CONCEPTO 633 DE 2016

(24 agosto)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Su solicitud de concepto(1)
Respetado seor Garzn.
Se basa el objeto de estudio en atender lo siguiente:
1. La Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios actualmente
puede sancionar a un prestador de servicios pblicos domiciliarios, con una
determinada multa ejerciendo la facultad establecida en el artculo 81 de la
Ley 142 de 1994, partiendo del hecho de que el artculo 81.2 de la Ley 142
de 1994, modificado por el artculo 208 de la Ley 1753 de 2015, no ha sido
reglamentado por el Gobierno Nacional y por ende, no existe una norma de
carcter general que cumpla los criterios y fines previstos en el pargrafo 1
del mismo artculo 81.2 (pargrafo adicionado por el artculo 208 de la Ley
1753 de 2015).
2. En caso de que la respuesta a la anterior cuestin sea afirmativa,
informar cul es el fundamento legal de los parmetros tenidos en cuenta y
aplicados por la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios para
establecer el monto de una sancin pecuniaria (multa) a ser impuesta a un
prestador de servicios pblicos, partiendo del hecho de que el artculo 81.2
de la Ley 142 de 1994, modificado por el artculo 208 de la Ley 1753 de
2015, prev que solo el Gobierno Nacional podr reglamentar los criterios y
la metodologa para graduar y calcular las multas, teniendo en cuenta
criterios como el impacto de la infraccin sobre la prestacin del servicio
pblico, el tiempo durante el cual se present la infraccin, el nmero de
usuarios afectados, el beneficio obtenido por el infractor, la cuota del
mercado o el beneficio econmico que se hubiere obtenido producto de la
infraccin, las circunstancias de agravacin y atenuacin como el factor de
reincidencia, la existencia de antecedentes en relacin con incumplimiento
de compromisos adquiridos o de rdenes de la Superservicios y la
colaboracin con las autoridades en el conocimiento o en la investigacin de
la conducta.

3. Indicar cuales son las normas que hasta la fecha ha expedido la

Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios para reglamentar o
establecer los criterios, parmetros o procedimientos a ser tenidos en
cuenta para imponer sanciones pecuniarias (multas) a los prestadores de
servicios pblicos domiciliarios, en ejercicio de la facultad conferida a la
Superservicios por el artculo 81 de la Ley 142 de 1994.
Finalmente es importante anotar que para el suscrito como peticionario, es
claro que los pronunciamientos efectuados por la Oficina Asesora Jurdica de
la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, en atencin a un
derecho de peticin en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones
y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad, no
tienen carcter obligatorio o vinculante, ni tampoco resuelven casos
particulares y concretos, de conformidad con lo previsto en el artculo 28[3]
del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso sealar
que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artculo
28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artculo 1 de la Ley 1755 de
2015, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurdica de
la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, en respuesta a una
peticin en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de
vista que no comprometen o responsabilizan a la Entidad, pues no tienen
carcter obligatorio, ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el pargrafo
primero(2) del artculo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artculo
13 de la Ley 689 de 2001 (4) esta Superintendencia no puede exigir, en
ningn caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios pblicos
se sometan a aprobacin previa suya.
Lo anterior podra configurar extralimitacin de funciones, as como la
realizacin de actos de coadministracin a sus vigiladas.
Ahora bien, en orden a atender su consulta conviene precisar que el artculo
81 de la Ley 142 de 1994, en sus apartes modificados por el artculo 208 de
la Ley 1753 de 2015, establece:
ARTCULO 81. SANCIONES. La Superintendencia de servicios pblicos
domiciliarios podr imponer las siguientes sanciones a quienes violen las
normas a las que deben estar sujetas, segn la naturaleza y la gravedad de
la falta:
81.1. Amonestacin.

