為善者成 Doing Well by Doing Good

再造人文社會科學教育專題講座

法律人的全觀視野
超國界法與公民關懷
政治大學/東吳大學兼任教授
陳長文
19 Dec 2016@民生校區
關懷 服務 卓越

we care we serve we excel

體察萬物平衡之道,知難而進!

壹、法律人的未來?
貳、全觀的法律人

參、新時代的規範挑戰
3

壹、法律人的未來?

貳、全觀的法律人

參、新時代的規範挑戰

壹、法律人的未來?
4

•  英國牛津大學教授在2013年針對美國職場現況研
究分析,預估未來20年現存的工作有 4成7 將會
消失
•  美國勞動部在《未來工作》的研究報告中顯示,
孩子們長大後的工作,有 6成5 目前還未誕生

5

•  2014年,臺灣平均薪資達 4.7 萬
•  然而,受僱就業者有40.01%的月薪不到 3 萬
•  20~24歲的年輕族群平均月薪僅 2.4 萬,全台
平均年所得全面倒退到15年前的水準

6

•  2015年,人力銀行調查,大學以上學歷上班族,
54%自認學非所用, 49% 後悔大學選錯志願
•  2015年3月,主計總處公布月失業人數有43萬1,000
人,失業率達3.72%;大學以上程度失業率4.71%;20
~24歲年輕族群的失業率則高達12.19%。

法學院的學生呢?

7

提法增臺
升律,灣
,人但近
造才社年
成的會來
求需及律
職求人師
競並力錄
爭未市取
激顯場率
烈著對大

•  2016年5月,美國知名律師事務所Baker & Hostetler,
宣布正式引進法律 AI「ROSS」。
•  一份針對全美320間律師事務所的調查顯示,有47%的
8 管理階層、 37% 新進律師認為:「5 到 10 年內人工智
慧將取代法務助理。 」

法律人該如何
面對未來的挑戰?

9

或許,我們可以先從以下故事反思…

 南非前大法官奧比‧薩克思(Albie
Sachs),常常講一個故事,故事是他
寫過的一項判決,M女士的故事。
 M女士是信用卡詐欺犯,而且是慣
犯,犯了30、40件案子。法官曾經判
她緩刑,也曾准交保。但她一犯再犯,
有次假釋期間又犯案,一位地方法院
法官不得不判她有期徒刑4年。

承審的法官並且對她說:
「我們給過妳太多次機會。 」
10

 但M女士是單親媽媽,有3個未成年小孩要照
顧,於是她上訴請求能在監獄外的矯正機構服
刑。法院不准,案件因此上訴到憲法法院。
 薩克思最初接觸此案時,很直覺地認為:
「這個案子無關憲法問題,她祇是不想坐牢,
而且又是慣犯,憲法法院根本不應受理」。

11

 但另一位女性大法官提醒
薩克思:
「你想過那三個小孩的問題
嗎?
地院法官無視於此,但小孩
的人權不應跟他們犯罪的母
親分開處理嗎?」

 這句話對薩克思有如當頭棒喝。他想到南
非憲法人權憲章中有一節條文,專門保障未
成年兒童的各項權利,其中有一項即是「每
個兒童都有受家庭或父母照顧的權利」。
 薩克思後來不但贊成受理此案,也負責撰
寫判決。
 最後,憲法法院的判決是:M女士不需入
監坐牢,但每周要做10小時社區服務。薩克
思在判決中寫下這幾句話:

 「如果每個孩子都在憲法上被視為是有獨特人格的個體,
他或她就不應該被視為與父母臍帶綁在一起的附屬品,而
父母的原罪和創傷,也不應該牽連孩子。」
12

台灣呢?是否有於憲法中,特別保障未成年兒童的
權利?(§153、156)

 彰化地院2016.10.27〈 103 年訴字第 748 號刑事判決〉

  被告之一庚 幫助販賣海洛因、寄藏安非他命

 「 庚○○為其等經濟重要來源者,倘使其入監服刑,獨
令其餘家屬協助照護未成年子女,除其他家庭成員有
足夠能力相當支援外,恐非易事,對彼等之成長亦屬
不利;復以孩子對親情之養成不得等待,尤應與彼等
成長併進,始足以養成正當人格。從而,即便入監服

刑者並非子女,而是子女之父母親,子女的權
利也需列入考慮。…本院審酌再三…」
「徒刑2年,緩刑」
(1) 一時誤入歧途,有悔意,信無再犯之虞,
(2)慮及未成年子女權利,諭知緩刑,期間保護管束;
(3)緩刑期間對政府、社區公益團體等義務勞動,以收教化。
13

 彰化地院2016.10.27〈 103 年訴字第 748 號刑事判決〉
  引用法源,兩公約具國內法效力:

 《公政公約》§10Ⅲ,監獄處遇以自新、重適社會為基本目的。。

 《經社文公約》§10Ⅲ,所有兒童及少年應有特種措施予以保護
與協助,不得因出生或其他關係而受任何歧視。兒童及青年應有
保障、免受經濟及社會剝削。

 本院參採《斷臂上的花朵》論述P131~132
ü  每個孩子都有他或她自己的尊嚴,如果憲法認為孩子也是一個具
有獨特個體性的人,而不只是一個還沒長大的未成年人,他或她
就不應該被視為與父母的臍帶綁在一起的附屬品,其命運非得與
父母一起浮沈不可…父母的原罪和創傷不應該牽連到孩子身上…
ü  國家保障孩童人權的最基本工作便是盡可能提供安全的呵護環境,
讓孩童遠離暴力、恐懼、匱乏、創傷....
ü  (面臨牢獄之災的母親)接受矯治監督的好處是,這方式提供了
監獄不能提供的修復式正義。…讓違法者在社區中復原,並可免
14
於監獄的負面影響和對家庭的破壞。」

