Adpf 153

Supremo Tribunal Federal
Direccin de Anlisis de Jurisprudencia

DJe n 145 Divulgacin 05/08/2010 Publicacin 06/08/2010
Libro de registro n 2409 - 01
29/04/2010
PLENO
IMPUGNACIN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 153 DISTRITO FEDERAL

PONENTE
RECURRENTE
:
:
REPRESENTANTE
REPRESENTANTE
RECURRIDO
REPRESENTANTE
RECURRIDO
INTERVINIENTE
REPRESENTANTE
INTERVINIENTE
:
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REPRESENTANTE
INTERVINIENTE
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REPRESENTANTE
INTERVINIENTE
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:
REPRESENTANTE
MIN. EROS GRAU

CONSEJO FEDERAL DE LA ORDEN DE LOS ABOGADOS DE
BRASIL OAB
FBIO KONDER COMPARATO
RAFAEL BARBOSA DE CASTILHO
EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA
ABOGADO GENERAL DE LA UNIN
CONGRESO NACIONAL
ASOCIACIN JUECES PARA LA DEMOCRACIA
PIERPAOLO CRUZ BOTTINI Y OTROS
CENTRO POR LA JUSTICIA Y EL DERECHO INTERNACIONAL
CEJIL
HELENA DE SOUZA ROCHA Y OTROS
ASOCIACIN BRASILEA DE AMNISTIADOS POLTICOS
ABAP
ADERSON BUSSINGER CARVALHO Y OTROS
ASOCIACIN DEMOCRTICA Y NACIONALISTA DE
MILITARES
EGON BOCKMANN MOREIRA Y OTROS
SUMARIO: LEY N. 6.683/79, LLAMADA LEY DE AMNISTA. ART. 5, CAPUT, III Y

XXXIII DE LA CONSTITUCIN DE BRASIL; PRINCIPIO DEMOCRTICO Y PRINCIPIO
REPUBLICANO: NO VIOLACIN. CIRCUNSTANCIAS HISTRICAS. DIGNIDAD DE LA
PERSONA HUMANA Y TIRANA DE LOS VALORES. INTERPRETACIN DEL DERECHO Y
DISTINCIN ENTRE TEXTO NORMATIVO Y NORMA JURDICA. HECHOS PUNIBLES
CONEXOS DEFINIDOS POR LA LEY N. 6683/79. CARCTER BILATERAL DE LA AMNISTA,
AMPLIA Y GENERAL. JURISPRUDENCIA DEL SUPREMO TRIBUNAL FEDERALEN LA
SUCESIN DE LAS FRECUENTES AMNISTAS EN BRASIL DESDE EL INICIO DE LA
REPBLICA. INTERPRETACIN DEL DERECHO Y LEYES-MEDIDAS. CONVENCIN DE
LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES,
INHUMANOS O DEGRADANTES Y LEY N. 9455 DEL 7 DE ABRIL DE 1997, QUE DEFINE EL
HECHO PUNIBLE DE TORTURA. ARTCULO 5, XLIII DE LA CONSTITUCIN DE BRASIL.
INTERPRETACIN Y REVISIN DE LA LEY DE AMNISTA. ENMIENDA
CONSTITUCIONAL N. 26 DEL 27 DE NOVIEMBRE DE 1985, PODER CONSTITUYENTE Y
AUTO AMNISTA. INTEGRACIN DE LA AMNISTA DE LA LEY DE 1979 EN EL NUEVO
ORDEN CONSTITUCIONAL. ACCESO A DOCUMENTOS HISTRICOS COMO FORMA DE
EJERCICIO DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA VERDAD.
1. Texto normativo y norma jurdica, dimensin textual y dimensin normativa del
fenmeno jurdico. El intrprete produce la norma a partir de los textos y de la realidad. La
interpretacin del derecho tiene carcter constitutivo y consiste en la produccin, por el
intrprete, a partir de textos normativos y de la realidad, de normas jurdicas a ser aplicadas a la
solucin de un determinado caso, solucin operada mediante la definicin de una norma de
decisin. La interpretacin/aplicacin del derecho opera su insercin en la realidad; realiza la
ADPF 153/DF
mediacin entre el carcter general del texto normativo y su aplicacin particular, en otros
trminos, aun: opera su insercin en el mundo de la vida.
2. El argumento derivado de la dignidad de la persona humana para confirmar la
invalidez de la conexin criminal que aprovechara a los agentes polticos que practicaron
hechos punibles comunes, presos o no, durante el rgimen militar, no prospera.
3. Concepto y definicin de crimen poltico por la Ley n. 6683/79. Son crmenes
conexos a los crmenes polticos los crmenes de cualquier naturaleza relacionados con los crmenes
polticos o practicados por motivacin poltica; puede ser de cualquier naturaleza, pero [i] han de
haber estado relacionados con los crmenes polticos o [ii] han de haber sido practicados por
motivacin poltica. La expresin hechos conexos a los crmenes polticos connota el sentido a ser
atribuido en el momento histrico de la sancin de la ley. La llamada Ley de amnista lo dice con
una conexin sui generis, propia al momento histrico de la transicin a la democracia. Ignora,
en el contexto de la Ley n. 6683/79, el sentido o los sentidos corrientes en la doctrina, de la
llamada conexin penal; refiere lo que se busc, segn la peticin inicial, es decir, extender la
amnista penal de naturaleza poltica a los agentes del Estado encargados de la represin.
4. La ley extendi la conexin a los hechos punibles cometidos por los agentes estatales
contra quienes luchaban contra el Estado de excepcin; de ah el carcter bilateral de la
amnista, amplia y general, que solamente no abarcaba a quienes ya haban sido condenados y
con sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, como sostuvo el Supremo Tribunal Federal
y por la comisin de hechos punibles de terrorismo, asalto, secuestro y atentado personal.
5. El significado vlido de los textos es variable en el tiempo y en el espacio, histrica y
culturalmente. La interpretacin del derecho no es mera deduccin del mismo, sino un proceso
de continua adaptacin de sus textos normativos a la realidad y sus conflictos. Empero esta
afirmacin se aplica con exclusividad a la interpretacin de las leyes dotadas de generalidad y
abstraccin, leyes que constituyen precepto primario, en el sentido de que se imponen por su
propia fuerza, son autnomas. No aquellas designadas leyes-medida (Massnahmegesetze), que
regulan directamente a determinados intereses, mostrndose inmediatas y concretas, y
consustancian, en s mismas, un acto administrativo especial. En el caso de las leyes-medida, se
interpreta, en conjunto con su texto la realidad en y del momento histrico en el cual fue
sancionada, no la realidad actual. Es la realidad histrico-social del paso de la dictadura a la
democracia poltica, de la transicin conciliada de 1979, la que ha de ser ponderada a fin de que
podamos discernir el significado de la expresin hechos punibles conexos contenida en la Ley n.
6683. Es la amnista de entonces la que debemos ponderar, no la amnista tal y como algunos la
conciben hoy da, sino tal cual fue en la poca en que fue conquistada. Exactamente aquella en
la cual, como afirma la peticin inicial, se busc [sic] extender la amnista penal de la
naturaleza poltica a los agentes del Estado encargados de la represin. La llamada Ley de
amnista vehicula una decisin poltica asumida en aquel momento el momento de la
transicin conciliada de 1979. La Ley n. 6683 es una ley-medida, no una regla para el futuro,
dotada de abstraccin y generalidad. Ha de ser interpretada a partir de la realidad del momento
en el cual fue sancionada.
6. La Ley n. 6683/79 precede a la Convencin de las Naciones Unidas contra la tortura y
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes adoptada por la Asamblea General el
10 de diciembre de 1984, en vigor desde el 26 de junio de 1987 y a la Ley n. 9455 del 7 de abril
de 1997, que tipifica el hecho punible de tortura; y el precepto vehiculado por el art. 5, XLIII de
la Constitucin que declara insusceptibles de indulto y amnista a la prctica de la tortura,
entre otros hechos punibles no alcanza, por imposibilidad lgica, a amnistas consumadas con
anterioridad a su vigencia. La Constitucin no afecta a las leyes-medida que la hayan precedido.
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7. En el Estado democrtico de derecho, el Poder Judicial no est autorizado a alterar, a
dar una redaccin distinta, diversa a la sancionada, al texto normativo. Puede, a partir del
mismo, producir distintas normas. Pero ni siquiera el Supremo Tribunal Federal est autorizado
a reescribir las leyes de amnista.
8. La revisin de la ley de amnista, si los cambios en el tiempo y en la sociedad lo
exigieran, habr o no de ser llevada adelante por el Poder Legislativo, no por el Poder
Judicial.
9. La amnista otorgada por la ley de 1979 fue reafirmada, en el texto de la EC 26/85 por
el Poder Constituyente de la Constitucin de 1988. De ah que no hay sentido en seguir
cuestionando si la amnista, tal como ha sido definida por la Ley, fue o no recibida por la
Constitucin de 1988; la nueva Constitucin la [re]instaur en su acto originario. La Enmienda
Constitucional n. 26/1985 inaugur un nuevo orden constitucional, consustanciando la ruptura
del orden constitucional que haba decado plenamente con el advenimiento de la Constitucin
del 5 de octubre de 1988; consustancia, en este sentido, la revolucin blanca que a sta confiere
legitimidad. La reafirmacin de la amnista de la ley de 1979 est integrada en el nuevo orden,
se compone en el origen de la nueva norma fundamental. De todas maneras, si no tuviramos el
precepto de la ley de 1979 por derogado por el nuevo orden constitucional, estara coexistiendo
con el 1 del art. 4 de la EC 26/85, existir a la par de ste [diccin del art. 2, 2 de la Ley de
introduccin al Cdigo Civil]. El debate al respecto sera, todava, innecesario. Por una parte
que fue una mera ley-medida, dotada de efectos concretos, y agotados; y por otra, por ser ley
apenas en sentido formal, no sindolo, con todo, en sentido material. Ambas porque el texto de
jerarqua constitucional prevalece por sobre el inferior cuando ambos coexisten. Afirmada la
integracin de la amnista de 1979 en el nuevo orden constitucional, su adecuacin a la
Constitucin de 1988 resulta incuestionable. El nuevo orden comprende no apenas el texto de la
nueva Constitucin, sino tambin la norma-origen. En la cspide de esa totalidad totalidad que
el nuevo sistema normativo es se tiene que se concede, igualmente, amnista a los autores de
hechos punibles polticos o conexos cometidos en el perodo comprendido entre el 2 de septiembre
de 1961 y el 15 de agosto de 1979. No puede divisarse antinomia de cualquier naturaleza entre
el precepto contenido en el art. 4, 1 de la EC 26/85 y la Constitucin de 1988.
10. Se impone el desembarco de los mecanismos que an dificultan el conocimiento de
cuanto ocurri en Brasil durante las sombras dcadas de dictadura.
SENTENCIA
Vistos, analizados y discutidos estos autos, acuerdan los Ministros del Supremo
Tribunal Federal, en Sesin Plenaria, bajo la presidencia del Seor Ministro Cezar Peluso,
conforme al acta respectiva y a las notas taquigrficas, por mayora, en juzgar improcedente la
impugnacin formulada, hacindolo en los trminos del voto del ponente.
Brasilia, el 29 de abril de 2010.
MINISTRO EROS GRAU PONENTE
ADPF 153/DF
29/04/2010
PLENO

PONENTE
RECURRENTE
:
:
REPRESENTANTE
REPRESENTANTE
RECURRIDO
REPRESENTANTE
RECURRIDO
INTERVINIENTE
REPRESENTANTE
INTERVINIENTE
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:
:
:
REPRESENTANTE
INTERVINIENTE
:
:
REPRESENTANTE
INTERVINIENTE
:
:
REPRESENTANTE
MIN. EROS GRAU

BRASIL OAB
CONGRESO NACIONAL
ASOCIACIN JUECES PARA LA DEMOCRACIA
CEJIL
ABAP
MILITARES
EGON BOCKMANN MOREIRA Y OTROS
INFORME DEL PONENTE

EL SEOR MINISTRO EROS GRAU (PONENTE):
1. El Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil OAB incoa impugnacin
por incumplimiento de precepto fundamental, solicitando se declare el no recibimiento, por la
Constitucin brasilera de 1988, de lo dispuesto en el art. 1, 1 de la Ley 6683 del 19 de diciembre
de 1979. La concesin de amnista a todos los que, en determinado perodo, hayan cometido
hechos punibles polticos se extendera a los hechos punibles conexos hechos punibles de
cualquier naturaleza, relacionados con hechos punibles polticos o practicados con motivacin
poltica.
2. He aqu el tenor del texto que ha de ser considerado:
Ley n. 6683, del 19 de diciembre de 1979
Art. 1.- Se concede amnista a todos quienes, en el perodo comprendido
entre el 2 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979, hayan cometido
hechos punibles polticos o conexos con stos, hechos punibles electorales, a los
que hayan tenido sus derechos polticos suspendidos y a los funcionarios de la
Administracin directa e indirecta, de fundaciones vinculadas al poder pblico,
a los funcionarios del Poder Legislativo y del Judicial, a los militares y a los
dirigentes y representantes sindicales, sancionadas con fundamento en los
Actos Institucionales y Complementarios.
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1 Se consideran conexos, para los efectos de este artculo, los
hechos punibles de cualquiera naturaleza relacionados a los hechos punibles
polticos o cometidos con motivacin poltica.
3. El recurrente alega que es notoria la controversia constitucional respecto al mbito de
aplicacin de la Ley de amnista. Sustenta que se trata de saber si hubo o no amnista a los agentes
pblicos responsables, entre otros, por hechos punibles, de la comisin de homicidios, desaparicin
forzada, abuso de autoridad, lesiones corporales, coaccin sexual y atentado violento al pudor contra
opositores al rgimen militar (fs. 04).
4. Afirma adems que la controversia constitucional acerca de la ley federal est
consustanciada en la divergencia de entendimiento, especialmente del Ministerio de Justicia y
del Ministerio de Defensa, en lo que atae a la aplicacin de la ley en cuestin. Cabe, pues, al
Poder Judicial, poner punto final a tal debate.
5. De ah, la admisibilidad de la ADPF, instrumento hbil para determinar, con efecto
erga omnes, si la ley federal es conforme con el orden constitucional vigente.
6. Agrega que no es posible, conforme al texto constitucional actual, considerar vlida la
interpretacin segn la Ley n. 6683 la amnista concedida a varios agentes estatales
responsables, entre otros hechos, por la prctica de homicidios, desapariciones forzadas, abuso
de autoridad, lesiones corporales, coaccin sexual y atentado violento al pudor. Sustenta que
esta interpretacin implicara una violacin frontal a diversos preceptos fundamentales.
7. La eventual declaracin, por parte de este Tribunal, del recibimiento del art. 1, 1 de
la Ley n. 6683 implicara, segn el recurrente, faltar al respeto [i] al deber del Poder Pblico de
no ocultar la verdad; [ii] a los principios de la democracia y de la repblica; [iii] al principio de
la dignidad de la persona humana.
8. Finalmente, alega que los actos de violacin de la dignidad de la persona humana no
se legitiman con la reparacin pecuniaria [Leyes ns. 9140 y 10559] concedida a las vctimas o a
sus familiares, cuando los responsables por actos violentos o quienes hayan comandado dichos
actos sean inmunes a toda sancin e incluso se hallen encubiertos por el anonimato.
9. Solicita que este Tribunal, dando una interpretacin conforme a la Constitucin,
declare que la amnista concedida por la Ley n. 6683/79 a los hechos punibles polticos o
conexos no se extiende a los hechos punibles comunes practicados por los agentes de la
represin contra opositores polticos durante el rgimen militar.
10. Solicit informaciones, el 30 de octubre de 2008, y determin que los autos fueran
remitidos, posteriormente, al Ministerio Pblico Federal, en los trminos de lo establecido en el
art. 7, pargrafo nico, de la Ley 9882/99.
11. La Cmara de Diputados inform a fs. 53/60, indic apenas que la Ley n. 6683/79 fue
aprobada en forma de un proyecto de ley del Congreso Nacional, conforme al procedimiento
que se otorga a los mismos.
12. El Senado Federal aleg, en su memorial, al contrario de la peticin inicial, que la
Ley de amnista habra agotado sus efectos en el mismo instante en que entr en vigencia en el
mundo jurdico (fs. 70/81). Aleg, adems, la imposibilidad jurdica de la peticin y la ausencia
de inters directo del recurrente para proponer la accin.
13. La Asociacin de Jueces para la Democracia requiri ingreso a la causa en calidad de
amicus curiae, el pedido fue concedido a fs. 778. Se manifiesta por la procedencia de la presente
ADPF. Postula, a fs. 130/176 que este Tribunal reconozca con base en sus propios precedentes, en la
doctrina y en la legislacin material y procesal en vigor, la inexistencia de conexidad entre los hechos
punibles cometidos por los agentes represores del rgimen militar y los hechos punibles polticos
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cometidos durante el perodo, de manera a alejar la posibilidad la incidencia del art. 1, 1 de la Ley
6683/79, y que las eventuales situaciones concretas que requieran la aplicacin de estos dispositivos sean
analizadas individualmente por los jueces competentes para entender en los procesos penales (fs. 149).
Alega, adems, que la interpretacin extensiva de la Ley de amnista caracterizara la expansin
de la extincin de la punibilidad de los agentes del rgimen militar y legitimara la autoamnista (fs. 160).
14. La Abogaca General de la Unin acerc su memorial en el cual constan las
informaciones prestados por la Secretara Especial para los Derechos Humanos SEDH, por la
Subsecretara de Asuntos Jurdicos de la Jefatura de Gabinete de la Presidencia de la Repblica
SAJ-CC, por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por el Ministerio de Justicia, por el
Ministerio de Defensa y por la Consultora General de la Unin.
15. La Asesora Jurdica del Ministerio de Justicia en su memorial del 11 de noviembre
de 2008, afirma que debera ser declarada inconstitucional la interpretacin que extienda la
amnista a los hechos punibles comunes cometidos por los agentes de la represin contra opositores
polticos durante el rgimen militar (fs. 472). La Secretara General de lo Contencioso de la
Abogaca General de la Unin concluy, no obstante, por la inadmisibilidad de la presente
accin y, en cuanto al fondo, por la improcedencia de la peticin (fs. 206).
16. Sustenta, en forma preliminar, la Secretara General de lo Contencioso de la
Abogaca General de la Unin, la ausencia de comprobacin de la controversia judicial y la falta
de impugnacin de todo el complejo normativo. En cuando al fondo, que el alcance conferido
hasta entonces, a la Ley n. 6683/79, deriva inexorablemente del contexto en que ella fuera promulgada,
siendo cierto que no estableci este texto legal cualquier discriminacin para la concesin del beneficio de
la amnista entre opositores y aquellos vinculados al rgimen militar. De esta forma, desde la
promulgacin del texto legal, prevalece la interpretacin de que la amnista concedida por la Ley n.
6683/79 es amplia, general e irrestricta (fs. 192/193).
17. Rechazando las alegaciones del recurrente, la Secretara General de lo Contencioso
afirma que la pretensin contenida en esta ADPF es la del cambio en la interpretacin del texto
normativo segn el cual esta amnista es amplia e irrestricta y que esta limitacin
consustanciara la modificacin de la misma hiptesis de incidencia del precepto, lo que sera
contrario a la intencin del legislador.
18. Prosigue, considerando que entre la sancin de la Ley n. 6683/79 y la promulgacin del
nuevo orden constitucional transcurrieron prcticamente diez aos, es cierto que la amnista, tal como ha
sido concedida por el texto legal, o sea, de manera incuestionablemente amplia, produjo todos sus efectos
(hecho consumado), consolidando la situacin jurdica de todos aquellos que se vieron involucrados con el
rgimen militar, sea en carcter de opositores, o por actos de represin. [...] Por otra parte, deshacer la
situacin jurdica existente al momento de la inauguracin del nuevo orden constitucional halla un
obstculo, por cierto, en el principio de la seguridad jurdica, nsito al Estado democrtico de derecho y
asegurado por la misma Constitucin de 1988 (fs. 197/198). Sostiene que la alteracin superviniente
de la amnista colisionara con el principio de la irretroactividad de la ley penal, contemplado
en el art. 5, inc. XL de la Constitucin Federal.
19. La amnista conferida por la Ley n. 6683/79 habra sido ratificada por la Enmienda
Constitucional n. 26/1985. Concluye en el sentido de que la pretensin del recurrente, de
restringir el alcance de la aplicacin del precepto contenido en el art. 1, 1 de la Ley n. 6683/79
est vedada por la Constitucin en razn del postulado del Estado democrtico de derecho y
del principio de seguridad jurdica. Apunta, an, el hecho de que el recurrente haya esperado
que la Ley n. 6683/79 rija durante treinta aos y veinte aos la Constitucin de 1988 para
manifestar su inconformidad con relacin a ella.
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20. El Procurador General de la Repblica opina, en su dictamen de fs. 575/614, del 29
de enero pasado, por la admisibilidad de la ADPF y, en cuanto al fondo, por la improcedencia
de la peticin cursada. En lo relativo a las cuestiones preliminares suscitadas por la Abogaca
General de la Unin, sustenta que preliminarmente, se apuntan vicios formales que impediran la
admisin de la presente impugnacin. Con respecto a los respetables argumentos desarrollados, algunos
al menos en principios de incuestionable consistencia, lleva a la Procuracin General de la Repblica a
considerar la extrema relevancia del tema propuesto y recomienda alejarse en autos del punto de vista
reduccionista del instituto que inviabilice la apreciacin por parte del Supremo Tribunal Federal de una
cuestin de tal importancia (fs. 577/578).
21. Afirma que el anlisis de la cuestin planteada en estos autos requiere el examen del
contexto histrico en que fue dictada la Ley de amnista. La amnista tiene ndole objetiva, no
buscando beneficiar a alguien en especfico, sino dirigindose al hecho punible, retirndole el
carcter punible y, por consiguiente, excluyendo de la sancin a quienes lo hayan cometido.
22. Prosigue diciendo que [la] relevantsima cuestin sometida a la consideracin del
Supremo Tribunal Federal, no obstante no comporta un examen disociado del contexto histrico en el cual
fue dictada la norma objeto de la impugnacin, absolutamente decisivo para la adecuada interpretacin y
para el juzgamiento definitivo acerca de las alegaciones producidas por la Orden, como, adems, ya ha
sido destacado en otros pronunciamientos obrantes en autos. La amnista, en Brasil, todos sabemos, es
resultado de un largo debate nacional, con la participacin de diversos sectores de la sociedad civil, a fin
de viabilizar la transicin entre el rgimen autoritario militar y el rgimen democrtico actual. La
sociedad civil brasilera, mucho ms que una simple participacin en este proceso, se articul y marc en la
historia del pas una lucha por la democracia y por la transicin pacfica y armnica, capaz de evitar
mayores conflictos (fs. 598/599).
23. El Centro por la Justicia y el Derecho Internacional CEJIL, la Asociacin Brasilea
de Amnistiados Polticos ABAP y la Asociacin Democrtica y Nacionalista de Militares
ADNAM ingresaron en estos autos en carcter de amicus curiae (provedos de fs. 806, 807 y 854).
24. El recurrente, el Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil, solicit la
realizacin de una audiencia pblica bajo el fundamento de la relevancia de la materia a ser
discutida en esta impugnacin. No di lugar al pedido, alegando que la accin fue incoada en
octubre de 2008 y recin en 2010 fue alegada su necesidad, la necesidad de una audiencia
pblica. Afirm, adems, que los autos se hallaban instruidos suficientemente, permitiendo el
perfecto entendimiento de la cuestin debatida y que el pedido suscitado largo tiempo despus
de su incoacin redundara en intil retardo en el juzgamiento de la accin (fs. 805). La decisin
de denegar la solicitud de audiencia pblica qued firme el 20 de abril, segn consta en la
certificacin de fs. 858.
25. El 16 de abril pasado, la Asociacin Jueces para la Democracia, que interviene en
autos en carcter de amicus curiae, requiri se agregue un manifiesto de juristas y una planilla
conteniendo 16149 firmas en contra de la amnista de los militares. Afirma que los documentos
evidencian la conmocin social contra la amnista de los militares y sera imprescindible su
inclusin en autos. Determin que la documentacin fuese agregada por cuerda.
Es mi informe.
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29/04/2010
PLENO