81.2 <Numeral modificado por el artculo 208 de la Ley 1753 de 2015. El

nuevo texto es el siguiente:> Multas hasta por el equivalente a dos mil
(2.000) salarios mnimos legales mensuales para personas naturales y hasta
por el equivalente a cien mil (100.000) salarios mnimos legales mensuales
para personas jurdicas. Si el infractor no proporciona informacin suficiente
para determinar el monto, dentro de los treinta das siguientes al
requerimiento que se le formule, se le aplicarn las otras sanciones que aqu
se prevn. Los recursos producto de las multas que imponga esta
Superintendencia ingresarn al Fondo Empresarial creado por la Ley 812 de
2003. Las empresas a las que se multe podrn repetir contra quienes
hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sancin. La
repeticin ser obligatoria cuando se trate de servidores pblicos, de
conformidad con el artculo 90 de la Constitucin.
()
PARGRAFO 1o. <Pargrafo adicionado por el artculo 208 de la Ley 1753
de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Sobre las multas a las que hace
referencia el numeral 81.2 del presente artculo, el Gobierno Nacional
dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la
presente ley reglamentar los criterios y la metodologa para graduar y
calcular las multas. En todo caso la reglamentacin del Gobierno Nacional
tendr en cuenta criterios como el impacto de la infraccin sobre la
prestacin del servicio pblico, el tiempo durante el cual se present la
infraccin, el nmero de usuarios afectados, el beneficio obtenido por el
infractor, la cuota del mercado o el beneficio econmico que se hubiere
obtenido producto de la infraccin.
La reglamentacin tambin incorporar circunstancias de agravacin y
atenuacin como el factor de reincidencia, la existencia de antecedentes en
relacin con incumplimiento de compromisos adquiridos o de rdenes de la
Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios y la colaboracin con
las autoridades en el conocimiento o en la investigacin de la conducta.
(). (Subrayas fuera de texto).
Ahora bien, con miras a establecer la aplicabilidad del artculo precitado a
las
actuaciones
administrativas
sancionatorias
en
sede
de
la
Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, conviene efectuar las
siguientes consideraciones:
Principio General de Irretroactividad de la Ley.
La Honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia C-181 de 2002 (5),
proporciona desarrollo interpretativo para la aplicacin del principio de

irretroactividad de la ley, ofreciendo en adicin, perspectiva a la luz del

derecho sancionador:
i) Aplicacin de la ley en el tiempo
La regla general sobre la aplicacin de la ley en el tiempo prescribe que las
leyes rigen a partir de su promulgacin, hacia el futuro y hasta su
derogatoria. Este principio, ampliamente aceptado, ha sido recogido desde
sus orgenes por la normatividad nacional pues constituye la principal
garanta de conocimiento, por parte de los asociados, de la voluntad de su
legislador; as como la base fundamental para la seguridad y la estabilidad
del orden jurdico.
De este modo, el principio en cuestin tiene ntima vinculacin con la
proteccin de los derechos adquiridos, proteccin expresamente consagrada
en el artculo 58 de la Carta segn el cual, se garantizan los dems
derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. La disposicin
constitucional del artculo 58 busca la proteccin del ciudadano frente a la
expedicin de normas que, a posteriori, podran modificar el contenido de
sus derechos subjetivos o la calificacin de las conductas jurdicamente
reprochables en las que posiblemente hayan incurrido.
En materia sancionatoria, el principio de que la ley rige las situaciones de
hecho que surgen durante su vigencia se traduce en la mxima jurdica
nullum crimen, nulla poena sine lege, cuya consagracin constitucional se
encuentra en el artculo 29 de la Carta que dispone: nadie podr ser
juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto se le imputa (art. 29,
C.P.). El claro mandato que se incluye en la carta seala que, por regla
general, la norma aplicable en un caso determinado es aquella que se
encuentra vigente al momento de la comisin del hecho imputado, lo que en
otros trminos significa que los efectos de la norma jurdica no son
retroactivos.
En trminos generales, el principio que se analiza tiene plena efectividad en
relacin con las situaciones jurdicas consolidadas que se predican de los
derechos subjetivos. De este modo, y segn la prohibicin del artculo 58
constitucional, una ley posterior estara impedida para regir una situacin
jurdica que ha surgido con anterioridad a su vigencia. (Subrayas fuera de
texto).
As, en el marco de la exposicin de la Corte Constitucional, debe
entenderse que la comisin de una conducta jurdicamente reprochable
constituye una situacin jurdicamente consolidada en el tiempo, respecto
de la cual se predica la irretroactividad de la ley.

