You are on page 1of 103

BAB I

Pengertian Hukum Administrasi Negara


A.

Pengertian Secara Teoritis


1. MENURUT J. OPPENHEIM
HAN adalah Rangkaian aturan-aturan hukum yang harus diperhatikan oleh
alat-alat /aparat negara dan pemerintahan jika menjalankan kekuasaannya.
Jadi pada asasnya mengatur negara dalam keadaan bergerak (Staat in
Beweging).
2. MENURUT E. UTRECHT
HAN (Hukum Pemerintahan) adalah menguji hubungan hukum istimewa
yang diadakan akan memungkinkan para pejabat (Ambsdrager) administrasi
negara melakukan tugas mereka yang khusus.
3. MENURUT ROCHMAT SOEMITRO.
HAN /HTP meliputi segala sesuatu mengenai pemerintah, yakni seluruh
aktivitas pemerintah yang tidak termasuk pengundangan dan peradilan.
4. MENURUT PROF. VIGTING.
Kaidah-kaidah hukum yang mengatur tentang cara-cara bagaimana alat-alat
perlengkapan negara dalam melaksanakan kewajibannya/tugasnya.
5. MENURUT BELINFANTE
HAN berisi peraturan-peraturan yang menyangkut administrasi.
Administrasi sama dengan pemerintah berarti HAN sama dengan HTP.
6. MENURUT KUSUMADI PUDJOSEOWOJO
HTP adalah keseluruhan aturan hukum yang menetukan cara bagaimana
negara sebagai penguasa menjalankan usaha-usaha untuk memenuhi tugastugasnya atau cara bagaimana penguasa itu seharusnya bertingkah laku
dalam menjalankan tugasnya.

7. MENURUT PRAJUDI ADMOSUDIRDJO


Pengertian HAN dikelompokkan menjadi 2 berdasarkan sifatnya:
1

a). HAN Heteronom : Kaidah-kaidah hukum mengenai seluk beluk dari


administrasi negara khususnya organisasi aparat
negara.
Materi HAN Heteronom ini dibagi menjadi 5 bagian:
1).

Hukum

tentang

dasar-dasar

dan

prinsip-prinsip

umum

administrasi negara;
2).

Hukum tentang organisasi dari administrasi negara termasuk


dekonsentrasi dan desentralisasi;

3).

Hukum tentang aktifitas-aktifitas

dari administrasi negara

terutama yang bersifat yuridis dan dititik beratkan pada analisa


kritis dari keputusan-keputusan dan penetapan-penetapannya;
4). Hukum tentang sarana-sarana dari administrasi negara terutama
mengenai hukum keuangan negara dan kepegawaian negara;
5).

Hukum tentang peradilan administrasi negara atau peradilan tata


usaha negara.

b). HAN Otonom : Kaidah hukum yang diciptakan sendiri oleh aparat
administrasi negara dalam melaksanakan fungsinya.
Misal:

Gubernur/Bupati mengeluarkan SK dalam


menjalankan tugasnya.

8. MENURUT CORNELIS VAN VOLLENHOVEN


HAN adalah rangkaian aturan-aturan hukum yang mengikat alat-alat /aparat
negara (badan-badan yang tinggi maupun yang rendah) apabila badan itu
menggunakan wewenangnya (wewenang yang telah diberikan HTN).
Pendapat ini terlalu luas dan abstrak , karena peraturan-peraturan yang
harus diperhatikan terlalu kompleks.
Teori Residu : HTUN adalah semua kaidah hukum yang bukan HTN
Materiil, bukan Hk. Perdata Materiil dan bukan Hk. Pidana Materiil.
9. MENURUT VAN WIJK & WILLEM KONIJNENBELT
HAN merupakan

instrumen yuridis yang digunakan pemerintah untuk

secara aktif terlibat dalam kehidupan kemasyarakatan , dan disisi lain HAN
merupakan hukum yang dapat digunakan oleh anggota masyarakat untuk
mempengaruhi dan memperoleh perlindungan dari pemerintah .
10. MENURUT PROF. DR. SJACHRAN BASAH, SH
2

HAN adalah seperangkat peraturan yang memungkinkan administrasi negara


menjalankan fumgsinya, yang sekaligus juga melindungi warga dari sikap
tindak administrasi negara, dan melindungi administrasi negara itu sendiri.
Dari berbagai defenisi di atas tampak bahwa ada 2 aspek yang terkandung
dalam HAN , yaitu :
a. Aturan-aturan hukum yang mengatur tentang cara bagaimana alat-alat
perlengkapan negara melakukan tugasnya;
b. Aturan-aturan hukum yang mengatur hubungan antara alat perlengkapan
administrasi negara dengan para warga negaranya.
B. DEFENISI HAN DILIHAT DARI KOSA KATA
Dilihat dari kosa katanya HAN terdiri dari tiga kata yaitu :
a. Hukum
b. Administrasi;
c. Negara.
Ad.1. Hukum:
Adalah rangkaian norma yang berfungsi sebagai petunjuk hidup dalam
masyarakat yang isinya terbatas pada perintah dan larangan serta dapat
dipaksakan berlakunya.
Ad.2. Administrasi:
Berasal dari bahasa latin Administrare atau bahasa Inggris
Administration yang diterjemahkan dalam bahasa Inggris sebagai To
Serve , sedangkan dalam bahasa Indonesia diterjemahkan sebagai
Proses Pelayanan/Proses melayani.
Dalam perkembangannya administrasi dapat diartikan dalam berbagai segi :
a). Segi Tata Usaha (Managemen):

Administrasi diartikan sebagai suatu sistem mengkoordinir

dan

mengintegrasikan tenaga-tenaga kerja yang ada agar tenaga tersebut


dapat dimanfaatkan semaksimal mungkin.
*0 Administrasi adalah kegiatan sekelompok manusia yang mengadakan
usaha kerjasama untuk
*1

mencapai tujuan

bersama ( H.A. Sinon ).

Administrasi merupakan kegiatan tulis menulis ,


cetak mencetak , surat menyurat serta penyimpanan dan pengurusan
masalah-masalah yang bersifat tehnis ketata usahaan belaka.

Menurut

Utrecht

administrasi

negara

adalah

complex

ambten/apparaat atau gabungan jabatan-jabatan administrasi yang


berada di bawah pimpinan pemerintah (eksekutif) untuk melaksanakan
tugas yang tidak ditugaskan kepada badan pengadilan dan legislatif.
b). Segi Yuridis:
Suatu perbuatan hukum yang dilakukan oleh aparat administrasi negara
dalam rangka memberikan pelayanan untuk memenuhi kepentingan
umum.
Unsur Administrasi secara yuridis:
1). Berbentuk

suatu

perbuatan

hukum,

yang

konsekuensinya

menimbulkan hak dan kewajiban baru bagi para pihak yang


berhubungan;
2). Yang melakukan adalah aparat administrasi negara;
3). Merupakan pemberian pelayanan;
4). Untuk kepentingan umum.
Ad.3. Negara.
Menurut Logemann negara adalah himpunan dari jabatan-jabatan yg diadakan
oleh negara dalam rangka menujudkan tujuan negara.
Kesimpulan.
HAN : adalah kaidah-kaidah hukum yang mengatur tentang perbuatanperbuatan hukum aparat administrasi negara dalam rangka
memberikan pelayanan kepada masyarakat yang dilakukan oleh
pejabat-pejabat negara.
4

BAB II
KEDUDUKAN DAN RUANG LINGKUP HAN
A. Kedudukan HAN dalam Ilmu Hukum
1. Sebelum Abad Ke- 19

Sebelum abad ke- 19 HAN masih menjadi satu cabang ilmu dengan
HTN dengan kata lain HAN merupakan bagian dari HTN.
5

Hukum dibagi menjadi 2 yaitu hukum publik dan hukum privat.

Termasuk hukum publik adalah HTN dalam arti luas yang terdiri dari
HTN dalam arti sempit dan HAN serta Hukum Pidana. Sedangkan
hukum privat terdiri dari Hukum Perdata BW dan Hukum Dagang.

2. Sesudah Abad Ke- 19

Masyarakat tumbuh dan berkembang karena adanya perubahan cara


berfikir daan cara hidup yang akan menimbulkan kebutuhan baru yang
membutuhkan penyelesaian dan penyelesaian ini memerlukan kaidah
hukum. Hal ini sangat berpengaruh pada sistematika ilmu hukum.

HAN menjadi Ilmu Hukum yang mandiri terlepas dari HTN.


Ada 2 hal yang mempengaruhi HAN menjadi Ilmu Hukum yang mandiri
/berdiri sendiri terlepas dari HTN, yaitu :
1. Pengaruh zaman RENAISSANCE ( Pencerahan)

zaman

AUFKLARUNG (Bangun Kembali) sekitar abad ke- 16 dan ke17 yang membawa perubahan besar pada ilmu, kesenian dan
pembentukan cara berfikir manusia dari zaman abad pertengahan ke
zaman moderen, dan kepada masyarakat moderen dengan segala
gejala yang timbul di dalamnya;
2. Timbulnya NEGARA HUKUM MODEREN

atau WELFARE

STATE ( Negara Kesejahteraan). Pada negara ini pemerintah ikut


campur tangan dalam segala aspek kehidupan masyarakat yang
membawa akibat kepada pembentukan perundang-undangan sosial
yang semakin banyak yang mengakibatkan pada pembentukan HAN
yang banyak.
Kedua pengaruh inilah yang membawa HAN menjadi dewasa dan
akhirnya melepaskan diri dari cabang ilmu hukum induknya

HTN

menjadi ilmu hukum yang mandiri.


B. RUANG LINGKUP HUKUM ADMINISTRASI NEGARA
Sebelum abad ke- 17 sukar untuk menentukan mana lapangan hukum
administrasi dan mana yang termasuk lapangan perundang-undangan dan
6

kehakiman., karena belum dikenal adanya pemisahan kekuasaan di dalam


negara dan kekuasaan berpusat pada raja. Setelah abad ke- 17 timbul
aliran/ajaran baru yang memisahkan kekuasaan di dalam negara menjadi 3,
ajaran ini dikemukakan oleh John Locke dan Montesqiueu berdasarkan Teori
Trias Politica, maka diketahuilah bahwa lapangan administrasi negara adalah
lapangan yang melaksanakan UU. Sejak adanya teori pemisahan kekuasaan
ini lapangan administrasi negara mengalami perkembangan yang pesat.
Trias Politica hanya dapat diterapkan di Negara Hukum dalam Arti
Sempit (Utrecht)

atau Negara Hukum Klasik (rechtstaat), tidak dapat

diterapkan dalam Negara Hukum Moderen karena tugas lapangan


administrasi negara lebih luas.
Bagaimana dengan Indonesia ? Masuk katagori negara hukum dalam arti
sempit ataukah negara Welfare

Indonesia ? Indonesia dapat digolongkan

dalam Negara Hukum Moderen dengan ciri-ciri seabgai berikut :


1. Pasal 33 UUD 1945 mengutamakan kepentingan seluruh rakyat;
2. Negara ikut campur tangan disegala aspek kehidupan masyarakat;
3 Negara menjaga keamanan sosial dari segala lapangan lehidupan
masyarakat;
4. Sistem ekonominya dipimpin oleh pemerintah.
Berdasarkan uraian di atas dapatlah disimpulkan bahwa lapangan /ruang
lingkup administrasi negara tidak sekedar menjalankan UU. Dalam kenyataannya
administrasi negara juga melaksanakan tindakan hukum dalam bidang legislasi,
misalnya dalam hal pembuatan UU organik dan pembuatan berbagai peraturan
pelaksanaan lainnya. Administrasi negara juga bertindak dalam bidang peradilan,
misalnya menyelesaikan perselisihan melalui upaya administratif/ Administratief
Beroep (Keberatan administratif dan banding administratif). Juga dalam hal
penegakkan hukum administrasi dan penerapan sanksi-sanksi administrasi yang
semuanya adalah obyek kajian dari HAN.
Dengan demikian kekuasaan administrasi negara demikian luas, sehingga
sangat sulit untuk menentukan ruang lingkup kajian HAN, karena :
1. HAN berkaitan dengan tindakan Pemerintahan yang tidak semuanya dapat
ditentukan

secara tertulis

dalam Peraturan Perundangan seiring dengan


7

perkembangan masyarakat yang memerlukan pelayanan pemerintah dan


masing-masing masyarakat disuatu daerah atau negara berbeda tuntutan dan
kebutuhannya;
2. Pembuatan peraturan-peraturan, keputusan-keputusan dan instrumen yuridis
bidang administrasi lainnya tidak hanya terletak pada satu tangan saja atau
lembaga;
3. HAN berkembang sejalan dengan perkembangan tugas-tugas pemerintahan dan
kemasyarakatan yang menyebabkan pertumbuhan bidang HAN tertentu
berjalan secara sektoral.
Karena faktor-faktor tersebut di atas, maka HAN sangat sulit untuk dikodifikasi.
Menurut AM. Donner ada dua alasan mengapa HAN sulit untuk dikodifikasi:
1. Peraturan-peraturan HAN berubah lebih cepat dan lebih sering secara
mendadak , sedangkan peraturan-peraturan hukum privat dan hukum pidana
hanya berubah secara berangsur-angsur;
2. Pembuatan peraturan-peraturan hukum administrasi negara tidak berada dalam
satu tangan. Di luar pembuatan UU pusat hampir semua departemen dan
pemerintah daerah otonom membuat juga peraturan-peraturan hukum
administrasi negara , sehingga lapangan HAN sangat beraneka warna dan tidak
bersistem.
Karena HAN tidak dapat dikodifikasi , maka yang dapat dilakukan adalah
membagi-bagi bidang-bidang dalam HAN. Permbagian bidang-bidang HAN ini
dapat dilihat dari beberapa pendapat pakar di bawah ini :
Prayudi Atmosudirjo membagi HAN menjadi HAN Heteronom dan HAN
Otonom;
Van Wijk dan Willem Konijnenbelt , membagi HAN menjadi HAN
Umum ( peraturan-peraturan umum mengenai tindakan hukum dan hubungan
hukum administrasi atau peraturan-peraturan dan prinsip-prinsip yang berlaku
untuk semua bidang administrasi) dan HAN Khusus (peraturan-peraturan yang
berkaitan dengan bidang-bidang tertentu spt Hk. Kepegawaian, Hk. Tata
Ruang, Hk. Pertanahan , Hk. Lingkungan, HK. Pajak dll).
Obyek kajian Hukum Administrasi Negara sangat luas, karena:
8

Meskipun secara umum dianut defenisi negatif tentang pemerintahan yaitu


sebagai suatu aktifitas di luar perundangan dan peradilan. Tetapi kenyataannya
pemerintah juga melakukan tindakan hukum dalam bidang legislasi misalnya
membuat peraturan organik dari peraturan perundang-undangan di atasnya. Juga
pemerintah melakukan tindakan penyelesaian sengketa/perselisihan

misalnya

melalui Administrasi Beroep (Banding dan Keberatan Administratif).


Menurut Ridwan .HR, ada faktor kendala untuk menentukan ruang
lingkup Hukum Administrasi Negara, yaitu:
1. Hukum Administrasi Negara berkaitan dengan tindakan pemerintahan yang
tidak semuanya dapat ditentukan secara tertulis dalam peraturan perundangundangan , seiring dengan perkembangan masyarakat yang memerlukan
pelayanan pemerintah;
2. Pembuatan peraturan-peraturan, keputusan-keputusan dan instrumen yuridis
bidang administrasi lainnya tidak hanya terletak pada satu tangan atau satu
lembaga saja;
3. Hukum Administrasi Negara

sejalan dengan perkembangan tugas-tugas

pemerintahan dan kemasyarakatan yang menyebabkan pertumbuhan bidang


administrasi negara tertentu berjalan secara sektoral.
C. Aparat Negara, Aparat Pemerintahan Dan Aparat Administrasi Negara
1. Aparat Negara adalah sarana yang berupa man power / tenaga manusia yang
digunakan oleh negara dalam melaksanakan fungsinya.
2. Aparat Pemerintah
adalah aparat negara yang fungsinya melaksanakan peraturan Per-UU-an .
Lembaga yang menampung pelaksanaan Per-UU-an adalah lembaga eksekutif
dan mereka yang melaksanakan dituntut untuk berdiri di atas rel ketentuan
yang ada
3. Aparat Administrasi Negara
Aparat

yang fungsinya sama dengan aparat pemerintah, hanya saja dalam

melaksanakan Per-UU-an yang terpenting adalah terwujudnya tujuan peraturan


yang sedang dilaksanakan. Akibatnya dalam mencapai tujuan itu administrasi
negara boleh menyimpang dari peraturan yang berlaku asalkan betul-betul
untuk tujuan yang akan dicapai.
9

Di dalam praktek memang sangat sulit untuk membedakan antara


Pemerintahan dan Administrasi.

Berikut akan dibahas secara singkat apa

perbedaan antara pemerintahan dan administrasi .


Pemerintahan :
1. Seorang pejabat berkedudukan sebagai pemerintah bilamana mempunyai
wewenang pemerintahan dan sedang menjalankan fungsi pemerintahan;
2. Fungsi pemerintahan adalah fungsi politik;
3. Pemerintahan berarti sama dengan menegakkan dan atau/penggunaan
wibawa dan kekuasaan negara;
4. Pemerintahan dijalankan melalui :
a.

Pengaturan perundangan;

b.

Pembinaan masyarakat umum;

c.

Kepolisian;

d.

Peradilan.

5. Pemerintah dalam menjalankan pemerintahan dilakukan melalui:


a. Pengambilan keputusan yang bersifat strategis, policy atau ketentuan
ketentuan umum;
b. Tindakan tindakan pemerintahan yang bersifat menegakkan ketertiban
umum, hukum, wibawa negara dan kekuasaan negara;
6. Keputusan-keputusan dan tindakan-tindakan pemerintah tidak ditujukan
kepada individu-individu tertentu tetapi bersifat umum, policy dan prinsip;
7. Keputusan-keputusan pemerintah tidak dapat dilawan oleh warga
masyarakat, karena tidak mengenai seseorang secara langsung.
Pemerintah Pemerintahan

Pemerintah : Organ/alat/aparat yang menjalankan pemerintahan.

Pemerintahan : Pelaksana tugas pemerintah.

Pemerintah dalam arti luas mencakup semua alat-alat perlengkapan negara


yang pada pokoknya terdiri dari cabang-cabang kekuasaan eksekutif,
legislatif dan yudikatif atau alat-alat kelengkapan negara lainnya yang
bertindak atas nama negara.
10

Pemerintah dalam arti sempit adalah cabang kekuasaan eksekutif . Alat


negara yang diserahi tugas pemerintahan atau melaksanakan UU.

Administrasi :

Administrasi Negara ( Administrator) tugasnya merealisir /menyelenggarakan


keputusan-keputusan pemerintah.

Jadi apabila telah terjadi tahap penyelenggaraan, maka aparat pemerintah


berubah posisi menjadi administrator yang fungsinya melayani dan menangani
(hendelling) orang-orang (individu) beserta kasus-kasus mereka (kasual).

Keputusan administrasi negara(penetapan) dapat diprotes atau dilawan oleh


warga masyarakat yang bilamana menurut pendapatnya mengandung
kekurangan, kesalahan atau kekeliruan.

Pejabat pemerintah bilamana berubah posisi sebagai pejabat administrasi


negara harus berubah sikap mental dari pejabat penguasa menjadi pejabat
pengurus negara.

Administrasi Negara menjalankan tugas administrasi melalui:


a.

Pengambilan keputusan-keputusan

administratif (Administrative

Beschikking) yang bersifat individual, kasual, faktual,

tehnis

penyelenggaraan negara;
b.

Tindakan-tindakan

administratif

yang

bersifat

organisasional,

manajerial, informasional (tata usaha) maupun operasional.

Keputusan maupun tindakannya dapat dilawan melalui berbagai bentuk


peradilan administrasi negara.

11

BAB III
HUBUNGAN HAN DENGAN LAPANGAN HUKUM LAIN
A.

Hubungan HAN dengan HTN


1. Pendapat bahwa antara HAN dengan HTN tidak ada perbedaannya
a.

PRINS

Tidak ada perbedaan prinsip antara HAN dengan HTN, sebab


lahirnya HAN

sebagai ilmu yang berdiri sendiri bukan karena

perbedaan isinya dengan HTN tetapi

karena HAN

sudah

berkembang sedemikian rupa sehingga memerlukan perhatian


tersendiri.

Ada konsepsi yang saa antara HAN dengan HTN


HTN mempelajari hal-hal yang sifatnya fundamental yaitu tentang
dasar-dasar dari negara dan menyangkut langsung warganegara.
HAN lebih menitik beratkan pada hal-hal yang teknis saja.

b. KRANENBURG

HTN dan HAN tidak mempunyai perbedaan prinsip, sebab perbedaan


kus ilmu tersebut hanyalah akibat perkembangan sejarah semata.

Hubungan HTN dan HAN adalah hubungan umum khusus.

HTN adalah peraturan-peraturan hkum yang mengandung struktur


umum dari pemerintahan suatu negara.
Ex : UUD,UU organik mengenai desentralisasi.

12

HAN adalah peraturan-peraturan khusus dari HTN, seperti UU


Kepegawaian, UU Perburuhan, UU Agraria.
Semua peraturan-peraturan khusus tadi merupakan defensiasi
/perbedaan sendiri-sendiri yang lama kelamaan berkembang menjadi
hukum tersendiri.

2. Pendapat yang mengatakan ada perbedaan antara HTN dan HAN


a. OPPENHEIM
Hubungan keduanya sangat erat sekali karena obyek yang ditelaah sama ,
yaitu negara, tetapi ada perbedaannya.
HTN membahas negara dalam keadaan diam/berhenti, sedangkan HAN
membahas negara dalam keadaan bergerak;
HTN diartikan : Aturan hukum yang mengadakan alat perlengkapan
negara dan mengatur kekuasaan alat perlengkapan negara;
HAN diartikan : Aturan hukum yang mengikat alat perlengkapan negara
bila mau menggunakan kekuasaannya yang telah diberikan HTN.
b. C. VAN VOLLENHOVEN
Mula-mula pendapatnya sama dengan Oppenheim bahwa HTN
membahas negara dalam keadaan diam dan HAN membahas negara
dalam keadaan bergerak.
Kemudian memakai teori residu bahwa HAN merupakan sisa dari semua
peraturan hukum nasional setelah dikurangi HTN materiil, Hk Perdata
materiil dan Hk. Pidana materiil.
HAN dibedakan menjadi 4 macam, yaitu :
a. Hukum Pemerintahan ( Bestuurrecht);
b. Hukum Peradilan (Justitierecht);
c. Hukum Kepolisian ( Politierecht);
d. Hukum Perundang-undangan (Regelaarrecht).
Hukum peradilan dibagi menjadi :
13

a. Hukum Acara Ketatanegaraan;


b. Hukum Acara Keperdataan;
c. Hukum Acara Kepidanaan;
d. Hukum Acara Administrasi Negara.

c. LOGEMANN

HTN mempelajari tentang hubungan kompetensi :


1.

