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Segunda etapa Ao 10

Martes 29 de noviembre de 2016

623

LAVADO DE
ACTIVOS

Incidencia de las operaciones


nancieras sospechosas
Pgs. 4-5. Luis Lamas Puccio

2-3

Pgs.
RESPUESTA A LA DELINCUENCIA
Sumatoria de penas contra el crimen organizado.
Justicacin y necesidad urgente de revisar y
modicar los artculos 50 y 51 del Cdigo Penal.
Segundo Mariano Montoya Calle

6-7

Pgs.
REFORMA CONSTITUCIONAL
Impacto de la Ley N 30305 sobre la autoridad
regional y el futuro del proceso de descentralizacin
en el pas, con miras al prximo proceso electoral del
2018. Jorge L. Rioja Vallejos

Pg.
GARANTAS MNIMAS
El principio de legalidad y congruencia procesal
en el mbito constitucional ante la actuacin
del juez ceido a una interpretacin literal de la
Constitucin Poltica. Edwin Figueroa Gutarra

suplemento de
anlisis legal

DERECHO PENAL

Martes 29 de noviembre de 2016

LEGISLACIN COMPARADA INTRODUCE HERRAMIENTA EFICAZ

Sumatoria de penas para


enfrentar la criminalidad
LA APLICACIN DE LA
SUMATORIA DE PENAS
AL AGRESOR, POR LOS
DELITOS COMETIDOS
HASTA LLEGAR A
LOS 70 AOS, PUEDE
SIGNIFICAR UN
ALTO AL CRIMEN
ORGANIZADO.
DE AH QUE SE
JUSTIFICARA LA
MODIFICACIN DE LOS
ARTCULOS 50 Y 51 DEL
CDIGO PENAL.

SEGUNDO
MARIANO
MONTOYA CALLE
Magistrado. Fiscal superior.
Postgrado en criminalstica y
de doctorado en la Universidad
Nacional Federico Villareal (UNFV).

l tema consiste en analizar el contenido de los artculos 50 y 51 del


Cdigo Penal, respecto al concurso
real de delitos y al concurso real retrospectivo; en el primero se produce
la sumatoria de actos ilcitos; en el segundo existe
sentencia, pero recin se conoce que el condenado
haba cometido otro delito.
No obstante, se hace necesario e imperativo
su modificacin, en cuanto a la aplicacin de un
trmino que sea armnico y a fin con la agresin
brutal que la delincuencia organizada asesta a
nuestra sociedad.
Poltica contra el crimen
Debemos tocar la poltica criminal, cuyo principal estudioso fue Cesare Bonesana (Mrquez
de Beccara). El punto inicial de dicha corriente
est en 1784, con la obra De los delitos y de las
penas, escrita por aquel experto.
La poltica criminal se extendi desde Italia
con Beccara a Inglaterra con Bentham, a Francia
con Berenger y Bonneville, y a Alemania con
Feuerbach y Henke (1). Pero al iniciarse el siglo
XX, Fran Van Listz, sealaba que el ncleo de la
poltica criminal era la lucha contra el crimen,
pero no deba quedar restringida al rea judicial
o del Derecho Penal sino que debera extenderse
a los medios preventivos y represivos del Estado.
En los ltimos tiempos finales del siglo XX
y comienzos del siglo XXI la poltica criminal
es concebida como, una parcela de la poltica
jurdico-penal del Estado, la que a su vez es parte
de su poltica general.
La programacin y realizacin de una correcta y coherente lucha contra la delincuencia,
depende del apoyo y fomento de los estudios
tendientes a describir el sistema de reaccin social

jurdica

Acumulacin de sanciones
El presidente del Poder
Judicial de aquel entonces,
Enrique Mendoza, seal
el establecimiento de
la sumatoria de penas
para delincuentes de alta
peligrosidad, tal como
existe en otros pases,
como parte de la agenda
legal urgente contra la
delincuencia en el Per.
La medida dara una
gran tranquilidad a la

ciudadana porque se
tendra la certeza de que
la sancin al delincuente
reincidente sera drstica,
permitira analizar al
detalle cada caso y
justificar las buenas
investigaciones en los casos
de delincuencia comn
y crimen organizado.
Igualmente, el exfiscal de la
Nacin Jos Antonio Pelez
Bardales dijo que, los jueces

y a determinar los lineamientos y los medios ms


eficaces, seala Eugenio Zaffaroni.
Tambin se sostiene que la poltica criminal
tiene como sujetos de sus acciones a los gobernados y los sujetos de la reflexin poltico criminolgica son tanto el Estado como los gobernados.
Las acciones de la poltica criminal crean
mecanismos de control social y poder punitivo,

deben sumar las penas


por cada delito cometido,
pudiendo llegar a 50 o 60
aos de pena efectiva.
En Estados Unidos
de Amrica, Mxico
y Ecuador aplican en
su legislacin penal la
sumatoria de penas por
cada delito. En tanto que en
Costa Rica y Colombia la
pena no debe exceder de 50
y 40 aos.

