M.

CARMEN SNCHEZ GARCA

ABOGADO

ACCIN
RESOLUTORIA
RESCISORIA

ACCIN

1. INEFICACIA DE LOS CONTRATOS, SUPUESTOS

A) NULIDAD
B) ANULABILIDAD
C) RESOLUCIN
D) RESCISIN
2.- RESOLUCIN
A) PRESUPUESTOS DE APLICACIN
B) PLAZO
C) EFECTOS
D)
RESOLUCIN
DE
BIENES
MUEBLES, Y CONCRETAMENTE DE BIENES
MUEBLES A PLAZO
E) RESOLUCIN DE BIENES
INMUEBLES
F) ARRAS
G) DIFICULTADES DE RESOLUCIN
DE LOS CONTRATOS TRAS LA NUEVA LEY
CONCURSAL
H) EXCEPCIN DE INCUMPLIMIENTO
CONTRACTUAL
1

3.- RESCISIN
A) PRESUPUESTOS
B) EFECTOS
C) PLAZO
D) DIFERENCIAS
NULIDAD
RESCISIN
E) ACCION PAULIANA
- 1.-PRESUPUESTOS
- 2.-PLAZO
- 3.-EFECTOS
- 4.-PRESUNCIONES
F) SUPUESTOS
LESIN
G)
CONCURSAL

LA

ESPECFICOS

RESCISIN

EN

DE

MATERIA

G) RESCISIN POR LESIN

4.- RENOVACIN CONTRACTUAL

1.INEFICACIA
SUPUESTOS

DE

LOS

CONTRATOS,

El contrato existe desde que una o varias personas consienten en

obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algn
servicio, y se perfeccionan por el mero consentimiento, siempre que ste
concurra con el objeto que sea materia del contrato y la causa de la
obligacin que se establezca art. 1254, 1258 y 1261Cc y desde entonces
cualquiera que sea su forma y salvo excepciones, tiene fuerza de ley entre
las partes contratantes y obligan no slo al cumplimiento de lo
expresamente prestado sino tambin a todas las consecuencias que, segn
su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley- art 1091,
1258 1278CC, sin que su validez y cumplimiento puede dejarse al arbitrio
de uno de los contratantes art. 1265CcCabe sealar que la figura jurdica de la ineficacia de los contratos y
de los negocios jurdicos en general, es uno de los conceptos ms oscuros
dentro de nuestro derecho, motivado por el propio confusionismo de su
regulacin legal en la terminologa de su enunciado y hacer referencia
indistinta a inexistencia, nulidad, anulabilidad, resolucin, rescisin,
desistimiento, ms la jurisprudencia ha ido clarificando cada una de estas
figuras atribuyendo el trmino genrico de ineficacia a la falta de efectos
de un contrato y, segn sus causas, los especficos de inexistencia, cuando
en el contrato no concurren todos sus requisitos, - artculo 1261-, de
nulidad absoluta cuando se contraviene una norma imperativa o
prohibitiva art. 6,3Cc; de nulidad relativa o anulabilidad, si existe algn
vicio del consentimiento art. 1265 y 1300, de rescisin , cuando hay un
perjuicio art. 1290- y de resolucin, cuando existiendo un contrato
vlido y eficaz incumple sus obligaciones una de las partes art. 1224 y
1504 Cc o est autorizado por la ley el desistimiento unilateral, art. 1594
Cc, pero esa ineficacia en general no significa una total falta de efectos
jurdicos , sino de los propios y especficos de cada contrato, produciendo
otros distintos segn la concreta causa de su ineficacia, como puede ser la
restitucin o devolucin recproca de la cosa que fueron objeto del contrato
con sus frutos y el precio con sus intereses o la indemnizacin de daos y
perjuicios. (s AP Madrid, seccin 12, de 7 de marzo de 2006)
Es necesario distinguir entre un contrato nulo, anulable y rescindible
y resolucin de los contratos.
A) CONTRATO NULO

El contrato nulo absoluto y radicalmente es la mxima sancin que

el ordenamiento precepta, porque niega al negocio la posibilidad de
producir consecuencias jurdicas: quod nullum est, nullum efectum
producit.
Como supuestos podramos mencionar los siguientes :
- Cuando se ha traspasado los lmites que seala el ordenamiento
jurdico para el juego de la autonoma de la voluntad, la ley, la
moral y el orden pblico.
- El contrato carece de los requisitos esenciales del artculo 1261 o
los que el ordenamiento jurdico imponga por razn del tipo
negocial concreto, por ej la donacin de inmuebles ha de ser
necesariamente en escritura pblica.
La nulidad impide que el contrato despliegue los efectos
correspondientes a su tipo ab initio, y no puede subsanarse por la
convalidacin ni por el transcurso del tiempo. Lo nico que cabe es hacerlo
de nuevo, renovarlo. La accin de nulidad no es imprescindible ejercitarla,
tan slo cuando las partes, sus sucesores o causahabientes pretenden
ejercitar un derecho sobre la base del contrato nulo, estimndolo como
vlido y plenamente eficaz o porque interesa obtener la declaracin de
ineficacia por ser un obstculo para el ejercicio de un derecho.
El contrato nulo puede haber creado una apariencia de contrato
vlido que para las partes es preciso destruir. De ah que la destruccin de
la apariencia sea el resultado de una sentencia que declare la carencia
absoluta de efectos ab initio, y de ah tambin que la accin de nulidad sea
meramente declarativa, porque la sentencia no innova ni constituye una
nueva situacin jurdica, sino que pone de manifiesto la ineficacia que
ataca al contrato desde su celebracin.
Es doctrina jurisprudencial que la nulidad radical y absoluta opera
ipso iure, es automtica, por lo que puede ser declarada de oficio por los
Tribunales sin necesidad de peticin expresa de parte. La sentencia tiene
efectos retroactivos.
A tenor de lo dispuesto en el artculo 1303Cc declarada la nulidad de
una obligacin, los contratantes deben restituirse recprocamente las cosas
que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus
intereses.

La restitucin ha de ser in natura, no obstante, segn el artculo 1307

cuando el obligado por la declaracin de nulidad a la devolucin de la cosa
no pueda devolverla por haberse perdido, deber restituir los frutos
percibidos y el valor que tena la cosa cuando se perdi con los intereses
desde la misma fecha. ( Entendiendo la doctrina que debe referirse a los
supuestos en que la cosa se pierda por culpa del obligado).
La obligacin de restitucin es una obligacin recproca y de
cumplimiento simultneo cuando las partes estn mutuamente obligadas a
su restitucin. El art. 1308 dispone que mientras uno de los contratantes
no realice la devolucin de aquello a que en virtud de la declaracin de
nulidad est obligado, no puede ser compelido el otro a cumplir por su
parte lo que le incumbe.
La obligacin de restitucin encuentra como excepciones las
establecidas para los casos en que sea ilcita la causa u objeto del contrato
constituyendo delito o falta o ser causa torpe pero sin constituir delito o
falta.
La obligacin de restitucin de la cosa alcanzar al tercer adquirente,
siempre y cuando : 1) haya sido demandado 2) no est protegido por el
artculo 34 de la LH o por el artculo 464 Cc o en general admitiendo el
juego de la apariencia a favor de tercero como principio general cuando no
se haya adquirido de buena y a ttulo oneroso.
El que la cosa est en manos de un tercero protegido no significa que
se extingan los efectos restitutorios de la accin de nulidad, ni que el
obligado a devolver quede exento de esta obligacin. El que enajen a un
tercero protegido restituir el valor de la cosa en el momento de la
enajenacin. Si la cosa a restituir est gravada con una hipoteca, siendo el
titular de ese derecho de garanta de buena fe, el obligado a restituir habr
de liberarla, si el acreedor hipotecario lo consiente, si no, o pagar al
acreedor de restitucin el importe en que se hipotec la cosa, o este
acreedor lo exigir si ha pagado l al acreedor hipotecario para evitar la
ejecucin hipotecaria.
La accin de nulidad es imprescriptible. No obstante, si al amparo de
un ttulo nulo se ha adquirido la posesin, sobre ella se fundamentar la
usucapin, es decir la posibilidad de adquirir un dominio o derecho real por
el transcurso del tiempo marcado en la ley.
La nulidad no slo se puede hacer valer mediante el ejercicio de la
correspondiente accin, sino tambin por la va de excepcin a quien
5

demanda en base a un contrato nulo absolutamente; lo mismo que la

accin, la excepcin es imprescriptible.
El contrato nulo que contiene los requisitos sustanciales y de forma
puede ser convertido, salvando la nulidad, quedando trasformado en aquel
contrato cuyos requisitos rene.
B) CONTRATO ANULABLE
El contrato anulable es un tipo de ineficacia, tambin llamada
relativa, que se caracteriza porque el contrato produce sus efectos desde el
momento de su perfeccin, como cualquier otro negocio normal o regular.
Pero esos efectos son claudicantes, es decir, que la eficacia negocial se
destruye por el ejercicio de la accin de anulabilidad o bien se hace
definitiva por la confirmacin del mismo negocio (que le sana del vicio del
que adoleciere) o por la caducidad de la accin si no se ejercita dentro del
plazo de los cuatro aos previstos legalmente.
En la anulabilidad es la declaracin judicial la que priva de efectos al
contrato por encontrarse viciado por alguna de las causas que seala el
artculo 1301 del Cc. Por eso se le llama tambin nulidad relativa, porque
depende exclusivamente de la actuacin de la accin por el titular del
inters protegido.
La anulabilidad es medida protectora del que ha sufrido un vicio en
su voluntad al contratar, o del que contrata siendo as que posee una
capacidad de obrar restringida (menor, personas sometida a tutela, o
curatela, cuando necesitan la intervencin del tutor o curador, y han
celebrado contrato sin contar con ella, cnyuge sin consentimiento del otro
cuando sea necesario.) La accin tiende a privar su eficacia a un contrato
que ha estado produciendo sus efectos hasta la sentencia firme de nulidad,
que operar retroactivamente.
Hemos de partir de un principio inalterable, cual es que la capacidad
mental se presume mientras no se destruya por una prueba concluyente de
contrario, requiriendo en consecuencia una cumplida demostracin
mediante una adecuada prueba directa y ello porque toda persona debe
reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser y, en
consecuencia ha de presumirse la capacidad de una persona, constituyendo
una presuncin iuris tantum, presuncin que slo puede destruirse mediante
una evidente y completa prueba de contrario, prueba cuya carga
corresponde a quien sostiene la existencia de la incapacidad.

Los efectos son los mismos que los de la nulidad, salvo que no rige
el artculo 1305 y 1306 para las causas torpes o que constituyan delito o
falta, y cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de los
contratantes, no estar obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se
enriqueci con la cosa o precio que recibiera.
Por la confirmacin se puede convalidar un contrato invlido,
renunciado a ejercitar la accin de nulidad del mismo, pudiendo ser expresa
o tcita (el hecho de estar pagando una parte de las cuotas del precio
aplazado implica una confirmacin tcita del vicio de nulidad de que
pudiera adolecer el contrato (art. 1311Cc)) . La expresa es una simple
declaracin de voluntad de convalidacin, que no exige en nuestro derecho
una forma especial, y la tcita es la que se realiza por un comportamiento
concluyente.
La confirmacin purifica el contrato de los vicios de que adoleciere
desde el momento de su celebracin por lo que los efectos producidos son
definitivos.
Hemos de referir que si en los juicios verbales el demandado alega
nulidad del contrato, debe solicitarse por el actor el derecho a contestar
dicha peticin al amparo del artculo 408 de la LEC.
El demandado debe haber formulado demanda reconvencional con
anterioridad a los 5 ltimos das del sealado para la vista, conforme el
artculo 438, 1 2 de la ley de ritos civil, si no lo hace dentro del referido
trmino, le habr precluido el plazo para formular demanda
reconvencional.
As como en los supuestos de nulidad radical del contrato, se puede
alegar por va de excepcin (art. 408, 2 LEC), la anulabilidad, debe
promoverse por va de demanda reconvencional y dentro de los 4 aos (art.
1301 Cc).
C) RESOLUCIN
Si configuramos la relacin obligatoria como una relacin jurdica
compleja y unitariamente organizada para la realizacin de unos
determinados intereses y fines, la relacin obligatoria se extingue en los
siguientes casos:

1) Cuando ambas partes celebran un negocio jurdico extintivo de la

relacin, nos encontraramos con un contrato extintivo o disentimiento
mutuo.
2) Cuando se atribuye a una de las partes la facultad de dar por
terminada la relacin obligatoria. Esta facultad de terminacin de la
relacin obligatoria puede ser enteramente libre o estar fundada en una
justa causa previamente contemplada como fundamento del ejercicio de la
facultad de extinguir la relacin.
3) Cuando se produce como consecuencia de una declaracin de
voluntad o del ejercicio de una accin judicial, nos encontramos ante la
resolucin que es la extincin sobrevenida de una relacin obligatoria, que
no es sin embargo, reflejo de una facultad absolutamente libre, sino que
tiene que encontrarse fundada en una hiptesis o un supuesto de hecho a tal
efecto previsto por la ley.
En el primer caso podemos hablar de una denuncia, desistimiento
unilateral o receso de la obligacin obligatoria. En el segundo se habla de
resolucin de la obligacin.
1) El mutuo disenso o desistimiento mutuo es un acuerdo de
voluntades de las partes enderezado a dejar sin efecto la relacin
obligatoria. En rigor, no se trata de una invalidez o de una ineficacia
sobrevenida del negocio constitutivo, sino de una extincin de la
relacin contractual. Como evento extintivo es un nuevo contrato
que deber reunir los requisitos de capacidad, objeto, causa, forma,
necesarios para la validez de un contrato.
2) La decisin unilateral de extincin de la relacin obligatoria es una
facultad de cualquiera de las partes de poner fin a la relacin
obligatoria mediante un acto enteramente libre y voluntario, que no
tiene que fundarse en ninguna causa especial. Nuestro Cdigo civil
no contempla este fenmeno con carcter general, aunque lo admite
en casos concretos, como respecto del arrendamiento de obra
(artculo 1594, el dueo puede desistir por su sola voluntad de la
construccin de la obra); respecto de la sociedad, donde habla de la
disolucin por la voluntad o renuncia de uno de los socios (art.
1700, 4 y 1705); y del mandato, donde habla de revocacin por el
mandante y de renuncia por el mandatario (artculo 1732, 1 y 2).

