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Doutora em Administrao pela Universidade Fundao Municipal para Educao Comunitria; Ps-doutoranda em
Administrao pela Universidade Federal de Minas Gerais; Doutoranda em Teoria do Direito pela Pontifcia Universidade
Catlica de Minas Gerais; Estgio de Doutorado Sanduche na Christian-Albrechts-Universitt zu Kiel; Mestre em Direito
Empresarial pelas Faculdades Milton Campos; Rua Dom Jos Gaspar, 500 - Corao Eucarstico, Belo Horizonte - MG, 30535901; carinna.simplicio@hotmail.com
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Introduo
Com este artigo teve-se por propsito geral examinar a viabilidade da ponderao de princpios jurdicos como forma de soluo dos conflitos pelo uso dos recursos hdricos em Minas Gerais,
considerando-se a teoria proposta por Robert Alexy.
A gua, recurso de ocorrncia natural, assume papel de destaque no cenrio atual de desenvolvimento socioeconmico. Trata-se de um bem de uso comum do povo, indispensvel sadia
qualidade de vida, recreao, s atividades econmicas e s obras sociais.
Segundo informaes divulgadas pela Agncia Nacional de guas (ANA) (2007), o Brasil
tem posio privilegiada no mundo em relao disponibilidade hdrica. A vazo mdia anual dos
rios em territrio brasileiro de cerca de 180.000 m/s (cento e oitenta mil metros cbicos por segundo). Trata-se de um volume de gua equivalente ao contedo somado de 72 piscinas olmpicas
fluindo a cada segundo. Esse valor corresponde a, aproximadamente, 12% da disponibilidade mundial de recursos hdricos, e, se forem consideradas as vazes oriundas de territrio estrangeiro e que
ingressam no Pas (Amaznia, Uruguai e Paraguai), a vazo mdia total atinge valores da ordem de
267.000 m/s (duzentos e sessenta e sete mil metros cbicos por segundo), ou seja, cerca de 18% da
disponibilidade hdrica mundial.
Apesar de sua aparente abundncia e da posio privilegiada do Brasil no cenrio mundial,
os recursos hdricos tm sido objeto de conflitos pelos mltiplos usurios diante do aumento da
demanda.
Nesse contexto, no Brasil, instituiu-se a Poltica Nacional de Recursos Hdricos, por meio
da Lei n. 9.433, de 08 de janeiro de 1997. Dois anos mais tarde, Minas Gerais editou a Poltica Estadual de Recursos Hdricos, pela Lei Estadual n. 13.199, de 29 de janeiro de 1999. Ambas as polticas
pblicas visam garantir a utilizao das guas em quantidade, qualidade e regime satisfatrios para
as presentes e as futuras geraes (BRASIL, 1997).
A Poltica Nacional de Recursos Hdricos traa diretrizes a todo o territrio brasileiro e
apresenta fundamentos que correspondem a alguns dos princpios aplicveis ao Direito das guas.
Os fundamentos previstos no artigo 1 da Lei n. 9.433, de 08 de janeiro de 1997, tendo sido reafirmados em Minas Gerais, por meio do artigo 3 da Lei Estadual n. 13.199, de 29 de janeiro de 1999. Vale
transcrever o texto da Norma Federal:
Art. 1 A Poltica Nacional de Recursos Hdricos baseia-se nos seguintes fundamentos:
I - a gua um bem de domnio pblico;
II - a gua um recurso natural limitado, dotado de valor econmico;
III - em situaes de escassez, o uso prioritrio dos recursos hdricos o consumo
humano e a dessedentao de animais;
IV - a gesto dos recursos hdricos deve sempre proporcionar o uso mltiplo das
guas;
V - a bacia hidrogrfica a unidade territorial para implementao da Poltica
Nacional de Recursos Hdricos e atuao do Sistema Nacional de Gerenciamento
de Recursos Hdricos;
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VI - a gesto dos recursos hdricos deve ser descentralizada e contar com a participao do Poder Pblico, dos usurios e das comunidades. (BRASIL, 1997).
Nota-se que um dos pilares dessas polticas pblicas a gesto descentralizada e participativa de recursos hdricos. Isso coaduna com a ideia de Estado Democrtico de Direito, em que as
decises pressupem a participao dos cidados, em especial aquelas que determinam o exerccio de
direitos fundamentais constitucionalmente garantidos.
Entre os direitos e garantias fundamentais incluem-se os direitos individuais e coletivos,
os direitos polticos e os direitos sociais. Nesse ltimo campo destaca-se o direito sade, no que se
refere aos direitos individuais e coletivos, o direito vida, merecendo destaque, ainda, o direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem indispensvel sadia qualidade de vida. Ressalta-se
que, para a efetividade do exerccio desses direitos, necessrio que todos tenham acesso gua de
qualidade adequada aos diversos tipos de uso.