Jabatan-jabatan yang ada dalam susunan suatu negara;

2.

Siapa yang mengadakan jabatan-jabatan itu;

3.

Dengan cara bagaimana jabatan-jabatan itu ditempati oleh pejabat;

4.

Fungsi (lapangan kerja) jabatan-jabatan itu;

5.

Kekuasaan hukum jabatan-jabatan itu;

6.

Perhubungan antara masing-masing jabatan itu;

7.

Dalam batas-batas manakah organ-organ kenegaraan dapat


melaksanakan tugasnya.

HAN mempelajari tentang hubungan istimewa , yang dipelajari sifatnya,


bentuk dan akibat hukum yang timbul karena perbuatan-perbuatan
hukum istimewa yang dilakukan oleh para pejabat dalam melaksanakan
tugasnya.

d. VERSTEDEN
Ada perbedaan antara HTN dengan

HAN, hal ini sejalan dengan

pendapat Oppenheim yang memakai istilah negara dalam keadaan diam


dan negara dalam keadaan bergerak;
HTN mengkaji negara dalam keadaan , HTN dibentuk melalui peraturan
hukum dimana organ-organ itu dibentuk dan diberi kewenangan;
HAN berkenaan dengan negara dalam keadaan bergerak, HAN memuat
peraturan hukum yang mengikat organ-organ dan kapan organ-organ ini
menggunakan wewenangnya.
e. W.F. PRINS:
14

HTN mempelajari mengenai hal pokok dasar susunan negara yang


langsung mengenai warganegara;
HAN menyangkut peraturan teknis yang tidak langsung berhubungan
dengan warganegara.
f. BAGIR MANAN :
Segala keilmuan hukum yang

mengatur

tingkah

laku negara (alat

perlengkapan ) dimasukkan ke dalam kelompok HTN, sedangkan hukum


yang mengatur tingkah laku pemerintah (dalam arti administrasi negara)
masuk ke dalam kelompok HAN.
B. Hubungan HAN dengan Hukum Perdata
Apabila dilihat dari pengelompokkan ilmu hukum sebenarnya antara HAN dengan
Hukum Perdata berbeda, sebab HAN termasuk Hukum Publik sedang Hukum
Perdata termasuk Hukum Privat, akan tetapi banyak ajaran-akaran Hukum perdata
yang diambil alih oleh HAN.
1. MENURUT PAUL SCHOLTEN :
HAN merupakan Hukum Khusus yaitu hukum tentang organisasi negara dan
hukum perdata sebagai hukum umum
Ajaran Paul Scholten itu mengandung 2 asas , yaitu:
1. Negara dan badan hukum publik lainnya dapat menggunakan peraturan
yang berasal dari hukum perdata;
Pada

asas

ini badan-badan

hukum publik dapat

menggunakan

bentuk/lembaga dari hukum perdata maksudnya HAN mengadoptir


bentuk-bentuk /kaidah-kaidah hukum perdata sebagai bentuk/kaidah
HAN.
2. Asas Lex Specialis Derogat Legi Generalis, yaitu hukum yang bersifat
khusus menyampingkan hukum yang bersifat umum. Artinya bila suatu
peristiwa hukum diatur baik oleh hukum perdata maupun HAN, maka
peristiwa ini akan diselesaikan berdasarkan HAN sebagai hukum yang
bersifat khusus.
2. MENURUT W.F. PRINS
15

HAN dapat dilengkapi dengan aturan Hukum Perdata atau dengan kata
lain Hukum Perdata merupakan cadangan dari HAN.

Berdasarkan uraian di atas dapat diketahui bahwa kedua lapangan hukum


ini yaitu HAN dan Hukum Perdata akan bersinggungan atau berhubungan
dalam hal :
1. Pada waktu terjadi adopsi kaidah hukum perdata menjadi kaidah
hukum HAN;
2. Apabila badan administrasi negara melakukan perbuatan-perbuatan
yang dikuasai oleh Hukum Perdata;
3. Apabila suatu kasus dikuasai oleh Hk . Perdata dan HAN maka kasus
tersebut diselesaikan berdasarkan ketentuan HAN.

Di samping itu kaitan antara HAN dengan Hk . Perdata , karena HAN juga
mengatur hubungan antara aparat administrasi negara dengan subyek hukum
(individu atau badan hukum) dan juga materi HAN ada yang berasal dari
Hukum Perdata.
Ada 3 teori Hukum Perdata yang diambil alih oleh HAN, yaitu:
a. Teori Perbuatan Melawan Hukum (Onrechtmatige daad) berasal dari
ketentuan pasal 1365 BW;
b. Teori Kekhilafan (Dwalling Teorie);
c. Teori Kebatalan Hukum ( Nietig Teorie).
a. Teori Perbuatan Melawan Hukum
Dikatakan ada perbuatan melawan hukum apabila memenuhi 4 unsur,
yaitu:
1. Perbuatan tersebut bertentangan dengan hukum yang berlaku
Perbuatan yang bertentangan dengan hukum mengalami perluasan
makna/penafsiran yaitu:
1). Perbuatan tersebut benar-benar perbuatan yang berlawanan dengan
hukum;
2). Perbuatan tersebut berbeda dengan hukum;
3).Perbuatan tersebut tidak hanya perbuatan yang aktif saja, tetapi juga
perbuatan yang pasif.
16

2. Perbuatan itu merugikan hak orang lain


Unsur kedua ini dapat dilihat dari 2 segi :
1). Pelanggaran yuridis : orang tersebut benar-benar sengaja merugikan
hak orang lain;
2).

Pelanggaran secara etis : kesengajaan tidak ada, hanya saja akibat


perbuatan tersebut secara nyata menyebabkan kerugian pada orang
lain.

3. Harus ada kerugian yang kongkrit diderita


Yaitu kerugian yang dapat dinilai dengan uang baik formil , materiil
maupun immateriil.
4. Ada hubungan sebab akibat antara perbuatan yang dilakukan dengan
kerugian yang timbul.
Ada hubungan sebab akibat.
Apakah ada hubungan yang erat antara perbuatan yang dilakukan
dengan kerugian yang kongkrit diderita.
Di dalam hukum ada 2 macam teori sebab akibat (Teori Kausalitas),
yaitu:
1.

Teori Klasik Conditio Sine Qua Non.


Pengertiannya mencakup 2 hal:
a). Suatu

akibat

itu

pasti

disebabkan

oleh

rentetan

penyebab/sebab;
b). Setiap penyebab mempunyai kadar/bobot yang sama karena itu
pertanggungjawabannya sama juga.
Ex :

Rumah terbakar karena kompor meledak, kompor


meledak karena minyak habis, minyak habis karena
pembantu lalai dst.

2. Teori Adequate Veroorzaaking


Penyebab suatu akibat adalah penyebab yang paling layak
dianggap sebagai penyebab utama timbulnya suatu akibat
tertentu:.
Ex : Rumah terbakar karena pembantu lalai; Tabrakan terjadi
karena sopir mengantuk.
17

Teori Kebatalan Hukum (Nietig Teorie).


Menurut ajaran BW teori kebatalan hukum ada 3 macam yaitu:
a). Batal mutlak (Absolut Nietig);
b). Batal demi hukum (Nietig van Rechts Wege);
c). Dapat dibatalkan (Vernietig Baar).
Perbedaan ketiganya terletak pada:
1). Akibat hukum yang timbul;
2). Aparat yang berwenang menjatuhkan kebatalan.
Ad.a. Batal Mutlak.
1). Yang berhak menjatuhkan kebatalan adalah pihak yudikatif/pengadilan.
2). Akibat hukum yang timbul semua perbuatan yg sudah dilakukan
dianggap tidak pernah

ada sehingga segala sesuatunya harus

dikembalikan seperti sedia kala.


Ex : Jual beli tanah yang dilakukan oleh orang yang sakit ingatan.
Ad.b. Batal Demi Hukum.
(1). Yang dapat membatalkan di samping yudikatif juga eksekutif atau
aparat administrasi negara.
2).

Akibat hukumnya semua /sebagian perbuatan yang pernah dilakukan


dianggap tidak/belum pernah ada . Jadi yang dipulihkan adalah yang
dibatalkan saja.

DI dalam HAN :
1). Kedua

teori

kebatalan

di atas

disebut dengan

BATAL EX

TUNC batal yang berlaku surut )


2). Kebatalan

ini berlaku surut terhadap semua perbuatan sejak

keputusan/ketetapan dibuat.
Ad.c. Dapat Dibatalkan.
1). Yang dapat membatalkan yudikatif dan aparat administrasi negara;

18

2). Akibat hukumnya semua perbuatan yang sudah dilakukan dianggap sah
yang dibatalkan hanyalah perbuatan yang belum dilaksanakan.
Ex: Poligami tanpa ijin isteri pertama, status anak tetap sah, yang tidak
sah perkawinannya.
Dalam HAN :
1). Dapat

dibatalkan

ini disebut dengan batal EX NUNC (Kebatalan

yang tidak berlaku surut).


2). Kebatalan ini tidak berlaku surut , hanya mengingat kebatalan ini
mempunyai akibat hukum yang berbeda maka dilihat syarat

yang

dipenuhi :
a). Bila yang tidak dipenuhi syarat pokoknya, maka diambil batal Ex
Tunc. Ex : Jaksa dan Hakim haruslah bergelar SH.
b). Bila yang tidak dipenuhi syarat tambahannya, maka diambil batal Ex
Nunc.
Ex : Kesehatan tidak memenuhi syarat.
Ad 3. Teori Kekhilafan (Dwalling Teorie)
Teori ini terjadi apabila perbuatan yang dilakukan tidak sesuai dengan
kehendak si pelaku akan tetapi bukan karena faktor kesengajaan.
Dalam Hukum Perdata salah kira dibedakan menjadi 2 macam dilihat
dari akibat hukum yang muncul:
a. Salah kira yang sungguh-sungguh ( Eigenlijke dwalling);
b. Salah kira yang tidak sungguh-sungguh ( On Eigenlijke dwalling).
Salah kira yang akibatnya tidak fatal.
Salah kira dapat dibedakan menjadi 3 macam:
a. Salah kira terhadap subyek hukum;
b. Salah kira terhadap obyek hukum;
c. Salah kira terhadap peraturan hukum.
Ada 3 ajaran yang dapat digunakan untuk menyelesaikan kekhilafan
yaitu:
19

1). Teori Kehendak (Wils Teorie)


Suatu perbuatan yang terjadi dianggap sah apabila perbuatan itu
sesuai dengan kehendak si pelaku.
Kelemahan teori ini :
a.

Kehendak sifatnya abstrak/tidak dapat dijangkau oleh panca


indera;

b.

Sedangkan hukum sifatnya mampu menjangkau hal-hal

yang

sifatnya konkrit.
2). Teori Kepercayaan ( Vertrouwen Teorie)
Perbuatan yang terjadi karena kekhilafan dalam penyelesaiannya
didasarkan pada kepercayaan masyarakat pada penguasa. Teori ini
terlalu idealis , sehingga belum ada keputusan yang menggunakan
teori ini.
3). Teori Pernyataan (Verklaring Teorie)
Perbuatan yang terjadi karena kekhilafan dianggap sah apabila
perbuatan itu telah tertuang dalam pernyataan yang konkrit.
Ketiga teori di atas bersifat kasuistik, maksudnya penerapannya sesuai
dengan kehendak pihak yang berwenang (hakim, Jaksa) terhadap kasus
tertentu. Tolok ukurnya adalah perlindungan terhadap para pihak yang
beritikad baik.
3. Hubungan HAN dengan Hukum Pidana

Di dalam pelaksanaan hukum perlu adanya suatu ketaatan/kepatuhan untuk


melaksanakannya;

Di dalam hukum dikenal adanya hipotesa Semakin tinggi tingkat kepatuhan


masyarakat terhadap hukum , semakin baik kualitas/mutu peraturan tersebut.
Sebaliknya semakin rendah tingkat kepatuhan masyarakat terhadap hukum,
maka semakin rendah kualitas/mutu peraturan tersebut .

Salah satu cara untuk membuat tingkat kepatuhan masyarakat tinggi terhadap
hukum yaitu dengan mencantumkan ketentuan hukum pidana dalam peraturan
tersebut;

20

Dalam HAN , ada peraturan-peraturan hukum yang mencantumkan ketentuan


hukum pidana dalam materinya. Ini berarti ketentuan hukum pidana dalam HAN
bersifat khusus dan ketentuan hukum pidana dalam KUHP bersifat umum;

Dari perbedaan di atas menimbulkan adagium khusus yaitu Lex Specialis


Derogat Lex Generalis. Tetapi apabila dalam HAN tidak memuat ketentuan
hukum pidana, maka ketentuan umum dalam KUHP dapat digunakan.

Pendapat beberapa pakar tentang hubungan Hk Pidana dengan HAN


1). Pendapat Utrecht
Hukum Pidana memberi sanksi istimewa, baik atas pelangagran kaidah
hukum privat maupun pelangagran kaidah hukum publik yang telah ada.
Apabila ada pelanggaran HAN, maka sanksinya terdapat dalam hukum
pidana.
2). Pendapat Van Kan
Kewajiban-kewajiban hukum yang telah ada dibagian lain dari hukum itu
(Hk. Perdata, Hk.Pajak, HAN dan HTN) ditegaskan kembali dengan suatu
paksaan istimewa, yaitu paksaan yang lebih keras dari paksaan-paksaan
yang ada dibagian-bagian lain dari hukum tersebut.
3). Pendapat Romeyn
Hukum Pidana dapat dipandang sebagai hukum pembantu (Hulp Recht)
dari HAN , karena penerapan sanksi pidana merupakan sarana untuk
menegakkan HAN, sebaliknya peraturan hk dalam per-UU-an administratif
dapat dimasukkan dalam lingkungan hukum pidana.

BAB IV
SUMBER HUKUM ADMINISTRASI NEGARA
1. Pengertian Sumber Hukum
a). Umumnya yang dimaksud dengan sumber hukum adalah:
Segala sesuatu yang dapat menimbulkan aturan hukum serta tempat
diketemukannya aturan hukum.
21

b). Sumber yang dijadikan bahan untuk menyusun peraturan perundang-undangan


(TAP MPR No. III Tahun 2000).
c). Segala sesuatu yang menimbulkan aturan-aturan yang mengikat dan memaksa.
2. Macam-Macam Sumber Hukum Dilihat Dari Bentuknya
a). Sumber Hukum Materiil
Adalah faktor-faktor masyarakat yang mempengaruhi pembentukan hukum
(pengaruh terhadap pembuatan UU, pengaruh terhadap keputusan hakim, dsb)
atau faktor-faktor yang ikut mempengaruhi isi/materi aturan hukum atau
tempat dari mana materi hukum diambil.
Faktor-faktor yang mempengaruhi isi aturan hukum terdiri dari:
1). Faktor Historis (Sejarah);
2). Faktor Sosiologis;
3). Faktor Filosofis.
Ad.1). Faktor Historis/Sejarah
Materi/isi dari peraturan perundang-undangan /hukum secara historis
memiliki dua arti, yaitu pertama sebagai sumber tempat menemukan
hukum pada saat tertentu
undang-undang

, kedua sebagai sumber dimana pembuat

mengambil bahan dalam membentuk peraturan

perundang-undangan.
Dalam arti pertama sumber hukum historis meliputi UU, putusanputusan hakim,tulisan-tulisan ahli hukum, juga tulisan-tulisan yang tidak
bersifat yuridis sepanjang memuat pemberitahuan mengenai lembagalembaga hukum. Sedangkan dalam arti kedua, sumber hukum historis
meliputi sistem-sistem hukum masa lalu yang pernah berlaku pada
tempat tertentu seperti sistem hukum Romawi, Perancis, Belanda dan
sebagainya, juga dokumen-dokumen dan surat-surat keterangan yang
berkenaan dengan huykum pada saat dan tempat tertentu.
Ad.2). Faktor Sosiologis.,

22

Sumber hukum dalam pengertian ini meliputi faktor-faktor sosial yang


mempengaruhi isi hukum positif. Artinya peraturan hukum tertentu
mencerminkan kenyataan yang hidup dalam masyarakat.
Kenyataan ini dapat berupa kebutuhan-kebutuhan

atau tuntutan

masyarakat atau masalah-masalah yang dihadapi masyarakat, termasuk di


dalamnya

kecenderungan-kecenderungan

dan

harapan-harapan

masyarakat. Tanpa memasukkann faktor-faktor kecenderungan dan


harapan maka peraturan perundang-undangan hanya sekedar merekam
keadaan seketika (moment opname). Keadaan seperti ini akan
menyebabkan kelumpuhan peranan hukum.
Ad.3). Faktor Filosofis
Sumber hukum filosofis memiliki dua arti, yaitu pertama sebagai sumber
untuk isi hukum yang adil dan kedua sebagai sumber untuk mentaati
kewajiban terhadap hukum atau sebagai sumber untuk adanya kekuatan
mengikat dari hukum .
Menurut Sudikno Mertokusumo, mengenai sumber isi hukum (berasal
dari mana) jawabannya,

pertama menurut pandangan theocrasi

isi

hukum berasal dari tuhan; kedua , menurut pandangan hukum kodrat


bahwa isi hukum berasal dari akal manusia; ketiga, menurut pandangan
mahzab historis isi hukum berasal dari kesadaran hukum.
Sedangkan untuk pertanyaan mengapa hukum mempunyai kekuatan
mengikat dan mengapa kita tunduk pada hukum. Kekuatan mengikat dari
kaidah hukum bukan semata-mata didasarkan pada kekuatan yang
bersifat memaksa, tetapi kebanyakan didorong oleh alasan kesusilaan
atau

kepercayaan. Kepercayaan dan kesusilaan merupakan nilai-nilai

bagi masyarakat, di samping nilai-nilai yang lain seperti kebenaran,


keadilan, ketertiban, kesejahteraan dan lain-lain nilai positif.
Jadi dengan kata lain sumber hukum filosofis mengandung makna, agar
hukum sebagai kaidah perilaku harus memuat nilai-nilai positif dalam
masyarakat.
23

b). Sumber Hukum Formiil


Sumber hukum formiil adalah sumber hukum dari berbagai bentuk aturan
hukum yang ada atau sumber hukum formal diartikan juga sebagai tempat
atau sumber dari mana suatu peraturan memperoleh kekuatan hukum. Jadi hal
ini berkaitan dengan bentuk atau cara yang menyebabkan peraturan hukum itu
secara formal berlaku.
Van Vollenhoven membagi sumber hukum menjadi :
1). Sumber hukum dalam arti historis, yaitu tempat kita menemukan hukumnya
dalam sejarah;
2). Sumber hukum dalam arti sosiologis (teleologis) yaitu faktor-faktor yang
menentukan isi dari hukum positif;
3). Sumber hukum dalam arti filosofis, dibagi menjadi:
a. Sumber isi hukum;
b. Sumber kekuatan mengikat dari hukum
4).

Sumber

hukum dalam arti formil yaitu sumber hukum dilihat dari cara

terjadinya hukum.

3. Sumber Hukum Formil dari Hukum Administrasi Negara


Dalam Hukum Administrasi Negara sumber hukum dapat dibedakan menjadi 2
macam, yaitu:
1. Sumber Hukum Materiil atau disebut juga dengan Sumber Hukum Ideal.
Artinya sumber hukum yang berupa cita-cita (das sollen) jadi berupa sesuatu
yang ingin/akan dicapai. Sumber hukum ini terdiri dari Pancasila dan UUD
Negara Republik Indonesia Tahun 1945.
2.

Sumber Hukum Formil atau disebut juga Sumber Hukum faktual.


Artinya sumber hukum yang berwujud sesuatu yang kongkrit dan dapat
mewujudkan sesuatu yang dicita-citakan sebelumnya (das Sein).
Sumber Hukum Formil/ Faktual dari HAN terdiri atas :
24

1.

Peraturan Perundang-Undangan/UU;

2.

Konvensi /Kebiasaan/Praktek Administrasi Negara;

3.

Yurisprudensi;

4.

Doktrin/Teori Para Ahli HAN.

Ad.1). Peraturan Perundang-Undangan/UU


Undang-Undang adalah peraturan yang dibentuk oleh aparat
perlengkapan negara yang berwenang dan mengikat masyarakat.
UU dibedakan menjadi :
a. Undang-Undang dalam arti materiil : setiap keputusan atau
ketetapan penguasa yang dilihat dari isinya disebut UU karena
mengikat setiap orang secara umum. UU dalam arti materill itulah
yang dikenal dengan Peraturan Perundang-undangan.
b. Undang-Undang dalam arti formiil : setiap keputusan yang dilihat
dari bentuknya dan cara terjadinya disebut UU. Di Indonesia yang
dimaksud dengan UU dalam arti formiil ini adalah UU yang
dimaksud dalam ketentuan UUD 1945 Pasal 5 jo Pasal 20.
Menurut

kepustakaan

hukum,

tidak

semua

peraturan

dapat

dikatagorikan sebagai peraturan hukum.


Menurut J.P. Tak, suatu peraturan adalah peraturan hukum bilamana
peraturan itu mengikat setiap orang dan karena itu ketaatannya dapat
dipaksakan oleh hakim; untuk mengetahui

peraturan itu

sebagai

peraturan hukum digunakan kriteria formal, yaitu sumber dari peraturan


itu; Peraturan hukum ini dalam pengertian formal disebut dengan
peraturan perundang-undangan.
Menurut UU No. 5 Tahun 1986 (Pasal 1 Angka 2) peraturan perundangundangan adalah:
Semua peraturan yang bersifat mengikat secara umum yang
dikeluarkan

oleh

Badan

Perwakilan Rakyat

bersama

sama

Pemerintah baik di tingkat pusat maupun di tingkat daerah serta


semua keputusan Badan atau pejabat Tata Usaha Negara, baik
25

ditingkat pusat maupun ditingkat daerah, yang juga bersifat mengikat


secara umum.
Menurut UU No. 12 Tahun 2011 Pasal 1 angka 2 peraturan perundangundangan adalah peraturan tertulis yang memuat norma hukum yang
mengikat secara umum dan dibentuk atau ditetapkan oleh lembaga
negara atau pejabat yang berwenang melalui prosedur yang ditetapkan
dalam Peraturan Perundang-undangan.
Tata Urutan Peraturan Perundang-undangan menurut UU No. 12 Tahun
2011 sbb:
1.

UUD 1945

2.

TAP MPR

3.

UU/PERPU

4.

PP

5.

PERPRES

6.