法律解釋的結果,不會只有一個是正確的,必然是在多種「可能都
正確」的答案中,挑選「最符合憲法價值的方案」。因此,透過判
決與社會「對話」的法官,必須充分理解社會,透過「論證的文化」
來回應民主社會的艱難問題。 Albie Sachs

l  《刑法》第 57條「科刑時應以行為人之責任為基礎,並審酌一切情狀,
尤應注意下列事項,為科刑輕重之標準…(4款 )犯罪行為人之生活狀況。
(10款)犯罪後之態度…」→或可解為其生活所負的義務責任。
l  《刑法》第 59 條「犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,
得酌量減輕其刑。」
l  《聯合國兒童權利公約》(2014年透過施行法國內法化)
Ø 第2條「締約國應採取所有適當措施確保兒童得到保護,免於因兒童父
母、法定監護人 或家庭成員之身分、行為、意見或信念之關係而遭受
到一切形式之歧視或懲罰。」
Ø 第3條:「所有關係兒童之事務,無論是由公私社會福利機構、法院、
行政機關或立法機關作為,均應以兒童最佳利益為優先考量。…」

l  《兒童及少年福利與權益保障法》 第5條:「政府及公私立機構、團體
15 處理兒童及少年相關事務時,應以兒童及少年之最佳利益為優先考量,
並依其心智成熟程度權衡其意見;有關其保護及救助,並應優先處理。

←如果社會甚至律師,都認為律師會被AI取代,我們更該反
思:「法律這項跟人性緊密相連的行業,只能如此嗎? 」、
「我們對律師或法律人角色的理解與定義,是不是失衡了?」

•  換個角度想,科技進步對於法律人帶來的不會只有衝擊,而
會在各方面影響法律服務業。不只是危機,也是轉機!
←我們或許可以連帶思考,當律師可以大幅
 度地利用AI減少法律問題的研究時間,是
 否也會改變「按時收費」的計價方式?

科技法庭、法律服務的電子化,會如
何影響審判及辯護?       

←極單純的民刑事案件,
 當事人還會需要律師嗎?還是可以仰
16
 賴完整、可信的AI進行案件篩選?

找回法律人的熱情,以憲法、人性和社會對話
  這個判決,我們可以發現薩克斯大法

官在許多演講中,不斷重複提到的一個
概念:

17

•  法律人需要的不只是理性
(Reason),而是熱情(Passion)。
•  生命經驗對法律思維的影響不是線
性、可預測的。
•  當裁判的論證都已經充份形成時,
熱情的生命經驗必然會逐漸擴散,
並影響不帶一絲情緒的理性思維。
-Albie Sachs

l  (案例)一流浪漢在義大利超市竊食充飢而被判半年徒刑,檢
方上訴爭取減輕,沒想到,2016年最高法院認定「取少量食物以
滿足立即和必需的營養,不是犯罪」而翻案。
l  (案例)彰化一男子喝了燒酒雞湯後駕車擦撞,以酒駕被判刑
二月。然而他曾獲無期徒刑,已假釋近十年;這個輕罪判決將
導致假釋被撤銷、入監執行無期徒刑殘刑。上訴後,二審法官
審酌他自新表現良好,原判將導致懲罰過重,因此改判免刑。

 法律評價近似的個案,因情節、法官價值觀的差異,判決可
能大不同,很難斷言判決的對錯。
 該思考的不只是「法理情」三者排序誰該先後,而是「法律
應合情合理」三位一體的智慧,寓情於法、寓理於法。
 如此,才能處理社會多元價值的衝突、調節社會發展不均的
副作用;法律不是刻板教條,而被期待能依照個別事實、透
過憲法詮釋並調節,留給法官「法律人性化」的審判空間。
法官之尊貴,正因為不是「僵化用法、循例處理」的機器人
18 法匠;而是帶有人性、正義觀來獨立裁判、解決問題。

法律人真的會被AI取代嗎?
  到「法律人是否會被AI所取代」?只能說:「是,

也不是!」

19

從AlphaGo與李世石的對弈中 

, 我們看到了AI的無限潛力。 →

  實,AI的使用可望大幅減少搜尋比對法律見解、

判決等文書的時間,因此可能減少這方面的律師人
力需求。
 然而,目前也僅限對事務性、技術性的面向,可能
有衝擊性。面對當事人、思考策略、評估事實、法
庭辯論等高度複雜、客製化、與人面對面的工作,
機器取代人類的擔心,還為時尚早。

←如果社會甚至律師,都認為律師會被AI取代,我們更該
反思:「法律這項跟人性緊密相連的行業,只能如此
嗎? 」、「我們對律師或法律人角色的理解與定義,是
不是失衡了?」

•  換個角度想,科技進步對於法律人帶來的不會只有衝擊,
而會在各方面影響法律服務業。不只是危機,也是轉機!
←我們或許可以連帶思考,當律師可以大幅
 度地利用AI減少法律問題的研究時間,是
 否也會改變「按時收費」的計價方式?

