Poder Judicial de la Nacin

CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 6

CCC 29907/2013/12/CA4
Interlocutoria Sala VI (1)
Juzgado de Instruccin N17
M., J. N. s/nulidad

////////////////nos Aires, 18 de noviembre de 2013.-

I.-) Celebrada la audiencia prevista en el artculo
454 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y realizada la
deliberacin pertinente, corresponde analizar el recurso de apelacin
interpuesto por la defensa de J. N. M. (ver fs.166/171), contra el
punto II del auto de fs.153/162 que no hizo lugar al planteo de
nulidad introducido.-
II.-) i. En lo sustancial, lo que ahora la parte
peticiona es la nulidad del procedimiento llevado a cabo en el
laboratorio como as tambin de los resultados de las pericias de
anlisis comparativos de ADN que fueran ordenadas a fs.522 del
principal.-
Como fundamento de su peticin seala que las
muestras M2 y M4 (hisopado subungueal de los dedos ndice y anular
de la mano derecha de la vctima y los hisopados genitales), la de
referencia M14 y la hemtica del imputado M30, fueron amplificadas
en la misma placa del instrumento termociclador de PCR, lo que
impide, segn normas internacionales, minimizar el riesgo de
contaminacin por no existir muestra de control que ilustre su
ocurrencia.-
Indica que se agotaron las correspondientes a los
hisopados subungueales M2, M3 y M4 sin haberse informado al
Magistrado antes de proceder conforme la manda del art.261 del
cdigo de rito, lo que impidi a la defensa realizar la pertinente
contraprueba.-
Alega que se us una condicin de corrida
electrofortica no validada internacionalmente, ni aconsejada por el
propio fabricante de Norteamrica, Promega Corporation, de los
reactivos de ADN. Es decir se utiliz una combinacin de reactivos
no validada por la comunidad forense internacional (PowerPlex 21
+ POP7 y capilares de 50 cm) (sic).-
 De esta manera, concluye el recurrente se ha
vulnerado el debido proceso porque el procedimiento pericial no ha
sido controlado conforme las recomendaciones internacionales que
regulan el anlisis forense de ADN (sic).-
En suma, la defensa alega que en el proceso de
amplificacin de las muestras de ADN ste se realiz en forma
conjunta por lo cual no se puede excluir la posibilidad de una
contaminacin. Que no se consideraron recomendaciones
internacionales que regulan el anlisis forense de ADN, y que no es
posible afirmar sin lugar a dudas que no existi contaminacin
cruzada entre las muestras.-
Adems aleg que el programa que mencion el
perito Corach, IDX, no constituye un programa diseado para detectar
contaminacin, se trata de uno de anlisis que determina perfiles y los
compara con una base de datos. Que este programa no poda
establecer si el material gentico del imputado estaba en la muestra de
evidencia al momento de ser sta tomada de la vctima, o lleg all por
contaminacin entre las muestras, lo cual es altamente probable por
haber sido ambas muestras analizadas simultneamente. Por ltimo,
que no es posible afirmar sin lugar a dudas que no existi
contaminacin cruzada en contra de las normas y protocolos
internacionales.
ii. Nuevamente introduce un planteo de nulidad
por la presunta afectacin de garantas constitucionales cuando en
rigor de verdad su agravio gira en derredor de una cuestin
estrictamente probatoria como se ver ms adelante.-
En prieta sntesis la defensa critica el
procedimiento llevado a cabo en el laboratorio en donde se
concretaron los estudios comparativos de ADN e insiste, una vez
ms, no es posible afirmar que no existi contaminacin entre las
muestras.-
Ya hemos dicho que Resulta inaplicable la
alegada exclusin de una prueba ilegal por cuanto este concepto se
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remite a los supuestos en los cuales el Estado utiliza prueba ilegal u
obtenida con fines ilcitos. La supuesta rotura de la cadena de
custodia y la contaminacin de las muestras no pueden por eso ser
evaluadas desde este prisma () Lo mismo en relacin a la
conservacin de la cadena de custodia () que es susceptible de
corroboracin. Y cualquier dificultad sobre ello, tendr incidencia
directa al momento de valorar el alcance de la prueba, mas por s
solo no torna aplicable el instituto aludido [nulidad] (ver, de esta
Sala, causa N29.907/2013/6 M., J. N. s/nulidad, rta: 6/9/2013,
donde se cit CCC, Sala V, causa N37.489 Ponce, Claudia s/ley
11.723, rta: 31/8/2009).-
Sin perjuicio de lo oportunamente afirmado por
esta Sala en su anterior intervencin y ms all de reconocer, igual
que el Juez, cuya resolucin se encuentra en alzada, que todos los
cuestionamientos de la apelante versan sobre una cuestin de
valoracin probatoria (ver, puntualmente, fs.156 de este incidente),
debe enfatizarse que el tratamiento dado a los reclamos de la defensa
ha obtenido la ms amplia recepcin: As se garantizar del modo
ms amplio posible el derecho de defensa en juicio y el debido
proceso legal (sic) de la instancia anterior.-
Sobre el tpico, no hay ms que decir que la
declaracin brindada por el Dr. D. C. a fs.132/141 de este incidente,
acto con presencia de la defensa que ha tenido la posibilidad de
interrogar y en el cual el profesional se ha expedido con amplitud
respecto de los pasos y las medidas de seguridad que se adoptaron
durante el procesamiento de las muestras por el secuenciador
Applied Biosystems en el Servicio de Huellas Digitales (ver
tambin, en este sentido, las constancias de fs.2708/2712 del
principal), es parte de lo que oportunamente deber ser valorado
cuando se aprecie la prueba.-
De lo expuesto surge que la defensa ha
pretendido poner otra vez en duda y en forma de inferencia o
potencial, tal como lo explicara la primera instancia, los resultados de
la pericia que individualiza el patrn gentico del acusado. Todo ello
es ajeno y escapa al mbito de aplicacin de las nulidades procesales.
Esta postura adopt el pasado 17 de octubre la Sala IV de la CNCP al
rechazar la queja interpuesta por la parte (ver fs.92/94 del legajo
N1397/2013 que corre por cuerda).-
Por otro lado, coincidimos con los argumentos
brindados por el Juez de la instancia anterior a travs de los cuales
explica por qu no hubo, en el caso, vulneracin alguna a la manda
prevista en el artculo 261 del Cdigo Procesal Penal. En definitiva, la
recurrente pretende con este planteo reeditar la crtica oportunamente
ensayada en relacin a la presunta imposibilidad de controlar la
produccin de la prueba comparativa de ADN ordenada en el auto de
fs.522, circunstancia que ya fue sustanciada y decidida en el contexto
del recurso interpuesto en la causa N29.907/2013/5 M., J. N.
s/nulidad, rta: 6/9/13.-
Se advierte que la tenacidad de la defensa la ha
llevado a reiterar argumentos y cuestiones ya tratadas en los
incidentes analizados previamente por la Sala (en donde se advierte
no solo el doble conforme sino que la queja presentada ante la
Cmara Nacional de Casacin Penal fue rechazada - ver legajo
139772013, fs. 92/94, resolucin del 17 de octubre de este ao por su
Sala IV -).-
Se est frente a lo que en doctrina se denomina
preclusin procesal que de antao se conoci como exclusin del foro
como derivacin del ne bis in idem. Es que el proceso como mtodo
de solucin de conflictos exige una serie secuencial y su violacin
acarrea la desigualdad de armas.-
En esa inteligencia es que con remisin a los
fundamentos de la primer instancia, no rebatidos en la apelacin ni en
la audiencia corresponde limitar la competencia devuelta a los
cuestionamientos introducidos sobre el actuar en el laboratorio y la
posible y supuesta contaminacin que se alega.-
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Se invocan normas internacionales sin precisar,
pero corresponde subrayar (se debe reconocer el denuedo puesto de
manifiesto por el apelante) no se logra conmover la slida
argumentacin del auto interlocutorio en examen.-
El debate en la audiencia vers sobre el contenido
de los protocolos internacionales, su interpretacin y claro est sobre
