Actas Arica Tomo1

UNIN INTERNACIONAL DE CIENCIAS ANTROPOLGICAS Y ETNOLGICAS
COMISIN DE DERECHO CONSUETUDINARIO Y PLURALISMO LEGAL
ACTAS
XII CONGRESO INTERNACIONAL
DERECHO CONSUETUDINARIO Y PLURALISMO LEGAL:
DESAFOS EN EL TERCER MILENIO
TOMO I
ARICA-CHILE
13 AL 17 DE MARZO
2000
MILKA CASTRO LUCIC

MIEMBRO DIRECTORIO
COMISIN DERECHO CONSUETUDINARIO Y PLURALISMO LEGAL
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Diagramacin y Preparacin Editorial Versin Impresa y Electrnica:
Gemma Rojas Roncagliolo
Diseo de Portada:
Patricia Rodrguez
Colaboradores: Patricia Albornoz, Rodolfo Cornejo, Roy Corvaln, Andrea Chamorro, Mauricio Jaime, Ariel
Len, lvaro Olgun, Loreto Poblete.
Impreso en Santiago de Chile el mes de Julio de 2000, por LOM ediciones.

XII Congreso Internacional Derecho Consuetudinario y Pluralismo Legal
PRESENTACIN
El XII Congreso Internacional de la Comisin de Derecho Consuetudinario y Pluralismo Legal, establecida

por la Unin Internacional de Ciencias Antropolgicas y Etnolgicas, tuvo lugar en la ciudad de Arica, entre
los das 13 al 17 de Marzo de 2000.
El Congreso marc un importante hito en el desarrollo de la Antropologa Jurdica en Amrica Latina por la
numerosa participacin de la regin, el nutrido espectro temtico, terico y prctico, la presencia de destaca-
dos colegas de otros continentes que enriquecieron el intercambio del conocimiento con Latinoamrica, y
porque dio un impulso a una serie de actividades a realizarse con posterioridad al Congreso. En el contexto de
este evento se realizaron dos sesiones plenarias: una de la Comisin de Derecho Consuetudinario y Pluralismo
Legal, y otra de la Red Latinoamericana de Antropologa Jurdica (RELAJU). En esta ltima se procedi a
renovar el Directorio, y los representantes por pas; tambin se elabor un plan de actividades para los dos
aos siguientes. Uno de los principales acuerdos fue darle continuidad a encuentros similares en Latinoamrica,
con una frecuencia de dos aos. Se propuso as que el ao 2001, un pas de Centroamrica constituya la sede
del prximo Congreso de la RELAJU.
En mi discurso inaugural hice referencia a cmo la idea de gestar y fortalecer una organizacin latinoamerica-
na con el respaldo de la Comisin, se fue tejiendo en diversos Congresos Internacionales. Comenz en el
contexto del X Congreso Internacional de la Comisin de Derecho Consuetudinario y Pluralismo Legal, que
tuvo lugar en la Universidad de Legon, Accra, Ghana, en 1995. En aquella ocasin acordamos que nuestro
primer paso sera el lanzamiento de una convocatoria invitando a antroplogos, socilogos y abogados lati-
noamericanos principalmente, a reunirnos en la ciudad de Quito durante la realizacin del 49 Congreso
Internacional de Americanistas, que tendra lugar en Julio de 1997. La respuesta fue altamente exitosa, y con
la participacin de representantes de la mayora de los pases latinoamericanos se conform la Red Latinoa-
mericana de Antropologa Jurdica (RELAJU), con un Directorio que tuviera la representacin de tres pases,
en aquella ocasin fueron elegidos: Chile, Ecuador y Mxico.
Posteriormente, esta vez en el marco del 14 Congreso Internacional de la Unin Internacional de Ciencias
Antropolgicas y Etnolgicas, realizado en Williamsburg, Virgina, Estados Unidos, en 1998, la Comisin de
Derecho Consuetudinario y Pluralismo Legal, acord en una de sus sesiones plenarias, que el XII Congreso
debera ser en Amrica Latina. La Asamblea estuvo de acuerdo en elegir a Chile como pas sede. Para quienes
asumimos la responsabilidad de su organizacin, esta eleccin constitua no slo un gran honor para el pas
mismo, sino una gran oportunidad de fortalecer la red latinoamericana, actualizar el estado del conocimiento,
ofreciendo un espacio de real encuentro acadmico para especialistas latinoamericanos entre s y con otros
continentes.
Cuando se convoc al XII Congreso Internacional de la Comisin, pensamos que sera un modesto encuentro;
pronto nuestras expectativas fueron sobrepasadas por la respuesta que no sospechbamos. Recibimos ms de
130 resmenes de diferentes pases y continentes como Alemania, Argentina, Australia, Austria, Blgica,
Bolivia, Brasil, Canad, Colombia, Ecuador, Estados Unidos, Ghana, Guatemala, Holanda, Honduras, Ingla-
terra, Mxico, Mozambique, Nicaragua, Noruega, Paraguay, Per; y un gran inters por participar en el Curso
Post-Congreso: Identidad, Autonoma y Derechos Indgenas: Desafos en el Tercer Milenio.
La presencia de profesionales de tantos pases diferentes que comparten intereses acadmicos similares, dejar
entrever, por sus contribuciones, varias cuestiones: en primer lugar, que la constatacin de la emergencia de
una voz decidida de los pueblos indgenas, aparejada a diversas manifestaciones de un creciente poder poltico
fortalecido por la bsqueda del reconocimiento de sus derechos ancestrales por parte de los Estados, no ha
dejado indiferentes a abogados, antroplogos, socilogos y otros cientistas sociales. En segundo lugar, estos
mismos hechos muestran cmo contra los designios de la globalizacin y homogeneizacin cultural, se forta-
lecen antiguas identidades y emergen otras nuevas, a la vez que se alientan las diferencias culturales que
parecan condenadas irremediablemente a ser absorbidas ante el avance del estilo de desarrollo de las socieda-
des nacionales modernas, hechos que tambin fueron preocupacin de la comunidad cientfica reunida en el
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Presentacin
Congreso. En tercer lugar, la similitud de sus problemas y demandas: pobreza, prdida de territorios y recursos
naturales, desconocimiento de sus derechos de agua, impactos ambientales, imposicin de sistemas de educa-
cin, en general diferentes formas de exclusin de los pueblos indgenas, asociados a actitudes discriminatorias;
el desconocimiento de la importancia que su cosmovisin, su cultura y lenguaje tienen en el orden social y
jurdico propio; el papel de la mujer indgena, las demandas autonmicas, la educacin intercultural, los nuevos
marcos jurdicos nacionales e internacionales, los efectos de las polticas econmicas, fueron temas tambin
debatidos.
El Congreso, cuya organizacin correspondi a la Universidad de Chile y la Universidad de Tarapac como sede
local, fue concebido para incluir en sus temas principales: el manejo de recursos naturales; los derechos
indgenas, la autonoma y democracia; el Estado, leyes del Estado, y Constitucin del Estado; la teora y
prctica de la Antropologa Jurdica en Amrica Latina. A partir de estos amplios temas, que se inscribieron en
cinco Simposios, se esperaba conocer experiencias y aproximaciones tericas que traspasaran pases y conti-
nentes, en un contexto interdisciplinario. Se tuvo especial inters en promover la participacin de cientistas
sociales, juristas, abogados, y representantes de organizaciones indgenas de la regin. Los simposios fueron
los siguientes:
El simposio acerca de la Teora y Prctica de la Antropologa Jurdica en Amrica Latina, coordinado por
Esther Snchez y Mara Teresa Sierra, reuni interesantes trabajos en torno a los retos de la antropologa
jurdica como disciplina, en el tema de los sistemas jurdicos diferenciados de las sociedades multitnicas y
pluriculturales, con especial nfasis, en sus relaciones, intersecciones y conflictos, as como los valores y
lgicas culturales que los caracterizan; y de las particularidades observadas en el derecho indgena que funda-
menten un trato diferencial.
El simposio Manejo de Recursos Naturales en la Era del Neoliberalismo coordinado por Ren Kuppe, se
propuso enfocar la temtica del manejo de los recursos naturales bajo una perspectiva pluralista, y como el eje
alrededor del cual gira la existencia cultural de los pueblos indgenas y de muchas poblaciones rurales. El
objetivo apunt a conocer la dimensin de la movilizacin popular indgena, que reclama el reconocimiento
de los derechos sobre el control, el manejo, y la explotacin de estos recursos, y su relacin con las modifica-
ciones de los marcos legales de muchos pases que se han asumido como naciones pluritnicas y multiculturales;
al mismo tiempo que los recursos naturales situados en los territorios indgenas atraen cada da ms los intere-
ses de los grandes inversionistas. Los estudios presentados dieron cuenta de cmo empresas mineras, petrole-
ras, madereras o tursticas descubren las riquezas situadas en los espacios vitales de los pueblos indgenas.
El simposio Derechos Indgenas, Autonoma y Democracia, coordinado por Milka Castro Lucic y Xavier Alb,
puso especial nfasis en el proceso de fortalecimiento y consolidacin de las organizaciones indgenas, la
emergencia de los "movimientos etnonacionales", las demandas territoriales, la autonoma, y el reconocimiento
de las "minoras" como pueblos, en un contexto caracterizado por la globalizacin y la liberacin de los merca-
dos, donde el Estados democrtico aparece ms bien como rbitro conciliador entre los intereses individuales
que tiende a excluir los derechos de las culturas indgenas.
Las ponencias presentadas mostraron la fuerza que estn adquiriendo las reivindicaciones territoriales e
identitarias y las demandas autonmicas. Los estilos modernos de pensamiento parecen ser incapaces de com-
prender la existencia de contextos poblados de actores que lejos de aceptar ser reducidos, reclaman por auto-
noma. Como una de las grandes conclusiones se observa que el conjunto de derechos que reclaman los
pueblos indgenas ha generado fuertes tensiones con los Estados, llevndoles a un proceso de transformacin
global de los modelos de organizacin nacional.
El simposio Estado, Leyes del Estado, y Constitucin del Estado, coordinado por Andr Hoekema y Ricardo
Calla, se centr en el anlisis de la pluralizacin oficial o formal de instituciones de derecho y de autoridad
muy distintas: el derecho y poder estatal oficial y el otro derecho, el derecho indgena por ejemplo, y su
sistema de autoridad.
La coexistencia de legalidades distintas dentro de un espacio socio - poltico; la adaptacin de la teora y el
razonamiento jurdico de ndole occidental a las categoras locales de pensar y practicar el derecho, y vicever-
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sa; la incidencia del reconocimiento oficial en las instituciones sociales de un pueblo local con identidad
distinta (indgena, campesina, minora etc.).
El simposio Derecho Consuetudinario y Pluralismo Legal: Anlisis Comparativo y Teora Legal, coordinado
por Willem Assies y Ximena Fuentes, tuvo como objetivo principal el anlisis de cmo la percepcin de
rdenes normativos no estatales como derecho, o al menos como semejante al derecho, est abriendo nuevas
perspectivas en derecho comparativo, teora legal, y teora cientfica social del derecho. El debate se centr en
estudios de rdenes normativos en el derecho indgena, buscando aclarar la naturaleza y funcin social de lo
legal, o normas cuasi-legales, instituciones, procesos y conceptos.
Esta publicacin contiene todos los trabajos recibidos, en los plazos convenidos. Por tratarse de Actas del
Congreso, no introdujimos modificaciones de fondo, el formato de cada contribucin y la redaccin es, por
tanto, de responsabilidad de cada autor.
Al momento de dar nuestros agradecimientos debemos mencionar a la Universidad de Tarapac, anfitriona del
evento, en la persona del Sr. Rector don Luis Tapia quien nos acompa en la ceremonia inaugural, y del Sr.
Decano de la Facultad de Ciencias Sociales, Administrativas y Econmicas, Sr. Pablo Jimnez Quiones,
quien garantiz el poder disponer de toda la infraestructura local. La Universidad de Chile, institucin que
asumi la coordinacin y organizacin global, recibe nuestro reconocimiento en la persona del Sr. Decano de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, don Antonio Bascun, quien tambin estuvo presente en
la inauguracin del evento, y otorg un importante auspicio en la etapa de difusin, junto a la Sra. Mara
Anglica Figueroa, Vice-Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
Destacamos el impecable compromiso y responsabilidad de los estudiantes de la Universidad de Tarapac, en
Arica, en cada una de las actividades en que participaron, lo que sin dudas dej en incuestionable lugar la
calidad profesional de la casa de estudios que representaban. Agradecemos a lvaro Benavides, Mariela
Canchaya, Ana Crdenas, Marjorie Caro, Arturo Gmez, Juan Luis Moreno, Oriana Muoz, Eva Navarro,
Claudia Nez, Rodrigo Parraguez, Priscila Pinto, Cristian San Martn, Eliana Reyes, Vctor Seplveda, y a
Rodolfo Cornejo de la Universidad de Chile. Un reconocimiento especial a la Sra. Joanna Cobs, secretaria de
la Universidad de Tarapac, por su inconmensurable dedicacin y coordinacin de cada una de las tareas y
detalles que el xito del evento requera, junto a Viviana Escobar, y otras personas que sera largo nombrar. Por
ltimo, tambin hacemos un reconocimiento al trabajo local de difusin realizado por la Sra. Mara Ins
Arrieta.
Finalizado el evento, nuestro compromiso siguiente fue editar las Actas que Uds. tienen en sus manos en un
tiempo breve, de tres meses, y se logr. En esta tarea contamos nuevamente con jvenes profesionales y
estudiantes, esta vez de la Universidad de Chile, en Santiago. En primer lugar agradecemos a Gemma Rojas
Roncagliolo, licenciada en Antropologa, por su destacadsima participacin en la Secretara Ejecutiva, y en el
proceso de edicin al asumir con gran profesionalismo la diagramacin de los volmenes, lo que sin dudas es
parte de su compromiso personal asumido con el derecho de los pueblos indgenas. Colaboraron en esta fase:
Patricia Albornoz, Rodolfo Cornejo, Ariel Len, Loreto Poblete y Roy Corvaln, de la carrera de Derecho; y
de Mauricio Jaime, Andrea Chamorro, lvaro Olgun, de Antropologa.
La Comisin Organizadora del XII Internacional de Derecho Consuetudinario y Pluralismo Legal, agradece el
apoyo recibido del Directorio de la Comisin de Derecho Consuetudinario y Pluralismo Legal, en la persona
de su presidenta, Dra. Keebet von Benda-Beckmann. Destacamos el auspicio otorgado por la Cooperacin
Internacional Alemana (GTZ) que hizo posible implementar el evento, y, especialmente, porque hizo posible
que muchos participantes recibieran becas de viaje y estada, para asistir al Congreso mismo y participar en el
Curso Post-Congreso "Identidad, Autonoma y Derechos Indgenas: Desafos en el Tercer Milenio". ste
cont con 35 alumnos y recibi una muy buena evaluacin por parte de los propios participantes al finalizar el
curso. Agradecemos al Convenio Andrs Bello, en la persona del Sr. Secretario Ejecutivo don Pedro Henrquez,
Bogot, Colombia, que hizo posible disponer de traduccin simultnea, un medio tan importante para una real
integracin de Amrica Latina y aquellos pases de habla inglesa, gestin que cont con la colaboracin de la
Dra. Esther Snchez Botero. Destacamos, finalmente, la colaboracin de CIESAS al otorgar el apoyo econ-
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Presentacin
mico a un amplio y selecto grupo de profesionales mexicanos, agradecemos especialmente la dedicacin de la