La terminacin de la relacin obligatoria por la sola y libre voluntad de

una de las partes puede tener su fundamento en la atribucin ex lege de la
facultad de extinguir la relacin, como en los supuestos mencionados o en
la concesin de dicha facultad por el negocio jurdico constitutivo de la
obligacin.
Tambin prev la ley la facultad de resolver cuando se trata de
relaciones obligatorias duraderas que carecen de plazo contractual de
duracin y se encuentran fundadas en la recproca confianza de las partes
que las partes se merecen. El ejercicio de esa facultad se realiza mediante
una declaracin de voluntad que ha de ser recepticia. Debe ser hecha de
buena fe, lo que impondr la existencia de un plazo de preaviso y la
necesidad de prolongar la realizacin por el tiempo necesario para que la
otra parte tome medidas.
3) Llamamos resolucin a la extincin sobrevenida de una relacin
obligatoria que se produce como consecuencia de una declaracin de
voluntad o del ejercicio de una accin judicial, que no es sin
embargo, reflejo de una facultad absolutamente libre, sino que tiene
que encontrarse fundada en una hiptesis o un supuesto de hecho a
tal efecto previsto por la ley.
La resolucin de las relaciones obligatorias puede comprenderse en dos
grandes tipos: la resolucin por incumplimiento de las obligaciones o por la
imposibilidad sobrevenida de alguna de ellas y la resolucin por la
desaparicin de la base del negocio cuando tiene lugar una excesiva
onerosidad sobrevenida de la prestacin o la frustracin del fin del negocio.
En relacin a la imposibilidad sobrevenida hemos de resear que el
deudor ha de vencer todas las dificultades que se presenten, pero no se
exige la prestacin exorbitante, es decir, aquel que exigira vencer
dificultades que pueden ser equiparadas a la imposibilidad, por exigir
sacrificios absolutamente desproporcionados, pues basta para excusar el
incumplimiento que ste no sea imputable al deudor por haber procedido
con las diligencias que las circunstancias requeran, con arreglo al artculo
1104Cc. No han de tomarse en consideracin dificultades surgidas en la
realizacin del contrato que por haberse podido preveer oportunamente se
han de afrontar por el posible perjudicado.

Como hemos manifestado la resolucin de las relaciones obligatorias

puede comprenderse en dos grandes tipos: la resolucin por
incumplimiento de las obligaciones o por la imposibilidad sobrevenida de
alguna de ellas y la resolucin por la desaparicin de la base del negocio
cuando tiene lugar una excesiva onerosidad sobrevenida de la prestacin o
la frustracin del fin del negocio.
Nos centraremos en el supuesto de la accin resolutoria propiamente
dicha, es decir cuando en una relacin obligatoria sinalagmtica una de las
partes incumple las obligaciones a su cargo, la otra parte puede declarar
resuelto el vnculo y quedar liberada.
La resolucin por incumplimiento voluntario es una medida de sancin
del incumplimiento y una medida de proteccin del contratante cumplidor.
La resolucin por imposibilidad sobrevenida se funda en la idea misma
del sinalagma y en el hecho de que cada obligacin es causa de la
obligacin recproca.
As como en los supuestos de mora existe un retraso que no impide la
prestacin tarda si es til al acreedor, en los supuestos de incumplimiento
definitivo la omisin de la ejecucin de la prestacin debida ha de ser
considerada como un evento definitivo, de suerte que no cabe ya un
cumplimiento tardo.
Con carcter general, la facultad y las acciones resolutorias se
encuentran previstas en el artculo 1124 del Cdigo Civil, con arreglo al
cual la facultad de resolver las obligaciones se entiende implcita en las
recprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpla lo que le
incumbe. En este caso, segn el precepto citado, el perjudicado podr
escoger entre exigir el cumplimiento o la resolucin con el resarcimiento
de daos y abono de intereses .
A pesar de la terminologa del precepto y su colocacin en el Cdigo
artculo 1124 se encuentra dentro de la seccin dedicada a las obligaciones
condicionales-, no hay en l una verdadera condicin. Las condiciones son
circunstancias futuras e inciertas, que se establecen por voluntad de las
partes como eventos suspensivos o resolutorios. El incumplimiento no es
tcnicamente un evento condicionante, porque el cumplimiento es un acto
debido y las consecuencias del incumplimiento son siempre sanciones y no
efectos del juego de la condicin.

10

La prestacin es posible e idnea para satisfacer el inters del acreedor,

pero hay una clara voluntad de no cumplir que se denota a travs de actos u
omisiones del deudor. No ha cumplido y ha revelado con sus acciones que
no tiene intencin de hacerlo.
El juicio sobre la conducta del deudor es claro cuando ha manifestado
su voluntad de no cumplir. En otro caso, ha de basarse en su conducta o
actos concluyentes de los que se infiera la continuacin de su actitud. As,
por ejemplo la prolongada inactividad del deudor frente a la firme y
manifiesta voluntad de cumplimiento de la parte. De todas formas es labor
del juzgador deducir, a la vista de cmo se han desenvuelto las relaciones
entre las partes, si se da o no.
Como decimos, el artculo 1124 no establece una condicin resolutoria
sino una facultad que se atribuye a la parte cumplidora con el fin de que
pueda poner trmino a la relacin obligatoria que liga con la parte
incumplidora.
A) PRESUPUESTOS
La jurisprudencia, ha ido delimitado los presupuestos de aplicacin de
la facultad de resolucin , que son :
1) La legitimacin activa para ejercitar la facultad de resolver la
resolucin obligatoria le corresponde a la parte perjudicada
por el incumplimiento. La accin resolutoria slo le
corresponde a quien cumpli lo que le incumbe y sufre el
incumplimiento en que ha incidido la otra parte. Por regla
general, no tiene derecho a pedir la resolucin el contratante
incumplidor, salvo cuando haya un incumplimiento anterior de
la otra parte.
2) La aplicacin del artculo 1124 exige una relacin obligatoria
sinalagmtica o con obligaciones recprocas, es decir que
determinen obligaciones recprocas a cargo de ambas partes,
es decir cada una de las partes frente a la otra tiene un derecho
de crdito y un deber de prestacin de carcter correlativo o
recproco, y con carcter de interdependencia y dentro de ella,
que el incumplimiento se refiera a la obligacin considerada
como principal y no a los simples deberes de tipo accesorio o
complementario.

11

Por obligaciones recprocas se entiende aquellas en las cuales los dos

sujetos de la relacin se encuentran obligados, resultando ambas partes
titulares de los derechos de crdito, con carcter recproco. Reciprocidad de
las prestaciones estipuladas en el mismo as como su exigibilidad.
El artculo 1124 no se aplica, sin embargo, cuando existen normas
especiales que decretan una especial forma de resolucin, como son el
artculo 1504 para la compraventa, o el artculo 1569 para el
arrendamiento.
3) El ejercicio de la facultad resolutoria puede llevarse a cabo
extrajudicialmente por simple declaracin de voluntad; pero si
la cuestin resulta discutida, deber recaer una declaracin
judicial.
4) Aunque el artculo 1124 establece con carcter general la
facultad resolutoria, el propio precepto otorga a los Tribunales
un poder de moderacin de la consecuencia que se establece
examinando las circunstancias del caso y la gravedad de los
hechos (art. 1124 in fine).
5) La resolucin no se liga con todo incumplimiento del
contrato, sino que exige un incumplimiento en alguna medida cualificado.
La aplicacin del artculo 1124 requiere que se haya producido un
verdadero y propio incumplimiento, sin que baste para justificar la
resolucin el simple retardo y la mora. Sin embargo, el retardo y la mora se
asimilan al incumplimiento verdadero y propio cuando el trmino era
esencial o cuando se ha frustrado el fin prctico perseguido por el negocio.
Para la viabilidad del ejercicio de la accin resolutoria es necesario un
fenmeno de incumplimiento que afecta a algunas de las obligaciones
principales dentro de una relacin obligatoria sinalagmtica. Ahora bien,
Cmo debe ser este incumplimiento?. La jurisprudencia de nuestro
Tribunal Supremo, a partir, sobre todo de las sentencias de 5 y 9 de julio de
1941 y 12 de abril de 1945, ha dicho que la resolucin de las obligaciones
exige que quede patentizado una voluntad deliberadamente rebelde al
cumplimiento de lo convenido o un hecho obstativo, que de modo absoluto,
definitivo, impida el cumplimiento. La voluntad deliberadamente rebelde al
cumplimento de lo convenido, constituye una valoracin judicial del
comportamiento del demandado, un enjuiciamiento de las causas o razones
que han determinado el incumplimiento y un enjuiciamiento de los
propsitos que tal conducta revela respecto al futuro. El fenmeno aludido
12

por la jurisprudencia es el de una manifestacin de voluntad de no cumplir,

que puede ser expresa o simplemente tcita cuando tal conclusin se
presuma, porque la conducta del deudor determine una expectativa o una
objetiva probabilidad de una continuacin futura del resultado del no
cumplimiento.
Por ejemplo, en el supuesto de arrendamiento de industria, si no cumple
todas las condiciones de funcionamiento que se establecieron al contratar
produciendo la frustracin del fin del contrato por el arrendatario,
frustrando las legtimas expectativas de la parte arrendataria, determinando
la resolucin del contrato y la restitucin de la industria inhbil.
O el supuesto de compraventa de vehculos en que se entrega la
posesin material del vehculo pero no la documentacin administrativa
necesaria para documentar la transmisin ante Jefatura de Trfico, y con un
embargo anterior no cancelado, con lo cual nos hallamos ante la falta de
entrega de una documentacin y la ocultacin de una carga por el vendedor,
que con el tiempo ha motivado la inscripcin de nuevos embargos del
anterior propietario, y el riesgo del comprador de exponerse a multas de
cuanta relevante o la prdida de la posesin del vehculo por los embargos
existentes, motivado por la falta de dicha documentacin.
El demandado ha de haber incumplido de forma grave las obligaciones
que le incumban, como consecuencia de una conducta obstativa que de
modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, y ello en
relacin con la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el
incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no
impidan por su escasa entidad al acreedor obtener el fin econmico del
contrato, de tal manera que el incumplimiento ha de ser de tal entidad que
impida el fin normal del contrato, frustrando las legtimas expectativas de
la parte, aunque no pueda exigirse una aplicacin literal de la expresin
voluntad deliberadamente rebelde que sera tanto como exigir dolo,
actuacin que entre otros medios probatorios puede acreditarse por la
prolongada actividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de
la otra parte contratante. (S AP Badajoz, seccin 3, de 14-6-2006).
As pues, para su aplicacin, se exige reciprocidad de obligaciones
bilaterales, exigibilidad de las mismas, cumplimiento del reclamante y
voluntad rebelde y declarada del incumplidor. Lgicamente determinar
quin fue el cumplidor o el incumplidor slo puede ser competencia de un
Juzgado o Tribunal, quien deber tener en cuenta las pruebas de los actos
propios, anteriores, coetneos y posteriores, y el objeto del incumplimiento
debe referirse a un elemento u obligacin principal o esencial del contrato.
13

Por ejemplo, cuando un promotor renueva las cambiales, y el

constructor se retrasa, discutindose quin ha incumplido, la Jurisprudencia
ha entendido que es el promotor pues el hecho de renovar las cambiales ha
determinado un retraso en el pago.
O el supuesto del comprador que cuando se va a elevar a pblico la
venta pone excusas como no haber visto la finca (cuando en realidad si que
la haba visto) y no procede a consignar judicial o notarialmente el precio.
Partimos de la base que el vendedor ha cumplido con todas sus
obligaciones, siendo el comprador deudor el que ha incumplido.
Con anterioridad la jurisprudencia, como venimos diciendo, exiga una
voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento exigencia que se ha
visto moderada por la jurisprudencia, que rechaza una interpretacin
rigorista de dicho concepto y entiende que el incumplimiento es una
cuestin de hecho, constituida por un impago prolongado, injustificado y
que frustre el fin del contrato o las legtimas aspiraciones del vendedor.
Es decir, para que se produzca la resolucin contractual el
incumplimiento del deudor no debe estar justificado lcitamente ni debe
haberse producido por causa imputable a quien solicita la resolucin,
siendo el Juez o Tribunal el que en caso de discrepancia de las partes
decidir.
Como supuestos de voluntad rebelde al cumplimiento, podra sealarse,
abonar fuera de plazo la cantidad pactada, o abonar cantidades inferiores
a las pactadas por las partes o calcular unilateralmente de forma errnea
la cantidad debida. Y como supuestos de inexistencia de voluntad rebelde,
cuando se produzca el incumplimiento del vendedor por haber entregado
una vivienda de calidad inferior a la pactada o con vicios constructivos, o
cuando el comprador, como consecuencia de desacuerdos con el vendedor,
efecta una consignacin bien sea notarial o judicial del precio.
La buena fe impone una moderacin en el ejercicio del derecho de
resolucin al acreedor, cuando la prestacin que queda para ejecutar es muy
inferior a la ya realizada (se deben cien y se han pagado, en distintos
plazos, noventa, por ejemplo). Por lo que respecta a la prestacin
defectuosa, la accin de resolucin slo estar justificada cuando la
prestacin no es til al inters del acreedor o cuando el deudor no se allana
a satisfacer la pretensin de rectificacin o correccin. Existir aqu esa