VOTO
EL SEOR MINISTRO EROS GRAU (PONENTE):
Preliminares
1. A este Tribunal incumbe, en una impugnacin por incumplimiento de precepto
fundamental, examinar la compatibilidad entre los textos normativos anteriores a la
constitucin o los actos normativos municipales y la Constitucin, si y cuando resulte
controvertida tal compatibilidad, siempre que no sea posible, a los efectos de su
cuestionamiento, el planteamiento de una accin directa o de una accin declaratoria. Refiero en
este paso, por todo, el pronunciamiento de este Tribunal en la ADPF 33/MC, Pon. Min. Gilmar
Mendes. En lo que respecta a la materia relacionada a las preliminares, me valdr, en lneas
generales, en honor a la brevedad, de cuanto observ Su Excelencia el Procurador General de la
Repblica en su dictamen.
2. Con relacin a la primera de ellas, suscitada por la Abogaca General de la Unin
ausencia de comprobacin de controversia constitucional o judicial en cuanto al acto
cuestionado la norma vehiculada por el art. 1, pargrafo nico, inc. I de la Ley 9882/99, prev
la admisibilidad de la ADPF cuando fuera relevante el fundamento de la controversia constitucional
acerca de una ley o acto normativo federal, estadual o municipal incluidos los anteriores a la
Constitucin. He ah, una ampliacin de la regla del caput del art. 1, de manera a admitir la
ADPF autnoma para cuestionar una ley o acto normativo de cualquier entidad federativa
frente a un precepto fundamental constitucional.
Esta ADPF se amolda tanto a la hiptesis del caput del art. 1 de la Ley n. 9882/99 (lesin
a un precepto fundamental por acto material del Poder Pblico, de no promover investigaciones
y acciones penales por indebida aplicacin de la ley), como tambin a la de su pargrafo nico,
inciso I (lesin por produccin de acto normativo federal que habra conferido indebidamente
amnista a autores de hechos punibles no pasibles de recibir tal beneficio).
Aqu, no tratndose de una ADPF incidental ya que no se pretende discutir,
paralelamente a cualquier otro proceso judicial, materia relativa a la validez de un acto
normativo resulta innecesaria la comprobacin de la existencia de controversia judicial
atinente a la aplicacin del precepto constitucional. Basta la demostracin de controversia
jurdica (en cualquier sede) acerca de la validez de la norma cuestionada (o de su
interpretacin).
Se halla satisfactoriamente demostrada la existencia de polmica en cuanto a la validez
constitucional de la interpretacin que reconozca la amnista a los agentes pblicos que
practicaron delitos por cuenta de la represin a la disidencia poltica durante la dictadura
militar.
La divergencia en relacin al alcance de la amnista penal de que se trata es notoria
incluso en el seno del Poder Ejecutivo Federal, habiendo sido aportadas a los autos notas
tcnicas que la comprueban. Este Tribunal, por s mismo, diagnostic la presencia de
controversia acerca de la interpretacin a ser otorgada a la amnista de la Ley n. 6683/79.
ADPF 153/DF
Vanse, los votos pronunciados en la Extradicin 974 (Informativos ns. 519 y 526 del STF). Esto
es suficiente para que resulte demostrada la controversia instaurada. Rechazo la preliminar.
3. La Abogaca General de la Unin y el Senado Federal invocan tambin la preliminar
de ausencia de impugnacin de todo el complejo normativo relacionado al tema. La peticin
debi haber cuestionado tambin el art. 4, 1 de la Enmienda Constitucional n. 26 de 1985.
Ocurre que esta preliminar se confunde con el fondo. Ser examinada en el momento oportuno.
Siendo as, la rechazo.
4. An ms, la ADPF sera inadmisible por estar dirigida contra una ley cuyos efectos se
agotaron en la fecha de su promulgacin. Nada, no obstante, impide que leyes temporales sean
atacadas por va de la ADPF. Adopto, con relacin a este punto, las razones expuestas en el
dictamen del Procurador General de la Repblica. Preliminar rechazada.
5. En lo que se refiere a la preliminar del Ministerio de Defensa, relativa a la falta de
sealamiento de las autoridades responsables por los actos concretos de incumplimiento de
preceptos fundamentales, la fijacin de la interpretacin pretendida por el recurrente, si viniera
a ser aceptada, abarcar a todos los agentes pblicos de una u otra forma relacionados a la
persecucin penal, jueces, tribunales, miembros del Ministerio Pblico y agentes de la Polica
Judicial que aplicaron, aplican y pueden venir a aplicar la Ley n. 6683 en sentido incompatible
con la Constitucin en acciones judiciales e investigaciones que corresponden a su competencia.
La observacin en el dictamen del Procurador General de la Repblica es, tambin en
este punto, correcta: [la] ausencia de cualquier dificultad en la identificacin de las autoridades y
rganos responsables por la prctica de los actos cuestionados no impide que se advierte, no obstante, que
esta exigencia de identificacin es relativizada en relacin a la pretendida ADPF autnoma: en esta
modalidad, se realiza un control objetivo de la conformidad constitucional del acto normativo, siendo
genricos los efectos del pronunciamiento judicial con relacin al incumplimiento de precepto
fundamental. [...] Vale aqu cuanto se reconocen las acciones directas de [in]constitucionalidad: que no
hay reos o legitimados pasivos, pues es la validez constitucional de normas lo que se halla en discusin.
En precedentes, el STF, al juzgar procedente la alegacin de incumplimiento de preceptos fundamentales,
acept los efectos genricos naturales al control objetivo de constitucionalidad. En la ADPF 101/DF, Pon.
Crmen Lcia, juzgada el 24/06/2009, incoada por el Presidente de la Repblica, se combatan los efectos
de las decisiones judiciales que autorizaban la importacin de neumticos usados. En la ADPF 130/DF,
Pon. Min. Ayres Britto, juzgada el 30/04/2009, incoada por el Partido Democrtico Trabalhista PDT,
se solicitaba la anulacin total de la Ley de Prensa (Ley n. 5250/1969). El STF se dio por satisfecho con tal
formulacin y supo reconocer sin dificultad a las autoridades y rganos destinatarios de las providencias
en cuestin. Se rechaza la preliminar.
6. El Ministerio de Defensa afirma, finalmente, contra la admisibilidad de la ADPF, la
inutilidad de la eventual decisin que la declare procedente. Esto porque los hechos punibles
aunque no haya sido amnistiados ya estaran prescriptos. En caso de venir a ser juzgada
procedente, no se obtendra de ello efecto prctico alguno.
Sucede que el instituto de la prescripcin no perjudica a la apreciacin del fondo de la
ADPF, habida cuenta que solamente si superada la controversia sobre la previsin abstracta de
la amnista se ha de abrir la oportunidad de anlisis de la prescripcin. La preliminar, por ende,
ha de ser rechazada.
Habiendo sido desechadas todas las preliminares, y dado por presentes los requisitos
de la accin, la doy por admitida.
7. Regstrese, con todo, que el petitorio que obra en el escrito introductorio tem 5, b)
menciona a los hechos punibles comunes cometidos por los agentes de la represin contra opositores
polticos, [sic] durante el rgimen militar (1964/1985).
10
ADPF 153/DF
Ahora bien, como la amnista fue concedida a todos los que hayan cometido
determinados hechos punibles en el perodo comprendido entre el 2 de septiembre de 1961 y el 15 de
agosto de 19791, no alcanza a los hechos punibles cometidos despus del 15 de agosto de 1979
(cometidos entre dicha fecha y 1985). De manera que el pedido resulta parcialmente imposible:
este Tribunal no tendra como declarar que la amnista no alcanza a un perodo de tiempo al
cual el art. 1 de la Ley n. 6683 no se refiere. Paso, no obstante, de largo por sobre esta
circunstancia, incluso porque nadie se opuso a ella y perjudicara a la peticin apenas
parcialmente.
El escrito introductorio: consideraciones iniciales
8. El escrito introductorio contiene dos lneas de argumentacin: [i] por una parte se
refiere a la contemplacin de la interpretacin conforme a la Constitucin, de manera a
declararse que la amnista concedida por la Ley a los hechos punibles polticos o conexos no se
extiende a los hechos punibles comunes cometidos por los agentes de la represin contra
opositores polticos, durante el rgimen militar; [ii] y por otra, la no recepcin de la Ley n.
6683/79 por la Constitucin de 1988.
Afirma inicialmente que determinada interpretacin del precepto vehiculado por el art.
1, 1 sera incompatible con ella la interpretacin que se otorga al mismo en el sentido de que la
amnista se extiende a los hechos punibles comunes, cometidos por agentes pblicos contra opositores
polticos durante el rgimen militar.
Por ello, el pedido es de interpretar conforme a la Constitucin, de manera a declarar, a la
luz de sus preceptos fundamentales, que la amnista concedida por la citada ley a los hechos punibles
polticos o conexos no se extiende a los hechos punibles comunes cometidos por los agentes de la represin
contra opositores polticos durante el rgimen militar (1964/1985).
La Asociacin Jueces para la Democracia (AJpD) afirma, en razones aportadas a los
autos, que en ellos se trata de delinear el concepto de hechos punibles polticos y hechos
punibles conexos con stos, previstos en la Ley n. 6683/79, para que sea determinada su
extensin.
9. La redaccin del texto sera, segn el escrito introductorio, deliberadamente oscura (el
escrito menciona la redaccin de la norma). Y as sera porque se busc [sic] extender la
amnista penal de naturaleza poltica a los agentes del estado encargados de la represin. He ah
el por qu la norma (el texto, lo dir) sera oscura y tcnicamente inepta (pag. 13 del escrito
introductorio). Bien se observa que, en los trminos del escrito inicial, la oscuridad de la norma
(del texto) pretendera esconde lo que se busc. Lo que se busc, segn la peticin inicial, fue
la extensin de la amnista de naturaleza poltica a los agentes del Estado encargados de la
represin.
10. Me permito, en este paso, dejar bien establecidos dos puntos, el primero afirmando
que con el hecho de que todo, todo y cualquier texto normativo es oscuro hasta el momento en
que es interpretado.
Hoy tenemos sentado el pensamiento que distingue al texto normativo de la norma
jurdica, a la dimensin textual y a la dimensin normativa del fenmeno jurdico. El intrprete
produce la norma a partir de los textos y de la realidad. Permtanme, seores Ministros, una
breve digresin que no ser en vano, pues a ella tornar a referirme en la parte final de este
voto, incisivamente.
Artculo 1 de la Ley n. 6683/79.
11
ADPF 153/DF
La interpretacin del derecho tiene carcter constitutivo no meramente declarativo,
pues y consiste en la produccin, por parte del intrprete, a partir de textos normativos y de la
realidad, de normas jurdicas a ser aplicadas a la solucin de determinado caso, solucin
operada mediante la definicin de una norma de decisin. Interpretar/aplicar es dar concrecin
(concretizar) al derecho. En este sentido, la interpretacin/aplicacin del derecho opera su
insercin en la realidad; realiza la mediacin entre el carcter general del texto normativo y su
aplicacin particular; en otros trminos, adems: su insercin en la vida.
La interpretacin/aplicacin va de lo universal a lo particular, de lo trascendente a lo
contingente; opera la insercin de las leyes (del derecho) en el mundo del ser (el mundo de la
vida). Como ella da en el marco de una situacin determinada, expone el enunciado semntico
del texto en el contexto histrico presente, no en el contexto de la redaccin del texto.
Interpretar el derecho implicar andar de un punto a otro, de lo universal a lo singular, a
travs de lo particular, confiriendo la carga de contingencia que faltaba para tornar plenamente
contingente a lo singular2. Las normas resultan de la interpretacin y podemos decir que ellas,
en cuanto texto, enunciados y disposiciones, no dicen nada: ellas dicen lo que de ellas dicen los
intrpretes3.
11. Si as fuera y en efecto lo es todo texto ser oscuro hasta su interpretacin, es
decir, hasta su transformacin en norma. Por ello mismo afirm, en otro contexto, que se impone
que observemos que la claridad de una ley no es una premisa, sino el resultado de la interpretacin, en la
medida en que apenas se puede afirmar que la ley es clara tras haber sido interpretada4. De ah que no
cabe la afirmacin de que es el texto que se considera en esta accin sera, por razn de su
oscuridad, tcnicamente inepto.
Es todo cuanto observo, en cuanto a este primer punto, aspecto al cual retornar ms
adelante. Es que como la interpretacin del derecho consiste en la produccin por parte del
intrprete a partir de textos normativos y de la realidad, de normas jurdicas corresponde
definir qu realidad o qu momento de la realidad debe ser tomado por el intrprete de la Ley
n. 6683/79.
12. El segundo punto a ser considerado radica en que si lo que se busc, segn la
peticin inicial, fue la extensin de la amnista penal de naturaleza poltica a los agentes del
Estado encargados de la represin la revisin de este designio haba de ser llevada adelante
por quien busc extender a los agentes del Estado encargados de la represin, es decir, por
parte del Poder Legislativo y no por el Poder Judicial. Tambin retornar sobre este punto ms
adelante.
Violacin a preceptos fundamentales
13. Me permito examinar las dos lneas de argumentacin que contiene el escrito
introductorio en el siguiente orden: desde ya lo atinente a la no recepcin de la Ley n. 6683/79
por la Constitucin de 1988; y luego, la que pretende la interpretacin conforme a la
Constitucin, de manera a que se declare que la amnista concedida por la citada ley a los
hechos punibles polticos o conexos no se extiende a los hechos punibles comunes cometidos
por los agentes de la represin contra opositores polticos, durante el rgimen militar.
Acerca de la interpretacin del derecho, vase mi Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, 5ta
edicin, Malheiros Editores, So Paulo, 2009.
3 Mi, Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, cit., pg. 86.
4 Mi, Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, cit., pg. 74-75.
2
12
ADPF 153/DF
14. El recurrente afirma ser invlida la conexin penal que aprovechara a los agentes
polticos que cometieron hechos punibles comunes contra opositores, detenidos o no, durante el
rgimen militar. Esta conexin penal, que fundamentara la interpretacin objeto de esta ADPF,
no sera vlida porque viola varios preceptos fundamentales inscriptos en la Constitucin.
15. El primero de ellos sera el de la isonoma en materia de seguridad, destacado del art. 5,
primera parte, de la Constitucin Federal. Sucede que el recurrente inicialmente no ataca
exclusivamente una determinada interpretacin del precepto vehiculado en el art. 1, 1 de la
Ley n. 6683/79, sino el propio texto de la ley. Ahora bien, delineada la distincin entre texto y
norma, vemos que el recurrente no impugna, en este sentido, una determinada norma resultante
de la interpretacin del texto del art. 1, 1 de la Ley n. 6683/79. Lo que, segn ste, violara la
isonoma sera el mismo texto, que extiende la amnista a clases absolutamente indefinidas de hechos
punibles y deliberadamente segn el escrito introductorio utiliza el adjetivo relacionados,
cuyo significado no aclara y la doctrina ignora, adems de mencionar hechos punibles
cometidos con motivacin poltica. La isonoma se vera afectada es verdad que en este punto el
escrito inicial menciona la cuestionada interpretacin de la Ley n. 6683 de 1979 en la medida en
que ni todos son iguales ante la ley en materia de amnista penal. Esto porque unos cometieron hechos
punibles polticos, necesariamente definidos en ley, y fueron procesados y condenados. Pero tambin los
hay quienes cometieron delitos, cuya clasificacin y reconocimiento no fueron definidos por el legislador, y
si dejados a la discrecin del Poder Judicial, conforme a la orientacin poltica de cada magistrado.
Que el recurrente ataca en este paso al texto de la ley, queda reafirmado en la alusin al
art. 1, 2, que no es objeto de la presente ADPF.
Es cierto, pues, que el argumento del recurrente no prospera, incluso porque hay
desigualdad entre la prctica de hechos punibles polticos y hechos punibles conexos con stos.
La ley podra, s, sin infringir a la isonoma que consiste tambin en tratar desigualmente a los
desiguales amnistiarlos, o no, desigualmente.
16. El segundo precepto fundamental infringido por la interpretacin cuestionada del
art. 1, 1 de la Ley n. 6683/79 estara contenido en el art. 5, inc. XXXIII de la Constitucin, que
asegura a todos el derecho a recibir de los rganos pblicos informaciones de su inters particular, o de
inters colectivo o general.
La Ley n. 6683/79, segn el recurrente, impidi que las vctimas de los agentes de la
represin al pueblo brasileo tomaran conocimiento de la identidad de los responsables por los
horrores perpetrados durante dos dcadas, por quienes se haban hecho con el poder. Afirma que la ley
[al] conceder amnista a personas indeterminadas, ocultas bajo la expresin indefinida de hechos
punibles conexos con hechos punibles polticos, (...) impidi que las vctimas de torturas, cometidas en las
mazmorras policiales o militares, o los familiares de personas asesinadas por agentes de las fuerzas
policiales pudieran identificar a los verdugos, quienes, por regla, operaban en las prisiones bajo nombres
en clave.
Siendo que lo que caracteriza a la amnista es su objetividad, lo que importa es que se
refiera a uno o ms hechos punibles, no a determinadas personas. Se conecta a hechos, no
estando direccionada a personas determinadas. La amnista est para ser concedida a personas
indeterminadas.
17. No veo, por otra parte, como puede afirmarse que la Ley n. 6683/79 impide el acceso
a informaciones relacionadas con la actuacin de los agentes de la represin en el perodo
comprendido entre el 2 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979.
Me permito, con respecto a este punto, reproducir un pasaje del dictamen del
Procurador General de la Repblica:
13
ADPF 153/DF
Es evidente que reconocer la legitimidad de la Ley de Amnista no
significa borrar el pasado.
105. En este sentido, el estado democrtico de derecho, ms all de la
discusin relativa a la punibilidad, necesita posicionarse con relacin a la
afirmacin y concrecin del derecho fundamental a la verdad histrica.
106. Con su habitual precisin habitual, el Ministro Seplveda Pertence,
en la entrevista antes indicada, afirm que
Viabilizar la reconstitucin histrica de aquellos tiempos es un
imperativo de la dignidad nacional. Para propiciarla a las generaciones de
hoy y de maana, es necesario descubrir y escudriar los archivos estn
donde estn, sea quien fuera su depositario.
107. Romper con la buena fe de los actores sociales y las ansias de las
diversas clases e instituciones polticas del final de los aos 70, que en conjunto
pugnaron como ya se ha demostrado a travs de una ley de amnista amplia,
general e irrestricta, significara tambin perjudicar el acceso a la verdad
histrica.
108. Lo que se propone, por el contrario, es que se destraben los
mecanismos existentes que an dificultan el conocimiento de lo ocurrido en
aquellas dcadas. De esta manera, est pendiente de consideracin la ADI n
4077, incoada por el anterior Procurador General de la Repblica en la cual
cuestiona la constitucionalidad de las Leyes 8159/91 y 11.111/05.
109. El juzgamiento de la ADI n4077 es sensible para resolver la
controversia jurdico-poltica acerca del acceso a documentos del rgimen
anterior. Si este Supremo Tribunal Federal reconoce la legitimidad de la Ley de
Amnista y, en el mismo pronunciamiento, afirma la posibilidad de acceso a los
documentos histricos como forma de ejercicio del derecho fundamental a la
verdad, Brasil ciertamente estar en condiciones de proseguir la construccin
madura del futuro democrtico.
El argumento en cuestin, contenido en el art. 5, inc. XXXIII de la Constitucin no
puede prosperar.
18. El tercer precepto fundamental infringido a travs de la cuestionada interpretacin
que se da al art. 1, 1 de la Ley n. 6683/79 estara contenido en el principio democrtico y
republicano.
El escrito introductorio sostiene que quienes hayan cometido hechos punibles comunes
contra opositores polticos durante el rgimen militar ejercan funciones pblicas y eran, por ende,
remunerados con recursos igualmente pblicos, es decir, dinero del pueblo. De ello extrae la siguiente
conclusin: En estas condiciones, la interpretacin cuestionada de la Ley n 6683 representa una
clara y directa ofensa al principio democrtico y al principio republicano, que sustentan toda
nuestra organizacin poltica (negrita en el original).
Empero, sostiene la peticin inicial que la ley fue votada por el Congreso Nacional en
una poca en que sus miembros eran electos bajo el placet de los comandantes militares de
ah la alusin a senadores escogidos por va de eleccin indirecta (los llamados Senadores
Binicos) y ella, la ley, fue promulgada por un Jefe de Estado que era General de Ejrcito y
fuera elevado a esta posicin, no por el pueblo, sino por sus compaeros de armas (negritas en
el original).
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ADPF 153/DF
En consecuencia, el citado cuerpo legal, para producir el efecto de amnista de los agentes
pblicos que cometieron hechos punibles contra el pueblo, debi ser legitimado tras la entrada en
vigencia de la actual Constitucin, por el rgano legislativo oriundo de elecciones libres, o entonces,
directamente por el pueblo soberano a travs de un referndum (Constitucin Federal, art. 14). Lo cual no
ocurri (en negritas en el original).
En segundo lugar, en un rgimen autnticamente republicano y no autocrtico los
gobernantes no tienen poder para amnistiar penalmente, sea a ellos mismos o a los funcionarios
que, al cometer hechos punibles, ejecutaron sus rdenes.
19. No veo realmente como podran, estos argumentos, sustentarse a s mismos, y
menos an justificar la Impugnacin por incumplimiento de precepto fundamental.
Pues es cierto que, debe drseles el crdito, no apenas el fenmeno del recibimiento la
recepcin del derecho anterior a la Constitucin sera alejado, sino que tambin otro, y este
sera un verdadero fenmeno, habra ocurrido: toda la legislacin anterior a la Constitucin de
1988 sera, y ello por exclusiva fuerza de sta, formalmente inconstitucional. Un autntico
fenmeno, exigir la legitimacin de toda la referida legislacin por el rgano legislativo oriundo
de elecciones libres o, entonces, directamente por parte del pueblo soberano a travs de un
referndum.
Los argumentos adoptados por el escrito introductorio van al punto de negar incluso la
amnista concedida a los hechos punibles polticos, aquellos a los que se refiere el art. 1 de la ley
en cuestin, la amnista concedida a los acusados por hechos punibles polticos, que actuaron en
contra del orden poltico vigente en el pas en el perodo comprendido entre el 2 de septiembre
de 1961 y el 15 de agosto de 1979. La contradiccin es, como se ve, insuperable.
Lo que se pretende resulta en extremo contradictorio: la derogacin de la amnista en
toda su amplitud, conduciendo incluso a tormentosas e insoportables consecuencias financieras
para los amnistiados que recibieron indemnizaciones por parte del Estado, que se veran
constreidos a devolver todo cuanto hayan recibido hasta hoy a ttulo de indemnizacin. La
procedencia de la accin llevara a este funesto resultado.
Tambin este argumento, el referente al principio democrtico y al republicano, resulta
improcedente.
El otro argumento en un rgimen autnticamente republicano y no autocrtico los
gobernantes no tienen poder ni para amnistiarse a s mismos, ni a los funcionarios que, al
cometer hechos punibles ejecutaron sus rdenes ser considerado ms adelante, al final del
presente voto.
20. El cuarto precepto fundamental infringido por la interpretacin cuestionada del art.
1, 1 de la Ley n. 6683/79 sera el de la dignidad de la persona humana y del pueblo brasilero que no
puede ser negociada.
El recurrente sostiene que el ltimo argumento de los que justifican a toda costa, la
encubierta inclusin en la Ley n. 6683 de los hechos punibles cometidos por los funcionarios del
Estado contra presos polticos es que se dio, en el caso, un acuerdo para permitir la transicin
del rgimen militar al Estado de derecho.
Lo afirma para cuestionar inicialmente la existencia de este acuerdo quines fueron
las partes en este acuerdo? indaga y enseguida afirma que, siendo cierta su existencia,
fuerza es reconocer que el Estado instituido tras la liquidacin del rgimen militar naci en
condiciones de grave falta de respeto hacia la persona humana, contrariamente al texto expreso
de la nueva Constitucin Federal: La Repblica Federativa de Brasil [...] se constituye en un
Estado democrtico de derecho y tiene como fundamentos: [...] la dignidad de la persona
humana (art. 1, III) (en negrita en el original).
15
ADPF 153/DF
Se trata, tambin en este punto, de una argumentacin exclusivamente poltica, no
jurdica, argumentacin que se sobrepone a la historia y al tiempo. Pues la dignidad humana
precede a la Constitucin de 1988 y sta no podra haber sido contrariada en su art. 1, III, con
anterioridad a su entrada en vigencia. El recurrente descalifica hechos histricos que
antecedieron a la aprobacin por el Congreso Nacional de la Ley n. 6683/79. Incluso afirma que
en el supuesto acuerdo poltico, jams revelado a la opinin pblica, la amnista a los
responsables por delitos de opinin sirvi de biombo para ocultar la concesin de impunidad a
los criminales oficiales, que actuaban en nombre del Estado, o sea, por cuenta de todo el pueblo
brasileo y que la dignidad de las personas y del pueblo fue utilizada como moneda de
cambio en un acuerdo poltico.
21. El escrito introductorio ignora el momento que quiz es el ms importante de la
lucha por la redemocratizacin del pas, la batalla por la amnista, la autntica batalla. Todos los
que conocen nuestra historia saben que el mentado acuerdo poltico existi, resultando en el
texto de la Ley n. 6683/79. La bsqueda de los sujetos de la historia conduce a la incomprensin
de la historia, que no se reduce a una esttica coleccin de hechos desconectados unos de otros.
Los hombres no pueden hacerla sino dentro de los lmites materiales de la realidad. Para que
puedan hacerla, la historia, han de estar en condiciones de hacerla. Se encuentra ah, en el El 18
de brumario de Luis Bonaparte5: Los hombres hacen su propia historia, pero no la hacen como
quieren, no la realizan en las circunstancias de su eleccin y s, en aquellas con las que se
enfrentan directamente, legadas y transmitidas por el pasado.
El punto de inflexin del rgimen (la ruptura de la alianza entre los militares y la
burguesa) se dio con la crisis del petrleo de 1974, pero la formidable lucha por la amnista
lucha que, con respaldo de la opinin pblica internacional unin a los culpables de siempre
con todos los que eran capaces de sentir y pensar las libertades y la democracia y revel a
figuras notables como la del bravo senador Teotonio Vilela; lucha liderada inicialmente por
ocho mujeres reunidas en torno a Terezinha Zerbini, de lo que result el CBD (Comit Brasileo
por la Amnista); por los autnticos del MDB, por la propia OAB, por la ABI (con el liderazgo de
Barbosa Lima Sobrinho), por la IAB, por los sindicatos y confederaciones de trabajadores e
incluso por algunos de los que apoyaron el movimiento militar, como el general Peri
Bevilcqua, ex ministro del STM (y fueron tantos los que firmaron manifiestos a favor del
movimiento militar!) la formidable lucha por la amnista es expresiva muestra de la pgina
ms vibrante de resistencia y actividad democrtica de nuestra historia. En el crepsculo del
rgimen se vean de un lado a los exiliados, que crearon comits pro amnista en casi todos los
pases que les dieron refugio, la Iglesia (liderada por la CNBB) y presos polticos en huelga de
hambre a quienes la votacin de la amnista (descalificada por el escrito introductorio) salv de
una muerte cierta pues no levantaran la huelga y muchos de ellos ya se hallaban debilitados,
como los periodistas de la poca documentan abundantemente y por el otro, los que, en
represalia al acuerdo que los demcratas esbozaban con la dictadura, en torno a la ley,
respondieron con actos terroristas contra la misma OAB, con el sacrificio de doa Lydia; en el
Consejo Municipal de Rio de Janeiro con la mutilacin del secretario del combativo concejal
Antonio Carlos; con dos bombas puestas en la residencia del entonces diputado del llamado
grupo autntico del MDB Marcello Cerqueira, uno de los negociadores de los trminos de la
amnista; con atentados contra kioskos de revistas, contra O Pasquim, contra Tribuna de Imprensa
y tantos otros. Reducir a la nada esta lucha es una ofensa para quienes, con desinters y valor,
con desinters y valor lucharon por la amnista, marco del fin del rgimen de excepcin. Sin
Karl Marx, s/ indicacin del traductor, Editorial Vitria, Rio de Janeiro, 1956, pg. 17.
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ADPF 153/DF
ella, no habran sido abiertas las puertas del Colegio Electoral para la eleccin del Dr.
Tancredo, como decan los pisaban el suelo de la historia. Estas jornadas inolvidables fueron
heroicas. No pueden ser despreciadas. Me causara espanto si la brava OAB bajo la direccin de
Raimundo Faoro y Eduardo Seabra Fagundes, denodadamente empeada en esta lucha, ahora
la despreciara, lo cual sera un autntico venire contra factum proprium.
22. Leer unos pasajes de la declaracin de Dalmo de Abreu Dallari 6, quien sufri l
mismo lo relata prisin y secuestro por la osada de no transigir y callar, empeado en
localizar a desaparecidos, salvar a torturados y liberar a patriotas vctimas de prisin arbitraria,
siempre alegando la restauracin democrtica. As, lo dice, se lleg a la Ley de amnista:
Sabamos que sera inevitable aceptar limitaciones y admitir que
criminales participantes del gobierno o protegidos por ste huyeran del castigo
que merecan en justicia, empero considerbamos conveniente aceptar esta
distorsin, en nombre del beneficio que redundara a favor de los perseguidos y
sus familias y por la perspectiva de que tendramos a nuestro lado a
compaeros de indiscutible vocacin democrtica y maduros por la experiencia.
(...) La idea inicial de la amnista era muy genrica y result en el lema amnista
amplia, general e irrestricta, pero rpidamente se percibi que sera necesaria
una confrontacin de propuestas pues los que an mantenan el poder poltico
admitieron que sera imposible ignorar la propuesta de los demcratas, pero
percibieron que una superioridad de fuerza les daba un poder de negociacin y
se encargaron de usar la idea generosa de amnista para decir que no sera justo
beneficiar nicamente a los presos polticos y a los exiliados, debiendo darse
garanta de impunidad a aquellos que, segn ellos, motivados por objetivos
patriticos y para defender a Brasil del peligro comunista, haban combatido la
subversin, arrestando y torturando a los enemigos del rgimen. Naci as la
propuesta de amnista recproca. Desde el inicio se busc limitar la amnista a
los perseguidos polticos, diciendo que no deberan ser amnistiados los que
hubieran cometido crmenes de sangre. Esto fue, al final, sintetizado en una
enumeracin de los hechos punibles que no seran amnistiados, incluyendo,
segn la ley de amnista (Ley n. 6683 del 28 de agosto de 1979), a los que
hubieran sido condenados por la prctica de hechos punibles de terrorismo,
asalto, secuestro y atentado personal. En sentido contrario, se benefici a
quienes abusando de una funcin pblica hayan cometido hechos punibles [...]
Se incluy a quienes hubieran cometido hechos punibles polticos o conexos
con stos. As, quien haya dado muerte a alguien en una sesin de tortura
estara amnistiado porque su principal objetivo era combatir a un adversario
poltico. El homicidio sera apenas conexo de otro hecho punible, la accin
arbitraria por motivos polticos, que sera el principal. As se lleg a la Ley de
amnista.
23. Asiste razn al recurrente cuando afirma que la dignidad no tiene precio. Las cosas
tienen precio, las personas tienen dignidad. La dignidad no tiene precio, vale para todos los que
participan de lo humano.
Testimonio presentado a la Fundao Perseu Abramo, http://www2.fpa.org.br/contedo/dalmo-dallari
17
ADPF 153/DF
Estamos, no obstante, en peligro cuando alguien se arroga el derecho a tomar lo que
pertenece a la dignidad de la persona humana como su valor (valor de quien se lo arrogue). Es
que, entonces, el valor de lo humano asume forma en la sustancia y medida de quien lo afirme y
lo pretende imponer en la calidad y cantidad que lo desee. Entonces, el valor de la persona
humana ya no ser ms el valor de lo humano, de todos los que pertenecen a la humanidad,
sino de quien lo proclame de acuerdo a su criterio particular. Estamos, entonces, en peligro,
sumisos a la tirana de los valores. Entonces, como afirma Hartmann7, cuando un determinado
valor se apodera de una persona tiende a erigirse en tirano nico de todo el ethos humano, al
costo de otros valores, incluso de los que no lo sean desde el punto de vista material,
diametralmente opuestos.
24. Sin negar de cualquier manera lo que afirma el recurrente al proclamar que la
dignidad no tiene precio (lo cual suscribe), tengo que la indignidad que el cometimiento de
cualquier hecho punible expresa no puede ser retribuida con la proclamacin de que el instituto
de la amnista viola la dignidad humana. Por lo dems, al acuerdo poltico que result en el
texto de la Ley n. 6683/79 y cuyas partes el recurrente indaga cules habran sido, retornar
sobre esto ms adelante.
El argumento fundado en la dignidad de la persona humana para afirmar la invalidez
de la conexin penal que aprovechara a los agentes polticos que cometieron hechos punibles
comunes contra opositores polticos, presos o no, durante el rgimen militar, este argumento no
prospera.
La interpretacin conforme a la Constitucin y los hechos punibles conexos
25. En lo que respecta a la segunda lnea de argumentacin enunciada en el escrito
introductorio, se sustenta que determinada interpretacin del precepto vehiculado en el art. 1,
1 de la Ley n. 6683/79 es incompatible con la Constitucin. Esta interpretacin, incompatible
con la Constitucin, sera la que seala que la amnista se extiende a los hechos punibles comunes,
cometidos por agentes pblicos contra opositores polticos durante el rgimen militar. De ah el pedido
de interpretacin conforme a la Constitucin, de manera a declarar, a la luz de los preceptos
fundamentales, que la amnista concedida por la citada ley a los hechos punibles polticos o
conexos no se extiende a los hechos punibles cometidos por agentes de la represin contra
opositores polticos, durante el rgimen militar (1964/1985).
La conexin penal implicara una identidad o comunin de propsitos u objetivos en los
varios hechos punibles cometidos. Si el agente es uno solo, la ley reconoce la ocurrente de
concurso material o formal de hechos punibles (Cdigo Penal, art. 29). Y tambin existe
conexin penal cuando los agentes criminales actuaron unos contra otros, aunque aqu se trae
de regla de unificacin de competencia, de manera a evitar sentencias contradictorias; no existe,
entonces, norma de derecho material.
Por ello, los hechos punibles cometidos por agentes pblicos contra opositores polticos
durante el rgimen militar seran hechos punibles comunes. No eran hechos punibles contra la
seguridad nacional y el orden poltico y social (Decreto-Ley 314/67, Decreto-Ley 898/69 y Ley n.
6620/78). La represin a estos hechos punibles era llevada adelante a travs de la prctica de
hechos punibles comunes sin que hubiera comunin de propsitos y objetivos contra agentes
criminales de uno y otro lado. Por otra parte, adems de que la regla de conexin sea
Ethik, 3ra edicin, Walter de Gruyter & Co., Berln 1949, pg. 576 (Jeder Wert hat wenn er einmal Macht gewonnen
hat ber eine Person die Tendenz, sich zum alleinigen Tyrannen des ganzen menschlichen Ethos aufzuwerfen, und
zwar auf Kosten anderer Werte, auch solcher, die ihm nicht material entgegengesetzt sind).
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18
ADPF 153/DF
nicamente procesal en el ltimo caso, los acusados de hechos punibles polticos seala el
escrito introductorio no actuaron contra los que torturaron y mataron, dentro y fuera de las
prisiones del rgimen militar, sino contra el orden poltico vigente en el pas en aqul perodo.
La siguiente conclusin parcial, no obstante, se extrae del escrito introductorio: la
norma vehiculada por el art. 1 de la Ley n. 6683/79 tiene por objeto, exclusivamente a los
hechos punibles comunes cometidos por los mismos autores de los hechos punibles
polticos. Ella no abarca a los agentes polticos que cometieron, durante el rgimen militar,
hechos punibles contra opositores polticos, presos o no (obrante en el escrito introductorio,
pg. 16, en negrita en el original). Dicho de otra manera: tiene por objeto, exclusivamente, a los
hechos punibles comunes cometidos por los mismos autores de los hechos punibles polticos; no
alcanza a los hechos punibles comunes cometidos contra opositores polticos, presos o no, por
agentes polticos durante el rgimen militar.
La Asociacin Jueces para la Democracia present razones por las cuales postula la
procedencia de la peticin formulada en los trminos del [art.] 6, 1 de la Ley 9882/99 (sic) y en
el art. 131, 3 del Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal.
Sostiene que se trata de delinear el concepto de hechos punibles polticos y hechos
punibles conexos con stos, previstos en la Ley n. 6683/79, a los efectos de determinar su
extensin.
26. Observo en este paso, haciendo un parntesis, que no es exactamente eso lo que
ocurre, habida cuenta que el art. 1, 1 de la Ley n. 6683/79 define hechos punibles conexos con
los hechos punibles polticos: se consideran conexos, para los efectos de este artculo a los
hechos punibles de cualquier naturaleza que se relacionen con los hechos punibles polticos o a
los cometidos con motivacin poltica. No me extender aqu en un debate acadmico con
respecto a la distincin entre conceptos y definiciones, pero es cierto que la definicin jurdica
explicita el trmino de un determinado concepto jurdico 8. El art. 1, 1 de la Ley n. 6683/79
define a los hechos punibles conexos con los hechos punibles polticos para los efectos de este
artculo 1. Son hechos punibles conexos a los hechos punibles polticos los hechos punibles de cualquier
naturaleza relacionados con los hechos punibles polticos o practicados con motivacin poltica. Son
hechos punibles distintos que no son polticos; luego, son hechos punibles comunes, no obstante [i]
relacionados con los hechos punibles polticos o [ii] practicados con motivacin poltica.
27. La materia ha, no obstante, de ser examinada a la luz de la Constitucin. Por ello no
me detendr en el marco de la infraconstitucionalidad si no para recordar que la alusin a
hechos punibles conexos aparece ya en la amnista concedida, en enero de 1916, a civiles,
militares que, directa o indirectamente, se hubieran involucrado en movimientos
revolucionarios en el Estado de Cear (decreto 3102 del 13 de enero de 1916 del presidente del
Senado Federal). Posteriormente, esto se repite [i] en el decreto 3163 del 27 de septiembre de
1916 del Presidente Wenceslau Braz, siendo Ministro de Justicia Carlos Maximiliano, decreto
que concedi amnista a las personas involucradas en hechos polticos y conexos ocurridos en el
Estado de Esprito Santo en virtud de la sucesin en el gobierno estadual, [ii] en el decreto 19395
del 6 de noviembre de 1930 que concedi amnista a todos los civiles y militares involucrados en
los movimientos revolucionarios ocurridos en el pas, [iii] en el decreto 24297 de 28 de mayo de
1934, que concedi amnista a los participantes en el movimiento revolucionario de 1932; [iv] en
el decreto-ley 7474 del 18 de abril de 1945, que concedi amnista a todos cuantos hayan
cometido hechos punibles polticos desde el 16 de julio de 1934 hasta la fecha de su publicacin,
cuyo art. 1, 2 considera conexos, para los efectos de dicho precepto, a los hechos punibles
Vase mi Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, cit., pg. 237-238.
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ADPF 153/DF
comunes cometidos con fines polticos y que hayan sido juzgados por el Tribunal de Seguridad
Nacional.
Otros, la expresin, amnista amplia e irrestricta habr surgido en el art. 1 del decreto
legislativo 22 del 23 de mayo de 1956, que la concedi a todos los civiles y militares que, directa
o indirectamente, se hubieran involucrado en los movimientos revolucionarios ocurridos en el
pas a partir del 10 de noviembre de 1955 hasta el 1 de marzo de 1956.
28. Esta expresin, hechos punibles conexos a hechos punibles polticos, denota sentido a ser
sindicado en el momento histrico de la sancin de la ley. Siempre habr sido as. La llamada
Ley de amnista dice con una conexin sui generis, propia al momento histrico de la transicin a
la democracia. Tengo que la expresin ignora, en el contexto de la Ley n. 6683/79, el sentido o
los sentidos concurrentes, en la doctrina, de la llamada conexin penal. Refiere que lo que se ha
buscado, segn el escrito introductorio, es decir, extender la amnista penal de naturaleza
poltica a los agentes del Estado encargados de la represin.
Este significado, de conexin sui generis, resalta del voto del Ministro Decio Miranda en
el RHC n. 59834: no estamos ante el concepto riguroso de conexin, sino de un concepto ms
amplio, en el que el legislador consider existente esta figura procesal, siempre que se pueda
relacionar un hecho punible al otro. Recurdese bien el texto del precepto del art. 1, 1: Se
considerarn conexos, a los efectos de este artculo, los hechos punibles de cualquier naturaleza
relacionados con hechos punibles de cualquier naturaleza relacionados con hechos punibles
29. El recurrente tiene razn: el legislador busc extender la conexin a los hechos
punibles cometidos por los agentes del Estado contra quienes luchaban contra el Estado de
excepcin. De ah el carcter bilateral de la amnista, amplia y general. Amnista que solamente
no fue irrestricta porque no abarc a quienes ya hubieran sido condenados y con sentencia
firme y ejecutoriada, como lo sostuvo el STF, veremos ms adelante por la prctica de hechos
punibles de terrorismo, asalto, secuestro, y atentado personal.
Haciendo un parntesis transcribo, en este paso, el Ministro Julio de S Bierrenbach al
juzgar en el Superior Tribunal Militar, en sesin del 6 de febrero de 1980, el Recurso Penal n.
5367, del cual fue ponente el Ministro Jacy Guimares Pinheiro:
El 28 de junio pasado, al tomar conocimiento del proyecto de la Ley de
amnista, que me fue acercado por un periodista, critiqu el art. 1, 2 de aquel
proyecto tal como estaba redactado. Si el Gobierno deseaba exceptuar de los
beneficios de la amnista a los individuos que cometieron hechos punibles de
terrorismo, asalto, secuestro y atentado personal, no debera utilizar la
expresin quienes hayan sido condenados por la comisin de tales hechos
punibles mejor hubiera sido utilizar el vocablo denunciados, abarcando a todos
los procesados por aquellos hechos punibles que se constituyeron en la
excepcin de la Ley de amnista. Como todos sabemos, condenados son
aquellos cuya condena se halla firme y ejecutoriada, es decir cuando ya no
caben recursos contra la decisin judicial.
De la manera en que figuraba en el proyecto, los condenados
definitivamente por hechos punibles de asalto, secuestro, atentado personal y
terrorismo no seran amnistiados, al paso que los acusados por los mismos
hechos punibles, pero con procesos en curso, seran contemplados en la
amnista! El proyecto era injusto, pues beneficiara a los superiores, mientras
que podra mantener en prisin a individuos menos responsables por el mismo
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ADPF 153/DF
delito, no obstante, ya condenados. La celeridad de la justicia, tan deseada por
todos nosotros, segn el proyecto, era contra los reos. Los condenados no seran
amnistiados mientras que aquellos, cuyos procesos se arrastraban en la Justicia
Militar recibiran el beneficio de la amnista. Sin ser jurista, siquiera abogado,
realic estas y otras crticas constructivas al proyecto de ley en la fecha que el
mismo fue publicado, acentuando que el proyecto an no haba sido aprobado
por el Congreso y que acatara la decisin que fuera sancionada. Mis
declaraciones, con un nico propsito constructivo fueron publicadas en los
peridicos del 1 de julio de 1979. Tres o cuatro das despus, uno de los lderes
del Gobierno en el Congreso afirmaba a la prensa que las injusticias seran
corregidas con un indulto presidencial. El proyecto an no era ley, pues la
misma nicamente fue sancionada dos despus, el 28/08/1979, y admita
injusticias... (negritas en el original).
Al respecto, recurdese que el STM, el 21 de noviembre de 1979, al juzgar el Recurso
Penal n. 5341, ponente el Ministro Faber Cintra, concedi la amnista del art. 1 de la Ley n.
6683/79 a quien, condenado por delito excluido por su 2, ya cumpliera enteramente la pena
que le hubiera sido impuesta; esto afirmando que el cumplimiento de la pena conllevaba la
cesacin de la punibilidad, exclusivamente en lo que a la misma respecta, al paso que la
amnista atae al hecho perdonado. En el mismo sentido, adems, las decisiones tomadas en los
Recursos penales n. 5338, 5459, 5666 y 5751 y en la Apelacin n. 37808.
La verdad es que la amnista de la Ley n. 6683/79 solamente no fue totalmente amplia
por cuenta de su art. 1, 2 que defini la exclusin de ella de los condenados por la prctica de
hechos punibles de terrorismo, asalto, secuestro y atentado personal. No fue amplia
plenamente, pero seguramente fue bilateral.
La jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal
30. De este Tribunal colecciono algunas decisiones que, de una forma u otra, importan
al tema que tratamos en autos. Lo hago, sin olvidar el histrico pronunciamiento registrado en
la Accin originaria especial n. 13, siendo ponente en la redaccin de la sentencia el Ministro
Marco Aurlio, en 1992, que se refera a lo siguiente: un Brigadier de Aeronutica que la
memoria nacional ha de olvidar intent utilizar una unidad de la FAB, conocida como
PARASAR, para cometer actos terroristas en la ciudad de Rio de Janeiro; el Capitn Srgio
Ribeiro Miranda de Carvalho lo impidi, contrariando rdenes recibidas de este Brigadier,
siendo relevado del puesto que ocupaba, por haberse negado a cometer hechos de terrorismo
(homicidio de polticos y otros ciudadanos transcribo del voto del Ministro Marco Aurlio ,
explosin del gasmetro de Rio de Janeiro y destruccin de instalaciones de fuerza y luz, actos
que seran atribuidos a comunistas, siguindose, como consecuencia, a la caza de stos ltimos);
como ya fuera sancionado con prisin de veinticinco das, sobrevenida la reforma del carcter
punitivo, el tribunal reconoci la duplicidad punitiva, bien as como que la segunda punicin se
debi a simple vendetta, reconociendo la existencia de vicio grave por duplicidad de sancin,
mencionado en el art. 9 del ADCT de la Constitucin de 1988.
31. Importa en especial que consideremos, no obstante, en relacin al carcter amplio de
las amnistas concedidas entre nosotros, a los fallos que paso a rememorar, inicialmente los
referentes al carcter amplio de las amnistas.
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ADPF 153/DF
31.1. Para empezar, entre los fallos ms antiguos de este Tribunal, el Hbeas Corpus n.
1386, Pon. Min. Piza e Almeida, del 4 de julio de 1900, que, al considerar la amnista concedida
por Decreto n. 310 del 21 de octubre de 1895, la interpret de manera a aplicarla a los hechos
punibles de muerte cometidos el 12 de octubre de 1896, reza el fallo: Es consecuencia del
carcter general de la amnista que la misma se extienda a los hechos punibles accesorios que se
vinculan al hecho punible poltico.
31.2. En el Hbeas Corpus n. 34866, Pon. Min. Luiz Galloti, en 1957, se afirm el carcter
amplio del Decreto Legislativo n. 27 del 20 de junio de 1956; la amnista en l concedida
sostiene el sumario no protege apenas a la participacin en huelga, sino tambin a los hechos
punibles a ella conexos, excluyendo al homicidio doloso; esto porque el art. 2 del decreto
legislativo expresamente los exclua del beneficio.
31.3. En el Recurso penal n. 1019, Pon. Min. Ary Franco, en 1957, extendi a los hechos
ocurridos despus del 1 de marzo de 1956, pero antes de su publicacin, los efectos del Decreto
Legislativo n. 22 del 23 de mayo del mismo ao, que amnisti de manera amplia e irrestricta a
todos aquellos que hubieran cometido hechos punibles entre el 10 de noviembre de 1955 y el 1
de marzo de 1956, relacionados con el movimiento ocurrido el 10 de noviembre de 1955.
31.4. En el Recurso penal n. 1025, Pon. Min. Hahnemann Guimares, en 1958 afirm el
carcter amplio de la amnista concedida a los periodistas, con respecto a delitos de presa, a
travs del Decreto Legislativo n. 27.
31.5. El sumario de la sentencia dictada en el Recurso de Hbeas Corpus n. 59834, Pon.
Min. Cordeiro Guerra, en 1982, al cual se ha hecho referencia ms arriba dice: AMNISTA.
Interpretacin del art. 1, 1 de la Ley n. 6683 del 28 de agosto de 1979. Hecho punible de
desercin cometido contempornea o en forma precedente a los hechos punibles amnistiados,
[sic] se considera conexo o relacionado con los hechos punibles polticos para el reconocimiento
de la extincin de la punibilidad, por fuerza del art. 1, 1 de la Ley n. 6683 del 28/08/1979.
32. Que el Supremo Tribunal Federal interpreta esta materia de manera benfica, lo
afirman los fallos dictados en los Recursos penales nos. 1396 y 1400, ponentes respectivamente
los Ministros Xavier de Albuquerque y Leito de Abreu, ya en septiembre de 1979, en los cuales
por unanimidad se atribuy a la expresin condenados contenida en el art. 1, 2 de la Ley n.
6683/79, el significado de condenado con sentencia firme y ejecutoriada. En igual sentido el Recurso
penal n. 1410, de la ponencia del Ministro Decio Miranda, y el Recurso penal 1401, Pon. Min.
Cordeiro Guerra, en 1979.
Y, en el RE 165.438, Pon. Min. Carlos Velloso, en 2004, resalto el voto, que resume todo
esto, del Ministro Cezar Peluso: en cuestin de amnista, la interpretacin ha de ser amplia y
generosa, so pena de frustrar sus propsitos jurdico-polticos.
33. Otro punto a ser considerado y afecta directamente a estos autos se encuentra en
el Recurso en Hbeas Corpus 28294, Pon. Min. Philadelpho de Azevedo, en 1942, cuyo sumario
menciona lo siguiente: Estn incluidos en la amnista amplia otorgada a travs del Decreto n.
19395 de 1930 con relacin a los hechos punibles polticos y militares y a los conexos con estos
delitos atribuidos a agentes de polica de un Estado cometidos en la persecucin de grupos
sediciosos que se movilizaban en el campo. Se trataba de hechos ocurridos en 1926. Cleto
Campelo, teniente rebelde, parti de Jatobo, con un grupo de revolucionarios, pretendiendo
incorporarse a la Coluna Prestes. En Gravat, cado Cleto Campelo en combate, siguieron los
dems bajo el comando de Valdemar de Paula Lima, hasta que, perseguidos a partir de
Limoeiro por una una fuerza irregular integrada por agentes policiales de la Fuerza Pblica del
Estado de Pernambuco, cayeron en una emboscada. Valdemas de Paula Lima y dos de sus
compaeros fueron, entonces, brutalmente asesinados, con tintes de crueldad, y desangrados
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ADPF 153/DF
con puales. Tres agentes de polica fueron denunciados a causa de dichos homicidios en enero
de 1931. Tras un largo trmite de los autos se deneg la aplicacin de la amnista del decreto
19395 a los acusados. Esta Corte s lo hizo. Extraigo del voto del ponente, el Ministro
Philadelpho de Azevedo, el siguiente pasaje: La medida deba, as, alcanzar a los que se vieron
directa o indirectamente involucrados [sic] en movimientos revolucionarios, tanto de un lado
como del otro, siendo intil desarmar las piezas de textos de amplio alcance social para indagar
si el mismo hecho constituye hecho punible polticos o hecho punible militar, o an uno conexo
con cualquiera de ellos. Por unanimidad, se concedi el hbeas corpus.
Existen momentos histricos en los que el carcter de un pueblo se manifiesta con plena
nitidez. Quiz el nuestro, cordial, se desnude en la sucesin de las frecuentes amnistas
concedidas entre nosotros.
La interpretacin del derecho y las leyes-medida
34. Al inicio de este voto me detuve en la digresin respecto a la interpretacin del
derecho. Vuelvo a ella, pero no piensen mal. No pretende promover aqu, como dira nuestro
Jos Paulo Seplveda Pertence, un seminario jurdico. Deseo nicamente recordar lo que
observ anteriormente: la interpretacin del derecho tiene carcter constitutivo no meramente
declaratorio y consiste en la produccin, a travs del intrprete, a partir de textos normativos
y de la realidad, de normas jurdicas a ser aplicadas a la solucin de determinado caso.
Interpretamos siempre los textos y la realidad. De ah lo que vengo afirmando reiteradamente
que el derecho es un dinamismo, de donde provienen su fuerza, su fascinacin y su belleza. Y
del presente, en la vida real, se toman las fuerzas que le confieren vida. Y la realidad social es el
presente; el presente es vida es vida, es movimiento. As, el significado vlido de los textos es
variable en el tiempo y en el espacio, histrica y culturalmente. La interpretacin del derecho no
es una mera deduccin del mismo, sino que es un proceso de continua adaptacin de sus textos
normativos a la realidad y sus conflictos9.
35. Me explico. Las leyes-medida (Massnahmegesetze) reglan directamente determinados
intereses, mostrndose inmediatas y concretas. Consustancian en s mismas a un acto
administrativo especial. Me detuve sobre el tema en un texto acadmico 10, en innumerables
ocasiones habiendo hecho alusin a ellas en votos que pronunci en este Tribunal 11. El Poder
Legislativo no vehicula rdenes abstractas y generales cuando las edita, hacindolo en la pura
ejecucin de ciertas medidas. As pues, una orden concreta se emite bajo la forma de una norma
general. Las leyes-medida configuran un acto administrativo que puede ser completado por un
agente de la administracin, pero trayendo en s mismas el resultado especfico que se pretende,
y al cual se dirigen. He ah la razn por la cual son leyes apenas en sentido formal y no as en
sentido material. Se trata, as, de una ley que no es norma12. Precisamente su edicin se halla
regulada en el art. 37, XIX y XX de la Constitucin de 1988.
Pues lo que se impone que dejemos bien establecido es la incuestionable necesidad de,
en el caso de las leyes-medida, interpretar, conjuntamente con su texto, la realidad en y del
momento histrico en el cual fue sancionada, y no la realidad actual.
36. Recuerdo lo sucedido cuando este Tribunal juzg el Hbeas Corpus n. 29151,
ponente el Ministro Laudo de Camargo, en septiembre de 1945. Eduard Arnold fue condenado
Lo sostuve en mi Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, cit., pg. 59.
O direito posto e o direito pressuposto, 7ma edicin, Malheiros Editores, So Paulo, 2008, pgs. 254-255.
11 v.g., ADI 3573.
12 Vanse, por ejemplo, mis votos en: la ADI 820 y en la ADI 3145.
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por el Tribunal de Seguridad Nacional por el delito de espionaje. Dictado el decreto 7474 del 18
de abril de 1945, solicit se declare la extincin de la pena en virtud de la concesin de amnista.
La peticin fue denegada porque el caso requera el examen de pruebas relativas a la siguiente
cuestin: los delitos habran sido cometidos, o no, en tiempo de guerra, contra la seguridad
nacional, contra la seguridad externa del pas 13. Lo que importa sealar en este momento, no
obstante, son las ponderaciones del Ministro Orosimbo Nonato en el sentido de que cabe al
intrprete, al momento de aplicar la ley, verificar su finalidad, su mens legis, atendiendo al
momento histrico en que sta surgi, y al fin que apunta, sin dejarse engaar en demasa por
su literalidad. Acto seguido, observando que en aqul momento no se trataba del perdn de
hechos punibles contra la seguridad externa del pas, de hechos punibles contra la integridad
del Brasil, con respecto a los dems delitos sostuvo: As pues, en el caso de autos, como bien
record el seor Ministro Philadelpho de Azevedo, la ley de amnista deriv de amplio clamor
de la consciencia pblica, reflejada en la prensa y en movilizaciones. Era el ciclo que se abra, de
la redemocratizacin de Brasil y todos pedan que se otorgara perpetuo olvido a los delitos de
opinin pblica, a las manifestaciones contra el rgimen vigente. Hasta parece, seores
Ministros, que Orosimbo Nonato se refera a las jornadas de 1979, avanzando sobre mi actual
argumento.
37. Registro la existencia, en Brasil, en el perodo republicano, de ms de treinta actos de
amnista, concedidas a travs de decretos o leyes-medida: Decreto n. 8/1891 (oposicin al
gobierno del Mariscal Deodoro en el Estado de Par); Decreto n. 83/1892 (movimientos
revolucionarios en Mato Grosso y Rio Grande do Sul); Decreto n. 174/1893 (acontecimientos
polticos en Santa Catarina y Pernambuco); Decreto n. 175/1893 (movimiento del 02/03/1893 en
Maranho); Decreto n. 176/1893 (movimiento ocurrido en Catalo-GO); Decreto n. 305/1895
(acontecimientos polticos en Alagoas y Gois); Decreto n. 310/1895 (movimientos
revolucionarios); Decreto n. 406/1896 (movimiento del 04/09/1896 en Sergipe); Ley n. 533/1898
(ampla la amnista concedida a travs del Decreto n. 310/1895); Decreto n. 1373/1905 (revuelta
de Vacina); Decreto n. 1599/1906 (movimientos revolucionarios en Sergipe y Mato Grosso);
Decreto n. 2280/1910 (revuelta de Chibata); Decreto n. 2687/1912 (ampla la amnista a la
revuelta de Chibata); Decreto n. 2740/1913 (revuelta en Acre y Mato Grosso); Decreto n.
3102/1916 (revolucin en Cear y hechos punibles polticos en el pas); Decreto n. 3163/1916
(hechos punibles polticos en el Estado de Esprito Santo a raz de la sucesin en la
Gobernacin); Decreto n. 3178/1916 (ampliacin de las amnitas de 1895 y 1898); Decreto n.
3492/1916 (eventos en amazonas y Guerra de Contestado en Paran y Santa Catarina); Decreto
n. 19395/1930 (revolucin de 1930); Decreto n. 20249/1931 (movimientos sediciosos del
28/04/1931 en So Paulo); Decreto n. 20265/1931 (movimientos sediciosos del 20/05/1931 en
Pernambuco); Decreto n. 24297/1934 (revolucin constitucionalista de 1932); Decreto-Ley n.
7474/1945 (intentona comunista de 1935); Decreto-Ley n. 7769/1945 (integrantes de la Fuerza
Expedicionaria Brasilera); Decreto-Ley n. 7943/1945 (hechos punibles de injuria al poder pblico
y hechos punibles polticos); Decreto Legislativo n. 18/1951 (delito de huelga); Ley n. 1346/1951
(hechos punibles electorales tipificados en leyes derogadas); Decreto Legislativo n. 63/1951
(hechos punibles de injuria al poder pblico); Decreto Legislativo n. 70/1955 (conflicto en el
diario Tribuna Popular-RJ); Decreto Legislativo n. 16/1956 (delitos de prensa); Decreto
Legislativo n. 22/1956 (movimientos revolucionarios de 1955-1956); Decreto Legislativo n.
27/1956 (hechos punibles de huelga, de prensa e insubordinacin en las Fuerzas Armadas);
Decreto Legislativo n. 18/1961 (hechos punibles polticos, huelga, militares y de prensa); Ley n.
13
En el voto del ponente se citan los fallos dictados en los hbeas corpus 29034 y 29111.
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6683/1979 (hechos punibles polticos y conexos cometidos entre 1961 y 1979); Ley n. 7417/1985
(madres de familia condenadas a hasta cinco aos de pena privativa de libertad).
Cmo deberamos hoy da interpretar estos textos? Tomando la realidad polticosocial de nuestros das, o las del tiempo en que cada una de estas amnistas fue concedida?
38. Cules son los hechos punibles conexos que el art. 1, 1 del Decreto n. 3102 del 13 de
enero de 1916 amnisti? Eran conexos aunque no tuvieran vnculo especial e inmediato con
los movimientos revolucionarios del Estado de Cear, en el tiempo transcurrido entre el 1 de
enero de 1913 y el 7 de septiembre de 1915?
Cul es el alcance de la expresin hechos punibles conexos en la amnista que el Decreto
n. 3163 del 27 de septiembre de 1916 concedi a los involucrados en los acontecimientos
polticos y conexos en ese mismo ao ocurridos en el Estado de Esprito Santo?
Y la amnista del 8 de noviembre de 1930, concedida por Decreto n. 19395 a todos los
civiles y militares que, directamente o indirectamente, se hayan involucrado en los movimientos
revolucionarios ocurridos en el pas, abarcando en los trminos de su art. 1, 1 todos los
hechos punibles polticos y militares, o conexos con stos? Alcanz exclusivamente a los
revolucionarios o habr beneficiados incluso a los represores?
Voy ms all en mis indagaciones, seores Ministros. Cmo podremos dilucidar el
significado de la expresin cualquier otro hecho punible y los que le fueren conexos
contenida en el art. 2, pargrafo nico del Decreto n. 24297 del 28 de mayo de 1934, que
concedi amnista a los participantes del movimiento revolucionario de 1932? Debemos
considerar, para ello, la realidad de aqul momento histrico o bien nos atreveremos a
permitirnos hacerlo subsumidos en la realidad del presente? La respuesta es evidente. El
precepto no tendra sentido alguno, ni podra ser comprendido por quienes ignoren lo ocurrido
en este pas en la primera mitad de los aos 30.
Y llego a 1945, al Decreto-Ley n. 7474 del 18 de abril, que amnisti a los hechos punibles
conexos con los polticos cometidos desde el 16 de julio de 1934 hasta esta fecha, 18 de abril.
Ntese que aqu podra suscitarse amplio debate, habida cuenta que el art. 1, 2 del decreto-ley
tendra como conexos nicamente a los hechos punibles comunes, cometidos con fines polticos,
que hayan sido juzgados por el Tribunal de Seguridad Nacional. Cmo resolver esta cuestin
con las imgenes que la realidad del presente instala en nuestras mentes? Para hacerlo fuerza es
conocer la realidad histrico-social del momento de la amnista en cuestin. Ella alcanz, al
referirse a hechos punibles conexos con los polticos, exclusivamente a los hayan atentado
contra el gobierno o benefici incluso a los, cometiendo hechos punibles comunes, hayan
ejercitado la represin?
39. Pues as ha de ser tambin con la amnista que ahora analizamos. Aqu estamos,
como en las dems amnistas, a las que he venido haciendo alusin, ante una ley-medida. Es la
realidad histrico-social de la migracin de la dictadura a la democracia poltica, de la
transicin conciliada de 1979 la que ha de ser ponderada para que pueda discernirse el
significado de la expresin hechos punibles comunes contenida en la Ley n. 6683. La amnista de
entonces es la que estamos analizando, no la amnista tal y como algunos la conciben hoy da,
sino cual fue en la poca en que fue conquistada. Exactamente aquella en la cual, como afirma el
escrito introductorio, se busc [sic] extender la amnista penal de naturaleza poltica a los
agentes del Estado encargados de la represin.
La llamada Ley de amnista exterioriza una decisin poltica en aquel momento el
momento de la transicin conciliada de 1979 asumida. La Ley n. 6683 es una ley-medida, no
una regla para el futuro dotada de abstraccin y generalidad. Ha de ser interpretada a partir de
la realidad del momento en que fue conquistada. Para quien no vivi las jornadas que la
25
ADPF 153/DF
antecedieron o, no habindolas vivido, no conoce la Historia, para quien es as la Ley n. 6683 es
como si no fuera, como si no hubiera sido.
40. Leo lo redactado por el entonces Consejero de la OAB, Jos Paulo Seplveda
Pertence, en dictamen emanado de la misma OAB encaminado al Presidente del Senado Federal
en agosto de 1979:
02. Por lo dems, transcurrido casi un mes desde que la propuesta
haya visto la luz, no es temerario afirmar que, la falta de contestacin vlida de
los intrpretes del Poder, la opinin pblica ya se ha concienciado acerca de la
procedencia de las objeciones suscitadas por la vanguardia de la sociedad civil
contra las restricciones que el Gobierno pretende imponer a la conquista de la
amnista.
03. El examen general del proyecto revela de inmediato su pecado
sustancial: su frontal incompatibilidad con un dato elemental del mismo
concepto de amnista, o sea, su carcter objetivo. En otras palabras, lo que el
Gobierno propone, con el nombre de amnista, tiene ms bien el espritu de un
indulto colectivo antes que una verdadera amnista. Esta distorsin bsica se
halla subyacente a los puntos ms criticables del proyecto: de la odiosa y
arbitraria discriminacin dirigida exclusivamente a los ya condenados por
determinados hechos punibles polticos (art. 1, 2), al condicionamiento del
retorno o reversin de los funcionarios pblicos a la existencia de vacancia y al
inters de la Administracin (art. 3), y la exclusin de este beneficio cuando la
cesanta haya sido motivada por improbidad del funcionario (art. 3, 4).
04. Ms que la forma de ley (que deriva de su esencia, pero que con ella
no se confunde), lo que caracteriza a la amnista es su objetividad. Eso como es
sabido significa, como se lee, por ejemplo, en Anbal Bruno (Direito Penal,
III/201), que la amnista no se destina propiamente a beneficiar a alguien; lo
que ella hace es borrar el hecho punible y, en consecuencia, quedan excluidos
de la sancin aquellos que lo hayan cometido. La idea ya estaba presente en el
clebre razonamiento de Rui Barbosa (in Comentrios Constuio, 2/441),
cuando se mostraba que, a travs de la amnista, remontndose al delito, se le
extirpa el carcter punible suprimindose la misma infraccin. Por ello, la
observacin de Pontes de Miranda (Comentrios Const. de 1946, I/343-344), de
que la finalidad de la amnista es la misma de la ley penal con signos distintos;
y agrega: con ella se olvida el acto penal con la consecuencia de no podrsele
atribuir efectos del derecho material o procesal. El hecho fue cometido; ahora,
yendo al pasado, incluso donde ste se encuentra, ocurre jurdicamente su
desaparicin, deja de ser, ya no es. En la misma lnea, Raimundo de Macedo
(Extino da Punibilidade), enfatiza que la amnista es como la ley nueva que
dej de considerar a determinado hecho como punible.
05. Recordar esta verdad elemental basta para ver como no puede
sustentarse seriamente la legitimidad jurdica o moral de pretender engalanarse
con la grandeza de la amnista que est, por definicin, en la generalidad
objetiva de la determinacin de su alcance a un proyecto que discrimina entre
autores no condenados y autores ya condenados por los mismos hechos
punibles polticos, para excluir a stos de los beneficios de la amnista, que se
extendern a aquellos.
26
ADPF 153/DF
06. No se desconoce que la tradicin histrica fuente necesaria de
identificacin conceptual del instituto, donde, como ocurre entre nosotros, la
Constitucin no lo define ha venido legitimando la amnista parcial, que
excluye de su alcance discriminante a determinadas categoras de partcipes del
hecho amnistiado. Pero, para que tales exclusiones sean legtimas, deben
basarse en hechos atribuibles a las personas excluidas de la amnista. Son
ejemplos frecuentes la reincidencia, la negativa a deponer las armas en el plazo
establecido y otras tantas circunstancias objetivas, las cuales porque
imputables al agente se considera que el legislador puede atribuir la fuerza
negativa de impedir que sobre su conducta criminal, en particular, se extienda
la eficacia de la amnista.
Lo que entonces se debata eran dichas discriminaciones, en especial la que result
contemplada en el art. 1, 2 de la ley. En lo que atae, no obstante, a la concesin de la amnista,
leo an a Pertence:
17. Ni la repulsa que nos merece la tortura impide reconocer que toda
la amplitud que se presta al olvido penal de este negro perodo de nuestra
Historia podr contribuir al desarme general, deseable como paso adelante en el
camino a la democracia.
18. Por otra parte, de tal modo la violencia de la represin poltica, fue
tolerada cuando no estimulada, en ciertos perodos, por altos escalones del
Poder que una eventual persecucin penal de sus ejecutores materiales podra
venir a ser vista con un cierto colorido de farisasmo.
19. No es necesario acentuar, por su parte, que la extensin de la
amnista a los abusos de la represin tendr efectos meramente penales, sin que
incida en la responsabilidad civil del Estado, que de ellos deriva.
41. No es necesario decir ms, distinguidos colegas. Me permito nicamente reproducir,
ahora, un pasaje de la entrevista realizada a Jos Paulo 14, gran Ministro de este Tribunal,
doblemente destituido por la dictadura militar, como miembro del Ministerio Pblico del
Distrito Federal y Territorios y como profesor de la Universidad de Brasilia, entrevista en la cual
afirma no haber nada que desee alterar del dictamen al que he venido haciendo referencia, y
afirma an ms:
En el proyecto, haba un punto innegociable para el Gobierno: el art. 1,
1, que, definiendo con amplitud heterodoxa, lo que se consideraban hechos
punibles conexos a los hechos punibles polticos, tena el sentido inocultable de
incluir, en el alcance de la amnista, a los delitos de cualquier naturaleza
cometidos en los stanos del rgimen, como entonces se deca, por los agentes
civiles y militares de la represin.
Mi dictamen reconoci abiertamente que ese era el significado
inequvoco del dispositivo. Y sin alimentar esperanzas vanas de que el mismo
pudiera ser eliminado por el Congreso, concentraba la impugnacin al proyecto
14
Carta Maior (www.cartamaior.com.br), 18 de enero de 2010.
27
ADPF 153/DF
gubernamental en el art. 1, 2, que exclua de la amnista a los ya condenados
por actos de violencia contra el rgimen autoritario.
(...)
Es expresivo recordar que, en el curso de todo el proceso legislativo
que constituy un marco no comn de intenso debate parlamentario acerca de
un proyecto de los gobiernos militares ni una voz se haya levantado para
poner en duda la interpretacin de que el art. 1, 1, si aprobado, como fue,
implicara la amnista para la tortura practicada y de los homicidios cometidos
por funcionarios pblicos, bajo el manto de la inmunidad de hecho del rgimen
arbitrario. Lo que s hubieron fueron propuestas de enmienda no muchas,
porque de antemano estaban condenadas a la derrota sumaria para excluir de
la amnista a los torturadores y homicidas de la represin desenfrenada.
42. Anoto a esta altura, abriendo un parntesis, la circunstancia de que la Ley n. 6683
precedi a la Convencin de las Naciones Unidas contra la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes adoptada por la Asamblea General el 10 de diciembre de
1984, entrando en vigor desde el 26 de junio de 1987 y a la Ley n. 9455 del 7 de abril de 1887
que tipific el hecho punible de tortura. Y, ms, el hecho de que el precepto ordenado por el art.
5, XLIII de la Constitucin que declara no susceptibles de indulto y amnista a la prctica de la
tortura, entre otros hechos punibles no alcance por imposibilidad lgica, a amnistas
consumadas con anterioridad a su vigencia. La Constitucin no recibe, ciertamente, leyes en
sentido material, abstractas y generales, pero no afecta, tambin ciertamente, leyes-medida que la
hayan precedido.
Me refiero, an, en esta parte, al texto de Nilo Batista, en la Nota introdutria, a la obra
recientemente publicada15, de Antonio Martins, Dimitri Dimoulis, Lauro Joppert Swensson
Junior y Ulfrid Neumann:
...en primer lugar, instrumentos normativos constitucionales
nicamente adquieren fuerza vinculante tras el proceso constitucional de
internalizacin, y Brasil no es signatario de la Convencin sobre la
imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad de 1968
ni cualquier otro documento que contenga una clusula similar; en segundo
lugar, la costumbre internacional no puede ser fuente del derecho penal, sin
violar una funcin bsica del principio de legalidad y, en tercer lugar,
conjurando el fantasma de la condena por la Corte Interamericana, a ejemplo
del precedente Arellano vs. Chile, la autoridad de sus pronunciamientos fue
reconocida por nosotros en forma plena en 2002 (Decreto n. 4463 del 8 de
noviembre de 2002) no obstante, apenas para hechos ocurridos con
posterioridad al 10 de diciembre de 1998.
La transicin a la democracia
43. Hay quien se oponga al hecho de que la migracin de la dictadura a la democracia
poltica haya sido una transicin conciliada, suave en razn de ciertos compromisos. Eso porque
todos fueron absueltos, algunos absolvindose a s mismos.
15
Justia de transio no Brasil, Editora Saraiva, So Paulo, 2010, pgs. 8-9.
28
ADPF 153/DF
Ocurre que los subversivos la obtuvieron, la amnista, a costa de tal amplitud. Era ceder
y sobrevivir o no ceder y seguir viviendo en angustia (en algunos casos, ni siquiera vivir).
Cuando se desea negar el acuerdo poltico que efectivamente existi resultan fustigados los que
se manifestaron polticamente en nombre de los subversivos.
Incluso la OAB, de manera que en estos autos nos encontramos con la OAB de hoy
contra la OAB de ayer. Es inadmisible despreciar a los que lucharon por la amnista como si
hubieran actuado, todos, de manera ilegtima. Como si hubieran sido cmplices de los otros.
Para como menospreciarla, se afirma que el acuerdo que deriv en la amnista fue
concebido por la lite poltica. Pero quin habra de arribar a tal acuerdo, en nombre de los
subversivos? Qu se desea ahora, con este intento, ms que reescribir, reconstruir la historia?
Que la transicin hubiera sido realizada, un da, con posterioridad al momento de aquel
acuerdo, con sangre y lgrimas, con violencia? Todos deseaban que fuera sin violencia,
estbamos hartos de violencia.
44. En el Estado democrtico de derecho el Poder Judicial no est autorizado a alterar,
dar nueva redaccin, diversa de la contemplada en el mismo, al texto normativo. Ni siquiera el
Supremo Tribunal Federal est autorizado a reescribir leyes de amnista. De esto cito ejemplos.
Me refiero a reiterados votos del Ministro Seplveda Pertence a propsito de la no inclusin en
la amnista, a los individuos expulsados de las fuerzas armadas por motivacin poltica apenas
porque, no siendo titulares de estabilidad, la sancin no necesitaba fundarse en actos de
excepcin; bastaba, para ello, la legislacin disciplinaria. La iniquidad, patente, jams fue
corregida. Menciono, por todos, los votos de Pertence en el RE n. 125641, Pon. Min. Celso de
Mello, 1991, y en la Accin Originaria n. 13, Pon. p/ redaccin de la sentencia el Ministro Macro
Aurlio, 1992. Ni siquiera para reparar flagrantes iniquidades el Supremo puede avanzar por
sobre la competencia constitucional del Poder Legislativo.
Bien cabe recordar, en este paso, un pasaje del voto del Ministro Orosimbo Nonato en el
Recurso Extraordinario Penal n. 10177, juzgado el 11 de mayo de 1948: Al Poder Judicial cabe
apenas el encargo de interpretar la ley que traduce la amnista, su extensin y alcance con
relacin a los hechos y a las personas. En lo que atae a ms, nade le compete hacer. El asunto,
escribe Carlos Maximiliano, citando a Cobat, de naturaleza esencialmente poltica, se encuadra
en la competencia exclusiva del Congreso cuyo veredicto sobre el caso no puede sufrir revisin
del Poder Judicial (Com. Const. Bras., 1948, v. II, n. 357, p. 154) 16. Transcribo el texto de
Carlos Maximiliano: Quin interpreta y hace cumplir la ley de amnista? Con respecto al
primer caso, es forzoso distinguir. No se discuten los motivos, ni la justicia o la oportunidad de
la concesin, despus de su otorgamiento. El asunto, de naturaleza esencialmente poltica, se
encuadra en la competencia exclusiva del Congreso, cuyo veredicto, sobre el caso, no puede
sufrir revisin del Poder Judicial. Cabe a este en Francia, y con mayor razn en Brasil,
interpretar el decreto de amnista, verificando y traduciendo el sentido del texto, determinando
el alcance de la providencia con relacin a los hechos a los que se aplica y a las personas a las
que aprovecha. La ejecucin de la ley competen a las autoridades administrativas en primer
lugar; deben actuar, tambin, las judiciales para suspender los procesos y restituir la libertad
incluso a los ya condenados17.
45. Lo digo en el prtico de esta seccin de mi voto, en la cual paso a dar atencin al
tema de la interpretacin y revisin de la llamada Ley de amnista.
Vase adems el sumario de la sentencia del Recurso Extraordinario Penal n. 10998, Pon. Min. Barros Barreto, del 7 de
junio de 1948, relativo a la amnista otorgada por el Decreto-Ley n. 7943 de 1945.
17 Comentrios Constituio Brasileira, volumen II, 5ta. Edicin, Livraria Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1954, pp.
163-164.
16
29
ADPF 153/DF
El recurrente cuestiona, en el escrito introductorio, la existencia de un acuerdo para
permitir la transicin del rgimen militar al Estado de Derecho. Quines fueron las partes en
tal acuerdo? indaga.
No existe, no obstante, duda alguna con respecto a ello. Leo lo afirmado por el ex
Ministro de Justicia, Tarso Genro 18: Hubo, s, un acuerdo poltico al que arrib la clase
poltica. Y afirma an que este acuerdo, como otros, no impone clusulas ptreas 19. Que lo sea,
pero es cierto que al Poder Judicial no incumbe su revisin. Dado que este acuerdo result en el
texto de una ley, quien podra proceder a su revisin sera exclusivamente el Poder Legislativo.
Al Supremo Tribunal Federal no incumbe alterar textos normativos concesivos de
amnistas. Al mismo no incumbe legislar al apreciar ADPFs, sino verificar, en tales casos, la
compatibilidad entre textos normativos pre-constitucionales y la Constitucin.
46. Hay quien sustente que Brasil tiene una concepcin particular de la ley, distinta, por
ejemplo, de Chile, Argentina y Uruguay, cuyas leyes de amnista acompaaron los cambios en
el tiempo y en la sociedad. Este acompaamiento de los cambios en el tiempo y en la sociedad,
si implicara una necesaria revisin de la ley de amnista, deber con todo ser llevada a cabo por
la ley, es decir, por el Poder Legislativo. Insisto en que al Supremo Tribunal Federal no incumbe
legislar sobre la materia.
47. La revisin de la ley de amnista, si los cambios en la sociedad la impusieran, deber
o no ser realizada por el Poder Legislativo, no por el Poder Judicial.
Empiezo con el ejemplo de Chile.
El Decreto-Ley n. 2191 del 18 de abril de 1978, concebido como Ley de amnista,
concedi a todas las personas que, en la calidad de autores, cmplices o partcipes, hayan
incurrido en delitos durante la vigencia de la situacin del Estado de sitio, comprendida entre el
11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978, desde que no se hallen sometidas a proceso
o condenadas. Fueron tambin excluidos de la amnista los delitos ms graves, como el
parricidio, infanticidio, sustraccin o corrupcin de menores, coaccin sexual, incesto, etc.
Resultaron, incluso, beneficiadas con la amnista todas las personas condenadas por los
Tribunales Militares en el perodo posterior al 11 de septiembre de 1973.
En enero de 2007 la Corte Suprema chilena por mayora consider no susceptibles de
amnista e imprescriptibles los hechos punibles cometidos contra el desaparecido poltico Jos
Matas anco, hacindolo con amparo en las normas de derecho internacional, bajo el
argumento de que se trataban de crmenes de lesa humanidad. En noviembre siguiente, no
obstante, contrariando tal entendimiento, declar prescriptos los hechos punibles cometidos por
el Coronel de Ejrcito Claudio Lecaros Carrasco.
De ah que, el 19 de junio de 2008, el Senado chileno rechaz el proyecto de ley que
reinterpretaba el art. 93 del Cdigo Penal y exclua de la concesin de amnista, gracia o indulto
a los autores de crmenes de lesa humanidad. Posteriormente, el 12 de enero pasado, los
diputados Isabel Allende y Marcelo Daz presentaron al Legislativo un proyecto de ley para la
derogacin del Decreto-Ley n. 2191/78, buscando la anulacin de sus efectos.
En Chile, como puede verse, la revisin de la ley de amnista, si los cambios en el
tiempo y en la sociedad la impusieran, ser llevada a cabo por el Poder Legislativo.
48. En Argentina, estando an en ejercicio del poder los militares, la Ley n. 22924
llamada Ley de Pacificacin el 23 de marzo de 1983 concedi amnista a los hechos punibles
cometidos con motivacin terrorista o subversiva desde el 25 de mayo de 1973 hasta el 17 de
18
19
Teoria da democracia e justia na transio, Editora UFMG, Belo Horizonte, 2009, pg. 34.
dem.
30
ADPF 153/DF
junio de 1982. Tenida posteriormente como ley de auto-amnista, la Ley n. 23040 del 22 de
diciembre del mismo ao, la derog declarndola nula.
Al final de 1983 pasaron a ser promovidos procesos penales contra guerrilleros y juntas
militares (decretos 157 y 158 del 13 de diciembre de 1983).
El 24 de diciembre de 1986 se promulg la Ley n. 23492, conocida como Ley de Punto
Final, la cual estableci un plazo de sesenta das para la citacin en las acciones penales
promovidas contra personas involucradas en los conflictos polticos conocidos como Guerra
Sucia, so pena de extincin de dichas acciones penales.
El 8 de junio de 1987 se sancion la Ley n. 23521, conocida como Ley de Obediencia
Debida, que exoner de culpa a oficiales jefes, oficiales subalternos, sub-oficiales y personal de
tropa de las fuerzas armadas, policiales y agentes penitenciarios que hubieran reprimido el
terrorismo entre el 24 de marzo de 1976 y el 26 de septiembre de 1983, por haber actuado en
cumplimiento de rdenes superiores.
El 21 de agosto de 2003 se dict la Ley n. 25779 que declar la nulidad de las Leyes de
Punto Final 23492 y de Obediencia Debida 23521.
Es cierto que, en junio de 2006, la Cmara de Casacin Penal argentina declar la
inconstitucionalidad del indulto concedido por el entonces presidente Carlos Menem al ex
General Santiago Riveros, decisin confirmada en junio de 2007 por la Corte Suprema, abriendo
camino para la declaracin de inconstitucionalidad de indultos similares. Pero en Argentina
debo decir que en razn de cambios en el tiempo y en la sociedad la revisin de las leyes de
amnista fue realizada por el Poder Legislativo. La Corte Suprema no procedi a su revisin, se
limit a aplicar los preceptos aportados al ordenamiento jurdico a travs de la revisin.
49. Tambin en Uruguay ocurri as.
El 8 de marzo de 1985 se promulg la Ley n. 15737 que concedi indulto a presos
polticos, bien como a los que haban cometido crmenes de sangre conexos con hechos
punibles polticos. El 22 de diciembre siguiente, la Ley n. 15848, llamada Ley de caducidad de la
pretensin punitiva del Estado, amnisti a los hechos punibles cometidos hasta el 1 de marzo de
1985 por funcionarios policiales y militares, con motivacin ideolgica o similar, bien como a los
cometidos en cumplimiento de sus funciones, en acciones ordenadas por el rgimen que
gobern el pas durante el perodo de facto.
El 16 de abril de 1989, la mayora de los electores uruguayos vot en referndum que se
realiz al respecto por su no derogacin.
Posteriormente, tras el inicio en septiembre de 2007 de una nueva campaa de
recoleccin de firmas buscando someter a plebiscito la anulacin de los artculos 1 a 4 de la
misma ley, el 14 de junio de 2009 la Corte Electoral de Uruguay declar haberse alcanzado el
nmero de firmas necesarias para su realizacin, que debera ocurrir al mismo tiempo que las
elecciones nacionales, el 25 de octubre siguiente.
Es cierto que el 19 de octubre, no obstante la inminencia del plebiscito, la Suprema
Corte de Justicia, apreciando una denuncia relativa a la muerte de una militante comunista
detenida en una unidad militar en junio de 1974, declar la inconstitucionalidad de la Ley de
caducidad de la pretensin punitiva del Estado. Ello porque la misma violara el principio de
separacin de los poderes en la medida en que exclua de la rbita del Poder Judicial el
juzgamiento de conductas con apariencia delictiva y afectara seriamente las garantas que el
ordenamiento constitucional deposit en sus manos. Sin embargo, seis das despus, 25 de
octubre, fecha de la eleccin presidencial, la mayora de los electores se manifest en plebiscito,
por la preservacin de su vigencia.
31
ADPF 153/DF
50. Me permito repetir cuando he afirmado ms arriba. El acompaamiento de los
cambios en el tiempo y en la sociedad, si implicara una necesaria revisin de la ley de amnista
deber procederse a travs de la ley, es decir, por el Poder Legislativo, no por nosotros. Como
ocurri y ocurre en los Estados de derecho. Al Supremo Tribunal Federal lo repito no
incumbe legislar.
La Enmienda Constitucional n. 26 del 27 de noviembre de 1985
51. Casi llego al final de mi voto. Antes, con todo, cumple que consideremos el precepto
contenido en el art. 4, 1 de la EC 26/85:
Art. 4. Se concede amnista a todos los funcionarios pblicos civiles de
la Administracin directa e indirecta y militares, sancionados por actos de
excepcin, institucionales o complementarios.
1 Se concede igualmente amnista a los autores de hechos punibles
polticos o conexos, y a los dirigentes y representantes de organizaciones
sindicales y estudiantiles, as como a los funcionarios civiles o empleados que
haya sido destituidos o cesados con exclusiva motivacin poltica, con base en
otros textos legales.
Repito: Se concede igualmente amnista a los autores de hechos punibles polticos o
conexos.... El perodo alcanzado por esta amnista, de la EC 26/85, est definido en el 2 del
mismo artculo: hechos cometidos en el perodo comprendido entre el 2 de diciembre de 1961 y
el 15 de agosto de 1979.
Perdnenme, seor Presidente y seores Ministros, pero leer la ley y la Enmienda
Constitucional:
[i] Ley n. 6683/79, art. 1: Se concede amnista a todos quienes, en el
perodo comprendido entre el 2 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de
1979, hayan cometido hechos punibles polticos o conexos con stos...;
[ii] Enmienda Constitucional n. 26/85, art. 4, 1: Se concede igualmente
amnista a los autores de hechos punibles polticos o conexos... y completo: en
el perodo comprendido entre el 2 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de
1979.
52. Retorno al texto de Nilo Batista20, en pasaje en el que menciona la impropiedad de
entrever en la ley una autoamnista:
Siempre se supo de la gran negociacin poltica; hoy se sabe que
incluso existi una resistencia a la ley del ex presidente el General Geisel. Pero
si el Congreso Nacional de 1979 puede ser visto con ciertas reservas, el de 1985
ya despus de elecciones directas para los gobiernos estaduales, ya con el pas
gobernado por un presidente civil, entre otros indicadores importantes por
cierto no necesitaba legislar en causa propia; y en la misma enmienda en la cual
se convocaba a la Asamblea Nacional Constituyente que elaborara la
20
Op. cit., pg. 11.
32
ADPF 153/DF
Constitucin de 1988, la amnista ascenda a la jerarqua constitucional, dejando
en el escaln de abajo la restriccin a los llamados crmenes de sangre, que
integrara la ley ordinaria, y as tornndose plenamente irrestricta....
Esto fulmina el argumento del recurrente, de que el mencionado texto legal, para
producir el efecto de amnista de agentes pblicos que hayan cometido hechos punibles contra
el pueblo, debera ser legitimado tras la entrada en vigencia de la actual Constitucin por el
rgano legislativo oriundo de elecciones libres, o entonces directamente por el pueblo soberano,
a travs de un referndum (Constitucin Federal, art. 14). Lo cual no ocurri; y, seguidamente
de que en un rgimen autnticamente republicano y no autocrtico los gobernantes no tienen
poder para amnistiar penalmente, sea a ellos mismos, o a los funcionarios que, al delinquir,
ejecutaron sus rdenes.
53. Lo que importa an es seguir la exposicin de Trcio Sampaio Ferraz Jnior 21 con
respecto a la EC 26/85, cuyo artculo 1 otorg a los miembros de la Cmara de Diputados y al
Senado el poder de reunirse unicameralmente en Asamblea Nacional Constituyente , el 1 de
febrero de 1987, en la sede del Congreso Nacional. De ah que la misma estuvo dotada de
carcter constitutivo. Instala un nuevo sistema normativo.
Afirma el Profesor Trcio22 que, al promulgar una enmienda alterando el relato de la
norma que autoriza los procedimientos para enmendar, el receptor (poder constituido) se pone
como emisor (poder constituyente). Esto es, ya no es la norma que autoriza los procedimientos
de enmienda la que est siendo accionada, sino otra, con el mismo relato, pero con distinto
emisor y distinto receptor. Es una norma nueva, una norma-origen. Esta nueva norma tiene
carcter constitutivo, constituye ella misma el comportamiento que ella misma prev. Y
concluye23: ...cuando el Congreso Nacional promulga una enmienda (n 26) conforme a los arts.
47 y 48 de la Constitucin 67/69, enmienda que altera los mismos artculos, no es la norma de
los arts. 47 y 48 la que est siendo utilizada, sino otra, pues el poder constituido ya ha asumido
el papel de constituyente.
54. He aqu lo que se dio: la amnista de la ley de 1979 fue reafirmada en el texto de la
EC 26/85, por el Poder Constituyente de la Constitucin de 1988. No que la amnista que
aprovecha a todos ya no sea ms la de la ley de 1979, sino la del art. 4, 1 de la EC 26/85. Sino
que todos est como re-amnistiados por la enmienda, que alcanza incluso a los quienes ya
hayan sido condenados por la prctica de hechos punibles de terrorismo, asalto, secuestro y
atentado personal. Por eso no tiene cuestionar si la amnista, tal como fue definida por la ley, ha
sido o no recibida por la Constitucin de 1988. Pues la nueva Constitucin la [re]instaur en su
acto originario. La norma prevalece, pero el texto el mismo texto fue sustituido por otro. El
texto de la ley ordinaria de 1979 result sustituido por el texto de la enmienda constitucional.
La enmienda constitucional producida por el Poder Constituyente originario
constitucionaliz la amnista. Y de modo tal que estuviera el 1 de tal artculo 4 siendo
cuestionado en esta ADPF, lo que no ocurre, ya que el escrito introductorio lo ignora
solamente si la nueva Constitucin la hubiera derogado expresamente podramos tenerla por
incompatible con lo que la Asamblea Nacional Constituyente convocada por tal enmienda
produjo, la Constitucin de 1988.
55. La Enmienda Constitucional n. 26/85 inaugura el nuevo orden constitucional.
Consustancia la ruptura del orden constitucional que decaer plenamente con el advenimiento
Introduo ao estudo do direito, 2da edicin, Editora Atlas, So Paulo, 1996, pg. 193.
Op. et loc. cit.
23 Op. cit., pg. 194.
21
22
33
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de la Constitucin del 5 de octubre de 1988. Consustancia, en este sentido, la revolucin blanca
que a sta otorga legitimidad. De ah que la reafirmacin de la amnista de la ley de 1979 ya no
pertenece al orden decado. Est integrada en el nuevo orden. Es componente originario de la
nueva norma fundamental.
De todas formas, si no tuviramos al precepto de la ley de 1979 como derogado por el
nuevo orden constitucional, el mismo estar coexistiendo con el art. 4, 1 de la EC 26/85, existir
conjuntamente con el mismo (tal como lo afirma el art. 2, 2 de la Ley de Introduccin al Cdigo
Civil). El debate al respecto sera, no obstante, un desperdicio. Por una parte porque, como
hemos visto, fue una mera ley-medida, dotada de efectos concretos, agotados repito, en
parntesis a lo que he observado ms arriba: la ley-medida consustancia un comando concreto
revestido de la forma de una norma general, pero trae en s misma el resultado especfico
pretendido, al cual se dirige; es ley apenas en sentido formal, no sindolo, con todo, en sentido
material; es una ley que no es norma. Por otra porque el texto de jerarqua constitucional prevalece
por sobre el infraconstitucional cuando ambos coexisten.
56. Afirmada la integracin de la amnista de 1979 en el nuevo orden constitucional,
tendremos que su adecuacin a la Constitucin de 1988 resulta incuestionable. El nuevo orden
comprende no apenas el texto de la Constitucin nueva, sino tambin la norma-origen. En la
cspide de esta totalidad totalidad que el nuevo sistema normativo es se tiene que [se]
concede igualmente amnista a los autores de hechos punibles polticos o conexos cometidos
en el perodo comprendido entre el 2 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979.
Por ello no puede verificarse antinomia de cualquier grandeza entre el precepto
contenido en el art. 4, 1de la EC 26/85 y la Constitucin de 1988.
57. Debo decir, no obstante, que habr sido reiterativo este voto. Si el texto de la ley
ordinaria fuera retirado del ordenamiento por la enmienda constitucional o existe al mismo
tiempo, todo cuanto ha sido dicho al respecto de la ley ordinaria habr sido un desperdicio. No
obstante, no es as. En primer lugar, porque, como afirma el poeta portugus Jos Carlos Ary
dos Santos24, no existe cosa ms pura que decir la verdad; despus porque todo lo que he
afirmado respecto a que la ley ordinaria se amolda al precepto de la Enmienda Constitucional n.
26/85, la estabilidad social impone sea repetido.
58. Recib estos autos con dictamen del Procurador General de la Repblica el 29 de
enero de este ao 2010. En dos meses, con ahnco, pero rpidamente, prepar este voto. Ello en
la medida en que y por cierto no me excedo al observarlo la estabilidad social reclama
pronto deslinde de la cuestin que ahora nos ocupa. Pronto deslinde, de una vez por todas, sin
demora.
Observaciones finales
59. Retorno al dictamen del eminente Procurador General de la Repblica. Se impone,
s, que se anulen los mecanismos que an dificultan el conocimiento de cuanto ocurri entre
nosotros durante las sombras dcadas que conoc. Que sea hecho y se espera que sea pronto
cuando se juzgue la ADI n. 4077, en la cual se cuestiona la constitucionalidad de las Leyes
8159/91 y 11111/05. Transcribo un pasaje del dictamen al que adhiero: Si este Supremo
Tribunal Federal reconoce la legitimidad de la ley de amnista y, al mismo tiempo, afirma la
posibilidad de acceso a los documentos histricos como forma de ejercicio del derecho
24
As portas que Abril abriu, Editorial Comunicao, Lisboa. 1975.
34
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fundamental a la verdad, Brasil ciertamente estar en condiciones de, atento a las lecciones del
pasado, proseguir en la construccin madura del futuro democrtico.
60. Es necesario decir, finalmente, vigorosa y reiteradamente, que la decisin por la
improcedencia de la presente accin no excluye el repudio a todas las formas de tortura, de ayer
y de hoy, civiles y militares, policas o delincuentes.
Hay cosas que no pueden ser olvidadas. En un poema, Hombre preso que mira su hijo,
Mario Benedetti25 dice al hijo que es bueno que conozcas/que tu viejo call/o pute como un loco/que
es una linda forma de callar; y acordarse de vos prosigue /de tu carita/lo ayudaba a callar/una cosa
es morirse de dolor/y otra cosa es morirse de vergenza. Y as termina este hermoso poema, que de
cuando en cuando resuena en mi memoria: llora noms botija/son macanas/que los hombres no
lloran/aqu lloramos todos/gritamos berreamos moqueamos chillamos maldecimos/porque es mejor llorar
que traicionar/porque es mejor llorar que traicionarse/llora/pero no olvides. Es necesario que no
olvidemos, para que nunca ms las cosas vuelvan a ser como fueron en el pasado.
Juzgo improcedente la accin.
25
in Antologa potica, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 2000, pgs.. 113-114.
35
ADPF 153/DF
29/04/2010
PLENO