Dra. Mara Teresa Sierra para coordinar sta y muchas otras actividades a lo largo de la planificacin. En este
sentido nuestro reconocimiento va tambin para quienes actuaron como coordinadores latinoamericanos: Esther
Snchez (Colombia), Xavier Alb (Bolivia) y Beln Noceti (Argentina) con el objetivo de difundir el evento en
sus regiones.
Por ltimo debemos sealar una mencin muy especial a aquellos reconocidos participantes del Congreso que
desinteresadamente accedieron a compartir su conocimiento como docentes del Curso, ellos fueron: Xavier
Alb (Bolivia), Willem Assies (Holanda), Araceli Burguete (Mxico), Milka Castro (Chile), Hctor Daz-
Polanco (Mxico), Andr Hoekema (Holanda), Diego Iturralde (Ecuador) Manuel Jacques (Chile), Ren Kuppe
(Austria), Yvo Peeters (Blgica), Consuelo Snchez (Mxico), Esther Snchez (Colombia), Mara Teresa Sie-
rra (Mxico).
Finaliza as una ardua actividad que tuvo por principal objetivo ofrecer un espacio apropiado para la comuni-
cacin y discusin, donde participaran diferentes pases, profesionales y representantes de organizaciones
indgenas. Nuestra satisfaccin se vio coronada por haber logrado no slo un ambiente donde se entrelazaron
la academia y la amistad, sino tambin porque dej al descubierto la inmensa capacidad y rigurosidad de
tantas personas, estudiantes y profesionales, en la reflexin cientfica, el compromiso personal, y la disposi-
cin a transitar hacia una sociedad donde se acepte y respete el derecho a las diferencias socioculturales de
todos sus habitantes.
Milka Castro Lucic

Presidenta
Comisin Organizadora.
XII Congreso Internacional de Derecho Consuetudinario y Pluralismo Legal.
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DISCURSO PRONUNCIADO POR EL RECTOR

DE LA UNIVERSIDAD DE TARAPAC DON LUIS TAPIA ITURRIETA
EN LA CEREMONIA DE INAUGURACIN
En un mundo donde la globalizacin y la modernizacin avanzan de la mano, es tremendamente relevante

detenerse y reflexionar cmo, dentro de un proceso homogeneizador, se distingue y expresa la diferencia, y de
este reconocimiento y aceptacin de lo distinto, ver cmo podemos participar.
La antropologa representa este esfuerzo por estudiar la diferencia en forma comparativa y en particular es mi
entender, segn las propias definiciones expresadas en esta convocatoria, la antropologa jurdica es "aquella
disciplina que se propone estudiar los sistemas jurdicos diferenciados de las sociedades pluritnicas,
enfatizando en sus relaciones, intersecciones y conflictos, as como los valores y lgicas culturales que
las caracterizan".
Mirando hacia el derecho, podemos decir que ya a fines de la Repblica, Cicern defina el Derecho Consue-
tudinario como "aquel que es producto de la voluntad de todos sin que ella se vierta en una ley y que ser
comprobado por su antigedad".
El jurisconsulto Salvo Juliano, llega posteriormente a una formulacin completa sobre la costumbre, conside-
rndola con pleno valor no slo en ausencia de la ley, o de acuerdo con ella, sino que tambin en contraposi-
cin a ella, ya que tiene fuerza derogativa de la ley y no slo la costumbre positiva, sino que an la negativa,
el simple desuso de la ley que es costumbre.
A travs de los siglos, el derecho consuetudinario, esto es el conjunto de reglas jurdicas no escritas de un
pueblo, pero que se reconocen como tales, ha sufrido una permanente tensin con el poder poltico estableci-
do, el cual lgicamente ha procurado limitar los alcances de la costumbre, mediante el expediente de privarla
de efectos contra ley, con lo cual se salvaguarda el monopolio de la formulacin de la norma jurdica.
No siempre la autoridad poltica tuvo xito en este empeo, puesto que de una u otra forma la norma consue-
tudinaria muchas veces la impusieron a leyes, que nicamente tuvieron una existencia de papel, incapaces de
incorporarse a la vida efectiva de los pueblos.
En nuestro pas, durante la poca de vigencia de las partidas, esto es, durante un perodo de ms de cuatro
siglos, la costumbre goza de un reconocimiento ms amplio del que se le otorga en la actualidad. Ello, debido
a que el Cdigo Civil vigente en Chile desde 1857, le desconoci toda significacin propia. En efecto, de
acuerdo con lo dispuesto en el Cdigo Civil, en su artculo segundo, la costumbre no constituye derecho, sino
en los casos en que la ley se remite a ella. De aqu que algunos autores sealan que la costumbre no es
propiamente una fuente independiente del Derecho, pues slo tiene valor cuando la ley se refiere a ella.
Posteriormente, el Cdigo de Comercio les atribuy cierto valor, pero nunca volvi a tener el que de acuerdo
con las partidas tuvo el Derecho Indiano. En cualquier caso, esta costumbre secundum legem, es propia del
Derecho Privado, mas ella no se aplica en el Derecho Pblico.
En el Derecho Privado, en cambio existe una disposicin que ampla en mucho, el hbito de la aplicacin de la
costumbre, pues por expresa disposicin del artculo 1546 del Cdigo Civil, la costumbre pasa a formar parte
de los contratos, incorporndose de esta manera, como un elemento clave, en la interpretacin de los actos
jurdicos, a travs de los cuales se expresa el mundo de los negocios.
Para los autores contemporneos, el Derecho Consuetudinario, no es otra cosa que: "la norma jurdica que
resulta de una prctica general, constante y prolongada, relativa a una determinada situacin de hecho y
observado con la conviccin de que es jurdica obligatoria".
En la mayora de las definiciones se distinguen dos elementos que seran caractersticas de la costumbre: un
elemento material, de carcter objetivo, y que se traduce en la definicin de actos uniformes que se repiten
por un tiempo ms o menos prolongado y por un grupo numeroso de sujetos.
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Discursos Inaugurales
Y por otra parte, un elemento psicolgico, la opinin iurus o necessidatos o conviccin jurdica.
Esto significa que los actos se repiten en forma constante, porque los sujetos estn convencidos de su necesi-
dad jurdica, de que es obligatorio obrar de dicho modo.
Este encuentro, organizado por Facultades de Ciencias Sociales, Escuelas y Departamentos de Derecho de la
Universidad de Chile y Universidad de Tarapac, es de gran trascendencia, puesto que intentar profundizar en
el estudio de la costumbre como elemento vivo de un sistema jurdico, pero partiendo de la base que no slo
existe un sistema jurdico vigente, sino que de la realidad de un pluralismo legal.
El trabajo realizado por los estudiosos del Derecho Consuetudinario y de la Antropologa Jurdica, han abierto
paso para que en el ordenamiento jurdico nacional haya sido incorporado el reconocimiento a los derechos de
etnias y de la costumbre como fuente directa de su derecho. Por ejemplo, con la nueva ley indgena. Pero surge
el desafo de desentraar cul es su costumbre?, pues al momento de recurrir a ella para determinar la solu-
cin de conflicto de propiedad, sucesorios o de familia, se debe tener claro cul ser la norma jurdica de
costumbre invocada.
Por ejemplo, en mi calidad de agrnomo, me ha tocado identificar que en el caso del mundo Aymara, ellos
identifican el derecho de propiedad sobre la tierra con el derecho de aguas. En nuestro sistema, estos dos
elementos constituyen dos derechos independientes.
Con estas reflexiones, doy por inaugurado el duodcimo Congreso Internacional de Derecho Consuetudinario
y Pluralismo Legal.
Espero que el trabajo de ustedes sea fructfero y rico en conclusiones
Reciban cada uno de los participantes de este congreso, la ms cordial bienvenida de esta Casa de Estudios
Superiores.
Muchas gracias!
Arica, 13 de Marzo de 2000.
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DISCURSO PRONUNCIADO POR EL DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO

DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE, DON ANTONIO BASCUN VALDS
EN LA CEREMONIA DE INAUGURACIN
A la Universidad de Chile y en particular a su Facultad de Derecho le ha correspondido desde la Independen-

cia de la Repblica, en 1810, la formacin de los dirigentes y lderes del pas bajo la inspiracin republicana
y libertaria, primero desde el Instituto Nacional y, a partir de 1842, directamente desde la Universidad.
El mayor esfuerzo se centr, en la segunda mitad del siglo XIX, en la obra codificadora: en la dictacin de un
conjunto de cdigos simples, claros, modernos, bien redactados, que permitieran que los valores de igualdad,
libertad y justicia fueran conocidos y generalmente aplicados a todos los habitantes de la Repblica. La supe-
racin de la diversidad y la heterogeneidad de fuentes jurdicas propias del perodo colonial, mediante las
nuevas leyes de la Repblica, afianzaba el carcter estatal del derecho y relegaba a las otras fuentes -particu-
larmente a la costumbre- a un lugar tan secundario, que slo poda ser aceptada cuando la ley se remita a ella
segn lo proclama el artculo segundo del cdigo civil chileno.
En la primera mitad del siglo XX la preocupacin jurdica se centra en el reconocimiento doctrinal y legisla-
tivo de los derechos econmicos y sociales indispensables para que la inmensa mayora de nuestra poblacin
pudiera alcanzar niveles mnimos de igualdad real y no meramente formal. Despus de la Segunda Guerra
Mundial el acento se pondr en el desarrollo econmico y en los instrumentos que permitan al Estado la
planificacin y ejecucin de sus polticas econmicas.
La enseanza y la investigacin jurdicas han girado sin contrapeso en torno al derecho estatal siendo para
todos nosotros la ley la forma natural, sino exclusiva, de manifestacin del derecho.
El derecho del estado es uno para todos los habitantes y el estado moderno es quin regula y dispensa derechos
civiles, econmicos y sociales a travs de la distribucin que efecta mediante la legislacin en Chile.
No obstante los dos siglos en que el poder pblico ha impuesto sus valores polticos y culturales, hoy podemos
comprobar que en distintos grupos sociales, especialmente indgenas, se han mantenido en conjunto de valores
y de reglas consuetudinarias con los cuales siguen regulando entre ellos sus relaciones econmicas y sociales.
La legislacin del Estado y en particular las sucesivas leyes indgenas dictadas muchas veces para proteger, no
slo no han tenido xito sino que los han perjudicado y en varios casos han terminado por reconocer realidades
culturales contrarias, como la poligamia entre los mapuches o el menor valor de ciertos tipos de ofensas entre
los pascuenses.
Al trmino del siglo XX se nos muestra un Estado diferente de aquel Estado nacional, propio de la moderni-
dad, a que estbamos acostumbrados: soberano indiscutible en su mbito territorial, omnipotente y dispensa-
dor de prestaciones econmicas y culturales a su poblacin. Diversos factores estn influyendo, entre los
cuales cabe sealar: La internacionalizacin del derecho por la ratificacin de diversos tratados multilaterales,
la globalizacin de la economa que hace aplicables legislaciones y jurisdicciones de distintos estados en los
negocios, el neoliberalismo que ha modificado el rol de estado en la economa, la revolucin infocomunicacional
que ha barrido con todo tipo de fronteras, el surgimiento de organizaciones civiles transnacionales preocupa-
das de temas o problemas de inters comn, y muy especialmente el reconocimiento de la diversidad social y
multicultural dentro de los mbitos territoriales de los estados con poblaciones de nacionalidades, etnias, o
religiones diversas que exigen el respeto como grupos minoritarios y reclaman espacios que les permita expre-
sar sus propios valores y formas de conducta.
Hay sin duda para los juristas y en particular para las Facultades de Derecho un gran desafo cmo coordinar
todos estos factores que estn influyendo en la transformacin del derecho estatal de los estados modernos?,
Cmo reconocer y validar derechos especiales dentro del mbito de la legislacin del estado?, Cmo operar
con derechos extranjeros o normas internacionales en hechos acaecidos dentro del territorio del estado que
antes indiscutidamente se regulaban por leyes de ste?
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Discursos Inaugurales
En este conjunto de problemas de la transformacin del Derecho al iniciarse el siglo XXI se inserta, a mi modo
de ver, este Congreso sobre "Derecho Consuetudinario y pluralismo legal". Las ponencias en los diversos
symposios anunciados en el programa del Congreso, nos muestra una gran variedad de situaciones referidas al
contexto, especialmente latinoamericano, de derechos aborgenes consuetudinarios, que habindose manteni-
do por aos a pesar del embate del estado moderno, buscan hoy su reconocimiento por parte del estado y el
desarrollo de sus jurisdicciones autnomas. No menos importantes son los problemas vinculados al manejo de
recursos naturales vitales para la subsistencia de ciertos pueblos y, al mismo tiempo, codiciados por empresas
que los requieren en sus procesos productivos.
Naturalmente que en stos y en los otros temas del Congreso habr distintas posiciones y difcilmente surgirn
soluciones finales por la dificultad y trascendencia de los problemas involucrados. Aunque as sea, lo que no
podemos eludir es plantearlos, porque ellos existen y no podemos continuar ignorndolos.
La Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, a pesar de la enorme preeminencia del positivismo legal
durante el siglo XX, mantuvo una particular sensibilidad por estos temas, especialmente en el Seminario de
Derecho Pblico, bajo la direccin del profesor Anbal Bascun. Quien les habla, formado en esa inquietud,
hace ya ms de un cuarto de siglo incorpor al curriculum de estudio de la Carrera de Derecho la ctedra de
antropologa jurdica dictada por el profesor don Carlos Aldunate, la que se ha mantenido hasta hoy con
interesantes trabajos. La destacada profesora Milka Castro ha reforzado el rea de antropologa jurdica con un
nuevo curso, ahora de derecho indgena, el que con gran aceptacin de los alumnos, inicia nuevas investigacio-
nes.
Este ao se han puesto en funcionamiento dos nuevos centros de investigacin: el Centro de Estudios de la
Justicia y el Centro de Derecho ambiental, los que, desde distintas perspectivas, podrn abordar estos temas en
forma novedosa.
La Universidad de Chile y en particular la Facultad de Derecho que represento ha patrocinado este Congreso
en el convencimiento:
Primero, que el Derecho Consuetudinario en general es una realidad normativa-cultural extraordinariamente
importante para la ciencia del derecho, por lo que debe ser investigado con mucha ms profundidad de lo que
hasta ahora se ha hecho.
Segundo, que este campo de investigacin es una excelente oportunidad para el trabajo interdisciplinario tan
necesario y tan poco practicado en nuestros mbitos acadmicos.
Tercero, que los problemas de fondo que hoy afectan a grupos minoritarios y particularmente a pueblos ind-
genas, en el concierto latinoamericano, son graves, lo que nos obliga a estudiarlos seriamente en la bsqueda
de mejores soluciones. Y,
Cuarto, que este Congreso es una excelente oportunidad de reunir a ustedes, los especialistas, y revisar el
estado de las investigaciones, metodologas y conclusiones alcanzados en el rea hasta ahora.
Agradezco a la Universidad de Tarapac su organizacin y amable hospitalidad, agradezco a la Comisin de
Derecho Consuetudinario y Pluralismo Legal de la Unin Internacional de Ciencias Antropolgicas y Etnolgicas
su iniciativa y decisin de efectuar el Congreso en Chile y a la Comisin organizadora su enorme esfuerzo.
Les deseo a todos ustedes un gran xito en el logro de los objetivos del Congreso.
Muchas gracias.
10
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SIMPOSIO I:
TEORA Y PRCTICA DE LA
ANTROPOLOGA JURDICA
EN AMRICA LATINA
COORDINADORAS:
ESTHER SNCHEZ (COLOMBIA)
Y
MARA TERESA SIERRA (MXICO)
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Nota: Las coordinadoras estructuraron en cuatro subsimposios las ponencias recibidas, atendiendo a
la diversidad de temas abordados.
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S U B S I M P O S I O 1
J U R I S D I C C I N , JU S T I C I A Y D E R E C H O I N D G E N A
RECUPERACIN, FORTALECIMIENTO Y DESARROLLO DE LA JUSTICIA PROPIA DEL