14

voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la que hemos

hablado.
Es jurisprudencia consolidada la de respetar el principio de
conservacin del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el
incumplimiento sea definitivo, que no resulte posible satisfacer el inters
contractual lesionado, lo que ocurre en supuesto de inidoneidad final del
objeto entregado (sentencia de 3 de abril de 1981TS), por lo que no bastar
el mero retraso (sentencias de 27 de noviembre de 1992, 18 de noviembre
de 1993 y 7 de marzo de 1995) a no ser que se haya establecido un trmino
como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin (sentencia
de 14 de diciembre de 1983), lo que se ha extendido tambin a los casos en
que, an posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente
rebelde y contraria al cumplimiento (sentencias de 20 de junio 1981 y 13 de
marzo 1986) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor
(sentencia de 10 de marzo 1983). Del mismo modo se atiende a la posible
presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento
para no declarar la resolucin (sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 de
junio 1993).
Es de resaltar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil,
recurso 506/2004, resolucin 168/2009, que determina :
En el presente caso la sentencia impugnada ha puesto de manifiesto
las circunstancias que determinan los incumplimientos que se atribuyen a
la parte vendedora poniendo de manifiesto su constante disposicin a
subsanar los defectos observados, hasta el punto de que los mismos lo han
sido, si bien algunos de ellos una vez iniciado el proceso, sin que los
mismos merezcan la consideracin de esenciales con efecto de frustrar de
modo definitivo las expectativas del comprador. En consecuencia no son de
apreciar las causas que habra de determinar la resolucin del contrato.
Hemos de sealar que el incumplimiento de ambas partes equivale
a mutuo disenso, y en este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, Sala
de lo Civil, recurso 1777/2006, resolucin 605/2010 que determina pero
sobre todo, la propia actuacin incumplidora de ambas partes frustrando
la finalidad del contrato para ambas, con mutuos reproches de
incumplimiento, resulta equivalente en la prctica a la extincin del mismo
por mutuo disenso, como esta Sala ha declarado en sentencias, entre otras,
de 14 de diciembre 2001 y 6 de mayo de 2002, supuesto en que se impone
como efecto la restitucin de lo entregado por cada una de ellas con sus
frutos e intereses de modo similar a lo previsto para la nulidad de la
obligacin por el artculo 1303 del Cdigo Civil.
15

B) PLAZO
Es necesario poner de relieve, que la accin judicial para solicitar la
declaracin de resolucin contractual prescribe a los quince aos. No
determinando nuestro Cdigo el dies a quo, si se refiere a la fecha del
contrato o del primero o ltimo incumplimiento, por lo que ms vale ser
precavido y no arriesgarse, mxime teniendo en cuenta la extensin del
plazo.
C) EFECTOS
La resolucin determina la extincin de la relacin obligatoria con
efecto retroactivo. Por consiguiente, cada una de las partes debe reintegrar
o restituir a la otra las cosas o las prestaciones que hubiesen sido entregadas
o ejecutadas. En aquellos casos en que la restitucin especfica no sea
posible, deber producirse a travs del equivalente pecuniario. Cuando la
resolucin afecta a una relacin obligatoria duradera parcialmente
consumada, se extingue el vnculo con puros efectos ex nunc, y la
retroactividad se refiere slo a aquellas prestaciones consumadas respecto
de las cuales el correspectivo no se haya producido.
En los supuestos de resolucin, ambas partes quedan liberadas de
ejecutar las prestaciones pactadas y an no ejecutadas (efecto liberatorio),
pero deben restituirse las prestaciones que recibieron conforme al contrato
(efecto restitutorio). La primera es consecuencia de la propia naturaleza de
la resolucin, pues el contrato queda sin efecto (resuelto) y ya no puede
exigirse su cumplimiento, la segunda deriva del principio de equidad, pues
si la parte incumplidora no tuviera que devolver lo recibido, se enriquecera
injustamente, beneficindose de su propio incumplimiento.
La resolucin supone volver al estado jurdico preexistente, como si
el contrato nunca se hubiera concluido, y, en principio, y en general, lleva
consigo la obligacin de restituir cada parte lo que hubiese recibido de la
otra, sin perjuicio de que pueda adoptarse otra solucin respecto a la
devolucin o no de parte del precio abonado.
Hemos de sealar que el artculo 1503Cc prev un supuesto de
resolucin en los supuestos de peligro de prdida y del precio en los casos
en que el vendedor ha entregado la cosa y la prestacin del comprador se
ha aplazado, pudiendo el vendedor promover inmediatamente la resolucin
del contrato, caso de que tuviere motivo fundado para temer la prdida de
la cosa y del precio, constituyendo una excepcin al artculo 1124, pues an
16

no existe incumplimiento del contrato y se acciona para resolverlo en base

a un temor fundado de que el comprador no cumplir y que la cosa a
restituir, en consecuencia, no se devolver. En los casos en que el precio
aplazado est garantizado o el comprador lo afiance al instar la resolucin
el vendedor, quedara sin efecto dicho artculo.
D) RESOLUCIN DE BIENES MUEBLES
En relacin a los bienes muebles establece el artculo 1505 Cc, que
la resolucin tendr lugar de pleno derecho, en inters del vendedor,
cuando el comprador, antes de vencer el trmino fijado para la entrega de
la cosa, no se haya presentado a recibirla, o presentndose, no haya
ofrecido al mismo tiempo el precio, salvo que para el pago de ste se
hubiera pactado una mayor dilacin.
En los supuestos de compraventa de bienes muebles a plazos, es
decir aquellos en que una de las partes entrega a la otra una cosa mueble
corporal y sta se obliga a pagar por ella un precio cierto de forma total o
parcialmente aplazado en tiempo superior a tres meses desde la perfeccin
del contrato (art. 3 de la Ley 28/1998, venta muebles a plazos de 13 julio
1998.), se prev que el comprador podr desistir del contrato dentro de los
7 das hbiles siguientes a la entrega del bien, comunicndolo mediante
carta certificada u otro medio fehaciente al vendedor, y en su caso al
financiador, siempre que no haya usado el bien vendido ms que a efectos
de simple examen o prueba, y lo devuelva, dentro del plazo de los 7 das,
en el lugar, forma y estado en que lo recibi y libre de todo gasto para el
vendedor, y se proceda cuando se haya pactado, a indemnizar al vendedor
en la forma establecida contractualmente, por la eventual depreciacin
comercial del bien y a reintegrar el prstamo concedido.(art. 9)
Y a tenor de lo dispuesto en el art. 10 de la Lvmap, si el comprador
demora el pago de dos plazos o el ltimo de ellos, el vendedor, podr optar
entre exigir el pago de todos los plazos pendientes de abono o la resolucin
del contrato.
Cuando el vendedor opte por la resolucin del contrato, las partes
debern restituirse recprocamente las prestaciones realizadas. Y el
vendedor o el prestamista tendrn derecho a: a) al 10% de los plazos
vencidos en concepto de indemnizacin por la tenencia de las cosas por el
comprador, b) a una cantidad igual al desembolso inicial, si existiera por la
depreciacin comercial del objeto. Cuando no exista el desembolso inicial
o ste sea superior a la quinta parte del precio de venta al contado, la
deduccin se reducir de sta ltima. Por el deterioro de la cosa vendida, si
17

lo hubiere, podr exigir el vendedor adems, la indemnizacin que en

derecho proceda.
La falta de pago de dos plazos o del ltimo de ellos dar derecho al
tercero que hubiere financiado la adquisicin para exigir el abono de la
totalidad de los plazos que estuvieran pendientes.
Asimismo, se prev que los Jueces y Tribunales, con carcter
excepcional y por justas causas apreciadas discrecionalmente, tales como
desgracias familiares, paro, accidente de trabajo, larga enfermedad u otros
infortunios, puedan sealar nuevos plazos o alterar los conferidos,
determinando en su caso, el recargo en el precio por los nuevos
aplazamientos de pago.
E) RESOLUCIN EN CASO DE BIENES INMUEBLES
En el supuesto de incumplimiento en el contrato de venta de
bienes inmuebles, (ya sean urbanas, rsticas, pisos, solares, viviendas), es
decir, para el caso de impago del precio, se establecen para la resolucin
determinadas peculiaridades, como venimos diciendo, pues se autoriza el
incumplimiento de la obligacin bsica, la del comprador, del pago del
precio en el momento convenido, sin que tal infraccin produzca efecto
siempre y cuando el vendedor cumpla con determinadas formalidades.
En el supuesto de inmuebles hemos de partir de lo dispuesto en
artculo 1124 del Cc segn el cual la parte que ha cumplido con sus
obligaciones (vendedor que entrega la finca) puede exigir de la parte
incumplidora (comprador que no ha pagado el precio o una parte del
mismo ) o bien la resolucin- con la consiguiente devolucin de la finca-, o
bien el cumplimiento, es decir, el pago del precio. Independientemente de
la solucin por la que opte, podr adems, el vendedor cumplidor, exigir al
comprador incumplidor, el resarcimiento de los daos y perjuicios
ocasionados- previa acreditacin y cuantificacin.
Permite, adems, el Cdigo Civil que, en los supuestos de optar por
el cumplimiento, esto es, por cobrar el precio debido ntegramente, y ello
resulte o devenga imposible, el vendedor cumplidor podr solicitar la
resolucin contractual y la devolucin de la finca.
El derecho de opcin cesa una vez se ha producido la eleccin entre
exigir el cumplimiento o la resolucin de lo convenido, ya en va judicial
ya fuera de ella, siendo las dos soluciones incompatibles, cuando se
solicitan al mismo tiempo pero nada se opone a tal peticin si se efecta de
18

forma alternativa, de forma que se pretenda en un primer momento el

cumplimiento en forma extrajudicial, y ante la actitud de la parte contraria
se opte finalmente por ejercer ante los tribunales la accin resolutoria con
todas sus consecuencias.
Obviamente, si hubiere desacuerdo por parte del comprador, en
cuanto a la devolucin de la finca, sta slo podr obtenerse por medio de
declaracin obrante en una resolucin dictada por un Juzgado o Tribunal de
Justicia, que deber valorar los hechos y derechos de las partes para,
finalmente, dictar sentencia.
Consecuencia obligada implcita en la resolucin contractual es la
devolucin de la finca vendida al vendedor y del precio al comprador,
respetando los derechos adquiridos por terceros de buena fe. Sin embargo,
esta devolucin habr de analizarse caso por caso, puesto que puede ocurrir
que en base el principio de autonoma de la voluntad se pacte que tan slo
se devuelva una parte del precio.
En defecto de acuerdo previo, puede concluirse la prdida de lo
pagado por el posteriormente incumplidor, salvo que por parte de un
Tribunal se declare dicho pacto como abusivo.
Como venimos diciendo, cuando se trata de la compraventa de
inmuebles es de aplicacin el art 1504 CC, como precepto legal o norma
ms especfica, que fija las consecuencias resolutorias de la compraventa
de bienes inmuebles por impago del precio, autorizando a pagar despus
del vencimiento del tiempo convenido, pese a la existencia de un pacto
comisorio, es decir, acuerdo entre las partes de que no cumplido con el
pago del precio convenido, se produzca la automtica resolucin
contractual, y ello toda vez que la norma contenida en el artculo 1504Cc es
norma imperativa, que como tal determina que se tenga por no puesta la
clusula comisoria que pretendiera limitar el derecho que se concede al
comprador de pagar con posterioridad al vencimiento del plazo de entrega
del precio hasta tanto no tenga lugar el requerimiento.
La jurisprudencia viene proclamando desde antiguo, que los artculos
1124 y 1504 del Cdigo Civil no slo no se repelen sino que se
complementan en el sentido de que la regla que, con carcter general, para
todas las obligaciones recprocas contiene el primero de los preceptos, hace
aplicacin de modo especfico al segundo cuando se trata de un contrato de
compraventa de bienes inmuebles, lo que hace que para el xito de la
accin resolutoria regulada en el artculo 1504 CC haya de concurrir los
requisitos que para el ejercicio de la del artculo 1124 del mismo texto legal
19

se consideran indispensables, entre ellos, fundamentalmente, el de que

quien insta la resolucin haya cumplido las obligaciones que le
correspondan.(En este sentido se pronuncia la sentencia del TS de 26 de
enero de 1996).
No obstante, siendo ambos preceptos compatibles y complementarios
se establecen diferencias entre ellos, a saber, a diferencia de lo que ocurre
en el supuesto general resolutorio del artculo 1124Cc, que autoriza a la
autoridad judicial, en el caso de que uno de los obligados incumpla con su
prestacin, a que seale un nuevo plazo al demandado para que cumpla lo
que le incumbe, en el supuesto de venta de bienes inmuebles, en el caso del
artculo 1504Cc, slo se autoriza a pagar el precio del inmueble aunque
ello tenga lugar despus del vencimiento del plazo fijado para el pago,
siempre y cuando no haya sido requerido va judicial o notarial, pero lo que
no cabe, lo que est vedado al Tribunal, es la posibilidad de conceder nuevo
plazo con posterioridad al requerimiento con expresin de la voluntad del
vendedor de apartarse del negocio. Una vez tal requerimiento tiene lugar,
no cabe ya la concesin de trmino o pago tardo.
Coincide la doctrina y la jurisprudencia al considerar que la
aplicacin del artculo 1504 requiere que se trate de un verdadero contrato
de compraventa de bienes inmuebles, no bastando que se trate de una figura
contractual cercana al mismo, como podra ser la promesa de venta o la
opcin de compra ni del incumplimiento de obligaciones distintas al pago
del precio en el tiempo convenido ya que, en relacin a este ltimo, no es
tampoco aplicable en los casos en que ha expirado el trmino de la
obligacin de pago.
Cuando se trata de falta de pago del precio en la venta de inmuebles,
y ha existido un correcto requerimiento judicial o notarial, queda vedado,
pues, para el juez el otorgamiento de un nuevo plazo, segn los trminos
del artculo 1504, pero esto no impide que para el xito de la accin
resolutoria regulada en dicho artculo, sea indispensable que concurran los
requisitos exigidos para el ejercicio de la accin derivada del artculo
1124CC, como venimos diciendo.
Han de concurrir los presupuestos del artculo 1124Cc, a saber:
- Que el vnculo obligatorio est vigente entre las partes que lo
concertaron.
- Que haya reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo,
y que sean exigibles.
20

- Que el comprador haya incumplido de forma trascendente la

obligacin de pago que le incumba.
- Que tal incumplimiento se haya producido como consecuencia de
una conducta de ste que de modo indubitado, absoluto, definitorio lo
origine.
- Que quien ejercite esta accin no haya incumplido las obligaciones
que le concernan, salvo si ello ocurriera, como consecuencia del
incumplimiento anterior del otro.
- Y a su vez ha de concurrir el requerimiento notarial o judicial, que
impide al comprador pagar con posterioridad al mismo y al tribunal
concederle al deudor plazo para pagar.
El artculo 1124 como precepto genrico, se refiere a todo tipo de
contratos bilaterales, cuando se incumpla por alguno de los obligados lo
que les incumbe, en cuyo caso, automticamente, el perjudicado, podr
instar la resolucin, aunque ese remedio no est previsto en el contrato,
porque se trata de una facultad resolutoria implcita en la recprocas;
mientras que el artculo 1504, como norma especfica, slo juega en la
venta de inmuebles, y ante la clase de incumplimiento por impago del
precio total o parcial.
El artculo 1504 es en principio ms benvolo que el artculo 1124,
pues, autoriza a pagar despus de vencido el trmino aunque concurra el
pacto comisorio, pero una vez practicado el requerimiento, resulta de
mayor severidad el citado 1504 sobre el 1124, pues determina la
resolucin, sin admitir apreciacin de causas justificadas de
incumplimiento y prohibiendo de forma expresa la concesin de un nuevo
plazo para cumplir.
As, pues, en el supuesto de bienes inmuebles la especialidad
contenida en el artculo 1504 en los supuestos de pago tardo es ms
beneficiosa para el vendedor que la norma general del artculo 1124, toda
vez que autoriza a pagar despus de vencido el trmino, incluso haberse
pactado la resolucin contractual en caso de impago, mientras no haya sido
requerido el comprador judicialmente o por acta notarial. Sin embargo, una
vez practicado este requerimiento se produce la resolucin sin admitir la
apreciacin de causas justificadas de cumplimiento y prohibiendo la
concesin de un nuevo plazo para cumplir la prestacin.

