为善者成 Doing Well by Doing Good

第十四届理律杯
全国高校模拟法庭竞赛
主办单位:清华大学法律学院

回首理律杯-
经贸发展与法治升级
陈长文
2016年12月6日

关怀 服务 卓越 we care we serve we excel

体察万物平衡之道,知难而進
(进)!
为善者成 Doing Well by Doing Good

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关怀 服务 卓越 we care we serve we excel

为善者成 Doing Well by Doing Good

壹、赛题回顾-

经贸发展带动法治建设

贰、从法制到法治-宪法司法化
参、起飞前刻-以良制修内安外

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关怀 服务 卓越 we care we serve we excel
Photo :http://wallpapercave.com/w/Jd2vYhQ

第三个宪法日,感動與期待
2016.12.05 新京报

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回首14年,从理律杯赛题 看法制到法治

台湾,自2001年开始,
中国大陆,始于2003年,
l  理律文教基金会每年邀请不同学 l  2002年岁末,基金会向北京清华大学法学
校的法律院所协办。
院提出构想,希望把这份对法学教育的关
l  定位:有鉴于台湾法学教育界,
心与实践从台湾推向中国大陆;即获时任
对这一学习模式仍未予足够重视, 院长王晨光教授及副院长王振民的支持。
基金会构想将本赛事推展成「华 l  2003年在大陆地区首度举办,参赛者包括
语社会中持续举办的法学教育活
11所各地高校法律系学生。2013、2014年,
动」。
参赛队伍均达40队。
☺据新华社报导,这是自1977年恢复正规法
学教育后,首次举办的全国性法学院校
「模拟法庭」。

 今年是第14届理律杯。若参赛同学是20岁,那同学读小学的时
候,大陆的理律杯就已开始了。2003那年第一届,理律也面临
重大挑战-新帝事件。但这并无碍于大陆理律杯的举办。
 理律杯的初衷是深化法治教育,回顾过去也可发现历届的赛题
5 连结到了中国大陆的发展脉动。

历届理律杯赛题回顾
2003-WTO国际贸易法

2004-智慧财产与竞争法

2005-契约法、不当得利
法、公司法仲裁争议

2006-律师伦理规范

2007-企业社会责任

2008-海洋污染损害赔偿

2009-税务与依法行政

2010-工程仲裁争议

2011-烟害防制法

2012-内线交易

2013-公平交易法联合行为

2014-食品卫生管理议题

2015-环保公益诉讼

2016-公立医院药品采购议

回首14年前初衷,以法治开创两岸总体幸福

黎巴嫰文豪纪伯伦:「如果没有爱你的心和你爱的心,那你不过是
一粒飘荡的尘埃。」 法律,为何而存在?在衡平中追求个体与总体幸福。 

「幸福是个总体概念,自己
一个人幸福,其他人不幸福,
事实上是没办法成就自己的
幸福。」
 「一个国家的進(进)步,不在它的物质有多文明,生活
质量提升了多少,而是在于它对最弱势、最无助、最困
厄的人,关心的程度有多高。社会如果无动于衷,就必
须面对资源差距而导致的动荡,结果是,谁都得不到幸
福。」  72岁的两岸法治老兵,
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总希望能「看到」两岸成就良制,不留遗憾。

第三个宪法日,两个家庭的故事

2016年11月15日(河北) 29岁贾敬龙被执行死刑。2013年其婚房遭强拆,
【贾敬龙案】
未婚妻另嫁,投诉无门、「上访」无果下2015年初一以射钉枪杀死
村官。
诸多法律学者公开信吁「刀下留人」,认为最高法:
1. 没考虑到「农村财产法律制度的特殊性」、乡村基层的恶政现象
2. 忽视了贾坦白供述、认罪悔罪的量刑情节。

第三个宪法日,遗憾也期待的故事

1994(河北)21岁聂树斌强奸杀人案, 2016年12月2日由最高法院【聂树斌案】
撤销原判。冤死21年后,最高检察院认为「事实不清、证据不
足」,应改判无罪。 
离奇的是,聂从被判死刑直至枪决,家人从未收到一审、二审
判决书,2007年才收到法院判决书。2005年,王书金自认系聂
树斌案真凶;十多年来,聂家人持续「上访」要求改判,但申
冤无人理会!
1. 究责违法公/检/法/官员
2. 国家赔偿+提高精神抚慰金赔偿的先河?
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3. 「法律人行神事」的谦卑,是否对死刑制规划特别法?