VOTO
LA SEORA MINISTRA CRMEN LCIA:
1. El Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil incoa la presente
Impugnacin por incumplimiento de precepto fundamental, solicitando se confiera
interpretacin conforme a la Constitucin al art. 1, 1 de la Ley n. 6683 del 28 de agosto de 1979.
Pretende la entidad recurrente sea interpretada la norma en el sentido de tenerse como
no extensible a los hechos punibles comunes, cometidos por los agentes de la represin contra
opositores polticos, especficamente desde el 2 de septiembre de 1961 al 15 de agosto de 1979
(perodo establecido por la Ley n. 6683/79), la conexidad puesta en la norma cuestionada,
concluyndose, consecuentemente, que los mismos no han sido objeto de la amnista.
2. Antes de presentar mi voto en la cuestin sometida a nuestra consideracin, querra
tejer algunas breves observaciones acerca de algunos argumentos que fueron presentados por
los insignes abogados que hicieron uso de la palabra, en sus alegatos en este caso.
2.1. Inicialmente, atento a lo dicho por la seora abogada representante del amicus curiae
CEJIL, Dra. Helena de Souza Rocha, en el sentido de que la postulacin planteada por la
entidad que representaba, se funda en el derecho a la verdad, hoy da reconocido por la
legislacin internacional como inherente a todos los pueblos.
De pronto enfatizo que no cabe duda alguna de que a la misma asiste total razn en sus
argumentos. Pero tambin sostengo que, al contrario de lo que podra concluirse a partir de
tales ponderaciones, no existe cualquier cuestionamiento sobre esto, ni est puesta como
cuestin a decidir, aqu, como adems, se afirma en el dictamen del Procurador General de la
Repblica, cualquier conclusin acerca de tal punto.
Como se tiene, expresamente, en el muchas veces citado dictamen del Consejo Federal
de la Orden de los Abogados de Brasil, de autora del entonces Consejero y luego Ministro
Seplveda Pertence, no es necesario acentuar, por su parte, que la extensin de la amnista a los
abusos de la represin tendr efectos meramente penales, no afectando la responsabilidad civil del Estado,
que de ellos derive.
He ah la razn por la cual afirmo, de entrada, que aqu nicamente se trata de analizar
y concluir acerca de la expresin hechos punibles conexos mencionada en el art. 1, 1 de la Ley
n. 6683/79.
Otros efectos de la actuacin de los agentes estatales en el perodo indicado no estn
fuera de las consecuencias jurdicas de los desbordes ticos y legales, menos an de la
responsabilidad del Estado, a partir del amplio y total conocimiento de lo ocurrido en lo que,
incluso la OAB, a travs de su insigne dictaminador, el Ministro Seplveda Pertence, denomin
devaneos de la represin poltica".
De esta manera, el derecho a la verdad, el derecho a la historia, el deber del Estado en
investigar, hallar respuestas, divulgar y adoptar providencias sobre los desmanes cometidos en
el perodo dictatorial no estn en cuestin y, si estuvieran, al menos yo, con toda seguridad,
dara respuesta en el sentido exacto pregonado por la abogada. Apenas, debe ser enfatizado,
que esta no es la cuestin, ni siquiera como objeto de examen o argumentacin para la respuesta
judicial a ser pronunciada en el caso de autos, simplemente no es sta la cuestin trada a
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ADPF 153/DF
nuestro conocimiento, ni parecen haber dudas tan graves con respecto a lo que se plantea en
estos autos.
Cierto es que todo pueblo tiene derecho a conocer toda la verdad de su historia, todo
ciudadano tiene derecho a saber lo que el Estado formado por l hace, cmo lo hace, por qu y
para qu lo hace.
Todo pueblo tiene derecho a saber, incluso de sus peores momentos. Saber para
recordar, recordar para no olvidar y no olvidar para no repetir errores que han costado vidas y
que marcan a quienes fueron sacrificados por padres torturados, hermanos desaparecidos, entre
otras atrocidades.
2.2. La segunda observaciones que hago es que, en razn de lo que se concluy social y
jurdicamente y que ha prevalecido hasta aqu, al contrario de lo que comnmente se sostiene
de que la amnista implica olvido, lo que aqu se tiene es una situacin totalmente diversa:
Brasil an intenta conocer la exacta extensin de lo ocurrido en las dcadas de sesenta, setenta e
inicios de la dcada de ochenta (perodo de los atentados contra el Consejo Federal de la OAB y
contra Riocentro), quien lo hizo, lo que se hizo, como se hizo, por qu se hizo y para qu se hizo,
exactamente para que, a partir de lo que venga a ser dilucidado, dejando aparte la cuestin
penal en los hechos punibles polticos y conexos, en relacin a los cuales prevalece la Ley n.
6683/79, se adopten las providencias administrativas y jurdicas adecuadas.
2.3. Con respecto a la alegacin igualmente formulada desde el estrado, en el sentido
de que la Ley n. 6683/79 sera ilegtima, bastando para tanto enfatizar que la misma eman de
un Congreso ilegtimo, compuesto, incluso, por senadores no electo, corresponde observar la
impertinencia total de tal afirmacin para el deslinde de la cuestin trada a nuestro
conocimiento, incluso porque, en la misma formulacin de la Constitucin de 1988 an
prevalecan congresistas en aquella condicin y no es ahora, casi veintids aos despus de
promulgacin, cuando habr de venir a ponerse en duda la legitimidad de aquella composicin.
Si tal cosa ocurriera, podramos llegar a cuestionar a la misma Constitucin de 1988, lo que ni
siquiera me parece razonable.
Debo recalcar lo que ha sido ampliamente narrado en el voto del ponente acerca del
marco fctico-histrico en el cual se incluye la formulacin de lo que vino a ser la Ley n. 6683.
La misma es una ley que fue acordada, no por unos pocos brasileos, en un pas de
silenciosos, como eran propios de aquellos momentos dictatoriales.
Por el contrario, la seal determinante que puede notarse en la Ley n. 6683/79 es
exactamente la de ser el primer paso formal deflagrador del proceso de participacin de la
sociedad civil en un perodo en que la misma se mantena ausente, no pocas veces clandestina
en sus quereres y en sus quehaceres polticos, por absoluta falta de espacio y posibilidades, que
les eran negados.
Y la sociedad se pronunci altisonante acerca del Proyecto de Ley, que vino a
convertirse en la denominada Ley de Amnista, objeto del presente cuestionamiento, por la voz
de su entonces ms importante entidad, como ser la Orden de los Abogados de Brasil, por
entonces presidida por el Dr. Eduardo Seabra Fagundes.
Encaminado el proyecto de ley de amnista al Congreso Nacional (por entonces
integrado por apenas dos partidos, ARENA y el MDB), fue el mismo, de pronto, remitido al
Consejo Federal de la Orden de los Abogados y el MDB esper la manifestacin formal de la
misma para, solo entonces, deliberar acerca del sentido de su voto. Y vot apoyado en el
dictamen redactado por el entonces Consejero y, luego, gran Ministro de este Tribunal,
Seplveda Pertence, a partir del traslado corrido por el Presidente de la entidad a los partidos
polticos y al Congreso Nacional.
37
ADPF 153/DF
En paralelo, otros rganos y entidades discutieron y se manifestaron acerca del
proyecto de Ley como, por ejemplo, intelectuales como el Ministro Seabra Fagundes que, junto
al Dr. Sobral Pinto, entre otros, se reunieron con el Cardenal de Rio, Mons. Eugnio Sales, para
tomar posicin con respecto al documento.
As, tambin la CNBB, el Comit Brasileo por la Amnista, coordinado por Terezinha
Zerbini, el Instituto de Abogados Brasileos, entre otros discutieron y concluyeron la
importancia de aquel documentos como un paso necesario a ser dado en el camino a la
democracia que se buscaba.
As, no puede, en nombre de una argumentacin legtima, trada ahora a este Supremo
Tribunal, acerca de la interpretacin de la extensin de la Ley n. 6683/79, ignorarse todo lo que
se pas y que secund la formacin de aquel documento, guste o no su contenido o de lo que
del mismo deriv.
2.4. Tampoco puedo dejar de enfatizar, con relacin a lo afirmado por el Dr. Luiz Incio
Adams, digno Abogado General de la Unin, de que se tendra en el documento amnista
amplia, general e irrestricta, y que tanto habra sido afirmado incluso por el Ministro Seplveda
Pertence lo que expres desde el estrado. Justicia sea hecha a este gran brasileo: los pecados
del proyecto por l analizado por utilizar un vocablo aprovechado por el mismo estn
patentes en su dictamen, resaltando que la amnista proporcionada no era irrestricta. Por el
contrario, se restringi a lo que siquiera era lo que aquella entidad, menos an la sociedad
brasilea, habra gustado de obtener.
2.5. En la bsqueda de la Justicia, aqu reclamada, es que, entretanto, y lo afirmo,
inicialmente, rechazo la cuestin de no recepcin de la norma cuestionada (art. 1, 1 de la Ley n.
6683), uno de los pedidos formulados en la presente impugnacin, porque tanto conducira a
injusticias obvias y manifiestas, y no para los que reprimieron, sino para los que sufrieron y
dieron sus vidas para que, empezando por la ley en cuestin, se obtuviera el retorno al Estado
de Derecho en Brasil.
3. Dispone el art. 1, 1:
Art. 1 Se concede amnista a todos quienes, en el perodo
comprendido entre el 2 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979, hayan
cometido hechos punibles polticos o conexos con stos, hechos punibles
electorales, a quienes hayan tenido sus derechos polticos suspendidos y a los
funcionarios de la Administracin Directa e Indirecta, de fundaciones
vinculadas al poder pblico, a los funcionarios de los Poderes Legislativo y
Judicial, a los Militares y representantes sindicales, sancionados con
fundamento en los Actos Institucionales y Complementarios.
1 Se consideran conexos, para los efectos de este artculo, los hechos
punibles de cualquier naturaleza relacionados con hechos punibles polticos o
cometidos con motivacin poltica.
4. Los fundamentos de la presente impugnacin son, bsicamente, el rompimiento de la
igualdad en materia de seguridad, el de la prohibicin de ocultar la verdad, el republicano, el
democrtico y, especialmente, el de la dignidad de la persona humana. Para el recurrente, la
tortura cometida en el perodo no guarda cualquier relacin con los hechos punibles contra la
seguridad nacional y el orden poltico y social, definidos en los textos que estuvieron vigentes
en el perodo, a saber, los decretos-leyes 314 y 898 y la ley 6620.
38
ADPF 153/DF
5. Los recurridos apuntaron la inadecuacin de la impugnacin por incumplimiento de
precepto fundamental, argumentando que no existen los presupuestos de admisibilidad como
la ausencia de comprobacin de controversia constitucional o judicial respecto del acto
impugnado, incurriendo inseguridad acerca de la interpretacin judicial de la norma
cuestionada.
6. Dispone el art. 1, pargrafo nico, inc. I de la Ley n. 882/99:
Art. 1 La impugnacin prevista en el art. 102, 1 de la Constitucin
Federal ser incoada ante el Supremo Tribunal Federal, y tendr por objeto
evitar o reparar lesin a algn precepto fundamental, resultante de acto del
poder pblico.
Pargrafo nico. Cabr tambin la impugnacin por incumplimiento de
precepto fundamental:
I cuando fuera relevante el fundamento de la controversia
constitucional sobre la ley o acto normativo federal, estadual o municipal,
incluidos los anteriores a la Constitucin;...
El obstculo preliminar formal apuntado me parece, inicialmente pertinente, una vez
que no se comprueba controversia judicial relevante. No obstante, dos rdenes de inferencias se
imponen para la superacin de la dificultad formal con la que nos topamos en la lectura del
escrito introductorio de la presente accin: la primera respecta al reconocimiento, de parte de la
Abogaca General de la Unin, de controversia institucional relevante, lo que sugiere el
acogimiento de la pretensin para anlisis y solucin judicial de la cuestin sometida a examen;
la segunda se refiere a la inequvoca importancia de la materia, o, valindome de los trminos
expresos del dispositivo en cuestin en autos, de la relevancia del fundamento de la
controversia constitucional expuesta.
A fin de cuentas, lo que busca la entidad recurrente es que se firme una interpretacin
en el sentido de que no se extraiga de la norma cuestionada un razonamiento que obstaculice la
persecucin penal a los hechos punibles de tortura cometidos durante el rgimen dictatorial y
sea posible obtener el reconocimiento de su prctica y la reparacin de las lesiones, por haber
sido conductas contrarias a preceptos fundamentales.
Debe destacarse, adems, que la norma del art. 3, inc. V de la Ley n. 9882/99 bien
demuestra que la comprobacin de la controversia judicial es la exigencia a exigir si fuera el
caso.
As, en tratndose de especie constitucional procesal sujeta a ms de una configuracin
legal, a saber, la impugnacin autnoma, cuyo objeto sea acto del poder pblico citado en el art.
1 de la Ley n. 9882/99, la impugnacin fundada en el art. 1, pargrafo nico, inc. I, tal como se
da en el caso de autos y que es vlida cuando no cabe la accin directa de inconstitucionalidad y
la impugnacin incidental, se tiene que el encuadre de cada proposicin judicial habr de ser
considerada y admitida segn la comprobacin de los elementos propios cada una de las
figuras.
Por estas razones, supero la dificultad inicial y rechazo la preliminar relativa a la
inadecuacin en razn de ausencia de comprobacin de controversia judicial relevante.
7. Se erige, tambin, como obstculo a la admisibilidad la ausencia de impugnacin de
todas las normas que tratan de la cuestin, he aqu que la Enmienda Constitucional n. 26/85 (art.
4, 1) habra constitucionalizado, en aqul perodo, lo que la norma cuestionada contiene.
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ADPF 153/DF
Decado aqul orden e inaugurada una nueva etapa constitucional con la promulgacin
de la Constitucin de 1988, es cierto que aquella Enmienda y todo lo que por ella haya sido
introducido en el sistema entonces vigente ya no prevalece, razn por la cual lo que se pone
como an prevaleciente jurdicamente, con relacin a la amnista poltica concedida en 1979, es
nicamente la Ley n. 6683/79.
No cabe, en este punto, por tanto, la alegacin, pues fue derogada aquella Enmienda
Constitucional como todo lo que prevaleca como orden constitucional hasta el advenimiento de
la Constitucin de 1988, propicindose condiciones de admisibilidad de la impugnacin por
incumplimiento de precepto fundamental.
Tambin con respecto a este punto admito la accin, considerando satisfechas todas
las condiciones para su admisin y tramitacin regular.
8. An en sede preliminar me llama la atencin la cuestin relativa al agotamiento de
los efectos de la norma interpretada y ahora impugnada. Entretanto, me han convencido los
argumentos de que ya se ha consolidado, en este Supremo Tribunal, el entendimiento de que
incluso normas derogadas se sujetan al cuestionamiento judicial a travs de la va de la
impugnacin por incumplimiento de precepto fundamental. Es lo que record la digna
Procuracin General de la Repblica, al mencionar la ADPF 33/PA, en la cual el Ministro Gilmar
Mendes, ponente, enfatiz la posibilidad de admitir controversias sobre derecho postconstitucional ya derogado o cuyos efectos ya se hayan agotado para tramitar por va de
impugnacin por incumplimiento de precepto fundamental, una vez que, en tales casos, no
cabe la accin directa de inconstitucionalidad.
9. Ni de lejos me convence el argumento relativo a la inadmisibilidad de la presente
accin porque se habra producido la prescripcin de eventuales hechos punibles cometidos
que no hayan sido amnistiados por la Ley n. 6683/79.
La verificacin o no de ocurrencia de prescripcin depende, en cada caso, como es
cierto, de que se venga a concluir con respecto a la interpretacin que debe prevalecer acerca de
la norma cuestionada. Si se concluyera por la subsuncin, en sus trminos, de todos los hechos
punibles no habr forma de que se d una persecucin penal; si, por el contrario, se concluyera
por la exclusin, no incluyendo a los hechos punibles de tortura y otros de igual gravedad,
cometidos por agentes de la represin, la prescripcin o no habr de ser tratada en cada caso
que venga a ser objeto de persecucin penal.
10. Lo que se busca en la presente impugnacin es la interpretacin conforme a la
Constitucin del art. 1, 1 de la Ley n. 6683/79, a fin de excluir cualquier obstculo a la
persecucin penal de autores de hechos punibles cometidos por agentes pblicos y que no
seran polticos ni conexos con los mismos, sino hechos punibles comunes, en la jerga jurdica,
gravsimos, de lesa humanidad, con son los de tortura, homicidio, secuestro, desaparicin
forzada de personas, lesiones graves, entre otros.
11. Hago una reserva inicial relativa a la entronizacin en el sistema de la Carta de 1967,
con la Enmienda Constitucional n. 1/69, de la Enmienda Constitucional n. 26/85.
En aqul perodo Brasil viva bajo la gida de una Constitucin que se llamaba
Enmienda (n. 1 de 1969) y que se hizo otra Enmienda, n. 26 de 1985, que no era apenas una
enmienda.
Siendo su principal objeto la formalizacin de la ruptura con el orden vigente, por la
atribucin de poderes constituyentes originarios a los miembros de la Cmara de Diputados y
del Senado Federal a ser electos y los senadores que integraran el Congreso Nacional (art. 1),
fij la presidencia en su instalacin (del Presidente de Supremo Tribunal Federal) y, en su art. 4,
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ADPF 153/DF
constitucionaliz el tema de la amnista, ms amplia que la definida en el art. 1 de la Ley n.
6683, concedida seis aos antes.
La constitucionalizacin de aquella concesin tiene el efecto de consolidar lo que antes
se hiciera para calmar los nimos polticos, posibilitando el advenimiento de la constituyente
sin nuevos obstculos, como sucedi luego de la primera ley (eventos contrarios como las
bombas en la OAB y Riocentro, entre otros).
12. Es cierto que, en el sistema acogido en Brasil, la entrada en vigencia de un orden
constitucional deshace lo que antes rega y que no haya sido constitucionalizado o confirmado a
travs del nuevo orden.
Y el tema de la amnista retorn en la Constitucin (art. 8 del ADCT), pero para acoger
situaciones que no haban sido incluidas por las concesiones anteriores.
Pero tanto no importa, desde mi punto de vista, para el desenlace de la presente
impugnacin por la simple circunstancia de que lo que aqu se pone en cuestin y para lo que se
pide la solucin preconizada por el Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil es la
interpretacin de los trminos hechos punibles polticos y conexos presentes tanto en el art. 1, 1
de la Ley n. 6683/79, como en el art. 4 de la Enmienda Constitucional n. 26/85.
La conclusin del eminente ponente en el sentido de que, alterada la interpretacin de
la ley prevalecera lo propugnado por la Enmienda Constitucional n. 26/85 no me convence,
primero, porque el obstculo que mismo Poder Judicial viene oponiendo a pedidos de
persecucin penal en casos en que se busca sancionar hechos punibles de tortura es la ley, no la
Enmienda Constitucional, de ah el objeto de la impugnacin; segundo, porque si se llegara al a
interpretacin solicitada por el recurrente para la ley lo mismo se dara con respecto a la
Enmienda Constitucional, como es cierto, habida cuenta que son expresiones idnticas.
La alegacin de que la Enmienda Constitucional n. 26/85 integrara el orden
constitucional formalmente instalado el 5 de octubre de 1988 tampoco me convence, porque la
Constitucin de 1988 es Ley Fundamental en el sentido de fundamento y fundadora, luego lo
que vino antes y que no fue determinado expresamente para su conservacin no ha de merecer
el adjetivo de norma integrante del sistema constitucional.
La especial condicin jurdica de aquella Enmienda n. 26/85, calificada por Jos Afonso
da Silva como acto revolucionario, no descalifica a la presente impugnacin con respecto a la
Ley n. 6683/79, que an es reitero tomada como base para decisiones judiciales y
cuestionamientos administrativos, como ha sido demostrado por la Abogaca General de la
Unin, en sus alegatos en autos.
13. La opcin inicial del intrprete del art. 1, 1 de la Ley n. 6683/79 habr ser entre la
adopcin de elementos de inteligencia de la norma segn los parmetros actuales, incluidos los
principios constitucionales vigentes, separndolos de su momento originarios, de su
surgimiento, o, diversamente, acoger como elemento determinante para su interpretacin el
marco fctico-histrico en el cual vino a ser creada y la finalidad que la misma persigue.
Desde el estrado, en los alegatos, nos han recordado que no siempre el elemento
histrico es el mejor de los criterios para llegar a la interpretacin de la norma.
Y, en general, asiste razn a tal argumento. No obstante, para el caso especfico, sera
difcil desconocer lo que se viva y para lo que se dio la elaboracin de la Ley ahora en cuestin
y en la cual se contiene el dispositivo cuya interpretacin especfica se pide.
Es necesario no olvidar que, en aquellos das de los aos setenta, existan presos
polticos sin prisin formal decretada, desaparecidos que an hoy no han sido hallados,
exiliados queriendo retornar sin poderlo, padres y madres destrozados por el dilema de vivir de
un perdn humano y un odio inhumano, unos y otros pesan en el alma al Brasil.
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ADPF 153/DF
Esta situacin y el advenimiento de la ley que propici sobrepasar el momento para
llegar a las elecciones de Gobernadores en 1982 (mi generacin votara, entonces, por primera
vez), la campaa por elecciones directas, Tancredo y, despus, la Constituyente, no habran
tenido lugar sin aquella ley.
De ah la alerta del entonces Consejero de la OAB, y luego gran Ministro de este
Tribunal, Seplveda Pertence, en el sentido de que ni la repulsa que nos merece la tortura impide
reconocer que toda la amplitud que sea prestada al olvido penal de este perodo negro de nuestra historia
podr contribuir para el desarme general, deseable como primer paso en el camino a la democracia.
Se consolid, a partir de aquel entendimiento fijado por la misma Orden de los
Abogados de Brasil, que todos los actos, incluidos los ms atroces y merecedores de ntegra
repulsa y total rechazo, cometidos en los devaneos de la represin poltica, estaban incluidos entre
los amnistiados, y ello ha venido prevaleciendo en estos treinta y un aos de vigencia de la
norma.
14. Es posible modificar la interpretacin de un dispositivo legal, incluso despus de
tres dcadas de sedimentacin de una lnea de entendimiento e interpretacin? Me parece
seguro que as es.
Sin embargo, tratndose, como en autos, de materia penal, la modificacin que
eventualmente sobrevenga, en primer lugar, no podra retrotraerse a no ser que fuera para
beneficiar incluso al que ya ha sido condenado; y segundo, tendra que ser una norma cuyos
an no se hayan agotado en su aplicacin.
15. En el caso aqu tratado, ha de hacerse notar que, en el derecho brasileo, ni siquiera
la revisin penal es decir, cuestionamiento judicial que busca revisar una condena ya
impuesta puede ser presentada sino por la defensa y no es admitida cuando se trata de
modificar la interpretacin de la ley.
En un primer anlisis, parece cierto que se acepte exactamente cuanto ha sido expuesto
por la Orden de los Abogados de Brasil en la presente impugnacin por incumplimiento de
precepto fundamental. Actualmente, la amnista decretada en las condiciones antes explicitadas
concedida a los autores de hechos punibles polticos y sus conexos (de cualquier naturaleza),
incluidos los hechos punibles comunes cometidos por agentes pblicos acusados de homicidio,
desaparicin forzada, abuso de autoridad, lesiones corporales, coaccin sexual y abuso sexual
contra opositores contrara al sistema constitucional vigente, en especial al art. 5, por lo que
sera incompatible con el mismo.
No obstante, el examen ms profundo de todos los elementos que obran en autos
impone un anlisis que considere que apenas la lectura seca de la Ley de Amnista y de la
Constitucin de la Repblica, y se busque la interpretacin que conduzca a la aplicacin efectiva
y eficaz de todo el sistema constitucional brasileo, llevndose en consideracin el momento
poltico de transicin del rgimen autoritario al democrtico en el cual fue promulgada la Ley
de Amnista.
En palabras de Black, en su obra sobre la interpretacin de las leyes, debe enfatizarse
que: Una ley debe ser interpretada en consonancia con su espritu y razn; los tribunales tienen poder
para declarar que un caso conforme a la letra de la ley no es por ella alcanzado cuando no est conformado
al espritu y a la razn de la ley y de la plena intencin legislativa (BLACK, Henry Campbell.
Handbook on the Construction and Interpretation of the Laws. West Publishing Co., St. Paul,
Minn., 1896, p. 48).
Si se considera una interpretacin normativa completamente ajena a) a la historia
poltica brasilea en el marco de lo ocurrido; b) a la plena intencin legislativa entonces
determinante para su elaboracin, lo que fue sometido incluso, al anlisis de la OAB para
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examen previo; y c) al espritu y la razn de la Ley n. 6683/79; la presente impugnacin por
incumplimiento de precepto fundamental se convertira en una especie de revisin penal a la
inversa instituida exclusivamente en perjuicio de los amnistiados, en la cual se superara la
realidad histrica y la eficacia de una ley vigente a ms de treinta aos al adoptarse cierta lnea
exegtica innovadora con relacin a la comprensin de la materia.
Sin embargo, este Supremo Tribunal sostuvo un entendimiento en el sentido de que no
cabe siquiera revisin penal cuando el pedido se base en un cambio en la interpretacin de la
ley, por lo cual no habran consecuencias para los fines buscados, incluso de llegarse a una
conclusin diversa de la expuesta por el ponente de la presente impugnacin:
RvC 4645 / SP SO PAULO
Ponente: Min. NRI DA SILVEIRA
Fecha: 01/04/1982
PLENO
Sumario: REVISIN PENAL. HECHO PUNIBLE DE ROBO. ACCIN
CONTINUADA. CAMBIO EN LA JURISPRUDENCIA. EL SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL SE HA ORIENTADO EN EL SENTIDO DE NO ADMITIR
REVISIN PENAL, CON BASE EN EL ART. 621, I DEL CDIGO PROCESAL
PENAL, CUANDO EL RECURRENTE ALEGUE NICAMENTE UNCAMBIO
EN LA JURISPRUDENCIA ACERCA DE LA MATERIA, RESPECTO A LA
POCA EN QUE SE PRONUNCI LA DECISIN EN REVISIN.
PRECEDENTES DEL STF. REVISIN PENAL DENEGADA.
En el mismo sentido: RE 113601, Pon. Min. Moreira Alves, y RvC 4603, Pon. Min. Xavier
de Albuquerque.
16. Tenemos que, en el escrito introductorio de la presente impugnacin, que existira
oscuridad (coherente con el oscurantismo del perodo) terminolgico en el dispositivo legal
cuestionado, cuya finalidad sera la inclusin en la amnista concedida de los agentes que
cometieron hechos punibles contra los opositores del rgimen dictatorial que rigi en el pas
durante las dcadas de sesenta y setenta.
No obstante, el anlisis del elemento histrico especfico de la ley conduce a la
conclusin opuesta, sea que el panorama a ser visto agrade o no al juez de la causa.
Lo dispuesto en el art. 1, 1 de la Ley n. 6683/79 no me parece justo, en especial, porque
desafa el respeto integral hacia los derechos humanos. Pero su anlisis conduce a la conclusin,
a la que tambin arrib el Ministro Ponente, de que tambin no puede ser alterado, para los
fines propuestos, por la va judicial. Ni siempre las leyes son justas, aunque sean hechas para
que as lo sean.
El derecho realiza lo que necesita ser realizado en un determinado momento histrico,
buscndose en trminos de legitimidad poltica lo que sea necesario para llegar a lo justo, en
trminos de paz social.
Como lo dijo la Abogaca General de la Unin, no apenas la norma del art. 1, 1 de la
Ley n. 6683/7 no es ambigua, como ella lo aclara, de manera taxativa, su finalidad de ampliar
indistintamente la amnista entonces concedida.
Los motivos que llevaron a la elaboracin de aquella ley, bien exponen la Abogaca
General de la Unin y el Procurador General de la Repblica, y que fue enfatizado en el voto
del ponente, fueron la reconciliacin y la pacificacin nacional, en un momento en que era
necesario superar el rgimen dictatorial implantado en la dcada de sesenta y se promovieron
los medios para llegarse a la democracia. El inicio de este proceso fue, exactamente, la amnista
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ADPF 153/DF
buscada por la sociedad y que dependa del acto estatal, consustanciado en la ley ahora
cuestionada en uno de sus dispositivos.
No puede negarse que la amnista brasilea, concedida bajo la forma de la Ley n.
6683/79, result de una presin social, en especial de los principales sectores actuantes de la
sociedad civil, como intelectuales, estudiantes, sindicatos, y fue objeto de amplio debate y de
manifestaciones expresas y especficas de las principales entidades y personalidades entonces
actores del proceso de la llamada apertura.
Entre estas entidades se destac el Consejo Federal de la Orden de los Abogados de
Brasil, cuyo acceso al texto que vendra a convertirse en la Ley n. 6683/79, para anlisis y
deliberacin sobre su posicin en relacin al mismo, fue prioritario, como antes fue acentuado.
El partido, tenido entonces por oposicin al gobierno, el MDB, esper la manifestacin
de dicha entidad para posicionarse acerca del texto y votar acerca del mismo, habindose
mostrado contrarios al mismo en la votacin, apenas cuatro congresistas.
Como en este caso se ha citado en muchas ocasiones, el Consejo Federal de la Orden de
los Abogados de Brasil, por intermedio de su digno presidente, el Dr. Eduardo Seabra
Fagundes, no apenas promovi debate en torno al Proyecto de Ley de Amnista en dicha
entidad, sino que encamin al Senado Federal el dictamen por ella aprobado, de autora de
quien luego sera Ministro de este Supremo Tribunal, Seplveda Pertence, como expresin de la
voz de la sociedad civil manifestada, consecuentemente, con relacin al proyecto.
En aquel documento hizo constar este gran brasileo e insuperable jurista, que no existe
objecin histrica que pueda oscurecer que la amplitud con la cual el 1 defini como conexos a los hechos
punibles polticos, los hechos punibles de cualquier naturaleza que se relacionen con stos, tiene el nico
sentido de prodigar la amnista a los homicidios, violencia y arbitrariedades policiales de toda suerte,
perpetrados en los stanos de la represin poltica... por otra parte, se ampla inditamente el concepto de
hecho punible comn conexo a los hechos punibles polticos, para beneficiar con la amnista, no apenas a
los delitos de motivacin poltica (lo que encuentra respaldo en los precedentes), pero tambin, con el
sentido ya mencionado, cualquier tipo de relacin. Ni la repulsa que nos merece la tortura impide
reconocer que toda la amplitud que se presta al olvido de este perodo negro de nuestra historia podr
contribuir al desarme general, deseable como paso adelante en el camino a la democracia. Por otro lado, de
tal modo la violencia de la represin poltica fue tolerada cuando no estimulada, en ciertos perodos, por
altos escalones del Poder que una eventual persecucin penal de sus ejecutores materiales podr venir a
ganar cierto colorido de farisasmo. No es necesario acentuar, por su parte, que la extensin de la amnista
a los abusos de la represin tendr efectos meramente penales, no afectando a la responsabilidad civil del
Estado, que de ella deriva.
Se tiene en el mismo documento de la Orden de los Abogados de Brasil, de treinta y un
aos atrs, la alerta de que no se reciba el proyecto en ritmo de fiesta, sino ms bien con cidas
crticas, pero con la responsabilidad propia de la entidad, que insista en que las nuevas
generaciones se vieran libres de los grilletes dictatoriales y si pudiera, como sostuvo el Ministro
Seplveda Pertence, allanar el camino para el advenimiento del Estado de Derecho.
No fue la primera amnista poltica concedida al final de perodos dictatoriales, de los
que melanclicamente fue prdiga la historia brasilea. Como bien lo demostr en su voto el
Ministro Eros Grau, ms de treinta leyes de amnista fueron concedidas en Brasil. Pueden ser
cambiadas? No me caben dudas respecto a tal posibilidad, siempre y cuando se lo haga por va
legislativa, no judicial.
Ni fue la ms justa, amplia, general e irrestricta como pretendan los brasileos que se
otorgara la amnista. Fue la pudo conciliarse para no detener el avance y que, en la poca,
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ADPF 153/DF
fructific en consecuencias graves, porque, tcnicamente, no se tendra la conexin de hechos
punibles, efectivamente, como pretende el recurrente y los amicus curiae.
Si no se tomaran en consideracin los fines a los que se destin la Ley n. 6683/79, al
momento de su sancin, y desconectndose la norma de su art. 1, 1 del momento y las
contingencias histricas, en las cuales se dio su aceptacin, no apenas por parte del Congreso
Nacional, sino tambin por parte de la sociedad civil, en aquel momento grandsimamente
representada por el Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil, sin sombra de duda
habra que considerar que no existiendo conexin entre los hechos punibles de tortura y los
hechos punibles polticos, a stos no habra que considerrseles como amnistiados.
Lo que se pone en causa, con todo, lo repito una vez ms, es si la interpretacin de la ley
ha de realizarse conforme al momento histrico en que ella, especficamente, fue creada y las
finalidades aunque dramticas para los ciudadanos por ella buscadas, para darse un nuevo
paso en la caminata rumbo al retorno del Estado de Derecho o si, por el contrario, el presente no
tiene compromiso alguno con el triste pasado, porque incluso las instituciones repiensan y
pueden contraponerse a cuanto ellas mismas hayan decidido y expuesto en forma pblica como
un compromiso.
Sin descuidar de que el replanteamiento de una idea o incluso de una ley, por va de
una renovacin de una interpretacin es, por lo general, posible, sin lo cual no se da el avance
de las personas y las instituciones, opino que, por ms abyecto, grave y cruel que haya sido la
opcin del Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil 31 aos atrs, aquella opcin
tuvo consecuencias polticas y jurdicas no pasibles de ser deshechas por va de una
interpretacin judicial.
Ni de lejos alguien desconoce toda la carga de ferocidad de las torturas, de los
homicidios, de las desapariciones de personas, de las lesiones gravsimas cometidas, que
necesitan ser conocidas y reconocidas y, principalmente, responsabilizadas, para que no
vuelvan a repetirse. Empero, deshacer la amnista por ley cuyos efectos ya se han producido y
agotado en un determinado momento histrico no puede darse por la pretendida va judicial.
No tengo como interpretar la norma de 1979 como si nada o nadie all se hubiera
comprometido con las finalidades perseguidas, permitiendo que la sociedad sobrepase aquel
sufrimiento y pasara a otro momento, aunque al carsimo precio de, ms que una amnista, que
es resultado del perdn, menos an de olvido, como normalmente es una amnista, llegar a un
acuerdo que permiti una transicin constitucional. All se busc una pacificacin en el sentido
de superar una etapa para llegar a la paz social, que es fruto de un movimiento en el sentido de
permitir que la vida se rehaga.
Anoto, una vez ms, que no apenas la Orden de los Abogados de Brasil, sino tambin el
Instituto de los Abogados Brasileos encamin al Presidente del Senado Federal, el Senador
Luiz Vianna Filho, una manifestacin en sentido de ser favorable a una amnista general e
irrestricta que implicara olvidar el pasado y vivir el presente, con vistas al futuro.
Como en otras oportunidades histricas, el Brasil de 1979 construy lo que se conoci
como proceso de transicin poltica, por el cual la sociedad civil, representada por las entidades
de importancia y legitimidad reconocida, como el Consejo Federal de la Orden de los Abogados
de Brasil, hizo concesiones de monta y con consecuencias gravsimas, como la que contiene el
art. 1, 1 de la Ley n. 6683/79 para llegar a otra fase poltica. Por lo que tomo como adecuada la
ponderacin del eminente Procurador General de la Repblica al acentuar en su dictamen que
no parece aceptable, con el debido respeto, realizar una lectura atemporal del acto impugnado y, de
manera puntual, atacar el mismo contexto que posibilit y otorg legitimidad a la convocatoria de la
Asamblea Nacional Constituyente.
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ADPF 153/DF
17. Reitero: tomar la interpretacin de la Ley n. 6683/79 desconectada del momento y las
contingencias histricas en las cuales ella se dio sera ms fcil, pero sera necesario, para tanto,
desconocer el pasado y dirigirse al futuro sin apego alguno a todo lo que antes haya sido
decidido, lo cual podra llevar, en algn momento, a la posibilidad de cuestionar todo lo que
haya sido realizado, incluyendo, el proceso de sancin de la Constitucin de 1988, que no se dio
como quera, por ejemplo, la Orden de los Abogados de Brasil, a travs de un Congreso
Constituyente, sino a travs de una Asamblea legtima y exclusiva. No se obtuvo lo que se
quera, pero lo que consigui es lo que nos permite, ahora, vivir una experiencia democrtica.
No hay como juzgar al pasado apenas con los ojos de hoy, desconociendo lo que se
hizo, se ajust, se comprometi, produciendo efectos algunos de los cuales ya se han agotado en
el transcurso del tiempo.
18. Debe notarse que este Supremo Tribunal ya se expidi acerca del sentido de la
conexin referida en el art. 1, 1 de la Ley n. 6683, por ejemplo, al juzgar el recurso en hbeas
corpus 59834, ponente el Ministro Fimino Paz. En aquella accin, el Ministro Dcio Miranda
acentu en su voto que la ley de amnista, Ley n. 6683/79 no adopt un concepto riguroso a este
propsito (de conexin) tanto que despus de referirse en el art. 1 a hechos punibles polticos o conexos con
stos, crey prudente, en el 1 del mismo artculo, definir la indicada conexin... no estamos ante el
concepto riguroso de conexin, sino de un concepto ms amplio, en el que el legislador consider existente
esta figura procesal, siempre que se pueda relacionar una infraccin a otra....
Ninguna duda me cabe cuanto a la no existencia de conexin tcnico-formal de los
hechos punibles de tortura con cualquier otro hecho punible, menos an de naturaleza poltica.
Tortura es barbarie, es la deshumanizacin de la accin de un ser ms animal que persona, es la
negacin de la humanidad, ms que de la dignidad, que quien la practica quiz tal vez menos
an sepa lo que tanto viene a ser.
Pero no veo como, para efectos especfica y exclusivamente jurdico-penales, nosotros,
jueces, reinterpretaremos, treinta y un aos despus y demos efectos retroactivos a esta nueva
interpretacin, de la ley que permiti lo que fue un verdadero armisticio en 1979 para que la
guerra establecida por los entonces dueos del poder contra los ciudadanos pudiera cesar. No
veo como, judicialmente, pueda ser, ahora reinterpretada aquella ley con negativa amplia,
general e irrestricta de todo lo que ocurri entonces y que permiti que hoy fuera lo que se est
construyendo.
19. Reitero que esta conclusin que se expide en el sentido de acompaar al Ministro
Ponente de la presente accin, no tiene cualquier consideracin acerca de lo imperioso que se
muestra darse investigacin, conocimiento y divulgacin en forma plena de todo lo ocurrido en
lo que el Ministro Seplveda Pertence llam, en su dictamen, stanos de la represin poltica. El
derecho a la informacin, constitucional asegurado, el derecho a la verdad que se sepa y se
construya y reconstruya la historia compone la tica constitucional, y debe ser respetada.
Y tal conocimiento no est despojado de consecuencias, porque lo que se amnisti fue
apenas y no es poco en trminos de derecho penal, no de responsabilidad del Estado, que
habr por tanto ser llamado a responder de acuerdo a los principios jurdicos del sistema
vigente. Y, en cambio, deber el Estado volcarse contra quienes llevaron los deberes de lealtad a
los lmites de la accin respetuosa de las personas polticas con los hombres y mujeres cuyos
derechos fundamentales fueron crudamente violentados.
A fin de cuentas, como recordaba Hlio Pelegrino, la tortura poltica en ningn caso es un
mero procedimiento tcnico, crispacin de la urgencia en una carrera contra el tiempo... Expresin
tenebrosa de la patologa de todo un sistema social y poltico, ella busca la destruccin del sujeto humano,
en la esencia de su carnalidad ms concreta. La tortura reivindica, en su nefasto emprendimiento, una
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ADPF 153/DF
rendicin del sujeto en lo cual estn empeados nervios, carne, sangre, huevos y tensiones, cabeza, tronco
y miembros... El torturador, este no tiene salida alguna (PELEGRINO, Hlio A burrice do demonio,
p. 19).
Brasil tiene derecho a saber y el Estado tiene el deber de informar, para que no sean
olvidados los horrores perpetrados contra los brasileos. Sobrepasar o desconocer la amnista,
tal como entendida y practicada, con el aval de la Orden de los Abogados de Brasil, en la
primera hora de su proposicin, para retrotraer sobre lo que ya se ha sedimentado y agot, por
va de la presente impugnacin, es que no veo como pueda hacerse lugar ante el derecho
vigente.
Por todo lo precedentemente expuesto, voto acompaando al voto del Ministro
Ponente.
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29/04/2010
PLENO