PERDA (propinsi, kabupaten, kota)

Ad.2. Kebiasaan/Praktek Administrasi Negara/Konvensi

Adalah Keputusan-keputusan yang dihasilkan oleh alat administrasi


negara guna menyelesaikan

suatu masalah konkrit yang terjadi

berdasarkan peraturan hukum yang sifatnya abstrak;

Dalam memprodusir keputusan-keputusan inilah timbul praktek


administrasi negara yang membentuk hukum administrasi negara
kebiasaan/HAN tidak tertulis;

Praktek administrasi negara ini harus bersifat positif;

Praktek administrasi negara dapat menjadi sumber hukum jika


belum diatur dalam hukum yang tertulis;

Tidak semua keputusan administrasi

negara dapat membentuk

HAN :
a. Keputusan yang memberi kesempatan kepada pihak yang dikenai
putusan (administrabele) untuk meminta banding ke pengadilan
tidak akan membentuk HAN;
26

b. Keputusan

yang

tidak

memberi

kesempatan

kepada

administrabele untuk minta banding ke pengadilan akan


membentuk HAN sebab begitu lahir

sudah mengikat

administrabele.
Ad.3. Yurisprudensi

Yurisprudensi adalah keputusan hakim yang telah mempunyai


kekuatan hukum tetap dan diikuti oleh hakim lainnya.

Yang dapat membentuk HAN adalah keputusan hakim administrasi


yang diputuskan melalui peradilan administrasi negara/PTUN.

Pada asasnya hakim tidak terikat pada keputusan hakim terdahulu


terhadap perkara hukum yang sama dengan perkara hukum yang
akan diputus ( tidak terikat pada precedent).

Meskipun Indonesia tidak menganut sistem Precedent/ Stare


decisis/ The Binding Force of Precedent akan tetapi demi kepastian
hukum dan kesamaan hukum banyak hakim mengacu

kepada

putusan hakim terdahulu yang telah mempunyai kekuatan hukum


tetap di dalam menjatuhkan putusannya.
Ad.4. Doktrin/ Pendapat Para Ahli

Pendapat para ahli yang didasarkan pada penelitian yang bersifat


universal;

Tidak setiap teori para ahli bisa diterima sebagai sumber HAN yang
faktual, tetapi perlu proses yang lama;

Di Indonesia teori/pendapat para ahli akan disaring dengan


menggunakan filter UUD 1945 dan Pancasila;

27

BAB V
PERKEMBANGAN BENTUK NEGARA
Menurut Sondang P. Siagian ada 3 bentuk negara yang memberikan peranan dan
fungsi yang berbeda bagi pemerintah, yaitu:
1). Political State;
2). Legal State;
3). Welfare State.
Ad.1. Political State.
Adalah negara dimana semua kekuasaan dipegang oleh satu orang yaitu raja
sebagai pemegang kekuasaan eksekutif, yudikatif & legislatif.
Negara seperti ini berkembang di Eropa Barat pada abad ke V s/d XV.
Pada akhir abad pertengahan kekuasaan yudikatif diambil dari tangan raja
,sehingga raja hanya memegang kekuasaan legislatif & eksekutif saja.
Ad.2. Legal State.

28

Adalah negara dimana pemerintahannya bersifat netral dan hanya menjadi alat
dan pelaksana saja dari keinginan masyarakat yang telah diperjuangkan secara
demokratis.
Berkembang sekitar abad ke XVIII s/d/ abad ke XIX.
Sebutan lain untuk negara legal state antara lain:

a.

Negara Hukum Dalam arti Statis;

b.

Negara Hukum Formal;

c.

Negara Hukum Dalam Arti Lama;

d.

Negara Penjaga Malam.

Asal mula lahirnya negara hukum dimulai dari adanya pemikiran tentang
pemisahan kekuasaan di dalam negara. Hal ini dipelopori oleh filosof
Inggris yang bernama John Locke dan dilanjutkan oleh Montesquieu
dari Perancis dengan teorinya yang terkenal TRIAS POLITICA.
Trias Politica mendapatkan tempat dimasyarakat secara luas setelah
terjadinya Revolusi Perancis pada tahun 1789. Sejak itu kekuasaan negara
(raja) menjadi terbatas hanya pada bidang eksekutif saja, sedangkan tugastugas legislatif dan yudikatif dilakukan oleh organ tersendiri.
Ciri-ciri negara hukum lama ini , menurut Freidrich Julius Stahl terdiri
dari:
a).

Adanya perlindungan hak asasi manusia;

b).

Adanya pemisahan atau pembagian kekuasaan di dalam negara untuk


menjamin pelaksanaan hak asasi manusia;

c).

Pemerintahan dilaksanakan berdasarkan

ketentuan hukum yang

berlaku;
d). Adanya peradilan administrasi negara untuk menyelesaikan
perselisihan.
Ad.3. Welfare State.
Adalah negara dimana negara tidak hanya bertugas sebagai penjaga keamanan
dan tidak boleh pasif tetapi harus aktif untuk turut serta dalam kegiatan
masyarakat agar kesejahteraan masyarakat tetap terjamin.
29

Berkembang sekitar awal abad ke XX s/d sekarang.


*2 Pada negara dengan tipe seperti ini tugas negara tidak hanya dalam lapangan
politik dan keamanan saja tetapi diperluas dalam lapangan lainnya seperti
bidang sosial, budaya dan ekonomi. Dengan kata lain pemerintah bertugas
untuk menyelenggarakan kesejahteraan umum bagi seluruh rakyatnya
(Bestuurzorg Functie).
*3

Sebutan lain untuk negara seperti ini : Negara Hukum Dalam Arti Luas,
Negara Hukum Materiil, Negara Hukum Baru.

Ciri-ciri negara hukum baru ini, yaitu:


a). Adanya perlindungan konstitusional , dalam arti bahwa konstitusi
selain menjamin hak-hak individu juga harus menentukan cara
prosedural untuk memperoleh perlindungan atas hak-hak yang
dijamin itu;
b). Adanya badan kehakiman yang bebas;
c). Adanya pemilu yang bebas;
d). Adanya kebebasan untuk menyatakan pendapat;
e). Adanya kebebasan berserikat dan beroposisi;
f). Adanya pendidikan kewarganegaraan.
Pada abad ke XIX di Eropa lahirlah sebuah bentuk negara hukum baru yang
disebut dengan Welfare State (negara kesejahteraa) atau negara hukum
materiil. Pada negara moderen Welfare State ini tugas pemerintah buka lagi
sebagai penjaga malam dan tidak boleh pasif tetapi harus aktif turut serta
dalam kegiatan masyarakat sehingga kesejahteraan bagi semua orang tetap
terjamin. Pada negara Welfare tugas pemerintah diperluas dengan maksud
untuk menjamin kepentingan umum sehingga lapangan tugasnya mencakup
berbagai aspek yang semula menjadi urusan masyarakat seperti masalah
kesehatan

rakyat, pendidikan, perumahan, distribusi tanah dan sebaginya.

Jadi dalam Welfare State pemerintah diserahi bestuurzorg yaitu penyelenggara


kesejahteraan umum.
Setelah perang dunia kedua banyak negara yang menganut negara
hukum yang disebut dengan negara kesejahteraan (Welfare State). Ciri utama
30

negara ini adalah munculnya kewajiban pemerintah untuk mewujudkan


kesejahteraan umum bagi warganya . Dengan kata lain ajaran Welfare State
merupakan bentuk konkret dari peralihan prinsip staatonthouding, yang
membatasi peran negara dan pemerintah untuk mencampuri kehidupan
ekonomi dan sosial masyarakat, menjadi staatsbemoeienis yang menghendaki
negara dan pemerintah terlibat aktif dalam kehidupan ekonomi dan sosial
masyarakat, sebagai langkah untuk mewujudkan kesejahteraan umum di
samping menjaga ketertiban dan keamanan.
Menurut Utrecht, sejak negara turut serta aktif dalam pergaulan
kemasyarakatan , maka lapangan pekerjaan pemerintah makin lama makin
luas, administrasi negara diserahi kewajiban untuk menyelenggarakan
kesejahteraan umum (bestuurzorg). Tetapi sesungguhnya tugas pemerintah
pada Welfare State bukan hanya tugas yang bersifat bestuurzorg saja yang
menyangkut tugas-tugas untuk menyelenggarakan kesejahteraan rakyat, sebab
tanpa dilengkapi dengan tugas verzorgen (melakukan fungsi pembangunan
dalam berbagai bidang kehidupan masyarakat) maka omong kosong bicara
kesejahteraan umum atau kesejahteraan rakyat. Hal ini terkait dengan upaya
mencapai kesejahteraan rakyat tetapi tanpa melakukan pembangunan
diberbagai bidang apakah mungkin kesejahteraan dapat tercapai.
Berdasarkan beberapa uraian mengenai fungsi pemerintah di atas
dapatlah

disimpulkan

bahwa

pemerintah

wajib

menyelenggarakan

kesejahteraan umum bagi warganya sebagai konsekuensi dari welfare state


dan untuk mencapai kesejahteraan rakyat akan sulit dicapai tanpa melakukan
fungsi verzorgen /pembangunan . Kedua fungsi ini dapat dilaksanakan dengan
baik jika pelayanan publik yang diberikan oleh pemerintah berjalan dengan
baik, tanpa pelayanan publik yang baik maka akan sulit mewujudkan kedua
fungsi pemerintah ini akibat selanjutnya berarti kesejahteraan rakyat juga akan
sulit tercapai.
*4 Untuk menjalankan bestuurzorg functie di atas kepada pemerintah diberi
juga Freies Ermessen yaitu kewenangan yang sah untuk turut campur
dalam kegiatan sosial guna melaksanakan tugas-tugas menyelenggarakan
kepentingan umum.
31

*5 Termasuk dalam

Freies

Ermessen adalah

penggunaan

asas

diskresi ( Discretionary power ), yaitu membuat peraturan tentang hal-hal


yang belum ada pengaturannya

atau mengimplementasikan peraturan

yang ada sesuai dengan kenyataannya.


Konsekuensi adanya Freies Ermessen:
Di bidang perundang-undangan yaitu adanya penyerahan kekuasaan
legislatif kepada pemerintah sehingga dalam keadaan tertentu atau tingkat
tertentu pemerintah dapat mengeluarkan peraturan perundang-undangan
(Produk legislasi) tanpa persetujuan lebih dahulu dari parlemen .
Menurut Utrecht ada beberapa implikasi dibidang perundang-undangan
yang dimiliki pemerintah berdasarkan Freies Ermessen, yaitu:
1). Kewenangan atas inisiatif sendiri yaitu kewenangan untuk membuat
peraturan perundangan yang setingkat dengan UU tanpa meminta
persetujuan parlemen lebih dahulu.
Ex: Ketentuan Pasal 22 UUD 1945.
2). Kewenangan karena delegasi perundang-undangan dari UUD yaitu
kewenangan untuk membuat peraturan perundang-undangan yang
derajatnya lebih rendah dari UU dan berisi masalah-masalah untuk
mengatur ketentuan-ketentuan yang ada dalam satu UU.
Ex : Pasal 5 Ayat (2) UUD 1945.

32

FREIES ERMESSEN
1. Istilah Freies Ermessen
Asal kata freies ermessen dari kata freies dan ermessen.

Freies berasal dari kata frei yang artinya bebas, tidak terikat atau
merdeka.
Freies berarti orang yang bebas , tidak terikat atau merdeka.

Ermessen berarti mempertimbangkan, menilai, menduga dan memperkirakan.


Freies

Ermessen

berarti

orang

yang

memiliki

kebebasan

untuk

mempertimbangkan, menilai, dan menduga sesuatu.

Istilah ini kemudian dikenal dalam bidang pemerintahan dengan sebutan lain
yaitu diskresionare atau asas diskresi.

2. Pengertian Freies Ermessen


Dibidang pemerintahan freies ermessen diartikan sebagai :
a. Salah satu sarana yang memberikan ruang bergerak bagi pejabat atau badanbadan administrasi negara untuk melakukan tindakan tanpa harus terikat
sepenuhnya pada undang-undang ( Marcus Lukman);
b. Suatu kebebasan yang diberikan kepada alat administrasi , yaitu kebebasan
yang pada dasarnya memperkenankan alat administrasi negara mengutamakan
keefektifan tercapainya suatu tujuan (doelmatigheid) daripada berpegang
teguh kepada ketentuan hukum (Nana saputra);
c. Kewenangan yang sah untuk turut campur dalam kegiatan sosial guna
melaksanakan tugas-tugas menyelenggarakan kepentingan umum ( SF.
Marbun dan Moh. Mahfud);
33

3. Latar Belakang Lahirnya Freies Ermessen


Sebagai konsekuensi logis dari sebuah negara yang bertipe kesejahteraan
(Welfare State) yang tujuan negaranya adalah untuk mencapai kemakmuran
rakyat ;
Pemerintah dituntut untuk dapat segera menyelesaikan persoalan-persoalan
yang terjadi di masyarakat segera tanpa menunggu lahirnya perangkat
peraturan perundang-undangan yang mengatur hal tersebut;
Kepentingan umum menghendaki segera ada tindakan pemerintah dalam
menyelesaikan persoalan yang dihadapi masyarakat luas.
4. Syarat-syarat penggunaan Freies Ermessen
Menurut Prof. DR. Muchsan , SH
a. Belum ada peraturan perundang-undangan yang mengatur tentang penyelesaian
in konkrito terhadap suatu masalah tertentu , padahal masalah tersebut menuntut
penyelesaian segera;
b. Peraturan perundangan yang menjadi dasar berbuat aparat pemerintah
memberikan kebebasan sepenuhnya;
c. Adanya delegasi perundang-undangan , maksudnya aparat pemerintah diberi
kekuasaan untuk mengatur

sendiri yang sebenarnya kekuasaan tersebut

merupakan kekuasaan aparat yang lebih tinggi tingkatannya.


Menurut Prof. DR. Sjahran Basah, SH
Menurut Prof. Sjahran Basah ada beberapa unsur yang harus diperhatikan aparat
pemerintah jika ingin menggunakan asas Freies Ermessen, Unsur tersebut yakni:
a. Ditujukan untuk menjalankan tugas-tugas publik servis/pelayanan publik;
b. Merupakan sikap tindak yang aktif dari administrasi negara;
c. Sikap tindak itu dimungkinkan oleh hukum;
d. Sikap tindak tersebut diambil atas inisiatif sendiri;
e. Sikap tindak itu dimaksudkan untuk menyelesaikan persoalan-persoalan penting
yang timbul secara tiba-tiba;

34

f. Sikap tindak itu dapat dipertangunggjawabkan baik secara moral kepada Tuhan
Yang Maha Esa maupun secara hukum.

Menurut RUU tentang Administrasi Pemerintahan


Syarat penggunaan asas diskresi menurut RUU Administrasi Pemerintahan diatur
dalam ketentuan Pasal 25 :
Jika seorang pejabat administrasi pemerintahan harus menggunakan asas diskresi
dalam pembuatan suatu keputusan administrasi pemerintahan , pejabat yang
bersangkutan wajib memperhatikan tujuan pemberian diskresi, batas-batas
hukum yang berlaku serta kepentingan umum ( Ayat 1 );
Batas-batas hukum yang berlaku adalah sebagai berikut:
1. Tidak bertentangan dengan ketentuan hukum dan hak asasi manusia;
2. Tidak bertentangan dengan ketentuan peraturan perundang-undangan;
3. Wajib menerapkan asas asas umum pemerintahan yang baik;
4. Tidak bertentangan dengan ketertiban umum dan kesusilaan (Ayat 2);
Pejabat administrasi pemerintahan yang menggunakan

diskresi wajib

mempertanggungjawabkan keputusannya kepada pejabat atasannya (Ayat 3);


Terhadap penggunaan diskresi wajib dilakukan pengujian baik dalam bentuk
upaya administratif atau gugatan di Peradilan Tata Usaha Negara (Ayat 4).
5.

Pembatasan Berlakunya Asas Freies Ermessen


Karena berlakunya asas ini sangat berpeluang menimbulkan kerugian pada
masyarakat akibat dari perbuatan aparat pemerintah, maka dalam HAN dikenal
adanya pembatasan terhadap berlakunya asas tersebut, yakni :
a. Penggunaan asas Freies Ermessen tidak boleh bertentangan dengan sistem
hukum yang berlaku (Hukum Positif);
b. Penggunaan asas ini semata-mata ditujukan demi kepentingan umum.

Negara Hukum Klasik memiliki kekhususan antara lain :

35

1.

Corak negaranya adalah Negara Liberal yang mempertahankan dan melindungi


ketertiban sosial dan ekonomi berdasarkan asas Leissez fair laisser passer ,
yaitu kebebasan dari semua warga negaranya dan dalam perasingan diantara
mereka;

2.

Adanya suatu Staatsonthouding sepenuhnya, artinya pemisahan antara negara


dan masyarakat. Negara dilarang keras ikut campur tangan dalam lapangan
ekonomi dan lapangan-lapangan kehidupan sosial masyarakat;

3.

Ditinjau dari segi politik suatu Nachtwakerstaat /Negara Penjaga Malam.


Tugas pokoknya adalah menjamin dan melindungi kedudukan ekonomi dari The
Rulling Class. Nasib mereka yang bukan The Rulling Class tidak dihiraukan oleh
alat-alat pemerintah.

Sedangkan Negara Hukum Moderen memiliki kekhususan antara lain:


1.

Corak negaranya adalah Welfare State yaitu

suatu yang mengutamakan

kepentingan seluruh rakyat;


2.

Staatsonthouding telah diganti dengan Staatsbemoeienis artinya negara ikut


campur dalam segala lapangan kehidupan masyarakat;

3.

Ekonomi liberal diganti dengan sistem ekonomi

yang lebih dipimpin oleh

pemerintah pusat;
4.

Tugas dari Welfare State adalah bestuurzorg yaitu menyelenggarakan


kesejahteraan umum;

5.

Tugas negara adalah menjaga keamanan dalam arti luas, yaitu keamanan disegala
lapangan kehidupan masyarakat.

36

BAB VI
TEORI TRIAS POLITICA (PRAKTEKNYA DIBEBERAPA
NEGARA) DAN SISTEM PEMERINTAHAN /
PEMBAGIAN TUGAS NEGARA/PEMERINTAHAN

A. Teori Trias Politica .


Trias Politica adalah suatu teori yang memisahkan kekuasaan dalam negara
menjadi 3 macam yaitu:
1). Kekuasaan Legislatif ( Rule Making Function);
2). Kekuasaan Eksekutif (Rule Application Function);
3). Kekuasaan Kehakiman (Rule Adjudication Function).
Trias Politica adalah suatu prinsip normatif bahwa kekuasaan dalam negara
sebaiknya tidak diserahkan kepada orang yang sama untuk mencegah
penyalahgunaan kekuasaan oleh pihak yang berkuasa dengan demikian hak asasi
warganegara lebih terjamin.
B. Praktek Trias Politica Di Amerika Serikat.

Adanya pemisahan kekuasaan secara tegas antara Presiden, kongres dan MA.

Presiden tidak dapat dijatuhkan oleh kongres selama masa jabatannya. Serta
dilain pihak kongres tidak dapat dibubarkan oleh Presiden.

Presiden maupun menteri tidak boleh merangkap jabatan sebagai anggota


kongres.

Presiden dibantu oleh wakil presiden dan menteri-menteri, menteri menteri


bertanggung jawab kepada Presiden tidak kepada kongres.

MA ( Supreme Court) mempunyai kedudukan yang bebas terlepas dari


pengaruh badan yang lain.

Untuk menjamin masing-masing kekuasaan tidak melampaui kekuasaannya


dibuat suatu sistem Checks and Balances (Pengawasan dan Keseimbangan),
37

dimana tiap-tiap badan/organ kekuasaan dapat mengawasi dan mengimbangi


badan/organ kekuasaan yang lain.
Dalam rangka checks and balances ini:
Presiden

diberi wewenang

untuk

memveto RUU yang telah diterima

oleh kongres , tetapi dipihak lain veto dapat dibatalkan oleh kongres dengan
dukungan 2/3 suara dari anggota kongres.
Presiden dapat di impeach oleh kongres.

MA (Supreme of Court) melakukan checks and balances terhadap eksekutif


dan legislatif melalui Judicial Review (Hak Uji). MA diangkat untuk seumur
hidup oleh eksekutif tetapi dapat diberhentikan oleh kongres jika ternyata
melakukan tindak pidana.

C.Praktek Trias Politica Di Inggris.


Tidak ada pemisahan kekuasaan yang tegas diantara legislatif dengan eksekutif.
Bahkan terdapat hubungan yang erat antara legislatif dengan eksekutif.
Eksekutif terdiri dari Perdana Menteri (Ketua Kabinet) dengan dibantu oleh
menteri-menteri/kabinet.
Kabinet

bertanggung

jawab

kepada

parlemen.

Jika

diterima

pertanggungjawabannya maka kabinet dapat jalan terus, tetapi jika tidak maka
akan ada mosi tidak percaya yang dapat menyebabkan mundurnya/bubarnya
kabinet.
Perdana Menteri dengan alasan yang dapat dipertanggungjawabkan dapat
membubarkan parlemen dan mengadakan pemilihan umum baru walaupun masa
jabatan parlemen belum selesai.
Kekuasaan yudikatif dipegang oleh Supreme Court of Judicature. Lembaga
peradilan menggunakan sistem juri (Corak Great Britain and Wales), juri terdiri
38

dari wakil-wakil anggota masyarakat yang mempunyai nama dan kredibilitas


yang baik (bukan merupakan ahli hukum).
D. Praktek Trias Politica Di Indonesia.

Indonesia tidak secara eksplisit mengatakan bahwa doktrin Trias Politica dianut
, tetapi UUD 1945 menyelami jiwa demokrasi konstitusional , maka
disimpulkan Indonesia menganut Trias Politica dalam pengertian pembagian
kekuasaan dalam negara bukan pemisahan kekuasaan.

Indonesia tidak memakai Trias Politica secara murni dimana kekuasaan dibagi
menjadi 3 macam. Tetapi kekuasaan di Indonesia dibagi menjadi 4 macam
(Setelah amandemen UUD 1945) yang disebut dengan Teori Catur Politica/
Catur Praja.
Teori Catur Praja/ Politica terdiri dari:
1). Kekuasaan Legislatif;
2). Kekuasaan Eksekutif;
3). Kekuasaan Yudikatif;
4). Kekuasaan Inspektif.
*6 Kekuasaan

legislatif

dilakukan bersama-sama antara Presiden dengan

DPR
*7 Kekuasaan eksekutif dipimpin oleh Presiden dibantu oleh Wapres serta kabinet.
*8 Karena pemerintahannya presidensiil maka kabinet tidak bertanggung jawab
kepada DPR tetapi kepada Presiden.
*9 Presiden dan /atau Wapres dapat diberhentikan dalam masa jabatannya oleh
MPR atas usul DPR

karena terbukti melakukan pelanggaran hukum

pelanggaran hukum berupa pengkhianatan

terhadap negara, korupsi,

penyuapan, tindak pidana berat lainnya atau perbuatan tercela maupun apabila
terbukti tidak lagi mampu memenuhi syarat sebagai Presiden dan/ atau Wapres.
*10 Presiden tidak dapat membekukan dan/ atau membubarkan DPR
*11 Kekuasaan yudikatif dilaksanakan oleh MA dan badan peradilan.

39

E.

Sistem Pemerintahan/ Pembagian Tugas Negara.


1. Sistem Eka Praja
Sistem pemerintahan dimana semua kekuasaan dalam negara terpusat pada
satu tangan /golongan
Misal : Negara Monarki Absolut.
2. Sistem Dwi Praja
Negara yang memisahkan kekuasaan dalam negara menjadi 2 (dua) , sistem ini
dikenal juga dengan sebutan Teori Dichotomy.
a). Goodnow
1). Politics : menyatakan kehendak negara
2). Administration : melaksanakan kehendak negara
b). Hans Kelsen
1).Politik sebagai etik ( Politik Als Ethik) yaitu kekuasaan yang fungsinya
hanya menetapkan kebijakan/haluan negara dalam jangka waktu tertentu;
2).Politik sebagai teknik ( Politik Als Technik ) yaitu kekuasaan yang
fungsinya hanya melaksanakan kebijakan/haluan yang telah ditetapkan.
c). Donner
1). Taakstelling

kekuasaan

menentukan

tugas

dari

alat

pemerintahan/menentukan politik/haluan negara;


2). Verwezenlijking van De Taak

: kekuasaan yang menyelenggarakan

/melaksanakan politik/haluan negara.


3. Tri Praja atau Trias Politica.
Kekuasaan dalam negara dibagi menjadi 3 macam :
a. John Locke :
1). Kekuasaan Legislatif : kekuasaan membuat peraturan perundangan;
2). Kekuasaan Eksekutif : kekuasaan melaksanakan peraturan perundangan
;
3). Kekuasaan Federatif : kekuasaan di luar legislatif dan eksekutif
(kekuasaan keamanan dan hubungan luar negeri).
b. Montesquieu
1). Kekuasaan Legislatif;
2). Kekuasaan Eksekutif;
3). Kekuasaan Yudiaktif.
40

Perbedaan antara John Locke dan Montesquieu, menurut John Locke


kekuasaan yudikatif merupakan bagian dari kekuasaan eksekutif sedangkan
Montesquieu yang menjadi bagian dari kekuasaan eksekutif adalah federatif.
4.

Catur Praja Van Vollen Hoven.


Van Vollen Hoven membagi kekuasaan dalam negara menjadi 4, yaitu:
1). Membuat peraturan dalam bentuk UU baik dalam arti formal maupun
material yang disebut Regeling;
2). Pemerintah dalam arti secara nyata memelihara kepentingan umum, yang
disebut Bestuur;
3). Penyelesaian sengketa dalam peradilan perdata disebut dengan Justitie;
4). Mempertahankan ketertiban umum baik secara preventif maupun represif,
di dalamnya termasuk peradilan pidana, disebut dengan Politie.

Fungsi Bestuur mencakup:


a). Hukum pemerintahan (Bestuur Recht);
b). Hukum peradilan (Justitie Recht), di dalamnya termasuk hukum
peradilan tata negara serta peradilan

tata pemerintahan.

5. Panca Praja ( Lemaire)


1). Bestuurzorg ( Fungsi penyelenggaraan kesejahteraan umum);
2). Bestuur;
3). Politie;
4). Justitie;
5). Regeling.
6. Sad Praja ( Wirjono Projodikoro )
1). Kekuasaan Pemerintahan;
2). Kekuasaan Perundang-undangan;
3). Kekuasaan Pengadilan;
4). Kekuasaan Keuangan;
5). Kekuasaan Hubungan Luar Negeri;
6). Kekuasaan Pertahanan dan Keamanan Umum.

41

BAB VII
FUNGSI PEMERINTAH
A. Fungsi Pemerintah Secara Teoritis
Secara teoritis fungsi pemerintah dapat dibedakan menjadi 2 macam , yaitu
1). Fungsi Pokok/ Reguler / Fungsi Memerintah (Bestuuren Functie).
Yaitu fungsi pemerintah untuk memerintah yang merupakan fungsi
pokok/reguler yang harus dimiliki oleh negara. Apabila tidak dilaksanakan
maka pemerintahan akan berhenti.

42

Fungsi bestuuren adalah fungsi yang sudah disampirkan pada aparat


pemerintah, sekali seseorang diangkat oleh pemerintah, maka saat itu pula
ia memiliki fungsi memerintah yang harus dijalankan sendiri.
Fungsi pokok negara ini terdiri dari :
1. Fungsi Politik ( Political Function) ; yaitu fungsi negara yang pertama
kali lahir bersamaan dengan lahirnya negara. Biasa disebut juga fungsi
klasik negara .
Meliputi 2 aspek :
a). Aspek pemeliharaan ketenangan dan ketertiban
Tujuannya adalah untuk menanggulangi baik secara preventif
maupun represif terhadap gangguan yang berasal dari masyarakat
sendiri.
b). Aspek Pertaahanan dan Keamanan
Ditujukan pada ancaman-ancaman dari luar yang mengancam
eksistensi negara itu.
2. Fungsi Diplomatik (Diplomatical Function) yaitu fungsi negara untuk
berhubungan kerjasama dengan negara lain ;
3. Fungsi Yuridis ( Legal Function ) yaitu fungsi negara untuk
menciptakan peraturan perundang-undangan yang dapat menjamin rasa
keadilan dalam masyarakat ; Negara berkewajiban mengatur tata
bernegara dan tata bermasyarakat; Segala perbuatan yang dilakukan baika
oleh individu, kelompok maupun negara harus dapat dikembalikan kepada
aturan hukum yang berlaku; Segala sepak terjang pemerintah harus
berlandaskan aturan hukum yang berlaku (asas legalitas).
4. Fungsi Administrasi ( Administration Function)

yaitu fungsi yang

menuntut agar negara berkewajiban menata birokrasinya

demi

terwujudnya tujuan negara.


2). Fungsi

Pembangunan/ Pelayanan/ Relatif

(Verzorgen Functie).

Yaitu fungsi negara yang sifatnya relatif/tidak pokok artinya apabila fungsi ini
tidak dilaksanakan akibatnya tidak terlalu fatal roda pemerintahan tetap dapat
berjalan , tetapi tujuan suatu negara akan sulit untuk dicapai.
43

Negara yang hanya melaksanakan fungsi reguler saja disebut dengan


negara hukum klasik/ negara jaga malam/Nachtwakerstaats.

Negara yang menjalankan kedua fungsi negara disebut negara


kesejahteraan/Walfare State.

Fungsi pembangunan ini disebut juga dengan fungsi pelayanan (Public


Service). Pada pelaksanaan fungsi ini pemerintah dapat menyerahkannya
kepada pihak lain.
Penyerahan ini dapat dilakukan dengan 3 cara/alternatif, yaitu:
1).

Pemerintah tampil sendiri memberikan pelayanan kepada masyarakat.


Ex: Pelaksanaan asas monopoli pada pasal 33 UUD 1945, terutama
yang berkaitan dengan cabang-cabang produksi yang penting dan
menguasai hajat hidup orang banyak dikuasai oleh negara.

2).

Pemerintah tampil bersama-sama dengan swasta.


Hal ini terjadi apabila ada kerja sama antara pemerintah dengan pihak
swasta atau adanya subsidi dari pemerintah kepada swasta.
Ex: Dalam UUD 1945 negara wajib menyelenggarakan pendidikan
nasional (Pasal 31 UUD 1945), tetapi karena keterbatasan
kemampuan negara, maka kewajiban ini dilaksanakan bersamasama antara pemerintah dengan swasta.

3).

Pelaksanaan fungsi ini diserahkan kepada swasta sepenuhnya.


Bentuknya yaitu:
a). Perizinan (Vergunning)
yaitu apabila pembuat suatu peraturan, secara umum tidak melarang
sesuatu perbuatan, asal saja dilakukan sesuai dengan ketentuanketentuan yang berlaku.
Misal : SIM, IMB
b). Dispensasi/Bebas Bersyarat
yaitu suatu perbuatan yang menyebabkan suatu peraturan
perundang-undangan menjadi tidak berlaku karena sesuatu hal yang
istimewa (Prins).

44

Sikap pemerintah sebenarnya melarang untuk perbuatan tertentu,


akan tetapi karena ada hal-hal yang istimewa, maka kepada subyek
hukum tertentu larangan tersebut tidak diberlakukan. Diberikannya
dispensasi ini adalah agar seseorang dapat melakukan suatu
perbuatan

hukum

yang

menyimpang/menerobos

peraturan

perundangan yang berlaku.


Misal : Dispensasi untuk melaksanakan pernikahan.

Tujuan diberikannya dispensasi:


Agar seseorang dapat melakukan suatu perbuatan hukum yang
menyimpang

dari

peraturan

perundang-undangan

yang

berlaku.

Dispensasi hanya dapat diberikan jika memenuhi syarat-syarat


tertentu yang ditetapkan dalam UU yang bersangkutan.

*12 Menurut W.F. Prins izin dengan dispensasi hampir sama, hanya
perbedaannya terletak:
Izin : termuat uraian limitatif tentang alasan penolakannya,
sedangkan dispensasi: termuat secara limitatif tentang alasan
diberikannya dispensasi tersebut.
c). Lisensi (Licentie)
Merupakan suatu ijin yang memberikan hak untuk menyelenggarakan
suatu perusahaan.
Lebih tepat digunakan dalam hal menjalankan perusahaan dengan
leluasa, sehingga tidak ada gangguan lainnya termasuk dari
pemerintah. Dengan kata lain mereka yang memperoleh lisensi dapat
menjalankan usahanya dengan leluasa.
d). Konsesi.
Apabila pihak swasta memperoleh delegasi kekuasaan dari pemerintah
untuk

melakukan

sebagian

pekerjaan/tugas

yang

seharusnya

dikerjakan oleh pemerintah.

45

Adapun yang dimaksud dengan tugas pemerintah adalah tugas


menyelenggarakan kesejahteraan umum (bestuurzorg).
Syarat

pemberian

konsesi

adalah

demi

terselenggaranya

kesejahteraan umum atau kepentingan umum , bukan untuk


mencari keuntungan semata-mata.
Pendelegasian wewenang

diberikan karena pemerintah sendiri

cukup memiliki kemampuan baik personil maupun finansial untuk


melakukannya sendiri. Konsesi dapat diberikan hampir disegala
bidang.
B. Pelayanan Publik Menurut UU No. 25 Tahun 2009
1. Hak-Hak Konstitusional Masyarakat/warganegara Atas Pelayanan publik dalam
Undang-Undang Dasar Negara RI Tahun 1945
Pembukaan

Undang-Undang

Dasar

Negara

RI

Tahun

1945

mengamanatkan bahwa tujuan didirikan Negara Republik Indonesia , antara


lain adalah untuk memajukan kesejahteraan umum dan mencerdaskan
kehidupan bangsa. Amanat tersebut mengandung makna negara berkewajiban
memenuhi kebutuhan setiap warga negara melalui suatu sistem pemerintahan
yang mendukung terciptanya penyelenggaraan pelayanan publik yang prima
dalam rangka memenuhi kebutuhan dasar dan hak sipil setiap warga negara
atas barang publik, jasa publik dan pelayanan administratif .
Makna pernyataan di atas jelas menunjukkan bahwa warga negara
berhak atas pelayanan publik yang baik sedangkan negara berkewajiban
memberikan pelayanan publik yang baik.
Hak-hak konstitusional masyarakat/warganegara atas pelayanan publik
yang baik telah diatur secara rinci di dalam UUD Negara RI Tahun 1945. Hal
ini dapat dilihat di dalam beberapa pasal dalam UUD Negara RI Tahun 1945
yang juga dijadikan dasar oleh Undang-undang tentang Pelayanan Publik pada
konsiderans dalam bagian mengingat yang menyebutkan beberapa pasal dalam
UUD Negara RI Tahun 1945 yang menjamin hak-hak tersebut . Adapun pasalpasal tesebut antara lain yaitu :

46

1. Pasal 27 yang menyangkut hak untuk mendapatkan perlakukan yang sama


dihadapan hukum dan pemerintahan, hak untuk mendapatkan pekerjaan
dan penghidupan yang layak bagi kemanusiaan serta hak untuk turut serta
melakukan bela negara;
2. Pasal 28 A

mengatur hak bagi warganegara untuk hidup dan

mempertahankan kehidupannya;
3. Pasal 28 B mengatur hak setiap orang untuk membentuk keluarga melalui
perkawinan yang sah, hak anak untuk hidup,tumbuh dan berkembang serta
mendapatkan perlindungan dari kekerasan dan diskriminasi;
4. Pasal 28 C mengatur hak warganegara untuk mendapatkan pemenuhan
kebutuhan dasarnya, hak untuk mendapatkan pendidikan , hak untuk
memperoleh manfaat dari ilmu pengetahuan dan teknologi,

seni dan

budaya demi meningkatkan kualitas hidupnya demi kesejahteraan umat


manusia;
5. Pasal 28 D mengatur hak warganegara untuk mendapatkan pengakuan,
jaminan, perlindungan dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang
sama dihadapan hukum, hak untuk bekerja serta mendapatkan imbalan dan
perlakuan yang adil dan layak dalam hubungan kerja, hak untuk
memperoleh kesempatan yang sama dalam pemerintahan dan hak atas
status kewarganegaraan;
6. Pasal 28 H mengatur hak warganegara untuk hidup sejahtera lahir dan
batin, hak untuk mendapatkan lingkungan hidup yang sehat serta hak untuk
mendapatkan pelayanan kesehatan, hak untuk mendapatkan kemudahan
dalam memperoleh kesempatan yang sama dan manfaat yang sama guna
mencapai persamaan dan keadilan, hak atas jaminan sosial yang
memungkinkan pengembangan dirinya secara utuh sebagai manusia yang
bermartabat, dan hak untuk memiliki hak milik pribadi dan hak tersebut
tidak dapat diambil alih secara semena-mena oleh siapapun ;
7. Pasal 28 I Ayat (2) mengatur hak warganegara untuk bebas dari perlakuan
diskriminatif atas dasar apapun dan berhak mendapatkan perlindungan
terhadap perlakuan yang bersifat diskriminatif.
8. Pasal 34 Ayat (3) mengatur hak warganegara untuk mendapatkan
fasilitas .pelayanan kesehatan dan fasilitas pelayanan umum yang layak.
47

Dan hal ini menjadi kewajiban negara untuk memenuhinya di dalam


pelaksanaan pelayanan publik.
Jika

dicermati

secara

lebih mendalam hak-hak

konstitusional

warganegara di dalam ketentuan UUD Negara RI Tahun 1945 dapat


digolongkan menjadi beberapa bagian , yaitu hak-hak sipil, hak-hak politik,
hak-hak sosial, dan hak hak budaya. Pada asasnya untuk dapat melaksanakan
semua hak-hak tersebut secara sempurna memerlukan dukungan negara dalam
hal ini pemerintah sebagai pihak yang wajib membantu terpenuhinya semua
hak-hak tersebut demi mencapai kesejahteraan rakyat.
Undang-Undang Pelayanan Publik dibentuk dengan pertimbangan
bahwa negara berkewajiban melayani setiap warganegara dan penduduk untuk
memenuhi hak dan kebutuhan publik yang merupakan amanat Undang-Undang
Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945. Jika dianalisis konsiderans
Undang-Undang Pelayanan Publik ini jelas-jelas memerintahkan negara untuk
memenuhi semua hak-hak dan kebutuhan dasar warganegara termasuk juga
penduduk dalam bidang pelayanan publik. Ketentuan ini juga dapat ditafsirkan
bahwa negara wajib memenuhi semua kebutuhan warganegara dan penduduk
akan adanya pelayanan publik yang baik demi terpenuhinya semua kebutuhan
dasar warganegara dan penduduk dalam pelayanan publik.
2. Tujuan Pelayanan Publik
Di dalam Pasal 2 Undang-Undang Pelayanan Publik sudah jelas
disebutkan bahwa undang-undang ini dibentuk dengan maksud untuk
memberikan kepastian hukum dalam hubungan antara masyarakat dan
penyelenggara dalam pelayanan publik.
Sedangkan tujuan dibentuknya undang-undang ini adalah 1).
Terwujudnya batasan dan hubungan yang jelas tentang hak, tanggung jawab,
kewajiban,

dan

kewenangan

seluruh

pihak

yang

terkait

dengan

penyelenggaraan pelayanan publik; 2). Terwujudnya sistem penyelenggaraan


pelayanan publik yang sesuai dengan asas-asas umum pemerintahan dan
korporasi yang baik; 3). Terpenuhinya penyelenggaraan pelayanan
sesuai

dengan

publik

peraturan perundang-undangan ; 4). Terwujudnya


48

perlindungan dan kepastian hukum bagi masyarakat dalam penyelenggaraan


pelayanan publik.
Sudah jelas sekali ketentuan Pasal 2 dan Pasal 3 di atas ingin menjamin
dan memberikan kepastian hukum bagi masyarakat bahwa hak-hak masyarakat
dapat terlaksana dengan baik dalam proses pelayanan publik yang akan
diberikan oleh pemerintah sebagai pihak yang paling bertanggung jawab dalam
proses pelayanan publik.
3. Pelayanan

Publik Oleh Pemerintah Menurut Ketentuan

Undang-Undang

Pelayanan Publik
a.

Pengertian Pelayanan Publik


Pelayanan publik atau pelayanan umum dapat didefenisikan sebagai
segala bentuk jasa pelayanan, baik dalam bentuk barang publik maupun
jasa publik yang pada prinsipnya menjadi tanggung jawab dan
dilaksanakan oleh Instansi
dilingkungan

Pemerintah di Pusat, di Daerah

dan

Badan Usaha Milik Negara atau Badan Usaha Milik

Daerah, dalam rangka upaya pemenuhan kebutuhan masyarakat


maupun dalam rangka pelaksanaan ketentuan peraturan perundangundangan.

Menurut Undang-Undang Pelayanan Publik yang dimaksud dengan


pelayanan publik adalah

kegiatan atau rangkaian kegiatan dalam

rangka pemenuhan kebutuhan pelayanan sesuai dengan peraturan


perundang-undangan bagi setiap warga negara dan penduduk atas
barang, jasa, dan/atau pelayanan adminsitratif yang disediakan oleh
penyelenggara pelayanan publik.
b. Penyelenggara pelayanan publik
Menurut Undang-Undang Pelayanan Publik penyelenggara pelayanan
publik

(selanjutnya disebut penyelenggara) adalah setiap institusi

penyelenggara negara, korporasi, lembaga independen yang dibentuk


berdasarkan undang-undang untuk kegiatan pelayanan publik dan badan
hukum lain yang dibentuk semata-mata untuk kegiatan pelayanan publik.
49

Berdasarkan ketentuan dalam Undang-Undang Pelayanan Publik dapat


diketahui bahwa yang termasuk dalam pengertian penyelenggara pelayanan
publik terdiri dari :
1. Institusi penyelenggara negara;
2. Korporasi;
3. Lembaga independen yang dibentuk dengan undang-undang untuk
kegiatan pelayanan publik;
4. Badan hukum yang dibentuk semata-mata untuk melakukan kegiatan
pelayanan publik.

BAB VIII
KEWENANGAN ( AUTHORITY ) PEMERINTAH
A. Perbedaan Kekuasaan, Kewenangan dan Wewenang.
1. Istilah
a. Istilah Kekuasaan berasal dari kata power, Macht atau Pouvoir.
b. Istilah Kewenangan berasal dari kata authority, gezag atau Yurisdictie.
c. Istilah Wewenang berasal dari kata Competence atau Bevoegdheid.
2. Pengertian
a.

Kekuasaan adalah : kemampuan untuk mempengaruhi pihak lain agar


mengikuti kehendak pemegang kekuasaan , baik dengan sukarela maupun
dengan terpaksa.

b.

Kewenangan adalah:

kekuasaan yang diformalkan baik terhadap

segolongan orang maupun terhadap sesuatu bidang pemerintahan tertentu


secara bulat yang berasal dari kekuasaan legislatif maupun kekuasaan
pemerintah.
c.

Wewenang adalah : kemampuan untuk melakukan suatu tindakan hukum


publik atau secara yuridis wewenang adalah kemampuan bertindak yang
diberikan oleh undang-undang yang berlaku untuk melakukan hubunganhubungan hukum.
50

B. Bentuk Kewenangan Yang Dimiliki Aparat Administrasi Negara.


1). Kewenangan yang bersifat Orisinil (Original)/ Atributif.
Yaitu kewenangan yang diperoleh langsung dari ketentuan peraturan
perundang-undangan yang berlaku (Hk. Positif).

Sifatnya : Asli dan Permanen.

Bentuk wewenangnya : Atribusi.

Penerima wewenang dapat menciptakan wewenang baru atau


memperluas wewenang yang sudah ada

Tanggung jawab sepenuhnya berada pada penerima wewenang.


Misal : Presiden berwenang membuat UU bersama-sama dengan DPR,
Presiden berhak mengeluarkan PERPU.

2). Kewenangan yang bersifat Non Orisinil (Non Original)/ Non Atributif.
Yaitu kewenangan yang diperoleh secara tidak langsung dari ketentuan
peraturan perundang-undangan yang berlaku, tetapi diperoleh melalui
pelimpahan wewenang dari orang yang mendapat wewenang.
Sifatnya : Tidak permanen/sementara atau insidental dimana sewaktu-waktu
dapat dicabut.
Bentuknya : Mandat dan Delegasi.
C.

Bentuk Wewenang.
Bentuk wewenang yang dimiliki aparat administrasi negara:
1). Atribusi.
Yaitu pemberian suatu wewenang oleh rakyat melalui wakilnya di parlemen
kepada pemerintah, dimana wewenang itu sebelumnya tidak dimiliki oleh
pemerintah.
Sumber wewenang atribusi dapat dibedakan dari asalnya:
a). Asalnya diperoleh dari pemerintahan ditingkat pusat.
Bersumber dari MPR berupa UUD dan TAP MPR dan yang bersumber
dari DPR bersama-sama Presiden berupa UU.
b). Asalnya diperoleh dari pemerintahan ditingkat daerah.
Bersumber dari DPRD dan Pemerintah Daerah berupa PERDA.
51

2). Delegasi.
Adalah pelimpahan wewenang dari suatu badan/pejabat TUN yang satu
kepada badan/pejabat TUN dibawahnya dalam lingkungan pemerintahan.

Wewenang yang dilimpahkan diperoleh badan/pejabat TUN melalui


wewenang atributif.

Yang memberi wewenang disebut Delegans dan yang menerima


wewenang disebut Delegataris.

Prosedur pelimpahannya : pelimpahan wewenang terjadi berdasarkan


ketentuan peraturan perundang-undangan yang berlaku.

Tanggung jawab dan tanggung gugatnya beralih kepada delegataris


sepenuhnya.

Wewenang ini tidak dapat ditarik kembali oleh delegans kecuali setelah
ada pencabutan wewenang menurut ketentuan yang berlaku.

