DIREITO PENAL E O SEU HISTRICO

ORIGENS
Por fora do impulso da associao, que marca de maneira to profunda o
destino dos homens, o que encontramos na histria e na pr-histria da
humanidade so grupos humanos e no indivduos isolados, e dentro desses
grupos, desde logo, normas de comportamento social. Grupos que se formam
natural e precocemente e conjunto de normas de limitao das atividades de
cada socius, dos seus interesses e apetite, no sentido de paz social.
A esse conjunto normativo se poderia dar por extenso o nome de Direito,
segundo a velha frmula ubi societas ibi jus, embora no apresente as notas
essenciais que a cincia moderna atribui ao jurdico e seja ainda um complexo
indiferenciado, no qual s mais tarde iro definir-se, como corpos distintos, a
Moral, o Direito, a Religio, apoiadas todas essas normas, de carter
costumeiro, annimas, criadas e crescidas por impulso espontneo da
conscincia coletiva, na religio e na magia. Por essas normas, ajusta-se a
conduta dos socii a um padro comum, o padro que convm unidade e
coeso do grupo.
Tempos Primitivos
A histria do Direito Penal a histria da humanidade. Ele surge com o homem
e o acompanha atravs dos tempos, isso porque o crime, qual sombra sinistra,
nunca delle se afastou.
Claro que no nos referimos ao Direito Penal como sistema orgnico de
princpios, o que conquista da civilizao e data de ontem.
A pena, em sua origem, nada mais foi que vindita, pois mais que
compreensvel que naquela criatura, dominada pelos instintos, o revide
agresso sofrida devia ser fatal, no havendo preocupaes com a proporo,
nem mesmo com sua justia. Em regra, os historiadores consideram vrias
fases da pena: a vingana privada, a vingana divina, e vingana pblica e o
perodo humanitrio. Todavia, deve advertir-se que esses perodos no se
sucedem integralmente, ou melhor, advindo um, nem por isso o outro
desaparece logo, ocorrendo ento, a existncia concomitante dos princpios
caractersticos de cada um: uma fase penetra a outra e, durante tempos, esta
ainda permanece ao seu lado.
- Fase da Vingana Privada nesta fase quando um crime era cometido,
ocorria a reao da vtima, dos parentes e do grupos social, que agiam sem
proporo ofensa, atingindo no s o ofensor como tambm todo o seu
grupo. Se o transgressor fosse membro da tribo, poderia ser punido com a
expulso da paz (banimento), que invariavelmente levava morte. Caso a
violao fosse praticada por um elemento estranho tribo, a reao era a
vingana de sangue, considerada como obrigao religiosa e sagrada,
verdadeira guerra movida pelo grupo ofendido quele que pertencia o ofensor,

culminando, no raro, com a eliminao completa de um dos grupos.