 这故事跟这14年的题目有关吗?没关系也有关系!多年各层面发
展(尤其跨国经贸、超国界活动)逐步带动法治建设,相信走过
21年的聂树斌案之所以能够翻转,与总体的法律制度建构有关。
但,仍有许多无法挽回与持续发生中的遗憾。
【经贸与法制,1943年司法节废除领事裁判权的启示】(1)清末,逾20外国「领事
裁判权/治外法权」就起于通商,要求(清廷)建设法制….1930年代黄金十年间民刑
法与诉讼法等基本法制粲然大备。(2)台湾数十年来,不少法律原则、基本权利保
护的实务建立,也来自经济领域的「释宪案/宪法诉讼」。

 回顾14年前理律杯来到大陆, 深化法治教育的初衷始终如一。
14年后,见证大陆「从法制到法治」的关键里程。
l  2013 中国梦、宪法至上 2014 依宪治国、依宪执政
l  2014 (检讨)宪法实施与释宪机制、行政重大决策终身追责制
l  2015 有案必立有诉必理 、「冤假错案终身追责」检察 /法院/ 公安(2016)
l  2016 4月习近平亲自对上访、政法做指示,罕见主持全国宗教工作会议
11月《国务院关于完善产权保护制度 依法保护产权的意见》
或将给中国治理体系 尤其法律体系 带来重要变化?

*即便是从经济法规领域点滴推动進
(进)步,只要遵循「内心的北极星」,我们就
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能「结合生活与生命、职业与志业」,来付出心力影响、关怀许多人事物。

赛题回顾(1) 经贸与依法行政、救济
 2003年开始,理律杯谈了很多经贸相关的主题:
2003-WTO国际贸易法

2004-智慧财产与竞争法

2005-契约法、不当得利
法及公司法仲裁争议

2010-工程仲裁争议

2009-税务与依法行政

2012-内线交易

2013-公平交易法联合行为

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 政府的依法行政及制度的可预测性,是经济发展的重要前提。
经贸制度的進(进)步也带动了中国大陆的法治建设,两者相辅
相成。
 经济活动繁盛,也会相对应地要求国家建构更成熟的纷争解
决机制(诉讼、仲裁、调解)。

多边公约(如WTO)对大陆法律制度的影响
 大陆于2001年12月加入WTO,开始大量的法规修订作业,以
进行贸易接轨。起初,需制定的法律甚至比需修正的还多,
例如:《反倾销法》、《反补贴法》、《外汇管理法》、
《金融机构退出法》、《存款保险法》。经贸法制的建设,
目前也仍在进行,例如,持续谈判中的《政府采购协定》
(GPA)。

 加入WTO的议定书也写到:「中国应设立或指定并维持裁判
机构、程序…以便迅速审查所有相关法律…所有行政行为。
此类审查应是公正的,并独立于被授权进行行政执行的机关,
且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。 」这也影
响了2014年《行政诉讼法》的大修正。

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赛题回顾(2) 经贸与权利保障

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2006-律师伦理规范

2007-企业社会责任

2008-海洋污染损害赔偿

2011-烟害防制法

2014-食品卫生管理议题

2015-环保公益诉讼

经贸→带动法律制度→连接带动权利保障,并且让
更多「经济以外、直接影响人们生活品质」的题目
进来,两者相辅相成不可分。
 当经济发展有一定的成就,政府也须解决伴随而来
的污染、公害、卫生管制等广大人民权利保障的问
题,调和价值/基本权的冲突,也会促使一国从「法
制」迈向(若水而多元)「法治」。

以今年的题目为例…
台湾题目:营业秘密与竞业禁止

GPA

大陆题目:公立医院药品采购议题
营业秘密与竞业禁止涉及宪法保障的财产权及工
作权;公立医院药品采购之救济,则涉及诉讼权
保障及行政诉讼/ 国家赔偿制度的建构。
 从此延伸,台湾已从2009年加入GPA(政府采购
协定),大陆则持续参与谈判。全面接轨GPA标
准后,对大陆的政府采购会有什么影响?法规应
如何调适?(例如:大量的『国营』企业,是否应比照
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『政府』适用采购法?「市场经济」定义,与国际的差异?)