科技法庭、法律服務的電子化,會如
何影響審判及辯護?       

←極單純的民刑事案件,
20

 當事人還會需要律師嗎?還是可以仰
 賴完整、可信的AI進行案件篩選?

法律人該如何面對未來的挑戰?
  到一開始,年輕的法律學子面對最迫切的問題,

便是職涯與就業。
  簡單也務實的回答,是思考

如何提升自己的實力,當一個
不被取代的、全觀的法律人。
  而,我更希望各位同學,身為法律人,不僅從個

人出發,也從制度出發;從關心自己的未來,到關
心社會整體的出路,發揮公民關懷的精神。
21

壹、法律人的未來?

貳、全觀的法律人

參、新時代的規範挑戰

貳、全觀的法律人
   一、什麼是全觀?
   二、法治的全觀
   三、超國界的全觀
22

一、什麼是全觀?
 全觀就是完完全全、有別於只做片面觀察的法律人。學校及

書本的知識往往是「舊的累積」,但面對「新的變化」,法律
人必須將知識(不限於法學)綜合運用,融貫出好的解決方案。
 當事人關心的不是法律,甚至不是訴訟勝敗,而是問題該如
何圓滿解決。全觀法律人的角色,應該是出色的問題解決者。
■角度全觀 ■流程全觀 ■系統全觀

系統 角度

流程
23

•  問題的前提及背景為何,可否改變?
對問題有何影響?
•  其他人怎麼看待這個問題?如何擺
脫「零和」的思維?
•  應採取何種順序?這個對策在會對
下個階段造成何種影響?

角色的全觀


利害關係人

觀點
法官
觀點

政府
機關
觀點

全觀的法律律⼈人
檢察官
觀點
一般人
觀點

24

律師
觀點



當 點

對 師觀
/律

視野的全觀
對造的目的、資源
及掌握的證據

當事人真正的目的














25






潛在的相關訴訟

第一

第二

第三

評估訴訟結果、
設置停損點





原被告以外的關係人
唯有審、檢、辯各方在
訴訟攻防中,都能各安
其位、各盡本分,這個
時候「正義」才能被充
分彰顯出來。

法院審理類似案件的經驗
承審及上級法院見解的轉變

視野的全觀
對造的目的、資源
及掌握的證據
當事人真正的目的
訴訟制度的設計,是藉由雙方律師都全力以赴,

盡最大的可能維護當事人利益時,讓資訊能夠充

分揭露,降低錯誤判斷(違背真理)的可能性。


原被告以外的關係人

分 願 進


但在辯護的過程中,不僅要瞭解到當事人主張中



第一 第二 第三
唯有審、檢、辯各方在




立論堅強的部分,更必須熟稔薄弱之處,站在對
訴訟攻防中,都能各安









其位、各盡本分,這個
造的角度思考防禦對策。因此,律師必須具備有


釋 時候「正義」才能被充

「全觀性格」,但基於律師倫理,其不會呈現出
分彰顯出來。


對於當事人不利的部分,所以在「外觀上」可能

會是片面的。
26

潛在的相關訴訟

評估訴訟結果、
設置停損點

法院審理類似案件的經驗
承審及上級法院見解的轉變

跨領域、跨學科的全觀
Louis D. Brandeis (1856-1941, 美國聯邦最高法院大法官)
:"A lawyer who has not studied economics and sociology
is very apt to become a public enemy."
大法官登上1930年時代雜誌封面

一般的律師或許不至於
成為社會的公敵,但在案
件處理上,容易四處碰壁,
也可能導致結果不如人意。
至少在執業上,除法律
專業外,也要學習相關的
學科知識及實務運作。

l  理律事務所為例,有30個PG(Practice Group,業務及學習型組織)。
l  PG的組成,是「隨時空動態調整」。但只有「律師視野」是遠遠
27
不夠的,需要持續跨領域(司法、產業..)對話學習。

•  社會高速的變遷,但也有不變的核心價值。我們需
要透過實踐、嘗試,重新發現、定義「法律人」。
Great lawyers are Great problem-solvers.
And great problem-solving requires … an
understanding of the FULL RANGE of legal
institutions and sources of law, both
DOMESTIC and INTERNATIONAL.

  哈佛法學院自2004年思考新課程:
  讓畢業生扮演好法律人/領導者角色
Ø 必須具備「整合性知識」
1.  分析、實務經驗、跨學科技能
2.  全領域/跨國的法律制度
28

Ø  以因應「事實、法律、倫理問題」的複雜綜合體(amalgam)

•  社會高速的變遷,但也有不變的核心價值。我們需
要透過實踐、嘗試,重新發現、定義「法律人」。
Great lawyers are Great problem-solvers.
And great problem-solving requires … an
understanding of the FULL RANGE of legal
institutions and sources of law, both
DOMESTIC and INTERNATIONAL.