Surge neste perodo a Lei do Talio, que limita a reao ofensa a um mal
idntico praticado (sangue por sangue, dente por dente, olho por olho).
Adotado no Cdigo de Hamurbi (Babilnia), no xodo (povo hebraico) e na
Lei das XII Tbuas (Roma), foi um grande avano na Histria do Direito Penal,
por reduzir abrangncia da pena.
- Fase da Composio era uma forma alternativa de represso aplicada no
caso de a morte do delinqente ser desaconselhvel, em virtude da natureza
do delito, ou porque o interesse do ofendido ou dos membros de seu grupo
fosse favorvel reparao do dano causado pela ao delituosa. Dotada
tambm no Cdigo de Hamurbi, pelo Pentateuco e pelo Cdigo de Manu, foi a
composio largamente aceita pelo Direito Germnico, sendo a origem remota
das formas modernas de indenizao do Direito Civil e da multa no Direito
Penal.
- Fase da Vingana Divina a represso tinha a finalidade de aplacar a ira da
divindade ofendida pelo crime, bem como
castigar o infrator. O castigo era aplicado pelos sacerdotes, que em quase toda
a antigidade se converteram em encarregados da justia. Estes imprimam
penas severas cruis e desumanas, visando especialmente a intimidao.
Legislao tpica desta fase o Cdigo de Manu, mas esses princpios foram
adotados na Babilnia, no Egito (Cinco Livros), na China (Livro das Cinco
Penas), na Prsia (Avesta) e pelo povo de Israel (Pentateuco).
- Fase da Vingana Pblica foi atravs da maior organizao social que se
atingiu esta fase. No sentido de se dar maior estabilidade ao Estado, visou-se
segurana do prncipe ou soberano pela aplicao da pena, ainda severa e
cruel. Tambm em obedincia ao sentido religioso, o Estado justificava a
proteo ao soberano que na Grcia, por exemplo, governava em nome de
Zeus, e era seu intrprete e mandatrio. O mesmo ocorreu em Roma, com a
aplicao da Lei das XII Tbuas. Em fase posterior, porm, libertou-se a pena
de seu carter religioso, transformando-se a responsabilidade do grupo em
individual (do autor do fato), impositiva contribuio ao aperfeioamento de
humanizao dos costumes penais.
DIREITO PENAL DOS HEBREUS
Dominado profundamente pela razo religiosa o sistema penal dos hebreus,
como, alis, todas as manifestaes da cultura nesse povo, a vida privada
como a vida pblica. Mas na sua longa histria podemos colher exemplos de
vrias transformaes que foi sofrendo a pena, desde vingana primitiva at,
que encontramos nos mais antigos costumeiros includos no Pentateuco, at as
prticas mais apuradas dos ltimos tempos. Vemos isso no livro da Bblia e em
particular no xodo, no Levtico e sobretudo no Deuteronmio e, por fim, na
elaborao jurdica final do Talmud.

DIREITO PENAL GREGO

Faltam notcias seguras, de fontes jurdicas, sobre o Direito Punitivo entre os
gregos. O mais importante que sabemos nos veio da sua literatura dos seus
poetas, oradores, ou filsofos. Na Grcia, num primeiro momento dominou a
vingana privada e a pena ia alm da pessoa do delinqente, atingindo sua
famlia. Aps surge o perodo religioso onde o Estado, em nome de Jpiter,
teria por fim delegar a pena, qualquer que seja ela, substituindo-se ao
ofendido.
Num perodo denominado histrico, a pena era baseada na moral enquanto os
delitos comuns eram castigados individualmente as ofensas de carter religioso
e poltico davam margem a expiaes coletivas.
Assim, v-se que os gregos foram extraordinrios na Filosofia, porm, no
Direito realizaram uma obra apenas mediana, no alcanando um alto grau de
desenvolvimento.
Finalmente, os filsofos gregos trouxeram a debate uma questo geralmente
ignorada dos povos anteriores, a da razo, e fundamento do Direito de punir e
da finalidade da pena, questo que preocupou pensadores diversos e veio a
ser mais detidamente considerada no movimento iniciado por Scrates, com o
particular interesse que ento se tomou pelos problemas ticos.. Deve-se
observar que no houve Cincia do Direito na Grcia antiga.

DIREITO PENAL ROMANO

Conjunto de normas do povo romano, desde a origem de Roma at a morte de
Jutiniano em 565 a.C. uma das fontes mais importantes do Direito Civil
moderno.
Os Romanos construram uma monumental obra jurdica, cujos institutos,
prticas e entendimentos doutrinrios perduram atravs dos tempos, sendo
ainda hoje a base dos sistemas jurdicos modernos (Lei das XVII Tbuas).
No campo do Direito Penal evoluiu-se das fases de vingana, por meio do
Talio e da composio, bem como da vingana divina na poca da realeza,
Direito e Religio separaram-se. Divide-se o delito, em Roma, em crimina
pblica (segurana da cidade, parricidium), ou crimes majestatis e delicta
privata (infraes consideradas menos graves, reprimidas por particulares).
Seguiu-se
a eles a criao dos crimina extraordinrias (entre as outras duas categorias)
finalmente, a pena torna-se, em regra, pblica. As sanes so mitigadas, e
praticamente abolida a pena de morte, substitudas pelo exlio e pela
deportao.
Contribuiu o Direito Romano decisivamente para a evoluo do direito Penal
com a criao de princpios penal sobre o erro, culpa (leve e lata), dolo (bonus

e malus), imputabilidade, coao irresistvel, agravantes, legtima defesa etc.