3). Mandat.
Adalah pelimpahan wewenang dari suatu badan/pejabat TUN yang satu kepada
badan/pejabat TUN yang lainnya dalam lingkungan internal pemerintahan.
*13 Wewenang yang dilimpahkan diperoleh badan/pejabat TUN melalui
wewenang atributif
*14 Orang yang memberi mandat disebut mandans, orang yang menerima
mandat disebut Mandataris.
*15 Prosedur pelimpahannya hanya didasarkan pada hubungan rutin antara
bawahan dengan atasan, kecuali dilarang secara tegas. Hanya bersifat
intern instansi.
*16 Tanggung jawab dan tanggung gugatnya tetap berada ditangan mandans
(Tidak beralih). Mandataris bertindak atas nama mandans.
*17 Setiap saat /sewaktu-waktu mandat dapat ditarik oleh pemberinya yaitu
mandans.
Perbedaan Pemberian Delegasi dengan Mandat
Delegasi
1).Yang memberi delegasi disebut delegans,
yang menerima delegataris.
2).Yang beralih semua wewenang yang ada.

Mandat
1).Yang memberi mandat disebut mandans,
yang menerima disebut mandataris.
2).Wewenang

tidak

beralih,

mandataris
52

3).Tangung jawab dan tanggung gugat ada


pada delegataris.

bertindak atas nama mandans.


3).Tanggung jawab & tanggung gugat tetap

4).Wewenang tidak dapat ditarik kembali


kecuali dengan syarat- syarat khusus.
5).Prosedur
berdasarkan

pelimpahan
ketentuan

ditangan mandans.
4).Wewenang

wewenang
peraturan

ditarik

kembali

sewaktu-waktu oleh mandans.


5).Prosedur pelimpahan wewenang hanya

perundang-undangan yang berlaku.

bersifat

6).Bentuk : A.n.
7). Bentuknya harus tertulis.

dapat

intern

pada

instansi

yang

bersangkutan.
6).Bentuk : U.b.
7). Bentuknya lisan/tulisan

Menurut Indroharto jika dilihat dari sifatnya , wewenang dapat dibedakan menjadi :
1. Wewenang yang bersifat terikat
Terjadi apabila peraturan dasarnya menentukan kapan dan dalam keadaan
bagaimana wewenang tersebut dapat digunakan atau peraturan sedikit banyak
menentukan isi dari keputusan yang harus diambil. Dengan kata lain terjadi apabila
peraturan dasar yang menentukan isi keputusan yang harus diambil secara terinci, di
sini tertutup bagi penyelenggara untuk melakukan penafsiran terhadap peraturan
dasarnya.
2. Wewenang yang bersifat fakultatif
Terjadi dalam hal badan atau pejabat tata usaha negara yang bersangkutan tidak
wajib menerapkan wewenangnya atau sedikit banyak masih ada pilihan, sekalipun
pilihan itu hanya dapat dilakukan dalam hal-hal atau keadaan-keadaan tertentu
sebagaimana ditentukan dalam peraturan dasarnya;
3. Wewenang yang bersifat bebas
Terjadi ketika peraturan dasarnya memberi kebebasan kepada badan atau pejabat
tata usaha negara untuk menentukan sendiri mengenai isi dari keputusan yang
akan dikeluarkan atau peraturan dasarnya memberikan ruang lingkup kebebasan
kepada pejabat atat usaha negara yang bersangkutan.

53

BAB IX
TINDAKAN/PERBUATAN PEMERINTAHAN
(BESTUURS HANDELINGEN)
A. Tindakan/ Perbuatan Pemerintah
Perbuatan /tindakan

yang dilakukan pemerintah dalam melaksanakan tugas

menyelenggarakan kepentingan umum/melaksanakan tugasnya/fungsinya.


1. Pendapat Van Vollenhoven
Bestuuren (tindakan pemerintah) adalah pemeliharaan kepentingan negara dan
rakyat secara spontan dan tersendiri oleh penguasa tinggi maupun rendahan.
Spontan berarti : suatu perbuatan yang dilakukan segera atas prakarsa sendiri
untuk mengatasi masalah yang timbul yang termasuk dalam bidang kepentingan
umum.
Sendiri /Selfstanding : tidak perlu menunggu perintah atasan, semua atas
tanggung jawab sendiri.
2. Komisi van Poelje
Publiekrechtelijke (tindakan pemerintah) adalah tindakan-tindakan hukum yang
dilakukan oleh penguasa dalam menjalankan fungsi pemerintahan.
3. Romeijn
Bestuurshandeling (tindakan pemerintahan) adalah tiap-tiap tindakan atau
perbuatan dari satu alat administrasi negara yang mencakup juga perbuatan
atau hal-hal yang berada di luar lapangan Hukum Tata Pemerintahan, seperti

54

keamanan, peradilan dll dengan maksud untuk menimbulkan akibat hukum


dalam bidang Hukum Administrasi .
Berdasarkan beberapa pengertian tersebut di atas dapat diketahui bahwa unsurunsur dari perbuatan /tindakan pemerintah adalah :
1). Perbuatan itu dilakukan oleh aparat pemerintah baik dalam kedudukannya
sebagai penguasa maupun sebagai alat perlengkapan pemerintahan dengan
prakarsa dan tanggung jawab sendiri;
2). Perbuatan tersebut dilaksanakan

dalam rangka menjalankan fungsi

pemerintahan;
3). Perbuatan tersebut dimaksudkan sebagai sarana untuk menimbulkan akibat
hukum di bidang Hukum Administrasi;
4). Perbuatan yang bersangkutan dilakukan dalam rangka pemeliharaan
kepentingan negara dan rakyat.

B. Pembagian Tindakan/Perbuatan Pemerintahan


Tindakan/perbuatan pemerintahan dapat dibedakan atas:
1. Tindakan /Perbuatan Nyata ( Feitelijke Handelingen).
Yaitu tindakan/perbuatan pemerintahan yang tidak menimbulkan akibat hukum
tertentu , tidak menimbulkan hak dan kewajiban.
2. Tindakan/Perbuatan Hukum (Rechts handelingen).
Perbuatan /tindakan yang menimbulkan akibat hukum, timbul hak dan
kewajiban.
Ada beberapa defenisi tindakan /perbuatan hukum yang diberikan oleh beberapa
pakar:
a. Menurut Huisman:
Tindakan hukum adalah tindakan-tindakan yang berdasarkan sifatnya dapat
menimbulkan akibat hukum tertentu.
b. Menurut ten Berge:
Tindakan hukum adalah tindakan yang dimaksudkan untuk menciptakan hak
dan kewajiban.
c. Menurut Romeijn:
55

Tindakan hukum administrasi adalah suatu pernyataan kehendak yang


muncul dari organ administrasi dalam keadaan khusus, dimaksudkan untuk
menimbulkan akibat hukum dalam bidang hukum administrasi.
C. Tindakan /Perbuatan Hukum Pemerintahan .
Tindakan/perbuatan hukum pemerintahan dapat dibagi menjadi:
1. Tindakan/perbuatan Hukum Menurut Hukum Privat (Privaatrechtelijke
Rechtshendelingen).
Yaitu tindakan/perbuatan hukum pemerintahan yang dilakukan dalam lapangan
hukum perdata.

Perbuatan /tindakan tersebut merupakan perbuatan hukum bersegi dua,


sebab perbuatan/tindakan tersebut merupakan pertemuan kehendak
antara pihak-pihak;

Perbuatan/tindakan hukum yang bersifat bilateral/ganda.

Ex : sewa menyewa, pelepasan/pembebasan hak atas tanah.

2. Tindakan/Perbuatan

Hukum

Menurut Hukum Publik (Publiekrechtelijke

Rechtshandelingen).
Yaitu tindakan/perbuatan hukum pemerintahan yang dilakukan dalam lapangan
hukum publik.
Tindakan/perbuatan hukum publik pemerintahan terdiri dari:
a. Tindakan /Perbuatan Hukum Publik Beberapa Pihak/Bersegi Dua/Bilateral/
Ganda/ Horizontal (Meerzijdige Publiekrechtelijke Rechtshandelingen ).
Yaitu tindakan /perbuatan hukum publik yang dilakukan oleh beberapa
pihak (lebih dari satu pihak)
Ex: Pelepasan hak atas tanah.
b. Tindakan/Perbuatan

Hukum

Satu/Unilateral/Vertikal (Eenzijdige

Publik

Sepihak/

Bersegi

Publiekrechtelijke

Rechtshandelingen).

56

Yaitu tindakan/perbuatan hukum publik yang dilakukan sendiri oleh organ


pemerintahan

atau yang dipaksakan oleh pemerintah dan menimbulkan

akibat hukum publik.


Ex: IMB, Izin Usaha , perintah pengosongan rumah dll.
Tindakan /Perbuatan pemerintaha menurut hukum publik sepihak dapat
dibedakan lagi menjadi 2:
1). Keputusan yang ditujukan untuk umum (Besluiten van Algemene
Strekking).
Keputusan seperti ini sifatnya abstrak (in abstrcto) dan ditujukan untuk
umum/masyarakat.
2). Keputusan yang bersifat kongkrit, individual dan final (Beschikking).
Keputusan sepihak yang dibuat aparat administrasi negara dalam
lapangan hukum publik yang bersifat kongkrit berdasarkan kaidah
hukum yang kongkrit.
Mengenai apakah ada perbuatan hukum publik yang bersegi dua, ada 2
pendapat :
1. Pendapat yang menyatakan bahwa perbuatan/tindakan hukum publik itu
hanya bersifat sepihak, tidak membenarkan adanya perbuatan hukum publik
yang bersegi dua.
Adapun alasannya bahwa pada hakekatnya perbuatan pemerintah adalah
suatu perbuatan yang mengeluarkan atau menghentikan berlakunya suatu
perbuatan/tindakan. Oleh sebab itu kehendak aparat pemerintah yang
paling menonjol.
Konsekuensinya bahwa mereka tidak mengakui adanya perjanjian yang
diatur dalam hukum publik, karena perjanjian itu merupakan pertemuan
kehendak para pihak/bersegi dua. Jadi menurut pendapat ini dalam hal
bersegi dua tidak ada perbuatan pemerintah (Scheltema, Sybenga).
2. Pendapat yang menyatakan bahwa mungkin saja perbuatan/tindakan hukum
publik itu bersegi dua, hal ini disebabkan karena menurut pendapat ini yang
dimaksud dengan perbuatan /tindakan pemerintahan adalah tiap perbuatan
yang dilakukan oleh pemerintah dengan maksud menyelenggarakan
kepentingan umum. Termasuk baik perbuatan
57

mengadakan

peraturan

maupun

perbuatan

mengadakan

ketetapan

berdasarkan perjanjian.
Konsekuensinya maka pendapat ini mengakui perjanjian yang diatur dalam
hukum publik, jadi ada hukum publik yang bersegi dua (Donner,
Kranenburg). Misal : Perjanjian Kerja Jangka Pendek (Cortverband
contract).
Menurut Prof. Muchsan yang relevan bagi HAN adalah perbuatan/tindakan
hukum publik yang bersegi satu, sebab kedudukan antara penguasa dengan
yang dikuasai tidak sejajar akan tetapi mempunyai hubungan hierarkis.
Dapatkah administrasi negara mengadakan hubungan hukum berdasarkan
Hukum Privat ?
Menurut Paul Scholten
Administrasi negara dalam menjalankan tugas pemerintahan tidak dapat
menggunakan hukum privat.
Alasannya : karena sifat privat itu mengatur hubungan hukum yang merupakan
kehendak kedua nelah pihak dan bersifat perorangan, sedangkan HAN
merupakan bagian dari hukum publik yang merupakan hukum untuk tindakan
atas kehendak satu pihak.
D.

Tindakan Hukum Publik Campuran (de Gemengd Rechtshandelingen)


1. Pengertian.
Yang dimaksud dengan tindakan hukum campuran adalah tindakan hukum
publik campuran adalah tindakan hukum yang seharusnya dilaksanakan sendiri
oleh pemerintah tetapi karena keterbatasan kemampuan pemerintah maka
tindakan hukum tersebut diserahkan kepada pihak swasta.
2. Alasan Pemerintah Melakukan Tindakan Hukum Campuran.
a. Adanya keterbatasan kemampuan yang dimiliki oleh pemerintah baik berupa
sarana, prasarana, biaya maupun personil;
b. Sangat luasnya ruang lingkup tugas serta urusan organ pemerintahan sehingga
tidak mmapu untuk dilaksanakan sendiri;
58

BAB X
KETETAPAN ADMINISTRASI/KEPUTUSAN TATA USAHA
NEGARA ( BESCHIKKING)

A.

Defenisi Ketetapan Administrasi.


1. Ketetapan Administrasi adalah
Suatu perbuatan hukum aparat administrasi negara yang bersifat sepihak untuk
mengatur hal-hal yang bersifat kongkrit berdasarkan kaidah hukum yang bersiat
abstrak.
2. W.F Prins.
Ketetapan administrasi adalah suatu perbuatan hukum publik yang bersifat
sepihak yang dilakukan oleh aparat pemerintah yang memiliki kewenangan
khusus dalam arti luas yang termasuk di dalamnya bidang administrasi
pemerintah dalam arti sempit.
3. Van Vollenhoven.
Ketetapan administrasi adalah perbuatan hukum yang bersifat sepihak yang
dilakukan oleh aparat pemerintah secara spontan, bersifat kasuistik

dan

individual.
4. Menurut UU No. 5 Tahun 1986.
Istilah ketetapan administrasi dikenal dengan istilah Keputusan Tata Usaha
Negara, yaitu suatu penetapan tertulis yang dikeluarkan

oleh badan atau

pejabat tata usaha negara yang berisi tindakan hukum tata usaha negara yang
berdasarkan peraturan perundang-undangan yang berlaku , yang bersifat
kongkrit, individual dan final yang menimbulkan akibat hukum bagi seseorang
atau badan hukum perdata.
5. Utrecht
Ketetapan administrasi adalah perbuatan hukum publik yang bersifat sepihak
yang dilakukan aparat administrasi negara saat melaksanakan fungsinya
berdasarkan kaidah hukum in abstracto untuk menyelesaikan masalah hukum
in concreto.

59

Kesimpulan dari beberapa defenisi di atas mengandung beberapa unsur :


1. Ketetapan administrasi merupakan perbuatan hukum publik;
2. Ketetapan administrasi bersifat sepihak.
3. Ketetapan administrasi harus dilakukan oleh aparat adminiatrasi Negara
apabila sedang melaksanakan fungsinya;
4. Perbuatan itu didasarkan pada kaidah hukum in abstracto;
5. Perbuatan itu dilakukan untuk menyelesaikan masalah-masalah in concreto.
Setiap ketetapan yang dibuat aparat administrasi negara harus berdasarkan kaidah
hukum yang abstrak kecuali ketetapan itu mendasarkan pada asas diskresi (Fries
Ermessen) , sehingga tidak memiliki dasar kaidah hukum in abstrakto
B. Syarat Sahnya Suatu Ketetapan Administrasi
Menurut Van Der Pot untuk sahnya suatu ketetapan memerlukan 2 persyaratan
pokok yaitu:
1). Syarat yang bersifat materiil.
a). Harus dibuat oleh aparat yang berwenang;
b). Dalam kehendak si pembentuk ketetapan tidak boleh ada kekurangan
yuridis;
c). Tujuan ketetapan harus sesuai dengan tujuan yang dikehendaki oleh
peraturan dasarnya.
2). Syarat yang bersifat formil.
a). Bentuk ketetapan harus sesuai dengan bentuk yang dikehendaki oleh
peraturan dasarnya;
b). Proses pembentukan ketetapan harus sesuai dengan peraturan dasarnya;
c). Semua persyaratan yang disebutkan dalam peraturan dasarnya harus
dipenuhi
.
Persyaratan yang dikehendaki dalam peraturan dasar ada 2 katagori yaitu:
Persyaratan Umum yang berkaitan dengan formalitas (Ex. Hrs memuat
konsiderans, dictum dll), dan Persyaratan Khusus, bersifat individual dikaitkan
dengan subyek hukum yang terkena.
60

Ad. 1.a). Arti wewenang (authority) adalah kekuatan untuk mempengaruhi


orang lain agar mengikuti kehendaknya (Sosiologis), wewenang
dalam HAN adalah kekuasaan yang didasarkan pada kaidah hukum
positif.
*18 Suatu ketetapan yang dibuat oleh aparat yang tidak berwenang
merupakan ketetapan yang tidak sah.
*19 Ketidak

wenangan

aparat

administrasi

ada

macam

kemungkinan yaitu:
1). Tidak wenang karena materinya (Ration Materiale);
2). Tidak wenang karena tempatnya (Ration Loccus);
3). Tidak wenang karena waktunya (Ration Temporis).
1.b). Dalam kehendak pembuat ketetapan tidak boleh ada kekurangan
yuridis berupa:
1). Unsur penipuan (Bedrog), yaitu adanya tipu muslihat yang
menyebabkan seseorang terpengaruh sehingga berbuat sesuai
dengan kehendak si penipu.
2). Unsur Kekhilafan ( Dwalling), adanya aktifitas orang lain tapi
tidak ada unsur melawan hukum.
3). Unsur Paksaan ( Dwang), jika seseorang tidak mempunyai
kehendak lain kecuali harus mengikuti kehendak si pemaksa.
1.c). Setiap peraturan dasarnya pasti mempunyai tujuan ideal, tujuan
pembuatan ketetapan haruslah sesuai dengan ketentuan dalam
peraturan dasarnya.

C. Macam-Macam Ketetapan
1. Dilihat Dari Bentuknya:
a. Ketetapan Lisan.
Pada umumnya ketetapan ini dikeluarkan dalam 2 hal:
61

1). Dalam hal ketetapan ini tidak membawa akibat kekal dan yang tidak
begitu penting bagi administrasi negara.
2). Dalam hal ketetapan dikeluarkan aparat administrasi negara yang ingin
menimbulkan akibat yang timbul segera.
Syarat dibuatnya ketetapan lisan:
1). Si pembuat ketetapan menghendaki adanya akibat yang timbul segera;
2). Bersifat sementara/tidak kekal;
3). Bersifat imperatif/perintah.
b. Ketetapan Tertulis.
Ketetapan yang dibuat dalam bentuk tertulis.
Ex: Sertifikat, SIM dll.
2. Ketetapan Dilihat Dari Sifatnya:

a. Ketetapan Konstitutif.
Ketetapan yang mempunyai kekuatan untuk menimbulkan hak dan kewajiban
dari para pihak yang terkait.
Ex: Pengangkatan PNS
b. Ketetapan Deklarator.
Ketetapan yang fungsinya hanya untuk mengumumkan adanya suatu hak atau
kewajiban bagi subyek hukum tertentu.
Ex: Cerai, nikah, akta kelahiran, akta kematian
3. Dilihat Dari Segi Kekuatan Hukum (Rechts Kracht):
a. Ketetapan yang mempunyai kekuatan hukum kekal/abadi atau ketetapan yang
ein mallig.
Ketetapan yang tidak bisa ditarik kembali dan hanya terjadi satu kali
padawaktu itu juga.
b. Ketetapan yang mempunyai kekuatan hukum biasa/tidak kekal.
Ex: SK pengangkatan Pejabat Sementara (PJS)

D. Akibat-akibat yang muncul dari ketetapan yang tidak sah


Menurut A.M Donner
Ketetapan yang tidak sah memunculkan konsekuensi :
1. Ketetapan harus dianggap batal sama sekali;
62

2. Berlakunya ketetapan tersebut dapat digugat:


a. Dalam banding (beroep);
b. Dalam pembatalan oleh jabatan karena bertentangan dengan undangundang;
c. Dalam penarikan kembali oleh kekuasaan yang berhak mengeluarkan
ketetapan tersebut.
3. Dalam hal ketetapan tersebut sebelum berlaku memerlukan persetujuan suatu
badan kenengaraan yang lebih tinggi, maka persetujuan itu tidak diberikan;
4. Ketetapan itu diberi suatu tujuan lain daripada tujuan permulaannya (konversi
tujuan).
Menurut Van Der Wel
Ada 6 macam akibat suatu ketetapan yang mengandung kekurangan:
1. Batal demi hukum;
2. Kekurangan itu menjadi sebab atau menimbulkan kewajiban untuk membatalkan
ketetapan itu sebagian atau seluruhnya;
3. Kekurangan itu menyebabkan instansi lain yang lebih tinggi dan berkompeten
untuk menyetujui tidak sanggup member persetujuan;
4. Kekurangan itu tidak mempengaruhi berlakunya ketetapan;
5. Karena adanya kekurangan itu, maka ketetapan yang bersangkutan dikonversi
ke dalam ketetapan lain;
6. Hakim sipil (biasa) menganggap ketetapan ybs tidak mengikat.
Ketetapan yang sah tidak dengan sendirinya berlaku, sebab untuk berlakunya suatu
ketetapan

harus memperhatikan 3 (tiga) hal berikut ( W.F Prins dan Kosim

Adisapoetra):
1. Jika peraturan dasarnya tidak memberikan kemungkinan mengajukan banding
bagi pihak yang dikenai ketetapan , maka ketetapan tersebut mulai berlaku sejak
saat diterbitkan;
2. Jika berdasarkan peraturan dasarnya terdapat kemungkinan untuk mengajukan
banding terhadap ketetapan tsb, maka berlakunya ketetapan tersebut tergantung
dari proses banding tersebut;
63

3. Jika ketetapan itu memerlukan persetujuan instansi yang lebih tinggi, maka
berlakunya ketetapan itu setelah mendapatkan persetujuan/pengesahan.
Ketetapan yang sah dan telah dapat berlaku dengan sendirinya akan memiliki 2
(dua) macam kekuatan hukum, yaitu:
1. Kekuatan Hukum Formal (Formeel Rechtskracht);
2. Kekuatan Hukum Materil (Materiale Rechtskracht).
Ad.1 Kekuatan Hukum Formil
Kekeuatan hukum formal suatu ketetapan adalah pengaruh yang dapat
diadakan /timbul karena adanya ketetapan tersebut;
Ketetapan mempunyai kekuatan hukum formal bila ketetapan tersebut tidak
lagi dapat dibantah oleh pihak yang berkepentingan, oleh hakim, organ
pemerintahan yang lebih tinggi

maupun oleh si pembuat ketetapan itu

sendiri.
Ketetapan memiliki kekuatan hukum formal dalam 2 hal:
1. Ketetapan yang telah mendapatkan persetujuan dari instansi yang lebih
tinggi;
2. Ketetapan dimana permohonan untuk banding terhadap ketetapan tsb
ditolak atau pihak yang terkenan ketetapan tidak menggunakan haknya
untuk banding dalam jangka waktu yang telah ditetapkan oleh UU.
Ad.2 Kekuatan Hukum Materiil
Yang dimaksud ketetapan yang mempunyai kekuatan hukum materiil adalah
pengaruh yang dapat diadakan /timbul karena adanya isi ketetapan;
Ketetapan mempunyai kekuatan hukum materiil bila ketetapan itu tidak lagi
dapat ditiadakan oleh alat Negara yang membuatnya;
Ketetapan yang sah dan sudah dinyatakan berlaku di samping mempunyai
kekuatan hukum formal dan materiil juga melahirkan praduga rechtmatig
(Asas Presumptio Justea Causa).