從這段話也可以發現,律師的任務既
  哈佛法學院自2004年思考新課程:
然是「解決問題」,而非僅止於「精
  讓畢業生扮演好法律人/領導者角色
通法律」。那麼,AI終究只能成為律
師的幫手,而非取代律師。
Ø 必須具備「整合性知識」
1.  分析、實務經驗、跨學科技能
2.  全領域/跨國的法律制度
29

Ø  以因應「事實、法律、倫理問題」的複雜綜合體(amalgam)

二、法治的全觀

Rule by Law
法制

Rule of Law
法治






法治 Rule of Law

法律制度有其侷限,處理問
題時,必須時刻以法治精神
檢視過程與結果的合理性。

聯合國《2012法治宣言》  
UN 三大支柱,
非法治無以為功。

「每位公⺠民要能夠信任,是法律律的⼒力力量量算
數(power of the law),⽽而不是有⼒力力量量⼈人的
法律律(law of the powerful)。這個架構是必
要的,因為我深信,只有開放、多元、每
個⼈人都有⾃自由空間的社會,才能成功的塑
30
造未來來。-Merkel 2014@北京清華⼤大學演講

法律作為一種政策/治理工具
  律作為國家權威行使強制力的手段,是一種典型

的政策工具。將抽象的「憲法精神」、「政策目標」
轉化為「具體政策行動」的工具或機制。
 透過分析條文,可以解析出法律(國家)對於特定
問題的價值配置、處理思維。
然而,現實是,法律常落後於社會變遷需求:

進步立法
行政 立法
恣意 怠惰
司法被動

31

良性循環
效能行政

積極司法

20150109

依法行政的品質,
決定了一國的法治水平!
  法固然是法律人關注的焦

點,但如果能在前端的行政
中加以控制、避免違法,可
自始減少問題的發生。
  如何加強行政機關的內控

機制,落實依法行政原則?

32

/聯合報提供

讓我們借鏡美國司法部全方面的組織配置
4th 首席政府律師

1st 司法部部長

負責最高法院訴訟、最高法院的顧問
全權決定聯邦機關敗訴案之上訴

2nd 司法部副部長

助理副部長 3rd

立法事務處
被稱為「總統之法律事務所」

首席辦公室(20頂尖律師)
當事人:美國政府/公共利益

Newsweek:

「你所聽到最重要的政府單位」

2010年設ATJ 司法接近使用辦公室

(歐盟基本權利署FRA 亦設有ATJ部門)
1. 消除人民認知障礙/行使權利
2. 確保公平結果、司法效率
OJP司法計畫辦公室
3. 推動 較少「律師/法院密集」的紛爭解決方案。
協助各州改進執法
33 4. 發展創新戰略, 縮減優質法律服務的供需落差
/刑事司法

讓我們借鏡美國司法部全方面的組織配置
1st 司法部部長

4th 首席政府律師
負責最高法院訴訟、最高法院的顧問
全權決定聯邦機關敗訴案之上訴

美國政府律師概況

助理副部長 3
立法事務處

2nd 司法部副部長

rd

•  各級政府律師逾12萬名
被稱為「總統之法律事務所」
Newsweek:
• 
定位:「人民託付在政府的律師」-兼為公
首席辦公室(20頂尖律師)
「你所聽到最重要的政府單位」
當事人:美國政府/公共利益
務員及律師,同時受政府、律師公會節制;
具相當獨立性,忠於憲法為民權及國家利益
把關。
•  任務:包括代理訴訟、參與談判、草擬法案、
2010年設ATJ 司法接近使用辦公室
為公務員及國會提供立法及政策諮詢、解釋
(歐盟基本權利署FRA 亦設有ATJ部門)
法律等。 1. 消除人民認知障礙/行使權利

2. 確保公平結果、司法效率
OJP司法計畫辦公室
3. 推動 較少「律師/法院密集」的紛爭解決方案。
協助各州改進執法
34 4. 發展創新戰略, 縮減優質法律服務的供需落差
/刑事司法

臺灣法務部的困境
  務部人力吃緊,要辦理《法務部組織

法》中「辦理行政院法律事務、法規諮
商」的角色是緣木求魚。
 藉由增設「政府律
師」,或許是啟動
我國法治升級的契
機。

35

政府律師的改革期許:引領人民感受法律

36

主動性

明確性

獨立性

超國界

•  主動性: 主動、直接參與重大決策形成過程,提升

依法行政品質。
•  明確性: 法律諮詢意見不照錄法條、判解, 應「實

問實答」並提供「可行性分析」。
•  獨立性: 是公務員,也是律師(專業倫理要求)。
     具律師身份,或較無因言賈禍的後顧之憂。
•  超國界: 補強退出聯合國逾40年,公務體系員相對

欠缺的跨領域、超國界法的實務歷練。

傳統「制」理的挑戰

效強
率勢
至領
上導

無所不管
無所不能

傳統治理模式

中心化、一元化
家父長式管理

•  隨著現代社會愈趨複雜、政府任務暴增,往昔的專
家政治漸漸難以獨撐大局。
•  加上公民社會崛起、資訊流動迅速,政府若不能與
人民充分溝通,則容易引發矛盾,導致政策失敗。
•  政府治理的模式,需要轉變修正。
37

家⽗父長式決策→⾃自⼰己政策⾃自⼰己修

管中閔:何以不再有李國鼎們?
為什麼民眾反對政府的 「觀察『共享經濟』中創新模式發
每個政策?
現,網路平台所帶來的資訊公開、
分享而不壟斷的群眾外包,其媒合
效率可能可以比以往驚人。透過網
路,資訊公開與群眾智慧來形成政
府政策的決策模式比以往都更加有
機會。」(整理自 數位時代)