mientras que las reflexiones cientficas de la poltica criminolgica tienden a frenar los procesos
de criminalizacin con el propsito de lograr el
establecimiento de un modelo de Derecho Penal
mnimo y garantista (2).
No obstante, tambin se hace ostensible en
este nuevo milenio que la vctima del delito ha
renacido de aquel ostracismo en el que la sumi

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Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de Diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn | Diagramacin: Vanessa Quiroz Rodrguez

la persecucin penal pblica. La vctima, a su


vez, reclama no solo acceso al procedimiento,
como acusadora de un hecho punible que la
tiene por protagonista y la ofende, sino tambin,
aun cuando no asuma ese papel en el proceso,
el derecho a ser informada de las vicisitudes del
procedimiento y a ser protegida (3). Lo cierto
es que todo el nebuloso conjunto de actividad
criminal que se acumula en el seudoconcepto
de crimen organizado se contina practicando
en gran escala, mientras se insiste con nuevas
leyes penales y mayores mbitos de arbitrario
poder selectivo por agencias policiales, seala
Zaffaroni.
Sin embargo, como lo informa Zambrano
Pascual, debemos estar prevenidos para evitar
que ante el justificativo ideolgico de un combate
a la delincuencia organizada, demos paso a la
instauracin de un derecho penal del enemigo;
pues la pena, cualquiera que sea la forma en
la que se justifique y circunscriba, es en efecto
una segunda violencia que se aade al delito y
que est programada y puesta en acto por una
colectividad organizada contra un individuo (4).
As entendemos que la poltica criminal
consiste en la manera cmo la colectividad

Las opiniones vertidas son de exclusiva


responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
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Jurdica es una publicacin de

El Peruano

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DERECHO PENAL

reacciona organizadamente frente a la agresin


de la delincuencia organizada, que amenaza su
coherencia o su desarrollo armnico de vivir
en paz social.
Seguridad ciudadana
En nuestro pas, durante el 2015, el Poder Ejecutivo con la venia del Congreso de la Repblica ha
expedido diversos decretos legislativos inherentes
al procesamiento de ilcitos que atenten contra
la seguridad ciudadana.
No obstante, desde que entraron en vigencia
el 30 de noviembre pasado se repiten hechos de
sangre e ilcitos cometidos con grave violencia
que atentan contra la vida, la salud y el patrimonio de numerosas personas. ltimamente,
se producen a diario este tipo de hechos, actos
delictivos realizados en plena va pblica, as
como en viviendas y locales comerciales.
Si ponemos como ejemplo la provincia Constitucional del Callao, resulta poco creble que no
obstante haberse decretado estado de emergencia,
desde finales del 2015, contine proliferando
la violencia criminal, con muerte y agresin
al patrimonio y la salud fsica y psicolgica de
muchos inocentes.
Advertimos que el crimen organizado, nos
referimos a las bandas de delincuentes que pululan aunque se hayan desarticulado algunas,
sigue irrumpiendo y generando terror y dao a
nuestra sociedad.
Cuando estamos frente al televisor vemos

Martes 29 de noviembre de 2016

Justicacin de la propuesta
Cuando vemos en los
noticieros la aprehensin
de un grupo de individuos
pertenecientes a una
organizacin criminal,
en los comentarios o
presentacin ante la
opinin pblica, se lee
su historial. Se trata
de delincuentes que ya
estuvieron en la crcel
por delitos graves como
robo agravado, extorsin,
secuestro, tenencia ilegal
de armas, homicidio,
calificado, etctera; pero
cmo es que han obtenido
libertad. Por lo tanto,

cuando se les juzgue


tendrn que aceptar la
calificacin de la nueva
norma penal, ya que no
han tenido la menor
intencin de alejarse
del delito, sino que han
caminado junto con l.
Es cierto que la ley les
reconoce sus derechos
constitucionales, pero
tambin la sociedad, las
instituciones pblicas y
privadas que son vctimas
de esta lacra merecen ser
respetados en sus derechos
fundamentales (6). Ni el
Estado, menos la sociedad,

y escuchamos con estupor que el delincuente


aprehendido por la autoridad policial, en son de
arrepentimiento, dice: ya perd; s, ya fuiste
le replica el agente policial. Entonces, el delincuente es consciente de que al haber perdido
ante la presencia policial tambin est instruido
de los delitos que comete; para l, uno ms
qu importa.
Tambin se escuchan expresiones como:

deben encontrarse
desamparados por la
agresin violenta de la
delincuencia organizada;
por lo que la aplicacin
de la sumatoria de penas
al agresor, por los delitos
cometidos hasta llegar
a los 70 aos, puede
significar un alto al
crimen organizado. En tal
virtud, los artculos 50 y 51
del Cdigo Penal deberan
ser modificados en lo que
respecta solo a la cifra o
cantidad de aos que debe
ser de 70 aos en lugar de
35 aos.