21

El requerimiento constituye, pues, la frontera entre la posibilidad de

cumplimiento y pervivencia del contrato y la de su resolucin e ineficacia
contractual. De forma, que la jurisprudencia ha reconocido, la necesaria
concurrencia del requerimiento como trmite necesario, condicin sine qua
non para que tenga lugar la resolucin del contrato de bienes inmuebles.
El referido requerimiento es una declaracin de voluntad unilateral
del vendedor y de carcter recepticio, de forma que ha de llegar a poder y
conocimiento del requerido, si bien se entiende cumplido este requisito
cuando es el propio comprador requerido quien, recibido el requerimiento,
voluntariamente no toma conocimiento de su contenido. (Sentencia 27 de
abril de 1988).
En cuanto al contenido, la jurisprudencia ha venido sealando que no
se trata de una intimacin al pago, sino una expresin patente del propsito
del vendedor de optar por la resolucin de la venta.
La jurisprudencia ms reciente ha suavizado el rigorismo del
requerimiento y est admitiendo la posibilidad de ofrecer mediante el
requerimiento un ltimo plazo, pero anunciando a la vez que en el caso de
impago se opta por la resolucin.
Cabe preguntarse si el requerimiento efectuado con anterioridad al
vencimiento del plazo sealado para el pago al vendedor, adquiere la
eficacia para obstar formalmente el pago hecho fuera del trmino
convenido , la STS de 13 de diciembre de 2000 admite tal posibilidad.
La Jp viene aceptando la validez del requerimiento notarial efectuado
por medio de correo con acuse de recibo, siempre que se acredite que el
mismo lleg a su destinatario.
Un sector de la jurisprudencia admite que el requerimiento se efecte
tambin va burofax con certificacin de contenido y acuse de recibo,
mientras que otro sector jurisprudencial no lo admite pues la ley no hace
referencia al mismo, por lo que ad cautelam mejor efectuar el
requerimiento judicial o notarial.
Los documentos necesarios para interponer la demanda de juicio
ordinario seran adems del contrato, la carta remitida notarialmente
manifestando la voluntad inequvoca del vendedor de resolver el contrato u
otorgndole al comprador deudor un ltimo e improrrogable plazo de
cumplimiento, o el requerimiento judicial, va acto de conciliacin, en los
mismos trminos.
22

Se cuestiona si puede ejercitarse el requerimiento judicial a travs de

demanda, y aunque un sector doctrinal lo admite, se dara una
incongruencia, pues en la demanda se peticiona que se declare la resolucin
judicial tomando como base ese previo requerimiento.
Cuando el comprador incumplidor requerido no comparece, o se
opone al acta notarial o requerimiento judicial, quedar expedita la va del
juicio civil declarativo, ordinario, para obtener la declaracin judicial de la
resolucin contractual, siendo aconsejable que se solicite la adopcin de la
medida cautelar de anotacin de la demanda en el Registro de la Propiedad
correspondiente.
Se prev la posibilidad de solicitar la cancelacin de la inscripcin en
el Registro pertinente, y reestablecer la anterior titularidad del vendedor, si
la transmisin consta inscrita, para los supuestos de que la resolucin
adoptada por el vendedor no se impugne por el comprador y ste se avenga
a la misma, y no existan terceros titulares de derechos inscritos o anotados
que deriven de la titularidad que se resuelve, previa o simultnea
consignacin en entidad bancaria o notara del valor del bien o del importe
de los plazos que deben devolverse en virtud de la voluntad contractual,
siempre y cuando se haya estipulado que por la falta de pago del precio en
el tiempo convenido tenga lugar de pleno derecho la resolucin contractual,
para verificar la nueva inscripcin a favor de los vendedores o sus
causahabientes, previa notificacin judicial o notarial hecha al comprador
por el vendedor de quedar resuelta la venta y acompaar el titulo del
vendedor, sin necesidad de consentimiento del titular registral o de
resolucin judicial que lo declare. (Art 82, pf 2, LH y 59 Reglamento
Hipotecario).
Por el contrario, si hay oposicin del comprador a la resolucin
contractual, no cabe reinscripcin hasta tanto en cuanto no se declare
judicialmente la resolucin contractual (DGRN de 29 diciembre de 1982).
F) ARRAS
Segn reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que arranca en
las clsicas de 24-11-1926 y 11-10-1927, el concepto de arras no es en
derecho moderno, simple y uniforme, consisten en la entrega, por el
comprador al vendedor, de una parte del precio total convenido, y respecto
a la eficacia jurdica que despliega, se admite la existencia de varias clases
las mismas:

23

- Penitenciales que son las que parece contemplar el artculo 1454,

concebidas de manera de multa o pena, correlativa al derecho de las
partes de desistir, a su arbitrio, del contrato; son un medio lcito de
desistir las partes del contrato mediante la prdida o restitucin doblada.
La cantidad de dinero que es entregada por una de las partes a la otra
permite a ambos contratantes desligarse posteriormente del contrato ya
perfeccionado, allanndose quien entreg las arras, a perderlas, o, quien
las recibi, a devolverlas duplicadas.
- Confirmatorias que son ndice o expresin de un contrato con fuerza
vinculante que no facultan, por tanto, para resolver la obligacin
contrada y que normalmente se corresponden con las entregas o
anticipos a cuenta del precio; son las dirigidas a reforzar la existencia
del contrato, constituyendo una seal o prueba de su celebracin, o bien
representado un principio de ejecucin. Cumple la funcin de seal de
la celebracin del contrato o prueba de su perfeccin.
- Penales, con las que, en efecto, se confunden cuando lo entregado
como arras no se imputa al precio, sino que funciona de modo similar
a lo que ocurre con la clusula penal del artculo 1154, como
resarcimiento, en este supuesto anticipado, para el caso de
incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar que la
obligacin pactada sea estrictamente cumplida. Su finalidad es la de
establecer una garanta del cumplimiento del contrato mediante una
prdida o devolucin doblada, caso de incumplimiento. En caso de
incumplimiento, las arras se pierden, de incumplir el que las entreg, o
se devuelven duplicadas, de incumplir el que las recibi, pero no porque
faculten a las partes para resolver el contrato, sino en virtud del mismo
incumplimiento, por va de pena y como resarcimiento del dao.
La primera es la finalidad reconocida por el artculo 1454,
siendo doctrina jurisprudencial constante que las arras o seal, que
como garanta permite dicho precepto, tiene un carcter excepcional,
que exige una interpretacin restrictiva de las clusulas contractuales de
las que resulta la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido.
(sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca, seccin 1, de 23 de
noviembre de 2005, JUR\2006\9149).
Dado el carcter excepcional de las arras penitenciales, que
son precisamente las reguladas en el artculo 1454 del Cdigo Civil, y
de las penales las mismas han de constar de modo claro y expreso,
debiendo entenderse, en caso contrario, que se trata de arras
confirmatorias, y, en consecuencia, que constituyen un anticipo del
precio que sirva para confirmar la celebracin del contrato (sentencias
24

de las Sala Primera del Tribunal Supremo : 675/1999, de 23 de julio de

1999 RJ Ar.6096; 1264/1998 de 31 de diciembre de 1998, R.J. Ar. 9733
entre otras.
Diferencias clasificatorias y conceptos las que frente a la
escueta regulacin del artculo 1454 fueron reconocidas por la doctrina
tanto cientfica, como jurisprudencial, al amparo de la libertad
contractual consagrada en el artculo 1255 de nuestro primer Cdigo
sustantivo; y, que las arras o seal, como medio de garanta del contrato
de compraventa tiene un carcter excepcional que exige una
interpretacin restrictiva de las clusulas contractuales en que se
establezca, debiendo resultar la voluntad indubitada de las partes de
desligarse de la convencin por este medio resolutorio, ya que de otro
modo, como venimos diciendo, cualquier entrega habr de valorarse y
conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo.
Es ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-9-1999
( RJ 1999, 7265) establece que las arras confirmatorias actan en el
mbito obligacional de los contratos con fuerza vinculante que no
faculta, por tanto, para resolver las obligaciones contradas y que
normalmente se corresponden con las entregas o anticipos del precio a
cuenta ( Sentencia de 25 marzo 1995 [ RJ 1995, 2142] ); en cambio las
arras penitenciales, contempladas en el art. 1454 del Cdigo Civil ,
autorizan a las partes, por mediar concierto libremente convenido,
conforme a la libertad contractual consagrada en el art. 1255, a
desistir del negocio a su arbitrio, pero cumpliendo con la sancin
pecuniaria que el precepto autoriza. Las dudas que se presentan en
cada supuesto sobre la calificacin correspondiente a la cantidad que
el comprador entrega anticipadamente, han de resolverse utilizando las
normas legales que disciplinan la interpretacin de los contratos, en la
procura de determinar cul fue la voluntad indubitada de las partes
respecto al alcance y eficacia de las arras que se discuten.
Las arras pueden presentarse, no slo en el contrato de compraventa,
sino- en su caso, con las debidas adaptaciones- en cualquier otro contrato.
Operan a partir de su entrega : tienen, as, carcter real, e incluso
pueden configurarse -aunque no sea esto lo corriente- como un contrato
accesorio a otro ya celebrado.
G) DIFICULTADES DE RESOLVER LOS CONTRATOS TRAS
LA NUEVA LEY CONCURSAL

25

Debemos hacer un inciso en relacin a las dificultades de resolver los

contratos con la nueva Ley Concursal.
Con anterioridad a la ley concursal no haba previsto nada al respecto
nuestro ordenamiento jurdico, aplicndose la norma general del artculo
1124 Cc y la norma especial del artculo 909, 8 del Cdigo de Comercio,
relativa a la compraventa pendiente de pago por parte del quebrado.
Por el contrario, la nueva LC sienta la regla de que la declaracin de
concurso, por si sola, no afecta a la vigencia de los contratos bilaterales,
bien se hallen pendientes de cumplimiento las obligaciones a cargo de
ambas partes, bien cuando slo una de las partes tiene pendiente de
cumplimiento la prestacin a la que viene obligada (art. 61 LC).
No obstante, la LC da un trato diferenciador a las prestaciones que se
hallen pendientes de cumplimiento en el momento de la declaracin del
concurso, segn slo una de las partes tuviera pendiente de cumplimiento
su obligacin o ambas tuvieran pendiente la obligacin a su cargo. Mientras
que en el primer supuesto, la prestacin que queda pendiente de
cumplimiento se incluye, segn el concursado sea acreedor o deudor de la
misma, en la masa activa o pasiva del concurso (art. 61,1LC), en el
segundo supuesto , la prestacin que corresponde al concursado se realiza
con cargo a la masa (art 61,2LC).
Ello, obviamente, puede conllevar en la prctica a situaciones a veces
injustas. Pinsese el caso en que una de las partes contractuales ha vendido
y entregado a la otra una mquina industrial pero sta ha sido declarada en
concurso antes de satisfacer el precio.
En este supuesto, el crdito de la parte in bonis se incluir en la masa
pasiva del concurso, (art 61,1) teniendo su crdito la consideracin de un
crdito concursal y, quedando, por tanto, sometido a las mismas
condiciones que los acreedores ordinarios. Sin embargo, si la parte in bonis
no hubiera an entregado la mquina, su crdito tendr la consideracin de
crdito contra la masa (art. 61,2LC, en relacin con art. 84, 2LC),
recibiendo as un mejor trato, puesto que estos crditos deben satisfacerse a
sus respectivos vencimientos antes de proceder al pago de los crditos
concursales (art. 154LC).
De esta forma, en la prctica, la calificacin del crdito de la parte in
bonis, puede quedar en manos del concursado- en el caso de concurso
voluntario, en funcin de la fecha en que solicite la declaracin del
concurso.
26