舊制度的問題:
u 資訊斷裂
u 資訊壟斷
u  代理人問題
(principal-agent
problem)

38

新治理:群體智慧、官民共治、公民行動
去中心化

公私共組  
行政伙伴

共同參與  
平行網路

公民反饋

政府轉為方向決定、協調之角色

39

 多元民主社會中,必須重視 價值衝突的調和。
 官民共治是將公民的群體智慧,納入決策流程之中,並加
強各方面的資訊共享,借重群眾的智慧及經驗。
 參與者共同學習的過程,經由不斷溝通、互動、互相調整
及修正(非互相競爭)、處理衝突的彈性過程,培養公民
思辯能力,促進民主及國家社會不斷地進步。

公民關懷與社會參與
  對「新治理」的趨勢,民主的提升有賴高

品質的公民參與與監督。鼓勵同學們能多從
力所能及之處開始。

加入大學法律服務社
法扶志工

除了發聲之外,法
律人該思考,如何
提出建設性的解方?
40

「公民行動方案」
•  理律文教基金會 2016年起,首度舉辦「理律盃公民行動方案
競賽 」,希望能養成未來公民所需的法律價值、思辨能力等相
關知識,並加以實踐活用,將法治教育落實到生活環境之中。

41

三、超國界的全觀
  過超國界法,汲取人類70億人、多元

文明價值的智慧結晶。取法乎上。
超國界法
國際法
外國法

國際公法

國際私法

兩岸法








































42

民法、刑法、訴訟法、
行政法、商法、憲法…










國內

國際互動是國內經濟法治發展的新動能
滿清末年
民國初年
1947年
12月25日
1949年
1987年
2002年
1月1日
2009年

43

「領事裁判權」的挫折

中華民國憲法施行

戒嚴與解嚴

加入WTO(1990申請加入GATT)
公約內國法化、ECFA、TPP

取法乎上

鴉片戰爭、帝國主義的壓迫,促
進中國引進/制定許多法律,藉
以尋求廢除領事裁判權。
1946年12月25日國民大會通過
《中華民國憲法》,1947年12
月25日施行。

國共內戰,國民政府遷台,戒嚴
導致經貿活動受制,1987年7月
15日解嚴,經貿活動加速發展。
促使修正財經及智慧財產權等法
律致現代化

落實人權保障、強化經貿市場

多邊組織門外的臺灣,努力自主跟進
1971年,我國退出聯合國,失去多邊公約締約資格。
阻斷法制通往世界之路,迄今44年!
除了將許多公約精神納入我國國內法,我國自2009也一一制定
「施行法」內國法化追趕。  
2009《兩國際人權公約(1976)》 
2011《消除對婦女歧視公約(1981)》
  2014《兒童權利公約(1990)》

2014《身心障礙者權利公約(2008)》

2015 《反腐敗公約(2005)》

2014草案《打擊跨國有組織犯罪公約(2003)》
44

2016草案《消除一切形式種族歧視國際公約(1969)》 

落後
33年
30年
14年
6年
10年
?年

超國界視野的培養
 由於資訊發達,我們現在不需要出國,就可以學習
外國的知識,但這些知識往往屬於「理論型」的知
識。
 除此之外,也有「操作型、經驗型」的知識。像是
騎獨輪車,我們很難透過閱讀文章、鑽研文獻學會
怎麼騎獨輪車。
 不同文化的視野、思維模式、語言使用,雖然
可以透過取得資訊加以學習,但如果缺乏實際
的練習與體驗,很難真的「學會」!
除了關注國外的新知外,若於學生時代有機會,
鼓勵各位同學可以出國進修,培養國際觀。
45

制訂《多邊公約內國法化暫行條例》
惡補接軌超國界法治的材料與實務
•  全球化加速,超國界法學在臺灣卻成為冷⾨門學科…。
我國迫切需要系統性、持續動能之制度化機制,以國家
策略略性全觀⾯面向循序接軌。
•  聯聯合國保存⽽而具代表性之多邊公約多逾500項!「數百公
約,⼀一⼀一訂施⾏行行法?」,哪天才能追上?接軌國際法制,
能快⽽而永續嗎?
n  『暫行』= 在「重返」聯合國之前,政府機關「暫時」依
法定職權及 人事預算,進行:
ü 掌握多邊公約進度、彌補「公務體系與國際化斷鏈」
ü 設置系統平台與民間分享資訊、有利政策制訂、落實公
約在我國的實踐。---政府、企業、教育才可能加快接軌
國際
ü 及時選擇「對我國融入國際不可或缺」之多邊公約進行
46
國內法化。

l  行政院察納建言,2014年8月5日發佈 《行政
院所屬各機關多邊國際條約及協定國內法化
作業要點》,宣示接軌多邊公約的決心。
→但,僅行政規則仍不夠!欠缺「法定義務 
 /人事/預算/動態機制」的保證。
l  中華民國國際法學會2015年、2016年會員大
會兩度通過決議,呼籲政府及新國會儘速優
先完成立法。還沒看到…

47
47

壹、法律人的未來?