PUEBLO GUAMBIANO A TRAVS DEL CENTRO DE CONCILIACIN Y JUSTICIA
*
Fabio Calambas Paja
"Nuestros antepasados nacieron del agua

El agua es vida
Y los Guambianos venimos del agua".
Colombia, uno de los tantos pases del continente americano, posee entre su contexto social y cultural una
amplia gama de races socioculturales que merece un anlisis de fondo para poder aproximar y dar una inter-
pretacin de su composicin tnica y cultural. Esa gama de riqueza social, ubicados a lo largo y ancho del
territorio Nacional le ha permitido dar crdito en su haber legal de un pas pluritnico y multicultural.
A partir de la promulgacin de la nueva carta poltica, los diferentes Pueblos, comunidades y grupos Indgenas
de Colombia hemos apropiado y hemos dado particulares contenidos a las normas de la legislacin que actual-
mente se ejerce, esta reivindicacin legal se constituy en el imperativo cultural del siglo, con una tradicin
que al parecer constituyen una serie de paradigmas socio-culturales, de autoreferencia e impactos adversos
desde la retrica occidental.
Como generadoras y procesadoras de una cultura, cada grupo posee un sentido propio de su vida, enfrentando
aspectos como la salud y la enfermedad de manera particular, sus sueos y esperanzas de vida son igualmente
diferentes, como diversas son sus posibilidades de desarrollo.
El modelo de desarrollo Nacional, no slo niega las diferencias culturales de las regiones y de los grupos
sociales, si no que privilegia el factor econmico como la nica fuerza motriz del progreso, proponiendo que
los otros factores vendrn una vez se alcance ste.
Realmente hace pocos aos, que el pas tuvo plena conciencia de que Colombia estaba constituida por una
gran heterogeneidad de regiones, con caractersticas geogrficas, ecolgicas, sociolgicas y culturales que las
diferencian entre s; diferencias enmarcados desde la ptica occidentalista como en la concepcin del cuerpo
humano que responde a una colectividad incorporando al grupo familiar, comunal y tnico.
El manejo del tiempo bajo las concepciones de las sociedades grafas representando de frente el pasado y de
espaldas en futuro como las caractersticas ms notorias frente a las sociedades mayoritarias. Cuando los
Constituyentes en el ao de 1991 elaboraron los artculos relacionados con Pueblos, comunidades y grupos
Indgenas, tal vez no tuvieron en cuenta el dolor de cabeza que les iba a producir a muchos juristas, estos,
reconocidos por primera vez en la historia del pas como ciudadanos con plenas capacidades y competencias
legales.
El proceso de descentralizacin instaurada en Colombia desde el ao de 1986 y fortalecido por la Constitucin
Nacional de 1991 ha delegado en los entes territoriales muchas competencias que anteriormente eran del
Gobierno central.
A partir de la expedicin de la carta poltica y con fundamento en el reconocimiento de una nacin multitnica
y pluricultural y en desarrollo de los derechos establecidos para los pueblos Indgenas, el Estado colombiano
ha sido muy lento en la expedicin de las normas relativas a los derechos, definicin de polticas, adecuacin
institucional, creacin de instancias de participacin e implementacin de programas.
A la luz de las nuevas formas de relacin de las minoras tnicas y el Estado colombiano, podemos afirmar,
que el reconocimiento de la diversidad cultural en el pas no obedece a la buena voluntad de los gobernantes,
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Simposio I: Teora y Prctica de la Antropologa Jurdica en Amrica Latina
ni a la sabidura de la ley; si no por el contrario, es el producto directo y tangible de la lucha activa y pasiva de
los pueblos, comunidades y grupos Indgenas de aferrarse a la posibilidad de vivir como Indgenas, de negarse
a la integracin segn el modelo occidental de desarrollo.
Luego de esta breve resea histrica, permtanme presentar algunas consideraciones particulares del Pueblo
Guambiano, especficamente en lo que nos compete hoy aqu, "La Jurisdiccin Especial Indgena Guambiano".
JURISDICCIN ESPECIAL INDGENA
En Colombia La Jurisdiccin Especial Indgena es la facultad que da la Constitucin Nacional de 1991 a los
Pueblos Aborgenes, reconociendo sus autoridades y sistemas de organizacin social, como los Cabildos Ind-
genas, para que ejerzan la funcin pblica de administrar justicia dentro de sus territorios, de conformidad con
sus propios sistemas normativos, en armona con la Constitucin y las leyes de la Repblica.
Por tradicin y mediante su Gobierno autnomo, el Cabildo del Pueblo Guambiano viene implementando y
ejecutando su proyecto de vida acorde a las necesidades del Guambiano de hoy, en la recuperacin, fortaleci-
miento y desarrollo de su propia justicia desde el "Centro de Conciliacin y Justicia Guambiano", centro
piloto nico en su gnero con justicia permanente en Amrica Latina.
Bajo unos parmetros de control social propios y desde una cosmovisin Guambiana, permite hacer una
proyeccin, apoyado por los Taitas, Consejeros y excabildantes al desarrollo de un trabajo comunitario social
y corporativo, mediante un procedimiento novedoso y dinmico, caracterizado por la oralidad desvirtuando su
codificacin
GUAMBIA. Es un Resguardo Indgena ocupado por los mismos indgenas Guambianos, ubicados al nororiente
del municipio de Silvia, Departamento del Cauca, a 58 kms. de Popayn capital del Departamento del Cauca.
Donde se armoniza un paisaje atractivo y envidioso de riqueza cultural. Actualmente el Resguardo Indgena de
Guamba posee una poblacin cercana a los 15.000 habitantes producto de 2500 familias. Su territorio es el
Resguardo, tiene una extensin de 18.657 Has. As: valles, peascos, riachuelos e infraestructura con una
topografa muy quebrado.
Desde el ao de 1979 cuando el Pueblo Guambiano tom la decisin de avanzar decididamente en la recupe-
racin del territorio ancestral, se vio la necesidad de proyectar un Plan de desarrollo, y en 1983, se realiz un
plan preliminar sobre aspectos tales como: educacin propia, salud comunitaria, medicina tradicional, fortale-
cimiento de valores culturales, autonoma, territorio y Gobierno.
Posteriormente en el ao de 1994 luego de un proceso de discusin, debates y socializacin de objetivos a
corto y mediano plazo, se conform el actual PLAN DE VIDA DEL PUEBLO GUAMBIANO. En donde se
consagra como uno de sus objetivos centrales, LA RECUPERACIN DE LA JUSTICIA GUAMBIANA,
como complemento necesario de autoridad y autonoma, para que el Cabildo ejerza realmente la justicia
basada en el principio de LATA LATA (equidad e igualdad sin distinciones).
El Pueblo Guambiano al tomar la decisin de crear su Centro de Conciliacin y Justicia "kurusrup Watsinuk",
como un instrumento importante de apoyo al Cabildo en el ejercicio investigativo y de aplicacin del Derecho
Mayor, bajo el principio de "Lata lata", busca desarrollar y fortalecer la Justicia interna, la Autonoma y la
Jurisdiccin Especial Indgena como parte de un portafolio social con una visin diferente.
Desde el CENTRO DE CONCILIACION Y JUSTICIA GUAMBIANA, nos debemos preocupar no tanto por
sancionar, sino por reeducar y recuperar social y culturalmente a quienes cometan faltas contra nuestro control
social interno, segn nuestros usos, costumbres y cultura, sin tener que pensar en compararnos con los mto-
dos de justicia que usa la sociedad Nacional, ni tratar tampoco de competir con ella, pues nuestra justicia es de
ms contenido humano, social y cultural y de un procedimiento colectivo que involucra a toda la comunidad
en las decisiones a tomar.
PARTICIPACIN.
La comunidad puede y debe participar a travs de las asambleas y con el Cabildo en las actividades que se
programen, en las decisiones que se tomen, en la discusin y ejecucin de los trabajos encomendados por el
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Cabildo; las intervenciones deben ser constructivas, para orientar y vigilar, no para causar daos ni perjuicios;
la comunidad debe expresar sus necesidades; ayudar a solucionar los problemas aduendose de ellos, sin
dejarse manipular, apoyando al Cabildo en todos los aspectos con voz y voto y haciendo respetar la Ley
Indgena; coadyuvando al Cabildo econmicamente y en los trabajos comunitarios; estar pendiente cuando el
Cabildo lo llame y acudir a las citaciones para reuniones, aunque se tenga que sacrificar para estar en perma-
nente contacto e informado y para poder aprobar conscientemente las decisiones que se tomen.
MECANISMOS
Buscar otras alternativas de prevencin y solucin a los problemas, que sean de beneficio comunitario, a travs
del dilogo, las asambleas y los acuerdos, poniendo en prctica la capacitacin y el buen uso de los recursos,
la organizacin y la orientacin del Cabildo, los buenos ejemplos de moralidad y responsabilidad con la
familia, educando en las escuelas en lo propio, en la cultura Guambiana, en una educacin para vivir, valorar
y recuperar las tradiciones de nuestros antepasados, hacer censos por familia, veredas y zonas; recordar, inves-
tigar y apropiar nuevamente las formas de justicia Guambiana, para que seamos juzgados por nuestra propia
autoridad conforme a nuestra cultura, usos y costumbres, tal como la manifestara el Taita Abelino Dagua en su
discurso acerca de un proceso de investigacin social en el Pueblo Guambiano:
" El investigador tiene que ir de la superficie hacia la raz, como la mata de papa, que all est
cargada, para cosechar. Despus tiene que subir y, cuando escribe, va subiendo hasta llegar a la
superficie. Pero el investigador no se puede quedar ah, pues viene el retoo; tiene que subir y crecer
con el tallo hasta dar toda la mata, todo el rbol; Y as seguir hasta terminar todo completo".
PROCEDIMIENTOS INTERNOS
En nuestro Pueblo Guambiano tenemos varios tipos de procedimientos internos, de lo que ustedes llaman
juzgamiento, que depende de la clase de falta, la gravedad de los hechos, las circunstancias y las personas
involucradas.
Para nosotros no es lo mismo investigar una falta leve que una grave, o investigar los hechos de un comunero
con rango de autoridad interna, que un comunero sin ese rango, o si la falta afecta los intereses particulares o
colectivos.
Podemos resumir estos procedimientos en dos:
Proceso de conciliacin. Que se realiza en forma privada, por el Cabildo. Se aplica a las faltas que no
comprometan en mayor grado los intereses colectivos, sino los personales, tales como los comnmente
conocidos como los chismes, las calumnias, el alcoholismo, la infidelidad, hurtos menores, etc.
Proceso Comunitario Pblico. Se aplica a faltas que comprometen seriamente el futuro del pueblo en
valores culturales, sociales, polticos y econmicos, tales como el homicidio, el secuestro, hurtos consecu-
tivos, el aborto, la destruccin de la familia, etc. Y en este proceso se distinguen cuatro etapas:
1. Investigativa
2. Del juicio Comunitario
3. La Decisin
4. Del Cumplimiento de la Decisin Comunitaria.
Nuestras decisiones estn orientadas no a sancionar sino a reeducar y recuperar social y culturalmente a
quien cometi una falta, que adems, tendr que compensar con trabajo comunitario o econmicamente, o
como lo disponga la asamblea a los familiares afectados con su accin.
CENTRO DE CONCILIACIN Y JUSTICIA GUAMBIANA
Como protagonista y generadora de una historia propia y culturalmente diferente a la sociedad Nacional, en el
Pueblo Guambiano les damos absoluta importancia a la justicia indgena, como una herramienta indispensa-
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ble en el desarrollo social como pueblo autnomo, autctono, decidido en recuperar la autoridad, la autonoma
propia y la justicia social sobre la base de lata lata.
Por eso, desde hace varios aos atrs venimos adelantando gestiones para desentraar nuestras tradiciones,
usos y costumbres de justicia Guambiana, con proyecciones al Pueblo Guambiano del siglo XXI. Nuestra
intensa y seria labor, rodeada de una gran colaboracin de todos los comuneros Guambianos nos lleva a la
conformacin del Centro de Conciliacin y Justicia Guambiano, que ya hemos iniciado como una herra-
mienta de apoyo al Cabildo, desde donde se adelantan las investigaciones y hacen las sugerencias sobre las
decisiones que se hayan de tomar conforme a nuestro derecho interno.
Como se puede observar, los Pueblos Indgenas s hemos recuperado y avanzado en materia de justicia propia,
y slo queremos que nos dejen hacer con nuestras concepciones, valores culturales, respeto a la identidad y
autonoma, sin intervencionismos ajenos, vulnerando a una forma de ser, actuar y de pensar diferente.
UNGUA UNGUA
SHUNA GATIG
NOTAS
*
Lder Guambiano, Administrador de Empresas, Especialista en Gerencia Social, Funcionario del ICBF Regional Cauca
Programa Indgena.
LOS SISTEMAS DE DERECHO INDIO EN MXICO

(UNA PROPUESTA DE ANLISIS)*
**
Dr. Carlos H. Durand Alcntara
***
Lic. Alejandro Santiago Monzalvo
I. MARCO REFERENCIAL
1. DEL OBJETO DE ESTUDIO
El sistema de derecho indio se aborda desde una concepcin de totalidad (Kosik, 1993:17), como un todo
1
complejo , es decir, se analiza desde la perspectiva terico-metodolgica de diferentes reas y disciplinas del
conocimiento, como la etnologa, la sociologa, la economa, la antropologa jurdica y el derecho. Por tanto el
estudio se desarrollar de manera transdisciplinaria donde las diferentes ciencias contribuyen a la explicacin
del objeto de estudio; lo que posibilita una visin integral del mismo. Buscando una representacin objetiva
del fenmeno en cuestin, se establece el estudio de caso del sistema de derecho triqui del estado de Oaxaca,
Repblica mexicana.
La etnologa permite identificar a los sujetos sociales con caractersticas particulares, es decir a las etnias las
cuales guardan relaciones culturales especficas y cuyos rasgos de identidad son distintos a otros patrones
sociales de reproduccin humana. La sociologa permite ubicar estos patrones culturales en el marco de rela-
ciones sociales que identifican procesos de vinculacin y/o articulacin con el Estado mexicano en el marco
de una formacin social clasista.
La economa contribuye a la interpretacin de las relaciones de propiedad y de produccin desarrolladas por
las etnias a nivel regional, estatal, nacional e incluso internacional, ya que en la zona de estudio se observan
procesos migratorios que juegan un papel significativo (Cabrac Browling; 1998), y que por supuesto influyen
en las relaciones desarrolladas en la regin, y su concomitante vinculacin al proceso de globalizacin.
Desde el punto de vista de la antropologa jurdica se busca identificar a los sistemas de derecho consuetudina-
rio, es decir, los usos y costumbres de las etnias triqui y mixteca que regulan sociojurdicamente su regin.
16
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2
La antropologa jurdica cobra especial relevancia, pues a pesar de ser una disciplina en formacin, y en cuya
asuncin se interpretan los procesos particulares que advierten la existencia de sistemas jurdicos propios y
cuya "racionalidad" se finca en los patrones de vida de las etnias.
Finalmente del derecho, es importante identificar los temas relacionados con los pueblos indios y el origen y
naturaleza de aquellos sistemas normativos denominados Derecho. En Mxico, existen dos "sistemas" que
regulan las relaciones sociales de los pueblos indios. Uno de estos sistemas tiene pleno reconocimiento estatal,
el segundo, se mantiene "al margen" de su formalizacin frente al Estado; estos sistemas son:
a) El derecho positivo mexicano el cual se fundamenta en el discurso jurdico hegemnico y que est
compuesto por un conjunto de normas jurdicas jerrquicamente establecidas que regulan las relaciones
sociales que se desenvuelven en los pueblos indios y de stos frente al Estado. Este sistema reconoce como
fuente principal de creacin de las normas jurdicas al proceso legislativo del que dimana la ley, y de
manera subsidiaria, a la costumbre, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina.
b) El derecho consuetudinario indgena, al que hipotticamente sustentamos como sistema, est inte-
grado por un conjunto de usos y costumbres que regulan las relaciones sociales de los pueblos indios, y que
cuentan con sus propios rganos reguladores y aplicadores de dicha normatividad, circunstancias que
derivan de su propia cultura.
1.2. PROPUESTA METODOLGICA PARA EL ESTUDIO DE LOS USOS Y COSTUMBRES DE LOS PUEBLOS INDIOS
Se delimita el estudio y descripcin del derecho consuetudinario a partir de la elaboracin terica diseada por
3
Durand (1996) donde se reconoce la categora "sistema de derecho indio" misma que se adapta al estudio de
caso de las etnias triqui y mixteca de Oaxaca, Mxico.
La elaboracin del "modelo" propuesto supone la creacin de un sistema categorial especfico que integra los
siguientes elementos:
a) Las sociedades simples o comunidades indias se refieren a los espacios territoriales en que adquie-
re eficacia y validez la aplicacin de la normatividad india. La sociedad simple no supone una comunidad
autocontenida y autrquica por fuera del crecimiento capitalista, sino ms bien la existencia de poblacio-
nes indgenas que en mayor o menor medida interactan con la sociedad compleja y en cuyas reas territo-
riales existen derechos consuetudinarios que solamente son aplicados y reconocidos en sus demarcaciones.
b) Las relaciones de propiedad indias, entendidas como la expresin jurdica de las relaciones de
produccin, son relaciones que histricamente han desarrollado las etnias para satisfacer sus necesidades e
interactuar con los dems sectores y clases sociales de la formacin econmica social en su conjunto.
Desde el punto de vista metodolgico no es factible separar el estudio del derecho consuetudinario indio
del derecho positivo, ya que en su aplicacin incluye diferentes aspectos tanto sociales, econmicos, filo-
sficos, as como culturales, que articulan a las etnias con la sociedad en su conjunto.
Los usos y costumbres de los pueblos indios se enlazan a las formas de apropiacin social del medio, as como,
a su reproduccin social y a la cosmovisin, de la cual se desprenden diversas interpretaciones culturales
acordes a cada una de las etnias existentes en Mxico, conforme a esta apreciacin sera vlida la afirmacin
de reconocer en Mxico la existencia del pluralismo jurdico, que adquiere diversos sistemas de regulacin
jurdica (segn sea su entorno cultural).
En el estudio del derecho indio, adquiere validez la dimensin de totalidad, porque permite identificar la
relacin de diferentes fenmenos que interactan con la normatividad jurdica india. Este sistema jurdico
consuetudinario se fundamenta en un reconocimiento tcito de las relaciones de propiedad o de posesin de la
tierra, las que se manifiestan en dos mbitos:
I) Por un lado se identifica a la propiedad comunal del espacio fsico (la tierra), que se regula a travs de un
"estatuto comunal" (de tradicin oral) y que puede ser aprovechada por toda la comunidad (aguas, bos-
ques, fauna, etc.). La comunidad crea y recrea el conjunto de usos y costumbres que permean las relaciones
de propiedad referidas.
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II) Por otro lado, est la propiedad familiar que se finca en el parentesco y que alude al medio de produc-
cin (la parcela o la milpa), los instrumentos de trabajo, los rboles plantados y los animales domsticos,
la casa, los enseres domsticos, entre otros.
Si bien se ha sealado que los pueblos indios son poseedores de culturas jurdicas propias, que ordenan,
conforme a su propia identidad, las relaciones sociales de produccin y de propiedad, cabe sealar que el
sistema jurdico consuetudinario no constituye un orden aislado "puro", sino que se compenetra con diversas
relaciones histricas (econmicas, jurdicas, polticas, religiosas, lingsticas), as como con el sistema jurdi-
co del bloque dominante.
c) El sentido del poder y las autoridades indias: Esta es la tercera categora trascendente en el trata-
miento del derecho consuetudinario, concebido desde la tcnica jurdica, como el "rgano aplicador" de
este derecho. Es lgico suponer que si el derecho consuetudinario, o cualquier tipo de derecho existe como
sistema eficaz, existir congruentemente la instancia que regula y administra dicha normatividad.
La aplicacin del derecho consuetudinario y su eficacia se origina en el supuesto de una aceptacin de la
autoridad que se basa en un conjunto de intercambios recprocos. A diferencia del poder de clase, el sentido de
autoridad de las comunidades y de algunas etnias surge de una aceptacin en la que sus miembros reconocen
que cualquiera de ellos ulteriormente podr formar parte de la estructura que aplica al derecho consuetudina-
rio. Quizs en buena parte, este sentido de reciprocidad es uno de los elementos que ha permitido mantener,
con mayor o menor fuerza, a las autoridades indias de algunas etnias del pas. Sin embargo, el estudio del
poder en una regin determinada amerita adecuar el anlisis del equilibrio precario entre los sistemas polticos
indios y la penetracin del capital, cuyo epicentro radica en el desconocimiento del fuero de dichas autorida-
des. Por ello se hace nfasis en el problema de la hegemona, por lo cual algunos autores consideran que, el
fortalecimiento de estas autoridades indias radicara en el reconocimiento de la autonoma poltica de los
pueblos indios.
Si bien las relaciones recprocas, en las que se cristaliza el sentido de autoridad indgena, son un elemento
importante, existen otros elementos como el parentesco, la lengua, la identidad, en otras palabras, la cultura
que permite cohesionar al grupo, a fin de que quien ejerce y administra el derecho consuetudinario se encuen-
tre plenamente identificado por quienes lo admiten y secundan. Y que quienes lo ejerzan, constituyan el
conducto que relaciona a la etnia con el exterior.
Por otro lado, es indudable que la intensificacin de la divisin del trabajo ha determinado que el sentido de
poder y autoridad se "desdoble" en formas ya no propiamente tradicionales, en las que aparecen cacicazgos,
terratenientes o simplemente formas recreadas por el Estado, que no corresponden a la trayectoria india, como
as sucede con los comisariados de bienes comunales y ejidales o con la estructura municipal. Respecto de esto
ltimo reconoceramos en el mejor de los casos una "hibridacin" de los poderes indios, en los que se ambientan
y recrean sistemas de autoridad que se encuentran culturalmente diferenciados.
Pero esta disimilitud de poderes nos lleva necesariamente a perfilar que las concepciones con las que acta el
poder hegemnico y la autoridad tradicional se encuentran contenidas en disposiciones valorativas diferencia-
das: as, por ejemplo, mientras diversos pueblos indios procuran conciliar el inters social, la sociedad mayor
aplica, con rganos especializados, la justicia a quien as mejor lo demuestre, llegndose al absurdo de no
reconocer la "verdad real" sino la verdad jurdica, como por ejemplo las que se originaron en ttulos coloniales
que legitimaron el despojo de sus tierras a millares de indios.
d) Lenguaje y derecho indio. La cuarta categora significativa en el conocimiento del derecho consue-
tudinario indio es el lenguaje. En la prctica jurdica india que parte del principio de oralidad, los mecanis-
mos del lenguaje-discurso adquieren un especial significado. El manejo de esta categora, ms que adecuarse
a partir de contenidos de tipo axiomtico procura interaccionarse en el anlisis del discurso, ubicando la
lgica que subyace entre el "modelo" de administracin legal de los pueblos referidos y su respectiva
aplicacin.
Con el propsito de avanzar en la adecuacin del "conflicto lingstico" subyacente en el derecho consuetudina-
rio, Rainer Hamel ha propuesto el reconocimiento de tres niveles de organizacin en el anlisis de dicho derecho:
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1. Esquemas culturales (sistemas simblicos): concepciones y definiciones de derechos y delitos; proce-