VOTO
EL SEOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI:
1. Del relato de hechos
Se trata de una accin por incumplimiento de precepto fundamental incoada por el
Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil, en la cual se cuestiona el art.1, 1 de la
Ley 6683 del 28 de agosto de 1979, conocida como Ley de amnista, que cuenta con la siguiente
redaccin:
Art. 1 Se concede amnista a todos quienes, en el perodo
comprendido entre el 2 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979, hayan
cometido hechos punibles polticos o conexos con stos, hechos punibles
electorales, a quienes hayan tenido sus derechos polticos suspendidos y a los
funcionarios de la Administracin Directa e Indirecta, de fundaciones
vinculadas al poder pblico, a los funcionarios de los Poderes Legislativo y
Judicial, a los Militares y representantes sindicales, sancionados con
fundamento en los Actos Institucionales y Complementarios.
punibles de cualquier naturaleza relacionados con hechos punibles polticos
o cometidos con motivacin poltica (las negritas son mas).
El autor de la accin pretende, en sntesis, que este Supremo Tribunal interprete el
referido dispositivo legal a la luz de los preceptos y principios fundamentales consagrados en la
Constitucin Federal, habida cuenta que la interpretacin coherente, no los tribunales y fuera de
ellos ofende frontalmente a lo que los mismos contienen.
Resalta, no obstante, que la redaccin del art. 1, 1 del citado cuerpo legal fue redactado
intencionalmente de manera oscura, a los efectos de incluir subrepticiamente, en el mbito de a amnista
penal, a los agentes pblicos que comandaron y ejecutaron hechos punibles comunes contra opositores
polticos al rgimen militar.
Seala, an, que esta ambigedad se muestra patente, sobre todo, en el punto en que el
texto legal impugnado utiliza la expresin hechos punibles conexos, visto que el concepto de
conexin, en el campo del derecho penal sustantivo, revela la comunin de propsitos y
objetivos en la prctica de ilcitos distintos, refirindose, cuando el agente es uno solo, a
concurso material o formal de delitos. Ya en la esfera del derecho penal adjetivo, se asienta que
solo es posible reconocer la conexin en la hiptesis en que los agentes actan unos contra otros,
empero, incluso as, para los efectos de la unificacin de la competencia jurisdiccional, en
tratndose de naturaleza meramente procesal.
De esta manera, segn el actor, no podra haber existido, desde el punto de vista
tcnico-jurdico, conexin entre hechos punibles polticos cometidos por los opositores al rgimen
militar y los hechos punibles comunes que fueron cometidos contra ellos por los agentes de la represin y
los mandantes del gobierno.
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ADPF 153/DF
Finaliza solicitando se declare la procedencia de la accin para que el Tribunal otorgue
a la Ley 6683/1979, una interpretacin conforme a la Constitucin, de manera a declarar, a la luz de
sus preceptos fundamentales, que la amnista concedida por la misma a los hechos punibles polticos y a
los hechos punibles comunes o conexos no se extiende a los hechos punibles comunes cometidos durante el
rgimen militar.
La Abogaca General de la Unin, en sus manifestaciones, se pronunci, en forma
preliminar, por la no admisin de la accin, opinando, en cuanto al fondo, por su
improcedencia. La Procuracin General de la Repblica, por su parte, formul dictamen en el
sentido de admitir la peticin, defendiendo, no obstante, en cuanto al fondo, su improcedencia.
El Ministerio Pblico Federal descart la preliminar de inadmisibilidad levantada por al
AGU, destacando especialmente: (i) que no existe necesidad, en el caso, de comprobacin de la
existencia de controversia judicial sobre la aplicacin del precepto fundamental, pero s de la demostracin
de una controversia jurdica (en cualquier mbito) acerca de la validez de la norma cuestionada o su
interpretacin, y (ii) que la cuestin de la prescripcin no perjudica al fondo de la ADPF, pues
apenas si se supera la controversia acerca de la prescripcin sobre la prescripcin abstracta de la amnista
se abrir la oportunidad para la verificacin de la prescripcin.
2. De las preliminares
Entiendo que asiste razn a la PGR, en lo que atae a la admisibilidad de la accin
incoada en esta ADPF. En efecto, aunque la Ley 6683/1979 no haya incluido en forma expresa,
en su mbito de alcance a los hechos punibles comunes, la peticin del actor de esta accin, se
muestra legtima por el hecho de haberse consolidado en la comunidad jurdica brasilea el
entendimiento segn el cual los hechos punibles cometidos por agentes estatales y por aquellos
que buscaban el fin del rgimen de excepcin, instaurado en el pas desde 1964, tendran
naturaleza o motivacin poltica o, entonces, ostentaran tal carcter por fuerza de la
denominada conexin. Por tal razn, estaran todos, indubitablemente cubiertos por la amnista.
La ausencia de acciones penales contra los agentes del Estado por la prctica de hechos
punibles comunes durante el perodo establecido en la Ley 6683/1979, es decir, entre el 2 de
septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979, revela que se generaliz la impresin, entre los
operadores del Derechos, de que la amnista habra alcanzado a todas las conductas delictivas
cometidas durante dicho lapso. Dicho de otra manera, la misma englobara, genricamente, a
los varios actores de la escena poltica de entonces, de modo a abortar, antes de su concepcin,
cualquier tentativa de responsabilizar polticamente en forma individual.
Con respecto a la prescripcin, tambin entiendo, tal como la Procuracin General de la
Repblica, que se trata de una materia a ser examinada antes de la eventual apertura de la
accin penal, no interfiriendo en el anlisis abstracto del precepto legal impugnado en la
presente ADPF.
Recuerdo, adems, que este Tribunal Supremo decidi, en la Extradicin 974, de la fui
ponente para la redaccin de la sentencia, originalmente distribuida al Min. Marco Aurlio, que
el hecho punible de secuestro, posiblemente seguido de homicidio, tiene carcter permanente. O
sea, el resultado delictuoso se extiende en el tiempo, mientras la vctima se halle privada de su
libertad o mientras no fueran hallados sus restos mortales. Esto significa que los respectivos
plazos de la prescripcin nicamente empiezan a fluir a partir de estos marcos temporales.
En dichos autos se discuta un pedido de extradicin formulado por el gobierno
argentino, al cual se hizo lugar parcialmente, que afectaba a un ex mayor uruguayo, radicado en
Brasil, supuestamente integrante del denominado Operativo Cndor, organizacin secreta creada,
49
ADPF 153/DF
segn consta, a los efectos de perseguir a los adversarios polticos de los regmenes militares
impuestos en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay, el cual habra participado
de operaciones clandestinas que culminaron con la desaparicin de diversas personas llevadas a
una fbrica desactivas, lugar en el cual eran sometidas a interrogatorios y torturas.
En dichos autos sostuve, con adhesin de otros miembros del Tribunal, que el delito de
asociacin ilcita se hallaba prescripto, consignando, sin embargo, que
(...) aunque hayan transcurrido ms de treinta y ocho aos desde el acto
imputado al requerido, las vctimas hasta hoy siguen sin aparecer, tampoco, los
respectivos cuerpos, razn por la cual no puede pensarse, por ahora, en homicidio.
Estos secuestros pueden, en teora, subsistir hasta la actualidad. Por tanto, nos
hallamos en presencia de un hechos punible de carcter permanente.
En igual sentido, el Min. Czar Peluso, en su erudito voto, que alter el rumbo de la
votacin de la causa, argument lo siguiente:
Con relacin a la prescripcin, el problema que suscit, que ya he examinado a
la luz de los arts. 6 y 7 del Cdigo civil, es que, para que se admita la prescripcin, sea
tanto para sus efectos civiles, como para sus efectos penales, la presuncin de muerte
tiene que ser objeto de una sentencia, que, entre otras cosas, debe establecer la fecha
probable del fallecimiento, porque ante la ausencia de tal sentencia, la duda permanece.
Y, en autos, nos remitimos, no ya a la hiptesis de la muerte presunta, sino al instituto
de la ausencia, que cuenta con un tratamiento normativo completamente distinto y en el
cual no se presume muerte alguna.
Dicho de otra manera, lo que tenemos, en autos, qu elementos tenemos para
fijar el punto de partida para la prescripcin? El gran problema radica all. Yo me vera
propenso a reconocer la prescripcin siempre y cuando me sea demostrado que existe
algn dato que indique que, en determinado momento, de aquel tiempo a esta parte, las
vctimas hayan muerto. Estableciendo fallecieron en tal mes, probablemente de tal
manera, ante tal circunstancia, o fallecieron el ao tal. A partir de all empezara a
contar el plazo para la prescripcin.
3. De la delimitacin de la controversia
Superada la cuestin previa de inadmisibilidad, sostengo que el thema decidendum
discutido en autos se limita a aclarar si los agentes del Estado, que alegadamente cometieron
ilcitos penales comunes, en la poca del rgimen de excepcin, estaran o no incluidos en la Ley
de amnista, por ser hechos punibles conexos con los hechos punibles polticos o, incluso,
porque fueron, segn algunos, cometidos con motivacin poltica.
Los lmites de la controversia, segn mi parecer, han sido correctamente delineados en
las manifestaciones de la Jefatura de Gabinete de la Presidencia de la Repblica, que, trazando
un retrospecto del proceso de elaboracin, trmite y aprobacin de la Ley 6683/1979, resumi la
cuestin de la siguiente manera:
(...) un punto esencial del proyecto de Ley de amnista se refiere a la deliberada
omisin en lo que atae a los hechos cometidos por funcionarios pblicos contra
opositores al rgimen, como lesin corporal, atentado violento al pudor, homicidio,
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ADPF 153/DF
ocultacin de cadveres y tortura. Traer expresamente la previsin de concesin de
amnista a los funcionarios que hayan cometido tales hechos, aun en una disposicin
genrica, representara la confesin de su prctica (...). Por otra parte, excluirlos
expresamente de la amnista, adems de ser directamente contrario a los intereses del
rgimen, tendra el mismo efecto del reconocimiento, lo que justific el rechazo de
enmiendas en ambos sentidos, tanto que las que incluan como las que excluan de la
amnista a los funcionarios pblicos que cometieron hechos punibles comunes contra los
opositores.
De esta manera, la Ley de amnista, en forma deliberada prev la
amnista a los funcionarios del Estado que cometieron hechos punibles
comunes contra los opositores al rgimen de excepcin (las negritas son mas).
En efecto, la Ley de amnista, lejos de haber sido dictada en un contexto de concesiones
mutuas y obedeciendo a una especie de acuerdo tcito, celebrado no se sabe con certeza por
quien y con quien, ella en verdad fue sancionada en medio de un ambiente de creciente
insatisfaccin popular contra el rgimen autoritario.
La prdida de sustento del rgimen, como recuerdan los estudiosos, se remonta a la
llamada crisis del petrleo, ocurrida en 1973, acompaada de por un brusco y acentuado
aumento en los precios del producto, lo que acarre una inesperada desestabilizacin en la
economa internacional, con pesados reflejos para Brasil, llevando, en especial, al
recrudecimiento de la inflacin, combatida a travs de restricciones al crdito, la reduccin de
inversiones pblicas y al control de precios y salarios, entre otras medidas 1.
La recesin econmica que se instal en el Pas a partir de 1974, caracterizada, sobre
todo, por el aumento de los ndices de inflacin y desempleo, exacerb la insatisfaccin popular
y gener innumerables protestas, a lo largo de los aos siguientes, de obreros, estudiantes,
religiosos, intelectuales y profesionales liberales, incluso de sectores que hasta entonces
sostenan al rgimen, todos, exigiendo el retorno al Estado de Derecho 2. Uno de los eventos ms
significativos en este sentido fue la lectura de la Carta aos Brasileiros, elaborada por el Prof.
Goffredo da Silva Telles, en agosto de 1977, que cont con miles de firman en el patio de la
Facultad de Derecho del Largo So Francisco, sealando el fin de la complacencia de los juristas
para con el rgimen3.
Tambin del exterior fueron realizadas innumerables protestas, por parte de gobiernos,
organizaciones internacionales y de otras entidades, por ejemplo, el Senado italiano, el
Bundestag alemn, de la Organizacin de los Estados Americanos, de Amnista Internacional,
del Consejo Mundial de Iglesias y de la Pontificia Comisin Justicia y Paz del Vaticano.
Posiblemente la presin de mayor impacto haya venido de los Estados Unidos que, a partir de
la presidencia de Carter, iniciada en 1977, centr su poltica en el respeto a los derechos
humanos, llegando incluso, al rompimiento del acuerdo militar que mantena con Brasil 4.
Vase, entre otros, SINGER, Paul. Crise do Milagre: Interpretao crtica da Economia Brasileira, 4ta edicin, Rio de
Janeiro, Paz e Terra, 1978; y PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Estado e Subdesenvolvimento Industrializado: Esboo de uma
Economia Poltica Perifrica. So Paulo, Brasiliense, 1977.
2 Sobre el tema, lase la entrevista de Hlio Jaguaribe al diario O Estado de So Paulo, edicin del 18/05/1980, p. 133.
3 Revista Veja, n 527, pp. 59-65.
4 La revista Veja, n 445, pp. 20-27, relata el confronto entre Brasil y los Estados Unidos en el campo de los derechos
humanos.
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El aumento de la insatisfaccin popular y el recrudecimiento de las disidencias dentro
del mismo sistema de poder, en realidad, reflejaban una seria crisis de legitimidad5. Las
presiones y tensiones de ello derivadas alcanzaron niveles tales que pasaron a constituir una
amenaza para la misma supervivencia del rgimen, convenciendo a sus prceres que haba
llegado el momento de introducir cambios al modelo poltico-institucional, aunque en forma
mesurada. He ah el origen de la denominada apertura lenta y gradual, iniciada por el
General Ernesto Geisel, que culmin con la convocatoria a la Asamblea Constituyente,
precedida por la sancin de la Ley 6683/1979.
4. De la eventual conexin
Antes de entrar a discutir el fondo, me permito recordar una famosa frase de Thomas
Hobbes segn el cual el legislador no es aquel por cuya autoridad las leyes por primera vez fueron
hechas, sino aquel por cuya autoridad ellas siguen siendo leyes6. Esta afirmacin, desde mi ptica
seala que la magna tarea de interpretar el precepto legal aqu impugnado exige que se supere a
nebulosa indagacin acerca de la voluntas legislatoris perdida en un pasado remoto, y cuyo
significado asume marcos eminentemente subjetivos, por cuanto depende de la particular
ptica de los distintos exgetas y se pase a examinar la voluntas legis, cuya evaluacin se
realiza a partir de criterios hermenuticos ms objetivos.
Verifico, as, que la atecnia, proposital o involuntaria ahora eso no importa de la
redaccin del art. 1, 1 de la Ley 6683/1979, en el punto en que alude a la conexin entre hechos
punibles comunes y polticos, para efectos de extender la amnista a los agentes estatales, viene
causando, a causa de su incuestionable equivocacin, desde que sali a la luz, considerable
perplejidad entre quienes buscan interpretarlo.
Ahora bien, como es sabido, el sistema penal y procesal brasileo solamente contempla
las siguientes hiptesis de conexin: (i) conexin material: concurso formal, material o hecho
punible continuado (CP, arts. 69, 70, 71); (ii) conexin intersubjetiva por simultaneidad: dos o
ms hechos punibles cometidos, por varias personas reunidas, sin acuerdo mutuo de
voluntades, conocida como autora colateral (CPP, art. 76, I, primera parte); (iii) conexin
intersubjetiva por concurso: dos o ms infracciones cometidas por varias personas en concurso,
a travs de mutuo acuerdo, aunque haya diferencia de tiempo y espacio (CPP, art. 76, I,
segunda parte); (iv) conexin objetiva: dos o ms infracciones cometidas, cuando una de ellas busca
facilitar u ocultar la prctica de la otra (CPP, art. 76, II); (v) conexin probatoria: cuando la
prueba de una infraccin o de cualquiera de sus circunstancias elementares influyan en la
demostracin otra infraccin; y (vi) conexin intersubjetiva por reciprocidad: dos o ms
infracciones cometidas por varias personas, unas contra las otras (CPP, art. 76, I ltima parte) 7.
De las hiptesis de conexin sealadas, nicamente las dos ltimas podran,
tericamente, dar algn sentido al concepto, de idntico nomen iuris, contenido en la Ley de
Amnista, pues las dems requieren una unidad de designios o conductas entre los agentes 8.
Ocurre que la conexin probatoria y la conexin por reciprocidad no se aplican al caso, pues
constituyen meras reglas de competencia procesal, destinadas a la unificacin procesos,
Cf. ABREU, Hugo de. O Outro lado do Poder, Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 1979; y Tempo de Crise, Rio de Janeiro,
Nova Fronteira, 1980.
6 HOBBES, Thomas. Leviatn. 4ta Edicin, Vol. XXVI, p. 219.
7 Cf. BOUTINI, Pierpaolo Cruz y TAMASAUKAS, Igor. Acerca do debate sobre a lei de Anistia. Justia e Cidadania,
febrero de 2009, p. 38.
8 dem, loc. cit.
5
52
ADPF 153/DF
buscando facilitar la instruccin y evitar decisiones contradictorias. La simple mencin de la
conexin en el texto legal impugnado, evidentemente, no tiene por efecto establecer un vnculo
de carcter material entre los hechos punibles polticos cometidos por los opositores al rgimen
y los hechos punibles comunes atribuidos a los agentes del Estados, con el fin de otorgarles el
mismo tratamiento jurdico.
En esta tesitura, aunque el legislador en 1979 haya pretendido caracterizar, para los
efectos de la amnista, la conexin material entre ilcitos de distinta naturaleza cometidos por
personas distintas y en circunstancias diversas, con el objetivo de materializar la absorcin de
las conductas delictuosas comunes por los hechos punibles polticos, no resulta dificultoso
constatar que tal deseo, al menos desde el punto de vista tcnico-jurdico, no ha logrado xito.
Lauro Joppert Swenson Junior, en esta misma lnea, en forma ms sinttica, anota
cuanto sigue:
La conexin delictiva puede ser considerada bajo el aspecto material o
procesal. De acuerdo al aspecto material, la misma est dada por el reconocimiento de un
vnculo entre varios hechos punibles cometidos por un mismo agente, en concurso
material. Es decir, se reconoce que dos o ms hechos punibles cometidos por un agente, a
travs de una accin u omisin estn relacionados entre s teleolgica, consecuencial u
ocasionalmente.
De acuerdo al aspecto procesal, la conexin delictiva es el instituto del proceso
penal a travs del cual se considera que existe conexin entre varios hechos punibles,
cometidos por el mismo agente o por agentes distintos, para que sus procesos sean
considerados en un mismo juicio. En otras palabras, los hechos punibles considerados
conexos pasan a ser juzgados ante un mismo tribunal9.
Desde una perspectiva estrictamente tcnico-jurdica, pues no existe como cogitar
conexin material entre los ilcitos bajo examen, de acuerdo a lo que han pretendido los
redactores de la Ley de Amnista, por cuanto no resulta posible concebir tal vnculo entre los
hechos punibles polticos cometidos por los opositores al rgimen de excepcin y los hechos
punibles alegadamente cometidos por aquellos que se encontraban a su servicio, puesto que
carece de existencia, con relacin a ellos, el necesario nexo teleolgico, consecuencial u ocasional
exigido por la doctrina para su caracterizacin10.
Empero, aunque esta cuestin pueda despertar cierta perplejidad entre quienes,
hodiernamente, analizan la cuestin, su deslinde no ha suscitado mayores dificultades a esta
Suprema Corte.
En efecto, del RHC 59.834 juzgado por la distinguida Segunda Sala, en el cual se
discuti la conexin entre el hecho punible de desercin y ciertos hechos punibles polticos,
cubiertos por la amnista, cometidos por un militar, el colegiado resolvi, de acuerdo al voto en
disidencia del Min. Cordeiro Guerra, amparado en la doctrina extranjera y en particular en la
francesa, que el primero de ellos, de ndole comn, configur apenas un medio para que los
dems sean cometidos. Es decir, segn la ptica del Tribunal, la conexin entre hechos punibles
de naturaleza distinta nicamente se evidencia si unos son utilizados como medios para la
SWENSON JUNIOR, Lauro Joppert. Anistia Penal: problemas de validade da Lei de Anistia brasileira (Lei 6683/79). Curitiba.
Juru, 2007, p. 189.
10 Cf. tambin MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direito procesual penal. So Paulo, Saraiva, 1980, PP. 371-375.
9
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ADPF 153/DF
consecucin de los dems. En palabras de Robert Charvin, tradas a colacin por el redactor del
voto prevaleciente pues no son sino el medio para que sean logrados11.
Segn expresiones del Min. Cordeiro Guerra:
la desercin ocurri en el tiempo en que el recurrente cometa hechos
punibles polticos. Aun para los partidarios de la teora objetiva (aquella que toma en
consideracin la naturaleza del inters jurdico lesionado o expuesto al peligro), sera
forzoso admitir que la desercin si no constituy un hecho punible-medio, ciertamente
fue el hecho cometido para facilitar la comisin de los hechos punibles polticos que
vinieron a ser amnistiados.
Descartada, as, la posibilidad de ocurrencia de conexin entre los aludidos hechos
punibles, en los trminos de la Ley 6683/1979, corresponde ahora verificar si los hechos punibles
supuestamente cometidos por los agentes del Estado eran de naturaleza poltica o posean
motivacin poltica o, aunque comunes, han sido de alguna manera absorbidos por stos
ltimos.
5. De los hechos punibles comunes
No me adentrar por resultar innecesario, en mi opinin, para el presente debate en
la tormentosa discusin de los llamados hechos punibles de lesa humanidad, por ejemplo, la tortura
y el genocidio, definidos en documentos internacionales 12, que seran imprescindibles e
insusceptibles de gracia o amnista, y cuya persecucin penal no depende de tipificacin previa,
sujetndose, adems, no apenas a la jurisdiccin penal nacional, sino tambin, a la jurisdiccin
penal internacional e, incluso, a la jurisdiccin penal nacional universal.
Es que, de acuerdo a los estudiosos de la materia, varios seran los hechos punibles
comunes posiblemente cometidos por agentes del Estado durante el rgimen autoritario, todos
tipificados en el Cdigo Penal de 194, vigente por entonces, destacndose entre ellos los
siguientes: (i) hechos punibles contra la vida e integridad corporal: homicidio (art. 121), lesiones
corporales (art. 129), maltrato (art. 136), omisin de auxilio (art. 135); (ii) hechos punibles contra
la libertad individual: privacin arbitraria de libertad mediante secuestro o retencin privada
(art. 148), coaccin ilegal (art. 146), amenaza (art. 147), violacin de domicilio (art. 150); (iii)
hechos punibles contra el patrimonio: hurto (art. 155), dao (art. 163), apropiacin indebida (art.
168); (iv) hechos punibles contra el respeto a los muertos: destruccin u ocultacin de cadver
(art. 211); (v) hechos punibles contra la libertad sexual: violacin (art. 213), atentado violento al
pudor (art. 214); (vi) hechos punibles contra la fe pblica: falsificacin de documento pblico
(art. 297), falso certificado mdico (art. 302); (vii) hechos punibles contra la administracin
pblica: concusin (art. 316), violencia arbitraria (art. 322), abuso de autoridad (art. 350),
condescendencia criminal (art. 320)13.
La tipificacin de tales delitos, en la mayora de los casos, tambin se hallaba
reproducida, incluso en cuanto a las respectivas penas, en los Cdigos Penales Militares de 1944
CHARVIN, Robert. Justice et Politique, 1968, p. 430, conforme citado en el voto del Min. Cordeiro Guerra.
Entre otros, en los siguientes instrumentos internacionales: Convencin de La Haya, Estatuto del Tribunal de
Nremberg, Estatuto de Roma que ha creado el Tribunal Penal Internacional, ratificados por Brasil, respectivamente, el
2 de enero de 1914, el 21 de septiembre de 1945 y el 24 de septiembre de 2002.
13 Vase, por ejemplo, SWENSON JUNIOR, Lauro Joppert. Anistia Penal: problemas de validade da Lei de Anistia brasileira
(Lei 6683/79). Curitiba. Juru, 2007, pp. 62-63.
11
12
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ADPF 153/DF
y 1971, que estuvieron en vigor durante todo el perodo del rgimen de excepcin, y a los cuales
estaban sujetos todos los militares y personales legalmente asimilables a los mismos14.
Lo mismo ha de decirse con relacin al hecho punible de tortura. Aunque este hecho
punible haya sido formalmente tipificado a partir de la Ley 9455/1997, su prctica,
evidentemente, nunca ha sido tolerada por el ordenamiento jurdico republicano, an por aquel
vigente durante el perodo de excepcin. Si no bastase la previsin de la ley penal ordinaria, que
sancionaba, entre otros hechos punibles, al maltrato y las lesiones corporales, la Ley 4898/1965,
defina y an define pues sigue vigente en sus arts. 3 y 4, las hiptesis de abusos de
autoridad, incluyendo entre ellas, el atentado contra la integridad fsica del individuo y el
sometimiento de persona bajo guardia o custodia a vejamen o constreimiento no autorizado
por ley. Adems, el art. 5 caracterizaba como autoridad a aquel que ejerce un cargo, empleo o
funcin pblica, de naturaleza civil o militar, aunque sea en forma transitoria y sin remuneracin. Por
otra parte, el art. 6 dispone que el abuso de autoridad generar para su autor, sancin administrativa,
civil y penal.
Aunque se admita, apenas para argumentar, que el pas estuviera en una situacin de
beligerancia interna o, de acuerdo a los trminos utilizados por el Acto Institucional 14/1969
incorporado a la Carta de 1967 por fuerza de la EC 1/1969 enfrentado a una guerra
psicolgica adversa, guerra revolucionaria o guerra subversiva, an as los agentes
estatales estaran obligados a respetar los compromisos internacionales derivados del derecho
humanitario, asumidos por Brasil desde el inicio del siglo pasado.
6. De los hechos punibles polticos y los hechos punibles conexos en la jurisprudencia del
STF
Visto esto, registro que, para solucionar la cuestin aqu debatida, es necesario analizar
el entendimiento de esta Suprema Corte en lo que atae a la distincin entre hechos punibles
polticos y hechos punibles comunes, construido, sobre todo, a lo largo de casos relativos a las
extradiciones, en ejercicio de la competencia atribuida por la Constitucin Federal en su art. 102,
I, g, con las limitaciones del art. 5, LII.
Inicio recordando el voto del Min. Seplveda Pertence en el HC 73.451, en el cual ste
consign lo siguiente:
Cierto es que, teniendo en vista al derecho positivo brasileo, la Ley n. 7170
de 1983 para que el hecho punible sea considerado poltico es necesario, aparte de la
motivacin y los objetivos polticos del agente, que haya existido lesin real o potencial a
los bienes jurdicos indicados en el art. 1 de la referida Ley 7170 de 1983, habida cuenta
de lo establecido en el art. 2 de la misma. Es decir, la ley requiere la lesin real o
potencial a la integridad territorial y a la soberana nacional (art. 1, I) o al rgimen
representativo y democrtico, a la Federacin y al Estado de Derecho (art. 1, II), o a la
persona de los Jefes de los Poderes de la Unin (art. 1, III). El tipo objetivo se inscribe,
como se ver, en el inciso II del art. 2, mientras que el tipo subjetivo en el inciso I del
mismo art. 2, siendo cierto que la motivacin y los objetivos del agente deben estar
direccionados en la intencin de afectar los bienes jurdicos indicados en el art. 1 (DJ
6/06/1997).
14
dem, loc. cit.
55
ADPF 153/DF
Ya el Min. Celso de Mello, en la Extradicin 855, conocida como Caso Norambuena se
pronunci como sigue:
La nocin de criminalidad poltica es amplia. Los autores suelen analizarla
ante posiciones doctrinarias que reducen la teora del hecho punible poltico a un
dualismo conceptual, que distingue, por una parte, el hecho poltico absoluto o puro (el
hecho punible en sentido estricto) y, por otro, el hecho punible poltico relativo o mixto
(hecho punible en sentido impropio). Aqul, traducindose en acciones que afectan la
personalidad del Estado o que buscan alterarlo o afectar el orden poltico y social
(MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, op. cit., p. 609; FRANCISCO DE
ASSIS TOLEDO, Principios Bsicos de Direito Penal, p. 135, tem n. 119, 3ra
edicin, 1987, Saraiva, entre otros), ste - el hecho punible poltico en sentido impropio
aunque exterioriza una motivacin poltico-social de su agente, se proyecta en
comportamientos generadores de una lesin jurdica de ndole comn.
()
Es incuestionable la delicadeza del tema relativo a los hechos punibles
comunes con los hechos punibles polticos. Esta cuestin se resuelve a travs del
criterio de la preponderancia o a travs del de la prevalencia. Si los hechos punibles
comunes, dentro de este vnculo de conexidad, ostentaran carcter hegemnico, por
ser ms eminentes y expresivos, o subordinantes, incluso, de la prctica de los ilcitos
polticos, dejar de incidir cualquier causa obstativa de la postulacin extradicional.
Corresponde sealar, por eso mismo, en aquellas hiptesis en las que el
hecho dominante aunque impregnado de motivacin poltica constituya,
principalmente, infraccin a la ley penal comn (Ley n 6815/80, art. 77, 1), que ser
ilcito, a esta Corte, mediante la concreta ponderacin de las situaciones peculiares de
cada caso concreto, reconocer la preponderancia del delito comn, para los efectos
de dar lugar al pedido de extradicin (nfasis en el original).
Por su parte, el Min. Cezar Peluso, en la Extradicin 1085, conocida como Caso Battisti,
ponder que:
() el Supremo Tribunal Federal, al tratar situaciones en las cuales se cogita
la naturaleza poltica o comn de los delitos, para los fines de la extradicin, ha venido,
en forma constante, tratando en forma absolutamente diferenciada los hechos punibles
violentos cometidos contra las personas, especialmente en lo que respecta a los derechos
a la vida y a la libertad. Aunque su finalidad sea poltica, o polticos sus motivos, tales
hechos punibles, especialmente los denominados crmenes de sangre, son tratados en
forma sistemtica como comunes, por exacerbar los lmites ticos de las luchas por la
libertad y la democracia.
Cierto es que la adopcin de los criterios de preponderancia y atrocidad de los
medios, en la solucin de los casos concretos, nunca prescindi en la jurisprudencia de
esta Corte, del anlisis del contexto poltico en que han sido cometidos los hechos
punibles. Aparte del hecho que el concepto de hecho punible poltico es relativo a cada
ordenamiento jurdico, situado histricamente, es importante considerar que el acto de
insurgencia poltica podr contar con calificaciones completamente distintas en Estados
con regmenes autoritarios y en Estados democrticos.
56
ADPF 153/DF
Ausentes los elementos objetivos y subjetivos, adoptados en la teora mixta o
eclctica, podr quedar descaracterizado el hecho punible poltico. Estando, no obstante,
presentes, el bien jurdico violado y el mvil poltico del agente, podrn stos resultar
insuficientes en caso de ser abstrados del contexto que haya sido cometido el hecho
punible. En presencia de un Estado de Derecho y de los instrumentos de ste derivan
para garanta de los ciudadanos, no existira justificacin, en principio, para
caracterizar al hecho punible como poltico.
De la jurisprudencia de este Tribunal resulta, de esta manera, la conjugacin
de algunos criterios que guan el anlisis siempre complejo de los casos relacionados a
los denominados hechos punibles polticos. Al abordar cada concreto (case by case
approach), este Tribunal ha venido valindose, especialmente, del sistema de la
preponderancia y del criterio de la atrocidad de los medios, sin dejar de valorar
todas las circunstancias fcticas y jurdicas presentes en la situacin con especial
relevancia para el contexto histrico, poltico y jurdico en los hechos punibles hayan
sido cometidos (el nfasis es mo).
En el mismo Caso Battisti, el Min. Gilmar Mendes, a partir de una exhaustiva
investigacin doctrinaria y jurisprudencial, en erudito voto, anot cuanto sigue:
La doctrina no trae soluciones definitivas a la difcil tarea de conceptualizar el
hecho punible poltico. Algunos autores defienden que los hechos punibles polticos
seran aquellos que representan una amenaza a la seguridad interna del Estado. Otros
conceden una amplitud mayor a esta nocin, abarcando actos que atentan contra la
seguridad externa, es decir, a la propia soberana del Estado en su relacin con los dems
Estados. Ante esta indefinicin semntica, existen, an, autores que defienden medidas
legislativas de positivacin, en los tratados de extradicin que celebren entre s los
estados, de una relacin taxativa de hechos punibles que sern caracterizados como
polticos para fines de no extradicin (Cf. RUSSOMANO, Gilda Maciel Corra Meyes.
A extradio no direito internacional e no direito brasileiro. 3ra ed., So Paulo, RT,
1981, p. 96-97).
En la doctrina an tenemos a las denominadas corrientes objetivas y subjetivas
em cuanto a la definicin de hechos punibles polticos. Por un lado, la corriente objetiva,
basndose en el bien jurdico protegido, defiende que el hecho punible poltico sera aquel
cometido contra el orden poltico estatal; por otro lado, la corriente subjetiva, fundada en
la intencin o motivacin del delincuente, afirma que son polticos los hechos punibles
los cometidos con finalidad poltica, con intencin de modificar el rgimen poltico
(mvil del agente). La mayora de las veces, ambos sistemas terminan por conjugarse.
(Cfr. FRAGA, Mirt. O novo Estauto do Estrangeiro comentado, Rio de Janeiro,
Forense, 1985, p. 302), constituyendo la denominada teoria mixta o eclctica.
Igualmente resultan divergentes las tesis en cuanto a la distincin entre hechos
punibles comunes y polticos. Tal vez esta distincin sea una de las cuestiones ms
tormentosas en lo que respecta a la aplicacin del principio de no extradicin por hecho
punible poltico. La posibilidad de coexistencia de dos infracciones una poltica y otra
comn llev a la doctrina a crear categoras de hechos punibles conexos y de los delitos
complejos. Los primeros seran aquellos en los que es posible verificar la concomitancia
de dos hechos punibles (poltico y comn), vinculados a travs de la conexidad. Los
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ADPF 153/DF
segundos, por su parte, seran aquellos en que, a pesar de afectar en simultneo al orden
poltico y al derecho comn, constituyen un acto nico e inseparable en sus elementos.
Algunos autores, rechazando tal distincin analizan la cuestin a travs de los
conceptos de hechos punibles puramente polticos o hechos punibles polticos puros,
cuyo aspecto poltico est exento de dudas, y los hechos punibles relativamente polticos
o hechos punibles polticos relativos, o mixtos, en los cuales es posible identificar
concomitantemente aspectos polticos y de derecho comn (Cfr. RUSSOMANO, Gilda
Maciel Corra Meyer. A extradio no direito internacional e no direito brasileiro, 3ra
Ed., So Paulo, RT, 1981, p. 90).
Una difcil cuestin se plantea con relacin a la aplicacin de la extradicin a
los hechos punibles conexos y complejos, tambin denominados mixtos o polticos
relativos, tal como ha quedado dicho supra. Asimismo, en lo que hace a este punto, en la
doctrina se tienen explicaciones distintas y divergentes. Por el denominado sistema de la
separacin, la identificacin de los hechos punibles conexos, empero distintos (o
separables), hace viable la extradicin por el hecho punible comn. El sistema del fin y
del motivo, por su parte, admite la extradicin cuando existan las afectaciones al derecho
comn con motivacin poltica y, por otro lado, niega la extradicin si la finalidad del
hecho punible fuera eminentemente poltica. El sistema de la causalidad establece que los
hechos punibles mixtos solo pueden ser alejados de la extradicin cuando fueran
cometidos a travs de actos de verdadera insurreccin o representen la consecuencia de
un motn. El sistema de la predominancia o del hecho principal, como su propia
denominacin lo indica, se funda en la predominancia del hecho punible el poltico o el
comn de manera, de prevalecer el aspecto poltico, podr denegarse la extradicin.
Finalmente, el sistema de la atrocidad de los medios permite la extradicin si el hecho
punible poltico relativo constituye una infraccin gravsima con empleo de violencia
(Cfr. RUSSOMANO, Gilda Maciel Corra Meyer. A extradio no direito
internacional e no direito brasileiro, 3ra Ed., So Paulo, RT, 1981, p. 90).
(.)
El tratamiento emprico o el abordaje caspo por caso (case by case approach) no
ha impedido que los tribunales adopten criterios para el anlisis del concepto de hecho
punibles poltico, algunos de los cuales han sido incorporados a los tratados y convenios
internacionales y a las legislaciones de diversos pases democrticos. En otros casos,
estos criterios reproducen algunas tesis y conceptos desarrollados por la doctrina, como
antes hemos referenciado, destacndose, entre otros, los sistemas de la predominancia y
de la atrocidad de los medios, las tesis objetiva, subjetiva y eclctica; y los conceptos de
hecho punible poltico puro, por una parte, y relativo, por otra (conexo o complejo).
()
En la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal, uno de los criterios ms
presentes encuentra su fundamento en el sistema de la preponderancia relacionado al
concepto de hecho punible poltico relativo adoptado actualmente por la legislacin
brasilera en el art. 77 1 de la Ley n 6815/80 y, anteriormente, en la Ley de Extradicin
n 2416 de 1911, en el Decreto-Ley n 394 de 1938 y en el Decreto-Ley n 941 de 1969.
()
La aplicacin del sistema de la preponderancia encuentra su origen en la
jurisprudencia del Tribunal Federal suizo, que condicion histricamente a tres
elementos principales la caracterizacin de la predominancia del carcter poltico del
hecho punible conforme () lo ha demostrado el Min. Moreira Alves: a) la finalidad de
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ADPF 153/DF
atentar contra la organizacin poltica y social del Estado; b) la clara relacin entre el
hecho punible y la finalidad de modificar la organizacin poltica y social del Estado; y
c) el carcter del hecho punible, cuya eventual atrocidad elemento de derecho comn
es capaz de superar su encuadre como hecho punible poltico, aun cuando se encuentre
presente el fin de atentar contra el Estado.
Conforme se extrae de los precedentes antes referidos, la jurisprudencia de
nuestro pas adopta, tambin, a los fines de la extradicin, el sistema de la atrocidad de
los medios, que se traduce en la regla segn la cual el concepto de hecho punible poltico
no abarca a acciones violentas marcadas por la crueldad, por el atentado a la vida y a la
libertad ()
()
En esta tesitura, ciertas especies de hecho punible, independiente a su
motivacin o finalidad poltica, no constituyen hechos punibles polticos. Es que, llevado
a sus ltimas consecuencias la tesis contraria, luego tendramos casos de violacin,
pedofilia, genocidio o tortura, entre otros, tratados como meros hechos punibles
polticos, obteniendo sus autores los beneficios derivados de tal subsuncin.
Evidentemente, las acciones violentas del Ku Klux Klan y los homicidios de
Martin Luther King, Chico Mendes y Dorothy Stang constituyen ejemplos de hechos
punibles con absoluta motivacin poltica, empero, ello no resulta suficiente para que los
mismos pasen a ser considerados como hechos punibles polticos.
En la jurisprudencia de este Supremo Tribunal Federal se destacan los casos en
los que para la solucin de difciles problemas relacionados con la definicin del hecho
punible poltico, se conjugan los criterios de la predominancia y la atrocidad de
los medios.
() el Supremo Tribunal Federal, al tratar situaciones en las cuales se cogita
la naturaleza poltica o comn de los delitos, para los fines de la extradicin, ha venido,
en forma constante, tratando en forma absolutamente diferenciada los hechos punibles
violentos cometidos contra las personas, especialmente en lo que respecta a los derechos
a la vida y a la libertad. Aunque su finalidad sea poltica, o polticos sus motivos, tales
hechos punibles, especialmente los denominados crmenes de sangre, son tratados en
forma sistemtica como comunes, por exacerbar los lmites ticos de las luchas por la
libertad y la democracia.
El Min. Francisco Rezek, al emitir su voto de adhesin al Min. Paulo Brossard
(ponente) en la Extradicin 615 (Caso Garca Meza Bolivia), seal que no existe un
nico argumento que indique la motivacin poltica del hecho punible de homicidio,
apropiacin de tierras pblicas en provecho propio o de familiares, de lesin al erario en
concurrencias pblicas, por l administradas. Todo cuanto all tenemos es la
desengaada criminalidad comn; de poltico, nicamente el cargo por l ejercido por
cierto, mediante usurpacin.
()
As, el mismo hecho punible que, en una dictadura, podra venir a ser absuelto
bajo la forma de una amnista, en una democracia, ser solo un hecho punible, uno
preponderantemente comn, aunque su motivacin interior tenga origen en alguna
hostilidad poltica. Por el contrario, cualquier individuo podra tomar la ley en sus
manos, castigar a su enemigo como bien le plazca y revestir tal acto de nobleza poltica.
Situacin en que la vida social asumira la forma del mundo hobbesiano.
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Por ello, el necesario anlisis del contexto sociopoltico en que ha sido cometido
el sealado como punible. Se trata de un elemento indispensable, presupuesto de la
propia aplicacin de la teora mixta o eclctica, segn la cual, para la caracterizacin del
hecho punible como poltico, se adoptan los criterios objeticos bien jurdico afectado
por la accin (la seguridad del orden poltico-social del Estado, la manutencin misma
del rgimen) y subjetivos que exigen la configuracin del mvil del agente, la
intencin de suplantar al rgimen en vigor.
()
De la jurisprudencia de este Tribunal resulta, de esta manera, la conjugacin
de algunos criterios que guan el anlisis siempre complejo de los casos relacionados a
los denominados hechos punibles polticos. Al abordar cada concreto (case by case
approach), este Tribunal ha venido valindose, especialmente, del sistema de la
preponderancia y del criterio de la atrocidad de los medios, sin dejar de valorar
todas las circunstancias fcticas y jurdicas presentes en la situacin con especial
relevancia para el contexto histrico, poltico y jurdico en los hechos punibles hayan
sido cometidos (nfasis en el original).
Conforme puede observarse, el Supremo Tribunal Federal viene realizando una clara
distincin entre los hechos punibles tpicos, identificables a simple vista, cometidos, verbi gratia,
contra la integridad territorial de un pas, contra la persona de sus gobernantes, la soberana
nacional, el rgimen representativo y democrtico o el Estado de Derecho, y hechos punibles
polticos relativos, que la doctrina extranjera llama hard cases, a cuyo respecto, para su
caracterizacin o descarte, es necesario abordar caso por caso. Este abordaje, en la
jurisprudencia de este Tribunal, como se ha registrado, ha de guiarse por dos criterios, a saber:
(i) el de la preponderancia y (ii) el de la atrocidad de los medios.
Ahora, como la Ley de Amnista no trata de hechos punibles comunes, y emplea, en
forma tcnicamente equivocada el concepto de conexin, resulta que la posibilidad de la
apertura de proceso penal contra los agentes del Estado que eventualmente hayan cometido los
hechos punibles tipificados en la legislacin penal ordinaria, podra, as, ser iniciada, siempre
que se descarte, en cada caso concreto, la prctica de un hecho punible de naturaleza poltica o
cometido con motivos polticos, a travs de la aplicacin de los criterios supra referidos.
Por tal razn, resulta irrelevante que la Ley n. 66883/1979 en lo que respecta a la
conexin entre los hechos punibles comunes y polticos, haya sido, ms tarde, parcialmente
reproducida en la EC 26/1985. Primero, porque, tericamente, una ley de amnista surte efectos
inmediatos, abarcando a todas las situaciones antijurdicas consolidadas en el pasado. Luego,
esta repristinacin se mostr absolutamente inocua a los fines pretendidos. Amn de ello
porque los vicios que afectaban al primer cuerpo legal han persistido en forma ntegra en el
segundo, aunque ste ostente un mayor jerarqua dentro del ordenamiento jurdico. Por fin,
porque la Constitucin de 1988, aunque pudiera hacerlo, no ratific tal amnista, prefiriendo
concederla en otros trminos y a beneficiarios distintos, en el art. 8 de las Disposiciones
Constitucionales Transitorias.
7. Del carcter inevitable de la jurisdiccin
Otra, en fin, no podra ser la conclusin so pena de impedirse la apreciacin de estas
cuestiones por parte de la judicatura, en clara ofende a uno de los preceptos primordiales de
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nuestra Carta Magna, segn se dispone en el art. 5, inc. XXXV, es decir, el acceso universal a la
jurisdiccin.
Al respecto, conviene recordar, adems, que el Comit de Derechos Humanos de la
Organizacin de las Naciones Unidas ya ha dejado asentado que los Estados Parte del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos ratificado por Brasil tienen el deber del
investigar, enjuiciar y sancionar a los responsables de violaciones de los derechos que tal
instrumento protege, exponiendo en forma especial que:
() en los casos que algn funcionario pblico o agente estatal haya cometido
violaciones a los derechos reconocidos en el Pacto, segn se refiere en este prrafo
[tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, privaciones sumarias y
arbitrarias de la vida, desaparicin forzada], los Estados Parte de los cuales se trate no
podrn eximir a los autores de responsabilidad jurdica personal, como ha ocurrido con
ciertas amnistas (ver Observacin General n 20 [44]) y en inmunidades anteriores.
Amn de lo expuesto, ningn cargo oficial justifica que sean eximidas de
responsabilidad jurdica las personas a las que se atribuye la autora de tales violaciones.
Tambin deben eliminarse otros impedimentos al establecimiento de la responsabilidad
penal, entre ellas la defensa basada en obediencia debida a rdenes superiores o los
plazos de prescripcin excesivamente cortos, en los casos en que se apliquen tales
prescripciones15.
En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirm que los
Estados Parte de la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos igualmente
ratificada por Brasil tienen el deber de investigar, enjuiciar y sancionar las violaciones graves a
los derechos humanos, obligacin que se genera a partir de la ratificacin de su texto, de
acuerdo a lo dispuesto en el art. 1.116. La Corte Interamericana agreg, an, que el
incumplimiento de esta obligacin configura una violacin a la Convencin, lo cual constituye
un hecho generador de responsabilidad internacional del Estado, ante la accin o inaccin de
cualquiera de sus poderes u rganos17.
8. De la parte dispositiva
Por todo lo expuesto, a travs del presente voto, juzgo parcialmente procedente la
presente accin a los efectos de dar interpretacin conforme al art. 1 1 de la Ley n. 6683/1979,
de manera que se entienda que los agentes estatales no estn automticamente incluidos en la
amnista contemplada en la referida disposicin, debiendo el juez o tribunal, antes de la
admisin de la persecucin penal contra los mismos, realizar un anlisis en cada caso concreto
(case by case approach), a travs de la adopcin de los criterios de la preponderancia y de la
atrocidad de los medios, en los moldes de la jurisprudencia de este Supremo Tribunal, a fin de
caracterizar la eventual comisin de hechos punibles polticos con la consecuente exclusin de
la prctica de hechos punibles polticos o ilcitos considerados como conexos.
ONU, CCPR, Observacin General n 31, 18, apud Dictamen Tcnico del International Center for Transnational Justice,
solicitado por el Ministerio Pblico Federal, Procuracin de la Repblica en So Paulo/SP, oficio n PR/SP GABPR12EAGF 352/2008, del 4 de junio de 2008, procedimiento n 1.34.001.008495/2007, disponible en www.icjt.org.
16 dem, Corte IDH, Caso Goibur y otros.
17 dem, Corte IDH, Caso Ximenes Lopes, Caso Balden Garca, Caso Masacre de Pueblo Bello y Caso Masacre de Mapiripn.
15
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29/04/2010
PLENO