O romanos que foram grandes juristas, no cuidavam de doutrina sistemtica
de conceitos fundamentais. O seu direito era uma prtica do justo em relao a
fatos cotidianos. Ars boni et aequi. Ou, como diria Spengler, a sua
jurisprudncia uma cincia emprica dos fatos particulares. Em oradores e
filsofos, porm, encontramos, embora sob influncia de pensadores helnicos,
sobretudo Plato, inteligentes tentativas de fundamentao da pena, que
atingem, s vezes, as nossas concepes mais atuais. Seneca, toma idias do
filsofo das leis e as desenvolve, insistindo sobre o tema do carter preventivo,
e no repressivo da pena.
DIREITO PENAL GERMNICO
Nos costumes germnicos primitivos, o problema penal resolvia-se pela
vingana ou pela perda da paz. Formas primrias de reao anticriminal.
O tom religioso, que certamente impregnava as primitivas reaes anticriminais
germnicas, no est bem claro nas fontes. Nos primeiros tempos, dentro do
grupo gentilcio (Sippe) vigoram a disciplina do chefe e a perda da
paz(Friedlosigkeit), em que o violador posto para fora da proteo jurdica do
grupo, podendo ser perseguido e morto por qualquer um. De modo que a
Friedlosigkeit se torna uma modalidade de pena de morte, a mais velha e
persistente das formas de reao anticriminal tambm a mais absurda, nas
condies do Direito Penal moderno.
Entre os grupos, a vingana de sangue(Blutrache), que se apresenta mais
como um dever do que como um direito. Depois a vingana de sangue foi
superada pela composio, voluntria a princpio e finalmente legal, e mesmo a
Friedlosigkeit veio a ser resgatada pelo pagamento de um preo de paz. Foi
uma conseqncia da instituio de um poder pblico, representante da
vontade coletiva, e da consolidao da sua autoridade.
O uso primitivo de resolver pela fora as questes criminais no desapareceu:
a prtica da vingana recrudesceu com a queda da monarquia franca, quando
a influncia do Direito Romano cedeu novamente espao aos velhos costumes
germnicos, sendo preciso para combat-la a instituio das trguas de Deus,
do asilo religioso, das pazes territoriais. Penetrou mesmo nas prticas do
processo penal. Depois das ordlias, o juzo de Deus acabou prevalecendo sob
a forma do duelo judicirio, que reaparece, levando o julgador a reconhecer a
razo do mais forte, na realidade tomando a sorte das armas e , portanto, a
fora como prova do Direito. Era uma conseqncia, talvez, da predominncia
do individualismo no Direito germnico, que levou a fazer persistir nos regimes
jurdicos sob sua influncia, como o dominante no maior trecho da IdadeMdia, a vingana privada e a composio entre as partes, ou acentuando a
pena pecuniria e tomando em considerao, na apreciao do crime, mais o
dano do que o elemento subjetivo do crime.
DIREITO CANNICO

