
funcin, las modificaciones durante cada ejercicio anual y el estado de ejecucin actualizado en forma trimestral hasta el
ltimo nivel de desagregacin en que se procese.
8 Asimismo, en materia de periodicidad, es pertinente tener presente que el Estado Nacional publica semanalmente la
ejecucin presupuestaria a travs del Sitio del Ciudadano, lo cual permite pensar que una experiencia semejante podra
implementarse en el mbito de la Ciudad.
En el ndice se debera publicar tanto la informacin disponible en portales web como aquella que
a la que se podra acceder a travs de pedidos de informacin.
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Recomendaciones:
Incluir a los sujetos obligados del art. 3 inc. f, h, i, en las obligaciones de transparencia
activa del art. 19 del dictamen.
Incorporar los estndares de la Ley 572 para la publicacin de informacin sobre los
recursos humanos contratados por los sujetos obligados.
Publicar un ndice con la informacin pblica que se encuentra en poder de los sujetos
obligados.
Recomendacin:
6. Rgimen de excepciones
La afectacin de la intimidad de las personas
El art. 7 inc.a establece que podr exceptuarse la publicidad de toda aquella informacin que afecte
la intimidad de las personas o se trate de informacin referida a datos sensibles (). Mientras que
el segundo estndar es adecuado y se encuentra en lnea con la interpretacin formulada por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los casos CIPPEC c/ Estado Nacional - Min. Desarrollo
Social, Giustiniani, Ruben c/ YPF S.A. s/ amparo por mora y Garrido, Carlos Manuel c EN - AFIP s
amparo ley 16.986, la primera excepcin se presenta problemtica.
En efecto, la vaguedad del trmino intimidad resulta riesgosa en un rgimen de excepciones para el
ejercicio de un derecho constitucional, en la medida en que la diversidad de interpretaciones que
pueden formularse al respecto podra dar lugar a restricciones inadecuadas del acceso a informacin
pblica. En ese marco, entendemos que la informacin personal de carcter sensible ya se
encuentra protegida por la segunda parte de la primera oracin del inc. a del art. 7, y que con ella
resulta suficiente para proteger debidamente el mbito de intimidad de las personas que segn la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin puede constituir una excepcin para el acceso a informacin.
Informacin vedada por compromisos internacionales
El inc.f del art. 7 veda la posibilidad de publicar Informacin cuya divulgacin estuviere vedada por
compromisos internacionales asumidos por la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Esta clusula es
inconstitucional, en la medida en que veda el acceso a informacin en virtud del sujeto que la
produce y no a partir de su contenido. En el caso Giustiniani, Ruben c/ YPF S.A. s/ amparo por mora
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sido muy clara al establecer que ningn acuerdo
formulado por agencias estatales con terceros puede justificar una restriccin del derecho de
acceder a informacin, si no media una causal objetiva para ello. Segn la Corte, las nicas causas
que pueden limitar este derecho se refieren al tipo de informacin y a los efectos que produce.
De tal manera, en el supuesto que alguna autoridad pblica de la Ciudad de Buenos Aires suscribiera
un instrumento internacional secreto sin mediar ninguna circunstancia objetiva que configurar
alguna de las otras excepciones, ese instrumento se encontrara en conflicto con el derecho de
acceder a informacin pblica previsto en la Constitucin de la Ciudad, la Constitucin Nacional y
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarqua constitucional, y por lo tanto sera
invlido.
La informacin contenida en compromisos internacionales slo puede quedar vlidamente
apartada del conocimiento pblico en caso que encuadre en alguna de las otras excepciones
previstas en el art. 7 del dictamen, referidas al tipo de informacin (por ejemplo, datos sensibles,
informacin que podra afectar la competitividad de una empresa estatal, o informacin que
pudiera poner en peligro la seguridad pblica), y no porque se encuentra contenida en un
compromiso internacional. Es habitual que el objetivo de este tipo de regulaciones es el
aseguramiento de la competitividad de la Ciudad de Buenos Aires y de sus empresas en el plano
estatal, pero para ello no es necesario el inc. f del art.7, ya que la competitividad se encuentra
protegida a travs de la excepcin del art. 7 inc. b.
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Recomendaciones:
Eliminar la primera parte del inc. a del art. 7, que establece que afecte la intimidad de
las personas.
Recomendaciones: