1

1. FUENTES DEL DERECHO ROMANO.

1. 1. Fuentes Reales: Son los acontecimientos o situaciones
sociolgicas las que dan lugar a ciertas medidas jurdicas. Para saber
cules eventos propiciaron tales determinaciones, es necesario
analizar la historia de Roma en conjunto con las leyes para as
darnos cuenta de que movimientos, guerras, carencias hicieron
necesaria la creacin de nuevas reglas para hacer frente a estas
circunstancias.
1.2. Fuentes Histricas: Son los documentos que en su tiempo
fueron derecho vigente en Roma, y que nos permiten conocer el
Derecho Romano entre los que sobresalen las siguientes:
1.2.1. Corpus Iuris Civilis: Es la principal fuente de conocimiento
del derecho Romano. Se compone de cuatro libros:
El Codex: Publicado en el 529 d.C. Contiene todas las
constituciones vigentes a la fecha del reinado de Justiniano. Se
encuentra formado por doce libros que se dividen en ttulos,
cada uno de los cuales contiene constituciones imperiales que
se encuentran ordenadas cronolgicamente.
Las materias del Codex estn distribuidas de la siguiente
manera:
Libro I, lo referente al Derecho Eclesistico.
Libro II al VIII, lo relativo al derecho privado.
Libro IX, lo tocante al derecho penal.
Libro X al XII, se refieren al Derecho Administrativo.
El Digesto: Se dio en el ao 533 d.C. Es la compilacin de
toda la jurisprudencia clsica. El digesto contiene 50 libros que
se dividen en ttulos, que tienen fragmentos de los juristas
clsicos, tiene el nombre del autor de la obra, y del libro del
que proceden.
Para su estudio Justiniano la dividi en siete partes:
I.
Principios Generales sobre derecho y jurisprudencia.
II.
Teora de las acciones y proteccin de los derechos reales.
III.
Obligaciones y contratos.
IV.
Obligaciones de la familia.
V.
Herencia, legados y fideicomisos,
VI.
Sucesiones segn el derecho honorario.
VII. Derecho Municipal.
Las Institutas: Fueron publicadas en el ao 533 d.C. se
declararon de observancia obligatoria. Se componen de
fragmentos de las citas de los juristas clsicos. Constaban de
cuatro libros que trataban temas de las personas, las cosas y
las acciones.
Las novelas: Surgieron despus de publicado el Codex, fueron
motivadas por la decisin del emperador de que a partir de
dicha coleccin de constituciones no se le hara ninguna
adicin a la misma, y que las decisiones del prncipe publicadas
despus formaran una obra especial llamada Novellae
Constituciones

2
1.2.2. Instituciones de Gayo: Tratado elemental en el que se
expone todo el derecho privado romano. Se divide en cuatro
libros.
1.2.3. Reglas de Ulpiano: Se descubri por primera vez en Pars
en 1549, en un manuscrito del siglo X.
1.2.4. Sentencias de Paulo: Julio Paulo fue contemporneo de
Ulpiano y lo mismo que l pblico varios tratados. Las sentencias
datan del fin del gobierno de Caracalla. Solo existen fragmentos,
el ms considerable proviene del Breviario de Alarico.
1.2.5. Fragmenta Vaticana. Se llama de esta manera a una
coleccin compuesta de fragmentos de jurisconsultos, sobre todo
de Paulo, Ulpiano, Papiniano y de Constituciones Imperiales. Se
ignora su origen, fue descubierta sobre un pergamino por el
monje Anjelo Mai en 1821 en la biblioteca del Vaticano de donde
procede su nombre, y fue publicada por primera vez en 1823.
1.2.6. Fragmentos del Sina: Fragmentos descubiertos en un
monasterio del Sina, publicados por primera vez en 1880.
Contienen escritos en griego sobre una parte del tratado de
Ulpiano. Su autor es desconocido y lleva opiniones de Paulo,
Modestino y cita los Cdigos Gregoriano, y Hermogeniano.
1.2.7. Cdigo Gregoriano: Coleccin de Constituciones de
carcter privado, fue obra del jurisconsulto Gregorio, publicada
durante el gobierno del emperador Dioclesiano. Esta obra
contiene las constituciones que se expidieron desde el emperador
Sptimo Severo hasta Dioclesiano.
1.2.8. Cdigo Hermogeniano: Dicha obra es una compilacin de
constituciones de carcter privado, fue realizado por el jurista
Hermogenes, que fue publicado bajo el gobierno del emperador
Valentiniano I. Este cdigo contiene las constituciones que se
promulgaron desde el emperador Dioclesiano hasta Valentiniano I.
1.2.9. Breviario de Alarico: Esta obra se redacto por una
comisin de jurisconsultos que estaban dirigidas por Goyarico,
que se someta a la aprobacin de la asamblea de obispos y
nobles, publicndose en el ao 506 d.C. El contenido completo de
esta obra se compona de constituciones tomadas del Cdigo
Teodosiano, de las Novelas de los Emperadores Teodosio,
Valentiniano, Severo, Instituciones de Gayo, adems de una
pequea parte de las Sentencias de Paulo. Todo esto se acompaa
de una interpretacin que aclara y lo modifica para ponerlo
acorde con las costumbres de la poca Alarico slo sobrevivi a su
obra por un ao, pero sta tuvo gran influencia en Europa, y fue la
inspiracin de varias legislaciones y de escuelas de derecho.
1.3. Fuentes Formales: Son aquellas maneras en las que el derecho
se manifiesta.
1.3.1. Fuentes formales del derecho en la Monarqua:
En ste periodo las fuentes formales del derecho se reducen
prcticamente a una: la costumbre, las leyes en Roma se fueron
manifestando en las diversas etapas histricas que tuvo (Monarqua,
Repblica, Principado e Imperio), y fue en la primera fase

3
monrquica, en la que apareci como primera fuente formal del
derecho romano la costumbre. Se presenta esta figura cuando un
grupo social realiza en determinada circunstancia, alguna conducta
positiva o negativa desde hace mucho tiempo. Adems de la
repeticin constante se necesita la opinin generalizada de ese
grupo, de que el hecho es jurdicamente obligatorio.
Es comprensible de que la costumbre haya sido la primera forma de
manifestacin del derecho en Roma, ya que no se necesitaba de un
procedimiento especial para su formacin, sino nicamente
responda a las necesidades de la sociedad, que las resuelve como
cree mas conveniente, sobre todo al ser una pequea comunidad.
Sin embargo; cuenta la leyenda que un estudioso del derecho
llamado Papirio public una coleccin de leyes reales (votadas en los
comicios) llamada, ius civile papirianum aunque a partir de la cada
de la monarqua tambin estas disposiciones cayeron en desuso.
1.3.2. Fuentes formales del derecho en la Repblica.
En la etapa de la historia jurdica romana que nos ocupa ya existan
verdaderas fuentes formales del derecho. La costumbre sigue
existiendo al igual que en el periodo anterior pero, por otro, lado, ya
contamos con la presencia de la ley, los plebiscitos, los
senadoconsultos, los edictos de los magistrados y la jurisprudencia.
1.3.2.1. La ley. Se dice que la ley es una disposicin dictada por el
pueblo cuando ste se reuna en comicios. Papiniano agrega a esta
caracterstica el hecho de que tales disposiciones deben ser, de
carcter general.
Por otro lado, en sus Instituciones, Justiniano seala que la ley es
aquello que el pueblo romano establece a propuesta de, un
magistrado; por ejemplo, un cnsul.
En atencin a su procedencia, las leyes pueden ser divididas en
curiadas y centuriadas. Las primeras son emitidas en los comicios
por curias y las segundas aquellas que surgen de los comicios por
centurias.
El conjunto de dichas leyes (curiadas y centuriadas) era tambin
denominado leges rogatae, para distinguirlas de las leges datae, que
eran emitidas por los distintos magistrados en el ejercicio de sus
funciones.
La ley consta de tres partes: a) praescriptio, b) rogatio y c)
sanctio.
a. Praescriptio. Es aquella parte de la ley donde se indica el
nombre del magistrado que la propuso y el da en que fue votada, y
el tipo de comicio.
b. Rogatio. Es propiamente el texto de la ley y, por tanto, su parte
ms importante.
c. Sanctio. En ella se sealan las disposiciones relativas a su
observancia, as como la sancin aplicable en caso de que la ley sea
infringida.
De acuerdo con la sanctio, las leyes pueden ser divididas en
perfectas, menos que perfectas, imperfectas y ms que perfectas.