64

BAB XI
ASAS-ASAS UMUM PEMERINTAHAN YANG BAIK
Dalam menjalankan tugas dan kewenangannya aparatur pemerintah diharapkan dapat
selalu memperhatikan beberapa asas yang dijadikan pedoman aparatur pemerintah
dalam bertingkah laku dan dalam membuat keputusan /ketetapan tata usaha Negara.
Meskipun sebagian dari asas-asas ini untuk saat ini ada yang dijadikan ketentuan
tertulis secara formal dalam undang-undang (UU No. 28 Tahun 1999) , tetapi ada
sebagian yang tidak tertulis secara formal dalam ketentuan perundang-undangan yang
berlaku. Meskipun demikian asas-asas ini tetap harus diperhatikan oleh aparatur
pemerintah di dalam menjalankan tugas dan kewenangannya sehari-hari.
65

1.

Istilah
a). Dari bahasa Belanda : Algemene Beginselen van Behoorlijk Bestuur;
b). Dari bahasa Inggris : The General Principles of Good Government;
c). Dalam bahasa Indonesia diterjemahkan sebagai Asas-asas Umum Pemerintahan
Yang layak ( AAUPL) atau Asas-asas Umum Pemerintahan Yang Baik (AAUPB).

2.

Macam-Macam AAUPL/AAUPB
Ada banyak pendapat para pakar hukum mengenai AAUPL/AAUPB, masingmasing pendapat tidak sama satu dengan yang lainnya. Berikut beberapa pendapat
yang dapat dikemukakan.
a.

Pendapat Crince Le Roy


Ada 11 macam asas yang dikemukakan oleh Le Roy, yaitu:
1). Asas Kepastian Hukum;
2). Asas Keseimbangan;
3). Asas Kesamaan;
4). Asas Berindak Cermat;
5). Asas Motivasi Untuk Setiap Keputusan;
6). Asas Jangan Mencampur Adukan Kewenangan;
7). Asas Permainan Yang Layak;
8). Asas Keadilan atau Kewajaran;
9). Asas Menanggapi Pengharapan Yang Wajar;
10). Asas Meniadakan Akibat Suatu Keputusan Yang Batal;
11). Asas Perlindungan Atas Pandangan (Cara) Hidup Pribadi.

b). Pendapat Kuntjoro Purbopranoto


Terhadap 11 asas ini Kuntjoro Purbopranoto menambah 2 asas lagi, yaitu:
1). Asas Kebijaksanaan;
2). Asas Penyelenggaraan Kepentingan Umum.
c). Pendapat Donner dan Wiarda
Kedua tokoh ini mengelompokkan AAUPL menjadi 5 macam:
1). Asas Kejujuran;
2). Asas Kecermatan;
66

3) Asas Kemurnian Tujuan;


4). Asas Keseimbangan;
5). Asas Kepastian Hukum
d). Pendapat Belinfante
Ada 5 macam AAUPB/AAUPL , yaitu:
1). Asas Larangan Bertindak Sewenang-wenang;
2). Asas Larangan Detournement de Puovoir;
3). Asas Kepastian Hukum;
4). Asas Kesaksamaam;
5). Asas Persamaan.
e). Pendapat Prof. DR. Muchsan, SH
1). Asas Kepastian Hukum;
2). Asas Keseimbangan;
3). Asas Kecermatan;
4). Asas Ketajaman Dalam Menentukan Sasaran;
5). Asas Permainan Yang Layak;
6). Asas Kebijakan;
7). Asas Gotong Royong.
f). Pendapat Machfud
Secara umum AAUPB/AAUPL yang paling sering dipergunakan dalam
penyelenggaraan pemerintahan adalah seperti yang dikemukakan oleh Crince
Le Roy bahwa ada 11 asas yang sudah sepantasnya diperhatikan dan
dilaksanakan oleh aparatur pemerintah dalam menjalankan tugas dan fungsinya.
Berikut akan diuraikan pengertian dari asas-asas tersebut:
1.

Asas Kepastian Hukum


Asas ini menghendaki dihormatinya hak-hak yang telah diperoleh
seseorang berdasarkan keputusan tata usaha negara.

2.

Asas Keseimbangan
67

Asas ini menghendaki proporsi yang wajar dalam penjatuhan hukuman


kepada pegawai yang melakukan kesalahan.
3.

Asas Kesamaan dalam Mengambil Keputusan


Asas ini menghendaki agar dalam menghadapi kasus atau fakta yang sama
alat administrasi negara dapat mengambil tindakan yang sama.

4.

Asas Kecermatan
Asas ini menghendaki agar administrasi negara senantiasa bertindak hatihati dalam membuat keputusan agar tidak menimbulkan kerugian bagi
warga masyarakat.

5.

Asas Motivasi untuk Setiap Keputusan


Asas ini menghendaki adar dalam mengambil

keputusan pejabat

administrasi dapat bersandar pada alasan atau motivasi yang cukup yang
sifatnya benar, adil dan jelas.
6.

Asas Jangan Mencampur adukkan Kewenangan


Asas ini menghendaki agar dalam mengambil keputusan pejabat
administrasi negara tidak menggunakan kewenangan atas kekuasaan di
luar maksud pemberian kewenangan itu.

7.

Asas Permainan Yang Layak


Asas ini menghendaki

agar pejabat administrasi dapat memberikan

kesempatan yang seluas-luasnya kepada warga masyarakat untuk


mendapatkan informasi yang benar dan adil, sehingga dapat pula diberi
kesempatan untuk menuntut keadilan dan kebenaran.
8.

Asas Keadilan atau Kewajaran


Asas ini menghendaki agar dalam melakukan tindakan pemerintah tidak
berlaku sewenang-wenang atau berlaku tidak layak.

9.

Asas Menanggapi Pengharapan Yang Wajar


Asas ini menghendaki agar tindakan pemerintah dapat menimbulkan
harapan-harapan yang wajar bagi yang berkepentingan.

10. Asas Meniadakan Akibat Suatu Keputusan yang Batal


Asas ini menghendaki agar jika terjadi pembatalan atas suatu keputusan
maka akibat dari keputusan tersebut harus dihilangkan sehingga ybs harus
diberikan ganti rugi atau rehabilitasi.
68

11. Asas Perlindungan Atas Pandangan Hidup


Asas ini menghendaki agar setiap pegawai negeri diberi kebebasan atau
hak untuk mengatur kehidupan pribadinya sesuai dengan pandangan hidup
yang dianutnya.
g).Dalam rangka mewujudkan penyelenggara Negara yang bersih dan bebas dari
KKN , maka tahun 1999 diundangkanlah Undang-Undang Nomor 28 Tahun
1999 tentang Penyelenggara Negara Yang Bersih dan Bebas Korupsi, Kolusi
dan Nepotisme. Dalam UU itu disebutkan bahwa penyelenggara Negara dalam
menjalankan

tugas

dan

kewenangannya

harus

memperhatikan

dan

melaksanakan Asas-Asas Umum Penyelenggara Negara .


Adapun Asas-Asas Umum Penyelenggara Negara tersebut terdiri dari :
1). Asas Kepastian Hukum;
2). Asas Tertib Penyelenggara Negara;
3). Asas Kepentingan Umum;
4). Asas Keterbukaan;
5). Asas Proporsionalitas;
6). Asas Profesionlitas;
7). Asas Akuntabilitas.
Pengertian asas-asas tersebut di atas adalah :
1). Asas Kepastian Hukum
Adalah asas yang menjadi landasan keteraturan, keserasian dan
keseimbangan dalam pengendalian Penyelenggara Negara;
2). Asas Kepastian Hukum
Adalah asas dalam Negara hukum yang mengutamakan landasan peraturan
perundang-undangan , kepatutan dan keadilan dalam setiap kebijakan
Penyelenggara Negara;
3). Asas Kepentingan Umum
Adalah asas yang mendahulukan kesejahteraan umum dengan cara yang
aspiratif, akumulatif dan selektif;
4). Asas Keterbukaan
69

Adalah asas membuka diri terhadap hak masyarakat untuk memperoleh


informasi yang benar, jujur dan tidak diskriminatif tentang penyelenggaraan
Negara dengan tetap memperhatikan perlindungan atas hak-hak asassi
pribadi, golongan dan rahasia Negara;
5). Asas Proporsionalitas
Adalah asas yang mengutamakan keseimbangan antara hak dan kewajiban
Penyelenggara Negara;
6). Asas Profesionalitas
Adalah asas yang mengutamakan keahlian yang berlandaskan kode etik
dan ketentuan peraturan perundang-undangan yang berlaku;
7). Asas Akuntabilitas
Adalah asas yang menghendaki setiap kegiatan dan hasil akhir kegiatan
Penyelenggara Negara harus dapat dipertanggungjawabkan kepada
masyarakat atau rakyat sebagai pemegang kedaulatan tertinggi Negara
sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan yang berlaku.
Yang dimaksud dengan penyelenggara Negara menurut UU No. 28 Tahun
1999 yaitu :
1. Pejabat Negara pada Lembaga Tertinggi Negara;
2. Pejabat Negara pada Lembaga Tinggi Negara;
3. Menteri;
4. Gubernur;
5. Hakim;
6. Pejabat Negara lain sesuai dengan ketentuan peraturan perundangundangan yang berlaku;
7. Pejabat lain yang memiliki fungsi strategis dalam kaitannya dengan
penyelenggaraan

Negara

sesuai

dengan

ketentuan

peraturan

perundang-undangan yang berlaku.

70

BAB XII
PERBUATAN MAL ADMINISTRASI
A. Pengertian
1. Secara teoritis
Perbuatan aparatur pemerintah yang melanggar kaidah-kaidah hukum
administrasi Negara materiil.
2. Secara Yuridis ( Pasal 1 UU No. 37 Tahun 2008 ttg Ombudsman Republik
Indonesia).
Maladministrasi adalah perilaku atau perbuatan melawan hukum, melampaui
wewenang, menggunakan wewenang untuk tujuan lain dari yang menjadi
tujuan wewenang tersebut,

termasuk kelalaian atau pengabaian kewajiban

hukum dalam penyelenggaraan pelayanan publik yg dilakukan oleh


penyelenggara Negara dan pemerintahan yang menimbulkan kerugian materiil
dan/atau immaterial bagi masyarakat dan orang perseorangan.
B. Penggolongan Maladministrasi
Dalam HAN
Dalam UU No. 37 Tahun 2008
1. Perbuatan Melawan Hukum
1. Perbuatan Melawan Hukum;
(Onrechtmatige )
2. Melampaui wewenang;
2. Perbuatan
Melawan
UU
3. Menggunakan wewenang utk
(Onwetmatige)
tujuan lain
dr tujuan
3. Perbuatan Yang Tidak Tepat
diberikannya wewenang tsb;
(Onjuist)
4. Kelalaian
atau
pengabaian
4. Perbuatan
Yang
Tidak
kewajiban hukumnya dalam
Bermanfaat(Ondoelmatige)
memberikan pelayanan publik
5. Perbuatan Menyalahgunakan
bagi masyarakat dan orang
Wewenang (Detournement de
perseorangan
oleh
Pouvoir)
penyelenggara Negara
dan
71

pemerintahan.

Menurut Prof. DR. Muchsan perbuatan maladminsitrasi yang dapat dilakukan oleh
aparatur pemerintah dapat dibedakan menjadi:
1. Perbuatan Aparatur Pemerintah Yang Tercela (Willekieur);
2. Perbuatan Aparatur Pemerintah Yang Melanggar Asas-asas Umum Pemerintahan
Yang Baik (AAUPB);
3. Perbuatan Aparatur Pemerintah Yang Tidak Pantas : perbuatan aparatur pemerintah
yang melanggar sumpah dan janji jabatannya .
Ad.1. Perbuatan Aparaur Pemerintah Yang Tercela
Terdiri dari :
a. Perbuatan melawan hukum (Onrechtmatige daad van bestuurs)
b. Perbuatan melawan undang-undang (Onwetmatige daad van bestuurs)
c. Perbuatan yang tidak bermanfaat (Ondoelmatige daad van bestuurs)
d. Perbuatan yang tidak tepat (Onjuist)
e. Perbuatan yang menyalahgunakan wewenang (Detournement de Pouvoir).
a). Perbuatan melawan hukum
Unsur perbuatan melawan hukum oleh penguasa:
1. Perbuatan penguasa bertentangan dengan hukum yang berlaku;
2. Perbuatan penguasa melanggar kewajiban hukumnya sendiri;
3. Perbuatan penguasa melanggar kepentingan masyarakat yang
seharusnya dipatuhi;
4. Adanya kerugian konkrit yang diderita oleh masyarakat.
Pengertian hukum di sini menurut Prof.Muchsan termasuk hukum yang
tertulis maupun hukum yang tidak tertulis. Hukum tertulis termasuk
semua

perangkat

peraturan

perundang-undangan

yang

berlaku

sedangkan AAUPB yang tidak tercantum secara formal dalam hukum


positif yang berlaku ( dalam UU No. 28 Tahun 1999) termasuk dalam
pengertian hukum yang tidak tertulis .
72

b). Perbuatan melawan undang-undang


Prinsipnya setiap perbuatan aparatur pemerintah haruslah sah/legal
menurut peraturan perundang-undangan yang berlaku (Wermatige);
Jika perbuatan pemerintah tidak sesuai dengan ketentuan peraturan
perundang-undangan yang menjadi dasar perbuatannya berarti telah
terjadi perbuatan onwetmatige;
Peraturan perundang-undangan di sini diartikan sebagai semua
kaidah hukum tertulis yang memiliki daya ikat pada masyarakat.
Di dalam praktek penyelenggaraan pemerintahan sehari-hari
pengertian undang-undang sudah termasuk dalam pengertian hukum,
khususnya hukum yang tertulis. Ini pulalah yang menjadi dasar
mengapa dalam praktek sehari-hari istilah perbuatan melawan
undang-undang juga disebut dengan perbuatan melawan hukum.
Dalam UU No. 5 Tahun 1986 tentang Peradilan Tata Usaha Negara
Jo UU No. 9 Tahun 2004 tentang Perubahan Atas UU No. 5 Tahun
1986 , jika masyarakat ingin menggugat aparatur pemerintah /pejabat
tata usaha Negara maka dasar untuk mengajukan gugatan ke
Pengadilan Tata Usaha Negara (PTUN) adalah bahwa aparatur
pemerintah /pejabatn TUN telah melakukan nperbuatan melawan
hukum.
c). Perbuatan aparatur pemerintah yang tidak bermanfaat
Perbuatan ini dapat muncul karena adanya kewajiban pemerintah
untuk melakukan tugas pelayanan public (public service) kepada
masyarakat agar dapat mewujudkan kesejahteraan masyarakat;
Apabila hasil dari perbuatan pemerintah tersebut ternyata tidak
bermanfaat bagi masyarakat , maka berarti telah terjadi perbuatan
pemerintah yang tidak bermanfaat;
73

Jadi perbuatan pemerintah yang tidak bermanfaat tidak dititik


beratkan pada perbuatannya sendiri tetapi lebih ditekankan pada hasil
dari perbuatan tersebut yang bermanfaat bagi masyarakat;
Ukuran bermanfaat atau tidaknya suatu perbuatan pemerintah adalah
kemampuan hasil perbuatan tersebut dalam memenuhi kepentingan
umum yang dituju oleh perbuatan tersebut.
d). Perbuatan yang tidak tepat
Perbuatan ini dapat terjadi apabila dalam melakukan suatu perbuatan
pemerintah menggunakan dasar pertimbangan yang salah atau keliru,
dasar pertimbangan itu dapat berbentuk fakta maupun berbentuk
peraturan-peraturan hukum yang mendasari dilakukannya perbuatan
tersebut;
Karena menggunakan dasar pertimbangan yang keliru, maka
keputusan /dictum yang diambil juga akan keliru.
e) Perbuatan
Perbuatan

menyalahgunakan
menyalahgunakan

wewenang
wewenang

sering

terjadi

dalam

pelaksanaan pemerintahan yang bersifat bebas (vrij bestuur);


Sebab pada system pemerintahan seperti ini aparat pemerintah
memiliki kebebasan dalam melaksanakan wewenangnya, asalkan
masih dalam ruang lingkup wewenang yang dimilikinya berdasarkan
peraturan perundang-undangan yang berlaku;
Detournement de Pouvoir terjadi apabila aparat pemerintah
menggunakan

wewenangnya

untuk

menyelenggarakan

suatu

kepentingan umum yang lain dari kepentingan umum yang dimaksud


oleh peraturan yang menjadi dasar wewenang itu.

BAB XIII
HUKUM KEPEGAWAIAN
74

A. Dasar Hukum.
UU No. 8 Tahun 1974 jo UU No. 43 Tahun 1999.
B.

Pengertian Pegawai Negeri


Pengertian Pegawai Negeri diatur dalam Pasal 1 (1) UU No. 43/1999
Setiap warga negara Republik Indonesia yang telah memenuhi syarat yang
ditentukan, diangkat oleh pejabat yang berwenang dan diserahi tugas dalam
jabatan negeri, atau diserahi tugas negara lainnya, dan digaji berdasarkan
peraturan perundang-undangan yang berlaku.
Dari pengertian tersebut dapat ditarik kesimpulan , unsur-unsur yang harus
dipenuhi agar seseorang dapat disebut pegawai negeri:
a. Seseorang yang memenuhi syarat sebagaimana ditentukan dalam peraturan
perundang-undangan yang berlaku (PP No. 6/76 : WNI, usia 18-40 tahun,
tidak pernah dihukum);
b. Diangkat oleh pejabat yang berwenang;
c. Diserahi tugas dalam jabatan negeri atau tugas negara lainnya;
d. Digaji menurut peraturan perundang-undangan yang berlaku.
Yang dimaksud pejabat yang berwenang adalah pejabat yang mempunyai
kewenangan mengangkat, memindahkan, dan memberhentikan Pegawai Negeri
berdasarkan peraturan perundang-undangan yang berlaku;
Jabatan negeri adalah jabatan dalam bidang eksekutif yang ditetapkan
berdasarkan ketentuan peraturan perundang-undangan, termasuk di dalamnya
jabatan dalam kesekretariatan lembaga tertinggi atau tinggi negara dan
kepaniteraan pengadilan;
Gaji adalah balas jasa atau penghargaan atas hasil kerja seseorang.

C. Jenis Pegawai Negeri .


UU No. 43/1999

UU No. 8/1974
75

1. PNS

1.

PNS

2. Anggota TNI

2. Anggota ABRI

3. Anggota Kepolisian Negara RI

PNS terdiri dari:


a. PNS Pusat ;
c. PNS Daerah.
Ad.1. PNS Pusat:
Adalah PNS yang gajinya dibebankan pada APBN dan bekerja pada Departemen,
Lembaga

Pemerintah

Non

Departemen,

Kesekretariatan

Lembaga

Tertinggi/Tinggi Negara, Intsansi Vertikal di Daerah Propinsi/Kabupaten/Kota,


Kepaniteraan Pengadilan atau dipekerjakan

untuk menyelenggarakan

tugas

negara lainnya.
Ad.2. PNS Daerah:
Adalah PNS Daerah Propinsi/Kabupaten/Kota yang gajinya didepankan pada
APBD dan bekerja pada Pemerintah Daerah atau dipekerjakan di luar instansi
induknya.
PNS Pusat dan Daerah yang diperbantukan di luar instansi induknya, gajinya
dibebankan pada instansi yang menerima perbantuan.
Di samping

Pegawai Negeri, pejabat bisa mengangkat pegawai tidak tetap

(honorer).
Pegawai Tidak Tetap adalah pegawai yang diangkat untuk jangka waktu tertentu
guna melaksanakan tugas pemerintahan dan pembangunan yang bersifat tehnis
profesional

dan administrasi

sesuai dengan kebutuhan

dan kemampuan

organisasi. Pegawai tidak tetap tidak berkedudukan sebagai Pgawai Negeri.


D. Kedudukan Pegawai Negeri.
76

Dalam UU No. 8/74:


Unsur aparatur negara, abdi negara dan abdi masyarakat yang dengan penuh
kesetiaan dan ketaatan kepada Pancasila, UUD 1945, Negara dan Pemerintah
menyelenggarakan tugas pemerintahan dan pembangunan (Pasal 3 UU No.
8/1974).

Dalam UU No. 43 /1999:


Pegawai Negeri berkedudukan sebagai unsur aparatur negara yang bertugas
untuk memberikan pelayanan kepada masyarakat secara profesional , jujur, adil
dan merata dalam penyelenggaraan

tugas negara, pemerintahan dan

pembangunan (Pasal 3 UU No. 43/1999).


E. Hak-Hak Pegawai Negeri.
1. Hak untuk memperoleh

gaji yang adil dan layak sesuai

dengan beban

pekerjaan dan tanggung jawabnya;


2. Hak atas cuti : cuti tahunan, cuti sakit, cuti besar , cuti bersalin, cuti karena
alasan penting, cuti di luar tanggungan negara;
3. Hak atas jaminan perawatan kesehatan bagi seorang Pegawai Negeri yang sakit
termasuk di dalamnya Pegawai Negeri yang memperoleh kecelakaan karena
menjalankan tugas dan kewajiban ;
4. Bagi Pegawai Negeri yang menderita cacat jasmani dan rohani karena
menjalankan pekerjaan tugas dan kewajibannya sehingga menyebabkan
Pegawai Negeri ybs tidak dapat bekerja lagi dalam jabatan apapun, berhak
memperoleh tunjangan;
5. Hak untuk memperoleh uang duka, bagi keluarga Pegawai Negeri

yang

meninggal dunia;
6. Hak untuk mendapat pensiun bagi Pegawai Negeri yang telah memenuhi
syarat-syarat tertentu.
F . Kewajiban Pegawai Negeri.
1. Setiap Pegawai Negeri wajib setia dan taat kepada Pancasila, UUD 1945,
Negara dan Pemerintah , serta wajib menjaga persatuan dan kesatuan bangsa
dalam Negara Kesatuan Republik Indonesia ( UU No. 43/1999);
77

2. Setiap Pegawai Negeri wajib mentaati segala peraturan perundang-undangan


yang berlaku dan melaksanakan tugas kedinasan yang dipercayakan kepadanya
dengan penuh pengabdian, kesadaran dan tanggung jawab;
3. Setiap Pegawai Negeri wajib menyimpan rahasia jabatan.
G. Pejabat Negara.
*20

Pejabat Negara adalah pimpinan dan anggota lembaga tertinggi/tinggi

negara sebagaimana dimaksud dalam UUD 1945 dan Pejabat Negara lainnya
yang ditentukan oleh Undang-undang.
Pasal 11 ayat (2) UU No. 43/1999 menyebutkan bahwa:
Seorang

Pegawai

Negeri

yang

diangkat

menjadi pejabat

negara

diberhentikan sementara dari jabatan organiknya selama menjadi pejabat


negara tanpa kehilangan statusnya sebagai Pegawai Negeri
Pasal 11 ayat (3) UU No. 43/1999 menyatakan:
Pegawai Negeri yang diangkat menjadi Pejabat Negara tertentu tidak perlu
diberhentikan dari jabatan organiknya.
Yang dimaksud dengan pejabat negara adalah:
1. Presiden dan Wakil Presiden;
2. Ketua, Wakil Ketua dan anggota MPR;
3. Ketua, Wakil Ketua dan anggota DPR;
4. Ketua, Wakil Ketua, Ketua Muda dan Hakim Agung pada MA, serta Ketua,
Wakil Ketua dan hakim pada semua badan peradilan;
5. Ketua, Wakil Ketua dan anggota DPA (setelah amandemen lembg ini
dihapus);
6. Ketua, Wakil Ketua dan anggota BPK;
7. Menteri serta jabatan yang setingkat Menteri;
8. Kepala Perwakilan RI di luar negeri yang berkedudukan sebagai Duta Besar
Luar Biasa dan berkuasa penuh;
9. Gubernur dan Wakil Gubernur;
10.