貳、全觀的法律人

參、新時代的規範挑戰

參、新時代的規範挑戰
 -以判決不同意見與互惠條款為例
48

二二八基金會放棄上訴 確定賠償日人青山惠昭 類似問題思考:
2016-02-24 陸客在臺請求國賠
228事件日籍受難者遺族青山惠昭跨海
打行政訴訟官司爭取賠償日前獲勝訴(註:判決值得喝采),原有意賠償
的二二八事件紀念基金會與主張拒賠的內政部意見相左,基金會召開臨時
董事會討論,最後決定放棄上訴,基金會放棄上訴,確定將賠償600萬元。
內政部主要反對理由為,《二二八事件及賠償處理條例》未將外國人列
為賠償對象,兩國間也沒有《國家賠償法》「平等互惠」先例,且我國
民向日本求償例如台籍慰安婦案均未受償。

陳長⽂文/⾯面對228⽇日籍受難者,將輸掉我們的⼼心嗎?

ETtoday 雲論 2016年02月24日

l  在經貿或政治外交領域上,雖然因為利害關係或有需要互惠條款;然
而在國賠案件(尤其公務員故意侵害行為),何以受害百姓,必須在
「兩政府誰先賠償」的賽局所形成的「正義壁壘」中被拖磨痛苦?
l  2013年廣大興事件我漁民遭菲律賓官方槍殺時,假設菲國也以「國賠法
兩國未有互惠先例」而拒絕道歉與賠償,我們做何感受?
l  2014年行政院版國賠法修正草案擬刪除「互惠」,值得驕傲(但立法
院尚未通過)。互惠,可以是「我願先給你,希望你給我」的善意,
49 也可以是「你不先給我,我就不給你」的算計。互惠還是報復,就在
49
一念之間。

互惠?報復?⼀一念念之間
超國界時代的司法既判⼒力力
1895 Hilton v. Guyot 案
法國商業終局判決 在美國請求承認並執行
不承認
多數意⾒見見:
「互惠」只是⼀一種道德上的禮
讓(comity),⽽而非法律律上的
責任。當時的「法國既然對外
國法院判決採取實質再審查」
的態度,基於互惠reciprocity)
原則,美國不承認法國的判決。

⾸首席⼤大法官Fuller不同意⾒見見:
1.法院應受⼀一事不再理理原則
(res judicata)羈束。
2.基於互惠原則的報復
(retorsion)是政府的事,⽽而
不是法院該去做的。

"…The application of the doctrine of res judicata does not rest in
discretion; and it is for the government, and not for its courts, to
50 adopt the principle of retortion, if deemed under any
circumstances desirable or necessary.”




⾒見見

51

 我們都很熟悉、也常讀到美國聯
邦最高法院大法官的「意見書」。
 在我國,大法官解釋憲法時,也
存在相同的制度。








⾒見見

高等法院
地方法院

 然而,我國的法院體系中,從最高到地方,法
官都不能撰寫不同意見書!
 自從2011年蘇治芬縣長被控貪汙案中,審判長附上不同
意見書引發議論後,司法院發函〈院鼎文孝字第
1000003017號〉:「按法院組織法第103條規定…第106條
第1項規定…(評議秘密原則)。為落實上開規定,請轉知
貴院法官於審理合議案件時,所持少數不同意見,應僅記載
於評議簿,不應具名附載為判決書之一部分,以符法律規定。
52

有道理?沒道理?

為何大法官可以,各審法院法官卻不行?
天堂不撤守-〈如何提升司法公信力?〉
(摘錄)2016年12月12日 中國時報 /陳長文

以不同意見著稱的史卡利亞(Antonin Scalia)曾
說:「我從不在我認為不正確的意見上簽名」,
「若想讓法官始終如一,只有讓他們持反對意見,
並期望他們在不同意時提出討論。」
 法律非自然科學,無絕對正確答案。若固守單一意見,會讓
法律人失卻熱情而像機器人。
 在民主法治社會,民眾早已接受一項事實:法院見解不僅非
絕對正確,更須與時俱進。比起莊嚴神祕的一致性,公開透
明的思辯才是維繫法院公信的不二法門。

2016年11月21日,司法院公布8項司改議題,將於司改國
53 是會議討論,其一便是「公布終審裁判的不同意見書」。

判決承認的「互惠」
⺠民訴法歷經19次修正,「互惠」猶存。
《⺠民事訴訟法》§ 402I:

外國法院之確定判決,有下列各款
情形之一者,不認其效力:
參參





例例
54

一.  依中華民國之法律,外國法院無管轄權
者。
二.  敗訴之被告未應訴者。但開始訴訟之通
知或命令已於相當時期在該國合法送達,
或依中華民國法律上之協助送達者,不
在此限。
三.  判決之內容或訴訟程序,有背中華民國
之公共秩序或善良風俗者。

四. 無相互之承認者。

  德國1970's
  法國1964
  美國1962

放寬互惠原則

⽬目前各國對外國判決承認與
執⾏行行之趨勢多已不再著重互
惠之要求,例例如1991年年加拿
⼤大魁北克之⺠民法、1998年年委
內瑞拉之國際私法,以及
2004年年比利利時之國際私法等
都不再要求互惠原則。

檢討判決承認的「互惠」為潮流
【德國】已於1970年年代,修正⺠民事訴訟法第 328 條第 2 項,對於外國
⾝身分判決之承認不再要求互惠。1992年年藉著加州法院判決送到德國執
⾏行行之機會,援引加州所採⾏行行的「承認外國⾦金金錢判決統⼀一法」,認兩兩國間
無互惠存在之主張為無理理由,進⽽而承認該加州判決。