VOTO
EL SEOR MINISTRO AYRES BRITTO:
Quisiera iniciar el presente voto saludando a los abogados pblicos y privados, as
como al eminente Procurador General de la Repblica, quienes han ocupado el atril,
exponiendo sus argumentos con relacin a este caso tan importante.
Me permito enaltecer el nombre del profesor Fbio Comparato, a quien conozco desde
hace un tiempo que ya se aproxima a las cuatro dcadas y a quien tengo en la ms alta
consideracin personal, intelectual y cvica.
Cuando redact mi libro Teoria da Constituio, inclu una dedicatoria a algunos
braslieos, juristas de mi mayor admiracin, e inclu al profesor Fabio Comparato. La
dedicatoria es corta y tiene el siguiente tenor:
Dedico este libro a Miguel de Seabra Fagundes, Celso Antnio Bandeira de
Mello, Fbio Comparato y Paulo Bonavides, en cuya produccin terica siempre
observamos un saber de insuperable calidad, envuelto siempre en la ms depurada
atmsfera humanista, tica y social.
Ayer, el Min. Eros Grau termin su bien elaborado, cuidadoso y concatenado voto con
la declamacin de un poema. Iniciar el mo tambin declamando un poema, de mi autora,
escrito hace unos veinte aos. El ttulo es A propsito de Hitler. Dije cuanto sigue:
La humanidad no es el hombre para darse la virtud de perdonar/La humanidad
tiene el deber de odiar a sus ofensores/odiar a sus ofensores, odiar a sus ofensores/porque
el perdn colectivo es falta de memoria y vergenza/Invitacin masoquista a la
reincidencia.
Quise decir con ello que, en efecto, la colectividad no es el individuo. En el individuo, el
perdn constituye una virtud. En la colectividad, puede no constituir lo mismo y an llevarla a
aquella situacin tan vejatoria desde el punto de vista tico-humanstico de mirar al espejo de la
historia y tener vergenza de s misma.
Cuando Jesucristo realiz su bellsimo sermn de que debemos perdonar a nuestros
enemigos, lo hizo en el plano individual, en el plano personal. Y este himno de todas las iglesias
cristianas, que es el Padre Nuestro, cuando dice: Perdona nuestras ofensas como tambin
perdonamos a quien nos ofende, lo hace en el plano individual.
Reitero: una cosa es que la colectividad perdone, otra que el individuo lo haga. Lo digo
porque la amnista constituye un perdn, empero, uno colectivo. Ella es la voz de la
colectividad que perdona a quien ha incurrido en ciertas prcticas delictivas. Y, para que la
colectividad perdone a ciertos infractores, es necesario que lo haga de manera clara, asumida y
autntica, sin que sea posible incurrir en tergiversacin redaccional, en prestidigitacin
normativa, por no decir hipocresa.
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ADPF 153/DF
El hecho es que, con todo respecto, pero ahora ya en la lnea del voto del Min. Ricardo
Lewandowski, no logro observar en el texto de la ley de amnista esta claridad que los dems
observan con tanta facilidad, en el sentido que ella, la Ley de Amnista, sin lugar a dudas
incluy en su mbito personal de incidencia a todas las personas que hayan cometido hechos
punibles, no solo los claramente comunes sino igualmente los caracterizados como graves o
similares, siempre que lo hagan con motivos polticos o tipificacin poltica. El Min. Ricardo
Lewandowski ha dejado claro que en nuestra jurisprudencia existe una dicotoma entre hechos
punibles propiamente polticos, o hechos punibles absolutamente polticos, y hechos punibles
impropiamente polticos, relativamente polticos, que son hechos punibles comunes, empero
con alguna inspiracin, mvil o motivacin poltica.
El Min. Eros Grau, nos ha brindado a todos un voto cuidadoso y detallado. Su
Excelencia ha puesto nfasis en la reproduccin de los precedentes o los trmites de la ley, pero
no tanto en la objetividad de este cuerpo legal. O sea, dirigi su atencin ms a los precedentes
que a la ley en s misma, aunque Su Excelencia no se haya excusado de avanzar sobre
observaciones relativas a la naturaleza y el significado del hecho punible poltico y los hechos
punibles conexos con stos.
Entiendo que, en el caso, los trmites o precedentes deben ser considerados en forma
secundaria, pues el llamado mtodo histrico de interpretacin, en rigor, no constituye un
mtodo. El mismo es un parmetro de interpretacin jurdica, pues al mismo nicamente ha de
recurrirse en caso de subsistir alguna duda de inteleccin de la voluntad normativa del texto
interpretado. Voluntad normativa no revelada por los cuatro mtodos tradicionales a las que
recurre el operador del derecho: el mtodo literal, el mtodo lgico, mtodo teleolgico y el
sistemtico. Es decir, el mtodo histrico no sirve para alejar a priori cualquier duda; tampoco
sirve para alejar cualquier duda de interpretacin. El mismo se destina a aclarar las dudas, por
acaso, remanentes de la aplicacin de los dems mtodos de interpretacin. Y, en el caso de la
Ley de Amnista, no tengo duda alguna que los hechos punibles graves y equiparados no han
sido incluidos en el denominado relato o ncleo deontolgico de la Ley.
Antiguamente se deca lo siguiente: la hipocresa es el homenaje que el vicio rinde a la
virtud. El vicio tiene necesidad de ocultarse, camuflarse y acaba por rendir homenajes a la
virtud. Quien sea que haya redactado dicha Ley no ha tenido el valor por as decirlo de
asumir esta propalada intencin de amnistiar a torturadores, violadores, asesinos fros de
prisioneros ya rendidos; personas que arrojaban a sus vctimas de un avin en pleno vuelo,
personas que tomaban cables descascarados y conexiones elctricas y los conectaban a los
genitales femeninos; a personas que violaban a mujeres en presencia de los padres, novios,
maridos. No obstante, el Min. Ricardo Lewandowski ha dejado claro que ciertos hechos
punibles son, por su propia naturaleza, absolutamente incompatibles con cualquier idea de
criminalidad poltica pura o por conexin.
Reitero lo ya dicho: tras la interpretacin de la Ley de Amnista, no encuentro claridad.
Y aqu, mi preocupacin de claridad en el propsito de amnistiar es tanto ms necesaria por
cuanto se sabe que las personas de quienes hablamos violadores, asesinos, torturadores han
cometido sus excesos amparados por un rgimen de excepcin. No han sido personas se
contentaron con la propia dureza del rgimen de excepcin; fueron ms all de los rigores del
rgimen para agregarle horrores por cuenta propia. Personas que exacerbaron la comisin de
hechos punibles al interior del propio rgimen de excepcin, por s mismo autoritario, por s
mismo prepotente, por s mismo duro, por s mismo ignorante de los derechos subjetivos.
Quisiera realizar una distincin. Las Fuerzas Armadas tomaron el poder poltico en
Brasil el 31 de marzo de 1964, pero lo hicieron en forma clara, abiertamente, a la luz del da,
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ADPF 153/DF
diciendo para lo que haban venido. Entendan que el rgimen democrtico brasileo estaba
bajo amenaza que se urda, en torno al entonces Presidente de la Repblica, una toma del poder
por parte de comunistas a fin de implantar aqu una repblica sindicalista o algo similar. Claro
que muchos de nosotros estuvimos de acuerdo con ello, y formo parte de los que han visto en
tal diagnstico una equivocacin histrica. Pero el hecho es que las Fuerzas Armadas no
hicieron de rogar y sealaron el propsito por el cual estaban tomando el poder por la fuerza.
Empero, como las Fuerzas Armadas tienen por definicin un compromiso con la ley sobre
todo a partir de 1946, la redaccin del texto constitucional es clarsima: Las Fuerzas Armadas
estn destinadas a garantizar a la patria la ley y el orden ellas tienen en su ideario la ley como
condicin de jerarqua y disciplina. Las Fuerzas Armadas no saben trabajar y hacen muy bien
pensando as sin la idea de la ley como parmetro de su comportamiento. Qu hicieron las
Fuerzas Armadas? Instituyeron un orden jurdico basado en actos institucionales y
complementarios. Claro, un orden autoritario no democrtico. Pero an as un orden jurdico.
Se saba con propiedad las reglas del juego colectivo. Las personas de quienes hablamos
torturadores y caterva desobedecieron no solo a la legalidad democrtica de 1946, como a la
propia legalidad autoritaria del rgimen militar. Personas que transitaron al margen de
cualquier idea de la ley, deshonrando a las propias Fuerzas Armadas, que no compartan sus
leyes con actos salvajes, porque el torturador no es un idelogo. El mismo no elabora
mentalmente cualquier teora o filosofa poltica. No comete ningn hecho punible de opinin,
no comete ningn hecho punible poltico, ya que el hecho punible poltico como bien lo dijo el
Min. Lewandowski presupone un combate ilegal a la estructura jurdica el Estado, as como al
orden social que subyace a la estructura poltica de este estado, siendo, por tanto, un hecho
punible de efectos polticos y sociales. El torturador no comete un hecho punible poltico, no
comete hechos punibles de opinin, reitrese lo dicho. El torturador es un monstruo, un
desnaturado, un enfermo mental. El torturador es aquel que experimenta el ms intenso de los
placeres ante el ms intenso sufrimiento ajeno, perpetrado por l. Es una especie de cascabel de
ferocidad tal que ataca incluso ante el sonido de su propia sonaja. No puede demostrarse
condescendencia con ellos. Empero, convengamos, la Ley de Amnista poda, por deliberacin
del Congreso Nacional, amnistiar a los torturadores. Digamos que s, pero que lo hiciera en
forma clara, sin tergiversacin. Y no es lo que observo en la Ley de Amnista.
Intento seguir aqu, el mtodo hegeliano, no del anlisis de hechos histricos en forma
lineal, sino de comprensin histrica de los hechos, que es otra categora, es otra postura
interpretativa. Quiero leer el texto de la ley para saber si tal amnista fue amplia, general e
irrestricta.
Retomo la lnea original de mi discurso, de mi voto. Conceder amnista amplia, general
e irrestricta debe ser algo extremadamente deliberado y claro, principalmente si se la formaliza
luego de un rgimen poltico de excepcin. Lo que interesa es la voluntad objetiva de la ley, no
la voluntad subjetiva del legislador. Todos sabemos esto. Geraldo Ataliba deca: No soy un
psicoanalista del legislador, lo soy de la ley. Y agregaba: La ley es ms sabia que el legislador. La
voluntad subjetiva del legislador derramada en una hoja de papel llamada ley se convierte en
una voluntad objetiva, autnoma, propia, desgarrada de la subjetiva voluntad de quien la hace.
Este es el papel del operador del derecho, todos nos aprendemos esto de memoria. Entonces
leer la ley.
Art. 1 Se concede amnista a todos cuantos la Enmienda n 26 modific todos
cuantos por todos en el perodo comprendido entre el 2 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de
1979 hayan cometido hechos punibles polticos o sea, hechos punibles propiamente polticos, es
de suponer, en el autor de tal hecho punible, una elaboracin mental o una concepcin terica;
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ADPF 153/DF
un modo particular de concebir a la persona jurdica del Estado y de su gobierno. Por qu, en
fin, es poltica? Por qu el hecho punible es poltico? Poltica es el reino de lo colectivo, es lo
ms abarcante que existe, tanto en sentido personal como geogrfico. De ah que se diga que la
poltica es el arte de gobernar. La poltica es el gobierno de la polis, y existen manera de
concebir y practicar el gobierno de la polis. O sea, el parmetro, el centro de referencia
incuestionable es el hecho punible poltico. Lo conexo es secundario, se encuentra en el plano
secundario, en el plano principal est lo poltico, que tiene que el hecho punible cometido con
esta motivacin, sirviente de un propsito poltico. Lo que, a priori, excluira todo tipo de hecho
punible de sangre con resultado de muerte: crmenes de lesa humanidad, cometido por una
anti-persona. Una anti-persona es peor que un animal, porque el animal no tortura. Pero la ley
que amniste a un monstruo, que lo diga expresamente. Y me parece que esta ley no lo dijo.
De carcter relativo o no absoluto fue el movimiento por la apertura democrtica (que
sera amplia, general e irrestricta). No el movimiento por la amnista. Incluso, porque la
amnista promueve una falta de isonoma al interior de las propias Fuerzas Armadas, debido a
que la mayora de los militares jams particip en las torturas. No comparti la tortura o
situaciones similares.
Entonces, estos militares torturadores que han deshonrado a las Fuerzas Armadas, al
Estado, a la Patria y al mismo Dios (me permito decir) no pueden ser trataos en pie de igualdad
con los militares honrados que crean en una estructuracin estatal y en una forma de gobierno
que beneficien a Brasil. Equivocadamente, en mi opinin, y en la de muchas otras personas,
empero actuando de buena fe.
Y la prueba de que tal amnista no fue ni amplia, ni general, ni irrestricta se encuentra,
lo creo, principalmente en la Enmienda n 26. Vean como dicha enmienda relativiz las cosas (y
la Enmienda n 26 no derog la Ley de Amnista, por ser una ley explicativa, que apenas
aclar el contenido de una ley, a travs de una especie heterodoxa de interpretacin autntica).
El art. 4 de la Enmienda n 26 dispuso, in verbis:
Art. 4 Se concede amnista a todos ya no dijo todos cuantos los
funcionarios civiles de la administracin directa e indirecta y militares sancionados por
actos de excepcin, institucionales o complementarios.
O sea, aquellos sancionados por efectos de los actos institucionales y complementarios,
y no a aquellos que se encontraban al servicio del rgimen de excepcin.
Ah ya trasluce el carcter relativo de la amnista. Y el 1 del referido artculo confirma
tal relatividad:
1 Se concede igualmente amnista a los autores de hechos punibles polticos o
conexos, y a los dirigentes y representantes sindicales o estudiantiles as como a los
funcionarios civiles y empleados que hayan sido despedidos o dispensados, por
motivacin exclusivamente poltica con base a otros cuerpos legales.
La Constitucin Federal tambin relativiza la amnista en el ttulo relativo a las
Disposiciones Transitorias.
Art. 8 Se concede amnista a quienes, en el perodo del 18 de septiembre 1946
hasta la fecha de la promulgacin de esta Constitucin, hayan sido alcanzados, a raz de
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ADPF 153/DF
su motivacin exclusivamente poltica por los actos de excepcin institucionales o
complementarios.
Claro que el perodo es ms largo, empero, esta es la parte central. Sigamos con la
lectura del texto:
2 Quedan asegurados los beneficios establecidos en el presente artculo a los
trabajadores del sector privado, dirigentes y representantes sindicales que, por motivos
exclusivamente polticos, hayan sido sancionados, despedidos o forzados a renunciar a
las actividades remuneradas que ejercan.
Y el artculo 9:
Art. 9 Quienes, por motivos exclusivamente polticos, hayan sido expulsados
o hayan tenido sus derechos polticos suspendidos en el perodo del 15 de julio al 31 de
diciembre de 1969, por acto del entonces Presidente de la Repblica, podrn requerir al
Supremo Tribunal federal el reconocimiento de sus derechos y ventajas que hayan sido
interrumpidos por los actos punitivos, siempre que se compruebe que los mismos hayan
estado afectados por vicio grave.
Entonces, con todo respeto a quienes piensan distinto, digo: no observo, en la voluntad
objetiva de tales disposiciones en forma conjugada, el carcter amplio, general e irrestricto que
busca darse a la Ley de Amnista.
Dirase que la Enmienda n 26 fue una manifestacin del poder constituyente originario
y constitucionaliz de manera definitiva la amnista. Empero es necesario realizar una
distincin muy importante, que Josaf Marinho sola exponer. l deca lo siguiente, a propsito
del acto de Convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente para distinguir este acto de
convocatoria de su propia obra elaborada por la Asamblea Nacional Constituyente y para
demostrar que la misma no responda ms que a su propia convocatoria. El acto de
convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente es, por as decirlo, el prefacio de un acto
constituyente. Pero una de las caractersticas de tal asamblea es su actuar incondicional. Si desea
seguir las reglas de procedimiento establecidas en el acto de convocatoria, lo har, pero ms por
virtud de su propia deliberacin. Nadie puede imponer su voluntad a una Asamblea Nacional
Constituyente, ni siquiera el autor de su convocatoria, tampoco el acto en s de tal convocatoria,
pues una Asamblea Nacional Constituyente tiene el poder de todo el poder. Y ms que eso: ella
es el poder de todo poder. Es omnipotente y unipotente: solo ella es totalmente potente, por ser
el poder de todo el poder. Menos dejar de ser el poder de todo el poder.
Y seal el maestro bahiano:
Por ser un poder fundador, se le asocia por lo comn, el calificativo
originario. Se acenta de esta manera, el timbre creador o instituyente. Dotado de
propiedad tan eminente, el poder constituyente originario no est regulado por el dercho
anterior al cual no se permite establecer prohibiciones y vedas a la tarea innovadora. El
acto de convocatoria a la Asamblea es apenas el medio que proporciona, a travs de la
eleccin de los representantes del pueblo, la actividad del poder constituyente, pero no
condiciona la amplitud de su competencia a la ley preliminar, oriunda de otro rgano.
Cuando el rgano legislativo no opera con libertad para decidir est cercenado por el
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acto de convocatoria, le falta la dimensin de asamblea constituyente (Edicin de la
Universidad Federal de Baha, 1989, p. 162, etc.).
Voy concluyendo. No observo en la Ley de Amnista ese carcter amplio, general e
irrestricto que se pretende atribuirle. Ello con todo el debido respeto a quienes piensan
distinto. Ahora, como en la interpretacin conforme a la Constitucin siempre cabe que el
texto interpretado sea polismico o plurisignificativo, siempre que uno de tales significados
entre en ruta de colisin con el texto constitucional, tambin juzgo parcialmente procedente la
accin para, dando interpretacin conforme, se excluya del texto interpretado cualquier
interpretacin que implique extender la amnista a los hechos punibles previstos en el art. 5, inc.
XLIII de la Constitucin. Luego, los hechos punibles graves y los equivalentes: homicidio,
tortura y coaccin sexual, especialmente.
Es mi voto.
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29/04/2010
PLENO