mtele plomo, refirindose a su compinche


para acabar con la vida de su vctima cuando
se opone o resiste al robo de sus pertenencias;
pues para estos delincuentes la vida no vale
nada.
Los tiempos han cambiado, el Estado debe
tomar acciones drsticas con el fin de coadyuvar
esfuerzos para contener el avance del crimen
organizado que desafa a la autoridad y poco

suplemento de
anlisis legal

teme a las sanciones, porque conoce que si se


han cometido varios delitos, solo se impondr
una pena que equivale al delito ms grave. En
todo caso, no ser superior a 35 aos.
Sopesemos la balanza y escojamos el mal
menor que sera duplicar la sumatoria de delitos
y sus penas hasta llegar a 70 aos. Que esto
no sea para escandalizarse; en las legislaciones
norteamericana e inglesa la sumatoria de penas
puede fcilmente superar los cien aos de prisin.
Al respecto, el Tribunal Constitucional (TC)
invocando el principio de ejecucin legal de las
penas (artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal - CPP) seala que, la pena
que resulta por aplicacin respecto del primer
delito, resulta independiente respecto de la pena
que deba tambin cumplir por la comisin del
segundo delito, toda vez que este ltimo fue cometido con posterioridad a la sentencia dictada
por el primer delito (5). Z

[1] ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. Delincuencia organizada trasnacional. Guayaquil-Ecuador. 2010, Edilex S. A.
p. 27. [2] MARTNEZ BASTIDAS, Eduardo. Conferencia
en la Sala de Seminarios del Instituto Nacional de Ciencias
Penales (INACIPE) Nov. 29 de 2007. Mxico. D. F. [3]
MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires.
Editores del Puerto. T.I. 2004, p. 459. [4] FERRAJOLI,
Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal.
Madriid. Trotta., p. 223. [5] Sentencia del TC. Febrero 4
de 2005. Exp. N 0842-2003.-HC/TC. Arequipa. [6] MONTOYA CALLE Segundo Mariano. Nuevo proceso penal.
Lima. 2015. Edit. San Marcos, p. 462.

4-5

suplemento de
anlisis legal

Martes 29 de noviembre de 2016

OPERACIONES CRIMINALES POR ENFRENTAR

Incidencia
del lavado
de activos
LUIS LAMAS
PUCCIO
Jurista. Fundador
de Lamas Puccio &
Abogados. Integrante
del Grupo de expertos
de la OEA en prevencin
y lavado de dinero (*).

ntre los cambios ms importantes que


en los ltimos aos se han suscitado
en materia de regulacin administrativa y control penal para prevenir y
sancionar actividades relacionadas
con el lavado de activos, adquieren relevancia
los mecanismos normativos que persiguen la
deteccin de todas aquellas operaciones que
pueden ser consideradas como sospechosas
o inusuales. El inters tan particular por detectar esta clase de transacciones se sustenta
no solo en la posibilidad de identificar a las
personas y empresas que esconden fondos y
activos de procedencia dudosa, sino tambin
de neutralizar el capital econmico y las fuentes
de financiamiento con que necesitan operar la
delincuencia y el crimen organizado.
El lavado de activos es uno de los componentes
ms importantes que requieren todas aquellas
personas o empresas que por distintas razones
necesitan esconder sus ganancias y ponerlas a
buen recaudo de cualquier tipo de fiscalizacin,
de modo muy particular cuando se trata del
producto del crimen y de toda actividad que
opera y se encuentra al margen de la ley (1). No
sin razn, el crimen organizado y los recursos
econmicos que maneja han pasado a convertirse
en uno de los problemas ms relevantes que
enfrenta la comunidad internacional, a pesar de
las reiteradas normas administrativas y penales
que se promulgan y de los esfuerzos que ponen
en prctica cada uno de los pases.
Escenario
No es ninguna novedad afirmar que en los
ltimos aos el lavado de activos, a raz de sus

Dimensin
delictiva
En el contexto
nacional, la informacin difundida por la Unidad
de Inteligencia
Financiera (UIF)
del Per indica
que al 2015 el
trfico ilcito de
drogas encabeza la mayor
participacin en
lavado de activos
con la suma de
5,126 millones
de dlares (8).
Algunas estimaciones sealan
que la suma total
de fondos lavados
en el mundo
podra oscilar
anualmente
entre el 2% y el
5% del producto
bruto interno
(PBI) mundial
(9). La nueva
dimensin del
lavado de activos
es el delito global,
resultado de la
interconexin de
poderosos y sofisticados esfuerzos
que aparecen asociados de manera
conjunta por todo
el planeta, como
un nuevo fen-

meno que afecta


a la economa, a
la poltica, a la seguridad nacional
e internacional y
a la comunidad
global. Aunque el
trfico de drogas
es uno de los
segmentos ms
importantes de la
nueva criminalidad global, la
corrupcin, el
trfico de armas
y el lavado de
activos son actividades rentables.
Se suma todo lo
que produce valor
agregado, como el
contrabando y la
evasin tributaria. Me refiero a
una economa
criminal que
mediante el
lavado de activos
se vincula con la
economa formal
penetrando en los
mercados locales
e internacionales,
constituyendo un
elemento crtico
ante una economa mundial que
se caracteriza por
su volatilidad y
fragilidad.