Por otro lado, esta regla de mantenimiento de la vigencia de los

contratos a pesar de la declaracin del concurso no puede desvirtuarse por
la voluntad de las partes, ya que LC establece que se tendrn por no puestas
las clusulas que establezcan la facultad de resolucin o extincin del
contrato por la sola causa de la declaracin del concurso de cualquiera de
las partes (art. 61, 3LC), salvo los supuestos especiales previstos en el
artculo 63LC.
Estos supuestos especiales son, por un lado, todos aquellos en que el
ejercicio de la facultad de denuncia unilateral del contrato proceda
conforme a la ley, y por otro lado, aquellos en que las leyes dispongan o
expresamente permitan pactar la extincin del contrato en las situaciones
concursales o de liquidacin administrativa de alguna de las partes.
Los supuestos legales que facultan la denuncia unilateral del contrato
seran :
- artculo 25, 1 de la Ley 12/ 1995, de 27 de mayo, sobre contrato de
agencia, que dispone El contrato de agencia de duracin indefinida, se
extinguir por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante
preaviso por escrito.
- artculo 1594Cc , relativo al arrendamiento de obra, que dispone : El
dueo puede desistir, por su sola voluntad, de la construccin de la obra
aunque se haya empezado, indemnizando al contratista todos los gastos,
trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella.
Los supuestos que disponen o expresamente permiten pactar la
extincin del contrato en situaciones de concurso o de liquidacin
administrativa, son los que se citan, teniendo en cuenta que todas las
referencias a suspensin de pagos o al procedimiento de quita y espera
contenidas en dichos preceptos se entendern realizadas al concurso en el
que no se haya producido la apertura de la fase de liquidacin y todas las
referencias a la quiebra o al concurso de acreedores se entendern
realizadas al concurso en el que se haya producido la apertura de la fase de
liquidacin:
- artculo 26, b de la Ley 12/ 1995 de 27 de mayo sobre el contrato de
agencia (modificado por la DF29 de LC) que dispone: Cualquiera
de las partes de un contrato de agencia pactado por tiempo
determinado o indefinido podr dar por finalizado el contrato en
cualquier momento, sin necesidad de preaviso, entre otros
27

supuestos, cuando la otra parte hubiera sido declarada

concurso.

en

- Artculo 37 de la ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro

(modificado por la DF28 de LC), que dispone : las normas de los
artculos 34 a 36 (relativas a la transmisin del objeto asegurado en
el contrato de seguro por el asegurado, y la facultad del asegurador
y del adquirente de resolver el contrato en stos casos salvo las
plizas a la orden o al portador), se aplicarn en caso de muerte del
tomador del seguro o del asegurado y, declarado el concurso de uno
de ellos, en caso de apertura de la fase de liquidacin.
- artculo 1732, 3 del Cdigo Civil relativo al contrato de mandato
(modificado por el artculo 11 de la Ley 41/2003 de 18 de noviembre
de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad y de
modificacin del Cdigo Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y
de la normativa tributaria con esta finalidad ), que determina que el
mandato se acaba entre otros supuestos : por muerte, declaracin
de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del
mandatario.
- Artculo 280 del CCo relativo al contrato de comisin mercantil, que
determina que por muerte del comisionista o su inhabilitacin se
resolver el contrato, pero por muerte o inhabilitacin del comitente
no se rescindir, aunque pueden revocarlo sus representantes. La
inhabilitacin ha de entenderse hecha a la quiebra, al tratarse de un
efecto de sta por lo que la resolucin slo se producir por concurso
en caso de que se haya producido la apertura de la fase de
liquidacin.
Tanto en unos supuestos como en otros, las partes contractuales
estarn facultadas para la resolucin o extincin de los contratos por la
mera declaracin del concurso, constituyendo una excepcin al principio de
no tener como puestas este tipo de clusulas, y por tanto, a la regla general
de la vigencia de los contratos con obligaciones recprocas.
As pues, salvo en los supuestos mencionados, la LC prohbe las
clusulas resolutorias o extintivas de los contratos por la mera declaracin
de concurso, y por ello, la resolucin o extincin de los contratos por la
concurrencia de tal causa, siendo nulas de pleno derecho, puesto que
precisamente lo que LC pretende es que las mismas no constituyan per se
un obstculo para la viabilidad de la empresa, habindose demostrado, en la
prctica concursal, que su inclusin en los contratos resultaba ser
28

gravemente perturbadora para el concursado, y por ello para sus

acreedores.
Ello no obstante, en determinadas ocasiones puede ser til e incluso
necesaria la resolucin del contrato, y en este sentido, LC prev dos
supuestos :
1) la resolucin del contrato en inters del concurso (art. 61, 1, p2
LC)
2) la resolucin por incumplimiento del contrato (art 62LC)
En el primer supuesto, la LC faculta nicamente al concursado (en
caso de intervencin) o a la Administracin concursal (en caso de
suspensin) para solicitar, ante el Juez del concurso, la resolucin
contractual si lo estiman conveniente en inters del concurso. El secretario
judicial citar a comparecencia ante el Juez al concursado, a la
administracin concursal y a la otra parte del contrario y, de existir acuerdo
en cuanto a la resolucin y sus efectos, el Juez dictar auto declarando
resuelto el contrato de conformidad con lo acordado. En otro caso, las
diferencias se sustanciarn por los trmites del incidente concursal previsto
en el artculo 192 y ss de la LC) y el Juez decidir acerca de la resolucin,
acordando, en su caso, las restituciones que procedan y la indemnizacin
que haya de satisfacerse con cargo a la masa.
En el segundo supuesto, la ruptura del vnculo contractual puede
producirse a instancia, bien del concursado, bien de la parte in bonis,
siempre que el incumplimiento sea posterior a la declaracin concursal, o
incluso anterior para el caso de los contratos de tracto sucesivo.
La accin resolutoria debe ejercitarse ante el Juez del concurso- por
los trmites del incidente concursal- y para el caso que el Juez acordara la
resolucin del contrato, quedarn extinguidas las obligaciones pendientes
de cumplimiento y, en cuanto a su destino, el crdito que corresponda a la
parte cumplidora se incluir en el concurso si el incumplimiento del
concursado fuera anterior al concurso, y se satisfar con cargo a la masa si
el incumplimiento del concurso fuera posterior al concurso. En uno y otro
caso, el crdito comprender el resarcimiento de los daos y perjuicios que
proceda.
Cabe sealar que dicha facultad de resolucin contractual por
cualquiera de las partes puede quedar, en la prctica, notablemente
condicionada por el Juez, ya que LC le faculta para denegar la resolucin y
29

exigir su cumplimiento, an existiendo causa legal o contractual de

resolucin, en inters del concurso.
H) EXCEPCIN DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL
Una de las consecuencias ms importantes del carcter sinalagmtico
de las obligaciones es la llamada excepcin de incumplimiento contractual
(exceptio non adimpleti contratus), que se funda en la regla de la ejecucin
simultnea y en la idea de que cada parte puede rehusar el cumplimiento de
la obligacin puesta a su cargo mientras la otra no cumpla con la suya.
Ninguna de las partes de una obligacin sinalagmtica puede demandar el
cumplimento de la obligacin contraria sin cumplir u ofrecer el
cumplimiento de la propia obligacin.
Para que proceda la excepcin de incumplimiento es necesaria la
existencia de los siguientes requisitos :
a) una relacin obligatoria sinalagmtica; b) la falta del actor al
cumplimiento de su obligacin; c) la inexistencia de contradiccin de
buena fe en la alegacin de la excepcin por el demandado.
La excepcin presupone una situacin de incumplimiento, en que ha
incidido el demandante a quien la excepcin se opone. No se trata
necesariamente de un incumplimiento absoluto o definitivo que haga
imposible el cumplimiento ulterior. Es suficiente que sea una omisin en la
ejecucin de la prestacin puesta a cargo del actor, aunque tenga carcter
transitorio.
Para que la alegacin sea viable es menester que su alegacin no
aparezca como contraria a la buena fe. Como supuestos en que la alegacin
a la excepcin es contraria a la buena fe, podemos citar :
- cuando el que la invoca ha motivado l mismo el incumplimiento
de la otra.
-cuando el incumplimiento se refiere a prestaciones meramente
secundarias o carece de suficiente entidad o envergadura para
justificar una negativa de la prestacin demandada.
Cuando el cumplimiento no es simultneo, la parte primeramente
obligada a cumplir no puede oponer en rigor la excepcin a la otra cuya
prestacin debe cumplirla posteriormente, pero cuando ocurra el riesgo de

30

no recibir la misma en su momento puede suspender la ejecucin (art.

1467).
Por la doctrina se admite, asimismo, la excepcin de falta de
cumplimiento defectuoso ( exceptio non rite adimpleti contractus),
oponible al demandante que ejecuta su prestacin, pero en forma parcial o
defectuosa, y se considera como una modalidad de la excepcin general de
incumplimiento. Es evidente que si el demandado admiti la
contraprestacin sin ninguna reserva ni protesta cuando la parcialidad o el
defecto pudo comprobarlos, no puede oponer la excepcin de
cumplimiento defectuoso porque ira contra sus propios actos. En otro caso
s, y se autoriza al mismo bien a detraer de su prestacin el importe de lo
realizado o a reducirla en atencin a llevarlo a cabo defectuosamente. Pero
si lo omitido o ejecutado defectuosamente afecta tan gravemente a la
economa de la obligacin contrada de tal manera que el inters del
acreedor a la prestacin del obligado no queda satisfecho, cabe o la
excepcin del contrato no cumplido o la resolucin del vnculo. Adems, la
excepcin non rite adimpleti contratus no priva al legitimado para
oponerla, de la accin para que los defectos o irregularidades de la
prestacin se subsanen.
La excepcin de incumplimiento y la de cumplimiento defectuoso
constituyen medidas de defensa del demandado. Su efecto primordial es la
suspensin provisional de la prestacin que a cargo del legitimado para
oponerlas incumbe realizar. Neutraliza temporalmente el derecho o accin
del actor, pero no lo extingue ni destruye.
La excepcin del contrato cumplido defectuosamente (exceptio non
rite adimpleti contractus) no exige ser articulada por la va reconvencional,
sino que basta que se oponga en la misma contestacin para neutralizar la
pretensin del actor. Por todas, sentencia de la Seccin 8 de la Audiencia
Provincial de Alicante, de 25/10/07, R/-467/07 (EDJ 2007/234066).
Es significativa la Sentencia de la Seccin 19 de la Audiencia
Provincial de Barcelona, de 20 de julio de 2006 (AC 2007\569):
SEGUNDO La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha delimitado
de forma profusa la diferente naturaleza de la excepcin de contrato no cumplido,
exceptio non adimpleti contractus, de aquella otra de contrato no cumplido
adecuadamente exceptio non rite adimpleti contractus, considerando que la
primera corresponder al incumplimiento por el demandante que alcance la
suficiente entidad y montante cuantitativo y que suponga un dao para la parte
contraria que determine para esta la exoneracin de su obligacin de pago, esto es,
cuando esta aparezca como adecuadamente equilibrada con la prestacin efectuada

31

por la parte contraria, as sentencias de 12 (RJ 1991, 1547) y 9 de julio de 1991 , 27

de marzo del mismo ao (RJ 1991, 2451), y otras de 10 de mayo de 1989 , 24 de
octubre de 1986 y 13 de mayo de 1985 (RJ 1985, 2388). En cambio la exceptio non
rite adimpleti contractus se centra no en el incumplimiento relevante antes expuesto
sino en un cumplimiento defectuoso que tambin exige las notas de entidad y
trascendencia en relacin con la finalidad perseguida, hacindola impropia para
satisfacer el inters de la parte contraria; dicha doctrina sobre el cumplimiento
obligacional defectuoso, aunque no est regulada expresamente en nuestro
ordenamiento jurdico, s est implcitamente admitida en los arts. 1157, 1100,
apartado final, y 1154 del Cdigo Civil (LEG 1889, 27) y recogida en las Sentencias
de 19 de noviembre de 1971 (RJ 1971, 4906), 18 abril 1979 (RJ 1979, 1406), 14 junio
1980 (RJ 1980, 3299) y 13 mayo 1985 (RJ 1985, 2388). Hemos de destacar las
distintas consecuencias de este incumplimiento segn la entidad de este, as solo
cuando lo mal realizado u omitido aparezca de suficiente entidad en relacin con lo
bien ejecutado corresponder la accin resolutoria del art. 1124 CC (LEG 1889, 27),
mientras que cuando el inters del comitente quede satisfecho a pesar de este
cumplimiento defectuoso, las exigencias de la buena fe y el principio de conservacin
del contrato nos conducirn a la va reparatoria, bien a travs de la realizacin de las
operaciones correctoras precisas, bien a travs de la consiguiente reduccin del
precio, as sentencia del TS de 27 de marzo de 1991 (RJ 1991, 2451).