dimientos de litigio, organizacin de procedimientos resolutivos, relaciones sociales de respeto, entre otros.
2. Estructuras y estrategias discursivas: lenguajes especializados vs. cotidianos, estrategias verbales,
tcnicas de argumentacin y narracin, patrones de interaccin verbal, etc.
3. Estructuras y formas lingsticas: seleccin y uso de las lenguas (espaol vs. lengua indgena), cam-
4
bio de cdigos, prstamos, variacin interna de cada lengua, etc.
e) Parentesco y derecho indio. La quinta y ltima categora significativa que se enlaza al estudio del
derecho consuetudinario de los pueblos indios es el sistema de parentesco, que se fundamenta en lo que
sostiene Rodolfo Stavenhagen:
"Los sistemas de parentesco, y existen varios fundamentales entre los pueblos indgenas de Amrica
Latina, determinan las relaciones entre familias, que son los ncleos sociales bsicos de las comunida-
des indgenas.
Tambin tienen funcin de normar los sistemas de herencia y transmisin de la riqueza. En ocasiones,
el funcionamiento de estos sistemas de parentesco entra en contradiccin con el sistema jurdico na-
cional. Por ejemplo, muchas sociedades son poligmicas, y las diferentes mujeres de un jefe de familia
desempean papeles especficos en la estructura familiar. Sin embargo, la legislacin civil de los esta-
dos no reconoce la poligamia y eso puede crear serios problemas para la estabilidad de la familia, la
posicin de los hijos, la transmisin de bienes en herencia, y la posicin social o el estatus del hombre
5
en la comunidad".
EL SISTEMA DE USOS Y COSTUMBRES DE LA ETNIA TRIQUI DEL ESTADO DE OAXACA.
2.1. DEL TERRITORIO TRIQUI.
Geogrficamente la etnia triqui se asienta en los lmites de los estados de Guerrero y Oaxaca; la regin se
denomina mixteca alta, y se ubica en el estado de Oaxaca.
La zona triqui limita al norte con Mixtepec (mixtecos), al sur con la ex-hacienda de la Concepcin Progreso
(mestizos), al este con Cuquila y San Miguel del Progreso (mixtecos) y al oeste con San Pedro Putla (mixtecos
y mestizos).
2.1.1. DEL TERRITORIO TRIQUI Y DE SU SISTEMA DE USOS Y COSTUMBRES
El territorio triqui es el espacio geogrfico en que aplica el gobierno triqui, su sistema jurdico de usos y
costumbres y se desarrollan sus relaciones sociales de produccin.
Conforme a la cultura y cosmovisin triqui, desde la poca del Mxico prehispnico y hasta la actualidad, sus
centros polticos y religiosos han sido Chicahuaxtla y Copala, a los que la etnia triqui denomina Chumaa. A
estos lugares los espaoles les denominaron San Andrs y San Juan, respectivamente.
Estos dos grandes centros poltico-religiosos relacionan socioeconmica y culturalmente a diversos barrios,
comunidades y parajes de la regin.
En sentido estricto, el sistema interno de usos y costumbres del pueblo triqui reconoce dos mbitos, tanto de
gobierno como de normatividad, a saber:
a) El de los Chumaa o centros poltico-religiosos, y
b) El de cada una de las comunidades o barrios.
2.1.1.1. DEMARCACIN POLTICA
Conforme a la articulacin del sistema de usos y costumbres triqui y el derecho nacional, encontramos polti-
camente reconocida por la Constitucin Federal y estatal (bajo la categora poltica del municipio) a las comu-
nidades integradas al territorio triqui, algunas de las cuales se les da el rango de agencias municipales.
Con San Juan Copala existen diecinueve agencias, diecisiete barrios y cuatro parajes; y en San Andrs
Chicahuaxtla cinco agencias y dos barrios.
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Los barrios y parajes dependen polticamente de los centros poltico-religiosos de San Juan Copala y San
Andrs Chicahuaxtla. Adems de que el artculo 27 constitucional reconoce a cada una de estas comunidades
agrarias como sujetos de derechos agrarios, con personalidad jurdica y patrimonio propios.
2.2. DE LA AUTONOMA Y LA ETNIA TRIQUI
El principio de autonoma en la etnia triqui se entiende como la libre determinacin que ha desarrollado
histricamente el pueblo triqui para gobernar, organizar, administrar y normativizar las relaciones sociales,
jurdicas y polticas que se verifican en su territorio.
Esta autorealizacin del pueblo triqui es anterior a la existencia del Estado mexicano, y en la actualidad se
vincula con ste en diversos mbitos.
La autonoma para el pueblo triqui se entiende en cuatro niveles:
a) La capacidad del pueblo triqui para nombrar a sus propias autoridades y autogobernarse.
b) La capacidad de aplicar su propio sistema jurdico de usos y costumbres.
c) La capacidad de hacer uso de sus recursos naturales.
d) La capacidad -como persona jurdica- de articularse con el Estado y el derecho nacional y los parti-
culares, tanto nacionales como extranjeros.
Estos cuatro principios en que se organiza la autonoma del pueblo triqui no significan una aplicacin extrate-
rritorial a la del Estado mexicano, sino que su realizacin se articula y relaciona, en diversos aspectos, con el
derecho nacional, con el propio Estado mexicano y sus instituciones.
2.3. DE LAS AUTORIDADES TRIQUIS
La autonoma se regula y administra a travs de las autoridades tradicionales triquis, comprendidas stas como
los rganos aplicadores de la poltica y del sistema de usos y costumbres triqui.
El pueblo triqui se organiza con relacin a una estructura particular de autoridades tradicionales, en este
sentido encontramos:
6
A) Shi Chi o Achij, se le reconoce como al seor que hay que seguir (no go ko) en San Juan Copala, y
Achij quien es el anciano experimentado en San Andrs Chicahuaxtla. En idioma espaol se les nombra
como principales o caracterizados.
En cada comunidad o barrio puede variar el nmero de Shi Chi o Achij.
Los principales o caracterizados no son nombrados por la comunidad, sino reconocidos por consenso en su
actuacin como autoridades que conocen de la resolucin de conflictos y controversias que surgen en la
comunidad.
Conforme al sistema de usos y costumbres triqui, se le reconoce a este principal por su lealtad, honestidad
y experiencia desarrollada en la comunidad.
Un segundo nivel en que intervienen los Achij o Shi Chij es en el aspecto poltico como instancia de
representacin, administracin o gestin, tanto a nivel interno o en vinculacin con las autoridades muni-
cipales, estatales y federales.
B) La agencia municipal, es una instancia de gobierno y de regulacin de justicia que constituye el
vnculo poltico y jurdico entre el Estado mexicano y las comunidades triquis.
B1) Estructura de la agencia municipal que est integrada por las siguientes instancias:
Agente Municipal (siide a)
Suplente (silende a)
Alcalde (regale a)
Capitn (bita a)
Sndico (sinico a)
Tesorero (serero)
Secretario (rubano)
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La estructura del gobierno comunal no cuenta con organismos especializados en la administracin de justicia
tradicional, y si bien sta se entrelaza con la jurisdiccin del Municipio, mantiene una autonoma significativa
frente al Estado. La agencia municipal conoce de asuntos polticos, fiscales, civiles, administrativos, penales,
comerciales y de sus respectivas controversias. Los criterios que rigen a las agencias municipales se guan por
la racionalidad triqui, en la que subyace su costumbre jurdica y social.
En las comunidades, los cargos duran un ao y quienes son elegidos para configurarlos son propuestos me-
diante listas en asamblea general de comuneros.
B2) De las caractersticas de los cargos:
Los cargos en la agencia municipal son:
1. Jerrquicos
2. Rotativos
3. Gratuitos
4. Democrticos
1. Conforme a la cultura triqui son jerrquicos por el orden de importancia poltico-social que tiene cada
cargo.
2. Son rotativos en virtud de que deben intervenir todos los ciudadanos en el gobierno triqui. El criterio es
iniciarse en las jerarquas ms bajas para incorporarse posteriormente a los rganos de mayor importancia.
3. Los cargos en la agencia municipal no tienen ninguna remuneracin para quienes los lleven a cabo, de ah
su carcter de gratuidad.
4. Son democrticos porque quienes intervienen en el cargo son elegidos en una asamblea general.
C) La asamblea
Se aplica como instancia poltico-jurdica en aquellos casos en que la comunidad considera de suma importan-
cia. Es presidida por las autoridades internas; caracterizados y agente municipal. Sus decisiones se dan por
consenso o por mayora de votos.
En caso de empate en la votacin, es el agente municipal quien da el voto de calidad a efecto de emitir una
determinacin.
2.4. TIPO DE USOS Y COSTUMBRES QUE INTEGRAN AL SISTEMA NORMATIVO TRIQUI.
2.4.1. NOCIONES PRELIMINARES.
a) El sistema jurdico de usos y costumbres de la etnia triqui, es aplicable a todos los habitantes del territorio
triqui, trtese inclusive de quienes sin ser triquis, residen temporalmente en dicho territorio, siendo en este
ltimo caso aplicable la articulacin de sistemas normativos en sus distintos niveles, municipal, estatal, fede-
ral, e incluso internacional.
b) El derecho consuetudinario triqui, cuya forma es bsicamente oral, se vincula estrechamente con sus estruc-
turas socioeconmicas, expresando las formas costumbristas de los triquis para relacionarse con su entorno,
as como polticamente. Los niveles de normatividad triqui se organizan inicialmente en el parentesco, en el
que existen diversidad de derechos y obligaciones relacionados con la familia, tanto nuclear como extensa. Por
otro lado, se vinculan con aquellas normas de tradicin oral que relacionan al triqui con la tierra y con los
dems integrantes del barrio en el que conviven familias ligadas consanguneamente o por afinidad o rito.
c) El principio en que se funda el derecho consuetudinario triqui, es el de la reciprocidad, comprendido ste
como un valor social de dar y recibir en el sistema desarrollado.
Otro tipo de costumbres jurdicas, son las que relacionan a los barrios entre s, como podra ser - entre otros -
el Tequio, es decir la normatividad comunal. El objeto de este derecho es mantener el equilibro cultural y
social de la comunidad, contando para ello con sus propios rganos aplicadores.
d) Finalmente encontramos el rango de usos y costumbres triquis que se relacionan con el mbito religioso,
como lo es el que corresponde al sistema de cargos.
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e) Si bien el sistema de usos y costumbres de la etnia triqui se gua por el principio de la oralidad, existe en la
totalidad de las comunidades la prctica de levantar por escrito los acuerdos, determinaciones y resoluciones
de controversias.
2.4.1.1. DE LOS NIVELES EN QUE SE ORGANIZA EL SISTEMA DE USOS Y COSTUMBRES TRIQUIS.
El sistema jurdico se organiza en tres niveles:
A).- El que corresponde a los usos y costumbres que se aplican en cada una de las agencias de polica,
barrios o parajes.
B).- El que corresponde a usos y costumbres que en su aplicacin relaciona a una comunidad con el
Chumaa o centro poltico religioso o con otro barrio.
C).- El que relaciona a las comunidades, barrios o centros polticos religiosos de San Andrs Chicahuaxtla
y San Juan Copala con el derecho nacional, tanto a nivel municipal, estatal y federal.
2.4.2. EL PARENTESCO FAMILIAR BASE DEL DERECHO CONSUETUDINARIO TRIQUI.
Las relaciones de parentesco constituyen el eje de las relaciones sociales de produccin en la regin triqui. De
