Cessionsettransfertsdecrances

Simple transfert de proprit dun droit de crance sur un

tiers, la cession de crance est lune des plus anciennes
techniquesfinancires.Danslecontexteconomiqueactuel,
elleconnaitunrenouveaucertainetrponddemultiples
objectifs : placement pour un investisseur faisant
lacquisition dune crance, obtention de crdit pour une
entreprise en contrepartie dune cession de crance,
mobilisationourefinancementdesonportefeuilledecrdits
pourunebanque.
Par ailleurs, le dveloppement des transactions sur des
crances dcotes a entrain lapparition dun vritable
marchsecondairedescrancesquiintresseaussibienles
investisseurs que les dbiteurs des crances qui peuvent
ainsi racheter leur propre dette avec le bnfice ventuel
dunedcote.
Nota.Neserontpasabordesiciletransfertdecrancesreprsentespar
untitrengociabletellesquuntitreobligataire,ouunTCN

A Acqurirunecrance
Lopration se prsente diffremment du point de vue du
cdantetdupointdevueducessionnaire.

Lepointdevueducdant(delacrance)
Lecdantrechercheengnralunecessiondfinitivedela
crance, sans aucun recours son encontre. Mme en
labsence de garantie contractuelle, le cdant sera tenu
dunegarantiededroit,certeslimitelaseuleexistence
delacrance(etdessrets)aumomentdutransportmais
quilnaurapastoujourslesmoyensdvaluer,enparticulier
lorsquelacranceauratacquiseauprsduntiers.Une
due diligence de la crance par lacqureur avant
lacquisition de celleci est donc dans lintrt du cdant
pour limiter les risques dun recours de lacqureur sur le
fondementdundfautoudunertentiondinformationau
stadeprcontractuel.
Toutes les crances sontelles cessibles? En principe, toute crance
commerciale est librement cessible. Larticle L. 4426 III du Code de
commerce le rappelle en ce qui concerne les contrats passs par les
producteurs, commerants, industriels ou artisans. En ralit, les choses
sontmoinssimples;desclausescontractuelleslimitentsouventlacessibilit
1
des crances , pour des raisons dailleurs lgitimes (confidentialit, risque
dacquisitionparunconcurrent);parailleurs,lacessiondecrancessurdes
dbiteurs personnes publiques ncessite souvent un accord de cellesci.
Lacquisition dune crance suppose donc au pralable didentifier au cas
parcaslesclausesoulesrglesquilimitentlepleineffetdunecessionde
cranceouenrenchrissentlecot.

A noter que les clauses contractuelles dincessibilit sont souvent

inopposablesaucessionnaireparlecdquinepourraaumieuxquese
retournercontrelecdantautitreduprjudiceventuellementsubi.

5mars2012

Lepointdevuedelacqureur
Quipeutacqurirunecrance?EnFrance,lacquisitiondunecrance
nonchue est considre par la jurisprudence et par les autorits
bancaires comme constitutive dune opration de crdit que seuls les
tablissements de crdit agrs (ou leurs homologues europens sils
bnficient du passeport europen) peuvent faire titre habituel.
Quelquesexceptionsexistent,uninvestisseurprivquinapascestatut
pourranotammentinvestirautraversdunorganismedetitrisation.

Dans tous les cas, un examen par lacqureur, du contrat

dontrsultelacrancesimpose(contratdecrdit,contrat
de fourniture ou autre); titre dexemple, labsence
dexception apparente au paiement, lexistence dune
clausedintrtvalidedansuncontratdeprt,labsencede
clausedepnalitpouvantgnrerunecompensationetle
transfert des accessoires de la crance cde seront
vrifieraucasparcas.
Comment cdeton une crance? En droit franais, trois procds
coexistent: la cession de crance prvue par les articles 1689 et
suivants du code civil, simple dans son principe mais dun formalisme
lourd; la cession simplifie dite Dailly, utilisable uniquement pour
cder une crance un tablissement de crdit, et la remise en
garantiedanslecadredeladirectivegarantiefinancire.
Rappelons brivement le mcanisme de la cession de crances tel que
dcritparlesarticles1689ets.duCodecivil:elleseraliseparunaccord
entre le cdant, titulaire de la crance l'origine, et le cessionnaire qui
deviendra le nouveau titulaire de la crance; le cd, dbiteur de ladite
crance, nest pas ncessairement partie ce contrat. La cession de
crances implique une signification par acte dhuissier de la cession au
dbiteurouacceptationdecedernierparactenotari.
Billet dhumeur. Nous avons bien des choses envier nos voisins
belges qui dmontrent rgulirement leur crativit : sans parler de
leurcapacitvivresansgouvernementdepuisplusieurs mois,ilfaut
bien reconnatre qu'ils ont accompli depuis longtemps ce que nous
n'avonspastcapablesdefaire:modifiercettevnrableinstitution
qu'est la cession de crances du Code civil en allgeant
considrablementlesformalitsobligatoires.Eneffetlapropositionde
rforme prsente par le comit financier Paris Europlace visant
remplacer la formalit contraignante de la signification extrajudiciaire
par une simple notification au dbiteur cd n'a toujours pas abouti.
Pourl'instantdonc,seuleslesbanquespeuventbnficierduprocd
Daillyetdelallgementdesformalitsquienrsulte.