VOTO
EL SEOR MINISTRO GILMAR MENDES:
1.- RELATO DEL PROCESO
Se trata de una impugnacin por incumplimiento de precepto fundamental incoada por
el Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil (OAB), cuyo objeto es el art. 1 1 de la
Ley n. 6683/79, que posee el siguiente tenor:
Preliminarmente, el Consejo Federal de la OAB sustenta la admisibilidad de la presente
ADPF, pues estaran presentes todos los presupuestos para la procedencia de la accin. Seala,
en este sentido, la relevancia del fundamento de la controversia constitucional sobre el
dispositivo impugnado, anterior a la Constitucin de 1988, ejemplificada por la transcripcin de
diversos reportes y de manifestaciones en la doctrina y agentes polticos con relacin al tema.
La norma impugnada, de acuerdo al recurrente, habra sido recibida por la Constitucin
de 1988, empero, carecera de interpretacin y aplicacin a la luz de los nuevos preceptos y
principios constitucionales.
Estaran atendidas, igualmente, la necesidad que el objeto de la ADPF configure un acto
normativo general y abstracto y la exigencia de haber violado algn precepto fundamental.
Finalmente, no existira otra va de mayor eficacia para subsanar la lesin a los
preceptos fundamentales sealados, atendiendo al requisito de la subsidiariedad.
Con relacin al fondo, se cuestiona la interpretacin dada al art. 1 1 de la Ley n.
6683/79, en el sentido que la amnista se extiende a los hechos punibles comunes cometidos por
agentes pblicos contra opositores polticos durante el rgimen militar.
La referida interpretacin resultara errnea pues, los hechos punibles conexos a los
que hace referencia el art. 1 1 de la Ley n. 6683/79 no estaran incluiran a aquellos hechos
punibles tortura, coaccin sexual, homicidio, etc. cometidos por agentes pblicos al servicio
del rgimen militar.
La conexin penal puede ser definida, segn el recurrente, en los siguientes trminos:
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La conexin penal implica una identidad o comunin de propsitos u
objetivos en los varios hechos punibles cometidos. En consecuencia, cuando el
agente es uno solo, la ley reconoce la ocurrencia de concurso material o formal
de los hechos punibles cometidos (Cdigo penal, arts. 69 y 70). Es posible, no
obstante, que los agentes sean varios. En tal hiptesis, teniendo en vista la
comunin de propsitos u objetivos, existe coautora (Cdigo penal, art. 29).
Es verdad que, en el Cdigo Procesal Penal (art. 76, I, in fine), se
reconoce igualmente la conexin penal, cuando los agentes criminales hayan
actuado unos contra otros. Se trata, sin embargo, de una simple regla de
unificacin de competencia, de manera a evitar juicios contradictorios. No
constituye una norma de derecho material.
De esta manera, los hechos punibles cometidos por los agentes pblicos al servicio del
rgimen militar no se configuraran como conexos a los hechos punibles polticos desde ngulo
alguno. En primer lugar, dichos agentes no podran haber cometido hechos punibles polticos
entendidos como aquellos contra el orden poltico vigente o la seguridad nacional una vez que
su ocupacin consista, justamente, en cometerlos.
Estos hechos punibles polticos habran sido cometidos por los opositores al rgimen
militar, quienes tampoco habran actuado en coautora con los agentes estatales referidos. No
habra, por tanto, manera en la cual pueda entenderse la existencia de conexin en razn de los
hechos punibles cometidos por el mismo sujeto o en coautora.
Por fin, afirma el recurrente que tampoco podra afirmarse la existencia de la conexin
prevista en el art. 76 del Cdigo Procesal Penal. Ello por cuanto los hechos punibles cometidos
por los opositores al rgimen se dirigan contra el orden poltico vigente y la seguridad
nacional, y no contra los agentes pblicos, no cabiendo hablar, por ende, de la perpetracin de
hechos punibles unos contra otros.
Adems, el Consejo Federal de la OAB asevera la violacin a los preceptos
constitucionales: de la igualdad en materia de seguridad (art. 5 caput, e inc. XXXIX); del deber
de no ocultar la verdad (art. 5, inc. XXXIII); de los principios de la democracia y la repblica
(art. 1); y la dignidad de la persona humana (art. 1, inc. III, y art. 5, inc. XLIII).
La isonoma en materia de seguridad se describe como la frmula del art. 5, inc. XXXIX
de la Constitucin, segn el cual no existe hecho punible sin ley anterior que lo defina, ni pena sin
previa conminacin legal. As, el constituyente habra vedado la discriminacin, al momento de
la tipificacin de la conducta y la definicin de la pena, en razn de la raza, sexo, gnero o
cualquier otra forma.`
En este sentido, la amnista, por consistir en la despenalizacin a posteriori de
determinada conducta, debera referirse a hechos punibles objetivamente definidos por ley,
abarcando a todo y cualquier sujeto que los haya cometido. Ocurre que, segn argumenta el
Consejo Federal de la OAB, el art. 1 1 de la Ley n. 6683/79, termina por referirse a personas
determinadas.
La mencin de la norma impugnada de hechos punibles de cualquier naturaleza
relacionados con hechos punibles polticos confiere al Poder Judicial la definicin de tales hechos
punibles, violando as la necesidad de previsin legal del art. 5, inc. XXXIX.
Adems, al abarcar a los hechos punibles cometidos con motivacin poltica, el
dispositivo impugnado vincula al instituto de la amnista a la motivacin del agente, generando
la despenalizacin del hecho punible que nicamente podr ser reconocido como tal por el juez,
en cada concreto, y con referencia a personas determinadas.
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Asimismo, se seala la violacin del precepto fundamental segn el cual la poblacin
tiene derecho a recibir de los rganos pblicos informaciones de su inters particular, o de inters
colectivo o general (art. 5, inc. XXXIII de la Constitucin Federal). Este precepto, tutelara el
derecho de la poblacin titular del poder a conocer la identidad aquellos agentes pblicos
que, estando al servicio del rgimen militar, hubieran cometido hechos punibles contra los
gobernados.
El incumplimiento de los preceptos fundamentales de la democracia y la repblica,
residira en el hecho que la norma impugnada fue votada y aprobada por el Congreso Nacional
integrado, en aquella poca, por miembros electos con el placet de los comandantes militares y
promulgada por un Jefe de Estado que era un General de Ejrcito, quien ocupaba el cargo no
por virtud de elecciones democrticas, sino a raz de un golpe militar. El Consejo Federal de la
OAB alega que, por tales razones, la Ley n. 6683/79 debi ser legitimada por los poderes
Legislativo y Ejecutivo tras el restablecimiento del orden democrtico, lo cual no ha ocurrido.
Finalmente, el recurrente sustenta la violacin al precepto constitucional de la dignidad
de la persona humana. Tal violacin ocurrira en el medida en que, a fin de posibilitar la
transicin del rgimen militar al orden democrtico, habra sido firmado con acuerdo para
incluir, en la Ley de Amnista, los hechos punibles cometidos por los funcionarios del Estado
contra los presos polticos. Ocurre que la edicin de la referida Ley, con la interpretacin
extensiva a los agentes pblicos, implicara la renuncia al principio de la dignidad de la persona
humana, en especial por sancionar las prcticas del hecho punible de tortura por parte de tales
agentes.
El pedido final requiere que este Tribunal d a la Ley n. 6683 del 8 de agosto de 1979,
una interpretacin conforme a la Constitucin, de manera a declarar a la luz de los preceptos
fundamentales, que la amnista concedida por la citada ley a los hechos punibles polticos o
conexos no se extiende a los hechos punibles comunes cometidos por los agentes de la represin
contra los opositores polticos, durante el rgimen militar (1964/1985).
La Abogaca General de la Unin, en su descargo, se manifiesta por inadmisibilidad de
la impugnacin y, con relacin al fondo, por su improcedencia.
Ello por cuanto, preliminarmente, el Consejo Federal de la OAB, no habra logrado
comprobar la existencia de controversia judicial, requisito para la admisin de la admisin de la
ADPF. La controversia presentada por el recurrente, en el caso, se restringe a un mero debate
doctrinario, estando ausentes pronunciamientos jurisdiccionales con relacin al tema.
Otro presupuesto que no habra sido observado consiste en la necesidad de
impugnacin de todo el complejo normativo del tema. El Consejo Federal de la OAB habra
impugnado apenas una determinada interpretacin del art. 1 1 de la Ley n. 6683/79 olvidando
atacar la Enmienda Constitucional n. 26/1985, que tambin concede, en su parte inicial, amnista
a los autores de hechos punibles polticos o conexos.
Con relacin al fondo, la Abogaca General de la Unin sustenta la inviabilidad de la
pretensin vehiculada en el escrito inicial, habida cuenta que restringir la interpretacin
conferida al art. 1 1 de la Ley n. 6683/79 vendra a desvirtuar por completo el sentido de la
norma, que pretendi amnistiar en forma amplia, general e irrestricta la prctica de los hechos
punibles que ella enuncia.
Adems, por tratase de la regla extintiva de la punibilidad, el cambio de interpretacin
pretendida conllevara el fin del beneficio de la amnista hasta entonces concedido a algunos
sujetos, lo cual afectara a situaciones jurdicas ya consolidadas e implicara una lectura ms
gravosa de la norma, contrariando a la primera parte y al inc. XL del art. 5 de Constitucin. As,
el art. 1 1 de la Ley n. 6683/79, en razn de su compatibilidad con los nuevos preceptos, habra
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ADPF 153/DF
sido recibida por la Constitucin de 1988. Tal posicin se vera reforzada por el largo perodo de
vigencia de la Ley n. 6683/79, apto a consolidar situaciones cubiertas por la seguridad jurdica.
Asevera, tambin, que la misma OAB se manifest, en la poca de la elaboracin de la
norma impugnada, en forma favorable a su edicin, en dictamen redactado por el Consejo Jos
Paulo Seplveda Pertence, del 15 de agosto de 1979, aprobado por el Consejo Federal.
El Procurador General de la Repblica se manifiesta por la admisin de la impugnacin
y, con relacin al fondo, por su rechazo.
As, al contrario de cuanto fuera sustentado por el Abogado General de la Unin, el
Procurador General de la Unin afirma la admisibilidad de la ADPF y la necesidad de
comprobacin de la existencia de controversia constitucional relevante lo cual ha sido
atendido en el presente caso y no de controversia judicial, por no tratarse de una ADPF
incidental.
Tambin, en contraposicin a la manifestacin de la AGU, el PGR afirma la irrelevancia
de la falta de impugnacin del art. 4, 1 de la EC 26/85, por no haber sustituido, ratificado ni
alterado la norma en cuestin. Afirma, an, que la prescripcin de los hechos punibles no
perjudica al anlisis de la cuestin de fondo.
Con relacin a la cuestin de fondo, en la lnea de lo argumentado por la AGU, alega
que la interpretacin cuestionada no afronta a ningn precepto fundamental de la Constitucin
de 1988.
En este punto, sera imprescindible examinar la norma en el contexto histrico en el cual
fue dictada, consistente en la transicin del rgimen militar al democrtico. As, por mayor que
resulte la repulsa a los acontecimientos degradantes de violencia fsica y moral que marcaron
aquel perodo de nuestra historia, no sera posible encubrir el sentido jurdico, poltico y
simblico de la amnista.
Por fin, el Procurador General de la Repblica seala que, independientemente a la
improcedencia de la ADPF, debe preservarse el derecho fundamental a la verdad.
El ponente, el Min. Eros Grau, admiti la participacin en carcter de amicus curiae, de la
Asociacin Brasilea de Amnistiados Polticos. La entidad, en su escrito, refuerza los puntos
defendidos por el Consejo Federal de la OAB en su escrito introductorio.
Adems, ha sido aceptada la participacin de la Asociacin Jueces para la Democracia,
del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) y de la Asociacin Democrtica y
Nacionalista de Militares, todos en carcter de amicus curiae.
2. ANLISIS DE LAS PRELIMINARES RESPECTO DE LA ADMISIBILIDAD
De acuerdo con las razones expuestas en la peticin inicial, la presente impugnacin
sometida al conocimiento de esta Corte, se refiere a la interpretacin de un dispositivo
especfico de la ley de amnista, el cual evidenciara una controversia jurdico-constitucional
relevante y representara la lesin a diversos preceptos fundamentales.
En los trminos de la Ley n. 9882 del 3 de diciembre de 1999, procede la impugnacin
por incumplimiento de precepto fundamental para evitar o reparar lesiones por parte de un
acto emanado del Poder Pblico contra un precepto fundamental (art. 1, primera parte).
El art. 1, pargrafo nico explicita que igualmente la misma resulta procedente cuando
fuera relevante el fundamento de la controversia constitucional respecto de la ley o acto
normativo federal, estatal o municipal, incluso anteriores a la Constitucin (leyes preconstitucionales).
71
ADPF 153/DF
Conforme he dejado dicho en mi voto emitido en el marco del ADPF n. 33, puede
decirse que la impugnacin por incumplimiento viene a completar el sistema de control de
constitucionalidad de perfil relativamente concentrado en el STF, una vez que las cuestiones
hasta entonces no apreciadas en el mbito del control abstracto de constitucionalidad (accin
directa de inconstitucionalidad y accin declarativa de constitucionalidad) podrn ser objeto de
examen en el mbito del nuevo procedimiento.
En este sentido, destaqu, en la ADPF n. 101, en recuerdo a la observacin que ya fuera
realizada por el Min. Seplveda Pertence, que la impugnacin por incumplimiento es una
esfinge que, poco a poco, va siendo revelada por el Tribunal a travs de su constructiva
jurisprudencia.
Realizadas estas consideraciones, pasar al anlisis de la existencia de controversia
constitucional relevante.
Verifico, inicialmente, que se impugna el art. 1 1 de la Ley Federal n. 6683/1979,
anterior al orden constitucional de 1988 y que cuenta con el siguiente tenor:
El recurrente afirma que se trata de un acto normativo de carcter general y abstracto y
requiere la confirmacin de la interpretacin y aplicacin del dispositivo cuestionado a la luz de
los preceptos y principios fundamentales consagrados en la Constitucin Federal, de manera a
posibilitar la modificacin de los efectos y el alcance de la amnista concedida por la referida
Ley, a semejanza de la discusin alemana relacionada no con la validez (Geltung), sino a la
calidad de la norma (Rang der Norm).
As, se constata la inexistencia de otra medida judicial de control de constitucionalidad
que resulte eficaz, lo cual comprueba la admisibilidad de la presente impugnacin.
Amn de ello, seala el recurrente que se trata de una impugnacin incidental y
asevera que es relevante el fundamento de la controversia constitucional relativa a la
interpretacin del dispositivo impugnado, anterior a la Constitucin de 1988, conforme se
extrae, por ejemplo, de la transcripcin de diversos reportajes y manifestaciones de doctrinarios
y agentes polticos con relacin al tema.
La Abogaca General de la Unin requiere la no admisin de la presente accin en este
punto, por no haberse demostrado controversia judicial alguna referente a la ADPF incidental
que sera necesaria para caracterizar la relevancia exigida por la Ley n. 9882/99 en este caso.
El Procurador General de la Repblica, en sentido contrario, refuerza las alegaciones del
recurrente y refuta las manifestaciones de la AGU, en la medida en que: sera innecesaria la
comprobacin de controversia judicial en el presente caso; no se trata de la modalidad
incidental; y estara comprobada la relevancia del fundamento de la controversia constitucional.
72
ADPF 153/DF
Al interpretarse el art. 1 de la Ley n. 9882/99, en el que se determina el objeto y los
parmetros de control de la ADPF, no se exige expresamente la alegada necesidad de
comprobacin de controversia judicial de la cuestin, ni se evidencia la necesidad de definicin
de una modalidad autnoma o incidental (aunque parte de la doctrina as lo haga). En este
ltimo caso, aunque as fuera, ante el principio de fungibilidad, no existira impedimento, en
principio, que vede la admisin como autnoma de una eventual ADPF incoada
nominalmente como incidental.
Lo que se resalta, con todo, es la necesidad de evitarse o repararse una lesin a algn
precepto fundamental que resulte de un acto del poder pblico (art. 1, primera parte), as como
demostrarse la relevancia del fundamento de la controversia constitucional respecto una ley o
acto normativo federal, estatal o municipal, incluyendo a los que sean anteriores a la
Constitucin.
Del anlisis del conjunto de razones presentadas por el recurrente en su escrito
introductorio, complementadas con las manifestaciones de la AGU y del Procurador General se
constata la existencia de una cuestin constitucional relevante, por tratarse de la interpretacin
sistemtica del contenido normativo de importantes preceptos fundamentales que entraran en
conflicto con el dispositivo impugnado de la Ley de Amnista, tales como el precepto
fundamental de isonoma jurdica (art. 5, primera parte e inc. XXXIX); el principio democrtico
y republicano (art. 1, primera parte); y de la dignidad de la persona humana (art. 1, inc. III).
Inicio resaltando que la lesin a un principio fundamental no se configura apenas
cuando se verifica una posible afrenta a un principio fundamental, tal como asentado en el
orden constitucional, sino tambin a disposiciones que confieran densidad normativa o
significado especfico a dicho principio.
Al mismo tiempo, se tiene en las propias manifestaciones de la AGU y del PGR la
informacin de la actual y notoria controversia, en el mbito de los Ministerios de Justicia y
Defensa, en lo que atae a la interpretacin y aplicacin de la norma impugnada, lo cual
evidencia la existencia de un estado institucional de incerteza interpretativa respecto al
dispositivo legal impugnado, lo que no se reduce a una mera controversia doctrinaria.
En este sentido, como mnimo, se constata una controversia jurdica relevante, que
aunque no ha sido demostrada en la peticin inicial la controversia judicial, en la medida en que
se fomenten posiciones conflictivas del Poder Pblico en la interpretacin de tal norma, que
repercuten en forma negativa no solo en la garanta de seguridad jurdica a los ciudadanos
tanto directa como indirectamente involucrados con la concesin de la amnista, sino tambin
en el mbito jurdico y poltico institucional del Estado y de la sociedad brasilea.
El contexto de la referida discusin evidencia la complejidad del sistema constitucional
de proteccin de los derechos fundamentales, que son, al mismo tiempo, derechos subjetivos y
elementos fundamentales del orden constitucional objetivo.
Es inequvoca, pues, la relevancia constitucional de la controversia sometida a la
consideracin de esta Corte, respecto a la ofensa a los referidos preceptos fundamentales de la
Constitucin que, inevitablemente, deben ser considerados en la interpretacin del dispositivo
impugnado. De esta manera, estn involucrados preceptos fundamentales expresamente
enunciados en la Constitucin, as como una repercusin jurdica evidente en la sociedad y en el
mbito del Poder Pblico, en lo que respecta a las distintas posturas interpretativas del art. 1 1
de la Ley n. 6683/79, adoptadas en declaraciones institucionales oficiales de distintos
Ministerios.
73
ADPF 153/DF
Tampoco prospera la preliminar levantada por el Abogado General de la Unin en el
sentido que no corresponde la admisin de la presente accin en virtud al supuesto
agotamiento de efectos del dispositivo legal impugnado.
En verdad, se observa que el dispositivo impugnado, no obstante referirse a actos
pretritos (hechos punibles y conexos cometidos en el perodo comprendido entre el 2 de
septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979), se revela apto para la produccin de efectos
vlidos hasta los das actuales, habida cuenta que impone un obstculo a la persecucin penal
respecto a las conductas delictivas a las que hace referencia.
As pues, todo y cualquier intento de imputacin penal de los mencionados hechos
punibles se ver imposibilitada, an hoy, a raz de la incidencia de la Ley n. 6683/79.
Esta postura queda corroborada en el dictamen del Procurador General de la Repblica,
el cual, con relacin al tema, opin de la manera que sigue:
La Ley n. 6683/79 tiene por objeto la amnista relativa a hechos punibles
polticos o conexos con stos, hechos punibles electorales e infracciones sancionadas
con fundamento en Actos Institucionales y Complementarios (art. 1). La vigencia de
la Ley no est condicionada a determinado perodo, pero s su objeto. Siempre
que se discutan hechos supuestamente tipificados como hechos punibles polticos
o conexos con stos, hechos punibles electorales e infracciones sancionadas con
fundamento en Actos Institucionales y Complementarios ocurridos en el perodo
comprendido entre el 2 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979, incidir
la Ley n. 6683/79. No debe confundirse, por tanto, el tiempo en que los hechos
punibles e infracciones a las que hace referencia la Ley n. 6683/79 fueron
cometidos (un tiempo expresamente determinado por la misma norma), con el
tiempo de vigencia de la misma (vigencia indeterminada, conforme al rgimen
ordinario de las leyes, segn el art. 2 de la Ley de introduccin al Cdigo Civil
Decreto-Ley n. 4657/1942).
Adems, aunque se considerara como una norma de eficacia temporal al art. 1, primera
parte, y 1 de la Ley n. 6683/79, ello no constituira un obstculo a la admisibilidad de la
presente accin, habida cuenta que la impugnacin por incumplimiento de precepto
fundamental, al contrario de lo que ocurre con los dems procesos objetivos del control
abstracto de constitucionalidad, puede tener por objeto un derecho derogado o que haya visto
agotados sus efectos en el tiempo, siempre que subsista un inters jurdico en el
pronunciamiento judicial.
En este sentido, no puede olvidarse que la impugnacin por incumplimiento de
precepto fundamental fue instituida con el objeto de complementar al sistema de control de
constitucionalidad de perfil relativamente concentrado ante el Supremo Tribunal Federal, una
vez que cuestiones hasta entonces no apreciadas en dicho mbito del control abstracto de
constitucionalidad (ADI y ADC) es el caso de las leyes pre-constitucionales ya derogadas con
efectos agotados han venido a ser susceptibles de apreciacin en el mbito de esta modalidad
de proceso objetivo.
En el caso en estudio, en forma consonante con lo afirmado, no caben dudas respecto a
la existencia de un inters jurdico en la solucin de la controversia constitucional, teniendo en
vista, incluso la divergencia existente en el mbito del Poder Ejecutivo Federal acerca de la
correcta interpretacin del mencionado dispositivo legal. Adems, ningn otro mecanismo se
74
ADPF 153/DF
muestra apto para solucionar la controversia constitucional de manera amplia, general e
inmediata.
En cuanto a la preliminar suscitada por el Abogado General de la Unin, de acuerdo a
la cual el recurrente carecera de legitimacin, en virtud al hecho de haber prescripto los hechos
punibles, corresponde sealar, inicialmente, que no se exige, en el derecho brasileo, la
demostracin de un inters jurdico especfico como presupuesto para la instauracin del
control concentrado de las normas.
Ha de registrarse que tal entendimiento fue adoptado por esta Corte, an bajo la
vigencia de la Constitucin de 1967/69, cuando se resalt que la representacin de
inconstitucionalidad no constitua una accin en el sentido clsico, sino un instituto de
naturaleza poltica (cf. voto del Min. Aliomar Baleeiro, Rp- 700, Rel. Amaral Santos, RTJ, 45:690).
El 3 de febrero de 1986, resalt el tribunal, una vez ms, la naturaleza poltica del
control abstracto de normas. El proceso judicial debera, por ello, ser considerado como una
simple forma (cf. Reconsideracin en la Rp. 1092, Rel. Djacir Falco, RTJ, 117:921 (952)). Esta
orientacin qued an ms ntida en la sentencia del 18 de mayo de 1988. El Supremo Tribunal
Federal resalt la objetividad de este proceso, que no conoce partes y otorgar al Tribunal un
instrumento poltico para el control de normas (cf. Rp. 140, Rel. Moreira Alves, RTJ, 395:415 y
sigtes.).
Desde entonces, es pacfico el entendimiento relativo a la naturaleza del control
concentrado de normas como control objetivo, para cuya promocin parece suficiente la
existencia de un inters pblico en el control.
El otorgamiento de legitimacin activa a distintos rganos estatales y organizaciones
sociales resalta el carcter objetivo del control concentrado de las normas, una vez que el actor
no alega la existencia de lesin a derechos propios o ajenos, actuando como representante del
inters pblico.
De esta manera, queda evidenciada la finalidad inmediata de estas acciones,
consustanciada en la defensa del orden constitucional, de su integridad y eficacia y no de
intereses particulares o especficos.
En este contexto, la supuesta prescripcin de las conductas punibles a las que hace
referencia la Ley n. 6683/79 en nada interfiere respecto de la apreciacin de esta accin de
incumplimiento de precepto fundamental, que tiene por objeto, en verdad, indagar acerca de la
compatibilidad con el texto constitucional de la interpretacin que fuera atribuida al dispositivo
del referido cuerpo legal.
Como bien lo ha resalado el Procurador General de la Repblica la cuestin de la
prescripcin no perjudica la apreciacin de esta ADPF. Por el contrario, apenas superada la controversia
relativa a la previsin abstracta de la amnista, se abrir la oportunidad para verificar la prescripcin.
En otras palabras, la ocurrencia o no de la prescripcin deber ser analizada, caso por
caso, si y solamente si, se declarara la inconstitucionalidad (o no recepcin) de la referida
interpretacin del dispositivo constitucional.
En estos autos, se pretende solucionar la controversia relevante medida necesaria para
la promocin de la paz social y la garanta de la seguridad jurdica.
La ltima cuestin preliminar para inadmisibilidad se refiere a la alegacin de que la
presente impugnacin no debera ser admitida, en virtud de no haberse impugnado, por parte
del actor, el art. 4, 1 de la Enmienda Constitucional n. 26/85.
En opinin del Procurador General de la Repblica, la Enmienda Constitucional n. 26/85,
aunque haya reafirmado genricamente la amnista instituida en 1979, a travs de la Ley n. 6683 a favor
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ADPF 153/DF
de los autores de hechos punibles polticos y conexos, no repiti la norma directamente cuestionada por el
recurrente (art. 1, 1 de la ley).
No obstante, haya nuevamente la llamada EC n. 26/85 nuevamente previsto la amnista
para los autores de hechos punibles polticos y conexos no hizo expresa mencin de los hechos
supuestamente perpetrados por los agentes pblicos responsables por la represin a los
opositores al rgimen (los cuales, se alegan, habran sido contemplados por el mencionado art.
1, 1 de la Ley n. 6683/79).
Se indica como objeto expreso de la presente ADPF una norma infraconstitucional pre
constitucional y no, necesariamente, normas de la Constitucin pretrita.
Entretanto, la discusin relativa a la Enmienda Constitucional n. 26/85 y su relacin con
lo dispuesto en el art. 1 1 de la Ley n. 6683/79, en principio se confunde con la misma cuestin
de fondo de esta accin y deber ser apreciada seguidamente.
Por tanto, evidenciada la adecuacin de la solucin de la controversia por medio de la
presente accin, me inclino por declarar su admisibilidad.
3. ANLISIS DE LA PRETENSIN Y DE SUS FUNDAMENTOS
La tesis sustentada por el Consejo Federal de la OAB en la presente impugnacin seala
que el significado de la expresin hechos punibles conexos obrante en el art. 1 1 de la Ley n.
6683/79 no abarcara a los hechos punibles comunes tales como la tortura, coaccin sexual,
homicidio, etc. cometidos por agentes pblicos al servicio del rgimen militar. Conforme se
describe en el escrito introductorio, el recurrente solicita a este Tribunal que d a la Ley n.
6683/79 del 8 de agosto de 1979, una interpretacin conforme a la Constitucin, de manera a
declarar, a la luz de los preceptos fundamentales, que la amnista concedida a travs de la citada
ley a los hechos punibles polticos no se extiende a los hechos punibles comunes cometidos por
los agentes de la represin contra opositores polticos, durante el rgimen militar (1964/1985).
En otras palabras, el recurrente defiende que, entre los probables sentidos del art. 1 1
de la Ley de Amnista, aquel que considera como hechos punibles polticos amnistiados a
algunos hechos punibles comunes cometidos por agentes gubernamentales sera contrario a
determinados preceptos fundamentales de la Constitucin de 1988.
As, traduciendo el petitorio formulado en la presente ADPF, resulta posible verificar
que se trata, en verdad, de un pedido de declaracin de no recepcin por la Constitucin de
1988 de un sentido normativo (una norma) del texto del art. 1 1 de la Ley n. 6683/79. Estamos,
pues, ante el caso de lo que tcnicamente se ha dado en llamar declaracin de
inconstitucionalidad (o de no recepcin) sin reduccin de texto.
Aunque no pueda negarse la similitud de estas categoras y la proximidad del resultado
prctico de su utilizacin, es igualmente cierto que mientras en la interpretacin conforme a la
Constitucin se tiene, dogmticamente, la declaracin de que una ley es constitucional con la
interpretacin que le otorga el rgano judicial, se constata que en la declaracin de
inconstitucionalidad sin reduccin de texto, la expresa exclusin de determinadas hiptesis de
aplicacin del programa normativo sin que se produzca alguna alteracin en el texto legal.
El petitorio del recurrente, por ende, ha de ser entendido desde esta perspectiva. Existe
un claro pedido de restriccin en el mbito de aplicacin del art. 1 y su pargrafo primero, de la
Ley n. 6683/79.
De ello resulta que la cuestin radica en saber si tal tipo de delimitacin del dominio
normativo del referido dispositivo es compatible con los fundamentos del orden constitucional
de 1988.
76
ADPF 153/DF
Pasaremos, pues, al anlisis de esta cuestin.
3.1 EL CARCTER POLTICO DE LA AMNISTA
El principal fundamento del pedido del Consejo Federal de la OAB seala que los
hechos punibles comunes cometidos por los agentes pblicos al servicio del rgimen militar no
se configura como conexos a los hechos punibles polticos o a aquellos cometidos con
motivacin poltica.
Antes de tratar este punto especfico de la fundamentacin del recurrente, abrir un
parntesis a fin de resaltar que este Tribunal en el reciente juicio en el caso del seor Cesare
Battisti (Ext. 1085, Pon. Min. Cezar Peluso), discuti justamente respecto a la dificultad terica y
prctica de definir lo que ha de entenderse como hecho punible poltico para distinguirlo de los
hechos comunes conexos o de los cometidos con motivacin poltica.
Empero, la cuestin no reside en la conceptualizacin de lo que sea hecho punible
poltico, y s en la misma caracterstica del acto de amnista.
Por tanto, la amnista es el acto revestido de carcter eminentemente poltico y su
amplitud est definida en trminos polticos. La competencia extraordinaria del Congreso
Nacional para conceder una amnista fue inaugurada por la Constitucin de 1891 (art. 34),
nuestra primera Constitucin republicana. En lo que respecta al tema de la amnista, recuerdo
las lecciones de JOO BARBALHO, en comentarios al art. 34, 27 de la Constitucin de 1981:
Decretando una amnista, el Congreso Nacional ejerce una atribucin
que le es privativa, de carcter eminentemente poltico, y ninguna de las
dems ramas del poder pblico tiene autoridad para apreciar su justicia o
conveniencia as como los motivos de la ley promulgada que consagra tal
medida, que es un acto solemne de clemencia autorizada por motivos de orden
superior (CAVALCANTI, Joo Barbalho Uchoa. Constituio Federal Brasileira,
(1891), Brasilia, Senado Federal, 2002, p. 133).
A raz de este carcter eminentemente poltico de la amnista, el Supremo Tribunal
Fedeal, incluso ya h tenido la oportunidad de dejar consignado el entendimiento segn el cual
el Congreso Nacional puede conceder amnista a sus propios miembros. Entender lo contrario
sera negar cualquier eficacia al art. 48, inc. VIII de la Constitucin. As ocurri en la ADI 2306
(Pon. Min. Ellen Gracie) en la cual se reafirm la competencia del Congreso Nacional para
conceder amnista, incluso a sus miembros. Ctese, an, en el mismo sentido la ADI 1231, Pon.
Min. Carlos Vellosso.
No obstante estas consideraciones, el punto fundamental a ser tenido en cuenta es el
hecho que la amnista amplia y general representa el resultado de un compromiso
constitucional que hizo posible la propia fundacin y construccin del orden constitucional de
1988.
3.2 PODER CONSTITUYENTE Y COMPROMISOS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAN
EL NUEVO ORDEN CONSTITUCIONAL
Es necesario prestar atencin a la peculiaridad del movimiento que llev al proceso de
amnista y, posteriormente, a nuestro proceso de redemocratizacin. Llamo la atencin y esto
es algo comn en la literatura del constitucionalismo universal respecto al hecho de que quiz
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ADPF 153/DF
los modelos a los que nos aferramos (principalmente ese modelo dualista o binomio entre el
poder constituyente originario y poder constituyente derivado) estn en la prctica siendo
superados por soluciones de compromiso, las cuales abren espacio para transacciones polticas
que llevan a una solucin determinada.
En estos das recientes, estamos acompaando, en el mbito internacional, la grave
crisis que afecta a la judicatura espaola, con la suspensin cautelar de sus funciones al juez
Baltazar Garzn, por investigar hechos punibles amnistiados. Y, de alguna manera, este es el
debate que se plantea: si, al investigar los hechos punibles anteriores al rgimen franquista, no
habra el mismo violado sus deberes de juez, es decir, si no habra prevaricado. De esta manera,
poniendo en jaque al modelo de pacto o compromiso que las Constituciones (y en este caso
tambin la Constitucin espaola de 1978) traducen. En nuestro caso especfico, la misma
Orden de los Abogados de Brasil, y lo dijo en forma contundente el Ministro Eros Grau, fue
protagonista de dicha solucin.
Recuerdo que siendo un joven estudiante de Derecho, particip en aquel clebre
Congreso de la Orden de Abogados en Curitiba, en 1977. All pontificaba nada ms y nada
menos que el clebre Raimundo Faoro, que conduca al pas rumbo a la conciliacin. Recuerdo
las discusiones acerca del modelo de amnista, las discusiones, por ejemplo, sobre el estado de
defensa. Asimismo recuerdo que nuestro colega de feliz memoria Oscar Corra present en
aquel congreso, quiz el primer estudio sobre el estado de emergencia, el estado de defensa (cf.
CORRA, Oscar Dias, A defesa do Estado de Direito e a Emergncia Constitucional. Rio de Janeiro,
1980). Y muchas dificultades se presentaron para presentarlo pues muchos abogados, en aquel
momento de clamor por democracia, entendan que la propuesta constitua una manifestacin
de autoritarismo, o que ella traduca la positivizacin de una postura autoritaria.
Quien hoy da lea el trabajo de Konrad Hesse intitulado La fuerza normativa de la
Constitucin ver que entenda carecer la Constitucin alemana de fuerza normativa por no
contener, en aquel momento, elementos de un modelo estado de defensa, de estado de
emergencia. Y, por ello, dependa de situaciones especficas, de la tutela del sistema ofrecido
por los aliados.
Por tanto, Oscar Corra perciba la delicadeza de dicho momento. Y Faoro realiz una
enftica defensa de la tesis sustentada por Oscar Corra, resaltando que, en realidad, estaba
defendiendo una solucin constitucional adecuada. Las Constituciones necesitaban contar con
elementos mnimos de defensa para no caer en el precipicio de la necesidad, a la que alude
Konrad Hesse. ste, llama la atencin exactamente sobre este aspecto. Si las Constituciones no
regulan el estado de necesidad, ste terminar por imponerse de cualquier manera. La
expresin en alemn es Not kennt kein Gebot: la necesidad no conoce principios, deca Hesse.
De ah su defensa enftica defensa para que el texto constitucional contemple una disciplina
adecuada del estado de necesidad o del estado de emergencia (cf. HESSE, Konrad. La fuerza
normativa de la Constitucin, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 24-27).
As, observo en este punto, que es necesario atender la naturaleza de pacto de la Carta
Constitucional de 1988, y verificar la amplitud de los compromisos polticos firmados en
ocasin de la Asamblea Nacional Constituyente, que promulg la Constitucin vigente.
El nuevo orden constitucional puede ser comprendido como el resultado de un pacto
suscripto entre fuerzas plurales y, de alguna manera, antagnicas, lo que le otorga el carcter de
constitucin de compromiso, encartada en el grupo de cartas occidentales que han visto la luz
despus de perodos de crisis, como lo ha sido la Constitucin portuguesa de 1830 (cf.
CANOTILHO, J.J., Direito constitucional e Teoria da Constituio, 7ma edicin, Almedina, 2003, p.
147-151).
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ADPF 153/DF
No es otra la razn por la cual la crisis que gener el movimiento de unificacin de los
Estados Nacionales provino de las guerras religiosas, cuya superacin permiti la creacin de
las precondiciones para la busca futura de legitimidad no ms en la fuerza sino en la
Constitucin. La superacin del estado de beligerancia acompaa la historia de las sociedades
occidentales y est presente, en la calidad de objetivo, de todos los rdenes constitucionales
pactados.
El perodo de dictadura militar en Brasil gener diversas luchas internas y el examen de
las situaciones acaecidas en dicho momento histrico permite constatar la existencia de grupos
contrapuestos, unos al servicio del Estado, legitimado formalmente, y otros al servicio de
ncleos paraestatales que ejercan posicionamientos polticos divergentes de la lnea poltica
adoptada por el Estado brasileo, controlado por militares.
El simple anlisis de los hechos ocurridos durante el perodo deja en claro que la fuerza
del Estado subyug y oprimi a la sociedad civil, que se organizaba, de la manera que poda,
para oponerse al rgimen de excepcin.
La contraposicin ideolgica permiti que ocurran diversas agresiones, que se
constituan en hechos tpicos punibles, cometidos, por una parte, por el Estado fuerte y
monopolizador del aparato organizado y, por otra, por ncleos de ciudadanos ideolgicamente
contrarios.
No obstante el desnivel de potencialidad ofensiva ejercida durante el tiempo de
beligerancia, es necesario observar que hubieron tanto agresiones cometidas por el Estado, por
medio de sus agentes represores, como por medio de ciudadanos organizados polticamente,
alrededor de un direccionamiento poltico.
Secuestros, tortura y homicidio fueron cometidos por ambas partes, aunque ha de
reconocerse que, cuantitativamente, muchos ms actos ilcitos fueron cometidos por el Estado y
sus agentes, que por los militantes opositores al Estado.
Aunque resulte razonable admitir que la gran mayora de las ofensas haya sido
cometida por militares, no es razonable introducir en el campo del anlisis poltico y de las
definiciones jurdicas, comprensiones morales respecto a la naturaleza justificadora de la
violencia.
No es posible sealar como ilcitos penales a algunos actos y, al mismo tiempo,
reconocer que otros de igual repercusin poseen naturaleza diversa y pueden ser justificados en
razn del objetivo poltico ideolgico que les dio origen. No se muestra como jurdicamente
razonable comprender que el objetivo moralmente considerado define la juridicidad de la
accin, haciendo con que los dems actos con motor conductor diverso dejen de ser
considerados en razn de la diversidad de su motivacin.
As, la perspectiva ideolgica no justifica la comisin de atrocidades como secuestros,
torturas y homicidios crueles. Adems, aunque fuera posible justificarlas y ello no es posible
es cierto que muchos de quienes recurrieron a estos hechos punibles no buscaban la normalidad
democrtica, sino defender sistemas polticos autoritarios, sea para la conservacin del rgimen
de excepcin, sea para la instalacin de nuevas formas de administracin de tipo totalitario con
bases stalinistas, castristas o maostas. Es notorio que, en muchos casos, los autores de estos
tipos de hechos punibles violentos pretendan establecer sistemas de gobierno totalitario,
incluso con apoyo, financiamiento y entrenamiento proporcionados por dictaduras extranjeras.
Amn de ello, las comprensiones morales, poseen una relatividad natural, y es propia
de su naturaleza la ausencia de universalidad de sus juicios particulares. Apenas un anlisis
normativo es apto para calificar los actos cometidos por el Estado represor y por los
movimientos opositores. Esta observacin jurdica permite la aplicacin de conceptos de hechos
79
ADPF 153/DF
punibles polticos y hechos punibles comunes, trayendo a colacin conceptos normativizados e
incluidos en el orden jurdico, aptos para enfrentar la cuestin.
El fortalecimiento de la democracia en cuanto rgimen se da en su capacidad para
resolver conflictos. Y uno de los instrumentos para el fortalecimiento de tal ideario radica
exactamente en la formacin de una Constitucin pactada, que proceda a la superacin de
determinado momento crtico.
Manifiesto aqu la importancia de homenajear a las personas que creyeron en la poltica
como el camino para la superacin de impases, guiando a travs de una actuacin segura y
constante, nuestro proceso de apertura.
Entre aquellos que optaron por las vas institucionales para su lucha por la democracia,
destaco as, a Raymundo Faoro quien, en su carcter de Presidente del Consejo Federal de la
OAB, desempeo un papel fundamental para el fin del AI-5, lo cual, a costa de muchas victorias
y derrotas, finalmente ocurrira en diciembre de 1978.
Una apertura conquistada por medio del confronto poltico y marcada por victorias,
como las de las elecciones de 1974, en la cual el MDB conquist el 59% de los votos al Senado,
48% a la Cmara de Diputados, y la alcalda de la mayora de las grandes ciudades, marcada
asimismo, por duros golpes, como cuando en abril de 1977 fue dictado el paquete de abril
compuesto por una enmienda constitucional y seis decretos-leyes que, entre otras cosas
dispuso el cierre temporal del Congreso Nacional, determin que un tercio de los senadores ya
no sera electo por voto directo sino que seran nombrados por el Presidente de la Repblica,
estableca la manutencin de las elecciones indirectas para gobernador y disminucin de la
representacin de los estados ms poblados en el Congreso Nacional. En fin, una apertura
signada por una ardua lucha poltica para que el AI-5 finalmente fuera derogado, dando as
inicio a la redemocratizacin del pas.
El rgimen de excepcin, no obstante, solo se encerrara realmente en 1985 con la
aprobacin de la Enmienda Constitucional (EC 26/85) que permitira la realizacin de la
Asamblea Nacional Constituyente y con la promulgacin, el 5 de octubre de 1998 de la llamada
Constitucin ciudadana.
En este momento es importante destacar el trabajo realizado por nuestros lderes
polticos, especialmente por nuestros parlamentarios, en la construccin de este proceso
constituyente complejo que result en la Constitucin de 1988.
Generalmente se olvida a aquellos, que utilizando las palabras como armas, se
enzarzaron, a travs del dilogo, en el arduo combate parlamentario. Personas que haban
asumido un compromiso, ante todo, con la implementacin de la democracia. Vencedoras que
fueron, en este momento en que recordamos los 40 aos del Acto Institucional N 5, en este ao
en que tambin celebramos los 22 aos de la Constitucin de 1988, estas personas deben ser
homenajeadas en forma debida.
Independientemente a las posiciones polticas, hemos de reconocer que, gracias a los
avances realizados por estas personas no de armas sino de dilogo podemos vivenciar
nuestro proceso de evolucin democrtica, lo que nos hace positivamente diferentes en relacin
a nuestros hermanos latinoamericanos que an hoy se encuentran anclados en un proceso de
reorganizacin institucional sin fin.
Por otra parte, el ejemplo de Sudfrica, que concedi amplia amnista incluso a los ms
horrendos hechos punibles ocurridos bajo la gida del apartheid demuestra el valor de este
instrumento para la pacificacin institucional.
80
ADPF 153/DF
La idea de amnista, como integrante de este pacto poltico constitucionalizado, no
puede ser tomada en forma restrictiva al contrario perdera sentido la idea misma de pacto,
o de constitucin pactada.
Anbal Bruno recuerda que el instituto no se destina propiamente a beneficiar a
personas especficamente, sino a borrar determinado hecho punible, excluyendo la punibilidad
de quienes lo hayan cometido. Su naturaleza es la de un instrumento global que le da el tono,
haciendo las veces de elemento inserto en pactos especficos concluidos en sociedad (BRUNO,
Anbal. Direito penal, tomo 3, 3ra edicin, Forense, So Paulo, p. 202-203).
En el caso en cuestin, la amnista sirvi como instrumento de la Constitucin pactada,
presentndose como un medio de superacin de la dicotoma amigo/enemigo que haba sido
potenciada en el perodo de crisis precedente.
3.3 AMNISTA AMPLIA Y GENERAL
La amnista no tendra el alcance que le otorgara el legislador ni el que el pretendi
conferirle el constituyente de 1985-1988, si fuera el caso que la aceptemos fraccionada, mitigada,
entrecortada.
La amnista amplia y general esculpida en la Ley n. 6683/79 resulta lo suficientemente
abarcante como incluir a todas las posiciones poltico-ideolgicas existentes en la contraposicin
amigo/enemigo establecidas en el rgimen poltico precedente, no habiendo cualquier
incompatibilidad de su amplitud, nsita en el pargrafo primero del art. 1, con la Constitucin
pactada de 1988.
Por el contrario, la amplitud del proceso de amnista se encuentra nsita en el contenido
pactado del mismo texto, no configurndose incompatibilidad alguna con el orden
constitucional vigente.
Y, en lo que respecta a la amplitud de la amnista concedida por la Ley n. 6683/79 se
resalta que el mismo recurrente ha sustentado activamente y vel por su amplsimo alcance,
durante los debates legislativos.
En efecto, en un dictamen presentado por el entonces Consejero Federal Jos Paulo
Seplveda Pertence, aprobado por el Consejo Federal de la Orden de Abogados de Brasil en
sesin plenaria del 24 de julio de 1979, la crtica del recurrente al entonces proyecto de ley
buscaba extender an ms el mbito de la amnista. En dicha oportunidad, se destac en el
citado dictamen:
Quien haya observado la coherencia de la Orden de Abogados de
Brasil, en el desdoblamiento de su compromiso con la aspiracin de un Estado
de Derecho democrtico, no puede mantener dudas en cuanto a la postura del
Consejo Federal con relacin al proyecto de ley de amnista que el Gobierno ha
remitido al Congreso Nacional. El pronunciamiento que nos cabe, en nombre de
los abogados brasileos, habr se sumarse al de las crticas dirigidas contra la
mezquindad de las discriminaciones y reservas que achican, desfiguran y
descalifican la proposicin gubernamental.
()
04. Ms que la forma de ley (que deriva de su esencia pero que con ella
no se confunde), lo que caracteriza a la amnista es su objetividad. Ello,
conforme es sabido, implica, como se lee, por ejemplo en Anbal Bruno (Direito
penal, III/201), que la amnista no se destina propiamente al beneficio de alguien; lo
81
ADPF 153/DF
que ella procura es borrar el hecho punible y, en consecuencia, quedan excluidos de
punibilidad aquellos que lo hayan cometido. La idea ya se encontraba presente en el
clebre manifiesto de Rui Barbosa (in Comentrio Coinstituio, 2/441),
cuando se mostraba que, a travs de la amnista, remontndose al delito, se le
elimina el carcter de punible, suprimindose la misma infraccin. Por ello, la
observacin de Pontes de Miranda (Comentrios Const. de 1946, I/343-344), de
que la finalidad de la amnista es la misma de la ley penal con modificaciones y
agrega que con ella se olvida el hecho criminal con la consecuencia que ya no se le
puede atribuir efectos de derecho material o procesal. El hecho ha ocurrido, ahora, yendo
hacia el pasado, all mismo donde ste se encuentra, jurdicamente se lo hace
desaparecer, es decir, dejar de ser, no ser. En el mismo sentido, Raimundo Macedo
(Extino da punibilidade, p.), enfatiza que la amnista es como una ley nueva que
ha dejado de considerar dicho acto como hecho punible.
()
14. Ahora bien, no existe objecin retrica que pueda oscurecer la
amplitud, con la cual el mencionado 1 defini como conexos a los hechos
punibles polticos, a los hechos punibles de cualquier naturaleza con ellos
relacionados, tiene el nico sentido de prodigar la amnista a los homicidios,
violencias y arbitrariedades policiales de toda suerte, perpetrados en los
desvanes de la represin poltica.
15. Adems, no carece de propsito indagar si no ser la preocupacin
de amnistiar las violencias del rgimen lo que explica que, del beneficio se haya
excluido apenas a los condenados por hechos punibles de oposicin violenta.
Con la relativa libertad de prensa que ya se ha alcanzado, no existen dudas,
como acenta la justificacin del proyecto que, si tuvieran continuidad, los
procesos contra los no condenados vendran a traumatizar a la sociedad con el
conocimiento de eventos que deben ser sepultados en nombre de la paz, entre
ellos en primer trmino la institucionalizacin de la tortura a los presos
polticos.
16. Ntese que, bajo este prisma, el proyecto rompe doblemente con la
tradicin brasilea. Se restringe, por una parte, contra los precedentes, el
alcance de la amnista con relacin a la criminalidad poltica, para excluir de la
misma a la vista de la circunstancia fortuita de la existencia de condena a
una parte de los autores de algunos hechos punibles caracterizadamente
polticos, objetiva y subjetivamente. Y, por otro, se ampla inditamente el
concepto de hecho punible comn conexo a los hechos punibles polticos, para
beneficiar con la amnista, no apenas a los hechos punibles comunes con
motivacin poltica (lo que encuentra respaldo en los precedentes), pero
tambin, con el sentido ya mencionado, los que tengan, con los polticos
cualquier tipo de relacin.
17. Ni la repulsa que nos merece la tortura, impide reconocer que toda
la amplitud que sea prestada al olvido penal de este perodo negro de nuestra
historia podr contribuir al desarme general, deseable como paso adelante en el
camino a la democracia.
18. Por otro lado, de tal modo la violencia de la represin poltica fue
tolerada cuando no estimulada en ciertos perodos por los altos escalones del
82
ADPF 153/DF
poder que una eventual persecucin penal contra sus ejecutores podr venir a
ganar cierto color de farisasmo.
()
20. Si as se llega, no obstante, a imponer a la sociedad civil la amnista
de la tortura oficial en nombre del olvido del pasado para aplanar el camino
hacia el futuro Estado de Derecho no es admisible que el odio represivo siga
manteniendo en reclusin a decenas de personas, a quienes la insensatez de la
lucha armada pareci, en aos de desesperacin, la nica alternativa a la
alienacin poltica a la que la nacin se ha visto reducida (Proceso CP 2164/79,
Pon. Consejero Jos Paulo Seplveda Pertence).
Ha de resaltarse que este dictamen, aprobado por el Consejo Federal de la Orden de
Abogados de Brasil fue remitido al senador Luiz Viana Filho, por nota del 15/08/1979, por el
entonces presidente del Consejo Federal, Dr. Eduardo Seabra Fagundes.
En la misma fecha, 15 de agosto de 1979, el presidente del Instituto de Abogados
Brasileos (IAB), en la poca el Dr. Reginaldo de Souza Aguiar, remiti el dictamen de autora
del Dr. Sergio Tostes, aprobado por el pleno del IAB el 30 de mayo de 1979. El resumen final del
dictamen seal:
La amnista, representando la reconciliacin de la nacin consigo
misma, debe ser amplia, general e irrestricta. Debe abarcar a todos aquellos que
de una forma u otra hayan cometido actos polticos contrarios a una orientacin
entonces prevaleciente. No debe tener lmites ya que las caractersticas del acto
poltico aunque varen caso por caso han tenido un mismo factor motivador.
Siendo un acto de conciliacin de la nacin consigo misma, no debe efectuarse
graduacin alguna o consideracin de la naturaleza del acto poltico. Significa
olvidar el pasado y vivir el presente, mirando hacia el futuro.
Tal entendimiento ha vuelto a ser destacado por el Min. Seplveda Pertence en reciente
entrevista concedida a la revista Carta Maior, que consiste en un verdadero testimonio
histrico:
Carta Maior: Cul es su opinin respecto a la acusacin de revanchismo
levantada por los adversarios de la propuesta de creacin de una Comisin de la Verdad
para la evaluacin de los hechos ocurrido durante la dictadura?
Seplveda Pertence: Para tratar el tema en cuestin es necesario desde
el inicio deshacer la confusin ampliamente difundida por vehculos de la
gran prensa entre ellas la propuesta desarrollada en el PNDH-3 de crear una
Comisin Nacional de la Verdad destinada no a evaluar sino a la
reconstitucin histrica de los aos de plomo y la supuesta pretensin de
rever los trminos de la concesin de amnista a travs de la Ley n. 6683/79, de
manera a excluir de su alcance los abusos penales cometidos en la represin, a
los hechos punibles polticos de los adversarios de la dictadura militar,
conforme al a odiosa Ley de Seguridad Nacional.
()
Fui, sin embargo, un modesto partcipe y un testigo privilegiado de la
lucha por la amnista.
83
ADPF 153/DF
Habiendo sido ponente en el Consejo Federal, de la manifestacin
unnime de la OAB con relacin al proyecto de ley de amnista reivindicacin
pionera de la Orden a final extrado del gobierno del General Figueiredo,
nada tengo a alterar en el dictamen que entonces somet a la consideracin de
mis pares.
En el proyecto, exista un punto no negociable por el Gobierno, el art. 1,
1 que definiendo con amplitud heterodoxa lo que se considerara como hechos
punibles conexos a los hechos punibles polticos, tena el sentido indisfrazable
de incluir en el alcance de la amnista a los hechos de cualquier naturaleza
cometida en los stanos del rgimen como entonces se deca por los
agentes civiles y militares de la represin.
Mi dictamen reconoci abiertamente que este era el significado
inequvoco del dispositivo. Y sin alimentar esperanzas vanas que el mismo
pudiera ser eliminado por el Congreso, concentraba la impugnacin al proyecto
gubernamental en el art. 1, 2, que exclua de la amnista a quienes ya se
encontraran condenados por actos violencia contra el rgimen autoritario.
La circunstancia me convirti en el asesor informal, en compaa de
Raphael de Almeida Magalhes, del cono de la campaa por la amnista, el
indomable senador Teotnio Vilela. Teotnio fue un hombre singular de
aquellos tiempos, que la incurable amnesia histrica de los brasileos empieza a
olvidar.
Acompa, por ello, cada paso de la tramitacin legislativa del
proyecto, pues Teotnio presidi la comisin especial que lo discuti.
Resulta expresivo recordar que, en el curso de todo el proceso
legislativo que constituy un marco no comn de intenso debate
parlamentario sobre un proyecto de los gobiernos militares ninguna voz se
haya levantado para poner en duda la interpretacin de que el art. 1, de ser
aprobado como lo fue, implicara la amnista a la tortura cometida y los
homicidios perpetrados por funcionarios pblicos bajo el manto de la
inmunidad de hecho del rgimen de arbitrio. S hubieron propuestas de
enmienda no muchas, porque de antemano condenadas a derrota sumaria
para excluir de la amnista a los torturadores y asesinos de la represin
desenfrenada.
Es que en la lnea del dictamen que redact, y que la Orden aprob sin
disidencia tambin en el Congreso Nacional la batalla efectivamente se
concentr en la ampliacin de la amnista de manera a retirar del proyecto
gubernamental la execrable regla de exclusin de los ya condenados por
acciones violentas de oposicin a la dictadura. Exclusin tan ms odiosa en la
medida en que contrariando al carcter objetivo del concepto de amnista
discriminada entre agentes del mismo acto, segn estuvieran o no ya
condenados.
La orientacin de Teotnio que Raphael y yo propicibamos fue la
presentacin de enmiendas de toda clase, hasta identificar una de aprobacin
viable.
La elegida por el contenido y por la respetabilidad de su autor, el
diputado Djalma Marinho un ex udentista que sigui fiel al discurso libertario
de la UDN: en la misma, adems de suprimir la odiosa regla de exclusin del 2
84
ADPF 153/DF
se ampli el radio de comprensin del 1 de manera a tornar indiscutible que la
amnista aunque beneficiara a los torturadores tambin alcanzara a aquellos a
quienes el lenguaje oficial rotulaba terroristas estn o no condenados.
La enmienda de Djalma Marinho sustentada con el discurso candente
de Teotnio contra la an aplastante fuerza del gobierno autoritario dividi
literalmente a la Cmara de Diputados, fue rechazada por 206 votos contra 202.
La derrota sufrida en el proceso legislativo se convirti en victoria en el
lugar menos esperado: basndose en el principio de igualdad, el Superior
Tribunal Militar extendi la amnista a los ya condenados la amnista concedida
a los acusados que an no haban sido juzgados, por los mismos hechos
punibles polticos.
Espero me disculpen por el tono de anticipadas memorias pstumas
de esta declaracin.
Si no pude evitarlo es porque mi conviccin jurdica sigue siendo la
misma que la del dictamen presentado a la Orden en 1979: no obstante toda
nuestra repulsa a la tortura estatal, los torturadores s fueron amnistiados por la
ley de 1979.
Y una ley de amnista resulta esencialmente irreversible, pues implica,
conforme a las enseanzas de los maestros, tornar no punibles actos criminales
al tiempo de su prctica. Y, por ello, su eficacia jurdica se agota en forma
definitiva en el mismo momento en que entra en vigencia.
Es cierto que la amnista se restringe a eliminar la caracterizacin penal
del acto. Resta ntegra, en lo que se refiere a la accin de los agentes pblicos, a
la responsabilidad patrimonial del Estado por los daos causados a los
ciudadanos. Empero esta, la responsabilidad civil cuyos efectos la
prescripcin quincenal podra extinguir fue reasumida a travs de las leyes
dictadas durante el gobierno de Fernando Henrique Cardoso.
Le y rele, con la veneracin intelectual y el respeto personal hacia su
autor, el amigo Fbio Konder Comparato, la peticin de la OAB de hoy, de
retractacin de la posicin asumida en 1979. Empero, ella no me ha convencido.
No super la impresin inicial de que la maestra del autor no ha
logrado librar la tesis del pecado del anacronismo: la misma pretende releer a la
luz de la Constitucin actual, que hizo de la tortura un hecho punible
insusceptible de indulto y amnista y de convenciones internacionales que
dictan su imprescriptibilidad, la inequvoca interpretacin de una ley de 1979,
dictada bajo la gida del autoritarismo de la Carta de 1969, otorgada por la
Junta Militar que asalt el Poder. Para aceptar la tesis, de mi parte, tendra que
repudiar mis convicciones ms profundas.
Por otro lado, hoy da resulta cmodo tachar de posicin inmediatista y
visin corta sobre derechos humanos como est en un una importante revista
de esta semana al dictamen que somet a la consideracin de la OAB en 1979 y
que el Consejo Federal acogi por unanimidad: a fin de cuentas hoy da no
existen presos polticos a liberar, ni procesos que cerrar, preocupaciones
inexcusables para los que entonces luchbamos por la amnista. Y el crtico
feroz de ahora ni siquiera fue expulsado de la magistratura que es justo
decirlo ejerci con brillo y dignidad. E la nave v (Carta Maior, edicin del
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18/01/2010,http://www.cartamaior.com.br/templates/materiaMostrar.cfm?mater
ia_id=16339).
Este verdadero testimonio de un testigo privilegiado expone con precisin el alcance
de la amnista concedida por la Ley n. 6683/79. No fue otra la conclusin del entonces senador
Paulo Brossard que posteriormente ocup un asiento en este Supremo Tribunal Federal en
un famoso e irnico discurso pronunciado el 17 de marzo de 1981:
Inequvocamente ilegal habr sido el acto de autoridad que consisti
en el maltrato a una persona presa, no importa el delito a ella imputado, o la
prueba que se haya acumulado en su contra, cualquiera sea las circunstancias; y
amnistiada que fuera la autoridad, violenta o cruel, a travs de los amplsimos
hechos punibles conexos as entendidos a los de cualquier naturaleza
simplemente por estar relacionados con los hechos punibles polticos o a raz de
su comisin con motivacin poltica, esta autoridad se habr librado de la
responsabilidad penal, pero no estar exonerada y mucho menos exenta de
reparar el dao que haya causado a la vctima de violencia o crueldad.
()
Que los torturadores estn tranquilos, el carcter bilateral de la amnista
lo ha beneficiado, ello estn a salvo de la ley penal por los hechos punibles que
hayan cometido. El hecho en s de la tortura es, no obstante, imborrable. Es una
mancha histrica que la amnista no borra. Lstima que no lo borre.
Segn ensea Anbal Bruno, la amnista es la forma de indulgencia estatal ms enrgica
y de ms amplias consecuencias jurdicas:
La misma no se limita a excluir la punibilidad, sino que extingue el
mismo hecho punible y con ello todos sus efectos penales ()
Es una medida de inters pblico, motivada, ordinariamente, por
consideraciones de orden poltica, inspiradas en la necesidad de paz social. Se
dirige propiamente a determinados hechos no a determinados individuos. La
misma ser aprovechada todos aquellos que hayan participado de tales
acontecimientos, salvo quienes hayan sido excluidos, generalmente por
circunstancias particulares que agravan su situacin ante el derecho. En suma,
la amnista no se destina propiamente a beneficiar a alguien, lo que hace es
borrar el hecho punible y, en consecuencia, queda excluida la punibilidad de
quienes lo hayan cometido.
() Busca, como decan los antiguos, al olvido de estos hechos en lo
que representan (BRUNO, Anbal. Direito penal, Tomo 3, 3ra edicin, Forense,
So Paulo, p. 202-203).
De ah que, una vez concedida no puede ser revocada. Aunque la imposicin de
condiciones debe agotarse y consumirse en la amnista, porque entonces ya el mismo hecho
punible ha dejado de existir y nada puede ser admitido desde el punto de vista penal, que
venga a recordarlo (BRUNO, Anbal. Direito penal. Tomo 3, 3ra edicin, Forense, So Paulo, p.
203-204).
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Tmese en cuenta que este contexto especialmente amplio termin por ser demostrado
con los mismos valores empleados en la reparacin a los amnistiados. En efecto, segn datos del
SIAFI, de 2003 a 2010 la Unin ha gastado ms de 2,8 billones de reales en indemnizaciones y
pensiones a los amnistiados. Este valor pone, probablemente, a Brasil entre las naciones que
ms reparaciones han ofrecido a amnistiados polticos.
Aqu hago un parntesis para resaltar que no tiene curso la tesis y el Min. Eros Grau lo
ha demostrado muy bien de la imprescriptibilidad en razn de tratados que fueron suscriptos
posteriormente. Incluso, a diferencia de lo que ocurre en otros pases, la jurisprudencia pacfica
de este Tribunal va en el sentido de que las normas relativas a la prescripcin son normas de
derecho material. Por tanto, de existir una alteracin que declare la imprescriptibilidad, como
ocurri en la Alemania post-nazi, ella no se aplica a los hechos punibles ya cometidos. En estos
trminos existe una ingente jurisprudencia con relacin al tema (p.ej.: AI-AgR 139.004, Pon.
Min. Moreira Alves, 1ra Sala; AI-AgR 208.124, Pon. Maurcio Corra, 2da Sala; AI-AgR 137.195,
Pon. Moreira Alves, 1ra Sala).
3.4 LA EC N 26 DE 1985
Llamo la atencin para otro aspecto sobre el cual me expedir brevemente: parte de
esta deseada ampliacin de la amnista se ha consumado, como lo destac en su voto el Min.
Eros Grau, con la Enmienda n 26/1985.
Antes de avanzar, har un registro histrico. Cuando hablamos de esta fase histrica e
importante de Brasil y mencionamos nombres como estos Jos Paulo Seplveda Pertence,
Teotnio Villela, Djalma Marinho y Paulo Brossard hablamos de personas que supieron
construir una solucin poltica para un problema poltico grave, gravsimo, a travs de la
actuacin poltica en el sentido exacto de los trminos.
Entre aquellos que optaron por las vas institucionales para luchar por la democracia, ya
se ha destacado la figura de Faoro, como presidente del Consejo Federal de la OAB, que
desempe un papel fundamental para el fin del AI-5, contando tambin, del lado
gubernamental, con apoyos institucionales importantes como la de Petrnio Portela y otras
figuras de oposicin y del gobierno.
Todo este proceso, que tiene como punto de partida a las elecciones de 1974, cont con
la participacin activa de ilustres brasileos que actuaban en la esfera poltica.
Quiz Brasil sea deudor siguiendo un poco las consideraciones de Jos Paulo de las
personas que emprendieron la lucha, por va pacfica, y que creyeron, incluso en la va
parlamentaria. Muchos fueron expulsados. Recuero de mis tiempos de estudiante a Lysneas
Maciel, Alencar Furtado, y tantos otros nombres que pueden ser referidos por cuenta de su
actuacin como parlamentarios. Personas que emprendieron esta lucha y que lograron porque
quiz nosotros no hemos tenido la nocin exacta de la dimensin a partir de varias conquistas
que culminaron en la Constitucin de 1988 - producir un modelo de democracia estable.
Brasil es deudor de estos compaeros, no de armas, sino de poltica, especialmente la
parlamentaria, de aquellos que realmente creyeron en la va del dilogo y en la poltica como
forma de construir soluciones a impases de la mayor seriedad y a quienes no hemos rendido
el debido homenaje.
Jos Paulo Seplveda Pertence recordaba esto en relacin a Teotnio Villela. Empero,
son tantas las figuras, en todos los partidos, en todos los cuadrantes partidarios, que se han
esforzado por encontrar una solucin institucional que tendra su desenlace, su diseo en el
Gobierno Sarney con la Enmienda Constitucional n 26 que, conforme todos saben, es de
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elaboracin y autora de otro notable jurista y poltico, Clio Borja, quien as es uno de los
autores del texto del que result la Enmienda n 26.
En este contexto, no puede obviarse que la EC n 26 de 1985, que convoc a la Asamblea
Nacional Constituyente y dio inicio al proceso constituyente, incorpor la amnista
expresamente en su art. 4, como uno de los presupuestos de la construccin del nuevo orden
constitucional. As dispuso el art. 4 de la referida Enmienda:
Art. 4 Se concede amnista a todos ya no dijo todos cuantos
los funcionarios civiles de la administracin directa e indirecta y militares
sancionados por actos de excepcin, institucionales o complementarios.
1 Se concede igualmente amnista a los autores de hechos punibles
polticos o conexos, y a los dirigentes y representantes sindicales o estudiantiles
as como a los funcionarios civiles y empleados que hayan sido despedidos o
dispensados, por motivacin exclusivamente poltica con base a otros cuerpos
legales.
2 La amnista abarca a quienes hayan sido sancionados o procesados
por los actos imputables previstos en la primera parte de este artculo,
cometidos en el perodo comprendido entre el 2 de septiembre de 1961 y el 15
de agosto de 1979.
3 A los funcionarios pblicos y militares sern concedidas las
promociones, sea en la jubilacin o reserva, al cargo, puesto o grado al cual
tendran derecho de haber estado en servicio activo, obedecidos los plazos de
permanencia en actividad, previstos en las leyes y reglamentos vigentes.
4 La Administracin Pblica, de acuerdo a su iniciativa exclusiva,
competencia y criterio, podr readmitir o revertir al servicio activo al
funcionario pblico amnistiado.
5 Lo dispuesto en la primera parte de este artculo nicamente genera
efectos financieros a partir de la promulgacin de la presente Enmienda, siendo
vedada la remuneracin de cualquier especie en sentido retroactivo.
6 Quedan excluidos de las presentes disposiciones los funcionarios
civiles y militares que se encontraban jubilados, en reserva o reformados
cuando hubieran sido afectados por las medidas sealadas en la primera parte
de este artculo.
7 Los dependientes de los funcionarios pblicos y militares abarcados
por las disposiciones de este artculo ya fallecidos tendrn derecho a las
ventajas pecuniarias de pensin correspondientes al cargo, funcin, empleo,
puesto o grado que habra sido asegurado a cada beneficiario de la amnista
hasta la fecha de su muerte, observada la legislacin especfica.
8 La Administracin Pblica aplicar las disposiciones del presente
artculo, respetando las caractersticas y peculiaridades propias de las carreras
de los funcionarios pblicos civiles y militares, y observados los respectivos
regmenes jurdicos.
Bien es cierto que no podemos referirnos, en trminos estrictos de la tradicional
dogmtica constitucional, a la instauracin de un Poder Constituyente originario en Brasil en
1985. Hubo, s, un proceso de transicin constitucional y de fundacin de un nuevo orden, pero
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que fue, desde el punto de vista histrico-poltico, paulatinamente previsto y controlado por las
fuerzas pblicas y sociales dominantes de la poca.
La EC n. 26 de 1985 constituy un peculiar acto constitucional que carece de la
naturaleza propia de una enmienda constitucional. En verdad, se trata de un acto poltico que
rompe con la Constitucin anterior y, por ello, no puede formar parte de la misma ni formal ni
materialmente. La misma trae las nuevas bases para la construccin de otro orden
constitucional.
Si realizamos un anlisis riguroso de la EC n. 26/85 desde el punto de vista terico,
entonces hemos de resolver conceptos y concepciones de dogmtica constitucional con relacin
al proceso de revisin de la Constitucin.
Desde el prisma terico, la cuestin fue seriamente contemplada por Carl Schmitt, en su
Teora de la Constitucin. La problemtica se acentuara, segn Schmitt, en la distincin entre
constituyente y legislador constituyente. Schmitt enfatizaba que la modificacin de una
constitucin no se confunde con su abolicin, acrecentando con base en el ejemplo extrado del
art. 2 de la Ley Constitucional francesa del 14 de agosto de 1884 (La forma republicana de
gobierno no podr ser objeto de una proposicin de revisin).
Si por una expresa prescripcin legal-constitucional se proh.fbe una cierta
reforma de la Constitucin, esto no es ms que confirmar tal diferencia entre revisin y
supresin de la Constitucin (Teora de la Constitucin, traduccin de Francisco
Ayala, Madrid, Alianza, 1996, p. 121).
Por tanto, para Schmitt, no es menester que la Constitucin declare la inmutabilidad de
determinados principios. Es que la revisin no podra, en forma alguna, afectar la continuidad y
la identidad de la Constitucin:
Los lmites de la facultad de reformar la Constitucin resultan del bien
entendido concepto de reforma constitucional. Una facultad de reformar la
Constitucin, atribuida por una normacin legal-constitucional, significa que una o
varias regulaciones legal-constitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones
legal-constitucionales, pero slo bajo el supuesto de que queden garantizadas la
identidad y continuidad de la Constitucin considerada como un todo. La facultad de
reformar la Constitucin contiene, pues, tan slo la facultad de practicar, en las
prescripciones legal-constitucionales, reformas, adiciones, refundiciones, supresiones,
etc.; pero manteniendo la Constitucin (Teora de la Constitucin, traduccin de
Francisco Ayala, Madrid, Alianza, 1996, p. 119).
As, para Carl Schmitt reforma constitucional no es, pues, destruccin de la
Constitucin, de manera que deben ser prohibidas expresamente las reformas que vulneren el
espritu y los principios de la Constitucin (Teora de la Constitucin, traduccin de Francisco
Ayala, Madrid, Alianza, 1996, p. 119/121).
La alteracin de elementos esenciales de la Constitucin configurara, as, no una simple
revisin, sino, verdaderamente, su propia supresin (cf., tambin, BRYDE, Otto-Brun.
Verfassunsentwicklung, Stabilitt und Dynamik im Verfassungrecht der Bundesrepublick Deutschland,
Baden-Baden, 1982, p. 233).
89
ADPF 153/DF
La concepcin de Schmitt relativiza en algo el valor exclusivo de la declaracin del
constituyente originario acerca de la inmutabilidad de determinados principios o disposiciones,
casi atribuyndole contenido declarativo.
Tales clusulas deben impedir, no obstante, no solo la supresin del orden
constitucional [BVerfGE, 30:1(24)] sino tambin cualquier reforma que altere los elementos
fundamentales de su identidad histrica (HESSE, Konrad. Grundzge des Verfassungrechts der
Bundesrepublik Deutschland, 1992, cit., p. 262). Es cierto que importantes autores consideran
risibles los resultados prcticos de tales clusulas, ante su falta de eficacia frente a eventos
histricos como goles de estado y revoluciones (cf. LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la
Constitucin. 2da. Edicin, Barcelona, 1976, p. 192).
Esto no debe impedir, sin embargo, que el constituyente y los rganos constitucionales
procuren evitar la ocurrencia de estos golpes. Cierto es que tales prohibiciones dirigidas al
poder de revisin constituyen uno de los instrumentos de proteccin de la Constitucin
(BRYDE, Otto-Brun, op. cit., 1982, p. 236).
Otto-Brun Bryde destaba que las ideas de lmites materiales de revisin y de clusulas
ptreas expresamente consagradas en la Constitucin pueden estar muy prximas. Si el
constituyente consider a determinados elementos de su obra tan fundamentales que los grab
con clusulas de inmutabilidad, es legtimo suponer que en ellas estn contemplados los
principios fundamentales (BRYDE, Verfassungsentwicklung, op. cit., 1982, p. 236). En este sentido,
la disposicin contenida en el art. 79, III de la Ley Fundamental alemana podra ser
considerada, en gran parte, de carcter declarativo.
En cualquier hiptesis, los lmites al poder de revisin no se restringen, necesariamente,
a los casos expresamente incluidos en las garantas de eternidad. Tal como lo ha observado Bryde,
la decisin respecto a la inmutabilidad de determinado principio no significa que otros
postulados
fundamentales
estn
sometidos
al
poder
de
revisin
(BRYDE,
Verfassungesentwicklung, p. 237).
El efectivo significado de tales clusulas de inmutabilidad en la praxis constitucional no
se encuentra inmune a controversias. En caso de entenderse que ellas contienen una prohibicin
de ruptura de determinados principios constitucionales (Verfassungsprinzipiendurch brechungsverbot),
debe admitirse que su significado es bien ms amplio que una prohibicin de revolucin o
destruccin de la misma Constitucin (Revolutions und Verfassungsbeseitigungsverbot).
Y que, en este caso, la prohibicin afecta a enmiendas constitucionales que, sin suprimir
principios fundamentales, terminan por lesionarlos tpicamente, iniciando un proceso de
erosin de la propia Constitucin (BRYDE, Verfassungsentwicklung, op. cit., 1982, p. 242).
El Tribunal Constitucional alemn se enfrent a esta cuestin en la controversia relativa
a la constitucionalidad de la enmienda que introdujo la restriccin a la inviolabilidad del sigilo
de la correspondencia y comunicaciones telefnicas y telegrficas ante la rebelda del eventual
afectado, prohibiendo, en estos casos, el recurso al Poder Judicial (Ley Fundamental, art. 10, II,
c/c el art. 19, IV). La cuestin fue sometida al conocimiento del Tribunal Constitucional federal,
en un proceso de control abstracto por el Gobierno del Estado de Hessen, y en recurso
constitucional formulado, entre otros, por abogados y jueces, alegando que la restriccin a la
garanta judicial (arts. 10, 2 y 19, 4) no se mostraba compatible con el principio del Estado de
Derecho (Rechtsstaatsprinzip).
En su fallo, el Tribunal Constitucional Federal (1970), sostuvo que la disposicin
contenida en el art. 79, III de la Ley Fundamental, busca impedir que el orden constitucional
vigente sea destruido, en su sustancia o en sus fundamentos a travs de la utilizacin de
90
ADPF 153/DF
mecanismos formales, permitiendo la posterior legalizacin del rgimen totalitario (BverfGE,
30:1(42); HESSE, Grundzge des Verfassungrechts, cit., p. 262-4).
Esta interpretacin minimalista de las garantas de eternidad fue ampliamente criticada
por la doctrina, una vez que, en la prctica, el Tribunal consagr una actitud demisionaria que
retira casi toda eficacia a dichas clusulas. Al respecto de dicho fallo, corresponde registrar la
observacin formulada por Bryde:
Mientras subsista el orden constitucional, no ser necesario que el Tribunal
Constitucional federal suspenda las decisiones de los rganos de representacin popular
tomadas por 2/3 de los votos. Ya no tendr relevancia la opinin del Tribunal en una
situacin poltica en la que los principios fundamentales contenidos en el art. 79, III
sean derogados (BRYDE, Verfassungsentwicklung, op. cit., 1982, p. 240).
No caben dudas, por otra parte, que la tesis vislumbrada por las garantas de eternidad
radica en una prohibicin de ruptura con determinados principios constitucionales
(Verfassungsprinzipiendurchbrechungsverbot) no parece merecer reparos desde el prisma
estrictamente terico. No se trata de una autovinculacin (Selbstbindung) del constituyente,
incluso porque esta nicamente podra ser admitida en caso de identidad entre el constituyente
y el legislador constituyente o, en otros trminos, entre quienes detentan el poder constituyente
originario y el derivado. Al revs, es la distincin entre el poder constituyente originario y
derivado lo que permite afirmar la legitimidad del establecimiento de esta prohibicin (BRYDE,
Verfassungsentwicklung, op. cit., 1982, p. 242).
No puede negarse, por otro lado, que la aplicacin ortodoxa de estas clusulas en vez
de asegurar la continuidad del sistema constitucional, puede anticipar su ruptura, permitiendo
que el desarrollo constitucional se realice fuera de una eventual camisa de fuerza del rgimen
de inmutabilidad.
All reside el gran desafo de la jurisdiccin constitucional: no permitir la eliminacin del
ncleo esencial de la Constitucin mediante una decisin o un gradual proceso de erosin, sin avistar que
una interpretacin ortodoxa termine por poner a la ruptura como alternativa a la imposibilidad de un
desarrollo constitucional legtimo.
En la lnea argumentativa desarrollada por Carl Schmitt, la doctrina constitucional
alemana admite que el principio de continuidad e identidad de la Constitucin no protege
apenas a los principios contemplados en las garantas de eternidad. Se afirma, casi sin lugar a
discrepancias, que tambin la clusula de eternidad es insusceptible de alteracin. Tal como lo
recalca Maunz constituye un imperativo de una norma de lgica que, aparte de los principios
declarados intocables, tambin la propia clusula ptrea que declara la inmutabilidad debe ser considerada
intangible (Maunz-Drig, Kommentar zum Grundgesetz, vol. III, art. 79, n 50). Se frustra as la
posibilidad de que el legislador constituyente proceda a la doble revisin, eliminando la
clusula ptrea y, posteriormente, los principios que sta protege.
Siguiendo la misma lnea de razonamiento, afirma Konrad Hesse que la proteccin de
inmutabilidad ha de abarcar al mismo art. 79 en su sustancia (wesentlicher Bestandteil) (Hesse,
Grundzge des Verfassungrechts, cit., p. 265). En otros trminos, sera ilegtima no solo la
supresin de la clusula ptrea, sino igualmente la alteracin significativa de los presupuestos
relativos a la mayora calificada contenida en el art. 79, II, de la Ley Fundamental (Grundzge des
Verfassungrechts, cit., p. 265).
Con una fundamentacin diferenciada, afirma Bryde que deben ser consideradas
intangibles las mismas garantas de eternidad, de entenderse que ellas no solo aseguran o
91
ADPF 153/DF
protegen la identidad de la Constitucin, sino que tambin integran esta identidad (Se habla en
contra de la mutabilidad del art. 79, III a travs de la modificacin de la Constitucin por la legislatura,
pues, ha de mirarse a esa disposicin no solo para proteger la identidad de la Constitucin sino incluso
como parte de esta identidad) (BRYDE, Verfassungsentwicklung, op. cit., 1982, p. 249).
Tambin en lo que concierne a las disposiciones relativas al proceso de revisin
constitucional, desarrolla Bryde una fundamentacin especfica para admitir la imposibilidad
de alteracin que impida una mayor facilidad de aprobacin de una enmienda constitucional,
tal como puede leerse en el siguiente pasaje de su obra:
Se indaga si el legislador constituyente estara legitimado a proceder a la
actualizacin del proceso constituyente que podra poner en peligro los lmites que le
impone el art. 79, III. Se suscita, pues, la cuestin relativa a la admisibilidad de una
alteracin del procedimiento de revisin constitucional. La respuesta a esta cuestin ha
de ser obtenida de la vinculacin del legislador constituyente con la identidad de la
Constitucin, una vez que la organizacin de la revisin es significativa para la
conformacin concreta de la Constitucin. Esto no debe significar una servil
inmutabilidad del art. 79, sino una vinculacin a su ncleo esencialTambin el
postulado establecido en el art. 79, II, pertinente a la rigidez de la Constitucin es
intangible, tal como resulta del art. 79, III (garantas de eternidad) c/c art. 20, III
(vinculacin del legislador). En otros trminos, los presupuestos del art. 79, II, que ya se
encuentran dentro de lmites tolerables en lo que respecta a la facilidad de revisin, no
pueden ser flexibilizados an ms (BRYDE, Verfassungsentwicklung, op. cit., 1982,
p. 249).
Por tanto, estas aseveraciones llevan a admitir que el principio de la inmutabilidad de
las clusulas ptreas se extiende, fundamentalmente, a sus propias disposiciones y al proceso de
revisin constitucional.
De todas formas, las clusulas ptreas o las garantas de eternidad no aseguran,
infaliblemente, la continuidad o la permanencia de determinado orden constitucional, ni
excluyen la posibilidad de que este orden contenga una clusula de transicin a otro rgimen o
modelo. La misma Constitucin alemana de 1949 previ, en art. 146, la posibilidad de
disolucin del orden establecido por la Ley Fundamental de Bonn como un derivado de la
decisin a ser tomada tras el proceso de reunificacin.
En otros trmino, el lmite de la revisin no reside, necesariamente, en la frontera entre
la legitimidad y la revolucin (BRYDE, Verfassungsentwicklung, op. cit., 1982, p. 233).
Es posible, pues, procederse a una transicin de una Constitucin a otra, en un proceso
ordenado y sin ruptura de la legitimidad.
Por ello, observa Bryde, que puede sustituirse la tradicional dicotoma entre el poder
constituyente originario y el de revisin por una frmula tricotmica, que conciba la revisin
total como un modelo intermedio.
Conviene registrar su magisterio:
La sustitucin, en Francia, de la democracia parlamentaria por un
sistema presidencialista-parlamentario mixto, en 1958, no represent una
revolucin si se entiende a esta expresin no solo en su sentido natural, sino
tambin en el sentido de una diferencia entre el desarrollo legtimo e ilegtimo
de la comunidad. Esto significa que puede sustituirse la tradicional dicotoma
92
ADPF 153/DF
entre el proceso constituyente originario (verfahrensungebundener: pouvoir
constituant) y el proceso de revisin (verfasster Revisionsgewalt) por un modelo
tricotmico en el cual la posibilidad de la legtima sustitucin del orden
constitucional por otro (revisin total: Totalrevision) sea contemplada como una
forma intermedia. La revisin total puede ser disciplinada jurdicamente, de
manera a ampliar los lmites de los mtodos ordenados y regulados de
desarrollo constitucional (Verfassungsentwicklung) a costa de la Revolucin.
Este problema ha sido resuelto en forma particularmente feliz en
algunas constituciones extranjeras, que distinguen expresamente entre la
revisin parcial y la revisin total. Esto se aplica, p.ej., a la Constitucin suiza
(arts. 118-123) y a la Constitucin austraca (art. 44). Amn de ello, los
presupuestos de la revisin total resultan mucho ms restrictivos que los
aplicables a la revisin parcial. Ello resulta ms evidente en la Constitucin
austraca que exige un referndum para la revisin total (Gesamtnderung) (art.
44, II). Por tanto, no se muestra posible una revisin total sin la participacin
del titular del poder constituyente. La Constitucin suiza exige la participacin
del pueblo y sus representantes tanto para la revisin parcial como para la
revisin totalSi en este proceso de diera la sustitucin de una Constitucin
por otra, ya no se tendr, ciertamente, desde el punto de vista conceptual, una
simple revisin constitucional, sino que, teniendo en vista la identidad entre el
titular del poder constituyente originario y derivado, habr que considerarse a
tal proceso como un legtimo proceso constituyente realizado bajo el ropaje de
un procedimiento de revisin (BRYDE, Verfassungsentwicklung, op. cit., 1982, p.
234).
La Constitucin espaola de 1978 que tambin rompi con un anterior rgimen
autoritario consagr en su art. 168, la expresa previsin de la revisin total de la Constitucin
o de revisin parcial que afecte a las clusulas ptreas:
Art. 168. 1. Cuando se propusiere la revisin total de la Constitucin o
una parcial que afecte al Ttulo Preliminar, al Captulo Segundo, Seccin 1. del
Ttulo I, o al Ttulo II, se proceder a la aprobacin del principio por mayora de
dos tercios de cada Cmara, y a la disolucin inmediata de las Cortes.
2. Las Cmaras elegidas debern ratificar la decisin y proceder al
estudio del nuevo texto constitucional, que deber ser aprobado por mayora de
dos tercios de ambas Cmaras.
3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, ser sometida a
referndum para su ratificacin.
Por tanto, el proceso de revisin total de la Constitucin se caracteriza no solo por la
necesidad de participacin del efectivo titular del poder constituyente el pueblo sea
mediante un plebiscito o un referndum, como tambin por la fijacin del procedimiento ms
restrictivo en relacin al proceso de enmienda.
Este abordaje terico permite introducir una reflexin sobre la adopcin, en un proceso
de revisin, de una reserva expresa a las clusulas ptreas, contemplando no solo la eventual
alteracin de los principios gravados con las llamadas garantas de eternidad, sino tambin la
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ADPF 153/DF
posibilidad de transicin ordenada del orden vigente a otro sistema constitucional (revisin
total).
Si se entendiera lo que parece bastante razonable que la revisin total o la revisin
parcial de las clusulas ptreas est implcita en la propia Constitucin podra cogitarse
mediante la utilizacin de un procedimiento especial que cuente la participacin del pueblo
incluso la alteracin de las disposiciones constitucionales relativas al proceso de enmienda
constitucional con el objeto de explicitar la idea de revisin total o revisin especfica de las
clusulas ptreas, permitiendo as que se discipline jurdicamente la alteracin de las clusulas
ptreas o incluso la sustitucin o superacin del orden constitucional vigente por otro.
Estas breves consideraciones resultan fundamentales para una mejor reflexin sobre las
cuestiones suscitadas en el presente caso. Quiz en un futuro prximo podamos analizar mejor
la forma en que se dio el proceso histrico-poltico que culmin en la edicin de este peculiar
acto que es la EC n 26/85. Y, en ese paso, debamos reconsiderar muchos conceptos tradicionales
del poder constituyente originario y derivado.
La EC 26/85 se aproxima bastante a un modelo de revisin total instaurado por el
mismo orden constitucional, sin mayores rupturas desde el punto de vista histrico-poltico.
Debemos reflexionar, entonces, con respecto a la misma legitimidad constitucional de
cualquier acto tendente a revisar o restringir la amnista incorporada a la EC n 26/85. Parece
cierto esta estamos, de esta manera, ante una hiptesis en la cual se encuentran en juego los
mismos fundamentos de nuestro orden constitucional.
En fin, la EC n 26/85 incorpor la amnista como uno de los fundamentos del nuevo
orden constitucional que se construa en la poca, hecho que torna prcticamente impensable
cualquier modificacin a sus contornos originales que no repercuta en las mismas bases de
nuestra Constitucin y, por ende, de toda la vida poltico-institucional post-1988.
4. CONCLUSIN
En base a las consideraciones que antecedente, acompao al ponente y voto por la total
improcedencia de la presente impugnacin por incumplimiento de precepto fundamental.
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ADPF 153/DF
29/04/2010
PLENO