4
Una ley es perfecta cuando la sancin consiste en la anulacin del
acto violatorio; menos que perfecta: se trata de aquellos casos en
que aunque el culpable sea castigado, el resultado del acto violatorio
no desaparece.
Por su parte, una ley imperfecta: es aquella que, cuando es
transgredida, carece en s misma de sancin. Finalmente, ms que
perfecta: es la ley que combina el castigo al infractor con la
anulacin de los resultados del acto violatorio.
1.3.2.2. Los plebiscitos. De acuerdo con Gayo, plebiscito es todo
aquello que la plebe ordena y; establece. En un principio estas
medidas slo eran obligatorias para los plebeyos, pero por
disposicin de la Ley Hortensia del ao 287 a. C., se declaran
obligatorias para todos los ciudadanos, adquiriendo as el carcter de
ley. Los plebiscitos pueden distinguirse de las leyes en cuanto a la
manera en que se citan unos y otras. A los plebiscitos se les designa
con el nombre del tribuno que efectu la propuesta, por ejemplo, lex
Aquilia; mientras que a las leyes se las conoce por los nombres de
ambos cnsules, el proponente y su colega, verbigracia: Lex Poetelia
Papiria.
1.3.2.3. Los senadoconsultos. En trminos generales podramos
decir que senadoconsulto es toda medida legislativa emitida por el
senado; sin embargo, su carcter no era ste en un principio, ya que
durante su primera etapa, consistan en simples consejos dirigidos a
diversos tipos de magistrados, muy estimados y tomados en cuenta
debido a que provenan del cuerpo senatorial. Con el transcurso del
tiempo, la labor del senado fue tornndose cada vez ms legislativa
en especial al finalizar la Repblica, cuando se dictan normas para
reglamentar determinadas situaciones, sobre todo de carcter
administrativo.
No es sino hasta la poca del Principado que el senado llega a
convertirse en un verdadero cuerpo legislativo, puesto que la labor
de los comicios en esta etapa estaba ya en decadencia.
Generalmente, el senadoconsulto se emita a peticin del prncipe,
despus de una propuesta o discurso que l mismo realizara -la
llamada oratio principis- situacin que a la larga dar al traste con la
autonoma del senado, ya que ste votaba todas las proposiciones
presentadas sin efectuar ningn cambio o correccin en ellas.
1.3.2.4. Los edictos de los magistrados Al referirnos a los
magistrados, en este caso lo hacemos en relacin con aqullos cuya
labor era la de administrar justicia; esto es, los pretores, cuando
estos magistrados entraban en funciones generalmente por el
trmino de un ao, era usual que publicase un edicto; es decir, una
especie de programa en el que expona la forma en que iba a
desarrollar su magistratura.
De esta manera, al aplicar el derecho de acuerdo con las situaciones
que se iban presentando, los magistrados creaban derecho al
administrar justicia, aplicaban el derecho civil (iuris civilis

5
adiuvandi), pero tambin lo completaban cuando as se requera
(iuris civilis supplendi) y, finalmente, si era necesario corregan el
propio derecho civil (iuris civilis corrigendi causa).
Por lo tanto, se advierte que a partir de medidas procesales, de la
accin para aplicar y completar el derecho civil y de la excepcin con
el objeto de corregirlo, se est creando derecho.
Este derecho creado por los magistrados se llama derecho honorario
ius honorarium- y como dice Kunkel (Historia del derecho
romano...), no constituy un cuerpo cerrado frente al derecho civil,
con el que slo excepcionalmente se contrapone, como en el caso de
la propiedad o de la herencia, en donde incluso existe una doble
reglamentacin. En la mayora de los casos sin embargo, el derecho
honorario, se limit a ayudar, completar o corregir al derecho civil,
partiendo de l para conformar juntos un todo armnico: el sistema
jurdico romano. Se expidi en el ao 67 a.c. la Lex Cornelia que
prohibi modificar los edictos anteriores, y solo en caso de surgir
una situacin no prevista se poda crear una nueva institucin.
1.3.2.5. La jurisprudencia. Se entiende por jurisprudencia a
aquellas opiniones emitidas por los jurisconsultos, sobre las diversas
cuestiones que se les planteaban, ya fuesen presentadas por
particulares, o por los propios magistrados. Fueron pues, los
jurisconsultos los que al interpretar el derecho le otorgaron a ste un
carcter doctrinal. Los primeros jurisconsultos fueron los sacerdotes
y de ellos los pontfices quienes, adems de tener el monopolio de las
frmulas procesales, se dedicaron a interpretar el derecho, fijando el
contenido y alcance de la Ley de las XII Tablas, primera gran ley
escrita del Derecho romano.
Paulatinamente la funcin jurisprudencial se fue secularizando; esto
es, religiosa (pontifical) se convirti en laica. En este proceso
podemos sealar tres grandes momentos: el primero cuando Flavio,
secretario de un sacerdote, public las frmulas procesales (ius
Flavianum), en 304 a.C., cincuenta aos ms tarde, en 254 a.C: el
primer pontfice plebeyo, Tiberio Coruncanio, comenz a dar
consultas pblicas sobre materias de derecho y, finalmente;-en 204
a:C., Sexto Elio: Peto, public su Tripertita; obra en tres libros, que
constituye el primer tratado sistemtico de derecho y se refiere a las
XII Tablas;. -su interpretacin y a las frmulas procesales (ius
Aelianum).
As, el derecho dej de estar bajo el exclusivo dominio de los
pontfices y su conocimiento se hizo pblico.
La vida profesional de los jurisconsultos romanos cumpla varias
funciones: respondere, cavere, agere y scribere.
La primera de ellas consista en dar consultas verbales sobre casos
prcticos; el cavere en redactar documentos jurdicos; el agere en
asistir a las partes durante el litigio y, finalmente, el scribere, en
elaborar obras doctrinales de derecho, adems de la labor docente
que tambin desempeaban.

6
Durante la Repblica ya nos encontramos con grandes
jurisconsultos: Queto Mucio Escvola, el primero que realiz una
compilacin del derecho de la poca en su obra ius civile, de 18
libros; Aquilio Galo, alumno del anterior, quien escribi numerosas
obras y Servio Sulpicio, el primer comentarista de los edictos del
pretor.
1.3.3. Fuentes formales del derecho, Principado o Diarqua
1.3.3.1. Senadoconsultos: En la poca de Septimio Severo, ya son
raros los senadoconsultos que encontramos y, por el contrario;
resultan cada vez ms frecuentes las constituciones imperiales.
1.3.3.2. Constituciones Imperiales. Eran las decisiones emanadas
del emperador, que en las instituciones se enuncian por una formula
enrgica La voluntad del prncipe tiene fuerza de ley
Existen cuatro diferentes clases de constituciones imperiales:
edicta, mandata, decreta y rescripta.
Los edicta, son disposiciones semejantes a los edictos de los
magistrados, o sea comunicaciones efectuadas de forma
directa al pueblo, aunque los edictos del emperador no
tuvieron carcter jurisdiccional y su contenido fue muy
variado: podan aludir a asuntos de la administracin
provincial, a materias de derecho privado, a concesiones de
ciudadana; etc. As, por ejemplo, la famosa
Constitucin Antoniniana, del ao 212, que otorg la ciudadana a
todos, los habitantes libres del Imperio fue un edicto.
Los mandata, consistan en instrucciones dirigidas a los
funcionarios, principalmente a los gobernadores de provincia.
Los decreta, por su parte, eran decisiones judiciales tomadas
por el emperador como magistrado supremo en un juicio.
Los rescripta, son las respuestas del emperador a un
funcionario o a un particular, acerca de una cuestin de
derecho que se le presentase a consideracin.
1.3.3.3. Edictos de los Magistrados: Por lo que respecta a los
edictos de los magistrados, en un principio siguen revistiendo una
gran importancia, pero con el tiempo van siendo prcticamente
repetitivos, debido a lo cual en el ao 130 y por orden del emperador
Adriano, se publican en coleccin con el nombre de Edicto
Perpetuo, tambin conocido como edicto de Adriano o Edicto de
Salvio Juliano.
El Edicto Perpetuo; elaborado por Salvio Juliano por instrucciones
del emperador es, en realidad; una codificacin del derecho emitido
por los pretores.
La obra no ha llegado hasta nosotros pero la conocemos casi en su
totalidad a travs del Digesto de Justiniano.
1.3.3.4. Jurisprudencia: En relacin con la jurisprudencia,
probablemente este sea el periodo de mayor esplendor, entre otras
razones debido al apoyo y confianza que Augusto y sus sucesores le
conceden a los jurisconsultos. Es as como a las opiniones emitidas