Pourallerplusloin
Le dveloppement dun march secondaire de la dette
prive a t facilit par le dveloppement dune
documentation de march standard, notamment celle
proposeparlaLoanMarketAssociation(LMA).

Lesgarantiesducdantconstituentunpointparticulirementimportant
examinerchaquefois:selonlessouhaitsdesparties,ellespeuventaller
delasimplegarantiequantl'existencedelacrancecde,celledela
solvabilitdudbiteurcdaumomentdelacessioncommel'chance
de la crance La documentation contractuelle doit dfinir prcisment
quellessontlesobligationsquiincombentl'acqureuretquelestleniveau
degarantiesprocuresparlecdant.

1
N0001-14-6021 - V0.18

Parceprocd, lecrancierchoisit d'obtenir unpaiement

diminu mais anticip, provenant non plus d'un dbiteur
maisd'untiers.Cetteprcisionestimportantesurtoutsila
cessionintervientpendantlapriodesuspectedudbiteur
cd.

Transposable en droit franais, moyennant quelques

amnagements, la documentation LMA fournit un cadre
gnral et des clausestype (due diligences pralables,
disclosures, dclarations et garanties du cdant, etc.)
facilitant la ngociation des oprations. Elle comporte
galementunglossairedestermesutilissetapourbutde
contribuer la rduction du temps et du cot de
ngociationdesoprationsstandard.

Le retrait litigieux. Les cessions de crances litigieuses, bien que

parfaitementlicites,peuvententranerlamiseenuvredudroitde
retrait litigieux de l'article 1699 du Code civil; ce droit permet au
dbiteurcddesesubstitueraucessionnairedunecrancelitigieuse
enlindemnisantduprixpay(mmesiceluicicomporteunedcote).
Leretraitlitigieuxpermetainsiaudbiteurdelacrancedebnficier
deladcotesurleprixdecessiondelacrance.Issudunelgislation
ancienne visant empcher la spculation sur les crances impayes,
cedroitatraffirmparlajurisprudencedanslecasdecessionde
portefeuilledecrancesoudetitrisationdecranceslitigieuses

Quels problmes particuliers posent les cessions de crances

internationales? Lintervention dun lment dextranit est
videmment susceptible de compliquer les choses. Elle pose
notamment deux questions essentielles quil convient de rsoudre de
faon prioritaire, celle de la cessibilit des crances concernes, et
celle,ensuite,delefficacitdelacessionouendautrestermes,deson
2
opposabilitauxdbiteurscds .

Rachetersapropredette:ledebtbuyback

La cessibilit des crances internationales dpend videmment de la

loiquileurestapplicable.Ilsagirasoitdelaloichoisieparlesparties
3
(loi dautonomie) , soit dfaut, de celle retenue par les rgles
4
internationales .

Ilsagitdunrachatdedetteamiableparledbiteurlui
mme ou par une entit de son groupe (actionnaire ou
autre). s'en tenir cette seule dfinition, l'opration
pourrait tre confondue avec un simple remboursement
paranticipationL'intrtpourledbiteurdyprocderest
liladcotedeladettesurlemarchsecondaire.Sicette
dcote est suffisamment importante, un emprunteur
dbiteur peut tre tent de rduire son endettement en
rachetant cette dette bon prix. Cette technique n'est
possiblequesiellenestpascontraireladocumentation
contractuelle du financement, notamment aux clauses de
prquationdespaiementsentreprteurs.