承認外國⾦金金錢判決統⼀一法 【法國】在Charr v. Hazim Ulusahim
(Uniform Foreign Money
Judgment Recognition
Act): 

(1955)後,檢討「實質再審查」制度
(révision au fond),並於2005年年修正
⺠民事程序法典§509;Munzer v. Jacoby【美國】全國州法新編委 Munzer(1964) ,建立了了承認外國⺠民事判
員會於1962年年所提出,⾄至 決的基準,亦無再採「互惠原則」。

1992年年已有16州採⾏行行。

 其中第3條規定,任何外國金 ⺠民事程序法典§509:「由外國司法機
錢判決,只要符合第2條所定之 關所作成之司法裁判,以及⾏行行政機關
條件,⼜又無第4條所不予承認之 所作成之⾏行行政決定,在本法規定之下,
情事,即屬確定⽽而應予以承認;
在法蘭蘭⻄西共和國境內有執⾏行行⼒力力。」
⽽而第4條所列列之不予承認之情況,
並未有「無互惠存在」⼀一項。
55

互惠原則的盤點與反省(1)
以下尚存互惠規定,應予檢討修正:
 第一類:判決承認與執行
如:民事訴訟法§402、強制執行法§4-1、非訟事件法
§49…。

  二類:涉及權利救濟

如:兩岸人民關係條例§78、香港澳門關係條例§46、
國家賠償法§15、刑事補償法§36…。

56

  三類:涉及重要的實體權利

如:民事訴訟法§108(訴訟救助)、家庭暴力防治法
§28(保護令)、商標、著作、專利權之保護…。

互惠原則的盤點與反省(1)

 第一類:判決承認與執行
以上這些法律,尚有「互惠原則」的適用!

如:民事訴訟法§402、強制執行法§4-1、非訟事件法
判決承認與執行、權利救濟、重要的實體權利保護三者,
§49
都關乎我國的司法品質與公平正義的實現,不應侷限於

「互惠原則」。因此,以上法律都應予檢討修正!

 第二類:涉及權利救濟
《公民與政治權利國際公約》第2條及第15號一般性意
如:兩岸人民關係條例§78、香港澳門關係條例§46、
見,亦認為外國人之各項權利,應與本國公民同享無歧
國家賠償法§15、刑事補償法§36
視之待遇。

註:
○《犯罪被害人保護法》(2015.12)已修法刪除。
 第三類:涉及重要的實體權利
?《國賠法》2014年起,就有擬刪除之草案,尚未通過。
如:民事訴訟法§108(訴訟救助)、家庭暴力防治法
X《刑事補償法》2011年修正新法,可惜仍維持互惠!
§28(保護令)、商標、著作、專利權之保護
57

互惠原則的盤點與反省(2)
  此之外的互惠,多涉及政府往來、程序上的優惠

簡便、義務免除則有一定的必要,例如:

稅捐稽徵法§5 財政部得本互惠原則,與外國政府商訂互免稅捐,
於報經行政院核准後,以外交換文方式行之。
商品檢驗法§9 應施檢驗之商品,有下列情形之一者,得免檢驗:
一、輸入商品經有互惠免驗優待原產國政府發給檢
驗合格證書。
香港澳門關係 臺灣地區與香港或澳門司法之相互協助,得依互惠
條例§56
原則處理。

《生產事故救濟條例》§21:「…非中華民國國民申請生產事故救
濟,以依條約、協定、協議或其國家、地區之法律、慣例,中華
民國人民得在該國或地區享受同等權利者為限。」

這是國民社會福利的一環,還是應等同保障外國人的基本權?
58

兩岸人民的互惠條款?
《兩兩岸⼈人⺠民關係條例例》第 78 條:
⼤大陸地區⼈人⺠民之著作權或其他權利利在臺灣地區受侵害者,其告
訴或⾃自訴之權利利,以臺灣地區⼈人⺠民得在⼤大陸地區享有同等訴訟
權利利者為限。
《港澳⼈人⺠民關係條例例》第46條:
香港或澳⾨門居⺠民及經許可或認許之法⼈人,其權利利在臺灣地區受
侵害者,享有告訴或⾃自訴之權利利。未經許可或認許之香港或澳
⾨門法⼈人,就前項權利利之享有,以臺灣地區法⼈人在香港或澳⾨門享
有同等權利利者為限。

59

其他法律律、權利利的互惠規定多僅規範外國⼈人,那「⼤大陸
地區⼈人⺠民」呢?→是法律律漏洞洞?還是刻意保留留空⽩白?

壹、法律人的未來?

貳、全觀的法律人

參、新時代的規範挑戰

良知、本事、熱情!
你選擇什麼樣的人生?
60

61

伊凡‧伊列區, 俄國沙
皇時代人,從小聰穎用功、
仕途順遂,娶了美麗妻子,
任職高院檢察長,生活富足,
想追求與眾不同的一生。
但當準備住進豪宅時,卻
意外摔傷臥病不起。
他發現醫師的診治,不在
乎他的疼痛與憂慮,不把他
當作個有感覺、思想的人,
只是機械地以專業角度處理
他的身體,如同他往昔辦案
風格一般「冷漠而幽雅」到
近乎無形與殘酷。