A gesto descentralizada e participativa dos recursos hdricos pretende legitimar a tomada
de decises pela sociedade no que se refere a esse bem de domnio pblico. H a transferncia de atribuies ou poderes tradicionais da Unio e dos Estados para os novos rgos de gesto de recursos
hdricos (MACHADO, 2012).
A descentralizao ocorre por meio da criao de entes pblicos, como os comits de bacia
hidrogrfica, que contam com a participao do Poder Pblico, de usurios, da sociedade civil. Os
comits so rgos deliberativo-normativos com atuao em uma determinada regio geogrfica.
Eles tm como territrio de atuao a rea total da bacia hidrogrfica, a sub-bacia hidrogrfica de
tributrio do curso de gua principal da bacia ou de tributrio desse tributrio, ou o grupo de bacias
ou sub-bacias hidrogrficas contguas (MINAS GERAIS, 1999).
Desse modo, os comits de bacia hidrogrfica so organizaes institucionais moldadas
por uma territorialidade natural, diversa das tradicionais fronteiras poltico-administrativas dos municpios, Estados e Unio (ABERS; KECK, 2004). Suas competncias esto dispostas no artigo 38 da
Lei n. 9.433, de 08 de janeiro de 1997, de forma assemelhada ao artigo 43 da Lei Estadual n. 13.199,
de 29 de janeiro de 1999, nos seguintes termos:
Art. 38. Compete aos Comits de Bacia Hidrogrfica, no mbito de sua rea de
atuao:
I - promover o debate das questes relacionadas a recursos hdricos e articular a
atuao das entidades intervenientes;
II - arbitrar, em primeira instncia administrativa, os conflitos relacionados aos
recursos hdricos;
III - aprovar o Plano de Recursos Hdricos da bacia;
IV - acompanhar a execuo do Plano de Recursos Hdricos da bacia e sugerir as
providncias necessrias ao cumprimento de suas metas;
V - propor ao Conselho Nacional e aos Conselhos Estaduais de Recursos Hdricos
as acumulaes, derivaes, captaes e lanamentos de pouca expresso, para
efeito de iseno da obrigatoriedade de outorga de direitos de uso de recursos
hdricos, de acordo com os domnios destes;
VI - estabelecer os mecanismos de cobrana pelo uso de recursos hdricos e sugerir
os valores a serem cobrados;
VII -(VETADO)
VIII - (VETADO)
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lativo e de dados da Administrao Pblica. Por se tratar de tema incipiente, no foram identificadas
decises judiciais que tratassem da soluo de conflitos entre usurios de recursos hdricos no Estado
de Minas Gerias. Dessa forma, foram utilizados como fontes para a realizao da pesquisa: livros,
peridicos impressos e eletrnicos, teses, trabalhos tcnicos, mapas, pginas eletrnicas institucionais, legislao e atos administrativos normativos editados pelos entes componentes do Sistema
Estadual de Meio Ambiente e Recursos Hdricos (Sisema-MG).
O Estado de Minas Gerais foi escolhido como objeto de anlise, uma vez que apresenta
elevado nmero de cursos de gua cerca de 10.000, compondo 17 bacias hidrogrficas estaduais
(INSTITUTO MINEIRO DE GESTO DAS GUAS, 2011). Contudo, h em Minas Gerais 59 reas
de conflito pelo uso dos recursos hdricos, j identificadas e declaradas pelo Instituto Mineiro de
Gesto das guas (IGAM) (2014).
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Importa esclarecer que uso consuntivo aquele que diminui espacial e temporalmente a
disponibilidade quantitativa ou qualitativa de um corpo hdrico, ou seja, o uso que ocasiona perdas
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entre o que retirado e o que retorna ao curso de gua natural (INTITUTO MINEIRO DE GESTO
DAS GUAS, 2008). Consoante se extrai do Grfico 1, a irrigao o mais impactante uso consuntivo, referente diminuio da quantidade das guas.
Ressalta-se que a outorga confere ao usurio apenas o direito de uso de parcela do corpo
de gua, condicionado disponibilidade hdrica local. Assim, o usurio outorgado no passa a ser
proprietrio exclusivo dos recursos hdricos, porque a outorga no corresponde sua alienao.
No ano 2008, foi elaborado um estudo no mbito da Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel (Semad) denominado Zoneamento Ecolgico Econmico do
Estado de Minas Gerais (Zee-MG). Esse instrumento identificou as regies de conflitos pelo uso da
gua j instalados, considerando a indisponibilidade das guas para atender aos inmeros usurios.
Na elaborao do Zee-MG, foram consideradas as outorgas de direito de uso dos recursos
hdricos constantes nos bancos de dados do IGAM e da ANA.
Esse instrumento serviu de base para a elaborao do Zoneamento, j que a outorga de
direito de uso dos recursos hdricos considera dados quantitativos e qualitativos acerca da disponibilidade hdrica, com o objetivo de controlar os diversos usos e assegurar o efetivo exerccio dos direitos
de acesso gua.