VOTO
LA SEORA MINISTRA ELLEN GRACIE:
1. Reitero el rechazo a las objeciones preliminares tal como lo ha indicado el Ponente.
Menos por considerarlas inconsistentes sino para abrir el camino a que la cuestin de fondo sea
analizada en forma definitiva por este Tribunal.
2. Igualmente acompao al Min. Eros Grau en sus conclusiones con relacin al fondo.
Su Excelencia bien ha demostrado que carecen de sustento las afirmaciones contenidas
en el escrito introductorio.
Las alegadas agresiones a preceptos fundamentales de la Constitucin no se verifican.
La afirmativa de no recepcin de la Ley n. 6683/79 por la Constitucin Federal de 1988
va ms all de lo podran razonablemente pretender quienes la sustentan, pues ello conducira a
la paradoja de retirar el beneficio a todos los que se hayan visto alcanzados por ella. Y, llevando
el razonamiento al extremo, a la derogacin de buena parte de la legislacin producida con
anterioridad a 1988 y que ha seguido integrando el orden jurdico nacional bajo la nueva
Constitucin. La descalificacin de la composicin del Congreso Nacional que la aprob
tambin no resiste a la constatacin de la reiteracin de las normas ahora atacadas por la
Enmienda Constitucional n. 26.
El argumento de que la ley deniega el conocimiento de la verdad (ofensa al art. 5, inc.
XXXIII de la Constitucin Federal) no resiste a la constatacin del cuo de objetividad de la
amnista, que no se direcciona a personas determinadas, sino a ciertos hechos punibles
cometidos a lo largo de un perodo de tiempo. A estos hechos punibles, la ley de amnista les
retira la carga de punibilidad. El conocimiento de los documentos relativos al perodo no se
encuentra obstaculizado por la amnista, sino por otras normas que las recubren con sigilo y
cuya constitucionalidad ya se encuentra sometida a la consideracin de este Tribunal (Leyes
8159/91 y 11.111, ambas objeto de la ADI 4077).
3. Respecto al pedido alternativo de interpretacin conforme que retire del mbito de
alcance de la ley los hechos cometidos por los agentes de la represin tampoco puede ser
atendido. La amnista es, en su acepcin griega, un olvido, borrn, desconsideracin intencional
o perdn a ofensas pasadas. Y es, por ello mismo, necesariamente mutua. El objetivo de
pacificacin social y poltica es lo que confiere a la amnista su carcter bilateral. Al respecto,
deca Plutarco una ley que determina que ningn hombre ser interrogado o molestado por cosas
pasadas llamada Amnista, o ley del olvido.
La importante digresin jurisprudencial realizada por el eminente ponente demuestra
que no otro ha sido a lo largo de la historia el entendimiento del Supremo Tribunal Federal con
relacin al instituto de la amnista y su bilateralidad.
Se trata una argumentacin poltica y no jurdica la que rechaza la existencia en Brasil
de la poca de una verdadera concertacin poltica que permiti la apertura democrtica.
Concertacin esta de la cual la ley de amnista consisti en una etapa importante.
Ni aquellos que no participaron de este pacto porque no pretendan la finalidad de
democratizacin del pas pueden negar su existencia. Ello sera negar validez a la historia,
suficientemente documentada.
95
ADPF 153/DF
Una democracia estable era el objetivo perseguido por los actos de la escena poltica del
momento en que se formul la amnista en 1979. Ella fue obtenida gracias a la actuacin de
verdaderos demcratas. Tal como ocurriera en ocasin anterior y rememorada por el ponente al
transcribir las palabras de Orozimbo Nonato: En el caso de autosla ley de amnista [la de 1945] s
el resultado de un largo clamor por consciencia pblica, reflejada en el prensa y en comicios. Era el ciclo
que se abra, de la redemocratizacin de Brasil.
Para avalar la existencia de este pacto conciliatorio, negado por el escrito introductorio,
bastara como testimonio, las palabras de Seplveda Pertence, presentes en este caso, cual si l
an integrara este Tribunal. Sera demasiada redundancia repetirlas en este momento, empero
me parece que merece ser rememorado el pasaje en que Dalmo de Abreu Dallari afirma:
Sabamos que sera inevitable aceptar limitaciones y admitir que criminales participantes del gobierno o
protegidos por ste escaparan de la pena que en justicia merecan, empero consideramos conveniente
aceptar esta distorsin, por el beneficio que resultara a los perseguidos y sus familias y por la perspectiva
de que tendramos a nuestro lado a compaeros de indiscutible vocacin democrtica y madurados por la
experiencia.
No se hace una transicin, o al menos no se hizo una transicin pacfica, entre un
rgimen autoritario y una democracia plena, sin concesiones recprocas. Por incmodo que sea
reconocerlo hoy da, cuando vivimos otro y ms virtuoso momento histrico, la amnista,
incluso a aquellos que cometieron hechos punibles en los stanos de la dictadura, fue el precio
que la sociedad brasilea ha pagado para acelerar el proceso pacfico de redemocratizacin, con
elecciones libres y el retorno al poder de los representantes de la sociedad civil. Por ello, est en
lo correcto el ponente en cuanto sostiene que: Es la realidad histrico-social de la migracin de la
dictadura a la democracia poltica, de la transicin conciliada de 1979, la que ha de ser ponderada para
que pueda discernirse el significado de la expresin hechos punibles conexos presente en la Ley 6683/79.
No es posible vivir retroactivamente la historia, ni se debe desvirtuarla para que sta
asuma los contornos que nos parezcan ms paladeables. Una nacin ve definida su dimensin
por el valor con el cual encara su pasado, para extraer del mismo las lecciones que permitan que
nunca ms se repitan los errores cometidos.
Voto por la improcedencia de la accin.
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ADPF 153/DF
29/04/2010
PLENO

VOTO
EL SEOR MINISTRO MARCO AURLIO:
Seor Presidente, sigo pensando que estamos actuando en vacuo, en vaco, teniendo en
cuenta el objeto que se busca proteger con la presente impugnacin por incumplimiento de
precepto fundamental.
Si el Tribunal se inclina por declarar la constitucionalidad de la Ley, ello no surtir
efectos con relacin a quienes hayan cometido este o aquel hecho punible. Si el Tribunal declara
su inconstitucionalidad, el resultado en trminos concretos, en trminos de alejar la lesin, sea
en el campo penal o en el civil, no ocurrir por una razn de lo ms simple.
No creo que, en pleno rgimen democrtico, se hayan cometido los desvos de conducta
protegidos por esta Ley. Esta ha protegidos a hechos pasados, anteriores a la edicin respectiva,
y sabemos que, el plazo mayor de prescripcin con relacin a la persecucin penal es de veinte
aos. El plazo menor para la indemnizacin en el rea civil es de diez aos. Teniendo en cuenta
la fecha de los acontecimientos, ya han transcurrido ms de veinte y ms de diez, lgicamente.
La discusin, seor Presidente resulta desde mi punto de vista y con el debido respeto
a los colegas estrictamente acadmica, a fin de registrarse en los Anales del Tribunal. Y ah
puede existir, de no verificarse la prescripcin estoy de acuerdo con el Min. Gilmar Mendes: la
prescripcin se refiere al derecho sustancial la posibilidad de, declarado el conflicto de la ley
con la Carta de la Repblica, llegar a instancias judiciales. Empero, he quedado en minora. Fui
la voz aislada en el Pleno.
Seor Presidente, recojo de Barbalho, comentando la Constitucin de 1891 que la
atribucin del Congreso Nacional, bajo el ngulo de la amnista es poltica y no se somete, bajo
el ngulo de la oportunidad, de la conveniente, de la deseada justicia y se tiene un
caleidoscopio en cuanto a ella a cualquier otro Poder.
Cuando juzgamos la Extradicin n 974/Repblica Argentina, dada la simetra, la
necesidad de requerirse, si, en Brasil cometido el hecho punible del cual fuera acusado el
extraditando en el Estado requirente viniera a ser blanco de persecucin penal, intent llevar
al Tribunal pena que esta extradicin haya sido juzgada en 2009 y no luego de este caso a
manifestarse con relacin a la Ley de Amnista. Lo hice considerando algo que se encuentra
superpacificado o sea, la denominada simetra, la posibilidad de que el extraditando pueda
lo reitero responder por tal acto en territorio brasileo, de haberse cometido aqu el hecho
punible. Sustent que ello no podra ocurrir, habida cuenta justamente de la amnista verificada.
Resalt que el Supremo enfrentara, en tal caso, por va indirecta, cierto, la problemtica alusiva
a la presente impugnacin por incumplimiento de precepto fundamental y, por tanto, a la
amnista, tema que, en la poca, resultaba ya de actualidad.
Sostuve que, de hacerse lugar a la extradicin, se asentara la viabilidad de persecucin
penal, de responsabilidad administrativa y civil en lo relativo a los hechos cubiertos por la
amnista. Hice ver incluso que, en aquella Operacin Condor estuvieron involucrados militares
argentinos, uruguayos el extraditando Manuel Cordero, mayor uruguayo residente en Brasil
y brasileos.
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ADPF 153/DF
Sustent que la amnista generalmente se trae a colacin para la suplantacin de una
cuadra indeseada. Afirm, demostrando incluso alguna preocupacin, que heridas ms serias,
consideradas repercusiones de toda orden, podran venir a ser abiertas, de no existir, claro, la
incidencia de la prescripcin, de no existir, este aspecto, en cuanto a la Ley de Amnista,
vinculado al agotamiento de efectos, porque se trata, segn Pontes de Miranda, de una ley
penal en sentido inverso, conforme lo resalt el Min. Seplveda Pertence en dictamen redactado
en carcter de Consejero de la Orden de Abogados de Brasil si el mismo estuviera aqu, sera
el dcimo voto. Y Su Excelencia cit a Anbal Bruno estudi a travs de sus libros en cuanto
al hecho de aproximarse la Ley de Amnista a una ley que declara la abolicin del hecho
punible.
Segu diciendo que la amnista es el pago del pasado en trminos de glosa y
responsabilidad de quien haya claudicado en el arte de proceder. Asent asimismo que la
amnista es una vuelta de pgina definitiva, es un perdn en sentido mayor, un desapego de
pasiones que ni siempre contribuyen al deseado avance cultural y el Min. Eros Grau resalt
muy bien que es necesario apreciar la edicin de la Ley de Amnista, no de acuerdo al contexto
actual, sino segn el de la poca. La amnista es un acto abarcante de amor, siempre centrado en
la bsqueda de la convivencia pacfica de los ciudadanos.
Cit asimismo al Padre Vieira, en la Homila del Jueves de Cuaresma, en el cual, en
1669, ste alert:
La ceguera que ciega oscureciendo los ojos, no es la mayor ceguera;
aquella que ciega dejndolos abiertos, esa es la peor de todas.
Qu ocurri, Presidente? Considerando la Ley y aqu debemos analizar la Ley, que
constituye el cuerpo legal impugnado, porque aunque no estemos apegados a las causas de
pedir, apegados al pedido qu dispuso la misma?
La Ley inicia con un prrafo abarcante, de los ms abarcantes:
Art. 1.- Se concede amnista a todos quienes, en el perodo
Vino con una definicin propia de conexin y el criterio de la especificidad prevalece,
no pudiendo abrir la ley general, el Cdigo Procesal Penal, para saber lo que es el instituto:
punibles de cualquiera naturaleza relacionados a los hechos punibles polticos o
cometidos con motivacin poltica.
Los desvos de conducta cometidos, y condenables lo fueron a partir de actos de fuerza
del rgimen de excepcin que prevaleca en la poca, por ello se dicen relacionados con hechos
punibles polticos, o cometidos con motivacin poltica, so pretexto de combatir a aquellos que
se declaraban insurgentes.
Recib, seor Presidente, un consejo cuando ingres a la Facultad de Derecho de la
Nacional, de parte de una profesora de Derecho Civil, que busc a mi padre para ste,
realmente, lo impusiera. Recib el consejo de no integrar el Centro Acadmico Cndido de
Oliveira de la Nacional de Derecho pues con ese espritu cuestionador, quiz no estuviera entre
los Colegas el da de hoy y hubiera desaparecido, as como innumerables compaeros de mi
promocin de trescientos alumnos, desaparecieron.
98
ADPF 153/DF
En este contexto, seor Presidente aunque me sienta votando sin una concrecin
mayor en cuento a la eficacia, con relacin a la declaracin de constitucionalidad de la Ley de
Amnista en mi opinin, para otros, la inconstitucionalidad no tengo como asentar, a no ser
que venga a sustituir al Congreso Nacional de entonces, que esta Ley se ha mostrado
discrepante con el orden constitucional en vigor. Cometieron una injusticia para con el Min.
Eros Grau, apuntando que dijera poder el Congreso rever dicha Ley de Amnista. Su Excelencia
no lo dijo. Apenas hubo el alejamiento de la gracia, de amnista, con relacin a la tortura y otros
hechos punibles, con la Carta de 1988, o sea, cuando hace tiempo y reitero, la Ley de Amnista
es una ley penal ya se haba operado aquello que seal en mi voto en la Extradicin como
perdn. La imprescriptibilidad fue incluida en el contexto constitucional, pero contra otros
hechos punibles: accin de grupos armados civiles o militares contra y no seran, en la poca,
considerados aquellos que formaban parte del aparato represivo el orden constitucional y el
Estado Democrtico de Derecho.
Con el debido respeto a los colegas disidentes, asiento que siquiera interesa a la
sociedad brasilea lo que, en el voto de la extradicin y debo informar que el Tribunal no
enfrent la materia, ni siquiera el ministro que mantuvo su voto de adhesin a mi postura, ya
que otros dos reconsideraron, es decir, inicialmente adhirieron a mi postura pero luego
cambiaron de parecer, ni siquiera el Min. Menezes Direito, que mantuvo la ptica inicial, vot
enfrentando este tema, valindose si, de lo que sera la muerte presunta, pues no resulta creble
que, ocurrido el retorno al rgimen democrtico, personas secuestradas no aparezcan, la
reapertura del tema.
As, seor Presidente, acompao al Min. Eros Grau, felicitando a Su Excelencia, por el
consistente y tal vocablo dice mucho por el voto pronunciado que servir, como ya se ha
dicho, para la reflexin y tambin como alerta a las generaciones futuras cuando, considerada la
oportunidad haya y espero que no se lo necesite una nueva Ley de Amnista y la
impugnacin inmediata.
Es mi voto.
99
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29/04/2010
PLENO

VOTO
EL SEOR MINISTRO CELSO DE MELLO:
Aquellos que, 46 aos atrs, en 1964, golpearon a las instituciones, derribaron a un
gobierno democrticamente electo a travs del voto popular y, procediendo as, interrumpieron
arbitrariamente, el proceso constitucional en Brasil, deben saber, donde sea que hoy se
encuentren, que ese nudo destaca ad perpetuam rei memoriam, su responsabilidad histrica en la
instauracin y sustento de un nefasto rgimen autoritario que institucionaliz, a partir de 1968,
con fundamento en el AI-5 verdadero nombre encubierto del arbitrio ilimitado un sistema
poltico que torn viables prcticas brutales que vinieron a ser rechazadas por la consciencia
tico-jurdica del Pueblo brasileo y de las naciones civilizadas.
Es necesario resaltar que la experiencia concreta a la que someti a Brasil, en el perodo
de vigencia del rgimen de excepcin (1964/1985), constituy para esta, y para las siguientes
generaciones, una marcante advertencia que no puede ser ignorada: las intervenciones
pretorianas o militares en el campo poltico-institucional han representado momentos de grave
inflexin en el proceso de desarrollo y consolidacin de las libertades fundamentales.
Pronunciamientos militares, cuando efectivados y victoriosos, tienden, necesariamente, en la
lgica del rgimen supresor de las libertades que se les sigue, a disminuir (cuando no a
eliminar) el espacio institucional reservado al disenso, limitando de esta manera, con daos
irreversibles al sistema democrtico, la posibilidad de libre expresin de la actividad poltica y
la prctica de la ciudadana.
Con el movimiento de 1694, sobrevino la ruptura del orden jurdico plasmado en el
texto constitucional de 1946.
Los actos institucionales constituyeron en Brasil, a lo largo de todo el proceso
revolucionario, el medio instrumental de manifestacin de la voluntad poltica y jurdica
incontrastable de los comandantes del grupo que tom el poder. Con ello, pasaron a coexistir en
el pas, dos rdenes jurdicos superpuestos, uno de carcter institucional, dotado de eficacia
condicionante, y el otro, de naturaleza constitucional, sujeto a las limitaciones establecidas por
el poder revolucionario.
De esta manera, los actos institucionales representaban categoras, estructuras o
modelos jurdicos dotados de eficacia constitucional absoluta y normatividad plena e
irresistible, inmunes, por su inconstrastabilidad, a cualquier control estatal externo.
Esta inmunidad de los actos revolucionarios al control jurisdiccional se tradujo, en el
momento histrico en que el rgimen de excepcin la instituy, en la expresin superlativa de
aquello que el recordado profesor WALDEMAR FERREIRA, de la Facultad de Derecho de
Largo de So Francisco, refirindose a la autoritaria Carta Poltica de 1937, cierta vez denomin
el antijudicialismo del rgimen implantado por el Estado Novo.
El bill de inmunidad establecido por la legislacin de excepcin, verdadero manto
protector de las iniquidades cometidas con fundamento en los actos institucionales, impeda
que la judicatura revisara los actos excepcionales y, de esta manera, contuviera la prctica
expansiva del abuso del poder.
100
ADPF 153/DF
El rgimen de excepcin, buscando su propia preservacin institucional y la
supervivencia poltica, ved el control jurisdiccional de los actos realizados con base en los
estatutos revolucionarios.
Esta prohibicin, que incidi en el principio que prohbe el alejamiento del judicial
review, constituy la propia anttesis del precepto asegurador de las libertades pblicas inscripto
en la Carta Federal entonces vigente, en la medida en que alej los lmites de contencin del
poder, viabilizando as, prcticas criminales y abusivas por parte de los agentes que servan al
rgimen.
Surgen, entonces, personajes siniestros e instituciones sombras, bajo cuya gida y
autoridad, se cometan, en forma cobarde, hechos penales contra quienes se oponan al rgimen
poltico, y que fueron sometidos a actos de inaudita villana, como la prctica del homicidio,
secuestro, desaparicin forzada de personas y su eliminacin fsica, violencia sexual y tortura.
La tortura, adems de exponerse al juicio de reprochaiblidad tico-social, revela, en el
gesto primario e irracional de quien la practica, una intolerable afrenta a los derechos de la
persona humana y grandsimo desprecio por el orden jurdico establecido.
Se trata de una conducta cuya gravedad objetiva se intensifica an ms, en la medida en
que la trasgresin criminal del ordenamiento positivo deriva del abusivo ejercicio de la funcin
estatal.
Brasil, consciente de la necesidad de prevenir y reprimir los hechos caracterizadores de
la tortura, suscribi, en el mbito externo, importantes documentos internacionales, entre los
cuales destaco, habida cuenta de su incuestionable importancia, la Convencin contra la tortura
y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes , adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en 1984; la Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la
tortura, adoptada en Cartagena en 1985, y la Convencin Americana de derechos humanos
(Pacto de San Jos de Costa Rica), adoptada en el mbito de la OEA en 1969, instrumentos
internacionales que se encuentran incorporados al ordenamiento jurdico interno (Decreto n
40/91, Decreto n 98.386/89 y Decreto n 678/92).
Cabe reafirmar que la tortura exterioriza un universo conceptual impregnado de
nociones con las que el sentido comn y el sentimiento de decencia de las personas identifican
las conductas degradantes que traducen, en la concrecin de su prctica, las mltiples formas
de ejecucin de este gesto caracterizador de profunda insensibilidad moral de aquel que se
presta, de esta manera, a ofender la dignidad de la persona humana.
El respeto y la observancia de las libertades pblicas se imponen al Estado como
obligacin indeclinable, que se justifica en la necesaria sumisin del Poder Pblico a los
derechos fundamentales de la persona humana.
El contenido de estas libertades verdaderas prerrogativas del individuo ante la
comunidad estatal se acenta a raz del carcter tico-jurdico que asumen y por el valor social
que ostentan, en la proporcin exacta en que estas franquicias individuales crean, en torno a la
persona un rea impenetrable a la accin del poder.
Cuando hablamos de tortura, la problemtica de la libertad individual en la sociedad
contempornea no puede prescindir de un dato axiolgico esencial: el del valor fundamental de
la persona humana.
De ah la advertencia de CELSO LAFER (A Reconstruo dos Direitos Humanos, p.
118, 1988, Companhia das Letras, S. Paulo):
(...) el valor de la persona humana en cuanto conquista histrico-axiolgica,
encuentra su expresin jurdica en los derechos fundamentales del ser humano. Por tal
101
ADPF 153/DF
razn, el anlisis de la ruptura el hiato entre el pasado y el futuro, producido por el
irrespeto a los padrones de la tradicin occidental pasa por un anlisis de la crisis de
los derechos humanos, que permiti el estado totalitario de naturaleza.
Conviene rememorar en este punto el lcido abordaje que HLIO PELLEGRINO
realiz a propsito de la utilizacin de la tortura como instrumento de represin poltica (A
tortura poltica en Jornal do Brasil, Caderno B, de 18/04/85):
El proyecto de tortura implica una negacin total y totalitaria de la
persona en cuanto ser encarnado. El centro de la persona humana es la libertad. sta,
por su parte, es invencin que el sujeto hace de s mismo, a travs de la palabra que lo
expresa. En la tortura, el discurso que el torturador busca extraer del torturado es la
negacin absoluta de su condicin de sujeto libre. La tortura se dirige hacia al acceso a la
libertad. La confesin que busca, a travs de la intimidacin y la violencia, es la palabra
degradada de un sujeto que, en las manos del torturador, se transforma en un objeto. Al
romperse frente a la tortura, el torturado consuma y asume una cesin que le roba el
uso y goce pacfico de su cuerpo. La ausencia de sufrimiento corporal, al precio de la
confesin que le fue extorsionada, le cuesta la amargura de sentirse un traidor,
traicionado por su propio cuerpo. Su carne apaciguada atestigua y denuncia la negacin
de s mismo en cuanto persona. La tortura, cuando resulta victoriosa, opera en el sentido
de convertir a la vctima en una degradada espectadora de su propia ruina.
Esta es una verdad que no puede ser desconocida: la emergencia de las sociedades
totalitarias est causalmente vinculada, en forma rgida e inseparable, a la desconsideracin de
la persona humana, en cuanto valor fundante del propio orden poltico-jurdico del Estado.
La tortura, en este contexto, constituye la negacin arbitraria de los derechos humanos,
pues refleja en cuanto prctica ilegtima, inmoral y abusiva un inaceptable ensayo de
actuacin estatal tendente a asfixiar y hasta suprimir la dignidad, la autonoma y la libertad de
la que est dotado el individuo, de manera indisponible por el ordenamiento positivo.
Atenta a dicho fenmeno, la Asamblea Nacional Constituyente, al promulgar la vigente
Constitucin, inscribi en ella como principios fundamentales del orden jurdico, los siguientes
postulados:
(a) la dignidad de la persona humana (art. 1, III),
(b) la prevalencia de los derechos humanos (art. IV, II);
(c) el repudio a la tortura o cualquier otro tratamiento inhumano o degradante
(art. 5, III);
(d) la punibilidad de cualquier comportamiento que atente contra los derechos y
libertades fundamentales (art. 5, XLI):
(e) el carcter no susceptible de fianza y la imposibilidad de concesin de
indulto o amnista al hecho punible de tortura (art. 5, XLIII);
(f) la proscripcin de las penas crueles (art. 5, XLVII); y
(g) la intangibilidad fsica e incolumidad moral de las personas sometidas a la
custodia del Estado (art. 5, XLIX);
(h) la posibilidad de decretar la intervencin federal por falta de respeto al os
derechos de la persona humana, en los Estados miembros y en el Distrito Federal (art.
34, VII, b);
102
ADPF 153/DF
(i) la imposibilidad de revisin constitucional que objetive la supresin del
rgimen formal y material de las libertades pblicas (art. 60, 4, IV).
Antes, no obstante, seor Presidente, que se opere la redemocratizacin del Estado
brasileo, conquistada con la promulgacin de la Constitucin de 1988, la lucha por la
reconstruccin del orden jurdico-democrtico, impona, en el momento histrico en que ella fue
procesada, que se rompan los crculos de inmunidad que resguardaban al poder autocrtico
depositado en las manos de los curadores del rgimen y reclamaba se superen los lmites que
impedan la restauracin de los derechos y libertades restringidas por los actos revolucionarios
fundados en la legislacin de excepcin por entonces en vigor.
Se mostraba esencial, por tanto, que el rgimen de excepcin fuese neutralizado y
sucedido por un orden revestido de plena normalidad poltico-institucional.
Fue por ello que se dict, en 1978, en el contexto poltico que seal el inicio del proceso
de redemocratizacin del Estado brasileo, la Enmienda Constitucional n. 11, cuyo art. 3
dispone cuanto sigue:
Art. 3.- Se derogan los Actos Institucionales y Complementarios en cuanto
sean contrarios a la Constitucin Federal, los cuales estn excluidos de apreciacin
judicial.
La norma constitucional referida se tradujo, en el momento histrico en que fuera
dictada, en un punto de inflexin en el proceso revolucionario, operando, en forma
virtualmente absoluta, la neutralizacin de los poderes excepcionales de los que, por entonces,
se hallaba investido el Presidente de la Repblica, para restablecer, con bases compatibles con
las exigencias de la sociedad civil, un sistema poltico y jurdico que guardara fidelidad con el
modelo de Estado democrtico de derecho.
El Mensaje Presidencial, que introdujo la propuesta de Enmienda en cuestin, justific
de la siguiente manera la necesidad de su promulgacin (Revista de Informao Legislativa,
vol. 60/234-235):
El proyecto de reforma elimina del sistema legal los diplomas legales de
excepcin sin desarmar al Estado, antes bien, dotndolo de los instrumentos necesarios
para la defensa de la sociedad y asegurando en forma plena los derechos y garantas
individuales.
()
Considero que ha llegado el momento, tras or al Consejo de Seguridad
Nacional, de proponer que sean derogados los actos institucionales y complementarios
en cuanto sean contrarios a la Constitucin Federal, de lo cual resulta:
a) el restablecimiento del instituto del hbeas corpus (Constitucin, art. 153,
20);
b) el restablecimiento de las garantas constitucionales o legales de vitalicidad,
inamovilidad y estabilidad (Constitucin, art. 100 y 113);
c) la extincin, entre otras cosas, de la competencia atribuida al Presidente de la
Repblica para:
1. declarar el receso del Congreso Nacional, de las Legislaturas
estatales y de las Cmaras Municipales y, en consecuencia, que el Poder
Ejecutivo correspondiente legisle en todas las materias y ejerza las
103
ADPF 153/DF
atribuciones previstas en las Constituciones estatales o leyes orgnicas
municipales;
2. decretar la intervencin de los Estados y Municipios sin los
lmites previstos en la Constitucin (Constitucin, art. 15 3);
3. suspender los derechos polticos de cualquier ciudadano y casar
sus mandatos electivos;
4. despedir, remover, jubilar, ubicar en situacin de disponibilidad a
los miembros de la Magistratura, funcionarios pblicos y empleados de
los entes autrquicos, empresas pblicas o sociedades de economa mixta;
5. despedir, pasar a reserva o reformar a los militares y miembros la
polica militar de la Unin, los Estados, Municipios, Distrito Federal y
Territorios;
6. decretar y prorrogar el Estado de excepcin sin aprobacin del
Congreso Nacional;
7. expulsar a brasileos (Constitucin, art. 153, 11).
(...)
Tal es el objetivo de la presente propuesta; la misma busca eliminar la
arbitrariedad, dotando al Estado de mecanismos eficientes de defensa, em los mejores
moldes del derecho; no busca en la experiencia de otros pueblos, de mayor cultura y ya
desarrollados, plenos poderes para emergencias. Por el contrario, busca distinguir
situaciones, limitando el espacio bajo amenaza o afectado por la perturbacin para evitar
que se extiendan las restricciones a las garantas constitucionales.
La redemocratizacin del Estado brasileo, a partir de dicho momento, fue siendo
paulatinamente implementada, sea a travs de la supresin de los ncleos residuales de
elementos autoritarios que an impregnaban el orden jurdico nacional, o bien a travs de la
recomposicin del mismo estado de comunin nacional. Con tal finalidad, se sucedieron, por
soberana deliberacin del Congreso Nacional, actos concesivos de amnista (Ley n. 6683/79;
Enmienda Constitucional n. 26/85, art. 4), realizadores de los generosos objetivos para los cuales
tal instituto fue concebido.
Y es en el marco de tal contexto histrico en particular que surge, el 28 de agosto de
1979, la Ley n. 6683/79, que concedi amnista a todos los que, en el perodo comprendido entre
el 02/09/61 y el 15/08/79, hayan cometido hechos punibles polticos o conexos con stos, siendo
relevante sealar que, para el efecto de esta medida excepcional fundada en la indulgencia
soberana del Estado, la ley en cuestin mediante interpretacin autntica, consider conexos a
los hechos punibles de cualquier naturaleza relacionados con los hechos punibles polticos o cometidos con
motivacin poltica (Ley n. 668/79, art. 1, 1).
Todos sabemos que la amnista constituye una de las expresiones de clemencia
soberana del Estado. Sus efectos en materia penal son radicales, incidiendo, en forma
retroactiva, sobre el propio hecho delictuoso. Consecuentemente, no se presupone la existencia
de una sentencia penal que, no obstante, de existir, no impedir los efectos de la ley concesiva
de la amnista, para deshacer la misma autoridad de la cosa juzgada, excepto que la misma ley
de amnista disponga en sentido contrario. En el caso de existir investigacin policial ya
iniciada, la amnista, por vedar al Ministerio Pblico la formacin de la opinio delicti motiva
obliga al archivo de las actuaciones en el procedimiento investigativo (RTJ 95/953).
Es cierto, como sabemos, que el dominio en el cual inciden ordinariamente las leyes
concesivas de amnista es la de los hechos punibles polticos. Nada obstaba, con todo, que esta
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ADPF 153/DF
expresiva manifestacin de la indulgencia soberana de parte del estado abarcase, asimismo,
como era posible, entonces bajo la gida de la Carta Federal de 1969, a las infracciones de
derecho comn.
En realidad, la Carta Poltica de 1969 estableca que, en tratndose de hechos punibles
poltico, la instauracin del proceso legislativo concerniente a la concesin de amnista se
inclua en la esfera de la iniciativa reservada al Presidente de la Repblica, previa audiencia al
Consejo de Seguridad Nacional.
En lo que respecta, no obstante, a los hechos punibles no polticos, la Carta
Constitucional de 1969 confera legitimidad concerniente, en el tema de concesin de amnista,
tambin a los miembros del Congreso Nacional.
De ah la observacin de PONTES DE MIRANDA (Comentrios Constituio de
1967 com a Emenda n 1 de 1969, tomo III/168-169, item 9, 2da edicin, 1970, RT):
AMNISTA RELATIVA A HECHOS PUNIBLES POLTICOS
nicamente el Presidente de la Repblica puede proponer la amnista relativa a los
hechos punibles polticos. Empero, para ello, requiere dictamen del Consejo de Seguridad
Nacional. Cualquier otra especie de hecho punible no est afectado por la regla jurdica
del art. 57, VI.
La posibilidad de extensin de la amnista a otros ilcitos penales (como los hechos
punibles de derecho comn), aparte de los de naturaleza poltica, est igualmente admitida por
la doctrina, que no opone cualquier restriccin, excepto en aquellas que nicamente han sido
establecidas en el texto constitucional superviniente de la Constitucin promulgada en 1988
(GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Cdigo Penal Comentado, p. 542, ten 12, 9na edicin,
2008, RT; PAULO JOS DA COSTA JR., Cdigo Penal Comentado, p. 322, tem 4, 8va edicin,
2005, DPJ; ROGRIO GRECO, Cdigo Penal Comentado, p. 200/201, 2da edicin, 2009,
Impetus; E. MAGALHES NORONHA, Direito Penal, vol. 1/340, tem 220, 31ra edicin,
1995, Saraiva; DAMSIO E. DE JESUS; Cdigo Penal Anotado, p. 322, 11ra edicin, 2001,
Saraiva; LUIZ REGIS PRADO, Comentrios ao Cdigo Penal, p. 362, tem 4.1, 4ta edicin,
2007, RT; LUIZ CARLOS BETANHO, Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, vol.
1/1836, tem 3.00, bajo coordinacin de ALBERTO SILVA FRANCO y RUI STOCO, 7ma edicin,
2001, RT; LUIZ FLVIO GOMES y ANTONIO GARCA-PABLOS DE MOLINA, Direito
Penal: Parte Geral, vol. 2/294, item 2.2., 2007, RT), correspondiendo destacar com relacin al
aspecto ahora destacado, cuando seala ALOYSIO DE CARVALHO FILHO (Comentrios ao
Cdigo Penal, vol. IV/127-130, item 44, 5ta edicin, 1979, Forense):
La amnista est especialmente reservada a los hechos punibles polticos. No
obstante, nada impide que la misma sea concedida para los hechos punibles comunes. El
recurso de gracia tradicional para los hechos punibles no polticos es el indulto. Para los
polticos o colectivos, en general, es la amnista. Por excepcin, la misma comprende
igualmente a los hechos punibles comunes ()
()
Omitiendo la Carta Constitucional brasilea y el Cdigo, cualquier precepto
relativo a la naturaleza de los hechos punibles amnistiables, no ha de negarse tal calidad
igualmente a los hechos punibles comunes.
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Se observa, por tanto, que el Congreso Nacional tena, en 1979, la facultad de extender
el beneficio de la amnista a los hechos punibles comunes, es decir, los ilcitos desprovistos de
carcter poltico, aunque estn hoy da precluidos del mbito de incidencia de las leyes
concesivas de amnista, los hechos punibles comunes a los que se refiere el art. 5, inc. XLIII de la
Constitucin vigente.
Ello implica que se ha revestido de plena legitimidad jurdico-constitucional a la opcin
legislativa del Congreso Nacional que, apoyndose en razones polticas, termin por abarcar,
con el otorgamiento de la amnista no solo a los hechos punibles polticos y los conexos a stos
e, incluso, a aquellos que igualmente considerados conexos se hallaban relacionados a actos
delictivos de carcter poltico o cuya prctica haya ocurrido con motivacin poltica.
En el fondo, es necesario tener presente que la Constitucin bajo la cual fue sancionada
la Ley n. 6683/79, aunque pudiese hacerlo, no reserv la amnista apenas para los hechos
punibles polticos, lo que confera libertad decisoria al Poder Legislativo Federal para, con
apoyo en un juicio eminentemente discrecional (y tras amplio debate con la sociedad civil),
extender el acto concesivo de la amnista a cualquier hecho punible de derecho comn.
La Ley n. 6683/79, al considerar conexos, en el art. 1 1, para los efectos de la concesin
de amnista prevista en el cuerpo legal en cuestin a los hechos punibles de cualquiera naturaleza
relacionados a los hechos punibles polticos o cometidos con motivacin poltica, promovi una
verdadera interpretacin autntica del trmino hecho punible conexo, en orden a abarcar con
dicha clusula de equiparacin, a todos los hechos punibles de cualquier naturaleza, siempre
que estuvieran relacionados a los hechos punibles polticos o hayan sido cometidos con
motivacin poltica.
Como bien lo ha resaltado el Procurador General de la Repblica, la amnista en Brasil,
tal como ha sido concedida por la Ley n. 6683/79, fue el resultado de un largo debate nacional, con
la participacin de diversos sectores de la sociedad civil, a los efectos de viabilizar la transicin entre el
rgimen autoritario militar y el rgimen democrtico actual.
Y fue con tal elevado propsito que la concesin de la amnista fue inequvocamente
bilateral (y recproca), con la finalidad de favorecer a aquellos que, en situacin de polaridad
conflictiva e independientemente a su posicin en el arco ideolgico, protagonizaron el proceso
poltico a lo largo del rgimen militar, viabilizndose, de esta manera, por efecto de la
bilateralidad del beneficio concedido por la Ley n. 6683/79, la construccin del necesario
consenso, sin el cual no habra sido posible la consecucin de los altos objetivos perseguidos por
el Estado y, sobre todo, por la sociedad civil en aquel particular y delicado momento histrico
de la vida nacional.
Corresponde reproducir, por oportuno, un extracto del dictamen que el eminente
Ministro SEPLVEDA PERTENCE, entonces en su condicin de Consejero Federal de la OAB,
ofreci con relacin al proyecto de ley de amnista (cuando el mismo se hallaba en trmite ante
el Congreso Nacional) y que constituye un claro testimonio de que el objetivo de la propuesta,
sometida a amplio debate nacional, era sin lugar a duda alguna, el de beneficiar tanto a los
adversarios del rgimen castrense como a los agentes encargados de la represin:
13. No existe, en efecto, manera de aceptar a la luz de los valores del Estado
democrtico de derecho, que integran el compromiso de la Orden ante la Nacin que la
condena tica al terrorismo sirva para excluir a los violentos opositores de una dictadura
de los beneficios de la misma ley de amnista, en la cual la ms fuerte condena tica a la
tortura policial no ha sido un obstculo a la extensin de la impunidad legal a los
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ADPF 153/DF
hechos punibles de los que los convirtieron en rutina, en el procedimiento de represin a
los adversarios del rgimen.
14. Ahora bien, no existe objecin retrica que pueda oscurecer la amplitud,
con la cual el mencionado 1 defini como conexos a los hechos punibles polticos, a los
hechos punibles de cualquier naturaleza con ellos relacionados, tiene el nico sentido de
prodigar la amnista a los homicidios, violencias y arbitrariedades policiales de toda
suerte, perpetrados en los desvanes de la represin poltica.
15. Adems, no carece de propsito indagar si no ser la preocupacin de
amnistiar las violencias del rgimen lo que explica que, del beneficio se haya excluido
apenas a los condenados por hechos punibles de oposicin violenta. Con la relativa
libertad de prensa que ya se ha alcanzado, no existen dudas, como acenta la
justificacin del proyecto que, si tuvieran continuidad, los procesos contra los no
condenados vendran a traumatizar a la sociedad con el conocimiento de eventos que
deben ser sepultados en nombre de la paz, entre ellos en primer trmino la
institucionalizacin de la tortura a los presos polticos.
16. Ntese que, bajo este prisma, el proyecto rompe doblemente con la tradicin
brasilea. Se restringe, por una parte, contra los precedentes, el alcance de la amnista
con relacin a la criminalidad poltica, para excluir de la misma a la vista de la
circunstancia fortuita de la existencia de condena a una parte de los autores de
algunos hechos punibles caracterizadamente polticos, objetiva y subjetivamente. Y, por
otro, se ampla inditamente el concepto de hecho punible comn conexo a los hechos
punibles polticos, para beneficiar con la amnista, no apenas a los hechos punibles
comunes con motivacin poltica (lo que encuentra respaldo en los precedentes), pero
tambin, con el sentido ya mencionado, los que tengan, con los polticos cualquier tipo
de relacin.
17. Ni la repulsa que nos merece la tortura, impide reconocer que toda la
amplitud que sea prestada al olvido penal de este perodo negro de nuestra historia podr
contribuir al desarme general, deseable como paso adelante en el camino a la democracia.
18. Por otro lado, de tal modo la violencia de la represin poltica fue tolerada
cuando no estimulada en ciertos perodos por los altos escalones del poder que una
eventual persecucin penal contra sus ejecutores podr venir a ganar cierto color de
farisasmo.
19. No es necesario acentuar, por su parte, que la extensin de la amnista a los
abusos de la represin tendr efectos meramente penales, no afectando la responsabilidad
civil del Estado que de tales actos deriva.
20. Si as se llega, no obstante, a imponer a la sociedad civil la amnista de la
tortura oficial en nombre del olvido del pasado para aplanar el camino hacia el futuro
Estado de Derecho no es admisible que el odio represivo siga manteniendo en reclusin
a decenas de personas, a quienes la insensatez de la lucha armada pareci, en aos de
desesperacin, la nica alternativa a la alienacin poltica a la que la nacin se ha visto
reducida.
Es cierto que resulta relativo, desde la perspectiva de la interpretacin jurdica, el
mtodo hermenutico que se apoya en el examen de los debates parlamentarios.
En realidad, el argumento histrico, en el proceso de interpretacin, no se reviste de
naturaleza absoluta ni se traduce en un factor preponderante en la definicin del sentido y del
alcance de las clusulas inscriptas en el texto de la Constitucin y las leyes.
107
ADPF 153/DF
Este mtodo hermenutico, con todo, califica como un elemento expresivo de til
indagacin de las circunstancias que motivaron la elaboracin de determinado texto normativo
inscripto en la Constitucin o en las leyes, permitiendo el conocimiento de las razones que
llevaron al legislador a acoger o a rechazar las propuestas sometidas al examen del Poder
Legislativo, tal como lo sealan las enseanzas de la doctrina (CARLOS MAXIMILIANO,
Hermenutica e Aplicao do direito, p. 310, 9na ed., 1980, Forense; ANA CNDIDA DA
CUNHA FERRAZ, Processos informais de mudana da Constituio, p. 40/42, 1986, Max
Limonad; LUIS ROBERTO BARROSO, Interpretao e aplicao da Constituio, p. 126, 1996,
Saraiva).
De ah deriva la importancia, a los efectos de la exgesis, del anlisis de los debates
parlamentarios, cuyo conocimiento podr orientar al juzgador en el proceso de interpretacin
jurdica, aunque tal criterio hermenutico no ostente, tal como ya se ha acentuado, un valor
preponderante ni represente un factor vinculante para el juez en el desempeo de sus
funciones.
Destaco, por esta misma razn, como elemento de til comprensin de las
circunstancias histricas y polticas del momento en que se elabor la Ley de amnista,
fragmentos de la manifestacin de un gran Senador de la Repblica con relacin a esta cuestin.
En discurso pronunciado ante el Senado de la Repblica el 17 de marzo de 1981, el
eminente ministro PAULO BROSSARD, por entonces uno de los ms grandes y notables lderes
de la oposicin al rgimen militar, an resaltando el carcter nefasto, odioso, despreciable e
inaceptable de los excesos cometidos por los rganos de seguridad, que no dudaron en matar,
torturar y secuestrar a quienes combatan el sistema poltico entonces impuesto a la nacin,
reconoci, a pesar de todos los referidos abusos, el carcter bilateral de la amnista aprobada a
travs de la Ley n. 6683/79, acentuando que tambin fueron alcanzados por ella, atento a lo
dispuesto por el art. 1 1, los hechos punibles comunes cometidos por los agentes de la
represin:
Por otra parte, los mismos, por el hecho de haber ocurrido, son hoy da
histricos y la amnista no los borrar de la Historia. Y si existe inters en que ellos no
sean tergiversados ni destorcidos () sera til ponderar que en la medida en que ellos
sean encubiertos, ms fcilmente podr existir tergiversacin y distorsin. Y si es
verdad que ello puede ocurrir, cuando tal intencin exista, para que la verdad sea
conocida no existe nada mejor que su investigacin sea procesada y sea riguroso y serio
el estudio que de ella se realice.
Nada ms til, dira yo, nada ms necesario, que la investigacin de estos

hechos, honrosos u horrorosos, loables o repulsivos; si loables para que se canten sus
loas; si repulsivos para que sean abominados y nunca ms vengan a ser practicados.
Investigacin tanto ms oportuna cuando estn vivos los personajes que en ellos hayan
intervenido o participado, de una u otra manera. Con el correr del tiempo, desaparecidas
las personas que puedan declarar al respecto con conocimiento de causa y declarando
decir la verdad, crecer la posibilidad de tergiversacin y distorsin de los hechos,
hechos, para hora nuestra, o para vergenza nuestra, han ocurrido entre nosotros.
Cualquiera, con buena o mala intencin, podr divulgar una versin menos verdica y
ms deformada, incluso con intencin de denigrar a la institucin militar.
.....
108
ADPF 153/DF
Si existieron tales hechos, eufemsticamente designados como excesos, el
remedio no se encuentra en ocultarlos, pues ello implica protegerlos y su proteccin
implica mantenerlos, conservndolas en condiciones de, quiz, un futuro resurgimiento
y proliferacin. El remedio se encuentra en su extirpacin de manera que en el
organismo no quede fibra contaminada alguna que pueda reproducirlas el da de
maana.
Desgraciado el pas que tema liberarse de sus propios errores, cuando para que
tal liberacin ocurra los mismos hayan de ser exhibidos. Que sean mil veces exhibidos, y
que su exposicin inspire horror para que nunca ms tornen a repetirse, antes que
ocultarlos vergonzosamente y as protegerlos, con el consiguiente riesgo que el da de
maana retornen, confiados en la complacencia que estimula los abusos.
Se alega que ha existido amnista, y un Ministro, de la Aviacin, aludi a su
carcter bilateral ().
Evidentemente, el proyecto del Gobierno era ms amplio que el de la Oposicin

en un punto; al incluir a los hechos punibles conexos (), valindose de una frmula
ilimitada () al insistir en la amnista tambin para los excesos cometidos por los
rganos de seguridad.
Solo que la frmula deba ser difusa y elstica, de manera a evitar, el
cuestionamiento de la original conexin: se consideran conexos, los hechos punibles de
cualquier naturaleza relacionados con los hechos punibles polticos o cometidos con
motivacin poltica.
Para los efectos de la ley, conexos seran los hechos punibles de cualquier
naturaleza relacionados con los hechos punibles polticos o cometidos con motivacin
poltica.
De cualquier manera, cuando el Ministro de Aviacin alude al carcter
bilateral de la amnista, o cuando el General invoca la amnista para los excesos
cometidos por los rganos de seguridad, est estampando el reconocimiento del carcter
criminal de tales excesos, explicitando su configuracin como hechos punibles, de no ser
as, no podran ser amnistiados, pues solo los hechos punibles son pasibles de amnista.
Con su habitual lucidez, seal Barbosa Lima Sobrinho: Por ms que me digan
que no existe amnista para los torturadores, y considere hasta simptica la tesis que as
se presente, no me cabe la menor duda de que, para ellos, tambin existe amnista, no s
si ella ha sido decretada si no hubiese la intencin de protegerlos con la certeza de la
impunidad. Nunca habra sido decretada la amnista si ella no viniera con la intencin
de ser recproca (Em torno do revanchismo, JB, 8-3-81).
Acepto la tesis de la conexin, admito el carcter bilateral de la amnista, a la
que se refiri el Ministro de Aviacin, acojo el entendimiento del General Newton Cruz,
segn el cual, vale repetir: la ley de amnista, al referirse a hechos punibles conexos, ha
sido bien clara en cuanto a que los excesos cometidos por los rganos de seguridad
durante el combate a la subversin deben igualmente ser olvidados.
He ah la tesis. Una vez aceptada, cules son sus consecuencias? No existe
persona que no conozca la naturaleza de la amnista, su motivo y finalidad.
En cierto momento, un inters poltico predomina por sobre el inters social de
sancionar, haciendo con que la ley penal deje de ser aplicada a cierto hecho punible, al
cual en circunstancias normales sera aplicada, pues su realizacin implicar una
violacin a sus disposiciones.
109
ADPF 153/DF
A travs de la amnista, la ley penal deja de incidir aqu y ahora, hic et nunc;
es una especie de derogacin parcial, limitada y temporal de la ley penal; por motivos de
alta conveniencia poltica, el Estado renuncia a lo que es suyo, es decir, su derecho a
sancionar. Los efectos de la amnista, mayores o menores, generales o parciales, amplios,
restringidos o condicionados, sus efectos sern, y bien han de verse, de naturaleza
penal. La ley extingue la punibilidad. Antes de iniciarse el proceso, impide la accin
penal; la paraliza en caso de haber ya sido ejercida; una vez finalizada sta, deshace la
sentencia condenatoria, aunque sta haya quedado firme. La amnista es una excepcin
clsica al principio de separacin de los poderes. Siendo irrestricta, borra todos los
efectos, efectos penales, pues es una ley penal, no as los efectos civiles que son de diversa
ndole e involucran intereses de otras personas distintas al Estado.
.....
Existe ley que autorice a alguna autoridad, sea sta civil o militar a maltratar
fsica o moralmente al detenido, aunque sobre ste recaigan las sospechas ms
vehementes o la certeza ms incontestable?
No existe ley alguna que autorice a ninguna autoridad a infligir malos tratos a
algn ser humano, a ofender su salud, a torturarlo, sea cual fuere el motivo, sea cual
fuere la finalidad.
Por el contrario, la ley impone como deber a toda autoridad, toda, el respeto a
la integridad fsica y moral del privado de su libertado.
En el rol de los derechos individuales asegurados a los brasileos y extranjeros
aqu residentes figura la inviolabilidad personal como lmite intrasponible del poder del
Estado: Se impone a todas las autoridades el respeto a la integridad fsica y moral del
privado de su libertad.
La frmula no puede ser ms categrica, ni ms amplia. Es absoluta.