Na idade mdia, a Igreja, proporo que crescia em domnio e poder,

estendia a sua disciplina a fatos considerados crimes de ordem a princpio
meramente espiritual e depois mista, praticados por eclesisticos ou profanos.
O conjunto dessas normas, emanadas do poder pontifcio, sobretudo do sculo
XII, veio a construir o Direito Penal cannico, que teve influncia na prtica da
justia punitiva, principalmente por decises eclesisticas recebiam execuo
por tribunais civis e muitas daquelas normas tornaram-se obrigatrias, com a
conquista do poder temporal pela Igreja, mesmo para a autoridade civil. Desde
seu reconhecimento pelo Imprio Romano em 325 d.C a Igreja comeou a
exercer poderosa influncia no Direito Penal.
Entre a poca dos direitos romano e germnico e a do direito moderno,
estendeu-se o direito Cannico, ou o direito Penal da Igreja, com influncia
decisiva do cristianismo na legislao penal.
Um dos primeiros efeitos da interveno da Igreja em tais domnios, consistiu
na humanizao das penas. A mxima Ecclesia abhorret a sanguine, deu
origem a instituies como o direito de asilo e as trguas de Deus.
Assimilando o Direito Romano e adaptando este s novas condies sociais, a
Igreja contribuiu de maneira relevante para a humanizao do Direito Penal
embora politicamente sua luta metdica visasse obter o predomnio do Papado
sobre o poder temporal para proteger os interesses religiosos da dominao.
Proclamou-se a igualdade entre os homens, acentuou-se o aspecto subjetivo
do crime e da responsabilidade penal e tentou-se banir as ordlias e os duelos
judicirios (prprios do direito germnico). Promoveu-se a mitigao das penas
que passaram a ter como fim no s a expiao, mas tambm a regenerao
do criminoso pelo arrependimento e purgao da culpa, o que levou,
paradoxalmente, aos excessos da Inquisio. A jurisdio penal eclesistica,
entretanto, era infensa pena de morte, entregando-se o condenado ao poder
civil para a execuo.
DIREITO MEDIEVAL
A queda do Imprio Romano no ano de 476 vista como o incio de uma nova
era histrica, esperava-se que a Idade Mdia trouxesse uma nova concepo
punitiva, fazendo transparecer a nova estrutura scio-econmica e poltica que
ia substituir aquela vivente entre os romanos e os germnicos. Mas este
perodo se caracterizou por ser de intolerncia, de crueldade, de guerras,
dios, perseguies e torturas que sem dvidas repercutiram no campo
jurdico.
No perodo medieval, as prticas penais entrelaaram-se e influenciaram-se
reciprocamente nos direitos romano, cannico e germnico. O direito penal,
prdigo na cominao da pena de morte, executada pelas formas mais cruis
(fogueira, afogamento, soterramento, enforcamento etc.), visava
especificamente intimao. As sanes penais eram desiguais, dependendo
da condio social e poltica do ru, sendo comuns o confisco, a mutilao, os

aoites e as penas infamantes. Prescrito o sistema de composio, o carter

pblico do direito penal exclusivo, sendo exercido em defesa do Estado e da
religio.
PERODO HUMANITRIO
Tal estado de coisas suscitava na conscincia comum a necessidade de
modificaes e reformas no direito repressivo. no decorrer do Iluminismo que
se inicia o chamado Perodo Humanitrio do Direito Penal, movimento que
pregou a reforma das leis e da administrao da justia penal no fim do sculo
XVIII. nesse momento que o homem moderno toma conscincia crtica do
problema penal como problema filosfico e jurdico que . Os temas em torno
dos quais se desenvolve a nova cincia so, sobretudo, os do direito de punir e
da legitimidade das penas.
Csare Bonesana Beccaria, foi uma das primeiras vozes a repercutir na
conscincia pblica para a reforma da sistemtica penal operada no fim do
sculo XVIII, estendendo-se at o incio do sculo XIX, culminando com a
consolidao da Escola Clssica. Seus princpios bsicos foram: a legalidade
dos crimes e das penas, a indistino das pessoas perante a lei penal, a lei
penal deveria ser to completa e minuciosa que ao juiz no restasse lugar para
interpretaes ou criaes de tipos incriminadores ou de penas no-cominadas
e proporcionalidade das penas aos delitos, propondo tambm um novo
fundamento justia penal. Firmo tambm Beccaria muitos dos princpios
adotados pela Declarao dos Direitos do Homem, da Revoluo Francesa: 1.
Os cidados, por viverem em sociedade, cedem apenas uma parcela de sua
liberdade e direitos. Por essa razo, no se podem aplicar penas que atinjam
direitos no cedidos, como acontece nos casos da pena de morte e das
sanes cruis.
2. S as leis podem fixar as penas, no se permitindo ao juiz interpret-las ou
aplicar sanes arbitrariamente.
3. As leis devem ser conhecidas pelo povo, redigidas com clareza, para que
possam ser compreendidas e obedecidas por todos os cidados.
4. A priso preventiva somente se justifica diante da prova da existncia do
crime e de sua autoria.
5. Devem ser admitidas em Juzo todas as provas, inclusive a palavra dos
condenados (mortos civis).
6. No se justificam as penas de confisco, que atingem os herdeiros do
condenado, e as infamantes, que recaem sobre toda a famlia do criminoso.
7. No se deve permitir o testemunho secreto, a tortura para o interrogatrio e
os juzos de Deus que no levam descoberta da verdade.