7
por algunos de ellos, el emperador les otorga el ius pblico
respondei, es decir, que llegasen a tener fuerza de ley.
Es tambin durante la poca clsica cuando, bajo el reinado de
Augusto, aparecen dos corrientes o escuelas de derecho muy
importantes: la de los proculeyanos y la de los sabinianos.
La corriente proculeyana, fundada por Laben y continuada por su
discpulo Prculo, era de tendencia democrtica y defenda la idea
republicana de gobierno. Pertenecieron a esta escuela, jurisconsultos
como Nerva, Pegaso y los dos Celsos (padre e hijo), entre otros.
La corriente sabiniana, al frente de la cual encontramos a Capitn
y su discpulo Sabino, era de tendencia aristocrtica y partidaria del
Imperio. Entre sus principales exponentes figuran: Longino,
Javoleno, Salvio Juliano, Pomponio y Gayo.
La rivalidad entre ambas escuelas de derecho no va ms all del
reinado del emperador Adriano, ya que bajo el rgimen de los
Severos no es posible afirmar que los grandes jurisconsultos de la
poca pertenecieran a una u otra corriente: tal es el caso de
Papiniano, a quien se ha considerado como el ms grande de los
jurisconsultos romanos princeps, iurisconsultorum); y de Paulo,
Ulpiano, Marciano y Modestino.
1.3.3.5. Costumbre: Sigui existiendo igual que en los dos periodos
anteriores.
3.3.4. Fuentes formales del derecho, en el Imperio.
Durante este periodo todas las fuentes del derecho se agotan, y slo
quedan como nicas las costumbres y las constituciones imperiales,
que se publican en forma de edicto.

LA ESCLAVITUD
2. ORIGEN DE LA ESCLAVITUD. Los orgenes de la esclavitud los
encontramos en las condiciones bsicas y en los determinismos de
sociedades carentes de utilitajes tcnicos relevantes y ligadas
necesariamente a un tipo de trabajos manuales muy penosos, que el
hombre solo aceptaba cuando no poda disponer objetivamente de s
mismo. En tal sentido, en las sociedades antiguas la esclavitud
represent una base sustancial de desarrollo y expansin. As en
Egipto los esclavos trabajaban en las minas y canteras, como
soldados mercenarios. La mayora de ellos pertenecan al faran,
quien los ceda como botn a sus guerreros, y a travs de stos se
distribuan por toda la sociedad egipcia.
En Mesopotamia, su situacin era ms dura: El esclavo era un bien
mueble, que en tiempo de Hammurabi vala veinte siclos de oro
(igual que un asno y menos que un buey). En Grecia abundaban los
esclavos, que trabajaban en la rudimentaria industria y realizaban
faenas domsticas. Asimismo las minas del macizo del Laurin, al sur

8
de la pennsula eran explotadas por millares de esclavos en unas
condiciones muy duras, por lo que hubo frecuentes revueltas. Los
filsofos griegos consideraron la esclavitud como el fundamento
econmico sobre el cual era factible que el hombre libre desarrollara
una actividad poltica e intelectual. Aristteles la justificaba
afirmando que hay gente esclava por naturaleza, y Jenofonte se
dedic a estudiar el sistema ms productivo de explotacin de la
mano de obra esclava. Lgicamente, las medidas restrictivas fueron
muy pocas: La Constitucin de Soln (siglo VI a.C.) prohibi
esclavizar a los deudores a causa de que la creciente acumulacin de
capital conduca al empobrecimiento y esclavizacin progresiva de
los campesinos libres.
La manumisin era escasa y casi siempre a cambio de una cantidad
diaria que el esclavo pagaba a su antiguo dueo. El trfico de
esclavos era la actividad comercial ms rentable. Su centro fue
Atenas y, posteriormente Dlos y Rodas. A partir del siglo V a.C.
aument mucho la oferta, pero el precio no baj, desde entonces se
generaliz la prctica de la manumisin, que era mejor negocio que
el trabajo del esclavo, pues iba acompaada del pago diario de una
cantidad preestablecida, Filipo de Macedonia tuvo que prohibirla en
el 338 a.C. por razones de seguridad interior.
Como hemos visto, la esclavitud no es una institucin privativa de los
romanos, sino sumamente comn en las sociedades primitivas. Sin
embargo en la poca monrquica la esclavitud tuvo poca importancia
en Roma, ya que dentro de las familias plebeyas no haba siervos, ya
que dichos grupos se basaban por s solos en las tareas de cultivo de
sus tierras, y las familias patricias recurran al trabajo de sus
clientes. Sin embargo an as es probable que existieran ilotas en las
antiguas domus romanas, pero lo ms probable es que su situacin
no fuese del todo insatisfactoria, en primer lugar porque al ser
pocos, en virtud de la ley de la oferta y la demanda, debieron ser
sumamente caros, por lo que su posicin no debi ser muy distinta
de la de los otros miembros de la familia sujetos a la potestad
paterna, ya que seguramente tanto los libres como los que no lo eran
formaban una comunidad que participaba tanto en afanes, como en
trabajos y problemas.
Fue despus de las guerras contra Cartago, las llamadas pnicas,
cuando la situacin del esclavo cambi de forma dramtica, ya que
dicho conflicto origin las enormes fortunas romanas, y adems trajo
un impresionante flujo de esclavos debido a los prisioneros hechos en
tal contienda, dndose entonces la explotacin de dichos sujetos al
convertirse en meros instrumentos de trabajo. Cabe sealar que
tambin surgieron clases sociales dentro de los mismos esclavos, ya
que existan siervos ilustrados que servan como rudos romanos, o
tambin los haba con grandes posibilidades de administracin, por
lo que el paterfamilias confiaba la gerencia de sus bienes a tales
sujetos, quienes en algunas ocasiones contaban entre sus

9
pertenencias con esclavos, es decir que haba siervos que tenan a su
disposicin a ilotas.
De este modo la esclavitud alcanz tremendo auge debido a las
conquistas de los ltimos tiempos republicanos y primeros del
Imperio, adems de las compras de esclavos por parte de
comerciantes romanos que frecuentaban los mercados de Grecia y
Asia, por lo que el lujo desmedido de los grandes terratenientes llev
a sustituir el trabajo libre por el servil, tambin benefici esta
situacin del yugo sobre los hombres.
En tiempos republicanos se comienza a dar una corriente
encaminada a mejorar las condiciones de los esclavos adems de
favorecer las liberaciones, aunque fue en la poca imperial cuando el
humanismo penetra en las ideas romanas a la luz de la doctrina
estoica primeramente, y despus gracias al cristianismo, donde se
reconoce al esclavo el derecho a la vida, as como a su integridad
personal y moral.
2.1. DEFINICIN DE LA ESCLAVITUD. La esclavitud era la
institucin jurdica conforme a la cual una persona se vea despojada
de toda personalidad, asimilada a una cosa y como tal, perteneca en
plena propiedad a otro, por el mismo titulo que una bestia de carga o
una cosa inanimada cualquiera, estaban sometidos contra la
naturaleza, al dominio ajeno
En este punto cabe mencionar que la mayora de los tratadistas
sealan que los esclavos eran cosas, sin embargo esta idea no es del
todo correcta por los negocios que podan realizar los siervos,
adems de las consecuencias que sus actos traan para sus amos, por
ello es que encontramos diferentes opiniones al respecto, ya que por
ejemplo, Gayo habla de los esclavos en la parte de sus Institutas que
hace referencia a las personas, y el poder que los dueos ejercen
sobre sus siervos no le llamaba propiedad sino dominica potestas;
Ulpiano seala que el Ius Civile los esclavos no reciben el
tratamiento de personas, pero para el derecho natural todos los
seres humanos son iguales; incluso dentro del Ius Honorarium existe
la reglamentacin de los actos realizados por los ilotas, los que la
mayor parte de las veces producen obligaciones para su amo, las que
son sancionadas a travs de las Acciones Adjectitiae Qualitatis.
Toda vez que los actos del esclavo daban como resultado que el amo
deba responder por sus acciones, incluso en caso de que dicho
siervo cometiese un delito, en este ltimo caso el seor estaba en
posibilidad de recurrir a la figura del abandono noxal.
En Roma, como en toda la antigedad clsica, un individuo poda ser
libre o esclavo: ms ningn pueblo de la antigedad tuvo tantos
esclavos ni trfico tanto con ellos como Roma.

10
En todos los pueblos antiguos esta institucin fue considerada como
derecho de gentes. Era un elemento esencial de las sociedades;
grandes filsofos aceptaban este principio como necesario y natural.
2.3. CAUSAS DE LA ESCLAVITUD. Como causas o fuentes de la
esclavitud se pueden sealar las que se originan por el nacimiento y
las instituidas por el ius gentium y el ius civile.
2.3.1. Por el nacimiento. Nacan esclavos los hijos de madre
esclava. La condicin del padre no se tomaba en cuenta, ya que fuera
del matrimonio, el hijo segua la condicin de la madre. Sin embargo,
por una tendencia a favorecer la libertad, se admiti que si la madre
conceba libre y alumbra esclava, el hijo nace libre; y termino por
aceptarse, que el hijo naca libre con slo que la madre lo fuese en
cualquier momento de la gestacin.
2.3.2. Por el Derecho de Gentes.
Todo enemigo hecho prisionero y al que le conservara la vida, se
converta en esclavo. En principio, esclavo del Estado romano,
servus publicus; despus, si era vendido por ste pasaba a ser
propiedad del particular que lo compraba. Adems, al romano que
caa prisionero del enemigo se le aplicaba la misma regla.
2.3.3. Por el Derecho Civil.
Entre las causas de esclavitud originadas por este derecho se pueden
sealar:
2.3.4. En el Derecho antiguo, un individuo caa en la esclavitud en
los siguientes casos:
I.
El que no se inscriba en el registro del censo, el incensus,
por suponerse que renunciaba al derecho de ser libre.
II.
El soldado refractario, por indigno de gozar una libertad
que no quera defender.
III.
El ladrn encontrado en flagrante delito.
IV.
El deudor insolvente.
2.3.5. Derecho clsico y posclsico. Las causas de reduccin a la
esclavitud eran:
I.
El hombre libre que se haca vender como esclavo por un
cmplice para compartir el precio con su vendedor y
reclamar despus su libertad que no poda, validamente
enajenar. Se atribua como esclavo al comprador, para
castigarlo por su tentativa de engao. Para evitar este
engao, el edicto del pretor, confirmado despus por SC. Y
por una Constitucin de Adriano, decidi, al fin de la
Republica, que la accin reclamando la libertad le fuere
denegada, quedando esclavo.
II.
La condena a trabajos forzados en las minas o ser arrogados
a las bestias feroces; o bien, el internamiento en una
escuela de gladiadores. Estos esclavos se llaman servi
poenae, porque no tienen ms dueo que su castigo y sus

11

III.

IV.

bienes se confiscan y venden en provecho del Estado.

Constantino suprimi la condenacin a las bestias y a los
combates de gladiadores, y Justiniano decidi que la
condena a las minas no trajera ms la esclavitud.
Conforme el SC. Claudiano (ao 52 de C.), la mujer libre que
tena relaciones carnales con un esclavo ajeno, si no atenda
la triple intimidacin del dueo del esclavo para que
cesaran tales relaciones, se volva esclava de ste.
Justiniano suprimi esta causa.
La Revocatio in servitutem. Despus de varias medidas
tomadas por los emperadores para reprimir la ingratitud de
los manumitidos hacia sus amos, Cmodo estableci que, a
peticin del patrono, el liberto ingrato poda ser repuesto en
la esclavitud por decisin del magistrado. En la poca de
Justiniano subsisten las causas.

2.4. DERECHOS DEL AMO.

2.4.1. Derechos del amo sobre los esclavos en su persona. El
dueo tena poder de vida y muerte sobre el esclavo. Por ello, poda
castigarle, venderle o abandonarle. Esta potestad fue, en primer
lugar, una especie de autoridad domestica que usaba con cierto
recato. En los primeros siglos no hubo ms esclavos que los
prisioneros hechos a las naciones vecinas, pueblos de la misma raza
y la misma religin; estos esclavos eran en pequeo nmero y se
consideraban casi como en familia. Por eso Catn el Antiguo haca
sus comidas con sus esclavos y cuando castigaba a alguno de ellos
actuaba como un juez: despus de recibir la prueba judicial, en
presencia de todos otros impona la pena.
En la poca de la repblica cambi la situacin de los esclavos,
siendo considerados como extranjeros o brbaros; la diversidad de
razas, de costumbre y de religin, los separa profundamente del
ciudadano romano que los desprecia y los amos cometen toda clase
de excesos en su contra.
Ante esta situacin se hizo indispensable la intervencin del
legislador, no solo por razn de humanidad, sino tambin por los
intereses del Estado, pues el rigor de los amos poda empujar a los
esclavos a una revolucin. La Lex Petronia, dada bajo Augusto o
Nern (19 de C), fue la primera disposicin de los poderes pblicos
en relacin con el esclavo y el amo; prest atencin al carcter
absoluto del poder, prohibiendo al amo vender un esclavo.
Otras medidas tomadas por Claudio, Adriano y Antonio el Piadoso,
acabaron por reprimir los abusos del poder del dueo; al que matara
a un esclavo se le consideraba como criminal, y si algn amo se
mostraba demasiado cruel con sus esclavos, el magistrado poda
obligarle a venderlos. Estos progresos se realizan ya en el siglo II d.

12
de C., y salvo reformas de detalle, la legislacin slo se modifico
sensiblemente bajo Justiniano.
2.4.2. Derechos del amo en los bienes. Todo lo que adquiere el
esclavo pertenece al dueo; no puede tener nada en propiedad, y
todo lo que adquiere por medio del esclavo se adquiere para el seor.
Se sigui la costumbre de dejar un peculio al esclavo consistente en
el manejo de bienes dedicados al comercio; en algunos casos el
peculio tena un valor considerable; en ocasiones comprenda otros
esclavos llamados vicarii. Sin embargo el dueo que haba
constituido el peculio lo conservaba siempre en propiedad, con
derecho a retenerlo en su poder, aunque esto ocurra rara vez.
Cuando libertaba al esclavo, sino recoga el peculio, estaba obligado
a drselo y entonces el esclavo s hacia dueo de l. El Esclavo
manumitido por testamento nicamente retena el peculio si el amo
se lo haba legado.
2.5. SITUACIN DEL ESCLAVO EN SOCIEDAD. La condicin
jurdica del esclavo se resume en estos dos principios:
a) Careca de capacidad jurdica; no era sujeto de
derecho, sino res, simple objeto.
b) En derecho natural, el esclavo no se diferenciaba
de los dems hombres; tena los mismos derechos
y deberes; por ello figuraba en la divisin de las
personas.
Su condicin en derecho civil se fue atenuando bajo la influencia del
derecho natural en inters de los dueos, para quienes el esclavo
resultaba un instrumento til de adquisicin.
I.
Careca de derechos polticos.
II.
No poda casarse civilmente. La unin de hecho, llamada
contubernium, slo engendraba un parentesco natural,
cognatio servilis, cuyos efectos eran muy limitados.
III.
No poda hacer ninguna adquisicin. Pero en los actos
jurdicos puede figurar tomando la personalidad de su
dueo, que resulta propietario o acreedor.
IV.
No se obliga civilmente por sus contratos, pero si
naturalmente.
V.
Si celebra un contrato, no obliga a su dueo. Pero el pretor
permite a los terceros que hayan tratado con el esclavo
obrar contra el amo, cuando ste le haya autorizado a
contratar.
VI.
El esclavo no poda obrar en justicia ni para si ni para otro
porque careca de capacidad procesal. Esta regla se atena
bajo el procedimiento extraordinario.
Por excepcin, haba algunos esclavos ms favorecidos; eran los
servi publicii, esclavos del pueblo romano, que podan ser
propietarios y disponer por testamento de la mitad de sus bienes. El
esclavo manumitido era llamado libertus en las relaciones con su