Lopposabilitde lacessiondecrancesaux dbiteurscdsdpend

galement de la loi applicable aux crances cdes et au rapport
cdantcd,quilconvientdautantplusdedtermineravecprcision
quelleavocationrgirlesrapportscessionnairecd,enapplication
notammentdelaConventiondeRomedu19juin1980.Etpourtant,il
faudrapeuttreaussi,pourunesimplequestiondefficacitpratique,
tenir compte de la possible ignorance du dbiteur luimme sur la loi
applicable et procder alors galement, pour lui rendre la cession
5
opposable,auxformalitsrequisesparledroitdesondomicile
Le transfert des accessoires des crances cdes: Il dpend
normalement du droit applicable la cession sous rserve de celui
applicablelacrancecde.Endroitfranais,ilestautomatiquepar
simple application du code civil et de la jurisprudence en ce qui
concerneparexemplelebnficedesclausesderservedeproprit.
Lesconventionsinternationales,commelaConventiondOttawadu28
mai1988surlaffacturageinternationalenprvoientdetoutefaonla
possibilitcontractuelle.

Lorsqu'ilestrendupossibleparladocumentation6,ledebt
buy back doit respecter la rgle essentielle des crdits
syndiqus selon laquelle tous les prteurs doivent tre
traitsdefaonidentique:ainsi,devrontdoncnotamment
tresoigneusementexamineslesmodalitsduprocessus
desollicitationdesprteursparlemprunteuretlesrgles
de vote l'issue du rachat, si la dette ne se trouve pas
automatiquementteinteparcedernier.

Acqurirdescrancescompromises
Ce procd utilis depuis longtemps dans les marchs de
capitaux semble devoir connatre nouveau un certain
essor.Sicertainsinvestisseursmanifestentunintrtlila
plusvalue ventuelle qu'ils esprent en retirer, les
cranciersbancairesytrouventunmoyenderecouvrement
acclr de leurs crances, gnrateur d'conomies de
gestiondebilan.

En droit franais, cette technique induit un risque de

confusion tout d'abord : le simple fait de se trouver en
mmetempsprteuretemprunteurdesoimmeentrane
unmcanismedeconfusionquiteintladette(art.1300du
C.Civ.)crantainsi,defait,uneruptured'galitentreles
prteurs.
LadocumentationstandarddelaLoanMarketAssociation
(LMA)proposedeuxclausesstandarddontluneautorisele
debtbuyback.

En ce qui concerne lopposabilit de la cession aux tiers, la question se

poserasurtoutencasdeprocdurecollectiveultrieureducdantdontla
loi de la faillite a normalement vocation rgir les inopposabilits de
lventuellepriodesuspecte.
3
O lon voit lintrt de faire procder une analyse fine des contrats
sousjacents
4
Ainsiparexempleenmatiredeventeinternationaledemarchandises,la
Convention de la Haye retient, dans le silence des parties et sauf
exception,lapplicationdelaloiduvendeur.
5
Cest ce pragmatisme qui lemporte dans la Convention dOttawa sur
laffacturageinternationalquandelleretientlobligationdudbiteurcd
de payer le factor ds lors quil a simplement t notifi par crit (sans
autreprcision)delexistencedelacessionintervenue.

5mars2012

La documentation LMA dont il sera question ciaprs, prvoit d'ailleurs

cette possibilit conformment la pratique du march de Londres, en
donnantdeuxvariantesdeclausescontractuellescesujet.

B Cderdescrancesdanslecadreduncrdit
bancaire
Dans de nombreuses oprations de crdit, la cession de
crance est utilise afin de confrer au banquier prteur
une garantie sur des crances: compte client, loyers
recevoir etc.; il sagit dun transfert des fins degarantie
quidevientsanseffetsilacrancegarantieestrembourse.
Dans dautres cas, le crdit se ralise au travers dun
transfert de crances ltablissement financier: cest le
casdel'escompteoudel'affacturage.

LacessiondecrancesDailly(titredegarantie)
La pratique bancaire a longtemps cherch les moyens de
simplifier la cession et le recouvrement des crances
cdes. Il y a 30 ans, elle y est presque parvenue en
obtenant, son seul profit, une simplification notable du
procd de cession de crances qui peut tre ralise
dsormais par la remise d'un bordereau sign par le seul
cdant. A ce jour et depuis que la Cour de Cassation a
requalifiennantissementunecessiondecranceducode
civilralisesansprixetdesseulesfinsdegarantie,la
cession Dailly est le seul procd de cession titre de
garantieendroitfranais.
Sidsormaislasignificationdelacessionaudbiteurcd
n'est plus une condition ncessaire de validit et
d'opposabilit,leformalismedemeureencorerelativement
contraignant:lebordereaudoitnotammentrpondredes
conditions de forme trs strictes dont le nonrespect est
sanctionnsansfaiblesseparlajurisprudence.
Formalisme du bordereau de cession Dailly. En application des
dispositions du code montaire et financier (art. L. 31323), le bordereau
doitcomporteruncertainnombredementionsobligatoires:dnomination
spcifique,identificationducdantetdelaoudesbanquescessionnaires,
identificationdescrances,signatureducdantetappositiondeladatepar
labanquecessionnaire.Enoutre,s'ils'agitd'unbordereausimplifigrce
l'utilisation de moyens informatiques (CD etc.), il est impratif de
mentionner alors le nombre de crances cdes, le montant total de ces
derniresetlemoyend'identifierleprocdinformatiqueparlaquelleelles
sont transmises la banque. dfaut de ces indications obligatoires, le
bordereau ne vaut pas comme acte de cession (jurisprudence constante
depuis Cass.com. 11 juillet 2000, Lamy, Droit des Affaires, 11/2000, n32,
p.23.)