Inequvocamente ilegal habr sido el acto practicado por alguna autoridad que
constituy en maltratar a una persona privada de su libertad, sin que importe el hecho
punible que a la misma haya sido imputado o las pruebas que hayan sido acumuladas en
contra suya, sea cuales fueren las circunstancias; y una vez que la autoridad haya sido
amnistiada, violenta o cruel, a travs de la amplsima frmula de los hechos punibles
conexos, as entendidos los de cualquier naturaleza, simplemente por estar
relacionados con hechos punibles polticos, o por haber sido cometidos con motivacin
poltica, dicha autoridad se habr librado de responsabilidad penal, empero no estar
exenta de reparar el dao que haya ocasionado a la vctima de violencia o crueldad.
.
Soy desafecto declarado de toda forma de violencia, y particularmente de la
violencia en forma de accin poltica, no puedo aceptar la teora marcial que pretendera
el olvido absoluto de los excesos cometidos sea en el abierto campo de batalla o en el
oscuro fondo de las mazmorras.
Soy un partidario confeso del orden legal, por lo que entiendo ser necesario
inspirar verdadero horror contra estas salvajes manifestaciones, que rebajan al hombre,
y que enervan el poder.
Hubo quien entendiera que toda persona que participara en una lucha armada
no tendra derecho a reclamar la violencia que haya padecido en la cmara de tortura por
ella misma descubierta, descubrimiento que habra de desencadenar una verdadera
tempestad. No se requiere gran esfuerzo para que tal razonamiento fracase en enfrentar
110
ADPF 153/DF
a la vieja Ley del Talin. Por lo dems, si el Estado adopta los mtodos de los
delincuentes, qu diferencia habr entre stos y aqul?
Sigo pensando que por miserable que sea el individuo y por ms execrable que
resulte su proceder, esto no le priva del derecho, que las leyes aseguran a todos, a ser
tratado como ser humano, ni confiere a autoridad alguna, sea ella cual fuere, el derecho a
maltratar y mucho menos torturar.
.
Estn tranquilos los torturadores. El carcter bilateral de la amnista los ha
beneficiado: estn a salvo de la ley penal por los hechos punibles que hayan cometido. El
hecho punible de tortura, no obstante, es imborrable. Es una mancha histrica que la
amnista desgraciadamente no borra. Ya quisiramos que la borrara. Tambin as los
hechos ocurridos en 1935-1937, denunciados con la palabra de fuego de Joo
Mangabeira. Llenaran de horror al mundo civilizados cuando revelados a la Cmara, a
travs de este gran orador y gran hombre. Empero, nada sucedi. El golpe de estado del
10 de noviembre vino a ser la amnista para aquellos brbaros. No obstante, no fueron
borrados de la historia y an hoy llenan de horror a las personas que abominan la
violencia y no gustan de la crueldad.
Ojal sirva este episodio, al menos, para ensear a todos lo estril de la
violencia, en especial cuando se la emplea como accin poltica y para infundir a todos el
horror de la tortura, en particular cuando se la erige en accin de gobierno.
Reconozco quela Corte Interamericana de Derechos Humanos, en diversos fallos
como aquellos dictados contra Per (Barrios Altos, en 2001 y Loayza Tamayo en 1998) y
contra Chile (Almonacid Arellano y otros en 2006) proclam la absoluta incompatibilidad con
los principios consagrados en la Convencin Americana de Derechos Humanos, de las leyes
nacionales que concedieron amnista, nicamente, a los agentes estatales, las denominadas
leyes de auto-amnista.
La razn de los diversos precedentes firmados por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se apoya en el reconocimiento de que el Pacto de San Jos de Costa Rica no tolera el
olvido penal de las violaciones a los derechos fundamentales de la persona humana ni legitima
las leyes nacionales que amparan y protegen a criminales que hayan ultrajado, de manera
sistemtica, valores esenciales protegidos por la Convencin Americana de Derechos Humanos
y que hayan perpetrado, en forma cobarde, a la sombra del poder y en los stanos de la
dictadura a la que servan, los ms ominosos y crueles hechos punibles, como el homicidio,
coaccin sexual, tortura y otros atentados a las personas de quienes se hayan opuesto al
rgimen de excepcin que rigieron, en determinado momento histrico, en innumerables pases
de Amrica Latina.
Es necesario resaltar, no obstante, como ya lo he referido, que la ley de amnista
brasilea, exactamente habida cuenta de su carcter bilateral, no puede ser calificada como una
ley de auto-amnista, lo que torna inconsistente para los fines de este caso la invocacin de los
mencionados precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En efecto, la Ley n. 6683/79 que traduce ejemplo expresivo de la amnista de doble
mano (o de doble va), pues se ha extendido tanto para los opositores al rgimen militar como
para los agentes de la represin no consagr la denominada amnista en blanco, que busca tan
solo, suprimir la responsabilidad de los agentes del Estado y que constituy un instrumento
utilizado en su propio favor, por dictaduras militares latinoamericanas.
111
ADPF 153/DF
Como se ha sealado anteriormente, no se ha registrado, en el caso de nuestro pas, una
auto-concedida amnista, pues fueron completamente diversas las circunstancias histricas y
polticas que presidieron, en Brasil, con el concurso efectivo y la participacin activa de la
sociedad civil y de la oposicin militante, la discusin, elaboracin y aprobacin de la Ley de
Amnista, en un contexto enteramente distinto al vigente en Argentina, Chile y Uruguay, entre
otros regmenes dictatoriales.
Ha de considerarse, an, el hecho que se revela constitucionalmente relevante de
que la Ley de Amnista fue dictada en un momento que precedi tanto a la adopcin por la
Asamblea General de la ONU, de la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas cueles,
inhumanos o degradantes (1984), como a la promulgacin por parte del Congreso Nacional, en
1997 de la Ley n. 9455, que defini y tipific, en este pas, el hecho punible de tortura.
Esta anterioridad temporal impide que la Ley de Amnista, dictada en 1979, venga a
sufrir desconstitucin (o inhibicin de eficacia) por parte de los sealados instrumentos
normativos, todos ellos promulgados insisto tras la vigencia de dicha norma benfica.
Es tan intensa la intangibilidad de una ley de amnista, desde que vlidamente
elaborada (como lo fue la Ley n. 6683/79), que, una vez editada (y agotados en el mismo instante
del inicio de su vigencia), los efectos jurdicos que de ella emanan no pueden ser suprimidos
por legislacin superviniente, so pena de que la nueva ley incurra en la prohibicin
constitucional que veda, de manera absoluta, la aplicacin retroactiva de leyes gravosas.
Por esta razn, PONTES DE MIRANDA (Comentrios Constituio de 1967 com a
Emenda n 1 de 1969, tomo II/51, item n. 23, 2da Ed., 1970, RT), en magisterio lapidario sobre el
tema, observo que la eficacia jurdica resultante de cualquier ley de amnista legtimamente
formulada (como lo fue la Ley n. 6683/79) se revela como insuprimible, aunque haya sido
derogada la norma jurdica que la hubiera concedido:
Puede el Poder Legislativo derogar la Ley de Amnista? Primeramente ha de
decirse que ha sido ste quien la ha hecho, y as puede deshacerla. S y no. S, porque
siempre es posible derogar una ley; no, porque los efectos de sta no pueden derogados,
pues ello implicara aplicar en forma retroactiva la ley penal. Si la ley an no ha
producido sus efectos () es posible derogar la ley de amnista. En suma: la ley de
amnista es derogable; empero sus efectos realizados son imborrables.
Conviene siempre tener presente, dada su oportunidad, la advertencia siempre actual
de RUI BARBOSA (Obras Completas de Rui Barobsa Trabalhos Diversos, vol. XL, tomo VI,
p. 20, 1991, Fundao Casa de Rui Barbosa), cuando se pronuncia sobre el significado y la
eficacia imperativa de los dispositivos inscriptos en la Ley concesiva de la amnista:
Entre las prerrogativas del poder no existe ninguna que encierre mayor grado
de majestad y ninguna cuyos actos sean tan sagrados como la de la amnista. A travs
de ella se establecen vnculos cuasi religiosos que los gobiernos ms rebajados osan
desatar. La soberana se reviste de una trascendencia casi divina cuando pronuncia,
sobre los desrdenes y locuras de las revoluciones, ese verbo de olvido cuyo influjo borra
todas las culpas, elimina todos los agravios, y rehabilita todas las manchas. No es el
perdn el que rescata de las penas, es la reconciliacin que extingue los hechos punibles,
ataja los resentimientos y olvida las quejas.
112
ADPF 153/DF
No es demasiado sealar, en este punto, que el sistema constitucional brasileo impide
aplicar leyes penales sobrevinientes que resulten ms gravosas.
Este entendimiento resultante del examen del significado y alcance normativo de la
regla inscripta en el art. 5, inc. XL de la Constitucin Federal se refleja en el magisterio
jurisprudencial firmado por esta Suprema Corte (RTJ 140/514; RTJ 151/525; RTJ 206/1071, v.g.) e,
igualmente, por otros Tribunales de la Repblica (RT 467/313; RT 605/314; RT 725/526; RT
426/526; RT 731/666, v.g.):
HBEAS CORPUS HECHO PUNIBLE DE CALUMNIA
VEHICULADO A TRAVS DE LA PRENSA HECHO PUNIBLE MILITAR EN
SENTIDO IMPROPIO INFRACCIN PENAL COMETIDA POR MILITAR EN
ACTIFIDAD CONTRA OTRO MILITAR EN IGUAL SITUACIN FUNCIONAL
COMPETENCIA DE LA JUSTICIA MILITAR APLICABILIDAD DE LA LEY N
9099/95 SUSPENSIN CONDICIONAL DEL PROCESO PENAL INSTITUTO
DE DERECHO MATERIAL FAVORABLE AL AUTOR DE HECHOS PUNIBLES
MILITARES COMETIDOS ANTES DE LA VIGENCIA DE LA LEY N 9839/99
ULTRAACTIVIDAD DE LA LEY PENAL BENFICA IMPOSICIN
CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5, XL) PEDIDO CONCEDIDO EN PARTE.
.
La ley n 9839/99 (lex gravior) que torna inaplicable a la Justicia Militar la
Ley n 9099/95 (lex mintior) no alcanza, en lo que se refiere a los institutos de
derecho material (como la suspensin condicional del proceso penal), a los hechos
punibles militares cometidos antes de su vigencia, aun cuando la investigacin policial
militar o el proceso penal hayan sido iniciados con posterioridad.
El sistema constitucional brasileo impide la aplicacin de leyes penales
sobrevinientes ms gravosas, como aquellas que no permiten la aplicacin de causas
extintivas de la punibilidad (entre las cuales se incluyen las medidas despenalizadoras
de la suspensin condicional del proceso penal y la exigencia de instancia en los hechos
punibles de lesiones corporales leves y culposas), a hechos punibles cometidos en un
momento anterior a la aprobacin de la lex gravior.
La eficacia ultraactiva de la norma penal ms benfica bajo cuya gida fue
cometido el hecho punible debe prevalecer por efecto de lo prescripto por el art. 5, inc.
XL de la Constitucin, siempre y cuando, ocurriendo sucesin de leyes penales en el
tiempo, se constate que el acto legislativo anterior se calificaba como el estatuto legal
ms favorable al agente. Precedentes del Supremo Tribunal Federal.
(RTJ 186/252-253, Pon. Min. CELSO DE MELLO).
En realidad, la clusula constitucional inscripta en el art. 5, inc. XL de la Constitucin
que consagra el principio de la irretroactividad de las leyes penales ms gravosas incide, en el
mbito de su aplicabilidad, nicamente en las normas de derecho penal material que, en el
plano de la tipificacin, o de la definicin de las penas aplicables o en el de la regulacin de su
modo de ejecucin, o, an, en el del reconocimiento de las causas extintivas de la punibilidad
(como la imprescriptibilidad penal), agraven a la situacin jurdico penal del imputado, acusado
o condenado.
Como ya se ha observado en el presente caso, la pretensin punitiva del Estado, caso
acogida la pretensin postulada por el accionante, se encontrara afectada por la prescripcin
113
ADPF 153/DF
penal, calculada sta por el plazo ms largo (20 aos) previsto en nuestro ordenamiento
positivo.
Ni se sustenta, como lo hace el Consejo Federal de la OAB, que la imprescriptibilidad
penal, en el caso de autos, tendra por fundamento a la Convencin sobre la imprescriptibilidad de
los crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad.
Se muestra evidente la inconsistencia jurdica de semejante afirmacin, pues, como bien
es sabido esta Convencin de las Naciones Unidas, adoptada el 26/11/1968, aunque ha sido
abierta a la adhesin de los Estados integrantes de la sociedad internacional, nunca ha sido
suscripta por Brasil, a la cual tampoco se ha adherido en ningn momento, hasta el presente, lo
cual la torna una verdadera res inter alios acta ante el Estado brasileo.
Esto implica que la clusula de imprescriptibilidad penal que resulta de la mentada
Convencin de las Naciones Unidas no se aplica, no obliga, ni vincula jurdica a Brasil sea en su
esfera domstica como en la internacional.
Cabe observar, por otra parte, que el Consejo Federal de la OAB, busca hacer incidir, en
el plano domstico una convencin internacional de la que Brasil siquiera es parte, invocndola
como fuente de derecho penal, lo que se muestra incompatible con el modelo consagrado en la
Constitucin democrticamente promulgada en 1988.
Nadie puede ignorar que, en materia de penal, prevalece siempre, el postulado de la
reserva constitucional de ley en sentido formal.
Este principio, adems de estar consagrado en nuestro ordenamiento positivo (CF, art.
5, XXXIX), igualmente encuentra expreso reconocimiento en la Convencin Americana de
Derechos Humanos (art. 9) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 15),
que representan actos de derecho internacional pblico a los cuales Brasil efectivamente se ha
adherido.
Lo que se muestra constitucionalmente relevante, no obstante, como advierte la
doctrina (LUIZ FLAVIO GOMES/VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI, Comentrios
Conveno Americana sobre Direitos Humanos, vol. 4/122, 2008, RT), es que en el mbito del
derecho penal incriminador, lo que vale es el principio de la reserva legal, es decir, nicamente el
Legislativo, en forma exclusiva, puede tipificar hechos punibles y penas. Entre las garantas que emanan
del principio de legalidad, se encuentra la reserva legal (solo el Legislativo puede legislar sobre derecho
penal incriminador) y la anterioridad (lex populi y lex praevia respectivamente). Una ley que no se
aprobada por el Poder Legislativo, no es vlida ().
Tampoco puede desconocerse, considerando el principio de la reserva absoluta de ley
formal, que el tema de la prescripcin se subsume en el mbito de las normas de derecho
material, de naturaleza eminentemente penal, rigindose, en consecuencia, por el postulado de
la reserva del Parlamento, como lo advierte autorizada doctrina (FERNANDO GALVO, Direito
Penal Curso Completo Parte Geral, p. 880/881, tem n. 1, 2da ed., 2007, Del Rey; DAMSIO
E. DE JESUS, Direito Penal Parte Geral, vol. 1/718, tem n. 1, 27ma ed., Saraiva; CELSO
DELMANTO, ROBERTO DELMANTO, ROBERGO DELMANTO JR. y FBIO M. DE
ALMEIDA DELMANTO, Cdigo Penal Comentado, p. 315, 7ma ed., Renovar; CEZAR
ROBERTO BITTENCOURT, Tratado de Direito Penal, vol. 1/772, tem n. 1, 14ta ed., 2009,
Saraiva; ROGRIO GRECO, Cdigo Penal Comentado, p. 205, 2da ed., 2009, Impetus;
ANDR ESTEFAM, Direito Penal Parte Geral, vol. 1/461, tem n. 1.3, 2010, Saraiva; LUIZ
REGIS PRADO, Comentrio ao Cdigo Penal, p. 375, tem n. 2, 4ta ed., 2007, RT, v.g.).
Esto significa, por tanto, que nicamente la ley interna (y no una convencin
internacional, y mucho menos aquella que tan siquiera ha sido suscripta por Brasil) puede
calificarse constitucionalmente como la nica fuente formal directa, legitimadora de regulacin
114
ADPF 153/DF
normativa concerniente a la prescriptibilidad o a la imprescriptibilidad de la pretensin estatal
de sancionar, salvo aquellas clusulas constitucionales en sentido diverso, como aquellas
incluidas en el art. 5, incs. XLII y XLIV de nuestra Ley Fundamental.
Es importante rememorar, en este punto, ante la absoluta pertinencia de sus
observaciones, el registro realizado por el Profesor NILO BATISTA en su Nota Introductoria
contenida en la obra Justia de Transio no Brasil: Direito, Responsabilizao e Verdade
(Saraiva, 2010), de autora de DIMITRI DIMOULIS, LAURO JOPPER SWENSSON JR.,
ANTONIO MARTINS y ULFRID NEUMAN:
3. Luego de una resea sobre la reciente instalacin del debate en los medios
jurdicos brasileos, el texto del Profesor Lauro Joppert Swensson Jr. a quien debemos
una excelente monografa sobre el tema, se detiene en dos lneas argumentativas que en
l se agitan: a) la Ley n. 6683/79 nunca amnisti a los responsables por los hechos
punibles de la dictadura; b) los hechos punibles cometidos son crmenes de lesa
humanidad, y por ello son imprescriptibles y no pueden ser objeto de amnista. Con
respecto a la primera lnea, en abierto confronto con la norma interpretativa (art. 1, 1)
que estableci el ms amplio concepto posible de hecho punible conexo, Swensson Jr.
tiene el valor de formular la pregunta polticamente incorrecta pero jurdicamente
indispensable: los agentes del subsistema penal DOPS-DOI/CODI actuaron razones
personales (sadismo, desafectos, etc.) o por razones polticas, por ejemplo para
salvaguardar al pas de comunistas? S, pues si la respuesta correcta fuera la segunda,
estaramos sin duda ante hechos punibles conexos expresamente amnistiados (muchos
sustentaran con base en criterio tradicional, que estaramos ante autnticos hechos
punibles polticos, igualmente amnistiados). Sea como fuere, la revisin radical de una
interpretacin sedimentada a lo largo de tres dcadas implicara una retroactividad
encubierta (Ral Zaffaroni observa en el empleo de un nuevo criterio interpretativo
que altera la significacin jurdico-penal de un hecho una violacin oblicua del principio
de legalidad). Empero el argumento de la amnista, tanto cuanto el de la evidentsima
prescripcin, sucumbira ante la segunda lnea argumentativa: las acciones de los
agentes de la represin poltica estatal constituyen crmenes de lesa humanidad y por
ello son imprescriptibles y no pueden ser amnistiados. La refutacin de Swensson Jr. es
implacable, en primer lugar, instrumentos normativos internacionales solo adquieren
fuerza vinculante tras el proceso constitucional de internalizacin y Brasil no suscribi
la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y crmenes de lesa
humanidad de 1968 ni cualquier otro documento que contuviera una clusula similar;
en segundo lugar, la costumbre internacional no puede ser fuente del derecho penal,
sin violacin a una funcin bsica del principio de legalidad; y, en tercer lugar,
conjurando al fantasma de la condena por parte de la Corte Interamericana, a ejemplo
del precedente Almonacid Arellano vs. Chile, la autoridad de sus pronunciamientos
solo fue reconocida por nuestro pas en forma plena en 2002 (Dec. n. 4463 del 8 de
noviembre de 2002), empero apenas para los hechos ocurridos con posterioridad al 10 de
diciembre de 1998.
Ciertamente, por tal razn de ndole eminentemente constitucional, el seor Presidente
de la Repblica, acogiendo una propuesta interministerial suscrita por los seores Ministros de
Justicia y Relaciones Exteriores, por el Abogado General de la Unin y el Secretario-Jefe de la
Secretara Especial de Derechos Humanos, remiti al Congreso Nacional el Proyecto de Ley n.
115
ADPF 153/DF
4038/2008 (Cmara de Diputados), con el objetivo de viabilizar en el mbito interno la
implementacin del Estatuto de Roma, que instituy el Tribunal Penal Internacional.
Con tal finalidad y propsito, el proyecto de ley en cuestin no solo tipifica, entre otros,
los hechos punibles contra la humanidad, imponindoles penas, pero tambin dispone acerca
de la imprescriptibilidad de los referidos hechos punibles, de manera que, inscripta en el art. 11
de la misma proposicin legislativa, posee el siguiente contenido normativo:
Art. 11. Los hechos punibles de genocidio, lesa humanidad y de guerra son
imprescriptibles e insusceptibles de amnista, gracia, indulto, conmutacin o libertad
provisional, con o sin fianza.
Se observa que el seor Presidente de la Repblica, consciente de la necesidad de
respetar, en cuestiones de derecho penal, el postulado de la reserva constitucional de ley formal,
actu de manera absolutamente compatible con lo que dispone la Constitucin de la Repblica
(que nicamente admite a la ley interna como nica fuente formal y directa de reglas de
derecho penal), no obstante haber Brasil suscripto en 1998 el Estatuto de Roma (posteriormente
incorporado a nuestro ordenamiento jurdico interno), que ya defina como imprescriptible a la
pretensin estatal de sancionar los hechos punibles de lesa humanidad, guerra y genocidio.
An hay, otra observacin que ha de ser realizada. Me refiero al hecho de que la nueva
constitucin de Brasil, promulgada en 1988, podra incluso, por haber sido elaborada por un
rgano investido de funciones constituyentes primarias (u originarias), suprimir la eficacia
jurdica emanada de la Ley de Amnista de 1979, ordenando, ella misma, la restauracin del
statu quo ante.
Sucede, sin embargo, que tal hecho no se ha verificado, aunque dicho tema pudiera
estar presente en la intencin y en la deliberacin de la Asamblea Nacional Constituyente,
atestiguando de esta manera, en forma clara, que no se registr de manera especfica en este
tema, cualquier omisin del rgano formulador de la nueva Constitucin brasilea,
configurando, antes, este comportamiento de los constituyentes, una clsica hiptesis de lacuna
consciente o voluntaria, que traduce, cuando ocurre, la disposicin inequvoca de no tratar la
materia.
Ante tal contexto, se revela plenamente evocable la antigua jurisprudencia de esta
Suprema Corte en el sentido que las reglas constitucionales sobrevinientes no estn revestidas
de retroproyeccin normativa (RTJ 155/582-583), pues los preceptos de la nueva constitucin se
aplican en forma inmediata con eficacia ex nunc, salvo situaciones excepcionales expresamente
definidas en el texto de la Ley Fundamental (RTJ 143/306-307, Pon. Min. CELSO DE MELLO).
En realidad, este entendimiento que enfatiza la eficacia prospectiva del ordenamiento
constitucional se ajusta a la orientacin segn la cual, salvo disposicin constitucional en
sentido contrario, prevalece el principio fundamental de la incidencia inmediata de la nueva
Constitucin. Es que no cuesta reiterar las Constituciones cuentan con incidencia inmediata o
desde el momento en que ella misma haya establecido como aqul en el cual iniciara su incidencia. Para
las constituciones, el pasado nicamente importa en aquello que ellas mismas indican o mencionan. Fuera
de ello, nada (PONTES DE MIRANDA, (Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n
1 de 1969, tomo VI/392, 2da Ed., 1970, RT).
Ello significa, por ende, que mantenida en forma ntegra la Ley de Amnista de 1979,
ella produjo ministerio iuris, todos los efectos que le eran inherentes, de manera tal que, an si
considerada incompatible con la Constitucin sobreviniente, ya habra producido (y agotado)
toda su carga de eficacia desde el mismo instante en el que fue vio la luz.
116
ADPF 153/DF
Es menester resaltar, finalmente, seor Presidente, que la improcedencia de la presente
accin no impone cualquier obstculo a la bsqueda de la verdad y la preservacin de la
memoria histrica en torno a los hechos ocurridos en el perodo en que el pas fue dominado
por el rgimen militar.
Es importante indicar, en cuanto a este punto, que el modelo de gobierno instaurado en
nuestro pas en 1964, se mostr fuertemente estimulado por la peligrosa fascinacin de lo
absoluto (Padre JOSEPH COMBLIN, A Ideologia da Segurana Naiconal O Poder Militar na
Amrica Latina, p. 225, 3ra ed., 1980, traduccin de A. Veiga Fialho, Civilizao Brasileira),
pues privilegi y cultiv el sigilo, transformndolo en praxis gubernamental institucionalizada,
ofendiendo frontalmente, de esta manera, al principio democrtico.
Con la violenta ruptura del orden jurdico consagrado en la Constitucin de 1946, los
nuevos curadores del rgimen vinieron a forjar en momento posterior, el sistema de actos
estatales reservados, como los decretos reservados (art. 31 del Decreto n 79.099/11) y las
resoluciones reservadas stas mencionadas en el art. 8 3 del Acto de las Disposiciones
Constitucionales Transitorias en una incalificable subversin de los principios estructuradores
de la gestin democrtica y republicana del poder estatal, que impone a quienes lo ejercen, la
plena sumisin a las exigencias indisponibles de la publicidad.
Al proceder en la forma descripta, dicho rgimen autoritario, que prevaleci en Brasil
durante un largo perodo, apoy la conduccin y la direccin de los negocios de Estado en
concepcin terica de la que result la formulacin de la doctrina de la seguridad nacional
que dio soporte a un sistema claramente inconveniente con la prctica de las libertades pblicas.
Se despreci, de esta manera, como conviene a regmenes autocrticos, la advertencia
hecha por NORBERTO BOBBIO, cuya leccin magistral sobre el tema (O Futuro da
Democracia, 1986, Paz e Terra) seala con especial nfasis no existir en los modelos
polticos que consagran la democracia, ningn espacio posible reservado al misterio.
No constituye una exageracin rememorar, en este punto, en la lnea de la decisin que
el Pleno del Supremo Tribunal Federal dict en el MI 284/DF, Pon. p/ Sentencia el Min. CELSO
DE MELLO (RTJ 139/712-732), que el nuevo estatuto poltico brasileo que rechaza al poder
que oculta y que no tolera al poder que se oculta consagr la publicidad de los actos y de las
actividades estatales como un valor constitucional a ser observado, inscribindola, ante su alta
significacin, en la declaracin de derechos y garantas fundamentales que la Constitucin de la
Repblica reconoce y asegura a los ciudadanos.
En realidad, los estatutos del poder, en una Repblica fundada en bases democrticas,
como Brasil, no pueden privilegiar al misterio, pues la supresin del rgimen visible de
gobierno que tiene, en la transparencia, la condicin de legitimidad de sus propios actos
siempre coincide con los tiempos sombros en que declinan las libertades y los derechos de los
ciudadanos.
La Carta Federal, al proclamar los derechos y deberes individuales y colectivos (art. 5),
enuncia preceptos bsicos cuya comprensin resulta esencial para la caracterizacin del orden
democrtico como un rgimen de poder visible, o en la leccin expresiva de BOBBIO (op. cit., p.
86), como un modelo ideal de gobierno pblico en pblico.
La Asamblea Nacional Constituyente, en un momento de feliz inspiracin, repudi el
compromiso del Estado con el misterio y con el sigilo, que fuera tan fuertemente realzado bajo
la gida autoritaria del rgimen poltico anterior en el desempeo de su prctica
gubernamental.
Al desacralizar el secreto, la Asamblea Nacional Constituyente restaur el viejo dogma
republicano y expuso al Estado, en plenitud, al principio democrtico de la publicidad,
117
ADPF 153/DF
convertido en su expresin concreta, en factor de legitimacin de las decisiones, de las prcticas
y de los actos gubernamentales.
Me resulta incuestionable, por ello mismo, que la exigencia de publicidad de los actos
formados en el mbito del aparato del Estado traduzca, como consecuencia y resultado un
principio esencial al que el nuevo orden jurdico-constitucional vigente en nuestro pas no ha
permanecido indiferente.
Es dable manifestar, an, que el derecho de acceso a las informaciones de inters
colectivo o general a las que hacen justicia los ciudadanos y, tambin, los medios de
comunicacin social se califica como un instrumento viabilizador del ejercicio de fiscalizacin
social a la que estn sujetos todos los actos del poder pblico.
No fue por otra razn que el Pleno del Supremo Tribunal Federal, al analizar un recurso
en el cual se buscaba acceso a los procesos penales tramitados ante el Superior Tribunal Militar,
asegur a los recurrentes, investigadores, el derecho de acceso (posibilidad de consulta) y copia de los
autos y de las respectivas grabaciones requisitadas a la autoridad coactora, y, an, la devolucin de las
cintas aprehendidas () en un fallo cuyo sumario reza cuanto sigue:
RECURSO EN AMPARO. SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. COPIA
DE PROCESOS Y AUDIOS DE LAS SESIONES. FUENTE HISTRICA PARA
OBRA LITERARIA. MBITO DE PROTECCIN DEL DERECHO A LA
INFORMACIN (ART. 5, XIV DE LA CONSTITUCIN FEDERAL).
1. No se trata de la violacin de derechos previstos en el Estatuto de la Orden
de Abogados de Brasil (art. 7, XIII, XIV y XV de la Ley 8906/96), una vez que los
recurrentes no solicitaron acceso a las fuentes documentales y fonogrficas en el ejercicio
de la funcin de abogado, sino como investigadores.
2. La publicidad y el derecho a la informacin no pueden verse restringidos con
base en actos de naturaleza discrecional, salvo cuando ello est justificado, en casos
excepcionales, para la defensa del honor, de la imagen y de la intimidad de terceros o
cuando la medida fuera esencial para la proteccin del inters pblico.
3. La recoleccin de datos histricos, a partir de documentos pblicos y
registros fonogrficos, aunque sea para fines particulares, constituye una motivacin
legtima para asegurar el acceso a tales informaciones.
4. En este caso, se trata de la bsqueda de fuentes que subsidien la elaboracin
de un libro (en homenaje a abogados defensores de acusados por hechos punibles
polticos durante determinada poca) a partir de los registros documentales y
fonogrficos de las sesiones de juicio pblico.
5. No se configura ninguna situacin excepcional que limite la incidencia de la
publicidad de los documentos pblicos (arts. 23 y 24 de la Ley 8159/91) y del derecho a
la informacin.
Recurso con lugar.
(RMS 23.036/RJ, Pon. p/ Sentencia Min. NELSON JOBIM).
De esta manera, queda claro que asiste a toda la sociedad, el derecho a ver aclarados los
hechos ocurrido en un perodo tan oscuro de nuestra historia derecho ste, para ser ejercido en
su plenitud, no depende de la responsabilizacin penal de los autores de tales hechos, lo que
significa, por ende, que la Ley n. 6683/79 no constituye un obstculo jurdico para la
recuperacin de la memoria histrica y para el conocimiento de la verdad.
118
ADPF 153/DF
Siendo as, ante las razones expuestas, y en base a estas consideraciones, juzgo
improcedente la presente impugnacin por incumplimiento de precepto fundamental.
As voto.
119
ADPF 153/DF
29/04/2010
PLENO

VOTO
EL SEOR PRESIDENTE CEZAR PELUSO:
Creo que sera absolutamente innecesario, y me excuso, decir que ningn Ministro de
esta Corte mantiene duda alguna respecto a la profunda aversin que sentimos por todos los
hechos punibles que fueron cometidos, desde homicidios, secuestros, tortura y otros abusos, no
apenas por nuestros regmenes de excepcin, sino tambin por todos los regmenes de
excepcin en todos los lugares y tiempos.
Empero, el presente proceso no constituye lugar para la formulacin de juicio, a cuyo
respecto estamos todos de acuerdo, en cuanto al carcter reprobable de dichas prcticas.
Nuestra funcin se muestra relativamente ms simple, pues apenas radica en determinar si lo
dispuesto en el art. 1 1 de la Ley n. 6683/79 es o no compatible con el orden jurdico instaurado
por la Constitucin de 1988.
La observacin inmediata es que esta ley contiene una definicin particular y, dira yo,
una definicin operativa, pues est destinada a dar una interpretacin, que el Ministro Celso de
Mello designa como autntica, para los efectos de su propia incidencia y aplicacin. En otras
palabras, la misma define lo que debe, en su contexto, ser entendido como hechos punibles
conexos.
Por ello, la tesis de que correspondera al instituto de la conexin, tal como se encuentra
previsto en el art. 76, inc. I del Cdigo Procesal Penal resulta absolutamente inaplicable e
inconcebible para la hiptesis. Por qu? Simplemente porque se trata de un factor procesal de
determinacin de competencia, de unificacin de procesos, para asegurar una instruccin y
juzgamiento conjuntos para lograr lo que se denomina unidad de conviccin. Tal conexin es
un instituto aplicable nicamente a las causas pendientes, no resultando de aplicacin posible a
ningn otro tipo de relacionamiento lgico-jurdico.
Ahora bien, evidentemente, el presente caso no hace referencia a la conexin en dicho
sentido tradicional y tcnico-jurdico. La conexin aqu involucrada contiene otro sentido, al
cual he de denominar como metajurdico. Y tenemos, desde luego, dos elementos que
corroboran tal afirmacin.
El primero es que no se trata de una utilizacin dira yo indita de la expresin. El
eminente ponente ha demostrado, ampliamente, en su voto, que en la tradicin normativa
brasilea, en cuestin de concesin de amnista, a travs de varios instrumentos, se ha utilizado
precisamente la expresin hechos punibles conexos, hasta en el tiempo en que el derecho procesal
corresponda a una prerrogativa de cada Estado y, por ende, mucho antes de la unidad del
derecho procesal, que data de la dcada de los 40.
El segundo, si no fuera este dato, sera para recordar una expresin muy significativa de
Drummond de Andrade, una amnista cambaia. Por qu tendramos una amnista cambaia?
Pues, de entenderse aqu a la conexin como un fenmeno puramente procesal, la misma
nicamente sera aplicable a los casos de concurso de hechos punibles y concurso de personas.
O sea, tan solo valdra para uno de los sectores de las personas que se encontraban en una
situacin socio-poltica de conflicto, es decir, la amnista sera vlida tan solo para uno de los
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ADPF 153/DF
sectores y la misma sera mucho ms restringida de lo que en verdad es, y perdera as todo su
significado histrico en la transicin hacia un rgimen democrtico.
As pues, cuando la ley refiere a la conexin, hace referencia una categora de orden
poltico, tal como claramente se observa en la remisin a hechos punibles polticos y a hechos
punibles cometidos con motivacin poltica. La amplitud de la norma es, por ende, obvia por cuanto
trasciende al campo de los hechos punibles polticos en sentido estricto o en sentido figurado
como aquellos cometidos con motivacin poltica, al abarcar a hechos punibles de cualquier
orden.
Fue este el sentido que el dictamen, y no solo el dictamen, sino igualmente la entrevista
realizada al Ministro Seplveda Pertence testimonio insospechado de una vctima doble del
rgimen opresivo, cuyos hechos punibles fueron perdonados reconocieron, en otras palabras,
denotando que la norma est destinada a abarcar igualmente a los hechos cometidos por los
agentes del rgimen militar contra los opositores, en la lucha por el poder. Este es el sentido de
la conexin a la ley hace referencia.
Y la misma ley poda operar esta extensin. Y lo hizo de manera textual, al relacionar
entre los hechos abarcados por la amnista, a los hechos punibles de cualquier naturaleza, es decir,
los hechos punibles llamados comunes en oposicin a los hechos punibles polticos.
La expresin hechos punibles de cualquier naturaleza, de cierta manera se encuentra
vinculada asimismo a la tradicin semntica de nuestro Estatuto del Extranjero. En una de sus
normas, tambin textual, se encuentra la descripcin de la competencia de esta Corte para
examinar son estas las palabras de la ley la naturaleza del hecho punible, lo que significa
determinar si se trata de un hecho punible comn o de un hecho punible poltico, para los
efectos de la extradicin.
La ley, insisto, podra haberlo hecho. El Ministro Celso de Mello ya lo ha demostrado,
empero considero prudente rememorarlo. En dicha poca no exista, como hoy da, ningn
obstculo de orden constitucional ni legal para que el legislador extendiera la amnista a los
hechos punibles de cualquier naturaleza. Esta es la tesis que los accionantes pretenden derribar,
empero, desde mi punto de vista, en una forma carente de fundamento. De ah que y me
detendr en esto un poco ms para demostrarlo resulta intil argumentar que los agentes de
la represin no habran cometido hechos punibles polticos, por la simple razn de que la
amnista tambin alcanza a los llamados hechos punibles comunes.
Se ha dicho que tal vez la ley no sea clara al respecto, pero el Ministro Seplveda
Pertence, en su dictamen, y no apenas en el dictamen sino igualmente en la entrevista, afirma
con claridad este ha sido el sentido inequvoco de la ley: extender la amnista a los llamados hechos
punibles comunes.
No obstante, lo que hallo interesante es que, en el fondo, la inspiracin de esta accin
radica exactamente en la percepcin de claridad de la ley. Si hubiera duda respecto al alcance de
la ley, no vendra el accionante a pedir al Tribunal que declarara otra cosa. Si la ley fuera oscura,
resultara incomprensible que el Tribunal declarara algn sentido contrario. Es decir, slo un
sentido reconocido presuntamente como claro sera incompatible con la Constitucin. Y,
textualmente, en tem n 13 de la peticin inicial, consta que a pesar la mala redaccin, la finalidad
fue incluir subrepticiamente, en el mbito de la amnista penal, a los agentes pblicos que comandaron y
ejecutaron hechos punibles comunes contra opositores polticos al rgimen militar.
En otras palabras, el mismo accionante reconoce que tal es el sentido de la ley, no
obstante, pretenda que el Tribunal declare tal sentido como incompatible con la Constitucin.
121
ADPF 153/DF
Con todo el debido respeto, la pretensin realmente no podra ser acogida. En primer
trmino porque la interpretacin en cuestiones de amnista siempre es amplia, expansiva, y
nunca restringida; se da en un sentido de generosidad.
En segundo lugar, la norma de manera alguna ofende al principio de igualdad, pues
basta el vnculo que se encuentra establecido en el art. 1 1, entre los elementos de motivacin
poltica de los hechos punibles, para demostrarlo. No me refiero aqu a las motivaciones como
razones subjetivas que hayan llevado a la comisin de hechos punibles, sino al dato objetivo de
hechos punibles cometidos en el mismo contexto socio-poltico de conflicto y lucha por el poder.
Este dato identifica a los hechos punibles cometidos por ambos lados, y esta identificacin
histrica, entre los hechos punibles contra el rgimen y hechos punibles del rgimen contra
opositores, situndolos en la misma moldura histrica y poltica, atiende al imperativo
constitucional de igualdad, pues tendran que recibir, tal como lo recibieron, igual trato
normativo.
En tercer lugar, evidentemente esta demanda no guarda relacin alguna con el derecho
constitucional a informaciones de rganos pblicos, es decir, con el llamado derecho a la
verdad histrica, porque nada impide que, por otros medios, distintos al reconocimiento del
carcter criminal de los hechos cubiertos por la amnista, puedan indagarse las
responsabilidades histricas y polticas. No existe obstculo alguno que impida que para tal
investigacin pueda resultar del rechazo de la peticin formulada.
Tampoco existe una falta de respeto a los principios de la democracia y la repblica.
Todos los hechos punibles y no apenas los hechos punibles de tortura, secuestro y homicidio
cometidos por agentes pblicos siempre seran contrarios a tales principios, pues no es la
gravedad del hecho punible la que ofendera a dichos principios, sino el hecho de haber sido
cometidos por agentes del poder pblico. Ello nos llevara a la siguiente indagacin: los hechos
punibles cometidos por agentes polticos de cualquier rgimen nunca podran ser amnistiados?
Obviamente, no existe nadie que responda a esta pregunta en forma afirmativa.
Adems, todos los votos que adhirieron al brillante voto del Ponente han mostrado que
la ley naci de un acuerdo concluido por quienes contaban con legitimidad social y poltica
para, en aquel momento, celebrar un pacto nacional. Y era ley como todas las dems dictadas en
el mismo perodo, pero cuya vigencia y constitucionalidad jams fueron puestas en duda por el
mismo hecho de su origen comn. Y la consecuencia ms grave de la tesis de la parte actora es
que, de reconocerse su viabilidad terica, la ley de amnista por entero tendra que ser
derogada, pues toda ella proviene de la misma fuente y, por ende, padecera in totum del mismo
vicio.
En quinto lugar, el nuestro no es un caso de auto-amnista, censurada por los tribunales
internacionales. Sera de auto-amnista si hubiera provenido de un acto institucional o de un
acto normativo de carcter unilateral equivalente. Ella deriv de un acuerdo, como tantos otros
celebrados en el mundo, y de los cuales, solo por recordar un caso que me parece ejemplar, el
recuerdo el consumado en Sudfrica que concedi una amnista an ms amplia que la nuestra.
En sexto lugar, recurro a dos argumentos de presupuestos hipotticos, basndome en la
suposicin de que la parte actora tuviera razn. El primer de ellos mostrar no apenas la
impropiedad de la demanda, sino tambin su absoluta esterilidad, la cual, por cierto, ya fue
bien percibida por nuestro eminente colega el Ministro Marco Aurlio.
De ser otra la interpretacin debida, no existira ningn inters procesal en esta
demanda, pues todas las acciones penales y todas las acciones civiles, excepto las declarativas,
se encuentran prescriptas, incluso aquellas previstas en el art. 200 del Cdigo Civil vigente, que
hace depender el inicio del curso de la prescripcin de la sentencia penal que reconozca el
122
ADPF 153/DF
hecho generador de la responsabilidad civil, porque, en el presente caso, prescripta la accin
penal, no habra juicio penal capaz de emitir decisin de fondo que pudiera dar inicio al curso
de la prescripcin civil. Insisto: tambin la prescripcin civil, salvo la de las acciones puramente
declarativas, se encuentra consumada desde mucho tiempo atrs.
Y la pregunta decisiva sera: cul es el inters legtimo no digo apenas el inters
jurdico que justificara el juzgamiento de la procedencia de la presente accin? La misma no
servira para el inicio de acciones penales, pues todas las acciones penales estn prescriptas, de
manera que, en autos, no se podra llegar a ninguna sentencia que resuelva el fondo. Cul, por
tanto, ser la utilidad del juzgamiento de la procedencia de la presente accin? La misma carece
de cualquier repercusin de orden prctico, as como de orden jurdico. Y, tal como planteada,
tampoco podr satisfacer ninguna certeza de orden moral. La cuestin aqu radica en saber si
existe o no, incompatibilidad de la norma con el orden jurdico en vigor. Ahora bien, de dicho
eventual reconocimiento no resultara ninguna utilidad de orden prctico-jurdico. Se alega que,
con la procedencia de la presente accin se podra indagar la responsabilidad penal de los
agentes del rgimen. Empero, en qu juicio se indagar dicha responsabilidad penal, si ya no
existen acciones penales en situacin de ser iniciadas? Todas estn cubiertas por la
prescripcin.
El Estado no contaba con ningn impedimento para iniciarlas. De haber entendido que
la ley era incompatible con la Constitucin podra haber, pero no lo hizo, intentado la
persecucin penal. Y, a esta altura, ya no puede hacerlo, pues ya no existe lugar alguno ni va
para el reconocimiento del carcter criminal de ciertos hechos, de manera que la pretensin
deducida por la parte actora resulta estril en forma absoluta.
Pero no solo ello, el argumento de que la norma no habra sido recibida por el nuevo
orden constitucional no implica que sus efectos no se hayan operado cuando vigente el antiguo
orden, consumando y agotando, en consecuencia, durante la vigencia de la Constitucin
anterior, toda su eficacia respecto a los hechos. No habra ahora efecto jurdico alguno
pendiente por declarar o actuar.
Y, en este punto, voy incluso ms lejos que el brillantsimo y primoroso voto del
Ponente. Su Excelencia record que en Chile, Argentina y Uruguay, por atenernos a casos
cercanos, las leyes de amnista fueron derogadas por otras leyes. Empero, nuestro sistema
jurdico-constitucional no lo permitira, pues, una vez borrado el carcter criminal de los hechos
amnistiados, la ley que derogase los efectos de la amnista vendra descaradamente a constituir
lex gravior, la cual no podra ser aplicada en forma retroactiva, en hiptesis alguna. Por qu?
Porque la norma habra, en el sistema anterior en el cual fue gestada, operado radicalmente
todos los efectos y de manera inmediata e instantnea, en el momento en que incidi. La eficacia
jurdica de la amnista no depende de sentencia alguna de carcter declarativo, pues acta por
fuerza del solo contacto de la ley con el hecho, de manera estara extinguidas y, de veras lo
estn, todas las acciones pblicas y privadas de carcter penal y, por consiguiente, en este
aspecto, todas las situaciones jurdicas estn resguardadas por el principio constitucional de la
seguridad jurdica. En cualquier orden jurdico civilizado, la ley penal solo tiene efectos
retroactivos en beneficio del encausado.
He de realizar una observacin final: el Ministro Seplveda Pertence tiene toda la razn
cuando denomina a la pretensin como anacrnica, y puesta fuera de su tiempo. Y no logro
comprender cmo la Orden de los Abogados que, bajo la batuta de los grandes presidentes
Faoro y Seabra Fagundes, basndose en el irreprochable dictamen del entonces Consejero
Seplveda Pertence, tuvo una participacin activa en la aprobacin de dicha ley, treinta aos
despus, revi su propio juicio respecto al alcance de la norma en cuya aprobacin particip,
123
ADPF 153/DF
rehzo su pensamiento como si hubiera, despus de treinta aos, despertado tardamente,
recobrando consciencia de que la vieja norma no se condice con el orden constitucional ahora
vigente.
Seores Ministros, para encerrar, dira apenas que, en primer trmino, ya no hay nada
que agregar al magnfico voto del Ministro Eros Grau, que cubri todos los aspectos, no apenas
jurdicos, sino tambin histricos, polticos y ticos, en un plano extremadamente elevado y de
manera grandiosa, porque todos conocemos su historia.
Si es verdad que cada pueblo debe acertar cuentas con su pasado de acuerdo a su
cultura, sus sentimientos, su ndole y su historia, Brasil tom la opcin del camino de la
concordia. Y dira, si pudiera, pero no puedo, estar de acuerdo con la afirmacin de que ciertos
hombres son monstruos, que los monstruos no perdonan, tan solo lo hace el ser humano. Solo
una sociedad superior, calificada por la consciencia de los ms elevados sentimientos de
humanidad, es capaz de perdonar, porque solo una sociedad que, por grandeza, es mayor que
sus enemigos, es capaz de sobrevivir. Una sociedad que quiera luchar contra sus enemigos con
sus mismas armas, los mismos instrumentos, los mismos sentimientos, est condenada a un
fracaso histrico.
Tales son las razones por las cuales, acompao al Ponente y a todos los que han
secundado su voto, en forma brillante y, pidiendo las disculpas del caso a los Ministros Ricardo
Lewandowski y Ayres Britto, juzgo igualmente improcedente la accin.
124
ADPF 153/DF
PLENO
EXTRACTO DEL ACTA
PONENTE
RECURRENTE
:
:
REPRESENTANTE
REPRESENTANTE
RECURRIDO
REPRESENTANTE
RECURRIDO
INTERVINIENTE
REPRESENTANTE
INTERVINIENTE
:
:
:
:
:
:
:
:
REPRESENTANTE
INTERVINIENTE
:
:
REPRESENTANTE
INTERVINIENTE
:
:
REPRESENTANTE
MIN. EROS GRAU

BRASIL OAB
CONGRESO NACIONAL
ASOCIACIN DE JUECES PARA LA DEMOCRACIA
CEJIL
ABAP
MILITARES
EGON BOCKMAN MOREIRA Y OTROS
Decisin: El Tribunal, por mayora rechaz las preliminares de extincin del proceso
sin consideracin del fondo por falta de inters procesal, votando en disidencia el Ministro
Marco Aurlio. Vot el Presidente. Con relacin al fondo, tras el voto del seor Ministro Eros
Grau (Ponente), que juzg improcedente la accin, se suspendi la sesin. Ausente el seor
Ministro Joaquim Barbosa y excusado el Ministro Dias Toffoli, quien formul inhibicin.
Presentaron los alegatos: por el recurrente el Dr. Fbio Konder Comparato; por los amicus curiae,
Asociacin de Jueces por la Democracia, Centro por la Justicia y el Derecho Internacional
CEJIL y la Asociacin Democrtica y Nacionalista de Militares ADNAM, el Dr. Pierpaolo Cruz
Bottini, la Dra. Helena de Souza Rocha y la Dra. Vera Karam de Chueiri, respectivamente; por la
Abogaca General de la Unin, el Ministro Luiz Incio Lucena Adams, por el recurrido, la Dra.
Gabrielle Tatith Pereira, Abogada General Adjunta del Congreso Nacional y, por el Ministerio
Pblico Federal, el Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Procurador General de la Repblica.
Presidencia del seor Ministro Cezar Peluso. Pleno, 28/04/2010.
Decisin: Prosiguiendo con el juzgamiento de la accin, el Tribunal, por mayora, juzg
improcedente la accin, en los trminos del voto del ponente, votando en disidencia el Ministro
Ricardo Lewandowski, quien la acoga parcialmente en los trminos de su voto, y el Ministro
Ayres Britto, quien la juzgaba parcialmente procedente para excluir de la amnista a los hechos
punibles previstos en el art. 5, inc. XLIII de la Constitucin. Vot el Presidente, Ministro Cezar
Peluso. Ausente el seor Ministro Joaquim Barbosa y y excusado el Ministro Dias Toffoli, quien
formul inhibicin. Pleno, 29/04/2010.
125
ADPF 153/DF
Presidencia del seor Ministro Cezar Peluso. Presentes los seores Ministros Celso de
Mello, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Eros
Grau y Crmen Lcia.
Procurador General de la Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos.
Luiz Tomitatsu
Secretario

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Direccin de Anlisis de Jurisprudencia

IMPUGNACIN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 153 DISTRITO FEDERAL

MIN. EROS GRAU

SUMARIO: LEY N. 6.683/79, LLAMADA LEY DE AMNISTA. ART. 5, CAPUT, III Y

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MINISTRO EROS GRAU PONENTE

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IMPUGNACIN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 153 DISTRITO FEDERAL

MIN. EROS GRAU

INFORME DEL PONENTE

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IMPUGNACIN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 153 DISTRITO FEDERAL

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Artculo 1 de la Ley n. 6683/79.

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Testimonio presentado a la Fundao Perseu Abramo, http://www2.fpa.org.br/contedo/dalmo-dallari

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Vase mi Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, cit., pg. 237-238.

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Carta Maior (www.cartamaior.com.br), 18 de enero de 2010.

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Justia de transio no Brasil, Editora Saraiva, So Paulo, 2010, pgs. 8-9.

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Op. cit., pg. 11.

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As portas que Abril abriu, Editorial Comunicao, Lisboa. 1975.

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in Antologa potica, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 2000, pgs.. 113-114.

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IMPUGNACIN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 153 DISTRITO FEDERAL

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