13
antiguo dueo, que se volva su patrn. Frente a cualquier otra
persona, se le designaba libertinus. A ste se opona el ingenuo, que
era el que nunca haba sido esclavo.
2.6. EXTINCIN DE LA ESCLAVITUD. La esclavitud terminaba de
dos maneras:
2.6.1. El postliminium. Ocurra esto cuando un prisionero de
guerra lograba escapar y volva a su pas.
2.6.1.1. Efectos hacia el futuro. El postliminium produca el efecto
de dar fin a la esclavitud. El cautivo recobraba a su libertad.
2.6.1.2. Efectos sobre el pasado. El postliminium obraba
retroactivamente y haca que se considerara al cautivo que
regresaba, como si nunca hubiera estado sometido.
As se presuma que nunca haba perdido la propiedad de sus bienes
ni la potestad paterna sobre sus hijos.
2.6.2. La manumisin. Era el acto por el cual un dueo confera la
libertad a su esclavo.
2.6.2.1. Formas solemnes de la manumisin. De la esclavitud se
sala por manumisin o por disposicin de la ley. En el Derecho
antiguo existen las siguientes formas de manumisin. Se
encontraban las siguientes:
2.6.2.1.1. El censo. El dueo permita que el esclavo se inscribiera
entre el nmero de ciudadanos en los registros del censo,
procedimiento simtrico al de la perdidas de la libertad para el
ciudadano que omita inscribirse en el. El procedimiento resultaba
defectuoso porque no era practicable ms que en Roma y porque el
censo no se repeta sino cada 5 aos. Termin esta forma al
desaparecer el censo.
2.6.2.1.2. La vindicta. Era un juicio ficticio de libertad, celebrado
conforme a un ritual, donde el dueo que deseaba libertar a su
esclavo compareca ante el pretor, acompaado de un amigo, que
afirmaba o reivindicaba la libertad: y tocando al esclavo con una
varita deca, declaro que este hombre es libre. El dueo no
contradeca esta afirmacin y el pretor haca constar que,
efectivamente, era libre. Esta forma superaba a la anterior porque
poda realizarse en todo tiempo y en cualquier lugar.
2.6.2.1.3. El testamento. El dueo conceda a su esclavo la libertad
en su testamento. Poda hacerlo en dos modalidades: declarar libre al
esclavo de un modo directo, o encargar al heredero que manumitiese
al esclavo. En el primer caso, el esclavo era libre en el momento en
que el heredero aceptase la herencia, salvo que el testador hubiere
sealado un plazo o una condicin; en el segundo, el heredero deba
realizar la manumisin por cualquiera de los medios adecuados, y
hasta en tanto que esto no sucediera, el esclavo no adquira la

14
libertad. Sin embargo se admiti la intervencin del magistrado para
constreir a que se cumpliese la voluntad del difunto.
Los manumitidos en cualquiera de estas formas solemnes, se
hacan ciudadanos.
2.6.2.1.4. Manumissio in ecclesia. Esta forma fue introducida por
Constantino, consista en una declaracin del dueo del esclavo ante
la autoridad eclesistica y los fieles reunidos en la Iglesia, lo que,
segn parece, era suficiente para que aquel obtuviera su libertad.

2.6.2.2. Formas privadas de manumisin.

Los dueos concedan la libertad a sus esclavos declarndolo as
ante sus amigos, mediante una carta; haciendo sentar al esclavo a su
mesa, tal otorgamiento de libertad no tena, en un principio, validez
legal; el esclavo era libre de hecho, no de derecho. Pero el pretor
comenz a dispensar una cierta proteccin a los que se hallaban en
esta situacin. Despus, una ley Iunia Norbana 19 d. de C. Reconoci
dicha forma de manumitir, aunque sin equiparlas en sus efectos a las
solemnes.
Los esclavos libertados Inter Amigos, per epostolam, per mensam, no
se hacan ciudadanos romanos, sino latinos y, aparte algunas
restricciones a su muerte todos sus bienes pasaban a su antiguo
amo. Por ello se dice que estos latinos, en razn de la ley que cre tal
situacin, vivan como libres, pero moran como esclavos.
Justiniano convirti las manumisiones entre amigos y por carta en
solemnes, las equiparo en sus efectos a las enumeradas como tales y
exigi para su validez la presencia de 5 testigos.
Bajo Imperio. Las formas solemnes por vindicta y por testamento
subsisten; pero la primera se simplific: se realizaba mediante una
declaracin ante el magistrado.
Los esclavos tambin adquiran la libertad por concesin del Estado.
En tiempos de la Repblica obtenan la libertad quienes hubieran
observado una conducta benemrita, descubriendo conspiraciones o
denunciando la comisin de delitos. Igualmente, en la poca imperial
se conceda la libertad al esclavo vendido con la condicin de que el
comprador lo manumitiese dentro de cierto tiempo; a la esclava
vendida, con la condicin de que no fuera prostituida.
2.7. RESTRICCIONES A LA LIBERTAD DE MANUMITIR. Las
restricciones a la facultad de manumitir aparecieron en la poca de
Augusto con las Leyes Aelia Sentia y Fufia Caninia.
2.7.1. Lex Fufia Caninia.

15
Su objeto. Restringir el nmero de manumisiones hechas pos
testamento en detrimento de los herederos.
Sus disposiciones. Limitaba el nmero de esclavos que podan
manumitirse; en efecto, el dueo de 3 slo poda manumitir 2; el de
10 a 3; el de 30 a 11; el de 100 a 31. Sin embargo, a nadie le era
concedido manumitir ms de 100 esclavos.
2.7.2. Lex Aelia Sentia.
Su objeto. Impedir que se acordara demasiado fcil la libertad a
individuos que no eran dignos de ella.
Sus disposiciones:
1 El dueo, para libertar a un esclavo, deba tener, por lo menos, 20
aos; antes de esta edad no poda hacerlo sino justificando un motivo
legitimo ante el magistrado asistido de un consejo compuesto de 5
senadores y 5 caballeros en Roma, de lo contrario la manumisin era
nula.
2 El esclavo deba tener 30 aos por lo menos. En caso contrario,
slo de volva latino iuniano.
3 El servus que durante su esclavitud hubiera sufrido penas
infamantes no pasaba a ser ni ciudadano ni latino, sino peregrino
dediticio.
4 Era nula la manumisin hecha en perjuicio de los derechos de los
acreedores; es decir: la que hiciera insolvente al dueo o que
aumentara su insolvencia.
Los derechos del patrono con respecto al liberto se reducen a tres:
Obsequium. Obligacin de respeto y consideracin, que se debe al
patrono. As, no poda demandarlo sin autorizacin del magistrado.
Operae: Los servicios debidos por el liberto eran: unos, operae
officiales, de devocin y complacencia, que se deban de pleno
derecho (como servicios domsticos, administrar asuntos del
patrono, cuidar su casa durante su ausencia, acompaarle en sus
viajes); otros, operae fabriles, de carcter industrial y de valor
pecuniario (el patrono se reservaba cierto numero de jornadas de
trabajo, segn el oficio, arte o profesin del liberto); no se deban
sino en virtud de una promesa formal, hecha bajo juramento en el
momento de la manumisin.
El patrono y el liberto tienen la obligacin reciproca de suministrarse
alimentos en caso de necesidad. Adems, el patrono debe asistir y
defender al liberto en juicio, y no ejercitar en su contra una
acusacin de delito capital.
2.8.1. CLASES DE LIBERTINOS. De acuerdo con las leyes Iunia y
Aelia Sentia, se distinguieron tres clases de libertinos:
2.8.1.1. Libertinos ciudadanos romanos. Eran los que haban sido
manumitidos por un medio solemne, y que no caan bajo los rigores
de la ley Aelia Sentia. Tenan la libertad por excelencia.

16
2.8.1.2. Libertinos Latinos Iunianos. Eran:
a) Los manumitidos sin solemnidad.
b) Los manumitidos antes de la edad de 30 aos.
Carecan de derechos polticos, sufraggi, honorum. En el derecho
privado carecan del ius conubii, posean el ius comercii, derecho de
ejecutar actos jurdicos conforme con el Derecho Civil Romano. En
cuanto a testar, tenan una doble incapacidad: No podan otorgar
testamento; sus bienes volvan a sus antiguos dueos. Vivian libres y
moran esclavos. Aunque podan ser instituidos herederos o
legatarios en un testamento, sin embargo no tenan derecho a
recoger el beneficio, pero podan adquirirlo si se volva ciudadano
romano
dentro de los 100 das siguientes a la muerte del testador, casndose
y teniendo un hijo.
2.8.1.3. Libertinos dediticios. Eran los esclavos que haban sufrido
penas infamantes.
Condicin jurdica. Reciban la psima libertad. No podan volverse
ni latinos ni ciudadanos y les estaba prohibido, bajo pena de volver a
la esclavitud, ir a la ciudad de Roma o acercarse a una distancia de
100 millas alrededor de ella.
En el Imperio Absoluto. No hubo ya ms que una clase de
libertinos; todos eran ciudadanos romanos; desaparecen los latinos
iunianos y dediticios.
LA PATRIA POTESTAD.
3. DEFINICIN DE PATRIA POTESTAD. Es la autoridad que el
paterfamilias ejerce sobre sus hijos legtimos de ambos sexos, sobre
los descendientes legtimos de los varones, sobre los extraos
adrogados o adoptados y sobre los hijos naturales legitimados. Para
indicar los descendientes sometidos a la autoridad paternal, los
romanos empleaban las expresiones filiusfamilias y filiasfamilias. No
es institucin del derecho de gentes, sino civil, y no puede ejercerse
ms que por un civis romano sobre sus hijos tambin ciudadanos.
La patria potestad es creada para proteger los intereses familiares
en todos los sentidos, y a travs de un jefe con plenos poderes para
salvaguardar los intereses del grupo, en realidad es nicamente una
institucin que va a proteger antes que nada los intereses de quien la
ejerce. En otras palabras, todos los derechos estaban de su lado y
todas las obligaciones del lado de las personas sometidas a l, y este
sometimiento no cambiaba por razn de la edad ni por la
circunstancia de contraer matrimonio.
Pertenece al jefe de familia, aunque no siempre era el padre quien la
ejerca; su autoridad desapareca frente a la del abuelo paterno. La
madre careci de esta autoridad.