3.-LA RESCISIN
Y la rescisin es una ineficacia sobrevenida de un contrato al cual no
le falta ninguno de los elementos esenciales ni hay vicio en ellos, como
tampoco adolece de ausencia de algunos de los presupuestos que su tipo
negocial requiere, pero por razn del perjuicio que supone para
determinadas personas, el ordenamiento jurdico concede la accin
rescisoria para hacer cesar su eficacia. Posee como cualidad destacada la de
ser un remedio in extremis ya que slo cabe acudir a su ejercicio cuando no
se pueda reparar el perjuicio por ningn otro medio.
Atendiendo a la regulacin del Cdigo Civil (art. 1290 a 1299), la
rescisin es el remedio jurdico para la reparacin de un perjuicio
econmico que el contrato origina a determinas personas, consistente en
hacer cesar su eficacia, por lo que es un supuesto de ineficacia
sobrevenida. El contrato es vlido, pero en razn a aquel perjuicio, y
siempre que no haya otro remedio para repararlo, se concede a las personas
perjudicadas la accin rescisoria.
La rescisin es una medida excepcional y subsidiaria. El artculo
1290 reza que los contratos vlidamente celebrados pueden rescindirse
en los casos establecidos en la ley y el artculo 1294 seala que la
accin de rescisin es subsidiaria, no podr ejercitarse sino cuando el

32

perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la reparacin del

perjuicio.
A) SUPUESTOS
El artculo establece los siguientes contratos susceptibles de
rescisin:
1) Los contratos celebrados por los tutores sin autorizacin judicial,
siempre que las personas a quienes representen hayan sufrido
lesiones en ms de la cuarta parte del valor de las cosas que
hubieran sido objeto de aqullos.
2) Los celebrados en representacin de los ausentes, siempre que
stos hayan sufrido la lesin en ms de la cuarta parte del valor de
las cosas que hubieran sido objeto de aqullos.
Han de ser contratos que el representante legal pudo llevar a cabo sin
necesidad de autorizacin judicial, puesto que el artculo 1296 excluye de
la rescisin los contratos celebrados con autorizacin judicial.
Tanto en ese caso como en el del tutor se trata de lesin econmica
de cierta entidad, que ha de apreciarse en el momento de la celebracin del
negocio, dada las fluctuaciones del valor de las cosas.
La rescisin de un contrato por motivos econmicos es tan
excepcional en el Cdigo Civil, que el artculo 1293 dispone que ningn
contrato se rescindir por lesin fuera de los casos mencionados en los
nmeros 1 y 2 del artculo 1291. Ello es una manifestacin de la ideologa
liberal propia de la poca, que lleva a proclamar que las cosas valen lo que
por ellas se paga, en otras palabras, que no hay un precio justo.
3) Los celebrados en fraude de acreedores, cuando stos no puedan
de otro modo cobrar lo que se les debe.
Dentro de la rescisin se regulan los actos del deudor en fraude de sus
acreedores, es decir, se desarrolla la accin pauliana mencionada en el
ltimo inciso del artculo 1111 del Cdigo Civil.
4) Los contratos que se refieren a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido
celebrados por el demandado, sin conocimiento y aprobacin de las
partes litigantes o de la autoridad judicial competente.

33

Estos contratos son rescindibles porque pueden suponer un obstculo

para la efectividad de la sentencia. Por ejemplo, si se enajena la cosa cuya
propiedad est en litigio, el vencedor en el pleito corre el riesgo de que la
ejecucin de la sentencia que ordene entregrsela sea imposible por haber
pasado a poder de tercero.
No obstante, si se trata de un bien inmueble, cuando la demanda relativa
a su propiedad, o la constitucin, declaracin, modificacin o extincin de
cualquier derecho real se ha anotado preventivamente en el Registro de la
Propiedad, el tercero que adquiera de buena fe, a ttulo oneroso e inscriba
su adquisicin est inmune a la rescisin (art. 34 LH) .
Cundo se entiende que el bien es litigioso? El Cdigo Civil, a
propsito del derecho de adquisicin que concede al deudor cuando se
enajena por su acreedor el derecho de crdito litigioso, dice que se tendr
por litigioso un crdito desde que se contesta a la demanda relativa al
mismo.
5) Cualquiera otros que especialmente lo determine la ley.
B) PRESUPUESTOS
a) Accin de rescisin. Como la rescisin supone privar de eficacia a
un contrato vlido ab initio, es evidente que debe ser ejercitada para
logar esta finalidad.
b) Legitimacin. La legitimacin activa corresponde exclusivamente
al perjudicado y sus sucesores. Pero como la accin rescisoria se
considera como resolutoria en cuanto que han de reponerse las cosas
al estado anterior a la celebracin del contrato, nicamente pueden
llevarse a efecto cuando el que la haya pretendido pueda devolver
aquello que por su parte estuviese obligado (art. 1295, 1 Cc).
Tampoco tendr lugar la rescisin cuando las cosas objeto del
contrato se hallaren legalmente en poder de personas que no
hubiesen procedido de mala fe , aunque en este caso podr
reclamarse la indemnizacin de perjuicios al causante de la lesin.
Esto es, se transforma la accin rescisoria en una accin de
indemnizacin.
La indemnizacin tiene por finalidad, no el pago de la deuda, sino
exclusivamente resarcir al actor de los perjuicios producidos por la
34

imposibilidad de reintegrar las cosas al patrimonio del deudor en el estado

preexistente a la celebracin del negocio fraudulento, debiendo consistir en
el valor objetivo del bien al tiempo de producirse la enajenacin a favor del
tercero de buena fe que impide su devolucin.
Cabe preguntarse Quin es el causante de la lesin? Dejando el
supuesto de fraude acreedores, en los supuestos de los nmeros 1, 2 y 4
del art. 1291, el tutor, el representante del declarado ausente y el
demandado.
La legitimacin pasiva para soportar la accin la tiene el tercero que
haya contratado y el adquirente del mismo que sea de mala fe, porque son
los que pueden restituir.
C) EFECTOS
La rescisin obliga a la devolucin de las cosas que fueron objeto
del contrato con sus frutos, y del precio con sus intereses (art. 1295Cc).
El demandado de rescisin puede optar entre consentirla o
indemnizar el perjuicio (art. 1077 Cc por analoga). La indemnizacin
deber abarcar todo aquello a que tendra derecho si el contrato hubiese
sido plenamente eficaz.
D) PLAZO
La accin de rescisin es una accin de caducidad, que dura cuatro
aos. Para las personas sujetas a tutela y para los ausentes, empieza desde
que se haya cesado la incapacidad o sea conocido el domicilio de los
ausentes. Respecto de los contratos que se refiere a cosas litigiosas no dice
nada el Cdigo Civil, por lo que ser aplicable la regla general, el plazo
comienza a transcurrir desde el da en que pudieron ejercitarse (art.
1696Cc) que ser desde la celebracin del contrato.
E) DIFERENCIAS ENTRE ACCIN DE RESCISIN Y
ACCIN DE NULIDAD
Es necesario preguntarse :
Cul es la diferencia que separa la accin de rescisin y la accin de
nulidad?

35

Esta pregunta es muy difcil de contestar y probablemente tenga un

origen histrico.
Nuestro Cdigo Civil ha establecido dos regmenes jurdicos
distintos, uno para la anulacin (art. 1300 a 1314) y otro para la rescisin
(art. 1290 a 1299), como venimos manifestando.
La anulabilidad obedece a la existencia de un defecto en la
celebracin del contrato : de contratos que adolezcan de algn vicio, habla
el art. 1300 Cc. En cambio, la rescisin se aplica a contratos validamente
celebrados y obedece, no a la irregularidad de la formacin del contrato,
sino al hecho de que el contrato regularmente celebrado contribuye a
obtener un resultado injusto, o contrario a derecho, produce un fraude a los
acreedores o una lesin. La rescisin es una ineficacia funcional.
La accin rescisoria es subsidiaria, segn el art. 1294 slo puede
ejercitarse cuando el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener
la reparacin del perjuicio sufrido. Esta norma confiere a la rescisin un
carcter marcadamente excepcional y supletorio. La carga de la prueba de
que no existe otro remedio del perjuicio le corresponde al actor.
Slo son rescindibles los contratos vlidos, de forma que el contrato
rescindible no es nulo, sino ineficaz y de ello se deduce que cuando la
rescisin no es posible por encontrarse las cosas en poder de terceros
adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe, la accin tiene una finalidad
puramente indemnizatoria.
F) LA ACCIN PAULIANA
Como venimos diciendo, la rescisin de los contratos por fraude de
los acreedores est regulada en el Cdigo Civil dentro del grupo de normas
referentes a la rescisin de los contratos (artculo 1291, 3 Cc).
El artculo 1111 Cc nicamente enuncia con carcter general que
los acreedores, despus de perseguir los bienes de que est en posesin el
deudor, podrn impugnar los actos quehaya realizado en fraude de sus
derechos .
De ah que la accin pauliana es un recurso subsidiario. A l
nicamente es posible acudir cuando los acreedores no puedan cobrar de
otro modo lo que se les debe, ejercitando una accin propia que la ley les
otorga para lograr la ineficacia frente a ellos de los actos del deudor que le
36

coloquen en una situacin de insolvencia patrimonial para pagar sus deudas

o cumplir sus obligaciones.
A diferencia de la accin subrogatoria, que es una legitimacin
extraordinaria que la ley atribuye a los acreedores para ejercitar los
derechos del deudor, la accin pauliana es una accin propia de los
acreedores que ellos ejercitan en su propio nombre y derecho.
Los actos fraudulentos contra los que la accin pauliana reacciona
son actos perjudiciales para los acreedores, mediante los cuales se les
defrauda de manera real y no fingida.
As, si el deudor para perjudicar a los acreedores, utiliza la va de la
simulacin (por ejemplo finge que enajena), no tendrn stos que utilizar la
accin pauliana, sino que podrn ejercitar la accin de simulacin.
Tericamente las diferencias son evidentes, en el primer caso el acto es
real, en el segundo fingido, en el primer caso el remedio lleva a la rescisin
y el segundo a la nulidad absoluta o inexistencia.
En la prctica puede ser difcil distinguir los supuestos de aplicacin
de uno y otro tipo de accin, aunque se pueden ejercitar conjuntamente, si
bien condicionado una de ellas a la falta de xito de la otra.
La accin pauliana no es en modo alguno una accin de nulidad ni
tiene por objeto la nulidad de actos y contratos. Los contratos rescindibles
son contratos vlidos y eficaces, deviniendo ineficaces exclusivamente en
atencin a los resultados que produce o que pueden contribuir a producir,
que en el caso que nos ocupa es el fraude de acreedores.
La rescisin por fraude de acreedores determina una ineficacia
instrumental y por consiguiente perfectamente reparable. En suma, las
consecuencias de la rescisin son sanables, (an cuando hubiesen sido
establecidas en virtud de sentencia), pues la satisfaccin del inters de los
acreedores debe dejarla sin efectividad.
1.) PRESUPUESTOS
Es criterio jurisprudencial que el ejercicio de la accin pauliana o
rescisoria regulada en los artculo 1111 y 1291 y ss del Cc exige la
concurrencia de las siguientes circunstancias,(SS TS de 14/12/1993 y SAP
Asturias, seccin 7, 19/4/2005). :

37

-La existencia de un crdito por parte del accionante contra el dueo

de la cosa enajenada.
-La realizacin de un acto por virtud del cual salga sta del
patrimonio del que la enajena.
-El propsito defraudatorio, el llamado consilium fraudes tanto del
que enajena como del que adquiere la cosa objeto de enajenacin,
entendido como conciencia en el deudor del perjuicio que el
empobrecimiento real o fingido causa al acreedor.
-La ausencia de otro medio que no sea la rescisin de sta para
obtener la reparacin del perjuicio inferido al acreedor.
Se requieren, pues, los siguientes presupuestos para el ejercicio de la
accin rescisoria:
1) Que el deudor realice un acto que cause perjuicio a sus acreedores y
ventaja para un tercero, perjuicio que consiste en la disminucin de
su garanta patrimonial hasta el punto de provocar su insatisfaccin.
La situacin de insolvencia no tiene por qu ser absoluta, siendo
suficiente que exista una disminucin patrimonial tal que impida al
acreedor hacer efectivo su crdito o haga sumamente difcil su
reintegro al no cubrir la integridad de la deuda, de acuerdo con el
principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor que
consagra el artculo 1911Cc.
2) Que ese acto merezca la calificacin de fraudulento, lo que ocurrir
cuando el deudor acte con el propsito de defraudar a sus
acreedores, es decir, con el propsito de que no puedan cobrar lo que
se les debe. Pero la prueba de la intencin de perjudicar es muy
difcil por su carcter ntimo. Por eso, la jurisprudencia ha dado al
fraude el significado de que el deudor ha de ser consciente del
perjuicio que causa, ha de conocer que despus de realizado el acto
no le quedan bienes bastantes para satisfacer sus compromisos. En la
realidad ocurre que este presupuesto se objetiviza, y normalmente el
fraude se detecta probando la situacin de insolvencia en que se ha
colocado.
El fraude ha de estigmatizar tambin el acto desde el punto de vista del
tercero, que ha de cooperar al mismo. Ser fraudulento, pues, su
comportamiento si sabe que el deudor defrauda a sus acreedores.
38