法律人同事們也不關心伊凡死活,猶如「禿鷹般」
紛紛想遞補他的官位,恰如自己過往的一貫作風。

直至生命終點,伊凡才驚覺原來沒有人真正關心
他,就像他這輩子沒有關心過別人,他從不知道自己
真正追求什麼一樣,官運亨通、功成名就,一生都只
62
不過是「庸俗至極的集合」,卻已後悔莫及。

62

亨利‧杜南Jean Henri Dunant
(1828-1910)瑞士人。

1859年,31歲的杜南經商有
成,出差行經義大利蘇法利諾
小鎮,適逢法薩聯軍對抗奧地
利戰役,死傷無數、遍地哀嚎。
他放下工作、變賣所有隨身物
品、號召村民,提供緊急醫療
救護與心靈撫慰。
杜南撰寫《蘇法利諾回憶
錄》奔走呼籲成立中立人道救
援組織,立法保障該組織可在
武裝衝突中進行醫療救護
63
63

2006《亨利‧杜南:十字上的紅》

 1863年與友人組成「救
援傷兵國際委員會」開啟
全世界國際紅十字運動的
起源。1864年簽訂《日內
瓦公約》,建構起無國界
的國際人道體系(法制化、
習慣法)。
 1901年獲頒第一屆諾貝
爾和平獎。
把一個念頭付諸行動,持
之以恆,是可以改變世界
的。
有苦難的地方就有紅十字會
64

有紅十字會的地方就有希望
圖片來源 http://goo.gl/dXfvM4

幸福,是一個總體概念

「幸福是個總體概念,自己
一個人幸福,其他人不幸福,
事實上是沒辦法成就自己的
幸福。」
 「獨善其身是無法成就個人幸福的!當總體沒幸
福時,個人是沒有幸福可言的。我們必須以『世界
人』自居,隨時要『正視世界』,關懷時事,在追
求自我卓越的過程中,展現良知良能,並把哲學大
師康德的話放在心裡,隨時自省……」
- 2006年冬季高峰論壇

「一個國家的進步,不在它的物質有多文明,生活品質提
昇了多少,而是在於它對最弱勢、最無助、最困厄的人,
關心的程度有多高。社會如果無動於衷,就必須面對資源
65 差距而導致的動盪,結果是,誰都得不到幸福。」

愛人的能力
黎黎巴嫰⽂文豪紀伯倫倫曾說:「如果沒有愛你的⼼心和你愛
的⼼心,那你不過是⼀一粒飄盪的塵埃。」
這段美麗的詩句句,點出了了⼈人們⽣生活的動⼒力力往
往並不是源於對⾃自⼰己的愛,⽽而是源⾃自於愛⼈人
與被愛。失去了了這⼆二份愛,我們都將只是蒼
穹中的⼀一粒塵埃。

如果,你常感到空虛不足,
那麼應該要警省自我,是否
是因為愛⼈人的能⼒力力不足呢?
66

(圖)⾺馬總統參參加2009年年
慶祝「世界紅⼗十字⽇日」
暨志⼯工表揚⼤大會

【思考】「良知」與「本事」,
可以學、可以教嗎?
•  就讀高中時,他堅定從政志向。

"if pursued conscientiously –politics is
the most difficult of the arts and the
noblest of professions."
若若能秉持良知奉⾏行行,政治,是最難的
藝術,也是最尊貴的職業。

Elliot Richardson
(1920~1999)
美國前司法部長
67

法律律⼈人藉由「良知」與「本事」,以
成就困難藝術、尊貴職業。

《禮記‧⼤大學》

"God grant me the serenity,
to accept the things I cannot change;
courage to change the things I can;
and wisdom to know the difference. “

1934《The Serenity Prayer》
by Reinhold Niebuhr(1892-1971)

68

主啊!求祢賜我寧靜的心,
去接受我不能改變的一切;
賜我勇氣,去改變我所能
改變的一切;並賜我智慧,
去分辨這兩者的差異。
1934《寧靜禱⽂文》
神學家和佈道家尼布爾
(1892-1971)

行動,是最好的履歷表

2016年1月6日 聯合報
/ 王文

「…我明年要畢業,請問怎樣寫出一份好的履歷?」

…「做」的人,永遠比「想」、「懂」、「說」的人少。所以願
意去「做」,你已經贏了一半。 …我心中好的履歷表,不一定要有
名校、名公司、證照、多益成績、遊學經驗…。這些當然都很好。要
做到這些,需要很多的天分和努力。但這些,跟能不能在社會上「做」
出什麼,沒有直接關係。

所以我回答那位同學:「要有好的履歷表,在真實世界中『做』
一兩件事吧。」不是去玩社團、聽演講、考證照,而是做一兩件,發
生在校園之外的真實世界,失敗後必須付出代價的事。
因為值得你追隨的老闆,看的不是履歷表上的美妝,而是生活真
實的血肉。 更因為人生走到最後,沒有履歷表,只有墓誌銘。墓誌
銘上,很少有學歷或多益成績,而是一生中做了什麼事,這些事如何
改變了自己、家庭,和世界。

美國黑人名權運動領袖金恩博士的墓誌銘,是他自己演
69

講的名言:「黑人終於自由了!」那才是最酷的履歷表。

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70

LEE
AND
LI
ATTORNEYS-AT-LAW

理理律律法律律事務所
所長暨執⾏行行合夥⼈人

陳長⽂文
律律師





71

105 台北市敦化北路201號9樓
電話:886-2-2715-3300
傳真:886-2-2713-3966
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