esta manera, la costumbre jurdica que se reproduce surge primigeniamente de la simbolizacin y vida ritual
que los triquis ejercen en el seno de su familia, ya sea nuclear o en extenso.
Esta costumbre mezcla aspectos de la vida religiosa (fundamentalmente catlica), en la que estn presentes
principios morales y de la vida social y econmica.
La finalidad de la familia triqui, y consecuentemente del barrio es la de subsistencia y reproduccin. Para ello,
establecen una normatividad -jurdica- que plantea "equilibrios" al interior del ncleo familiar. Para
dar paso a la satisfaccin de las necesidades materiales, es preciso delimitar una estructura jerarquizada entre
quienes organizan-guan y quienes son organizados. As, en la parentela triqui, es el pater familias (el padre
en la familia nuclear, y el abuelo en la familia en extenso) quienes organizan y lideran la estructura familiar.
De esta manera, surgen una serie de derechos y obligaciones que, sin encontrarse consignados en texto alguno,
recrean la vida y consecuentemente las relaciones sociales de la familia triqui.
El principio que gua esta costumbre familiar se expresa como relaciones de reciprocidad, en las que cada
uno de los miembros brinda determinada actividad al interior del ncleo, lo que le da cohesin y presencia.
Los triquis sostienen como valor fundamental al trabajo que se desempea dentro del ncleo familiar y a
la solidaridad entre sus miembros.
El incumplimiento en algunas de las actividades que corresponde a cada uno de los indgenas, puede
llevar a plantear controversia ante los principales o caracterizados o incluso ante la agencia municipal.
La organizacin de la estructura familiar se finca en el respeto a los mayores o padres, quienes son los que
establecen el accionar del ncleo familiar.
La familia triqui se manifiesta de tres maneras: la nuclear, que est compuesta por un hombre en compaa de
su pareja y sus hijos. sta se ubica en la territorialidad que corresponde a la familia en extenso, ya que el padre
del varn de la familia en extenso cede una fraccin de terreno a su hijo para que edifique su casa y se integre
a la familia en extenso.
7
La familia ampliada o en extenso que se define como el conjunto de hermanos y sus esposas que tienen
respectivamente a sus hijos y que se ubican en las tierras de los padres de los hijos varones. De esta manera los
corrales, la tierra y los instrumentos de trabajo corresponden a la familia en extenso.
Cuando los hijos crecen buscan un lugar distinto al paterno y consuetudinariamente ejercen su derecho a
cristalizar su propia familia en extenso.
Los primos de la familia en extenso son vistos como hermanos (tinu entre los de Copala y din entre los de
Chicahuaxtla).
El tercer tipo de familia es la poligmica, no siendo tan comn pero s socialmente aceptada. Los casos ms
frecuentes se conocen en la comunidad de San Juan Copala. El principio en el que se finca, es el de que el
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varn puede tener el nmero de mujeres que quiera -con su respectiva descendencia- siempre y cuando les
brinde una "vida decorosa".
La cultura triqui parte el supuesto de que la poligamia no generar conflictos entre sus integrantes; sin embar-
go, la adaptacin a la modernidad, as como las influencias religiosas han venido socavando a esta estructura,
a tal grado que muchas controversias que se llevan ante las autoridades surgen de diferencias habidas entre las
diversas cnyuges. Por otro lado, la relacin con los hijos de unas y otras mujeres deriva en ocasiones en
diferenciaciones en el trato familiar y lleva consecuentemente a la agudizacin de contradicciones entre los
miembros del ncleo. Quiz la dificultad ms compleja de este tipo de familia es la que surge de la muerte del
padre y la sucesin de sus bienes, ya que actualmente se viene integrando la forma occidental de heredar y no
la tradicional que supone al hijo mayor como el heredero universal de los bienes del difunto.
En los tres tipos de familia sealados, existe la obligacin de los padres e hijos mayores a efecto de brindar el
sustento familiar, es a ellos a quienes corresponde satisfacer las necesidades materiales de existencia, sea en
actividades agrcolas o no, del ncleo; adems de brindar la educacin (la familiar y la escolarizada) a sus
8
hijos. A la mujer y a los nios compete coadyuvar con la economa domstica, cuidar los animales y los
huertos y traer lea del monte.
Hoy la mujer rebasa en lo productivo, el marco de las relaciones de parentesco, situndose en diversos niveles
de las relaciones sociales que van desde las actividades artesanales hasta las de tipo urbano.
Finalmente, la vinculacin de diversas familias que pertenecen a un mismo tronco familiar constituyen lo que
se denomina como barrio.
2.5. LA TIERRA Y EL DERECHO CONSUETUDINARIO TRIQUI.
Otro de los aspectos sobre el que se erige la estructura jurdica del derecho consuetudinario triqui es el que se
relaciona con la tierra, entendida no solo como un simple medio de produccin, sino como el espacio que
recrea su cultura. Existen dos niveles en su manejo y rgimen de la propiedad: la de la familia y la de la
comunidad. En lo que corresponde a la familia encontramos que, como bien jurdico consuetudinario, la
membresa del bien corresponde al padre, cuando se trata de una familia nuclear independiente (aun-
que esta se ubique en los mrgenes del barrio) y a los abuelos, en el caso de la familia en extenso. Conforme
a la tradicin triqui, a ellos corresponde revisar y cuidar la delimitacin de la parcela, fungir como represen-
tantes legales cuando se presente alguna controversia, promover la cooperacin en el trabajo que se ejerza en
9
ella, realizar algn tipo de contrato relacionado con un bien, definir la distribucin equitativa de lo cosechado
y cuando as sea el caso, utilizarla con fines que coadyuven con las actividades religiosas de la comunidad.
Al morir el padre es el hijo mayor a quien se transmite automticamente el derecho sobre las tierras y si no
existe ste pasan a la madre o a la hija mayor.
Para los triquis las controversias agrarias constituyen los asuntos de mayor envergadura, de tal forma
que cuando subsisten (al interior del barrio) intervienen las diversas instancias de sus autoridades tradiciona-
les. Se dice que en caso de la Asamblea, y tratndose de un conflicto agrario, debe encontrarse la mayora de
los comuneros.
Entre los pater familias triquis, es comn que se conserven diversos documentos -en ocasiones son simples
denuncias o actas- que dan cuenta de los diversos litigios que histricamente se han desarrollado en las comu-
nidades.
Finalmente, en lo que corresponde a la tierra como patrimonio familiar, la comunidad permite que se llegue a
rentar -hasta por dos aos- aquellas parcelas cuyos propietarios emigran eventualmente a diversas regiones del
estado de Oaxaca o del pas. Es a partir de este fenmeno que los triquis realizan contratos de aparcera con
algunos de sus parientes.
El segundo mbito es el de las tierras en comn, que son aquellas que pertenecen a toda la comunidad y
respecto de las cuales consuetudinariamente las autoridades determinan las actividades que efectuarn en
ellas.
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Conforme al derecho consuetudinario triqui se determinan verbalmente los trminos en que colectivamente
sern trabajadas estas reas en comn; igualmente se define el posible pastoreo de algn tipo de ganado -
fundamentalmente caprino- y la utilizacin de los recursos naturales, flora, fauna silvestre, agua entre otros.
De acuerdo con la articulacin del sistema de usos y costumbres y el derecho nacional, se considera que estas
tierras son inalienables e imprescriptibles, sin embargo, valga precisar que conforme a las reformas del artcu-
lo 27 constitucional del ao de 1992 y la Ley Agraria Reglamentaria, dan la prerrogativa para que la comuni-
dad pueda realizar convenios con sociedades y particulares, con el objeto de ser usufructuadas.
En San Andrs Chicahuaxtla, existe como fundamento de su derecho consuetudinario relativo a las tierras, la
tradicin de recorrer anualmente los linderos de la comunidad mejorando sus mojoneras y limpiando la lnea
que define sus lmites. Ello se realiza como un gesto de paz y buena voluntad con sus dems vecinos, adems
de verificar que los distintos comuneros no transgredan las superficies de los otros poblados triquis.
En los bienes agrarios familiares, como en los que corresponden a la comunidad, la costumbre jurdica triqui
no permite la adquisicin a extranjeros (incluyendo a los mestizos). Solamente se ha permitido eventualmente
que algunos "religiosos" renten alguna casa para cumplir determinados fines.
En las tierras de uso comn, la extraccin de materiales o los usos agropecuarios esta regulado por la asamblea
general del barrio o comunidad o paraje.
2.6. EL MATRIMONIO ENTRE LOS TRIQUIS.
EL MATRIMONIO TRADICIONAL.
Se conforma a travs de todo un ritual, en el que incluso sin conocerse los futuros esposos llega a verificarse.
Los padres del novio realizarn diversas "embajadas" a la casa de la novia para entrevistarse con sus padres.
por embajada el triqui entiende el hecho de reunirse los padres de los futuros contrayentes, en el que compar-
ten bebida, tabaco y alimentos.
Conforme a la costumbre jurdica triqui, las familias de los futuros esposos no deben estar unidos por vnculos
de sangre o parentesco, es decir no pueden casarse los parientes.
El nmero de embajadas puede variar y en relacin al acuerdo a que lleguen los padres. En cada reunin o
embajada los padres comentan acerca de sus hijos, sus virtudes y las actividades que saben desempear. Se
trata de un ritual en el que los padres -y solamente ellos- acuerdan establecer un precio a cambio de celebrar un
matrimonio.
Entre los "copalas" se acostumbran hasta tres embajadas, mientras que entre los "chicahuaxtlas" se llegan a
efectuar siete como mximas.
El segundo tipo de matrimonio es el propiamente eclesistico con ambientaciones y sincretismo que corres-
ponden a la etnia.
En ambos tipos de matrimonio existe un "contrato oral" a travs del cual surgen derechos y obligaciones que
los esposos tienen que cumplir y cuya no aplicacin implica que intervenga la autoridad (agente municipal).
En el matrimonio triqui no slo se concibe la unin de dos personas, sino que el enlace matrimonial tambin
unifica a las dos familias -parentesco ritual-.
De esta vinculacin familiar se reconocen determinadas relaciones de reciprocidad en el trabajo, que derivan
en la colaboracin mutua de una familia hacia otra. As, en el barrio es comn identificar la solidaridad que se
brinda en el cuidado de los hijos, la asistencia por enfermedades, la construccin de corrales, el corte de
madera, la construccin de sus casas e incluso la faena agrcola.
Dado el sistema patriarcal imperante, es evidente que no existen los mismos derechos para los consortes. Todo
apunta a que el varn tenga hegemona en las distintas actividades (definicin del bien agrario, manejo de los
ingresos, etc.). En otras palabras la mujer tiene que seguir al varn -como as lo entienden los triquis- circuns-
tancia no tan simblica sino manifestacin de la vida real.
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2.7. LA SUCESION ENTRE LOS TRIQUIS.