El carcter perjudicial y fraudulento del acto (eventos damni y

consilium fraudes, respectivamente) debe probarse por el acreedor. La
prueba del perjuicio, es decir, de que no quedan bienes libres para
satisfacerse despus del acto, puede hacerse en el mismo juicio en que se
acte la accin pauliana.
La cuestin que se suscita es qu actividad ha de exigirse que
despliegue el acreedor para determinar la existencia de otros bienes del
deudor, el TS en sentencia de 21 de abril de 2004 ha declarado que al
acreedor le basta con acreditar haber llevado a cabo la persecucin de los
que le eran debidamente conocidos segn las circunstancias del caso; el
acreedor debe haber actuado diligentemente para averiguar los bienes.
No se exige en la actualidad, en el tercero, una intencin o propsito
especfico de perjudicar al acreedor que no tiene otro medio para el cobro
de su crdito, que no sea la rescisin del acto o contrato celebrado por el
deudor en perjuicio de los acreedores, sino que es suficiente para que se
cumpla este requisito que el tercero tenga conocimiento de que con dicho
acto se causa un empobrecimiento del deudor. El requisito del consilium
fraudes, ha sido entendido, como conciencia en el deudor del perjuicio
que el empobrecimiento real o fingido causa al acreedor.
Sin embargo, sigue siendo un hecho negativo de difcil prueba. Por eso,
es aconsejable un embargo anterior que resulte infructuoso.
Es doctrina jurisprudencial pacfica y consolidada, la que determina que
tanto la existencia del fraude como la realidad o no de bienes suficientes en
el patrimonio del deudor son puras cuestiones de hecho, sometidas, por
tanto, a las reglas sobre la carga y valoracin de las pruebas.
La accin pauliana, como la subrogatoria, no es una medida colectiva,
no tiene que ser necesariamente ejercitada por todos los acreedores.
Cualquiera de ellos podr declarar la ineficacia del acto.
El acreedor ha de ser por un crdito vencido y exigible.
El crdito, en principio, ha de ser de fecha anterior al acto fraudulento,
puesto que el acreedor que contrata con posterioridad ya cuenta con una
garanta patrimonial nula o disminuida. Sin embargo, debe excepcionarse el
supuesto de que la insolvencia fuese provocada anteriormente en vista de la
nueva obligacin que se iba a contraer, para perjudicar al nuevo acreedor,
es decir, puede ejercitarse la accin pauliana con crditos existentes pero no
39

exigibles al tiempo de la enajenacin fraudulenta, deber valorarse pues las

circunstancias concurrentes en cada caso.
Cabra sealar como supuestos, por ejemplo, deudas pendientes de la
Seguridad Social o de Hacienda en que los deudores saban perfectamente
que se trataba de deudas reales, efectivas y cuantificadas, que han sido
devengadas a favor de la Administracin, an en el caso de que la
notificacin de dicha deuda sea posterior, porque el descubierto ya se ha
producido en su momento con la falta de ingreso de las cantidades que
correspondan a cada perodo, cuestin que los obligados al pago conocen
perfectamente sin necesidad de notificacin, (S AP Valladolid, seccin 3,
12 /12/2005 ).
O tambin el supuesto de vctima de lesiones que tiene derecho a
indemnizacin de las mismas, crendose una expectativa de crdito ante la
denuncia y la existencia de lesiones en la denunciante, y sin que haya
recado an sentencia condenatoria, aunque s el inicio de diligencias
previas, siendo conocedora la agresora de que contra ella se haba
formulado una denuncia y que la denunciante haba resultado lesionada por
el altercado con ella, otorgando a la denunciante la condicin de
perjudicada, y sin embargo el agresor efecta donaciones o ventas
fraudulentas (sentencia AP Vizcaya, seccin 5, 19/10/1998).
De igual modo, en los supuestos de otorgamiento de pliza de prstamo,
nace contra los deudores principales y los avalistas desde el otorgamiento
de la pliza de su concesin y recepcin de capital, (Sentencia AP Alicante,
seccin 6, 8/3/1998).
O el supuesto de existencia de crditos salariales, esto es, de deuda
futura cuya previsin no podra dejar de conocer la deudora, cuando la
sociedad vende la empresa en la que trabajan los trabajadores acreedores,(S
TS, Sala 1, de 17/7/2006).
La accin pauliana debe dirigirse necesariamente contra el deudor y el
que celebr con l acto fraudulento. Pero si ese tercero adquiri un bien del
deudor y despus lo enajen a otro (subadquirente) debe ser tambin
demandado ste ltimo cuando la enajenacin se hizo a ttulo gratuito o a
ttulo oneroso, siempre, en este ltimo caso, que conozca el carcter
fraudulento de la adquisicin del que trae causa.
2) PRESUNCIONES
La prueba del fraude est facilitada por algunas presunciones legales.
40

El artculo 1297 Cc sienta dos presunciones muy importantes de fraude.

Por una parte, presume celebrados en fraude de acreedores todos
aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a
ttulo gratuito.
Por otra parte, se presume fraudulentas tambin las enajenaciones a
ttulo oneroso, hechas por personas contra las cuales se hubiera
pronunciado sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido
mandamiento de embargo de bienes.
Son dos presunciones de fraude de distinto significado. La primera es
iure et de iure, que no admite prueba en contrario. La segunda es iuris
tantum.
En efecto la adquisicin a ttulo gratuito es fraudulenta siempre. Segn
el artculo 643, 2 Cc se presumir siempre hecha la donacin en fraude en
acreedores cuando al hacerla no se haya reservado el donante bienes
suficientes para pagar deudas anteriores a ella. Tambin el artculo 37, 4 de
la Ley Hipotecaria hace triunfar siempre las acciones rescisorias en fraude
de acreedores, cuando el adquirente que inscribi en el Registro de la
Propiedad lo fue a ttulo gratuito.
3) PLAZO
La accin dura cuatro aos (art. 1299) y es un plazo de caducidad, pues
se trata de la alteracin de una situacin jurdica. Sin embargo, no
determina expresamente el Cdigo Civil el momento en que comienza a
correr, argumentando la JP que ha de acogerse el criterio que ms favorezca
a la vctima del acto lcito civil, por lo que se entiende que debe tomarse
como da inicial aquel en que tenga conocimiento la vctima del acto
fraudulento que le produce el dao patrimonial (S AP Cantabria, seccin 4,
de 20/1/2004).
4) EFECTOS
La accin pauliana es una accin personal dirigida a la ineficacia del
acto fraudulento en la medida que haya perjuicio al acreedor, por eso es
subsidiaria. As pues, la ineficacia del acto no es total, se mantiene en lo
que no haya perjuicio para aqul.

41

Por ejemplo, el deudor enajena fraudulentamente o dona una cosa

que vale 6000 euros y el acreedor perjudicado lo es por 600 euros. La
ineficacia de la enajenacin o donacin se declara en la parte que no exceda
de 600 euros.
El Cdigo Civil dice en el artculo 1295, 1 : La rescisin obliga a
la devolucin de las cosas que fueron objeto del contrato con su frutos, y
del precio con sus intereses; en consecuencia, slo podr llevarse a efecto
cuando el que la haya pretendido pueda devolver aquello a que por su parte
estuviese obligado. El tercero es el obligado a la devolucin, sin perjuicio
de las acciones que tuviera contra el deudor.
De todas formas, el Cdigo Civil parte siempre de la base de que la
rescisin obliga a devolver. Por tanto, el tercero que celebr el acto ineficaz
con el deudor habr de restituir total o parcialmente al patrimonio de ste, y
una vez all, lo restituido ser objeto de agresin por los acreedores.
Lo normal, cuando hay una rescisin parcial sobre todo, es que el
tercero abone el perjuicio causado al acreedor sin restituir nada. El
problema surge en la hiptesis de que haya que ejecutar una sentencia de
rescisin parcial de enajenacin fraudulenta de una finca urbana, por
ejemplo o una rustica. Habra que proceder a una divisin material de la
misma, divisin a la que se aplicaran por analoga las reglas a la divisin
de la comunidad de bienes, estimando que el acreedor tiene una cuota sobre
el objeto, proporcional al perjuicio que ha de repararse.
Para evitarlas, debe fingirse que, una vez firme la sentencia que da
lugar a la ineficacia del acto, el bien entra en el patrimonio del deudor
aunque permanezca en poder del tercero. Es decir, que ese tercero est
obligado a soportar la satisfaccin forzosa de los acreedores del deudor,
hasta el lmite en que haya sido declarado el perjuicio, sobre aquel mismo
bien. O que siendo imposible la restitucin in natura, deba el acreedor ser
resarcido de los daos y perjuicios.
No obstante, si ha sido un adquirente de mala fe, es tratado como
poseedor de mala fe, obligado a restituir los frutos percibidos y debidos
percibir. Tales frutos tampoco los restituir sino que ser deudor de la
cantidad a que asciendan, respondiendo ahora con sus bienes propios, no
slo con el afectado por la rescisin.
Cabe preguntarse Beneficia la revocacin del acto fraudulento a
acreedores no actuantes ?, Generalmente se sostiene la negativa, el nico
beneficiario es el acreedor que ha ejercitado la pauliana. Sin embargo, ello
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supone conceder un privilegio para el cobro que no se asienta en ningn

precepto. Si el bien retorna (total o parcialmente) al patrimonio del deudor,
o se finge como si retornase, ello constituye una garanta genrica de todos
los acreedores, por lo que el privilegiado, aunque no haya actuado la
pauliana, podr cobrase sobre l con preferencia a otros.
En el supuesto de que el tercero haya enajenado a su vez a otro, es
decir, cuando exista un subadquirente, determina el artculo 1295, 2 y 3,
que tampoco tendr lugar la rescisin cuando las cosas objeto del contrato
se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen
procedido de mala fe. En este caso podr reclamarse la indemnizacin de
perjuicios al causante de la lesin.
Se extrae de la norma dos consecuencias :
- La accin rescisoria se da tambin contra el subadquirente de mala
fe, que deber ser demandado junto con el deudor y tercero. Hay mala fe si
ese subadquirente no ignora la debilidad del ttulo en que se apoya el
tercero que a l ha transmitido la cosa, es decir, conoce el fraude.
Igualmente estar expuesto el subadquirente que adquiere a ttulo gratuito.
- La accin se transforma en una accin para exigir daos y
perjuicios al causante de la lesin si el subadquirente es de buena fe. El
causante de la lesin ser el tercero, adquirente del deudor de mala fe.
La transformacin de la accin rescisoria en una accin tendente al
resarcimiento de daos y perjuicios, no slo se produce cuando las cosas
han pasado a un subadquirente de buena fe. Con carcter general determina
el artculo 1298 Cc que el que hubiese adquirido de mala fe, tanto el
adquirente como el subadquirente, las cosas enajenadas en fraude de
acreedores, deber indemnizar a stos de los daos y perjuicios que la
enajenacin le hubiese ocasionado, siempre que por cualquier causa le
fuera imposible devolverlas.
Por otro lado, son rescindibles segn el artculo 1292 Cc los pagos
hechos en estado de insolvencia por cuentas de obligaciones a cuyo
cumplimiento no poda ser obligado el deudor al tiempo de hacerlos, por
ejemplo obligacin moral, una deuda de juego, los pagos anticipados.
Son impugnables los actos dispositivos aunque no sean estrictas
enajenaciones, como los constitutivos de derechos reales sobre bienes del
deudor en tanto entraen una disminucin o prdida de su valor, como por

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ejemplo usufructo o uso, su aportacin a una sociedad y la remisin de

deudas.
La constitucin de derechos reales de garanta, ya a favor de un
acreedor, ya a favor de un acreedor de un tercero (por ejemplo el deudor
hipoteca los bienes de que dispone para garantizar a un acreedor de su
hermano), otorga a ste una preferencia de cobro. Disminuyen las
posibilidades de satisfaccin de los dems acreedores y, en consecuencia,
puede actuar la pauliana.
F) SUPUESTOS ESPECFICOS DE LESIN
Asimismo, hemos de hacer referencia al supuesto de rescisin en los
supuestos de lesin en ms de la cuarta parte en los supuestos de particin,
bien sea de herencia, bien en liquidacin de gananciales, (art. 1077Cc),
pudiendo el beneficiado optar entre indemnizar el dao o consentir que se
proceda a una nueva particin.
La lesin de la liquidacin est consentida por el Cdigo Civil para
reparar agravios comparativos econmicos sufridos en la particin, S TS
Sala 1, de 17/05/2004.
G) LA RESCISIN EN MATERIA CONCURSAL
A tenor de lo dispuesto en el artculo 71 y siguientes de la LC
declarado el concurso, sern rescindibles los actos perjudiciales para la
masa activa realizados por el deudor dentro de los dos aos anteriores a la
fecha de la declaracin, aunque no hubiere existido intencin fraudulenta.
El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario,
cuando se trate de actos de disposicin a ttulo gratuito, salvo las
liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extincin de las
obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracin del
concurso.
Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume
cuando se trate de los siguientes actos :
- Los dispositivos a ttulo oneroso realizados a favor de algunas de
las personas especialmente relacionadas con el concursado.

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- La constitucin de garantas reales a favor de obligaciones

preexistentes o de las nuevas contradas en sustitucin de aqullas.
La legitimacin activa, de conformidad con el artculo 72 de la LC,
para el ejercicio de las acciones rescisorias y dems de impugnacin
corresponder a la administracin concursal. Los acreedores que hayan
instado por escrito de la administracin concursal el ejercicio de alguna
accin, sealando el acto concreto que se trate de rescindir o impugnar y el
fundamento de ello, estarn legitimados para ejercitarla si la administracin
concursal no lo hiciere dentro de los 2 meses siguientes al requerimiento.
Las demandas de rescisin debern dirigirse contra el deudor y
contra quienes hayan sido parte en el acto impugnado. Si el bien que se
pretenda reintegrar hubiera sido transmitido a un tercero, la demanda
tambin deber dirigirse contra ste cuando el actor pretenda desvirtuar la
presuncin de buena fe del adquirente o atacar la irreivindicabilidad del que
goce o la proteccin derivada de la publicidad registral.
Las acciones rescisorias y dems de impugnacin se tramitarn por el
cauce del incidente concursal.
La sentencia que estime la accin declarar la ineficacia del acto
impugnado y condenar a la restitucin de las prestaciones objeto de aqul,
con sus frutos e intereses.(art. 73 LC).
Si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no
pudieran reintegrase a la masa por pertenecer a tercero no demandado o
que, conforme a la sentencia, hubiera procedido de buena fe o gozase de
irreivindicabilidad o de proteccin registral, se condenar a quien hubiera
sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuviesen cuando
salieron del patrimonio del deudor concursado, ms el inters legal; si la
sentencia apreciase mala fe en quien contrat con el concursado, se le
condenar a indemnizar la totalidad de los daos y perjuicios causados a la
masa activa.
El derecho a la prestacin que resulte a favor de cualquiera de los
demandados como consecuencia de la rescisin tendr la consideracin de
crdito contra la masa, que habr de satisfacerse simultneamente a la
reintegracin de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que
la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerar
crdito concursal subordinado.