17

3. DERECHOS DEL PATER SOBRE EL SOMETIDO, EN SU

PERSONA Y EN SUS BIENES. La potestad otorgada al jefe de
familia eran derechos rigurosos y absolutos, anlogos a los del amo
sobre el esclavo, mismos que ejerca, al mismo tiempo, sobre la
persona y los bienes de los hijos.
3.1. DERECHOS SOBRE LA PERSONA.
En los primeros siglos de Roma el poder del paterfamilias era
prcticamente ilimitado, el jefe de familia es un verdadero
magistrado domstico; rinde decisiones y ejecuta sobre sus hijos las
penas ms rigurosas; tiene poder de vida y de muerte, poda adems
venderlos a un tercero, y abandonarlos.
El poder de dar muerte al hijo de familia est comprobado, aunque
ya en tiempos de la Repblica se haca con ms moderacin. En el
Bajo Imperio hubo en las familias, ciertos abusos de autoridad, por lo
cual intervino el legislador. As Adriano castig con la expatriacin a
un padre que mat a su hijo, culpable de adulterio con su suegra.
A fines del siglo II de C., los poderes del paterfamilias se redujeron a
un sencillo derecho de correccin. No poda castigar con la muerte,
sino mediante acusacin ante el magistrado y mediante juicio y
sentencia. Constantino decidi que el que hubiese mandado matar a
su hijo sera castigado como parricida.
Poda mancipar, o sea, cederlo a un tercero, a la manera de la
mancipacin, de donde naca la autoridad llamada mancipium. En
esta forma el hijo tena una condicin semejante a la de un esclavo,
aunque temporalmente y sin perder su ingenuidad.
La venta se permita cuando el padre en situacin miserable; a veces
lo mancipaba a su acreedor, en seal de garanta. El que lo adquira
se comprometa a libertarle al cabo de un tiempo; si rehusaba, el
Censor poda anular el mancipium, quedando el hijo bajo la
autoridad paterna.
En la poca de Caracalla la venta de los hijos se declar ilcita. Slo
se permite en caso de necesidad, para procurarse alimentos.
Dioclesiano prohibi la enajenacin de los hijos de cualquier manera
que fuere, venta, donacin o empeo. Constantino renov la prctica,
permitiendo al padre, siendo un indigente y abrumado por la
necesidad, vender al hijo recin nacido, con el derecho exclusivo de
volver a tomarlo, abonndoselo al acreedor. Si la venta se haca en
Roma, el hijo caa in mancipium. En el Derecho antiguo si la venta se
realizaba fuera de la urbs el hijo caa en la esclavitud.
El jefe poda abandonar a sus hijos. Esta prctica parece ser que slo
se prohibi en el Imperio Absoluto. Constantino decidi que el hijo

18
abandonado estuviese bajo la autoridad de quien lo recogiere, bien
como hijo o como esclavo. Justiniano hizo desaparecer esta prctica.
3.2. DERECHOS SOBRE LOS BIENES.
En cuanto a sus bienes, el hijo estuvo primitivamente en una
situacin comparable a la del esclavo. Su personalidad se absorbe a
la del jefe de familia, no habiendo ms que una con l, no pudiendo
por tanto, tener bienes propios. Todo lo que adquiere, propiedades,
derechos de crdito, etc. Pertenecen al jefe, para quien es, lo mismo
que el esclavo, un instrumento de adquisicin; sin embargo, el
derecho civil no permita que lo hiciera deudor.
En la poca de Augusto se crea el peculio castrense a favor del hijo
de familia que fuese militar, el cual comprende todos aquellos bienes
adquiridos como consecuencia de su profesin; esto es, su sueldo y
su botn de guerra.
En la poca del emperador Constantino aparece el peculio
cuasicastrense, el cual est integrado por los bienes que adquiere el
hijo en virtud de sus servicios pblicos o eclesisticos.
Posteriormente tambin se le concede al hijo no emancipado el
derecho de propiedad sobre aquellos bienes recibidos por herencia
materna.
3.2.1. En el aspecto patrimonial de la patria potestad.
En el aspecto patrimonial, desde el punto de vista del ius civile, la
patria potestad implicaba.
a. Que el nico titular de derechos patrimoniales, en la familia
romana, era el paterfamilias; el hijo nada puede tener como
suyo.
b. Que el hijo tena capacidad de realizar negocios jurdicos que
no fueran de enajenacin o gravamen, porque careca de
propiedad y derechos reales; mas poda adquirir a favor del
pater derechos reales o de crdito.
c. Que por carecer de capacidad legal para ser titular de
derechos patrimoniales, su capacidad de realizar negocios
jurdicos slo vena a ser, igual que el esclavo, un instrumento
de adquisicin de su pater, pues era ste quien reciba todo lo
adquirido por actos del hijo;
d. Que si por esos actos el hijo resultaba obligado, el pater no
quedaba deudor, sino slo aqul.
Estas eran las consecuencias de la patria potestad en el Derecho
Civil, pero se fueron modificando en dos direcciones:
Haciendo al paterfamilias responsable de las deudas del
hijo, en determinadas condiciones
Reconociendo al hijo como titular de derechos
patrimoniales.

19
3. FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD.
Se entienden por fuentes de la patria potestad aquellas instituciones
que crean la relacin de dependencia de un alieni iuris respecto de
un sui iuris.
Estas fuentes son las siguientes:
3.1. EL MATRIMONIO.
Se llama iustae nuptiae a la unin conyugal monogmica llevada a
cabo de conformidad con las reglas del derecho civil romano.
En la sociedad romana, debido al inters religioso y poltico que
entraaba la familia, resultaba de suma importancia la conservacin
de sta a travs de la institucin del matrimonio, cuyo fin primordial
era la procreacin de hijos.
Modestino define al matrimonio como la unin de un hombre y una
mujer implicando igualdad de condicin y comunidad de derechos
divinos y humanos.
El matrimonio est constituido por dos elementos; uno objetivo, que
consiste en la convivencia del hombre y de la mujer, y otro de
carcter subjetivo, que consiste en la intencin de los contrayentes
de considerarse recprocamente como marido y mujer.
Se consideran como hijos legtimos aquellos nacidos despus de 180
das contados desde la celebracin de las iustae nuptiae, o bien
dentro de los 300 das contados desde la terminacin del
matrimonio. Para impugnar la legitimidad o no del producto nacido
en las circunstancias anteriores, poda existir prueba en contrario
por parte del marido, de los herederos de aqul o de la madre de la
criatura, en el sentido de demostrar que no haba existido relacin
carnal entre ellos, ya fuese por viaje, por enfermedad, impotencia.
En conclusin los hijos nacidos dentro de los plazos sealados
quedaran automticamente bajo la patria potestad del padre, con
todas las obligaciones y derechos que tal situacin implica y que,
como ya sabemos, fue adquiriendo cada vez ms un carcter de
reciprocidad. En el caso de las hijas, desde la poca de Augusto,
stas tienen derecho a que el padre les d una dote en el momento
de contraer matrimonio, dote que debe estar en relacin directa con
la fortuna y el rango social del paterfamilias.
3.1.1. Los esponsales. Las iustae nuptiae podan estar precedidas
por un acuerdo entre los futuros cnyuges o sus padres, mediante el
que se comprometan a la celebracin del matrimonio. Esta promesa
de futuras nupcias se conoce como esponsales y no daba lugar a
accin alguna para exigir su cumplimiento.
Con el tiempo en Roma se introdujo la costumbre de origen oriental,
de entregar una cantidad de dinero para garantizar la celebracin