mltiples y cada vez ms complejas modalidades, ha adquirido mayores dimensiones y


penetracin en casi todos los estamentos de
las actividades comerciales y financieras, entre
otras razones, como resultado del crecimiento y
permanente fortalecimiento de la delincuencia
comn, el terrorismo, la corrupcin y el crimen
organizado, actividades todas de gran alcance
y que han encontrado en la globalizacin y la
creciente interrelacin financiera internacional un excelente panorama particularmente
propicio para afianzar sus actividades (2). La
eficacia cada vez mayor con que operan los
grandes mercados de capitales, as como el
crecimiento cuantitativo y cualitativo de las
economas en los diferentes pases, plantean
serios problemas de gran alcance que no solo
deben ser evaluados en el plano del desarrollo y
crecimiento econmico, sino tambin respecto
a las repercusiones econmicas y estructurales

desestabilizadoras que estos programas tienen


en el contexto social y poltico de los pases.
A partir de la estrecha y creciente interrelacin econmica, informativa y financiera entre
los bloques econmicos, la criminalidad, como
fenmeno global, se ha visto sobredimensionada por otro tipo de factores que se vinculan ms
con el crecimiento de las relaciones financieras,
la bancarizacin de los negocios, el anonimato
empresarial y la digitalizacin generalizada de
las actividades comerciales y de distinto gnero.
En cualquier lugar del planeta, por ms distante
que se encuentre, se hace factible movilizar con
relativa facilidad, eficiencia y rapidez grandes
sumas de dinero y trasladar capitales de un
mercado o plaza financiera a otra, solo a travs
de la pantalla de una computadora conectada
a internet o a una red.
Las instituciones financieras, bancos, bolsas
de valores, casas de cambio y las empresas que

PENAL ECONMICO

La cadena productiva
El lavado de activos y sus
derivados se han convertido
en un componente significativo y preocupante por el
flujo de capitales financieros a escala global que de
una u otra manera afecta a
todos los mercados nacionales e internacionales.
El Per no estara al margen de todas las turbulencias que caracterizan el
mercado global en el que
se desenvuelve el lavado de

brindan diferentes clases de bienes y servicios,


y en forma particular las compaas que operan
en el plano transnacional, han ido perdiendo
el carcter de organizaciones burocrticas y
meras tenedoras de depsitos para convertirse
en corporaciones supranacionales integradas
por cientos de personas y empresas que actan
de manera annima e interrelacionada, y que
tienen entre sus objetivos primordiales comercializar todo tipo de dinero y prestar servicios
financieros en el marco de la denominada inversin de capitales (3).
Tecnologa
Los avances de la tecnologa, las transacciones
electrnicas y otros medios de comunicacin
masivos, en el marco de la llamada era digital, ponen de manifiesto la existencia de una
infraestructura financiera supranacional integrada por millares de bancos y empresas de

LA INTELIGENCIA
FINANCIERA ES
UNA HERRAMIENTA
SUMAMENTE TIL
PARA PREVENIR
Y FISCALIZAR EL
LAVADO DE ACTIVOS.
diferente naturaleza que pugnan para brindar
servicios ms eficientes a sus clientes.
El advenimiento de lo que se ha descrito
como una economa de mercados especulativa
se ha visto facilitada por las nuevas tecnologas,
que imprimen una celeridad sin precedentes
a las relaciones comerciales, coadyuvando de
esta forma no solo a la despersonalizacin de

activos y otras actividades


conexas.
Lo cierto es que el Per,
en las ltimas dcadas,
ha ampliado progresivamente su participacin
en los mercados ilcitos.
Este crecimiento ha estado
basado principalmente en
la expansin y crecimiento
en el trfico ilcito de drogas
a gran escala, la minera
ilegal, la corrupcin, la
informalidad, la evasin

los usuarios, sino tambin al fortalecimiento


de la base econmica del crimen organizado,
ahora considerado como fenmeno global.
Frente a la multitud de empresas nacionales
y transnacionales que compiten para brindar
mejores servicios a sus clientes se encuentran
todas aquellas personas que se benefician de
las ganancias ilegales que produce el crimen organizado, esto es, los blanqueadores de dinero
sucio y, sobre todo, sus directos beneficiarios
(4). Por ello se est percibiendo en los ltimos
aos el crecimiento de actividades delictivas
de gran alcance, como la corrupcin, el trfico
ilcito de drogas, el terrorismo internacional y
el lavado de activos.
En un escenario de esta naturaleza, interdependiente e indivisible, los capitales en fuga,
el producto del delito, la evasin tributaria, el
dinero que busca intereses preferenciales, las
cuantiosas ganancias del crimen organizado,
los fondos del terrorismo, el dinero procedente
de la corrupcin gubernamental, el trfico de
drogas a gran escala, las estafas masificadas o
la simple compraventa especulativa de divisas
son solo algunos de los componentes que a su
vez se pueden combinar, integrar y entrelazar
de manera sistemtica con otras operaciones,
como los pagos contractuales y los grandes
negocios en un vasto circuito de millones de
transacciones financieras y operaciones de todo
gnero, con lo que resulta poco factible apreciar
diferencias sustanciales entre el dinero sucio
y los negocios normales, por la complejidad
que est en juego y porque evidentemente son
difciles de detectar.
Al mismo tiempo, el desarrollo del llamado
dinero electrnico o digitalizado, es decir, aquel
que solo aparece en forma de smbolos, nmeros y dgitos en la pantalla de una computadora
o una terminal informtica, permite no solo
el desplazamiento digitalizado del dinero o
capital en grandes proporciones, sino la imposibilidad de conocer certeramente al usuario
y los objetivos que persigue. Por eso, no debe
sorprendernos que una creciente proporcin de
las transferencias de dinero a escala mundial
se hagan por va electrnica, en vez de tener
que trasladarlo fsicamente de un pas a otro,
como pasaba hasta hace algunos aos, y que
era una de las maneras tradicionales de lavar
dinero (5).