En el caso concreto, frente a lo dispuesto en el artculo 81, numeral 81.2 de

la Ley 142 de 1994, modificado por el artculo 208 de la Ley 1573 de 2015,
por el cual se increment el mximo de multa imponible a los prestadores
de servicios pblicos hasta 100.000 SMMLV y el de las personas naturales
hasta 2.000 SMMLV; resulta predicable que su aplicacin solo resulta posible
respecto de las conductas violatorias del rgimen de los servicios pblicos,
cometidas con posterioridad a la promulgacin de la norma modificatoria,
esto es, con posterioridad al 9 de junio de 2015.
Reglamentacin
aplicacin.

de

la

Ley

como

presupuesto

de

su

efectiva

De acuerdo con lo expuesto anteriormente, la aplicacin de la norma en el

tiempo, atender a las reglas establecidas para ello en la Constitucin
Poltica y la Ley, as como la atencin de los principios desarrollados por la
jurisprudencia.
No obstante lo anterior, la necesidad de reglamentacin de la Ley, impone
un lmite a la aplicacin de la ley que no deviene la temporalidad en su
expedicin o de los hechos sometidos a su imperio en razn de haber sido
cometidos durante su vigencia, sino de la existencia de los instrumentos
normativos para que resulte efectiva.
Al respecto, la Corte Constitucional en su Sentencia C-1005 de 2008 (6),
expuso lo siguiente:
(). Es de desatacar aqu, que no todas las leyes ordinarias requieren ser
reglamentadas. Existen leyes que han sido formuladas por el Legislador de
manera tan detallada y los temas en ellas contenidos han sido desarrollados
en forma tan minuciosa, que prima facie no habra espacio para una
regulacin ulterior. La facultad reglamentaria no es absoluta y debe
ejercerse dentro de las fronteras que marcan la Constitucin y la Ley,
teniendo por objeto contribuir a la concrecin de la ley, encontrndose, por
consiguiente, subordinada a lo dispuesto por ella sin que sea factible alterar
o suprimir su contenido ni tampoco reglamentar materias cuyo contenido
est reservado al Legislador.
()
Delimitadas las tareas de ejecutar, cuando la ley no necesita de regulacin
ulterior y la de reglamentar, en el caso contrario, ha de resaltarse el nfasis
marcado por la jurisprudencia constitucional en el sentido en que, en este
ltimo evento, la competencia reglamentaria se dirige a la produccin de
actos administrativos por medio de los cuales lo que se busca es convertir
en realidad el enunciado abstracto de la ley para encauzarla hacia la

operatividad efectiva en el plano de lo real. As, la potestad reglamentaria

se conecta, con la expedicin de normas de carcter general - sean ellas
decretos, resoluciones o circulares - imprescindibles para la cumplida
ejecucin de la ley. (Subrayas fuera de texto).
En sentido similar, el honorable Consejo de Estado, mediante fallo No. 5242
de 2010(7), al retomar el sentido de la jurisprudencia de esa Corporacin en
materia de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, seal:
(). La potestad reglamentaria como lo ha sostenido esta Corporacin no
puede emplearse para reglamentar asuntos que discrepen sustancialmente
de la norma identificada como objeto de esa potestad; cuando as se
procede, es claro que se configura una violacin al ordenamiento
constitucional, precisamente en la norma que reconoce la competencia
(artculo 189 numeral 11 de la Constitucin Poltica), adems de la Ley que
es objeto de regulacin, ya que no le es posible al Gobierno Nacional, so
pretexto de reglamentar la ley, introducir en ella alteraciones que
desvirtan la voluntad del legislador pues los lmites de esta facultad los
seala la necesidad de cumplir adecuadamente la norma que desarrolla;
tiene s la responsabilidad de hacer cumplir la ley y de crear los mecanismos
necesarios para hacerla efectiva pues de lo contrario sta quedara escrita
pero no tendra efectividad. Como lo ha sostenido la jurisprudencia la
funcin que cumple el gobierno con el poder reglamentario, es
la complementacin de la ley, en la medida en que se trata de una
actualizacin y enfoque a las necesidades propias para su eficaz ejecucin y
no un ejercicio de interpretacin de los contenidos legislativos, ni de su
modo de encuadrar las distintas situaciones jurdicas en los supuestos que
contiene. Reglamentar una ley implica dictar las normas generales
necesarias que conduzcan a su cumplida aplicacin, tal como precisar
definiciones o aclarar etapas del procedimiento previsto en la ley,
alcanzando el grado de generalidad o especificidad que determine el
Presidente, segn el contenido de la ley reglamentada, en ejercicio de la
potestad reglamentaria que le reconoce. (Subrayas fuera de texto).
Como puede apreciarse, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de
Estado, reconocen la posibilidad de la existencia de normas de categora
legal que no obstante encontrarse plenamente vigentes, por virtud de la
necesidad de reglamentacin de su contenido, no resultan efectivamente
aplicables, pues dicha reglamentacin obra como presupuesto indispensable
que instrumentaliza el contenido de la ley o mejor, lo hace operativo en su
aplicacin a los presupuestos fcticos que regula la norma.
Esta premisa refleja la realidad normativa existente respecto de la aplicacin
de lo dispuesto en el artculo 208 de la Ley 1573 de 2015 que modific el
artculo 81 de la Ley 142 de 1994, por cuanto en su pargrafo 1 estableci