Bupati/Walikota dan Wakil Bupati/Wakil Walikota;

11.

Serta pejabat-pejabat lainnya yang ditentukan oleh UU (Pasal 11 UU

No. 43/1999).
78

H. Formasi Dan Pengadaan Pegawai Negeri.


Jumlah dan susunan pangkat Pegawai Negeri Sipil yang diperlukan ditetapkan
dalam formasi untuk jangka waktu tertentu berdasarkan jenis, sifat dan beban
kerja yang harus dilaksanakan
I. Jenis-Jenis Kenaikan Pangkat Pegawai Negeri.
UU No. 8 Tahun 1974:
1. Kenaikan Pangkat Reguler;
2. Kenaikan Pangkat Pilihan;
3. Kenaikan Pangkat Istimewa;
4. Kenaikan Pangkat Pengabdian;
5. Kenaikan Pangkat Anumerta;
6. Kenaikan Pangkat Dalam Tugas Belajar;
7. Kenaikan Pangkat Selama Menjadi Pejabat Negara;
8. Kenaikan Pangkat Selama Dlm Penugasan Di luar

Instansi Induknya;

9. Kenaikan Pangkat Selama Menjalankan Wajib Militer;


10. Kenaikan Pangkat Penyesuaian Ijazah;
11. Kenaikan Pangkat lain-lain.

Jenis-jenis kenaikan pangkat dalam UU No. 43 Tahun 1999:


1). Kenaikan Pangkat Reguler;
2). Kenaikan Pangkat Pilihan.
J. Sistem Penggajian Bagi Pegawai Negeri
1).

Sistem Skala Tunggal.


Adalah sistem penggajian yang memberikan gaji yang sama kepada pegawai
yang berpangkat sama dengan tidak atau kurang memperhatikan sifat
pekerjaan yang dilakukan dan bertanya tanggung jawab yang dipikul dalam
melaksanakan pekerjaan .

2). Sistem Skala Ganda.


79

Adalah sistem penggajian yang menentukan besarnya gaji bukan didasarkan


pada pangkat, tetapi juga didasarkan pada sifat pekerjaan yang dilakukan ,
prestasi kerja yang dicapai, dan beratnya tanggung jawab yang dipikul dalam
melaksanakan pekerjaan itu.
3). Sistem Skala Gabungan/Campuran.
Adalah sistem penggajian yang memberikan gaji yang sama kepada Pegawai
Negeri yang berpangkat sama, di samping itu diberikan tunjangan kepada
pegawai yang memikul tanggung jawab yang berat, mencapai prestasi yang
tinggi atau melakukan pekerjaan tertentu yang sifatnya memerlukan
pemusatan perhatian dan pengerahan tenaga secara terus menerus.
Ke depan sistem penggajian yang akan dikembangkan

adalah sistem

gabungan/campuran ini.

Sistem ini hanya mungkin dilaksanakan dengan memuaskan apabila sudah


ada analisa, klasifikasi dan evaluasi jabatan/pekerjaan yang lengkap.

Dalam menentukan gaji Pegawai Negeri harus memperhatikan dan


mempertimbangkan keadaan keuangan negara.

K. Arti Pentingnya Pegawai Negeri.


Pegawai negeri mempunyai peranan yang amat penting, sebab :
a). Pegawai negeri merupakan unsur aparatur negara untuk menyelenggarakan
pemerintahan dan pembangunan dalam rangka mencapai tujuan negara yang
tertuang di dalam Pembukaan UUD 1945.
b). Kelancaran pelaksanaan tugas pemerintahan dan pembangunan sangat
tergantung pada kesempurnaan aparatur negara yang pada pokoknya
tergantung juga dari kesempurnaan pegawai negeri yang merupakan bagian
dari aparatur negara.
L. Ciri Khas Pegawai Negeri.
80

Ciri khas yang melekat pada Pegawai Negeri adalah adanya hubungan dinas
publik.
Pengertian Hubungan Dinas Publik .
Logemann :
Adalah bilamana seseorang mengikatkan dirinya untuk tunduk pada perintah dari
pemerintah untuk melakukan sesuatu atau beberapa macam jabatan dengan
imbalan berupa pemberian gaji dan beberapa keuntungan lainnya.
Segi Hukum Pengangkatan Pegawai Negeri.
Ada 2 pendapat mengenai segi hukum pengangkatan Pegawai Negeri yang
menimbulkan hubungan dinas publik:
1).Pendapat Logemann, Kranenburg, Vegting, van Praag, Prins dan Buys.
Hubungan dinas publik dan pengangkatan Pegawai Negeri merupakan suatu
perjanjian karena adanya persesuaian kehendak (kontrak sukarela) antara
pegawai dengan pemerintah.

Menurut Buys:
a. Kontrak sukarela itu tidaklah didasarkan pada Pasal 1338 KUHPerdata,
melainkan didasarkan pada

suatu kontrak istimewa

(Contract

Suigeneris ) antara pemerintah dengan pegawai negeri.


b. Dalam kontrak istimewa ini disyaratkan bahwa pegawai negeri harus
setia dan taat selama menjadi pegawai negeri, tetapi disisi lain pegawai
negeri itu boleh mengundurkan diri.
c. Pegawai negeri yang terikat dengan kontrak istimewa tersebut tidak
dapat melaksanakan hak asasinya secara penuh selama menjadi pegawai
negeri dan memangku hubungan dinas publik.

Pendapat Y. Heelskreek:

81

Ia tidak sependapat dengan teori Buys, sebab menurutnya jika hak-hak


asasi pegawai negeri dibatasi ini berarti pemerintah melakukan perbuatan
inkonstitusional atau melanggar UUD.

Di Indonesia:
Hukum kepegawaian di Indonesia cenderung menggunakan teori kontrak
istimewa dari Buys yakni dengan adanya tuntutan dari pemerintah agar
semua pegawai negeri bersikap monoloyalitas.

2). Pendapat Van der Pot, Donner, Van der Grinten, Van Urk.
Pengangkatan atau hubungan dinas publik pada pegawai negeri bukanlah
didasarkan pada kontrak istimewa melainkan merupakan perbuatan hukum yang
bersegi satu yang dilakukan pemerintah berdasarkan penunjukan (aanstelling)
terhadap pegawai negeri ybs untuk duduk dalam jabatannya.
*21

Pendapat Utrecht:
Meskipun dalam pengangkatan pegawai negeri itu merupakan perbuatan
hukum bersegi satu (aanstelling) dari pemerintah, tetapi aanstelling itu
sebenarnya merupakan suatu akibat dari hubungan dinas publik dan bukan
merupakan peristiwa hukum yang menimbulkannya.

M. Perbedaan Pejabat Negara dengan Pegawai Negeri


1). Pengangkatan para pejabat negara semata-mata merupakan kekuasaan pihak
negara yang sebenarnya, negara itu formalitas tinggal mengesahkan hasil
pemilihan sedangkan pengangkatan pegawai negeri melalui penunjukan
(aanstelling) oleh pemerintah;
2).

Pejabat negara mempunyai masa jabatan yang dibatasi dengan periodesasi


tertentu, sedangkan pegawai negeri dapat bekerja terus sampai mencapai
usia pensiun;

3).

Pejabat negara belum tentu aparat pemerintah, sedangkan pegawai negeri


adalah aparat pemerintah yang kedudukannya selalu dikaitkan dengan
pangkat.

82

Di Indonesia tidak semua realitas di atas benar, sebab kenyataannya ada beberapa
golongan pejabat negara diangkat dengan cara yang berbeda cara di atas, yaitu:
1). Ada golongan pejabat yang diangkat tidak berdasarkan pemilihan tetapi
didasarkan pada hak prerogatif presiden (Ex: menteri);
2). Ada golongan pejabat negara yang diangkat untuk seterusnya sampai
meninggal , tidak dibatasi oleh periode waktu tertentu (Ex: hakim agung);
3). Ada pejabat negara yang diangkat oleh presiden atas usul DPR ( Ex: Ketua
MA, hakim agung);
4). Ada golongan pejabat negara yang diangkat berdasarkan hasil pemilihan
tetapi harus dimintakan persetujuan pemerintah pusat ( Ex: Gubernur).

BAB XIV
HUKUM KEUANGAN NEGARA
1.

Dasar Hukum
Undang-Undang Nomor 17 Tahun 2003 tentang Keuangan Negara

2. Pengertian Keuangan Negara


a. Secara Yuridis
1). Pengertian Umum
Keuangan Negara adalah semua hak dan kewajiban negara yang dapat
dinilai dengan uang, serta segala sesuatu baik yang berupa uang maupun
berupa barang yang dapat dijadikan milik negara berhubung dengan
pelaksanaan hak dan kewajiban tersebut (Pasal 1 Angka 1 UU No. 17 Tahun
2003)
83

2). Pengertian Khusus


Pengertian khusus ini dapat dilihat dari pendekatan yang digunakan dalam
merumuskan Keuangan Negara, yaitu terdiri dari:
a). Sisi Obyek;
b).Sisi Subyek;
c). Sisi Proses;
d). Sisi Tujuan
ad a) Dari Sisi Obyek
Keuangan negara meliputi:
a. Semua hak dan kewajiban negara yang dapat dinilai dengan uang
termasuk kebijakan dan kegiatan dalam bidang fiskal, moneter;
b. Pengelolaan kekayaan negara yang dipisahkan;
c. Segala sesuatu baik berupa uang maupun barang yang dapat dijadikan
milik negara berhubung dengan pelaksanaan hak dan kewajiban negara
tersebut.
Ad b) Dari Sisi Subyek
Keuangan negara meliputi:
a. Seluruh obyek yang dimiliki negara;
b. Seluruh obyek yang dikuasai oleh Pemerintah Pusat/Pemerintah
Daerah,
Perusahaan Negara/Perusahaan Daerah dan Badan-badan lain yang
ada kaitannya dengan keuangan negara.
Ad c). Dari Sisi Proses
Keuangan Negara mencakup seluruh rangkaian kegiatan yang berkaitan
dengan pengelolaan obyek mulai dari perumusan kebijakan, pengambilan
keputusan sampai pertanggungjawaban.
Ad d). Dari Sisi Tujuan

84

Keuangan Negara meliputi Seluruh kebijakan, kegiatan dan hubungan


hukum yang berkaitan dengan pemilikan dan/atau penguasaan obyek
dalam rangka penyelenggaraan pemerintahan negara.
b). Pengertian Secara Teoritis
1. Pendapat Richard Musgrave
Dalam bukunya Public Finance Theory ia mengatakan bahwa keuangan
negara adalah Seluruh permasalahan yang berkaitan dengan pemasukan dan
pengeluaran negara untuk jangka waktu periode tertentu.
2. Pendapat Goed Hart
Keuangan negara adalah Seluruh harta kekayaan negara yang dapat dinilai
dengan uang yang digunakan oleh negara dalam melaksanakan fungsinya.

3. Aspek-Aspek Keuangan Negara

Aspek-aspek keuangan negara di Indonesia dapat dibedakan menjadi 2 yaitu:


a). Keuangan Negara yang pengurusannya dilakukan secara langsung oleh
negara/pemerintah.
Bentuknya: APBN, APBD dan harta kekayaan negara.
b). Keuangan negara yang pengurusannya dipisahkan.
Bentuknya : keuangan negara yang dikelola oleh bank-bank milik negara,
BUMN.

Keuangan negara yang diurus langsung oleh negara yang berbentuk APBN dan
APBD inilah yang disebut dengan anggaran negara.

Istilah anggaran negara dengan keuangan negara tidak sama, sebab ruang
lingkupnya lebih luas keuangan negara daripada anggaran negara. Tetapi
anggaran negara merupakan inti dari keuangan negara, sebab dengan anggaran
negara inilah fungsi pemerintah dapat berjalan.

4.

Pengertian Anggaran Negara


a). Menurut John F. Due

85

Suatu kumpulan permasalahan yang berorientasi sekitar pengeluaran dan


pendapatan negara yang kesemuanya berbentuk rencana keuangan pemerintah
yang berlaku untuk satu periode tertentu.
Defenisi anggaran negara menurut John F. Due sudah tepat secara teoritis
sebab dari segi bahasa anggaran berarti perkiraan-perkiraan dan perkiraan
bersifat tidak pasti dan hanya merupakan rencana. Rencana mudah berubah dari
waktu ke waktu.
b). Meurut Otto Ekstein
Suatu pernyataan keuangan negara yang berisi pendapatan dan pengeluaran
negara untuk jangka waktu 1 tahun anggaran.
c). Menurut UU APBN
Anggaran negara adalah suatu peraturan hukum yang berbentuk UU yang
berisikan perkiraan-perkiraan pemasukan keuangan negara seminimal mungkin
dan perkiraan-perkiraan pengeluaran negara semaksimal mungkin untuk jangka
waktu 1 tahun anggaran.
5.

Syarat Anggaran Negara Yang Baik


Menurut Adam Smith anggaran negara yang baik harus memenuhi 4 syarat, yaitu:
1). Harus memuat Public Income (Pendapatan);
2). Harus memuat Public Expenditure (Pengeluaran);
3). Harus memuat Public Debt (Hutang Negara);
4). Harus memuat sistem administrasi yang baik.
Ad.1) Public Income (Pendapatan Negara)

Public Income yang paling dominan diseluruh dunis adalah pajak. Sebab
pajak merupakan sumber pendapatan negara yang paling mudah
pemungutannya dan dapat

dipaksakan berlakunya. Masih ada

pendapatan negara yang lainnya.

4 prinsip/asas yang harus dilaksanakan negara dalam melakukan


pungutan pajak:
a.

Ability to pay Principle : apakah besarnya pajak yang ditarik sudah


sesuai dengan kemampuan rakyat untuk membayarnya.
86

b.

Certainty Principle : Harus ada kepastian hukum berupa tarif pajak


yang ditetapkan secara tegas.

c.

Convenience Principle : penarikan pajak harus dilakukan pada saat


si wajib pajak dalam keadaan senang.

d.

Economical Principle : Biaya yang dikeluarkan untuk menarik


pajak jangan lebih besar daripada pajak yang dihasilkan.

Sumber-sumber Pendapatan Negara


1). Menurut Jean Bodin :
a). Domein Negara (Milik Negara)
Ex. Pertambangan, piutang negara, tanah negara yang disewakan;
b). Perpajakan (Taxation)
c). Pembayaran bea cukai;
d). Hasil keuntungan perusahaan negara;
e). Pampasan perang;
f). Sumbangan sukarela;
g). Hadiah negara sahabat.
Sumber keuangan negara dibedakan menjadi 2:
1). Sumber keuangan negara yang bersifat reguler yaitu sumber
keuangan negara yang pasti masuk ke kas negara ( Huruf a s/d c);
2). Sumber keuangan negara yang bersifat insidental yaitu sumber
keuangan negara yang tidak dapat dipastikan pemasukkannya ke
kas negara (Huruf d s/d g).
2). Menurut Von Sonnen Veld
Sumber-sumber pendapatan negara hendaknya dicantumkan yang
pasti

masuk ke kas negara saja, yang insidental tidak perlu

dicantumkan.
Sumber keuangan negara:
a). Domein negara;
b). Taxation;
c). Regalia (Upeti). Ini ada pada negara monarki dahulu. Upeti
kepada raja ada 2 macam yaitu upeti mayora (besar) yaitu upeti
87

yang dikaitkan dengan hak preroatif raja dan upeti minora (kecil)
yaitu upeti yang tidak dikaitkan dengan hak prerogatif raja.
3). Menurut Goed hart
Jika menyebut sumber pendapatan negara janganlah menyebutkan
jenis bendanya, sebab jenis itu mudah berubah dan berkembang ,
lebih baik menyebut sifat-sifatnya (sifat hukumnya).
Dilihat dari sifat hukumnya sumber pendapatan negara dibedakan
menjadi:
a. Publiek Rechteleijk yaitu sumber pendapatan negara yang
tunduk pada hukum publik.
Ex: pajak, bea cukai
b. Privaat Rechtelijk yaitu sumber pendapatan negara yang tunduk
pada hukum privat.
Ex: keuntungan perusahaan negara
4). Sumber pendapatan negara menurut APBN
a) . Pendapatan migas;
b). Pendapatan non migas;
c). Pendapatan pajak;
d). Pendapatan bea cukai ;
e). Laba perusahaan negara;
f). Sumbangan sumbangan.
Ad. 2 Public Expenditure (Pengeluaran Negara)
Adalah seluruh biaya yang dikeluarkan negara dalam menjalankan
fungsinya/tugasnya
a). Pengeluaran negara menurut Adam Smith
1). Obligatory Expenditure
Yaitu pengeluaran negara yang sifatnya wajib (mutlak), sebab jika
pengeluaran ini tidak ada maka fungsi negara tidak akan berjalan.
Ex: belanja pegawai
2). Capital Expenditure
88

Yaitu pengeluaran negara untuk membeli benda-benda modal yang


menghasilkan sesuatu manfaat bagi negara.
Ex: belanja untuk pembangunan gedung, jalan
3). Real Expenditure
Yaitu pengeluaran yang dapat dipertanggungjawabkan karena ada
kwitansinya.
4). Transfer Expenditure
Yaitu pengeluaran negara yang tidak ada hasilnya secara nyata (tidak
ada prestasi nyata).
Ex: Biaya penyelenggaraan seminar hukum
b). Pengeluaran negara menurut Goed Hart
Ada 2 macam pengeluaran negara :
1). Pengeluaran negara yang sifatnya publiek rechtelijk. Maksudnya
pengeluaran negara yang diatur oleh peraturan hukum publik
seperti UU mengenai PNS;
2). Pengeluaran negara yang sifatnya privaat rechtelijk. Maksudnya
pengeluaran negara yang diatur oleh hukum privat seperti biaya
perjalanan membuat kontrak, biaya belanja barang
c). Pengeluaran negara menurut UU APBN
1). Belanja pegawai;
2). Belanja barang;
3). Pembiayaan bagi hasil ;
4). Belanja pembangunan;
3). Dana alokasi umum;
4). Dana alokasi khusus;
5). Dana otonomi khusus;
6). Pembayaran hutang negara.
Ad.3. Public Debt (Hutang Negara)
Syarat-syarat yang harus diperhatikan pemerintah di dalam melakukan
pinjaman luar negeri (TAP MPR No. I Tahun 1993):
89

a). Untied Title (Unpolitical Title) : jika akan melakukan pinjaman dana
dari luar negeri harus tanpa syarat-syarat yang bersifat tidak umum.
Dalam arti oleh kreditur dikaitkan dengan masalah-masalah yang
bersifat politis.
b). Ability To Pay : harus dalam batas kemampuan keuangan negara untuk
membayar angsuran beserta bunganya.
c). Grace Periode minimal 8 tahun: tenggang waktu pembayaran angsuran
1 plus bunganya minimal 8 tahun sejak hutang diperoleh.
d). Untuk kepentingan industri yang dapat menyerap banyak tenaga kerja.

Ad.4 Sistem Administrasi Anggaran Negara


Sistem administrasi anggaran negara:
a). Kewenangan keuangan negara berada ditangan Presiden;
b). Presiden memegang kepengurusan keuangan negara baik yang bersifat
umum maupun yang khusus yang dalam pelaksanaan dilimpahkan
kepada menteri keuangan;
c). Pengurusan umum meliputi :

Kewenangan otorisator yaitu kewenangan untuk dapat memasukkan


uang ke kas negara dan mengeluarkan uang dari kas negara;

Kewenangan ordonator yaitu kewenangan untuk memerintahkan


kepada bendaharawan untuk menerima uang atau mengeluarkan uang
atas dasar otorisator.

Pengurusan khusus

berarti pengelolaan keuangan negara berada

ditangan bendaharawan.