Uncrditobligatoireencontrepartie
L'objectifdelaloitantexpressmentdefaciliterlecrdit
aux entreprises, le cessionnaire doit obligatoirement, sous
peinedenullit,treuntablissementdecrditoctroyant
ou ayant octroy au cdant des concours encore en
vigueur. La cession Dailly peut servir garantir tous les
types de crdit, qu'ils soient anciens et chus ou non, ou
nouveaux.

5mars2012

Si le cdant ou le dbiteur cd sont des personnes

physiques,lacrancedoittrouversacausedansl'exercice
de l'activit professionnelle de ces personnes ce qui n'est
plus exig s'il s'agit de personnes morales, qu'elles soient
civiles(associationsparexemple)oucommerciales.

LeseffetsdelacessionDailly
Par ses seuls effets lgaux, la cession Dailly s'avre
particulirement intressante pour les banques
cessionnaires : elle prend effet immdiatement tant
l'gard des tiers que du dbiteur cd, de la cession ds
lappositionparlabanquedeladatesurlebordereau,et
emportetransfertautomatiqueauprofitducessionnaireet
sauf convention contraire des accessoires et donc des
srets garantissant chaque crance cde, et, seul
convention contraire, garantie solidaire du cdant portant
nonplussurlaseuleexistencedelacranceaujourdela
cession,maissurlebonpaiementdelacrancecdepar
ledbiteurcd
Lanotificationdecessionaudbiteurcdetlarecherche
d'uneacceptationexpresseparcedernier,aveclesmmes
effets qu'en droit cambiaire, sont encore des moyens de
renforcerlesgarantiesdelabanque.
L'escompte. Lescompte est une opration de crdit cause par une
crance dont la proprit est transfre une banque pour assurer le
remboursement du crdit consenti. C'est une opration unitaire dans
laquellelacrancetransfreestlafoislacauseducrditobtenuetsa
garantie.
Lescompteseraliseparremisedutitredecranceaprsendos(silsagit
duntitrecambiaire)avectransfertdepropritlabanqueaujourdela
remisedutitreetversementdumontantdel'effetparlabanqueaucompte
duclient,aprsdductiondesagiosd'escompte.Lecrditsedbouclealors
parlepaiementdel'effetl'chance.
Lescompteimpliquegnralementunrecourssurlecdantdelacrance,
saufsilsagitdunescomptesansrecoursouforfait,parlequellabanque
renonceexpressmentquasimenttoussesrecourscontrelecdanttireur
del'effet.
Laffacturage.Laseuledfinitionlgaleenestdonneparunarrtdu29
novembre1973:ils'agitd'unetechniquedegestionfinancirelaquelle
dans le cadre d'une convention, un organisme spcialis gre les comptes
clients d'entreprises en acqurant leurs crances, en assurant lesdites
crances et en en assurant le recouvrement pour son propre compte,
commeensupportantlespertesventuellessurlesdbiteursinsolvables.
Audel mme de la fourniture de crdit, l'affacturage comporte souvent
desservicesdegestioncommercialeetnotammentlagestiondescomptes
clientsdel'entreprise.
En principe, le factor ne dispose pas de recours contre le cdant et la
technique utilise est soit celle de la subrogation conventionnelle (contre
paiement concomitant), soit celle de la cession Dailly. L'affacturage a fait
l'objet d'une convention internationale (Ottawa 28 mai 1988) entre en
vigueurle1ermai1995.

Consacrepardenombreuseslgislations,maisconteste
loccasion de la crise financire de 2008, cette technique
demeure permise ds lors que le cdant conserve une
partie(5%)durisque.

C Serefinancerougrersonbilanpardes
cessionsdecrances

Les banques, qui portent dans leur bilan dnormes

montantsdecrancessurleurclientlesontfrquemment
amenes,notammentdesfinsderefinancement,cder
toutunepartiedecescrances;lacessiondecescrances
peut notamment se raliser au travers de plusieurs
mcanismes: la syndication, la titrisation ou lmission de
coverbondsgarantispardescrances.