20
del matrimonio. En caso de que ste no se llevara a cabo por culpa
de alguno de los contrayentes, el culpable perda las arras
entregadas.
3.1.2. Condiciones de validez para la celebracin del
matrimonio. Las condiciones indispensables para la validez de un
matrimonio son:
3.1.2.1. Pubertad de los futuros esposos. Se entiende por ella la
edad en la cual las facultades fsicas de ambos cnyuges estn
suficientemente desarrolladas como para que les permita realizar el
fin del matrimonio; esto es, la procreacin de hijos.
La pubertad se fija en los 12 aos para la mujer y en 14 para el
varn. En el hombre en el hecho de llegar a la pubertad constitua
todo un acontecimiento familiar y era un acto social de gran
importancia, que acarreaba consigo la celebracin de una serie de
ceremonias en la poca del ao en que se realizaban las fiestas en
honor del dios Baco, permitindole por primera vez vestirse con la
toga viril.
3.1.2.2. Consentimiento de los esposos. Las personas que van a
contraer matrimonio deben expresar libremente su consentimiento
para llegar a realizarlo. En una primer poca, y como es lgico
suponer, este acontecimiento era secundario, ya que la autoridad
paterna era absoluta; inclusive se poda obligar al hijo a contraer
matrimonio. Pero posteriormente y ya en la poca imperial este fue
un requisito indispensable con independencia de la voluntad paterna.
3.1.2.3. Consentimiento del jefe de familia. La persona que se
casa siendo sui iuris, no tiene necesidad del consentimiento de nadie.
No ocurre as con los hijos bajo autoridad paternal, los cuales deben
contar con el consentimiento del paterfamilias. Este acontecimiento
de los padres no estaba fundado en el inters de los futuros
cnyuges, sino nica y exclusivamente en la autoridad familiar.
Segn el jurisconsulto Paulo, y ya en el Imperio, si el paterfamilias
negaba su consentimiento, los afectados podan inclusive acudir al
magistrado para que ste presionase al jefe de familia a dar el
consentimiento. En caso de no obtenerlo, el magistrado poda suplir
la voluntad paterna.
3.1.2.4. Conubium. Es la aptitud legal para estar en posibilidad de
contraer las iustae nuptiae. Tenan este privilegio todos los
ciudadanos romanos, quedando exceptuados de l tanto los
peregrinos como los latini.
La falta de conubium poda ser sustituida por una orden del
emperador autorizando la celebracin de las. iustae nuptiae

21
Cumplindose los requisitos anteriores, toda persona era libre de
celebrar el iustum matrimonium, pero poda encontrarse con una
serie de impedimentos para llevarlo a cabo, tal sera el caso de que
existiese algn tipo de parentesco entre los futuros cnyuges.
Para esta clase de impedimentos las diferencias entre el parentesco
agntico y el cogntico no son tomadas en cuenta, por lo que la
prohibicin rige de igual forma en los casos.
En lnea recta el matrimonio est prohibido hasta el infinito, por
razones obvias, ya que biolgicamente uniones de este tipo van en
contra de la naturaleza; en lnea colateral est prohibido entre
hermanos, tos y sobrinos y entre primos. En este ltimo caso, cada
vez fueron permitindose los matrimonios con mayor frecuencia,
hasta que lleg un momento en que tal prohibicin desapareci.
Si el parentesco era por afinidad; es decir, aquel existente entre cada
uno de los cnyuges con los parientes del otro, en lnea recta estaba
tambin prohibido hasta el infinito y en la lnea colateral hasta el
segundo grado, o sea entre cuados; los efectos de esta prohibicin
tendrn validez despus de la disolucin del matrimonio, cualquiera
que sea la causa.
Por otro lado tambin estaba prohibido el matrimonio entre patricios
y plebeyos y por disposicin de la Ley Papia Poppaea se prohbe esta
unin entre los hijos de senadores con libertos o con persona que
ejerciese una profesin deshonrosa como el ser cmico.
Tambin estaban prohibidas las iustae nuptie entre el alto
funcionario de una provincia o sus hijos con una persona natural de
la provincia, as como tambin entre el tutor o sus hijos con la pupila,
o el curador y sus hijos con la persona sobre la cual se ejerce la
cratela.
En trminos generales tambin podemos sealar que el matrimonio
estaba prohibido en aquellos casos en los cuales exista una gran
diferencia de situacin social y econmica entre las personas que
deseaban contraer matrimonio. Esta prohibicin desaparece en la
poca de Justiniano, quien la suprime para poder casarse con
Teodora, mujer de origen humilde y de reputacin dudosa pero
dotada de una inteligencia prodigiosa.
3.1.3. Efectos del matrimonio. Por lo que respecta a los efectos
del matrimonio que sobre los cnyuges traa la celebracin del
matrimonio, stos se refieren a los diversos aspectos del mismo;
por un lado la mujer participa de la condicin social del marido y
pasa a formar parte de la familia de l en calidad de hija y como
hermana de sus hijos, siempre y cuando el matrimonio se hubiese
celebrado con manu. Si era sui iuris al celebrarse el matrimonio,
los bienes que posean eran adquiridos por el marido, lo mismo
que aquellos que ella hubiese llegar a adquirir.

22
A la muerte del marido, concurra a la sucesin en calidad de
heredes sui en igualdad de condiciones con sus hijos.
Si el matrimonio se haba celebrado sine manu, no se creaba por
parte del marido la potestas maritalis y la mujer no entraba como
agnada a la familia del marido, conservando por tanto esta situacin
con la anterior familia, y seguir siendo sui iuris si as era el caso o
alieni iuris si sta era su situacin.
En el matrimonio libre, los bienes de la mujer seguan siendo de su
propiedad, el marido no tena sobre ellos ningn derecho, pero poda
administrarlos si ella se lo encargaba.
A la muerte del marido la mujer no tena ningn derecho a la
sucesin salvo aquel concerniente a la recuperacin de su dote, con
posterioridad se le concedi a cualquiera de los cnyuges el derecho
reciproco a la sucesin sobre los bienes del cnyuge premuerto.
Entre los cnyuges no se podan efectuar donaciones; esta
prohibicin, se deca, era para que no se priven recprocamente de
sus bienes por mutuo amor, y a partir de la poca de Augusto se
prohbe que la esposa sea fiadora de su marido.
En lo concerniente a los hijos nacidos de matrimonio, ya sabemos
que stos siguen la condicin del padre, estarn bajo su potestad y
son, por tanto, agnados de l y nicamente cognados de su madre.
OTRAS UNIONES MARITALES:
El derecho romano reconoci y regul otras uniones maritales
semejantes al matrimonio, pero sin alcanzar las consecuencias
jurdicas que surgan de aqul.
1. EL CONCUBINATO: Es la unin permanente entre personas
de distinto sexo, sin intencin de considerarse marido y mujer.
Esta especie de matrimonio parece haber nacido de la desigualdad
de condicin. As un ciudadano tomaba como concubina a una mujer
poco honrada, indigna de hacerla su esposa; por ejemplo una
manumitida o una ingenua de baja extraccin. Hasta el fin de la
Repblica el derecho civil no se ocupo de estas uniones de hecho; no
fue sino bajo Augusto cuando el concubinato recibi su nombre. El
derecho penal se ocup de esta unin y declar ilcita la unin
extraconyugal con mujeres de baja condicin.
Inicialmente el concubinato no produca ningn efecto comparable al
matrimonio; la mujer no era elevada a la condicin social del marido.
No se podan tener dos o ms concubinas.
El concubinato era una unin estable, se diferenciaba del matrimonio
porque para su existencia, no se requera la concurrencia de los
requisitos para contraer matrimonio.