O mapa 1 mostra o nvel de comprometimento dos recursos hdricos superficiais em Minas Gerais:
Mapa 1 Nvel de comprometimento da gua superficial em Minas Gerais
Fonte: Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel de Minas Gerais (2008).
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O nvel de comprometimento da gua superficial, calculado para cada uma das sub-bacias
hidrogrficas inseridas nas Unidades de Planejamento e Gesto de Recursos Hdricos (UPGRHs) do
Estado, representa a relao entre o volume mximo outorgado e o volume outorgvel no mesmo
intervalo de tempo (SECRETARIA DE ESTADO DE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO
SUSTENTVEL DE MINAS GERAIS, 2008). Na Tabela 1 apresenta-se o critrio de converso dos
valores do nvel de comprometimento em classes de nvel de comprometimento para gua superficial:
Tabela 1 Converso de nvel de comprometimento (NC) em percentual para classe de NC da gua superficial
Classes NC
NC (%)
Muito Baixo
< 20
Baixo
20 40
Mdio
40 60
Alto
60 80
Muito Alto
80 100
Totalmente Comprometido
> 100
Fonte: adaptado de Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel de Minas Gerais (2008).
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da produo de bens, circulao de riquezas, gerao de trabalho e renda, bem como recolhimento
de tributos para o Estado.
Por outro lado, existe tambm a necessidade de se fazer uso dos recursos hdricos da Sub-Bacia Mineira do Rio Paracatu para outros fins, como: abastecimento pblico, consumo humano
em pontos especficos da citada unidade territorial, dessedentao de animais, utilizao como insumo dos processos produtivos, aproveitamento de potenciais hidreltricos, explorao mineral, recreao e paisagismo. Ademais, independentemente de todos esses usos, devem ser mantidas condies
adequadas de navegabilidade dos corpos hdricos da regio.
Assim, a soluo dos conflitos que envolvem a utilizao dos recursos hdricos se tornou
um desafio, uma vez que o desenvolvimento econmico-social, o livre exerccio das atividades econmicas, a valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa so direitos constitucionalmente
garantidos. Contudo, o exerccio de tais direitos no deve colocar em risco o direito, tambm constitucional, das presentes e futuras geraes de gozar de sadia qualidade de vida e de disponibilidade
hdrica em padres de qualidade e quantidade adequados aos respectivos usos.
O Mapa 2 mostra o nvel de comprometimento dos recursos hdricos superficiais na Sub-Bacia Mineira do Rio Paracatu:
Mapa 2 Nvel de comprometimento da gua superficial na Sub-Bacia Mineira do Rio Paracatu
Fonte: Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel de Minas Gerais (2008).
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Em Minas Gerais, quando o conflito pelo uso dos recursos hdricos identificado, depois
de prvio procedimento administrativo, o IGAM emite um documento denominado Declarao de
rea de Conflito (DAC). A poro mineira da Bacia Hidrogrfica do Rio Paracatu uma das mais afetadas pela indisponibilidade hdrica em face dos usos mltiplos ali existentes, contando com 12 das
59 reas de conflito declaradas no Estado de Minas Gerais (INSTITUTO MINEIRO DE GESTO
DAS GUAS, 2014).
Para a soluo desses problemas, vrios fatores devem ser ponderados entre si, buscando-se
o desenvolvimento sustentvel. Sobre o assunto:
O desenvolvimento sustentvel no um estado permanente de harmonia, mas
um processo de mudanas no qual a explorao dos recursos, a orientao dos
investimentos, os rumos do desenvolvimento tecnolgico e a mudana institucional esto de acordo com as necessidades atuais e futuras. (COMISSO MUNDIAL SOBRE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO, 1988, p. 10).
O mecanismo de resoluo dos conflitos decorrentes dos mltiplos usos da gua deve ficar
a cargo do consenso expresso nas decises colegiadas dos membros dos comits de bacia hidrogrfica
(FARIAS, 2005), conforme determinam as polticas pblicas do setor.
Em Minas Gerais, participam dos comits de bacia hidrogrfica vrios segmentos, nos
termos do artigo 36 da Lei Estadual n. 13.199, de 29 de janeiro de 1999:
Art. 36 - Os comits de bacia hidrogrfica sero compostos por:
I - representantes do Poder Pblico, de forma paritria entre o Estado e os
municpios que integram a bacia hidrogrfica;
II - representantes de usurios e de entidades da sociedade civil ligadas aos recursos hdricos, com sede ou representao na bacia hidrogrfica, de forma paritria
com o Poder Pblico. (MINAS GERAIS, 1999).
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conceitos. Assim, um discurso ideal conduziria a uma nica resposta correta. Contudo, no discurso
real, as limitaes de tempo e de participao conduzem impossibilidade de uma nica resposta
correta (TRIVISONNO, 2014).
A pretenso de correo envolve a pretenso de que a deciso est corretamente substanciada no direito positivo e a pretenso de que a deciso justa e razovel, conectando-se necessariamente o direito moral. Essa avaliao da razoabilidade da deciso acerca de conflitos pelo uso da
gua ocorre por meio do consenso, construdo com base em discursos reais, ocorridos no mbito dos
comits de bacia hidrogrfica.