8. A pena deve ser utilizada como profilaxia social, no s para intimidar o

cidado, mas tambm recuperar o delinqente.

DIREITO PENAL BRASILEIRO

Antes de estudarmos a histria do direito brasileiro independentemente de
Portugal com autonomia legislativa, necessrio observamos a influncia que
as leis portuguesas tiveram em nosso pas visto ser estas utilizadas aqui,
enquanto colnia.
Com as invases brbaras no sc.V, a Pennsula Ibrica passou a ser
controlada por brbaros. Aps passar pelo domnio dos lanos, Suevos e
Vndalos, os Visigodos foram o povo que realmente estabeleceram moradia
permanente naquela regio.
As primeiras leis escritas dos visigodos foram escritas no ano de 466 d.C. e por
seu rei Eurico, nas Glias. Estas leis resultaram no Cdigo de Alariciano,
mandado fazer por seui rpimo Alarico. Foi com base nesta lei que Chindasvindo
e seu filho Rescesvinto fizeram na Pennsula Ibrica o corpo de leis que se
chamou de Codex legum ou lex Wisigothorum. Este o primeiro corpo de leis
que vigora pela Pennsula. Como a Igreja tinha grande influncia, neste cdigo
consagrada a intolerncia religiosa, principalmente contra os judeus. "Esto
previstas penas corporais... mas admite-se a composio" afirma Fragoso.
Com a independncia de Portugal, abandonam-se os cdigos visigticos e os
cnones da Igreja e passa-se a adotar a legislao foral, ou seja, leis adotadas
pelas diversas regies do Reino e que se baseavam em costumes locais. As
primeiras leis gerais foram elaboradas por Dom Afonso II, em 1211, e Dom
Afonso III, em 1251. Por essa poca o direito cannico adquiriu forma
definitiva, a partir da publicao das Decretais de Gregrio IX, e o direito
romano renasce pela obra de estudiosos do direito, glosadores, em Bolonha.
No reinado de Dom Diniz (1279-1325), a influncia desse direito foi enorme em
Portugal.
Este era o direito em vigor na poca de Dom Joo I (1384-1433), quando este
determinou a reforma e compilao das leis num corpo orgnico. A compilao
publica em 1446 sob o reinado de D. Afonso V, ento menor, sendo rei
regente seu tio D. Pedro. A esta compilao se de o nome de Ordenaes
Afonsinas, que so divididas em 5 livros. no livro V que est esto o direito e
processo penais. Observamos neste cdigo que a preocupao da pena com a
sua proporo (do delito), mas sim em apenas "conter os homens por meio do
terror e do sangue". A pena capital aplica em ampla
escala
, dando continusmo as diferenas de classes (plebeus e nobres).
Apesar da violncia aplicada, esta obra de grande importncia visto ser ela o