23
2. EL CONTUBERNIO: Era la unin entre dos esclavos o entre
una persona libre y un esclavo, no produce ningn efecto civil;
los hijos siguen la condicin de la madre.
3. EL MATRIMONIO SINE-CONUBIO: Esta unin fue tambin
llamada matrimonio de derecho de gentes, se celebraba
entre personas que no tenan o una de ellas careca del
conubium; as, un ciudadano y una peregrina, pero tampoco se
equiparaba al matrimonio.
Esta unin se poda transformar en matrimonio, esto suceda cuando
un esclavo era manumitido antes de los 30 aos, se volva iuniano,
segn la Ley Aelia Sentia; pero si se casaba con una ciudadana en
presencia de 7 testigos, asegurando que lo haca para tener hijos y
que de esta unin naciera un hijo, poda cuando ste tuviera un ao,
presentarse al magistrado, probndole tanto la existencia del hijo
como la causa de su matrimonio a la mujer y al hijo, si es que no la
tenan.
La condicin de los hijos nacidos de estas uniones eran considerados
como hijos fuera de matrimonio, pero podan ser reconocidos a
travs de la legitimacin.
3.2. ADOPCIN.
Otra de las fuentes de la patria potestad es la adopcin,
entendindose por ella aquella institucin de derecho civil cuya
finalidad es establecer determinadas relaciones de carcter agntico
semejantes a las existentes entre el paterfamilias y el filiusfamilias.
De esta manera se introduce en la familia y queda bajo la autoridad
de su jefe, una persona que en la mayor parte de los casos no tiene
ningn tipo de parentesco cogntico con l.
La adopcin fue muy frecuente en las familias, como ya sabemos, la
familia se fundaba en el parentesco agntico creado por lnea
masculina; por tanto, era necesario establecerlo a fin de que la
familia no desapareciese. Por otro lado, debido a que la patria
potestad se estableca principalmente como consecuencia de las
iustae nuptiae, era necesaria la adopcin para la continuidad de la
familia cuando no haba hijos.
Existen dos clases de adopcin:

La adopcin de una persona sui iuris, que se llama adrogacin.

La adopcin de una persona alieni iuris, que es propiamente la
adopcin.

3.2.1. Adrogacin. Es la forma ms antigua de adoptar; data

prcticamente de los orgenes de Roma. Por medio de ella se
permita que un paterfamilias adquiriera el derecho de ejercer la
patria potestad sobre otro paterfamilias.

24

Por ser ste un acto muy trascendental y de suma importancia era

necesario someterlo a varias consideraciones, tanto desde el punto
de vista religioso como del social y poltico.
Desde la perspectiva religiosa, se deba notificar la decisin de la
futura adrogacin a los pontfices, para que estos la aprobasen, ya
que la consecuencia inmediata que les afectara, sera la
desaparicin de un culto familiar determinado
Por otro lado, era necesario informar del caso a los comicios por
curias a efecto de que en ellos se contase a favor o en contra de la
adrogacin, para lo cual el magistrado que presida el comicio diriga
tres rogaciones al futuro adrogado a fin de que recapacitase sobre el
hecho; si ste insista, se proceda a votar. Si la votacin era
afirmativa, el adrogado renunciaba solemnemente a su culto privado,
acto que se conoce con el nombre de detestatio sacrorum y aceptaba
el perteneciente a su nuevo pater.
En los primeros siglos de Roma estuvo absolutamente prohibida la
adrogacin del sui iuris impber, ya que se consider que ste no
tena la suficiente madurez para realizar un acto de esta naturaleza y
lgicamente era algo que el tutor no poda decidir por l.
A partir del emperador Antonio el Piadoso s fue posible llevar a cabo
este tipo de adrogaciones pero con caractersticas especiales; esto
es, si al momento de llegar a la pubertad el adrogado decida que el
acto de la adrogacin celebrada no era conveniente a sus intereses,
poda dirigirse al magistrado para cancelarla y recobrar su calidad
de sui iuris. Lgicamente, recuperaba la administracin y
disponibilidad de sus bienes.
3.2.2. Adopcin. Es el procedimiento mediante el cual el
paterfamilias adquiere la patria potestad sobre el filiusfamilias de
otro pater, el cual tena que dar su consentimiento para que este acto
se llevara a cabo.
Era un acto de menor repercusin que la adrogacin, motivo por el
cual no intervenan los pontfices ni los comicios por curias, aunque
no dejaba de entraar riesgos para el adoptado, sobre todo en
materia sucesora.
Originalmente, la adopcin se llevaba a cabo mediante tres ventas
ficticias de la persona que se daba en adopcin, ya que debemos
tener presente que el paterfamilias que venda tres veces a su hijo
perda la patria potestad sobre el, regla establecida desde la Ley de
las XII Tablas.

25
Una vez realizadas estas ventas ficticias, el adoptante reclamaba
ante el pretor el derecho de ejercer la patria potestad sobre aquella
persona que iba a adoptar.
En este procedimiento que implica en s un simulacro de
emancipacin, el paterfamilias que ceda la patria potestad figuraba
como demandado.
Bajo Justiniano se simplific todo este procedimiento ficticio de venta
y fue suficiente con una simple manifestacin de voluntad de los dos
paterfamilias, expresada ante un magistrado.
La adopcin entraaba riesgos para el adoptado, puesto que desde el
momento en que desapareca la relacin agntica con su familia,
perda todos los derechos a la sucesin cuando el paterfamilias
muriese; y si tenemos en cuenta que el padre adoptivo lo poda
emancipar, perda tambin los derechos sucesorios que se haban
establecido como consecuencia de la adopcin.
En la poca de Justiniano se reforma la ley y se presentan dos
situaciones diferentes para que el adoptado no quede desprotegido:
por un lado, en aquellos casos en que el adoptante es extrao a la
familia, el adoptado adquiere derechos a la sucesin pero no pierde
sus derechos a la sucesin de su anterior familia, en caso de que
existiese una emancipacin.
En un principio no era necesario el consentimiento del adoptante
para llevar a cabo la adopcin, pero tambin con Justiniano cambi
esta situacin, y si bien no era necesario su consentimiento expreso,
cuando menos era menester que estuviese de acuerdo.
La legislacin justinianea seala que el adoptante deba tener
cuando menos 18 aos ms que el adoptado.
3.3. LEGITIMACIN.
Es el procedimiento para establecer la patria potestad sobre los hijos
nacidos fuera de matrimonio. Este procedimiento para establecer
la dependencia surgida como consecuencia de la patria potestad,
tuvo una mayor importancia en la poca de los emperadores
cristianos.
La legitimacin poda llevarse a cabo mediante tres procedimientos
distintos.
3.3.1. Matrimonio subsiguiente. Para el matrimonio subsiguiente
de los padres, en cuyo caso, para que el hijo pudiese ser legitimado,
tena que ser hijo de padres que pudieran contraer matrimonio
legitimo, siendo muy comn que relaciones de carcter marital que
quedaban bajo la figura del concubinato se convirtieran en iustae
nuptiae. Esta circunstancia se dio con mayor frecuencia desde la
poca del emperador Constantino.

26

3.3.2. Oblacin de la curia. Este procedimiento de legitimacin fue

creado bajo el reinado de Teodosio II y Valentiano III; consista en
que el padre que deseaba legitimar as un hijo nacido fuera del
matrimonio, lo ofreciera en la curia de su pueblo natal para
desempear el cargo de decurin, si se trataba de una hija,
casndola con uno de ellos.
Los decuriones eran funcionarios administrativos encargados de la
recaudacin de impuestos y respondan por ella con su fortuna
personal. Por tanto, al entrar a desempear el puesto, tenan que
contar con una cantidad determinada de bienes; si se trataba de una
hija se le dara una cantidad equivalente como dote. En este tipo de
legitimacin tena efectos jurdicos limitados, ya que el hijo as
legitimado se converta en agnado de su padre, no as en agnado de
los agnados de l.
3.3.3. Rescriptio del emperador. En cuyo caso el padre natural
deba solicitar la legitimacin al emperador, el cual poda concederla
o no. El padre poda hacer esta solicitud, incluso en su testamento,
para as poder dejar al hijo como heredero, situacin que slo sera
vlida en el caso de no existir hijos legtimos. Este procedimiento fue
el ms usual a partir de la poca de Justiniano.
4. EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD.
Las causas que ponen fin a la autoridad paternal pueden ser
divididas en dos grupos: por un lado, las causas fortuitas o ajenas a
las personas que intervienen en la relacin y, por otro, los actos
solemnes.
a. Entre las primeras tenemos la muerte, la reduccin a la
esclavitud o bien la prdida de la ciudadana de cualquiera de
los dos sujetos que integran esta figura.
b. Por la emancipacin.
c. Por la entrada del hijo en el sacerdocio.
d. Por el nombramiento de cnsul, prefecto del pretorio, a favor
del hijo, en la poca justinianea.
e. Por exposicin del hijo y prostitucin de la hija.
f. Por la celebracin de un matrimonio incestuoso por parte del
padre.