Fortalece-se o poder local na tomada de decises porque se pressupe que aqueles que esto mais prximos do problema, efetivamente, tm conhecimento das vulnerabilidades econmicas,
sociais e ambientais da regio. Ademais, so eles que experimentaro diretamente as consequncias
das suas prprias deliberaes.
Observa-se que h uma regra, constante do artigo 1 da Lei n. 9.433, a qual prev que, em
situaes de escassez, os usos prioritrios dos recursos hdricos so o consumo humano e a dessedentao de animais. Ressalta-se que a Poltica Nacional de Recursos Hdricos aponta usos prioritrios
diversos da Poltica Estadual de Recursos Hdricos. Esta ltima indica o abastecimento pblico e a
manuteno de ecossistemas como usos prioritrios em Minas Gerais. Quanto manuteno de
ecossistemas, de fato, a Poltica Estadual foi mais longe do que a Nacional, no que se refere proteo
do direito vida em qualquer de suas formas; j que [...] devem-se conjugar, ao mesmo tempo, os
valores antropocntricos e ecocntricos na busca do mltiplo uso da gua [...] (FARIAS, 2005, p.
405). No se trata apenas de preservar os direitos dos homens e dos demais animais, mas de preservar
gua suficiente para garantir a coexistncia de todas as formas de vida na Terra.
No entanto, quanto ao abastecimento pblico, falhou a Poltica Estadual, vez que o consumo
humano no meio rural, por exemplo, no ocorre, geralmente, por meio de abastecimento pblico realizado pelos municpios ou por concessionrias de servio de gua e esgoto. Assim, o morador da zona rural,
a quem, geralmente, no se presta servio de abastecimento pblico, no estaria abarcado pela proteo
concedida aos usos prioritrios em Minas Gerais, se fosse feita a interpretao literal da lei.
Independentemente das possveis divergncias constantes das citadas polticas, tanto o
consumo humano e a dessedentao de animais quanto o abastecimento pblico e a manuteno
de ecossistemas no so os nicos usos existentes em uma bacia hidrogrfica. H tambm o uso
voltado para atividades agropecurias, comerciais, industriais, de infraestrutura, as hidreltricas, o
lanamento de efluentes, a recreao, o transporte hidrovirio, entre outros.
Excetuando-se os usos prioritrios, que apresentam precedncia sobre os demais, em virtude de regra jurdica, quando o conflito entre usurios envolver as demais finalidades de uso, sua
soluo deve-se fundar no nas regras, mas nos princpios norteadores do Direito das guas. Alguns
desses princpios so mais expressivos, como a precauo, o direito sadia qualidade de vida, o meio
ambiente ecologicamente equilibrado, a garantia dos usos mltiplos, a descentralizao, a participao na gesto de recursos hdricos, o usurio-pagador, a reparao, a informao, a livre iniciativa o
desenvolvimento sustentvel e o gerenciamento integrado.
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No caso de conflito pelo uso dos recursos hdricos, os comits de bacia hidrogrfica devem
ponderar os princpios que regem o caso concreto, de sorte a se tomar uma deciso adequada.
A coliso entre o princpio da precauo e o princpio da garantia dos usos mltiplos, por
exemplo, comum no deslinde dos conflitos pelo uso dos recursos hdricos. Nada obsta a ocorrncia de
coliso entre outros princpios jurdicos, como o princpio da livre iniciativa e o princpio do meio ambiente ecologicamente equilibrado, por exemplo. Contudo, considerando-se a abrangncia do princpio
da precauo e do princpio da garantia dos usos mltiplos, bem como a recorrncia de coliso entre
eles, no presente estudo, apresenta-se uma anlise mais pormenorizada desses mandamentos.
Em resumo, para quem prefere a distino, o princpio da preveno visa evitar perigo
concreto, ou seja, o risco do qual j se tem conhecimento. Por sua vez, o princpio da precauo tem
por objetivo evitar o risco abstrato, do qual no se tem comprovao; mas na incerteza tcnico-cientfica, evitar-se-ia a execuo de atividades que poderiam vir a causar degradao ambiental.
O princpio da precauo constitui o principal alicerce das polticas ambientais, considerando-se que no exige a comprovao tcnico-cientfica do potencial danoso do empreendimento
ou atividade. Isso porque, no caso dos recursos hdricos, muitas vezes, no h comprovao tcnico-cientfica de que a interveno seria danosa ou inofensiva ao ambiente. Diante da crise ambiental,
que desacelera o desenvolvimento econmico, evitar a degradao do meio ambiente ideia que
orienta todas as polticas pblicas. Nesse sentido:
Precauo cuidado. O princpio da precauo est ligado aos conceitos de afastamento de perigo e segurana das geraes futuras, como tambm de sustentabilidade ambiental das atividades humanas. Este princpio a traduo da busca
da proteo da existncia humana, seja pela proteo de seu ambiente como pelo
asseguramento da integridade da vida humana. A partir desta premissa, deve-se
tambm considerar no s o risco eminente de uma determinada atividade, como
tambm os riscos futuros decorrentes de empreendimentos humanos, os quais
nossa compreenso e o atual estgio de desenvolvimento da cincia jamais conseguem captar em toda densidade. (DERANI, 1997, p. 167).