宪法与经济活动、人民生活息息相关
2004年大陆现行宪法, 营业自由、劳动权益
修改增加了保障人权条款。
工作权
学好宪法、宪法、宪法!
建置法院、ADR

个人资料保护法

CSR、环境法令

诉讼权

健康权

财产权

环境权

知识产权保障

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生存权


隐私权

保障基本劳动条件

科学
技术

国民
经济

药害救济
人体研究

契约自由、
民法、消保法

公平交易法
反倾销、反垄断

社会高速变化,法律制度/宪法与时俱进
全球化、超国界法治时代,国内、国际、
超国界法的交错下,无论个案/通案、
立法/司法/行政,都更需宪法调合多元
价值间、各种权利间的冲突。
习主席积极推动「宪政」是完全正确!
宪法是「良制」的基石,落实宪政就是履行「社会契约」,随社会
与时俱進(进)。两岸不仅都应在社会最大公约数的基础上,解释和适
用宪法、改進宪法内容与设计,更须时刻以宪法检验每项立法和行
政举措。
尤需祝福/努力的是,(据北大龚刃韧教授资料)

p  「联合国9项核心人权条约中,中国(注:大陆)有4项尚未签署或批准。」
p  「中国是唯一未批准《公民权利和政治权利国际公约》(1998签署)的
UN安理会常任理事国。」(2016公政公约生效40周年)
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(经济、社会、文化权利公约,大陆1998签署,2001已批准)

法制→法治 有赖认真实践宪法

•  习近平主席:「宪法与国家前途、人民命运息息相关。 」2014年
《新京报》社论诠释:「解释宪法、监督宪法实施,这是依宪治
国两大核心所在,惟有这两点变为现实,宪法才能真正『活起
来』,运用到生活之中,贯穿于国家管理之中,成为人民美好生
活的有力保障。」
•  实践上,司法权是守护宪法尊严与社会永续的力量;宪法藉由司
法判决得以适应社会,而活的宪法,才是宪政的真髓。
• 16 落实宪法,需要常态的违宪审查机制。中共十八届四中全会决议
里,就有「健全宪法实施制度、释宪机制」。

用释宪活化宪法

 相较职司通案立法的人大,人民法院处理大量个案,如同法
律系统的纠错警示器,法院功能也极适合从事宪法监督。既
然人民法院的专业化近年已有改进,法院亦应承担亲炙宪法。

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↑最高人民法院

↑人大常委会

 因此,在大陆宜考虑建立双轨宪法监督系统,除了人大常委
会,让「(最高)人民法院」或「释宪专责机构/宪法法院」
(蔡定剑/贺卫方)承担宪法司法化的权责。
 在双轨制到位以前,至少可先做到:法官在审判时适用宪法,
当遇有违宪疑虑的法令时,也应暂停审判并声请人大释宪,
可提高释宪案品质,有利人大履行释宪职务。

变局中的起飞前刻
,以良制修内安外

修内,两岸面向彼此 安外,两岸面向国际

n 

承担更大国际重责,大陆制度转骨时机。如2012年UN法治宣言
「非法治无以为功」;而法治的现代化,两岸历程密不可分。

回首两岸各自1990s因应加入WTO、2010s因应TPP,所推动的重大
法规调适,带动两岸法律制度升级接轨国际。接着,人民币入SDR、
18 大陆主导的RCEP/一带一路/亚太自由贸易区(FTAAP) 等国际
合作议题,相关挑战(制度升级、社会及产业结构变化)也会持续。

n 

Photo By

同样自许孙中山的继承者,…

心灵契合,系于两岸各自「未完成的答卷」

以「一国良制」建构两岸终局性安定

2005年年4⽉月29⽇日联合报

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1991年5月4日北京行与国务
院副总理吴学谦先生晤谈。
山东省,泰山 Photo by See-ming Lee, Flickr, CC,  http://goo.gl/

历史关键时刻,谁来落实法治、成就良制?

2006年度风云⼈物

•  中国大陆已在「走向法治条件万般具备」的时刻。那么具体谁来
做?也许,很多人期待,出了个习近平丶李克强丶王岐山…来力
推改革,但只有几双手是做不来的。老师最希望的是,

「两岸中国人,出了一代法律人,实现一国良制!」
•  从法制(Rule by Law)过渡到法治(Rule of Law),成就两岸
的良制,奠定中华民族的永续发展基础,开创真正的复兴!
20

LEE
AND
LI
ATTORNEYS-AT-LAW

理理律律法律律事务所
所⻓长暨执⾏行行合伙⼈人

陈⻓长⽂文
律律师





105 台北市敦化北路201号9楼
电话:886-2-2715-3300
传真:886-2-2713-3966
cvchen@leeandli.com

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