EnFrance,latitrisationseralisesoitautraversdunfonds
commundetitrisation,quiestunecopropritdecrances7
dpourvue de personnalit morale, soit au travers dune
socitdetitrisationdotecettefoisdelapersonnalit
morale.
Les FCT et socits de titrisationpermettent des
investisseurs non bancaires dacqurir indirectement des
intrts conomiques dans des crances nonchues; ils
leur permettent de disposer dun vhicule autonome,
assurantlerecouvrementdescrancesdansdesconditions
descuritjuridiquesexcellentes.

Lasyndicationdescrdits
L'ideesticiderduirelerisqueduncrditentransfrant
unepartiedeceluiciuntiers.Danssaformeclassique,la
syndication se ralise par une cession de crance (si elle
porteuniquementsuruncrditdjtir)etparunecession
de droits et obligations (si le crdit comporte un
engagement de mise disposition future); dans un tel
cadre, chaque banque du syndicat devient directement
cranciredel'emprunteur.

Document de cession un organisme de titrisation: Sans grande

originalit, cest un bordereau trs proche du bordereau Dailly qui sera
utilis,aveclemmeformalismeobligatoire.
Bienentendu,laremisedubordereauentranedepleindroittransfertdes
sretsetdesaccessoiresattachschaquecrancesansautreformalit.
Enfin la cession est opposable aux dbiteurs cds et aux tiers ds
l'appositiondeladatesurlebordereau.

A la diffrence du mcanisme dcrit cidessus, le

mcanisme de sousparticipation nopre pas de
transfert de crance, mais un simple transfert de tout ou
partie du risque du prteur dorigine une ou plusieurs
autresbanques.

Lagarantieducdant
Lagarantieducdantestlimiteenprincipel'existencede
lacranceaumomentdelacession;pournepasperturber
les relations entre le crancier et son client dbiteur, le
cdant demeure le plus souvent charg du recouvrement
descrancescdes.

La syndication dun crdit implique une organisation

particulire des crdits avec la constitution et le maintien
dun agent qui veillera ladministration, pour compte
commun,ducrdit,dessuretsetaupartageavectousles
membres du syndicat bancaire de toutes les informations
relativesaucrdit.

Pourallerplusloin
Lescoverbonds.Lescoverbondsouobligationsscurisessontdestitres
decrancesmispardestablissementsfinanciersspcialiss;inspirsdes
pfandbriefe allemands, ils sont structurs de manire obtenir la
meilleure notation et lever des fonds des conditions financires
optimises.

LafaillitedelabanqueLehmanBrothersamisenlumire
quunesyndicationnliminepastouslesrisquessurlechef
de file ou lagent du crdit lorsque celuici dtient des
suretsoudescomptesderservepourlecomptedupool
bancaire (et qui peuvent se trouver paralyss en cas de
dfaillancedelagent).

Les cover bonds sont garantis par la cession ou la remise en garantie de

crances de prts immobiliers ou des crances correspondant des
expositions sur des personnes publiques. La cession de crance est ici
utilisepourrehausserlerisqueaffrentdestitresobligatairesmispour
financerdesactivitsbancaires.

Latitrisation
La titrisation est ralise grce la cession dune ou
plusieurs crances une entit distincte et indpendante
ducdantquifinanceracetteacquisitionparl'missionde
titres obligataires ou dautres titres ngociables. Les flux
financiers provenant du paiement des crances cdes
seront affects au remboursement des titres mis par le
vhiculedetitrisation.

Les porteurs de parts d'un FCT ont un droit de proprit conjoint sur
l'ensembledesactifsdufonds.

5mars2012

La plateforme Financement du cabinet De Pardieu Brocas

Maffei dispose dune exprience de premier ordre en
matire de structuration, de documentation et de
ngociation de tous types de financement; forte de 8
associs et de 15 collaborateurs, elle dispose de tous les
moyensncessairespourlangociationetlamiseenplace
detransactionsmajeures.
Contacts

JeanRenaudCazali,Associ
/E:cazali@depardieu.com

CorentinCoatalem,Associ
/E:coatalem@depardieu.com

EmmanuelFatme,Associ
/E:fatome@depardieu.com
ChristopheGaillard,Associ
/E:gaillard@depardieu.com
PierreGebarowski,Associ
/E:gebarowski@depardieu.com

OlivierHubert,Associ
/E:hubert@depardieu.com

YannickLeGall,Associ
/E:legall@depardieu.com
GuillaumeRossignol,Associ
/E:rossignol@depardieu.com

5mars2012