en cabeza del Gobierno Nacional, que por va de reglamentacin,

desarrollara la metodologa y los criterios con base en los cuales se
graduaran las multas imponibles a los prestadores de servicios pblicos
domiciliarios y a las personas naturales; cuyo mximo estableci la ley en
100.000 y 2.000 SMMLV, respectivamente.
En efecto, al momento presente, es posible referir que los prestadores de
servicios pblicos que con posterioridad al 9 de junio de 2015, han cometido
infracciones al rgimen legal y regulatorio que les es exigible, son
susceptibles de ser sancionados, entre otras, con multas cuyo mximo legal
puede llegar a 100.000 salarios mnimos mensuales, legales, vigentes.
No obstante lo anterior, en ausencia de la reglamentacin que establezca la
metodologa y criterios para la aplicacin de dichas multas, la
Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, no est en la
posibilidad de imponer estas multas a los prestadores, pues dicho ejercicio
requiere de un marco normativo al que la ley alude y an no ha sido
expedido.
En consecuencia, para que el artculo 208 de la Ley 1753 de 2015,
modificatoria del artculo 81 de la Ley 142 de 1994 sea efectivamente
aplicada por el operador jurdico, en este caso, la Superintendencia de
Servicios Pblicos Domiciliarios, se requiere la expedicin del marco
reglamentario exigido por la misma ley.
Principio de legalidad y su aplicacin respecto de la ley y su
reglamentacin.
Como se expuso previamente en este documento, la reglamentacin de la
ley constituye un complemento necesario para lograr su efectividad; de
manera que una vez se encuentra debidamente expedida la ley, su vigencia
gobierna las relaciones jurdicas que han sido sometidas a sus efectos, sin
perjuicio de que en tanto no se expida la reglamentacin, no resulta posible
aplicarla de manera efectiva.
Para el caso que nos ocupa, se tiene, a manera de ejemplo, que existiendo
en sede de la Superintendencia de Servicios Pblicos, investigaciones en
curso por violaciones normativas cometidas con posterioridad al 9 de junio
de 2015, el prestador involucrado podra llegar a ser multado hasta con
100.000 SMMLV; sin embargo, para la definicin del monto de la multa a
imponer, se requiere que previamente, se expida el Decreto Reglamentario
que establezca la metodologa y criterios para fijar dicha multa.
As, en tanto no se expida el reglamento, el prestador no puede ser
sancionado con multa pues no hay forma de establecer su monto, por lo que

podra sancionrsele con otra de las sanciones previstas en el artculo 81 de

la Ley 142 de 1994; sin embargo, si se ha establecido que por la naturaleza
y gravedad de la falta, la sancin a imponer es de multa, la
Superintendencia deber esperar a que exista la reglamentacin en
comento, y en el entretanto, el administrado se ver beneficiado con el
transcurso del tiempo que ir sumando al tiempo previsto en la ley para la
caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a
disposicin de la ciudadana un sitio de consulta al que usted puede acceder
en la siguiente direccin: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ah
encontrar normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios pblicos
domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente.
YOLANDA RODRIGUEZ GUERRERO
Jefe Oficina Asesora Jurdica (E)
Proyect: Luis Mara Padilla Camacho Asesor Oficina Asesora Jurdica.
Revis: Luis Javier Benavides Coordinador Grupo de Conceptos
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado SSPD 20165290530522
Tema: SANCIONES. Artculo 208 Ley 1753 de 2015.
2. PARGRAFO 1o. En ningn caso, el Superintendente podr exigir que ningn acto o
contrato de una empresa de servicios
pblicos se someta a aprobacin previa suya. El Superintendente podr, pero no est
obligado, visitar las empresas sometidas a su
vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el rgimen de los servicios pblicos domiciliarios y se dictan otras
disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
5. Corte Constitucional, Sala Plena, MP. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, Expediente D-3676,
12 de marzo de 2002, Bogot.
6. Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Dr. Humberto Sierra Porto, Expediente D-7260, 15 de
octubre de 2008, Bogot, D.C.

7. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, C.P. Dr.

Alfonso Vargas Rincn, Radicacin: 11001-03-25-000-2005-00125-00(5242-05), 21 de
octubre de 2010