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devem ser tomadas para evitar consequncias danosas ao meio ambiente (ANTUNES, 2012, p. 25).
em face dessa incerteza que se justifica a aplicao do princpio da precauo.
Por outro lado, o princpio da garantia dos usos mltiplos prescreve a necessidade de se
manterem os recursos hdricos em quantidade e qualidade suficientes para que todos os tipos de usos
possam ser satisfeitos. Assim, no se trata de satisfao apenas dos usos prioritrios, mas de todos
os usos coexistentes em uma bacia hidrogrfica, tenham eles finalidade econmica, recreativa, social
ou de subsistncia.
A igualdade de oportunidade de acesso gua princpio basilar da gesto de recursos
hdricos e, portanto, do Direito das guas. O princpio da garantia dos usos mltiplos encontra base
legal no artigo 1, inciso IV, da Lei n. 9.433, de 08 de janeiro de 1997, e no artigo 3, inciso II, da Lei
Estadual n. 13.199, de 29 de janeiro de 1999, conforme transcritos, respectivamente, a seguir:
Art. 1 A Poltica Nacional de Recursos Hdricos baseia-se nos seguintes fundamentos:
[...]
IV - a gesto dos recursos hdricos deve sempre proporcionar o uso mltiplo das
guas; [...] (BRASIL, 1997).
Art. 3 - Na execuo da Poltica Estadual de Recursos Hdricos, sero observados:
[...]
II - o gerenciamento integrado dos recursos hdricos com vistas ao uso mltiplo;
[...] (MINAS GERAIS, 1999).
Granziera (2006, p. 89) ensina que, [...] quanto maior a importncia de um bem sociedade, maior a tendncia a sua publicizao, com vista na obteno da tutela do Estado e da garantia
de que todos podero a ele ter acesso, de acordo com os regulamentos estabelecidos. Isso foi precisamente o que ocorreu com os recursos hdricos. O inciso I, artigo 1, da Lei n. 9.433, de 08 de janeiro
de 1997, determina que a gua um bem de domnio pblico (BRASIL, 1997).A expresso domnio
pblico significa o poder que os entes pblicos exercem sobre bens que se prestam ao uso pblico.
Machado (2012) ressalta que a Lei n. 9.433, ao afirmar a dominialidade pblica da gua,
no transforma a Unio e os Estados em proprietrios da gua, apenas torna-os gestores principais
desse bem de uso coletivo. O bem ambiental de uso comum; logo, todos podero utiliz-lo, mas
ningum poder dispor dele ou transacion-lo (FIORILLO, 2011).
Em se tratando, portanto, de bens de uso comum do povo, os recursos hdricos devem ser
disponibilizados, equanimemente, aos diversos tipos de usos e diversos usurios presentes e futuros.
Nota-se que, no deslinde da questo dos conflitos pelo uso dos recursos hdricos, o princpio da precauo e o princpio da manuteno dos usos mltiplos so, muitas vezes, colidentes entre
si. Assim, apresenta-se, ao final deste estudo, a ponderao desses princpios, segundo a frmula do
peso completa refinada de Robert Alexy (2014a, p. 11).
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Assim, os princpios, como mandados de otimizao, admitem um cumprimento que permite gradao, de acordo com o caso concreto. Nesse contexto, os princpios no contm um mandamento definitivo, mas apenas prima facie, exigindo que algo seja realizado na maior medida possvel. Princpios representam razes que podem ser afastadas por razes antagnicas. (ALEXY, 2014c, p. 104).
Diversamente, as regras so normas que so satisfeitas ou no, inadmitindo-se gradao.
Para Alexy (2014c), se uma regra vale, deve-se fazer exatamente aquilo que ela exige, nem mais nem
menos.
Um conflito entre regras somente pode ser solucionado se se introduz, em uma das regras, uma clusula de exceo que elimine o conflito ou se pelo menos uma das regras for declarada
invlida. (ALEXY, 2014c, p. 92). O critrio de invalidao da regra pode ser o de que lei posterior
revoga lei anterior, ou lei especial revoga lei geral, ou, ainda, pode ser observada a importncia de
cada regra em conflito. Contudo, em todos esses casos, trata-se de uma deciso sobre validade, no
sobre preponderncia (ALEXY, 2014c).
Segundo Dworkin (2002), as regras esto em uma disposio excludente, traduzida pela
expresso tudo ou nada, em que uma regra invalidar a outra diante da ocorrncia de uma coliso.