tributaria, la tala ilegal y


toda un amplia serie de
otras actividades ilcitas que
se manipulan, dependiendo
de las circunstancias, con fines econmicos y polticos.
Entre estos delitos, el lavado
de activos aparece asociado
a la cadena productiva,
entre otras razones, frente a
la necesidad de ingresar el
dinero o los capitales sucios
en el flujo de la economa
nacional. (10)

Considerando la importancia que para el


desarrollo de cualquier sociedad tiene el control
del lavado de activos y de las operaciones o
transacciones financieras sospechosas, en especial por los riesgos que implica para el normal
desenvolvimiento de las relaciones econmicas,
resulta imponderable una respuesta global, internacional e inspirada en la corresponsabilidad
de todos los agentes involucrados (6), para cuyo
resultado se requiere del diseo y ejecucin de
polticas gubernamentales coordinadas para
la prevencin y deteccin del dinero sucio,
como parte de las premisas existentes entre
los controles administrativos y la aplicacin
de la ley penal contra el lavado de activos (7).
En la actualidad, la inteligencia financiera es
una herramienta sumamente til para prevenir
y fiscalizar el lavado de activos y otras formas
complejas de criminalidad, sobre la base del
conocimiento, la informacin obtenida y el
anlisis de los datos financieros que ofrecen
pistas decisivas en una investigacin de esta
naturaleza. Z

[1] Desde junio del 2002 esta vigente en el Per un nuevo


marco normativo referido a la deteccin y represin del
delito de lavado de activos. Ley N 27693 y Ley N 27765.
[2] MARTN BARBERO, Isaac. Delincuencia econmica,
blanqueo de capitales e inteligencia financiera, en Boletn
Econmico de ICE, N 2808, mayo-junio, Madrid, 2004, p.
25. Versin en lnea: <bit.ly/1HgMHyH>. [3] SNCHEZ
DE MOYA, Duce. La banca contribuye al fraude, en Jueces
para la democracia. N 10, Madrid, 1999, pp. 9 y ss. [4]
BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de
capitales, Pamplona, 1977, p.101. [5] KURTZMAN, Joel.
The death of money, Simon and Schuster, Nueva York,
1993, p.11.[6] MARTN BARBERO. Delincuencia econmica, balnqueo de capitales e inteligencia financiera, cit,
p.25. [7] Consideramos que el diseo de un plan nacional
para la prevencin y represin del lavado de activos parece
ser el mecanismo ms conveniente y adecuado prs el
tratamiento de un fennemo de tales dimensiones. [8]
(FIN) EGZ/ ASH. Publicado: 18/05/2015. [9] TANZI, Vito,
Money Laudering and the International Finance System,
International Monetary Fund (IMF) Working Paper, N
96/55, Washington D.C. IMF, 1996. Versin en lnea: <goo.
gl/Y83JDN>, citado por ZEVALLOS/GALDOS. Elementos
para el anlisis de las capacidades de control del lavado de
activos, cit. p.186. Versin en lnea: <goo.gl/dqWb5g> [10]
ZEVALLOS T, Nicols y Melina GALDOS F. Elementos
para el anlisis de las capacidades de control del lavado de
activos, en JUNGBLUTH M; Werner (compilador), El Per
subterrneo, Desco, Lima, 2013. Versin en lnea: <goo.
gl/dqWb5g> (*) Tomado del libro Lavado de activos y
operaciones financieras sospechosas. Autor: Luis Lamas
Puccio. Instituto Pacfico, 2016.

suplemento de
anlisis legal

Martes 29 de noviembre de 2016

DESCENTRALIZACIN

ANLISIS DE LA LEY N 30305

Autoridades
en los gobiernos
regionales
JORGE
L. RIOJA
VALLEJOS
Abogado. Doctor
en Derecho. Docente
universitario.