BENDA MILIK NEGARA


90

Dasar hukum

UU No 1 Th 2004 Ttg Perbendaharaan Negara

PP No. 6 Th 2006 Ttg Pengelolaan Barang Milik Negara/Daerah

Perpres No. 54 Tahun 2010 ttg Pengadaan Barang / Jasa Pemerintah ( Telah
dirubah dengan Perpres No. 35

Tahun 2011 dan Perpres No. 70 Tahun

2012 )
Definisi : Pasal 1 ayat (1) dan (2) PP No. 6 Th 2006

Barang Milik Negara (BMN) adalah semua barang yang dibeli atau diperoleh
atas beban APBN atau berasal dari perolehan lainnya yang sah

Barang Milik Daerah (BMD) adalah semua barang yang dibeli atau diperoleh
atas beban APBD atau berasal dari perolehan lainnya yang sah

Barang yang berasal dari perolehan lainnya yang sah, yaitu :


a. barang yang diperoleh dari hibah atau sumbangan atau yang sejenis
b. barang yang diperoleh sebagai pelaksanaan dari perjanjian/kontrak
ex: kontrak karya, kontrak bagi hasil, kontrak kerja sama pemanfaatan.
c. barang yang diperoleh berdasarkan ketentuan undang-undang
ex: Undang-Undang Kepabeanan, termasuk pengertian ini meliputi barang
milik negara yang diperoleh dari asset asing/cina dan sebagainya.
d. barang yang diperoleh berdasarkan putusan pengadilan yang telah memperoleh
kekuatan hokum tetap
Pembagian kepunyaan Negara /barang milik Negara (Proudhon)
1. Kepunyaan privat (Domein Privat)
2. Kepunyaan publik (Domein Publiek)
Kepunyaan privat :
Benda/barang-barang yang dipakai oleh aparat pemerintah dalam melaksanakan
tugas-tugasnya.
Kemanfaatan benda tersebut secara langsung lebih digunakan oleh aparat. Seperti
misalnya : mobil dinas, rumah dinas
91

Kepunyaan publik :
Benda/barang-barang yang disediakan oleh pemerintah untuk dipakai oleh
masyarakat.
Kemanfaatan benda tersebut dapat dinikmati secara langsung oleh masyarakat
umum, seperti jalan, jembatan, pelabuhan, bandara dsb
Kedudukan Hukum Dari Benda Milik Negara
Menurut Proudhon,
Privat domein diatur dengan hukum perdata biasa, yaitu hukum yang mengatur
propiete, dalam code civil perancis. Di Indonesia diatur dalam Pasal 570 KUHPdt
Sedangkan publik domein tidak tunduk pada hukum perdata tetapi diatur oleh hukum
tersendiri, yaitu hukum domein publiek
Kedudukan Negara terhadap Publik Domein:
1. Proudhon :
Karena kepunyaan publik tidak tunduk pada hukum perdata biasa, maka
kedudukan Negara terhadap publik domein bukan sebagai pemilik (eigenaar)
melainkan hanya sebagai pihak yang menguasai (beheeren) dan mengawasi.
Oleh karena peraturan-peraturan mengenai kepunyaan perdata biasa tidak berlaku
bagi benda-benda publik domein, maka pemerintah bukan eigenaar (pemilik)
benda-benda tersebut. Negara hanya menguasai (beheren) dan melakukan
pengawasan atas benda-benda tersebut.
Pendapat Proudhon ini termasuk pendapat klasik yg makin lama makin
ditinggalkan.
2. Vegting:
Proudhon rupanya tidak insyaf bahwa ia dalam membuat pendapatnya telah
menyimpang dari pendapat-pendapat

tentang hukum, yang oleh pengarang-

pengarang terkenal dikemukakan dalam sejarah hukum, dan telah menyimpang


dari sistem yg sungguh-sungguh ada di dalam Code Civil Perancis. Meskipun
terhadap publiek domein berlaku hukum tersendiri, tetapi negara tetap menjadi
eigenaar
92

3. Thorbecke :
Benda-benda yang bukan benda perniagaan tidak dapat menjadi pokok bezit,
sehingga benda-benda tersebut tidak dapat menjadi hak eigendom. Benda-benda
yang tidak dapat dijadikan hak eigendom tersebut tentunya bukan milik seorang
eigenaar, dengan demikian Negara bukanlah eigenaar terhadap benda domein
publiek tersebut, domein publiek bukan benda perniagaan
4. Von Reeken :

benda-benda yang diselenggarakan untuk kepentingan umum bukanlah benda


diluar perniagaan, sebab benda diluar perniagaan adalah benda yang
dikeluarkan dari pergaulan hukum biasa (maka publiek domein bukan benda
diluar perniagaan dalam keseluruhannya)

Negara adalah eigenaar

menurut hukum privat biasa dari publiek domein

sehingga hukum privat/hukum perdata berlaku pula bagi benda-benda tersebut


sepanjang tidak bertentangan dengan kepentingan publiknya. Bilamana itu
digunakan untuk kepentingan umum maka sebagian benda itu diluar
perniagaan sehingga tidak seluruhnya dikeluarkan dari lapangan hukum
privatnya
1. Benda-benda yg ditujukan kepada penyelenggaraan kepentingan umum,
bukan benda di luar perniagaan.
2. Negara adalah eigenaar dari benda-benda milik kepunyaan publik.
Hukum privat menurut KUH Perdata berlaku juga bagi benda-benda tsb,
asal tdk bertentangan dgn tujuan publiknya. Bila benda-benda tsb ditujukan
kepada penggunaan oleh umum, maka benda-benda itu untuk sebagian di
luar perniagaan.
5.

Planiol:
Domein Publiek itu tidak lain daripada hanya suatu penerusan (voorzetting) hak yg
oleh orang-orang Romawi dahulu diakui diatas apa yg disebut res publicae.

6.

Marcel Waline:
Negara adalah eigenaar dari benda-benda kepunyaan publik, tetapi dalam
menjalankan hak-hak yg oleh KUH Perdata diberi pada suatu eigenaar, kekuasaan
negara itu terbatas saja.
93

Perbedaan antara Vegting dan Von Reeken adalah :


Menurut vegting: publiek domein adalah benda diluar benda perniagaan, meskipun
demikian tidak ada alasan untuk mengatakan bahwa domein publiek yang berada diluar
perniagaan itu bukan menjadi eigendom Negara. Dengan kata lain tidak ada alasan
untuk mengatakan bahwa Negara bukan eigenaar atas publiek domein hanya karena
benda tersebut bukan benda perniagaan.
Sedangkan menurut Von Reeken, domein publiek itu bukan benda perniagaan.
Menurut Yurisprudensi Negara Belanda, Negara adalah eigenaar dari publiek domein,
dan publiek domein adalah eigendom dari Negara.
Jadi pendapat modern adalah bahwa Negara adalah eigenaar dari domein publiek.
Publik domein yang berupa sumber daya alam
1. Pasal 33 ayat (3) UUD 45 : bumi, air, ruang angkasa serta kekayaan alam
yang terkadung di dalamnya dikuasai oleh Negara dan dipergunakan untuk
sebesar-besarnya kemakmuran rakyat
2. Pasal 2 UU No. 5 Th 1960 : bumi, air dan ruang angkasa, termasuk kekayaan
yang terkandung didalamnya dikuasai oleh Negara sebagai organisasi
kekuasaan seluruh rakyat
Jadi terhadap publiek domein yang berupa sumber daya alam, kedudukan Negara
bukan sebagai pemilik (eigenaar) akan tetapi sebagai pihak yang menguasai.
Dengan berlakunya UUPA, maka buku II KUHPdt dan Domein Verklaring dinyatakan
tidak berlaku lagi.
Berdasarkan hak menguasai ini Negara mempunyai wewenang :
a. mengatur dan menyelenggarakan peruntukan, penggunaan, persediaan dan
pemeliharaan bumi, air dan ruang angkasa
b. menentukan dan mengatur hubungan-hubungan hokum antara orang-orang
dengan bumi, air dan ruang angkasa
c. mengatur dan menyelenggarakan hubungan-hubungan hokum antara orangorang dengan perbuatan hokum yang mengenai bumi, air dan ruang angkasa
Penggolongan benda milik Negara/daerah :
94

1.

Benda tidak bergerak :


- tanah kehutanan, pertanian, lapangan olah raga, jakan kereta api, jembatan,
lapangan terbang dll
- gedung-gedung kantor, rumah sakit, sekolah dll
- gedung tempat tinggal, asrama, pasanggrahan
- monument, candi

2.

Benda bergerak :
- alat-alat besar: bolduser, traktor, mesin pengebor dsb
- peralatan pabrik, studio, dynamo, generator
- peralatan kantor : mesin ketik, computer, meja kursi, brankas, radio dsb
- semua inventaris perpustakaan, inventaris barang yang bercorak kebudayaan
- alat-alat pengangkut: kapal terbang, laut, bis sepeda motor dsb
- inventaris perlengkapan rumah sakit

3.

Hewan-hewan

4.

Barang-barang persediaan yang disimpan digudang

Pengelolaan BMN/BMD menurut Pasal 3 ayat (2) PP No. 6 Th 2006 :


a. perencanaan kebutuhan dan penganggaran
b. pengadaan
c. penggunaan
d. pemanfaatan
e. pengamanan dan pemeliharaan
f. penilaian
g. penghapusan
h. pemindahtanganan
i. penatausahaan
j. pembinaan, pengawasan dan pengendalian
Asas-asas pengelolaan barang milik Negara/Daerah

95

Pengelolaan barang milik negara/daerah sebagaimana diatur dalam Peraturan


Pemerintah ini dilaksanakan dengan memperhatikan asas-asas sebagai berikut:
a. Asas fungsional, yaitu pengambilan keputusan dan pemecahan masalah-masalah di
bidang pengelolaan barang milik Negara/daerah yang dilaksanakan oleh
kuasapengguna

barang,

gubernur/bupati/walikota

pengguna

barang,

pengelola

barang

dan

sesuai fungsi, wewenang, dan tanggung jawab

masingmasing;
b. Asas kepastian hukum, yaitu pengelolaan barang milik Negara/daerah harus
dilaksanakan berdasarkan hukum dan peraturan perundang-undangan;
c. Asas transparansi, yaitu penyelenggaraan pengelolaan barang milik negara/daerah
harus transparan terhadap hak masyarakat dalam memperoleh informasi yang
benar.
d. Asas efisiensi, yaitu pengelolaan barang milik negara/daerah diarahkan agar barang
milik negara/daerah digunakan sesuai batasan-batasan standar kebutuhan yang
diperlukan dalam rangka menunjang penyelenggaraan tugas pokok dan fungsi
pemerintahan secara optimal;
e. Asas akuntabilitas, yaitu setiap kegiatan pengelolaan barang milik negara/daerah
harus dapat dipertanggungjawabkan kepada rakyat;
f. Asas kepastian nilai, yaitu pengelolaan barang milik negara/daerah harus didukung
oleh adanya ketepatan jumlah dan nilai barang dalam rangka optimalisasi
pemanfaatan dan pemindahtanganan barang milik negara/daerah serta penyusunan
Neraca Pemerintah.
Perencanaan dan penganggaran BMN/BMD
Perencanaan kebutuhan barang milik Negara/daerah disusun dalam rencana kerja
anggaran kementrian Negara/lembaga/satuan kerja perangkat

daerah setelah

memperhatikan ketersediaan barang milik Negara/daerah yang ada :


Perencanaan kebutuhan barang milik Negara/daerah berpedoman pada :
1.

standar barang

2.

standar kebutuhan

3.

standar harga

yang ditetapkan oleh pengelola barang setelah berkoordinasi denga instansi terkait.
96

Penggunaan Barang :
Kegiatan yang dilakukan oleh pengguna barang dalam mengelola dan menatausahakan
barang milik Negara/daerah yang sesuai dengan tugas pokok dan fungsi instansi yang
bersangkutan.
Pemanfaatan dan Pemindahtanganan
Barang milik negara/daerah dapat dimanfaatkan atau dipindahtangankan
apabila tidak digunakan untuk penyelenggaraan pemerintahan negara/daerah. Dalam
konteks pemanfaatan tidak terjadi adanya peralihan kepemilikan dari pemerintah
kepada pihak lain. Sedangkan dalam konteks pemindahtanganan akan terjadi peralihan
kepemilikan atas barang milik negara/daerah dari pemerintah kepada pihak lain.
Tanah dan/atau bangunan yang tidak dipergunakan sesuai tugas pokok dan
fungsi instansi pengguna barang harus diserahkan kepada Menteri Keuangan selaku
pengelola barang untuk barang milik negara, atau gubemur/bupati/walikota selaku
pemegang kekuasaan pengelolaan barang milik daerah untuk barang milik daerah.
Penyerahan kembali barang milik negara/daerah tersebut dilakukan dengan
memperhatikan kondisi status tanah dan/atau bangunan, apakah telah bersertifikat
(baik dalam kondisi bermasalah maupun tidak bermasalah) atau tidak bersertifikat
(baik dalam kondisi bermasalah maupun tidak bermasalah).
Barang milik Negara/daerah berupa tanah dan/atau bangunan yang telah
diserahkan tersebut selanjutnya didayagunakan untuk penyelenggaraan pemerintahan
negara, yang meliputi fungsi-fungsi berikut:
1) Fungsi Pelayanan
Fungsi ini direalisasikan melalui pengalihan status penggunaan, di mana barang
milik negara/daerah dialihkan penggunaannya kepada instansi pemerintah lainnya
untuk digunakan dalam rangka memenuhi kebutuhan organisasi sesuai dengan
tugas pokok dan fungsinya.
2) Fungsi Budgeter
Fungsi ini direalisasikan melalui pemanfaatan dan pemindahtanganan.
Pemanfaatan dimaksud dilakukan dalam bentuk sewa, kerjasama pemanfaatan,
pinjam pakai, bangun guna serah dan bangun serah guna. Sedangkan
97

pemindahtanganan dilakukan dalam bentuk penjualan, tukar menukar, hibah, dan


penyertaan modal negara/daerah.
Pendayagunaan barang milik Negara/daerah yang tidak dipergunakan sesuai dengan
tugas pokok dan fungsi kementrian/lembaga/satuan kerja perangkat daerah, dalam
bentuk sewa, pinjam pakai, kerjasama pemanfaatan dan bangun serah guna/bangun
guna serah dengan tidak mengubah status kepemilikan .
Sewa : pemanfaatan barang milik Negara/daerah oleh pihak lain dalam jangka waktu
tertentu (paling lama 5th) dan menerima imbalan uang tunai.
Pinjam pakai : penyerahan penggunaan barang antara pemerintah pusat dengan
pemerintah daerah dan atar pemerintah daerah dalam jangka waktu tertentu (2 tahun
dan dapat diperpanjang) tanpa menerima imbalan dan setelah jangka waktu berakhir
diserahkan kembali kepada pengelolan barang
Kerjasama pemanfaatan : pendayagunaan barang milik Negara/daerah oleh pihak lain
dalam jangka waktu tertentu dalam rangka peningkatan penerimaan Negara bukan
pajak/pendapatan daerah dan sumber pembiayaan lainnya.
Bangun guna serah : pemanfaatan barang milik Negara/daerah berupa tanah oleh pihak
lain dengan cara mendirikan bangunan dan/atau sarana berikut fasilitasnya, kemudian
didayagunakan oleh pihak lain tersebut dalam jangka waktu tertentu (paling lama 30
th) yang telah disepakati untuk selanjutnya diserahkan kembali tanah beserta bangunan
dan/atau sarana berikut fasilitasnya setelah berakhir jangka waktunya.
Bangun serah guna : pemanfaatan barang milik Negara/daerah yang berupa tanah oleh
pihak lain dengan cara mendirikan bangunan dan/atau sarana berikut fasilitasnya dan
setelah selesai pembangunannya tertentu yang disepakati.
Kewenangan pelaksanaan pemanfaatan atau pemindahtanganan tanah dan/atau
bangunan pada barang milik negara prinsipnya dilakukan oleh pengelola barang, dan
untuk barang milik daerah dilakukan oleh gubernur/bupati/walikota, kecuali hal-hal
sebagai berikut :
1) Pemanfaatan tanah dan/atau bangunan untuk memperoleh fasilitas yang diperlukan
dalam rangka menunjang tugas pokok dan fungsi instansi pengguna dan berada di
dalam lingkungan instansi penggunadiserahkan untuk didayagunakan oleh pihak
lain tersebut dalam jangka waktu
98

Contohnya: kantin, bank dan koperasi.

2) Pemindahtanganan dalam bentuk tukar menukar berupa tanah dan/atau bangunan


yang masih digunakan untuk tugas pokok dan fungsi namun tidak sesuai dengan
tata ruang wilayah atau penataan kota.
3) Pemindahtanganan dalam bentuk penyertaan modal pemerintah pusat/daerah
berupa tanah dan/atau bangunan yang sejak awal pengadaaannya sesuai dokumen
penganggaran diperuntukan bagi badan usaha milik negara/daerah atau badan
hukum lainnya yang dimiliki negara.
Pengecualian tersebut, untuk barang milik negara dilakukan oleh pengguna barang
dengan persetujuan pengelola barang, sedangkan untuk barang milik daerah dilakukan
oleh pengelola barang dengan persetujuan gubernur/buapati/walikota.
Pengadaan Barang
Perpres No. 54 Tahun 2010 Ttg Pengadaan Barang / Jasa Pemerintah
Pengertian pengadaan barang/jasa pemerintah :
Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah yang selanjutnya disebut dengan Pengadaan
Barang

/Jasa

adalah

Kementerian/Lembaga/Satuan

kegiatan

untuk

Kerja

Perangkat

memperoleh

Barang/Jasa

Daerah/Institusi

lainnya

oleh
yang

prosesnya dimulai dari perencanaan kebutuhan sampai diselesaikannya seluruh


kegiatan untuk memperoleh Barang/Jasa.
Tujuan Pengadaan barang :
Memperoleh barang/jasa yang dibuthkan instansi dalam jumlah yang cukup, denga
kualitas dan harga yang dapat dipertanggungjawabkan, dalam waktu dan tempat
tertentu, secara efektif dan efisien, menurut ketentuan dan tata cara yang berlaku.
Prinsip dasar pengadaan Barang :
1. Efisien
Adalah pengadaan barang/jasa harus diusahakan dengan menggunakan dana dan
daya yang terbatas untuk mencapai sasaran yang ditetapkan dalam waktu
sesingkat-singkatnya dan dapat dipertanggungjawabkan
2. Efektif
99

Adalah

pengadaan barang/jasa harus sesuai dengan kebutuhan yang telah

ditetapkan dan dapat memberikan manfaat yang sebesar-besarnya yang ditetapkan


pemerintah.
3. Bersaing
Adalah pengadaan barang/jasa harus dilakukan melalui pelelangan/seleksi dan
persaingan yang sehat diantara penyedia barang/jasa yang setara dan memenuhi
syarat/criteria tertentu berdasarkan ketentuan dan prosedur yang jelas dan
transparan
4. Transparan
Adalah semua ketentuan dan informasi mengenai pengadaan barang/jasa, termasuk
syarat teknis administrasi pengadaan barang/jasa sifatnya terbuka bagi peserta
penyedia barang/jasa yang berminat serta bagi masyarakat luas pada umumnya
5. Adil/tidak diskriminatif : memberikan perlakuan yang sama bagi semua calon
penyedia barang/jasa dan tidak mengarah untuk memberi keuntungan kepada pihak
tertentu, dengan cara dan atau alasan apapun
6. Akuntabel / Bertanggung jawab : harus mencapai sasaran baik fisik, keuangan
maupun manfaat bagi kelancaran pelaksanaan tugas umum pemerintahan dan
pelayaan masyarakat sesuai dengan prinsip-prinsip serta ketentuan yang berlaku
dalam pengadaan barang/jasa.
Metode/Cara Pengadaan Barang/Jasa :
1. Pelelangan

serangkaian

kegiatan

untuk

menyediakan

kebutuhan

barang/jasa dengan cara menciptakan persaingan yang sehat diantara penyedia


barang/jasa yang setara dan memenuhi syarat, berdasarkan metode dan tata cara
tertentu yang telah ditetapkan dan diikuti oleh pihak-pihak yang terkait secara asas
terpilih penyedia barang/jasa yang terbaik.
Pelelangan umum : metode pemilihan Penyedia Barang/Pekerjaan konstruksi/Jasa
Lainnya untuk semua pekerjaan yang dapat diikuti oleh semua penyedia
Barang/Pekerjaan Konstruksi /Jasa Lainnya yang memenuhi syarat.
Pelelangan terbatas : metode pemilihan Penyedia pekerjaan Konstruksi untuk
pekerjaan Konstruksi dengan jumlah penyedia yang mampu melaksanakan diyakini
terbatas dan untuk pekerjaan yang kompleks.
100

Pelelangan Sederhana adalah metode pemilihan Penyedia Barang/Jasa Lainnya


untuk pekerjaan yang bernilai paling tinggi 200 juta rupiah.
2. Pemilihan Langsung

: metode pemilihan Penyedia pekerjaan konstruksi untuk

pekerjaan yang bernilai paling tinggi 200 juta.


3. Penunjukan langsung

: metode pemilihan Penyedia barang/jasa dengan cara

menunjuk langsung 1 (satu) penyedia barang/jasa

Kebijakan umum pemerintah dalam pengadaan barang/jasa adalah :


a. meningkatkan penggunaan produksi dalam negeri, rancang bangun dan
perekayasaan nasional yang sasarannya adalah memperluas lapangan kerja dan
mengembangkan industri dalam negeri dalam rangka meningkatkan daya saing
barang/jasa produksi dalam negeri pada perdagangan internasional;
b. meningkatkan peran serta usaha kecil termasuk koperasi kecil dan kelompok
masyarakat dalam pengadaan barang/jasa;
c. menyederhanakan ketentuan dan tata cara untuk mempercepat proses
pengambilan keputusan dalam pengadaan barang/jasa;
d. meningkatkan profesionalisme, kemandirian, dan tanggungjawab pengguna
barang/jasa, panitia/pejabat pengadaan, dan penyedia barang/jasa;
e. meningkatkan penerimaan negara melalui sektor perpajakan;
f. menumbuhkembangkan peran serta usaha nasional;
g. mengharuskan pelaksanaan pemilihan penyedia barang/jasa dilakukan di dalam
wilayah Negara Kesatuan Republik Indonesia;
h. mengharuskan pengumuman secara terbuka rencana pengadaan barang/jasa
kecuali pengadaan barang/jasa yang bersifat rahasia pada setiap awal
pelaksanaan anggaran kepada masyarakat luas.
Penghapusan Barang Milik Negara
1. Barang bergerak :
Penghapusan barang bergerak milik Negara dilakukan berdasarkan
pertimbangan:
101

a. pertimbangan teknis secara fisik barang tidak dapat digunakan lagi karena
rusak, kadaluarsa, aus, susut dll
b. karena hilang
c. karena

pertimbangan

ekonomis,

seperti

jumlah

berlebih,

lebih

menguntungkan bila karena biaya perawatannya yang mahal, atau mati bagi
tanaman atau hewan
2. Barang tidak bergerak :
a. rusak berat, terkena bencana alam/force majeure, tidak dapat dimanfaatkan
secara maksimal
b. terkena planologi kota
c. kebutuhan organisasi karena perkembangan tugas
d. penyatuan organisasi dalam rangka efisiensi dan memudahkan koordinasi
e. pertimbangan dalam rangka pelaksanaan rencana strategis Hankam

Prosedur Penghapusan :
1. Laporan/usulan tentang penghapusan barang milik Negara oleh unit pemakai
barang/bendaharawan barang
2. Pembentukan panitia penghapusan
3. Penelitian dan penilaian panitia penghapusan terhadap barang ybs. Hasil penelitian
ini kemudian dituangkan dalam berita acara penghapusan
4. Dikeluarkan SK penghapusan
Bentuk pemindahtangan sebagai tindak lanjut dari penghapusan :
1. Penjualan
2. Tukar menukar
3. Hibah/disumbangkan, dengan pertimbangan untuk kepentingan sosial, keagamaan,
kemanusiaan dan penyelenggaraan pemerintahan Negara/daerah
4. Penyertaan modal, adalah pengalihan kepemilikan barang milik Negara/daerah
dan/atau uang yang semula merupakan kekayaan yang tidak dipisahkan menjadi
kekayaan

yang

dipisahkan

untuk

diperhitungkan

sebagi

modal/saham

Negara/daerah pada BUMN/BUMD atau badan hukum lainnya yang dimiliki


Negara.
102

Dilakukan dalam rangka pendirian, pengembangan dan peningkatan kinerja


BUMN/BUMD atau badan lainnya yang dimiliki swasta/daerah.
Untuk pengelolaan barang milik daerah telah dikeluarkan PMDN No. 17 th 2007:
Menurut Pasal 2

ditentukan bahwa pengelolaan BMD merupakan bagian dari

pengelolaan keuangan daerah yang dilaksanakan secara terpisah dari pengelolaan milik
Negara.

103