Diferentemente do que acontece com as regras, quando dois princpios colidem, um deles
deve prevalecer. Isso, contudo, no implica que o princpio desprezado seja invlido, pois a coliso
de princpios ocorre apenas entre princpios vlidos. Acerca da validade dos princpios sopesados:
Se dois princpios colidem o que ocorre, por exemplo, quando algo proibido de
acordo com um princpio e, de acordo com outro, permitido , um dos princpios
ter que ceder. Isso no significa, contudo, nem que o princpio cedente deva ser
declarado invlido, nem que nele dever ser introduzida uma clusula de exceo.
Na verdade, o que ocorre que um dos princpios tem precedncia em face do
outro sob determinadas condies. Sob outras condies a questo da precedncia
pode ser resolvida de forma oposta. Isso o que se quer dizer quando se afirma
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Tanto para Dworkin (2002) quanto para Alexy (2014c), conflitos entre regras ocorrem na
dimenso da validade, enquanto as colises entre princpios ocorrem na dimenso da preponderncia ou do peso, observado o caso concreto.
Nesse contexto, o propsito da ponderao definir qual dos princpios jurdicos (abstratamente no mesmo nvel) apresenta maior peso ou precedncia no caso concreto. Sobre a ponderao de princpios:
Ponderar um processo normativo pelo qual se tenta resolver a coliso entre dois
princpios conflitantes. A soluo no se d com base no tudo ou nada. O princpio perdedor no removido do ordenamento jurdico. A deciso tomada por
meio da identificao do princpio prevalente e da preferncia do princpio prevalente. Na ponderao, os vrios princpios preservam seus lugares no sistema
jurdico. No se pode ponderar sem uma escala, e no se pode usar uma escala a
menos que o peso relativo dos vrios princpios seja determinado. Um exemplo
disso o conflito entre o princpio da paz social e a liberdade de expresso. O
sistema de ponderao identifica o peso de cada um dos princpios conflitantes e
determina quando permitido infringir a liberdade de expresso. (BARAK, 2006,
p. 166, traduo nossa).1
Logo, na coliso entre princpios, deve-se definir qual interesse deve ceder [...] levando-se
em considerao a configurao tpica do caso e suas circunstncias especiais. (ALEXY, 2014c, p. 100).
No caso de conflito pelo uso dos recursos hdricos, pode haver, como foi dito, a coliso entre o princpio da precauo e o princpio da garantia dos usos mltiplos. Nenhum desses princpios
invlido, e nenhum deles tem precedncia absoluta sobre outro. Ambos so princpios jurdicos porque so normas que representam mandamentos prima facie, admitindo gradao em sua aplicao.
Alexy (2014c) afirma que, nos casos concretos, princpios apresentam pesos diferentes, e
aquele com maior peso tem precedncia sobre os demais. Em um caso concreto, o princpio P1 tem
um peso maior que o princpio colidente P2, se houver razes suficientes para que P1 prevalea sobre
P2 sob as condies C, presentes nesse caso concreto. (ALEXY, 2014c, p. 97).
Nota-se que [...] a ponderao uma parte daquilo que exigido por um princpio mais amplo. Esse princpio mais amplo o princpio da proporcionalidade. (ALEXY, 2011, p. 110). Nesse sentido:
A natureza dos princpios como comandos de otimizao conduz diretamente a
uma conexo necessria entre os princpios e o exame da proporcionalidade. A mxima da proporcionalidade, que nas ltimas dcadas tem obtido um reconhecimento internacional cada vez maior na prtica e na teoria da jurisdio constitucional,
consiste em trs mximas parciais: a mxima parcial da adequao, a mxima parcial da necessidade e a mxima parcial da proporcionalidade em sentido estrito.
Balancing is a normative process by which one attempts to resolve a clash between conflicting values. The solution is no tone of all
or nothing. The losing value is not removed from the law. The decision is made by assigning the prevailing value and preferring the
prevailing value. In balancing, the various values preserve their place in the legal system. One cannot balance without a scale, and one
cannot use a scale unless the relative weight of the various values is determined. One example of this is the conflict between the value of
public peace and the freedom of speech. The system of balancing assigns each of the conflicting values weight and determines when it is
permissible to infringe upon freedom of speech.
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Todas as trs mximas parciais expressam a ideia de otimizao. Por essa razo, a
natureza dos princpios implica a mxima da proporcionalidade e vice versa.
As mximas da adequao e necessidade se referem otimizao no que diz respeito s possibilidades fticas. A otimizao referente s possibilidades fticas
consiste em evitar custos evitveis. Porm, custos so inevitveis quando princpios colidem. A ponderao torna-se ento necessria. A ponderao objeto da
terceira mxima parcial da mxima da proporcionalidade, a saber, a mxima da
proporcionalidade em sentido estrito. Essa mxima expressa o que significa a otimizao no que diz respeito s possibilidades jurdicas. Ela idntica a uma regra
que pode ser denominada lei da ponderao. (ALEXY, 2014a, p. 5-7).
Dessa forma, a proporcionalidade composta por trs elementos: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.