ediante la Ley N 30305, el Congreso de la Repblica reform el


artculo 191 de la Constitucin
y, de acuerdo con la formalidad
legal, dicha modificacin entr
en vigencia el 11 de marzo de 2015.
Lo sustantivo de esta ley es el cambio del
nombre a las autoridades regionales, esto es, de
presidente y vicepresidente regional a gobernador
y vicegobernador regional, respectivamente. A
ello se suma el no permitirles ser candidatos a la
reeleccin inmediata, lo que significa que en 2018
ya no elegiremos presidentes ni vicepresidentes
regionales, sino gobernadores y vicegobernadores
regionales.
Consecuencias jurdicas
Las consecuencias jurdicas de la reforma constitucional (artculo 191), desde una perspectiva
sociolgica, han llevado a una situacin singular
a los presidentes regionales; pues es el caso que
ellos han optado por usar el cargo de gobernador,
para el cual nunca fueron elegidos.
Los elegidos e investidos de autoridad con la
entrega de la credencial otorgada por el Jurado
Nacional de Elecciones y el juramento o promesa
para asumir los cargos de presidente y vicepresidente regional fueron elegidos en noviembre
de 2014 bajo el mandato legal del artculo 191,
en concordancia con la Ley N 27683, Ley de
Elecciones Regionales.
Haciendo un anlisis de la Ley N 30305 en
comentario, no se advierte disposicin expresa
que establezca que los presidentes y vicepresidentes regionales elegidos en noviembre de
2014 adoptarn el nombre de gobernador y
vicegobernador regional a partir de la vigencia

de la reforma constitucional, como ha quedado


establecido en el cuarto prrafo del artculo 191
de la Constitucin reformado en marzo de 2015.
Importa precisar que a las autoridades elegidas en noviembre de 2014 no les alcanza el
efecto jurdico de la Ley N 30305, tanto es as
que asumieron funciones en enero de 2015, es
decir, antes de concretarse la reforma constitucional que establece que las autoridades
regionales sern denominadas gobernador y
vicegobernador regional. Ante esta situacin
debemos precisar que por mandato de la ley
y principios generales del derecho, la ley rige
para el futuro, salvo la excepcin en nuestro
derecho positivo, como es el caso del principio
de ultractividad de la norma solamente en
materia penal en tanto beneficie al justiciable.
Ahora bien, las autoridades regionales que
asumieron el cargo en enero de 2015, como se
ha referido, quedaron legitimadas para ejercer
la funcin de mandato por cuatro aos para el
cual fueron elegidas, por lo que el efecto jurdico de la reforma ser de aplicacin expresa
para quienes resulten elegidos en el proceso
electoral de 2018; vale decir, los presuntos
gobernadores y vicegobernadores regionales
de hoy no son tales (siguen siendo presidentes
y vicepresidentes regionales), y si suscriben
decisiones como gobernadores, estaran usurpando funciones, por lo que deben asumir la
responsabilidad que conlleva el ejercicio del
cargo para el que no fueron elegidos. Lo dispuesto por el Jurado Nacional de Elecciones,
mediante la Resolucin N 084-2015-JNE, no
es eficaz para esta situacin jurdica, como se
detalla a continuacin.
Decisiones jurisdiccionales
El Jurado Nacional de Elecciones, mediante la
Resolucin N 084-2015-JNE, se irroga la facultad
por mayora de no expedir nuevas credenciales,
pero s cambiar el nombre a las autoridades regionales; como es de verse de su texto citado a
continuacin.
(.) RESUELVE, POR MAYORA, RESUELVE
Artculo primero. PRECISAR que en las
credenciales expedidas por el Jurado Nacional

La regionalizacin
QEn el proceso frustrado de conformacin de
regiones, la historia registra
el hecho de que cuando en
2005 se produjo el primer
referendo para la formacin de las regiones, el 69%
de los electores dijo No,
y no se form ninguna
regin, lo que hizo inviable
la convocatoria a los posteriores referendos, correspondientes a 2009 y 2013,
y con ello la inexistencia de
las regiones.
QSin embargo, seguimos
eligiendo autoridades para
dependencias inexistentes
en la administracin del
Estado.
Q Considero, por tanto,
que es el momento de

evaluar la necesidad de la
vigencia de los gobiernos
regionales sin regiones, as
como los efectos jurdicos
de la Ley N 27795, Ley de
Demarcacin y Organizacin Territorial; Ley N
27783, Ley de Bases de la
Descentralizacin; Ley N
27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, normas
modificatorias, conexas
y complementarias, que
establecan el plazo para el
proceso de conformacin
de las regiones.
Q Conforme a aquellas
disposiciones legales, dicho
proceso debera haberse
llevado a cabo mediante
tres referendos.
QEl proceso de conforma-

cin de regiones a las que se


podan denominar macro
o megarregiones empez
con el referendo de 2005, y
debera haber continuado
con un referendo en 2009 y
concluido con otro en 2013,
pero no fue as.
QComo puede deducirse,
han pasado ms de once
aos, y las referidas normas
no fueron eficaces.
QPropiamente no
tenemos regiones; hay 26
gobiernos regionales sobre
24 departamentos y la Provincia Constitucional del
Callao. El departamento de
Lima tiene el privilegio de
contar con dos gobiernos
regionales (Lima Provincias y Lima Metropolitana).