la validez de lo actuado en el laboratorio, no obstante se admite, se
trata de uno prestigioso y dirigido por quien posee el respeto de la
comunidad internacional. Incluso lleg a afirmarse en la audiencia
que flotaba ADN en el aire que la contaminacin es algo que no se
ve. De all se impone el primer argumento sobre la imposibilidad de
que se consideren probadas tales afirmaciones.-
Los argumentos por los que se pretende nulificar lo
obrado responden a una tarda impugnacin del valor al elemento de
juicio, en clara contraposicin con lo que expresamente dispone el
artculo 2 y concordantes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Nadie discute que la nulidad es un remedio excepcional que cede ante
los principios de conservacin y trascendencia.-
Es as que en puridad y bajo la argumentacin de
un vicio insalvable se cuestiona el valor de la prueba y ello debe ser
analizado en el momento oportuno y en la oportunidad procesal
pertinente.-
En el trasfondo del argumento se lee el quitarle o
restarle valor probatorio al examen de marras.-
Se trata de una puja entre cientficos y laboratorios,
que en definitiva, deber ponderarse en el momento adecuado. No
corresponde dar pie a la pretensin nulificante por ser una excepcin
dada por el dinamismo, progreso y los dems principios que rigen en
el sistema procesal.-
Lleg a decirse en la audiencia que las muestras
estn contaminadas porque no evitar la contaminacin es lo mismo
que contaminar. Esto representa una falacia que no permite modificar
lo resuelto por el Sr. Juez de Instruccin.-
Las duras crticas a lo actuado por el laboratorio
hallaron su condigna respuesta por la querella y el ministerio pblico:
en definitiva -como se dijo- se trata de distintos criterios sobre el
valor de la pericia y ello fue palmario en la audiencia.-
A ello cabe aadir el extenso desarrollo de la
decisin dictada por este Tribunal en el marco del recurso de
apelacin interpuesto en la causa N29.907/2013/6 en donde se
analiz en forma minuciosa y detallada el circuito de las muestras
obtenidas tanto del cuerpo de la vctima como del acusado. Si bien
all hemos enfatizado que los conceptos de cadena de custodia y
de contaminacin de las muestras eran distintos no puede
soslayarse que en esa ocasin la defensa introdujo tambin, como
parte de sus agravios, este ltimo tpico, respecto de lo cual no pudo
dar razn de por qu si todas las muestras fueron analizadas en una
placa nica slo se habran contaminado los tres hisopos
correspondientes al ADN obtenido de tres dedos de la mano de A. R.
que incriminaban a J. N. M. y no as los otros siete.-
La prueba objetada puede ser considerada dudosa o
creble, en mayor o menor medida, para conformar los fundamentos
de los jueces en sus decisiones.-
No se ha planteado alguna prohibicin expresa
sobre lo actuado en el laboratorio, solo una potencial contaminacin
discutida en la incidencia y luego en la audiencia. Sin desmerecer el
denuedo del alegato, todo concluye en una prediccin sin poder
acreditar los extremos alegados.-
Ms que una prohibicin sobre el aprovechamiento
del examen o que sus conclusiones sean producto de ilegalidades, el
problema que presenta el incidentista es de apreciacin de la prueba
a tal punto que primigeniamente bas su postura en que no se
minimiz la contaminacin.-
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M., J. N. s/nulidad
El hombre posee dificultades para reconstruir el
pasado, conoce solo lo que puede, por ello toda prueba es
cuestionable, discutible a contramano de la antigedad donde los
tribunales eran dueos de la verdad absoluta. Lo cierto es que en
materia probatoria se trata de la verosimilitud de lo que surge del
expediente y en materia de nulidades el que no se hayan violado las
disposiciones de la Carta Magna o de la ley.-
Tal verosimilitud puede equipararse a smil de
verdad, por ende en cuanto no se ha logrado demostrar la
contaminacin no corresponde acceder a lo reclamado por el