A adequao refere-se anlise da capacidade de determinada medida fomentar ou promover um objetivo. A anlise da necessidade somente ser exigvel quando resolvida a anlise da
adequao. Na anlise da necessidade, verificar-se- se a limitao a um princpio jurdico mesmo
necessria ou poder-se-ia atingir o resultado por outro meio menos limitador do princpio em questo. A anlise da proporcionalidade em sentido estrito imprescindvel somente quando superadas
as anlises da adequao e da necessidade. Havendo necessidade de se lanar mo da proporcionalidade em sentido estrito, surge a lei da ponderao.
Alexy (2014b) argumenta que a ponderao no irracional ou subjetiva. A lei da ponderao reza: quanto maior o grau de descumprimento ou de interferncia em um princpio, maior deve
ser a importncia do cumprimento do outro princpio. Assim:
A lei da ponderao mostra que ponderao deve ser dividida em trs passos ou
nveis. No primeiro nvel trata-se do grau de descumprimento ou de interferncia
em um princpio. A ele se segue, no prximo nvel, a identificao da importncia
do cumprimento do princpio oposto. Finalmente, no terceiro nvel, identifica-se
se a importncia do cumprimento do princpio oposto justifica o descumprimento do outro princpio ou a interferncia nele. (ALEXY, 2014b, p. 154).
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ficamente na rea da bacia situada na regio Noroeste do Estado de Minas Gerais. Nesse caso, para
a soluo do conflito, pode-se lanar mo dos princpios pertinentes, como o princpio do direito
sadia qualidade de vida, o princpio da precauo, o princpio da garantia dos usos mltiplos, o princpio da livre iniciativa e o princpio do desenvolvimento sustentvel.
Examinar-se-, como exemplo mais especfico, o caso do conflito entre os diversos usurios da poro mineira da bacia hidrogrfica do Rio Paracatu (SECRETARIA DE ESTADO DE MEIO
AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL DE MINAS GERAIS, 2008) que pretendem
promover a irrigao e o uso industrial (garantia dos usos mltiplos). O asseguramento desses diversos usos de recursos hdricos pode colidir com a necessidade de se prevenir o esgotamento do bem,
para esses mesmos usurios e outros que viro no futuro (precauo).
Diante dessa questo, tomando-se por base a teoria de Robert Alexy, possvel avaliar a
viabilidade da ponderao de princpios jurdicos como forma de soluo dos conflitos pelo uso dos
recursos hdricos em Minas Gerais.
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sificao grave representada pelo nmero 22 ou 4. Tais informaes podem ser compreendidas de
forma mais clara de acordo com a Tabela 2:
Tabela 2 Escala tridica para aplicao da frmula do peso completa refinada de Robert Alexy (peso abstrato,
grau de interferncia em um princpio e importncia da efetivao do outro princpio)
Classificaes
Variveis
Leve
Mdio
Grave
W (peso abstrato)
Ressalta-se que Alexy (2007) define que uma escala infinitesimal deve ser excluda, considerando as limitaes de compreenso, no que se refere a diferenas to pequenas.
Sendo o resultado maior que 1, o primeiro princpio deve prevalecer. Se o resultado for
menor que 1, o segundo princpio deve prevalecer. Se o resultado for igual a 1, haver um empate,
cabendo ao comit de bacia hidrogrfica utilizar seu poder discricionrio para definir o princpio
preponderante na soluo do conflito pelo uso da gua.
Destaca-se que, em 2014, Alexy (2014a) apresentou a frmula do peso completa refinada,
segundo a qual a varivel certeza das suposies empricas (R) deve ser compreendida como premissas normativas (Rn) e premissas empricas (Re). A nova frmula expe:
Wi,j = (Ii . Wi . Rei. Rni ) / (Ij . Wj . Rej. Rnj)
Para preencher as variveis da frmula do peso completa refinada, em relao ao peso abstrato de um princpio (W), ao grau de interferncia em um princpio e importncia da efetivao
do outro princpio (I), Alexy (2014a) permaneceu com a escala tridica: leve, mdia e grave, correspondentes aos nmeros 20 ou 1, 21 ou 2 e 22 ou 4, respectivamente. No que se refere s premissas
normativas (Rn) e s premissas empricas (Re), Alexy trabalha com a escala tridica contendo trs
estgios: certo, plausvel e no evidentemente falso. Ele representa cada elemento dessa escala, respectivamente, por meio dos nmeros 20 ou 1, 2-1 ou e 2-2 ou , conforme Tabela 3:
Tabela 3 Escala tridica para aplicao da frmula do peso completa refinada de Robert Alexy (premissas
empricas e normativas)
Variveis
Classificaes
Certo
Plausvel
No evidentemente falso
R (premissas empricas)
R (premissas normativas)
Fonte: o autor.