DESCENTRALIACIN

Martes 29 de noviembre de 2016

suplemento de
anlisis legal

transitorias especiales de la Constitucin, pues


en derecho debemos acostumbrarnos a que los
cambios en la norma sean expresos, no tcitos.
Solo y tan solo bajo esos criterios quedara
restringido el derecho de los hoy presidentes y
vicepresidentes regionales a no postular para ser
elegidos gobernador y vicegobernador regional
en el proceso electoral de 2018.

de Elecciones con fecha 22 de


diciembre de 2014, que tienen
validez para todo el perodo
del gobierno regional 20152018, la denominacin de presidente regional debe entenderse como
gobernador regional y la denominacin de
vicepresidente regional debe entenderse
como vicegobernador regional
()
Por otro lado, el Jurado Nacional de Elecciones, si bien es verdad que tiene facultad
de iniciativa legislativa, no podra por tanto mediante una resolucin administrativa,
reformar la Constitucin, afirmando en el
considerando 5 de dicha resolucin que como
la Ley N 30305 est vigente desde el 11 de
marzo es de aplicacin la reforma constitucional. Por ello, tal reforma constitucional ser
aplicada al proceso electoral de 2018, mas no
a las autoridades elegidas en 2014.
Adems, en el considerando 6 de la citada

resolucin se confirma la fecha de emisin de las


credenciales otorgadas a los presidentes y vicepresidentes regionales, los argumentos esbozados
son lgico-jurdicos. Sin embargo, tal decisin es
contraria a la justificacin legal, como es de verse
de los argumentos glosados a continuacin de la
Resolucin N 084-2015-JNE.
()
5. En tal sentido, la denominacin que
corresponde a estas autoridades desde el 11 de
marzo de 2015 es la de gobernador regional y de
vicegobernador regional; ello en atencin a que
el artculo 109 de nuestra Carta Magna dispone
que la ley es obligatoria desde el da siguiente de su
publicacin en el diario oficial, salvo disposicin
contraria de la misma ley que posterga su vigencia
en todo o en parte.
6. Por consiguiente, en las credenciales otorgadas por el Jurado Nacional de Elecciones con
fecha 22 de diciembre de 2014 corresponde entender la denominacin de presidente regional
como gobernador regional y la denominacin

LA LEY N 30305 NO
ESTABLECE QUE
DESDE SU PUESTA EN
VIGENCIA CAMBIA
LA DENOMINACIN
DE PRESIDENTE
REGIONAL POR
GOBERNADOR
REGIONAL.
de vicepresidente regional como vicegobernador regional.
()
La Ley N 30305 no establece que desde su
entrada en vigencia cambia la denominacin de
presidente regional por gobernador regional, a
menos que el Congreso de la Repblica haga otra
reforma constitucional precisando ello con un
texto similar al expresado en las dos disposiciones

Precepto constitucional
El artculo 191 de la Constitucin modificado
mediante la Ley N 30305 establece lo siguiente:
Los gobiernos regionales tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los
asuntos de su competencia. Coordinan con las
municipalidades sin interferir sus funciones y
atribuciones.
La estructura orgnica bsica de estos gobiernos la conforman el Consejo Regional, como
rgano normativo y fiscalizador; el gobernador
regional, como rgano ejecutivo; y el Consejo de
Coordinacin Regional, integrado por los alcaldes
provinciales y por representantes de la sociedad
civil, como rgano consultivo y de coordinacin
con las municipalidades, con las funciones y atribuciones que les seala la ley.
El Consejo Regional tendr un mnimo de
siete miembros y un mximo de veinticinco,
debe haber un mnimo de uno por provincia y el
resto, de acuerdo con la ley, siguiendo un criterio
de poblacin electoral.
El gobernador regional es elegido conjuntamente con un vicegobernador regional, por
sufragio directo, por un perodo de cuatro
(4) aos. El mandato de dichas autoridades es revocable, conforme a ley. No hay
reeleccin inmediata. Transcurrido otro perodo,
como mnimo, los ex gobernadores regionales o
ex vicegobernadores regionales pueden volver a
postular, sujetos a las mismas condiciones. Los
miembros del Consejo Regional son elegidos en la
misma forma y por igual perodo. El mandato de
dichas autoridades es irrenunciable, con excepcin
de los casos previstos en la Constitucin.
Para postular a presidente de la Repblica,
vicepresidente, congresista o alcalde; los gobernadores y vicegobernadores regionales deben
renunciar al cargo seis meses antes de la eleccin
respectiva. La ley establece porcentajes mnimos
para hacer accesible la representacin de gnero,
comunidades campesinas y nativas, y pueblos
originarios en los consejos regionales. Igual tratamiento se aplica para los concejos municipales.
Los gobernadores regionales estn obligados a
concurrir al Congreso de la Repblica cuando
este lo requiera, de acuerdo con la ley y el Reglamento del Congreso de la Repblica, y bajo
responsabilidad. Z

[Bibliografa]
Constitucin Poltica del Per, Congreso de la
RepblicaOficiala MayorOficina de Participacin,
proyeccin y enlace con el ciudadano, tercera reimpresin agosto de 2015.
Ley N 26889, Ley marco para la produccin y sistematizacin legislativa.
Ley N 27795, de Demarcacin y Organizacin
Territorial.
Ley N 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin.
Ley N 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales.
Resolucin N 084-2015-JNE.

suplemento de
anlisis legal

JUDICATURA

Martes 29 de noviembre de 2016

ESENCIA DE LA CONGRUENCIA PROCESAL

El principio de legalidad
ANTES DE PONDERAR
ES NECESARIO
SUBSUMIR, Y EN ESA
LGICA, ANTES DE
APLICAR PRINCIPIOS,
EL ENFOQUE JURDICO
DEBER ADVERTIR
QUE SEA EN PRINCIPIO
LA NORMA O LA
REGLA, EL SUPUESTO
HABILITANTE DE
RESOLUCIN DE
CONFLICTOS.