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Es criterio jurisprudencial que los requisitos de la accin especial de

reintegracin concursal son :
A) La existencia de perjuicio para la masa (elemento objetivo)
B) Su realizacin en el perodo sospechoso de dos aos anteriores a
la declaracin del concurso (elemento temporal), prescindiendo
del elemento subjetivo, ya que procede aunque no hubiera
existido intencin fraudulenta.
Se contempla la delimitacin del elemento objetivo (el
perjuicio para la masa) con una serie de presunciones, en un caso
iures et iure (disposiciones a ttulo gratuito y pagos o extinciones de
obligaciones intempestivas , artculo 71,2) y en otro iuris tantum
(disposiciones a ttulo oneroso realizados a favor de personas
allegadas y garantas reales sobrevenidas, artculo 71,2).
Sin perjuicio de especialidades en su rgimen, las notas definitorias
de la accin de rescisin pueden predicarse, con carcter general, de las
acciones de integracin concursal, y por tanto calificarlas como rescisorias
especiales o concursales por cuanto : a) tienden a privar de eficacia a
negocios vlidamente celebrados por el deudor en una poca en que
ostentaba plena capacidad y facultad dispositiva; b) el objeto material de
tales pretensiones lo constituye un perjuicio a la masa de acreedores,
cualquiera que sea la intencionalidad del acto o contrato, y por ltimo, c) la
ineficacia del negocio ha de ser provocada a travs de su ejercicio por parte
de la administracin judicial, y subsidiariamente, por los acreedores, pues
slo si se ejercita y prospera, una vez declarada judicialmente, comenzar a
producir sus efectos.
En este sentido hemos de sealar la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Barcelona, nmero 229/2007, de 15 de abril (AC 2007\1698),
que determina que procede la accin de reintegracin en el supuesto de
pago anticipado de pliza de crdito.
O la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, de Alicante, nmero
59/2008, de 5 de mayo, procedimiento 637/2007, (JUR 2008\160442), que
determina la procedencia de la accin de reintegracin en un supuesto de
dacin en pago, como consecuencia de la minusvaloracin del patrimonio
de la concursada, por salida del activo por un valor sensiblemente inferior
al valor objetivo que tena en ese momento.
H) LA RESCISIN POR LESIN
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El origen histrico de la rescisin por lesin se encuentra en un texto

contenido en la compilacin de Justiniano.
El Cdigo Civil sigui, por el contrario, el criterio germnico ya
recogido en el proyecto de 1851, no exige que el precio sea justo, sino que
es el que han pactado las partes al amparo del principio de autonoma de la
voluntad, prescindiendo del valor real de la cosa.
La institucin vino a contradecir la inexigibilidad del precio justo en
las ventas y la posibilidad de engao entre los contratantes, segn el
principio liberal de tanto pagas, tanto vales. Ahora bien, esta institucin
en sede derecho civil cataln tiene una naturaleza jurdica objetiva,
independientemente de los vicios de consentimiento que hayan
determinado la manifestacin de voluntad.
En el derecho histrico de nuestro pas la figura de la rescisin por
lesin del contrato de compraventa fue recibida junto con la tradicin
romanista y consagrada en las leyes de las partidas.
El artculo 1293 del Cdigo Civil dice que ningn contrato se
rescindir por lesin fuera de los casos mencionados en los prrafos 1 y 2
del artculo 1291.
Sin embargo, la tradicin romanista de la lesin ultra dimidium se ha
conservado en el derecho especial de Catalua.
Son rescindibles los contratos de compraventa, permuta y dems de
carcter oneroso, relativos a bienes inmuebles, en que el enajenante haya
sufrido lesin en ms de la mitad del justo precio (art .323 comp).
La accin rescisoria no procede si la compraventa o la enajenacin
han sido hechas mediante subasta pblica, si el precio o la
contraprestacin han sido decisivamente determinados por el carcter
aleatorio o litigioso de lo adquirido o por el deseo de liberalidad del
enajenante.
Por ejemplo, en los casos de renta vitalicia, por su carcter aleatorio
(S TSJ Catalua, Sala de lo civil, 18/9/2006). En la renta vitalicia existe
una verdadera incertidumbre, factor de riesgo o inseguridad ( la vida
probable del cedente) circunstancia que impide la rescisin.

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O tambin el ejemplo de deudas por impuestos, en que el titular

aparejador entrega la finca no urbanizable para pago de dichas deudas, y
con posterioridad hay una modificacin urbanstica y la finca se convierte
en urbana pudiendo edificarse en la misma, aumentando as el valor de la
finca, en este supuesto se entendi que exista un nimo de liberalidad,
pues el deudor conoca los crditos municipales, y conoca que exista un
procedimiento de apremio para su cobro y era conocedor el deudor de las
consecuencias de la va de apremio, que se limitaba al realizar el valor del
bien afectado, asimismo era conocedor de las condiciones urbansticas y la
valoracin del solar, por haber tomado la iniciativa de la cesin. (S TSJ
Catalunya Sala civil, de 4-7-1990).
De esta forma, no cabe afirmar que existe lesin cuando la diferencia
econmica no es injustificada sino que es conocida y querida por el
enajenante.
En las ventas a carta de gracia o con pacto de retroventa, la accin
rescisoria no puede ejercitarse hasta que se haya extinguido o caducado el
derecho de recuperar la cosa.
La accin rescisoria es de naturaleza personal. Es transmisible a los
herederos y caduca a los cuatro aos de la fecha del contrato.
Como se establece en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Catalua de 16 de enero de 1997 para determinar si existe o no lesin
en ms de la mitad del precio justo, debe tenerse en cuenta no slo el
precio escriturado, sino tambin las otras cantidades que haya recibido el
vendedor en concepto de precio, aunque aparezcan reflejadas en
documento privado. Ahora bien, la parte que alega haber pagado un
precio superior a lo escritura tiene que probar su afirmacin.
Y la sentencia de la AP Barcelona, seccin 11, de 3 /11/2006
determina que : para apreciar la existencia de lesin hay que atenerse al
precio justo, o sea, al valor de venta que las cosas tuviesen en el momento
de otorgamiento del contrato en relacin a otras de iguales o anlogas
circunstancias a la respectiva localidad, a pesar de que el contrato se
consumase despus.
Slo es renunciable despus de celebrado el contrato. Por excepcin,
en Tortosa y en su antiguo territorio la renuncia a la accin puede hacerse
en el mismo contrato.

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RENOVACIN
Los contratos por regla general tienen carcter temporal, por lo que
llegados el trmino o se extinguen o se renuevan. La renovacin consiste en
que no va a ser el primitivo contrato el que va a seguir rigiendo sino uno
nuevo, que puede acomodarse o celebrarse con sujecin a las circunstancias
anteriores o con nuevas circunstancias. La renovacin, en sentido jurdico,
es una variacin del contrato en relacin a las condiciones del plazo y
precio que pueden ser iguales o distintas a las que precedan.
Especial consideracin merece el artculo 9 de la LAU en relacin a
los arrendamientos de viviendas, que determina que la duracin del
arrendamiento ser libremente pactada por las partes. Si sta fuera inferior
a cinco aos, llegado el da del vencimiento del contrato, ste se prorrogar
obligatoriamente por plazos anuales hasta que el arrendamiento alcance una
duracin mnima de 5 aos, salvo que el arrendatario manifieste al
arrendador con treinta das de antelacin como mnimo a la fecha de
terminacin del contrato o de cualquiera de la prrrogas, su voluntad de no
renovarlo.
No proceder la prrroga obligatoria del contrato cuando, al tiempo
de su celebracin, se haga constar en el mismo de forma expresa, la
necesidad para el arrendador de ocupar la vivienda arrendada antes del
transcurso de cinco aos para destinarla a vivienda permanente para s.
Y el artculo 10 prev que si llegada la fecha del vencimiento del
contrato, una vez transcurrido como mnimo cinco aos de duracin de
aquel, ninguna de las partes hubiese notificado a la otra, al menos con un
mes de antelacin a aquella fecha, su voluntad de no renovarlo, el contrato
se prorrogar obligatoriamente por plazos anuales hasta un mximo de tres
aos ms, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador con un mes de
antelacin a la fecha de terminacin de cualquiera de las anualidades, su
voluntad de no renovar el contrato.
Al contrato prorrogado le seguir siendo de aplicacin el rgimen
legal y convencional al que estuviese sometido.
Por el contrario, cuando se trata de arrendamiento de local de
negocio el trmino es el libremente pactado, y en caso de renovacin se
procede, por regla general, por acuerdo de las partes, a actualizar la renta,
no suponiendo en la mayora de las ocasiones una congelacin de la renta.

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El problema se plantea con el preaviso que se pacta en muchos casos

para la renovacin contractual, y si el mismo es abusivo o no, siendo
significativa la sentencia de Audiencia Provincial de Crdoba, seccin 3,
de 6 de noviembre de 2007, AC 2008\270 que determina :
razn por la cual el autntico inters del debate radica en determinar la validez o nulidad (en este
caso concreto) de la clusula de prrroga o renovacin en la que se establece: "Una vez vencido el plazo
contractual, y no habiendo sido denunciado el contrato por ninguna de las partes, se producir la
prrroga o tcita reconduccin del mismo, por perodos de duracin igual al plazo contractual".
Centrmonos, por lo tanto, en este aspecto de la cuestin; mxime cuando la indemnizacin solicitada
por la empresa de mantenimiento (predisponente de la referida clusula) est porcentualmente calculada
sobre parte sustancial del precio correspondiente a dicha prrroga (junio de 2005, fecha de la ltima
factura abonada por la comunidad demandada, hasta abril de 2009, fecha de expiracin de la prrroga
en cuestin).
SEGUNDO
Planteada as la cuestin, claro es que la misma se reconduce a determinar si la referida clusula
predispuesta y efectivamente impuesta en el citado contrato, y cuyo ntegro contenido hace referencia a
un plazo de preaviso ("Si alguna de las partes desea dar por terminado el contrato a la extincin del
perodo contractual o de cualquiera de sus prrrogas deber, necesariamente, comunicarlo por medio de
carta certificada con acuse de recibo a la otra parte contratante, por lo menos con un trimestre de
antelacin al vencimiento del perodo contractual o de la prrroga en curso"), es una clusula abusiva
por ser contraria a la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes o causar,
en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que
se deriven del contrato (arts. 10-1-c y 10 bis 1 de L.G.D.C.U. [ RCL 1984, 1906] ).
La naturaleza del contrato efectivamente concertado entre las partes, el contenido propio y usual del
mismo entre particulares sin posicin de predominio alguna, es en definitiva relevante segn la propia
L.G.D.C.U. para comparativamente determinar si la concreta clusula altera abusivamente dicho
contenido usual en perjuicio del consumidor adherente.
Pues bien, en este sentido se ha de tener presente que el denominado contrato de mantenimiento de
ascensor participa de las caractersticas del contrato de obra y del de arrendamiento de servicios, pues
por un lado se contrata a una determinada persona o empresa, en atencin a sus peculiares
conocimientos o disponibilidad de medios, para que preste un servicio genrico consistente en tener el
ascensor en buen uso, mientras que por otro, dicha empresa cada vez que interviene en el mantenimiento
concreto de la mquina realiza una prestacin que cabe incluir en el contrato de obra (SS.A.P. Alicante
de 22 de febrero de 1994 y Zaragoza de 10 de julio y 4 de octubre de 1993). Por ello, como participa de
la naturaleza de ambas figuras contractuales, debe considerarse posible la resolucin unilateral por
parte del arrendatario, pues as se admite en ambos casos, ya que el arrendamientos de servicios, al
haberse celebrado en atencin a las caractersticas personales o profesionales de quien deba prestarlo,
es un contrato "intuito personae" que, por tanto, puede ser resuelto unilateralmente por quien ya no
encuentra ventaja alguna en tales circunstancias ( STS de 30 de marzo de 1992 [ RJ 1992, 2306] );
mientras que para el caso concreto del arrendamiento de obra, el art. 1594 del CC ( LEG 1889, 27)
autoriza expresamente el desistimiento unilateral del dueo de la obra por su sola voluntad
indemnizando al contratista por los gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella.
En definitiva, y partiendo de lo anterior, lo que se trata es de determinar si la clusula en cuestin
excluye u obstaculiza el derecho del contratante consumidor a poner fin al contrato; lo cual (tal y como
igualmente, en el caso de una contratacin individualizada y singularmente negociada, permitira el art.
1256 del CC por va de la libertad en el establecimiento de pactos conformes a la propia naturaleza del
contrato y no contrarios a las leyes, moral ni al orden pblico) entendemos que no va en contra de que se
hubiera pactado un determinado plazo de preaviso para que la resolucin contractual tuviera lugar, de
tal manera que si aquel hubiera transcurrido sin ejercitarse dicha facultad resolutoria, el contrato
habra quedado prorrogado por el tiempo pactado.

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Y es que lo esencial en este sentido, tal y como recuerda la, SAP. de Asturias de 24 de octubre de 2006
( JUR 2007, 46317) , es no tanto que se prevea una prrroga por un plazo ms o menos largo, sino que
no se conceda al consumidor la oportunidad real de desvincularse del contrato oponindose a su
prrroga automtica, pues esa mera posibilidad de prrroga en s misma no es abusiva, sino slo en el
modo de establecerse, y por ello es por lo que la, SAPrimera I-1) de L.G.D.C.U. seala, que tendr el
carcter de abusiva la clusula que prevea la prrroga automtica de un contrato de duracin
determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, "fijando un lmite que no permita de manera
efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo ".
La fijacin de ese lmite es, por tanto, esencial a los efectos que aqu nos ocupan, y as se ha
entendido que es subsumible en dicha prohibicin legal, tanto la clusula que imponga al consumidor
manifestarse en contra de la prrroga en un plazo excesivamente lejano de la conclusin del contrato
(pues con lejana temporal el consumidor no se encuentra en condiciones de valorar si desea o no
mantener la relacin negocial), como aquella otra que imponga al consumidor un plazo muy restringido
para manifestar su deseo de no prorrogar dando valor positivo al silencio como manifestacin de
consentimiento para una nueva duracin.
Nada de ello apreciamos que concurra en el presente caso; en el cual la clusula tiene un carcter
bilateral, y el establecimiento de un plazo de preaviso de tres meses, amen de ser acorde a la propia
estructura empresarial que necesita la entidad mantenedora, es razonablemente conforme a la duracin
por cinco aos del concreto contrato que nos ocupa, mxime cuando como criterio interpretativo
podemos acudir a la propia voluntad del legislador, y ms concretamente, con criterio meramente
comparativo, a la regulacin del propio contrato de agencia, en la cual es el caso que en el art. 25-2
de Ley 12/1992 ( RCL 1992, 1216) se contempla un plazo de preaviso de un mes para cada ao de
vigencia del contrato con un mximo de seis meses; y aqu, tal y como antes expusimos, ya haban
transcurrido en total seis aos de contrato.

En Barcelona, a 4 de noviembre de 2010.

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