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Por outro lado, as premissas normativas (Rn) e as premissas empricas (Re) so certezas que
no se referem a coisas, mas ao conhecimento das coisas. So, portanto, fatores epistmicos, no
nticos, referindo-se afetao da medida examinada no caso concreto. Ressalta-se que, tanto as
premissas empricas quando as premissas normativas so elementos justificadores da interferncia.
Dadas essas explicaes preliminares, passar-se- aplicao da frmula do peso completa
refinada ao caso concreto de coliso entre o princpio da garantia dos usos mltiplos e o princpio da
precauo, na soluo do conflito entre os usurios da bacia hidrogrfica do Rio Paracatu, notadamente na rea situada ao Noroeste do Estado de Minas Gerais.
Wi,j = (Ii . Wi . Rei. Rni ) / (Ij . Wj . Rej. Rnj)
No caso ora analisado, Wi,j corresponde ao peso concreto do princpio da garantia dos usos
mltiplos em relao ao princpio da precauo. Assim, Pi representa o princpio da garantia dos usos
mltiplos, e Pj, o princpio da precauo.
Passa-se, neste momento, atribuio de pesos ao caso concreto:
a) Wi, peso abstrato do princpio da garantia dos usos mltiplos, corresponde ao peso
grave (4), considerando-se que os recursos hdricos so um bem da coletividade, devendo todos ter acesso a ele;
b) Wj, peso abstrato do princpio da precauo, tambm apresenta peso grave (4), uma
vez que se refere manuteno da vida em todas as suas formas, possuindo a mesma
classificao; essas variveis (Wi e Wj) se anulam mutuamente;
c) Ii, intensidade da interferncia no princpio da garantia dos usos mltiplos, corresponde ao peso mdio (2), j que a precauo pode limitar certos tipos de uso da gua
menos nobres, como, por exemplo, uso para fins agropecurios, industriais e gerao
It has already been mentioned that not only the intensity of interference but also the abstract weights can play a role in balancing.
This possibility becomes actual whenever they differ. As long as the abstract weights are equal, they cancel each other out. But when they
have different weights, the result of balancing may well turn on this difference.
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de energia, mas no pode limitar o consumo humano, o abastecimento pblico, a dessedentao animal e a manuteno de ecossistemas;
d) Ij, importncia do cumprimento do princpio da precauo, apresenta peso grave (4)
porque se no se evita o dano aos recursos hdricos, os usos mltiplos podem ser inviabilizados, considerando que se diminui a disponibilidade hdrica;
e) Rei, premissas empricas do princpio da garantia dos usos mltiplos, corresponde
medida plausvel (), visto que admissvel que garantir os usos mltiplos afete negativamente a preveno do dano ao recurso hdrico;
f) Rej, premissas empricas do princpio da precauo, tambm corresponde medida
plausvel (), j que admissvel que se precaver de um dano aos recursos hdricos
impea a garantia dos usos mltiplos;
g) Rni, premissas normativas do princpio da garantia dos usos mltiplos, trata-se de fato
certo (1), porque o princpio da garantia dos usos mltiplos est previsto na Lei n.
9.433, de 08 de janeiro de 1997, e na Lei Estadual n. 13.199, de 29 de janeiro de 1999;
h) Rnj, premissas normativas do princpio da precauo, tambm evento certo (1), vez
que esse princpio est previsto na Constituio da Repblica de 1988 e na Declarao
do Rio de Janeiro, votada na Conferncia das Naes Unidas para o Meio Ambiente e
Desenvolvimento em 1992.
Dessa sorte, a frmula do peso completa refinada aplicada para medir o peso concreto
do princpio da garantia dos usos mltiplos em relao ao princpio da precauo gera o seguinte
resultado:
Wi,j = (4 . 2 . . 1) / (4 . 4 . . 1) = 8/16 = = 0,5
Nesse caso, considerando os valores atribudos ao caso concreto em anlise, o peso concreto do princpio da garantia dos usos mltiplos referente ao princpio da precauo 0,5.
Dessa forma, no caso do conflito pelo uso da gua no Noroeste de Minas Gerais, se o Comit da Sub-bacia Hidrogrfica Mineira do Rio Paracatu atribuir os pesos anteriormente descritos,
considerar que o princpio da garantia dos usos mltiplos possui menor peso concreto que o princpio da precauo. H, portanto, uma relao de precedncia condicionada, no caso concreto, do
princpio da precauo sobre o princpio da garantia dos usos mltiplos, podendo o Comit decidir a
questo considerando esse resultado, resguardando sempre os usos considerados prioritrios.
Concluso
Nota-se que a ponderao de princpios jurdicos colidentes resulta em uma relao condicionada de precedncia. Contudo, apesar da possibilidade de ser antecedido por uma discusso racional,
trata-se de um processo que apresenta subjetividade no que se refere atribuio de peso s variveis.
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Data da submisso: 18 de agosto de 2015
Avaliado em: 11 de setembro de 2015 (AVALIADOR A)
Avaliado em: 15 de fevereiro de 2016 (AVALIADOR B)
Aceito em: 29 de fevereiro de 2016
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