incidentista.-
Por ltimo: la pericia y la forma en que fue
realizada es un objeto a cuantificar. Los protocolos aplicables al caso
deben ser materia del discurso al decidirse la conviccin que trae
aparejada ms no constituye materia de invalidacin an cuando en
un futuro pueda hasta otorgarse carcter de inexistente.-
No se han demostrado los extremos invocados,
menos an el resultado que fuera obtenido al margen de disposiciones
constitucionales.-
En conclusin resulta por dems elocuente que la
cuestin analizada es de tinte probatorio y no de nulidad procesal por
afectacin de garantas constitucionales. No se ha privado al
recurrente de la posibilidad de controlar y participar en la pericia,
conforme se analiz en nuestra anterior intervencin. Adems la
queja vinculada al agotamiento de la muestra los peritos han detallado
que fue consecuencia de las caractersticas de la misma diligencia de
ADN (ver fs. 25/37), por lo cual no se advierte violacin a las
previsiones del art. 261 del CPPN.-
El cuestionamiento que realiza la defensa en
relacin a la forma en que se realiz la pericia en la etapa de
amplificacin de las muestras y otras etapas, al contrastarlo con lo
expuesto por la perito de la querella (fs. 35) y el Dr. C. (ver fs.
134/135), demuestra que existen distintos protocolos a tener en
consideracin para llevar a cabo este proceso. Por lo cual esto aclara
que no se discute una cuestin de afectacin de derechos
constitucionales, sino de discusin de la entidad de la prueba, y
justamente el agravio principal del recurrente reside en aseverar que
no se puede descartar sin dudas una contaminacin, por lo cual lo
debatido debe ser analizado a la luz de la sana crtica, art. 241 y 263
inc. 4 del CPPN, en el proceso, por cuanto incide sobre la presunta
participacin del imputado en el hecho investigado.-
La posibilidad de que exista contaminacin y de
los alcances del programa IDX escapa al conocimiento de esta
incidencia de nulidad, por cuanto los testimonios de los expertos
convocados demuestran justamente que no existen los mismos
parmetros internacionales sobre la materia y difieren respecto del
trmino contaminacin. En este aspecto el perito C. aludi a los
parmetros que utiliza el Servicio de Huellas Digitales Genticas que
han sido presentados para su validacin internacional, y la defensa
alude a la regla 3.6.1. del Scientific Working Group on DNA
Analysis Methdos que es usada por el departamento de justicia de
los Estados Unidos. Se advierte en este aspecto que esta regla
prescribe que en la medida de lo posible las muestras de ADN
proveniente de las muestras de evidencia sean interpretadas antes de
ser comparadas con otras muestras, excepto las de los contribuyentes
asumidos. Justamente la aplicacin de esta regla al caso es una
cuestin a debatir en el anlisis de la pericia, y detalla que el
procedimiento debe ser realizado en la medida de lo posible, por lo
cual nuevamente no es este el mbito procesal para discutir el alcance
de la pericia con el resto de la prueba, sino de determinar si se
afectaron garantas constitucionales, lo que ha quedado por dems
claro, no se present.
Por los argumentos expuestos y no verificndose
ningn inters jurdico que reponer, el Tribunal RESUELVE:
 Poder Judicial de la Nacin
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Interlocutoria Sala VI (1)
Juzgado de Instruccin N17
M., J. N. s/nulidad
I.-) CONFIRMAR el punto II del auto de
fs.153/162 en cuanto fuera materia de recurso, con costas de Alzada
(art.531 del C.P.P.N.).-
II.-) Tener presente la reserva de derechos
efectuada por la parte.-
Devulvase a primera instancia en donde
debern practicarse las notificaciones pertinentes.-
Sirva lo provedo de atenta nota de envo.-
Se deja constancia que el Dr. Julio Marcelo
Lucini, titular de la Vocala N7, no suscribe la presente por hallarse
en uso de licencia el da de celebracin de la audiencia.-

Mario Filozof Ricardo Matas Pinto

Ante m: Cinthia Oberlander

Secretaria de Cmara