EDWIN
FIGUEROA
GUTARRA
Magistrado. Juez superior
de la Corte de Justicia
de Lambayeque. Doctor
en Derecho. Catedrtico
universitario.

a esencia interpretativa del principio de congruencia procesal reside


en la observancia del principio de
legalidad, aquel que Rubio Llorente
(1) denomina principio de juridicidad y respecto al cual concuerda con Merkl
(2) al acotar que el carcter de ejecucin de la
ley() no puede ser afirmado si no es partiendo del principio de legalidad. Su concepcin
denota la necesaria observancia por parte del
juzgador de responder en estricto el tema de
la pretensin.
Cierto resulta que el juez, al resolver una
controversia, atender a la respuesta primigenia que significa el petitorio. As, si la pretensin a abarca un petitorio de amparo, es
un supuesto firme que la respuesta del juzgador, igualmente habr de ser la respuesta
jurisdiccional al supuesto a y de validar la
pretensin, ordenar al deudor el pago de la
obligacin.
Fueros jurisdiccionales
En sede civil, el principio de congruencia procesal, denominado principio de vinculacin
y formalidad, se plasma en el artculo IX del
Ttulo Preliminar de Cdigo Procesal Civil (3),
y su sentido interpretativo se orienta a que las
formas procesales deben ser observadas en el
proceso, salvo permiso en contrario.
En el mbito de los procesos penales, por la
tesis de la inmutabilidad de la acusacin fiscal,
el juez penal no puede sino juzgar con base en
los hechos que son materia de imputacin por
el titular de la pretensin punitiva del Estado.
El juez, en este caso, se ve impedido de introducir hechos nuevos en vista del criterio de
inmutabilidad que refiere la imputacin del
fiscal. Excepcin de rigor se presenta cuando
se produce una desvinculacin de la acusacin
fiscal, es decir, cuando existe una variacin
de la imputacin del tipo penal.
En sede administrativa, el principio de congruencia procesal es denominado principio de
informalismo (4) y se expresa en un criterio
de favorecimiento a las pretensiones de los administrados, con la premisa de que las formas
procesales no constituyan impedimentos que
obstaculicen la prosecucin de la peticin.
Entonces qu representan los principios

de legalidad y de congruencia procesal en


el plano de la resolucin de controversias
constitucionales? Sin duda, dos elementos
matrices por cuanto evidencian el primer nivel
de dilucidacin de una litis respecto a derechos
fundamentales, en la cual no se puede obviar
la importancia de la norma jurdica y de las reglas que conforman el ordenamiento jurdico.
Es importante reiterar que antes de ponderar,
es necesario subsumir, y en esa lgica, antes de
aplicar principios, el enfoque jurdico deber
advertir que sea en principio la norma o la
regla, el supuesto habilitante de resolucin
del conflicto. Solo en el caso de insuficiencia
de la norma, ser exigible la aplicacin de
principios de interpretacin constitucional
o de las tcnicas como la ponderacin.
Sin perjuicio de lo afirmado, cmo observamos una litis constitucional que, por vaco
de la norma legal, llega a sede constitucional?
Solo ser resuelta por principios? Solo concurriran derechos fundamentales para la
definicin de la controversia? Sin duda que no,
pues habr controversias constitucionales que
podrn saltar la valla del vaco de las reglas
para llegar a pretender un esclarecimiento
en sede constitucional, y, sin embargo, una
norma constitucional de aplicacin directa,
podr en buena cuenta dilucidar suficientemente el conflicto.

El mbito constitucional
El problema en sede
constitucional se expresa
respecto de los conflictos
complejos o trgicos (5),
o de aplicacin indirecta
de los derechos fundamentales, los cuales han
de exigir un ejercicio de
argumentacin mayor. En

consecuencia, no podemos desaprobar la actuacin del juez ceido a una


interpretacin literal de
la Constitucin, en tanto
el mbito del problema
no represente mayor
complejidad. Este tipo
de interpretacin sigue

siendo vlido en tanto la


norma permite la solucin
de la controversia, sea en
el nivel de las normas jurdicas o reglas de vigencia
infraconstitucional, o
bien en el mbito de las
normas regla de entidad
constitucional.

[1] RUBIO LLORENTE, Francisco. Revista Espaola de


Derecho Constitucional. Ao 13. N 39, setiembre-diciembre 1993, p. 12. [2] MERKL, Adolf. Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1953, p. 212. [3] Cdigo Procesal Civil.
Artculo IX. [4] Ley del Procedimiento Administrativo
General. Artculo IV 1.6. Principio de informalismo. [5]
En la clebre definicin de Manuel Atienza. Vid ATIENZA
RODRGUEZ, Manuel. Los lmites de la interpretacin
constitucional. De nuevo sobre los casos trgicos. En Isonoma Revista de Teora y Filosofa del Derecho. Mxico.
N 6, abril 1997.

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