primeiro cdigo a surgir na Europa e ainda por fixar no poder pblico o ius
puniendi.
Logo aps em 1505, D. Manuel ordena uma reviso nas Ordenas e as reedita e
as promulga em 1521 e chama-as de Ordenaes Manuelinas. Quando
Portugal passa ao domnio da Espanha em 1580, ocorre uma reforma
legislativa levada a cabo por Felipe II. Esta reforma na legislao vigente uma
codificao que chamada de Ordenaes Filipinas. Este cdigo ficou em
vigor at depois que Portugal readquiriu sua independncia.
Legislao Brasileira
Na poca da descoberta do Brasil, estava em vigncia em Portugal as
Ordenaes Afonsinas e logo em seguida as Manuelinas. A diviso em
capitanias tornava impossvel a aplicao das leis sem um Estado centralizado
e forte o suficiente.
A partir dos Governos Gerais que se comeou a efetiva aplicao da
legislao penal no Brasil. A legislao aplicada no mbito penal era o Livro X
das Ordenaes Filipinas. As penas l contidas eram horrveis. Por exemplo, a
pena de morte natural (enforcamento no pelourinho, seguido-se de
sepultamento), a morte natural cruelmente (dependia da imaginao do
executor e dos rbitros), a morte natural pelo fogo (queima do ru vivo,
passando primeiro pelo garrote), morte natural para sempre (enforcamento,
ficando o cadver pendura at o apodrecimento).
O sentido desta legislao a intimidao feroz, sem qualquer tipo de
proporo entre a pena e o delito, ainda confundindo os interesses do Estado
com os da Igreja. Este tipo de legislao demonstra o esprito reinante nas
legislaes at o surgimento do movimento humanitrio.
O Livro X das Ordenaes Filipinas fica vigente no Brasil at a edio de nosso
primeiro Cdigo Penal em 1830. Em 16 de dezembro de 1830 entra em vigor o
primeiro Cdigo Penal autnomo na Amrica Latina. Este 1 Cdigo Penal
sofreu influncias das idias europias vigentes na poca: princpios liberais do
Iluminismo
e algumas idias de Bentham. As influncias legislativas mais importantes
foram do Cdigo francs de 1810, Cdigo Napolitano de 1819.
Apesar da grande influncia estrangeira, o nosso CP inovador em vrios
aspectos. Entre eles a excluso da pena capital para crimes polticos, fixava
um esboo de individualizao da pena, previa a existncia de atenuantes e
agravantes e estabelecia julgamento especial para menores de quatorze anos.
Este nosso diploma penal, influenciou a legislao espanhola (cdigos de 1848
e 1870), que por sua vez influenciou muitos outros cdigos da Amrica Latina.
Com a proclamao da Repblica, foi editado em 11 de outubro de 1890 o
novo estatuto, agora denominado Cdigo Penal. Com ele aboliu-se a pena de

morte, instalou-se o regime penitencirio de carter correcional. Entretanto foi

um cdigo elaborado as pressas e por isso continha muitas falhas e teve de ser
modificado por uma srie de leis extravagantes. Estas leis foram reunidas na
Consolidao das Leis Penais, pelo de Decreto n 22.213 de 14 de dezembro
de 1932.
Em 1 de janeiro de 1942, entra em vigor o um novo Cdigo Penal, este vigente
at hoje. tida pelos estudiosos como uma obra ecltica , aceitando-se
postulados da Escola Clssica e da Positiva, e utilizando o que havia de melhor
nas legislaes modernas de orientao liberal, especialmente o cdigo italiano
e suo. Alguns princpio bsicos: adoo do dualismo culpabilidade-pena e
periculosidade-medida de segurana, considerao a respeito da
personalidade do criminoso, a aceitao excepcional da responsabilidade
objetiva .
O decreto-lei n. 1004 de 21/10/1969, consagrou o anteprojeto de um novo
cdigo penal, que entraria em vigor em 1/1/1970. A vigncia deste cdigo foi
sendo prorrogada continuamente (71,72,...,77) at que a lei n. 6578 de
11/10/1978 expressamente o revogou.