El bien fundamental que por usos y costumbres se heredan entre los triquis es la tierra. La herencia de este bien
se transmite a travs de los siguientes lineamientos: cuando un jefe de familia siente que sus fuerzas flaquean
por su avanzada edad hace constar en un acta que levanta el presidente del comisariado de bienes comunales,
que los terrenos con sus dimensiones cuantificadas y los linderos descritos pasan a sus hijos varones con
derecho al usufructo de los mismos. El o los herederos ya conocen las parcelas a que tienen derecho porque las
han trabajado con sus padres, porque conocen los terrenos pertenecientes al linaje desde nios, aunque no sea
sino hasta su mayora de edad tradicional, a los 17 aos, cuando se hacen vigentes los derechos a la membresa
activa del linaje o familia.
Existe preeminencia del hijo varn sobre la mujer para heredar, circunstancia que tambin prevalecer para los
bienes particulares del o de los difuntos, como es la casa, las estetas o petates, los animales de corral, el
ganado, etctera.
2.8. EL TRABAJO COLECTIVO (EL TEQUIO).
El tequio o trabajo comunal representa una de las instituciones jurdico-sociales que proviene del Mxico
prehispnico y que ha prevalecido dentro de la cultura triqui. Si bien refuncionalizado dentro de la estructura
socioeconmica regional, constituye un sistema de trabajo en que intervienen bsicamente los hombres de la
comunidad a partir de que cumplen 16 aos. El tequio es obligatorio y no remunerado, siendo sus activida-
des principales las agrcolas y la construccin y conservacin de las obras que pertenecen a la comunidad.
La organizacin del tequio la establecen las autoridades de la agencia municipal. Cuando se desarrollan acti-
vidades agrcolas, el objetivo es el de recaudar fondos econmicos para el pueblo.
Para los triquis, la intervencin en el tequio da prestigio ante la comunidad para posteriormente formar parte
de los cargos de la autoridad. El incumplimiento de esta actividad determina la aplicacin de una sancin de
tipo pecuniario que en la actualidad es, en Copala de veinte pesos y en San Andrs Chicahuaxtla de diez.
En Chicahuaxtla ocasionalmente intervienen las mujeres y los nios en labores no pesadas como el deshierbe
o brindando alimento a los varones. La edad lmite para es de 70 aos o menos cuando se trata de un discapacitado.
Otra forma de desarrollar el tequio, es cuando se alterna con varios barrios o Chumaa, tratndose de obras de
beneficio general para la etnia, dentro de estos se encuentran fundamentalmente la reparacin de caminos o
construccin de algn tipo de obras.
El concepto que se tiene en Copala es que todos intervienen en el tequio, siendo obligatorio para los varones
mayores de 16 aos y voluntario para las mujeres, nios y ancianos.
El tequio es distinto al trabajo recproco que subsiste al interior de la familia, por cuanto que, este ltimo, es
el que se da slo a nivel intrafamiliar o como la colaboracin de una familia a otra y que no es en sentido
estricto obligatorio, sino que guarda fundamentos ms bien de ndole moral.
2.9. EL PROCEDIMIENTO EN EL AMBITO DEL DERECHO CONSUETUDINARIO TRIQUI.
2.9.1. EL PROCEDIMIENTO POLITICO ADMINISTRATIVO.
Al no existir estructuras diferenciadas en el marco del conocimiento y aplicacin de la costumbre jurdica
triqui, su derecho fluye como un todo, independientemente de la materia de que se trate y vinculado en la
forma de gobierno triqui. Conforme a los principios de la autonoma y autodeterminacin del pueblo triqui,
estos eligen a sus autoridades y aplican sus propias polticas de crecimiento y desarrollo, circunstancia que
permite la aplicacin politico-administrativa de sus usos y costumbres.
El procedimiento en la aplicacin de justicia triqui regula aspectos que van desde el contexto de lo familiar, la
vida civil hasta la comisin de un ilcito, siendo que dentro de este ltimo la cultura de la etnia no reconoce al
delito como tal, sino ms bien como una falta que puede o no ser grave.
Dentro de las funciones politico-administrativas, el procedimiento de las autoridades busca mantener el equi-
librio y la paz en la comunidad. Todos los aspectos que corresponden a pagos (impuestos) se desarrollan como
parte de la administracin que ejerce el tesorero de la comunidad. De igual manera se cumple la actividad
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politico-administrativa hacia el gobierno municipal de Putla y Juxtlahuaca, o en su defecto hacia las autori-
dades del estado y federales.
Las autoridades de las tres comunidades tienen la facultad (a travs del consenso o acuerdo de asamblea) de
realizar gestiones ante dichas autoridades, establecer acuerdos y de comunicar a sus representados acerca de
planes y programas que el Estado mexicano determine aplicar en su regin.
Las autoridades de la agencia municipal duran un ao en el cargo, pueden ser sustituidas por incumplimiento
de sus funciones o por efectuar faltas graves contra la comunidad. Quien decide la destitucin es la asamblea,
en la que debe estar presente la mayora de los miembros de la comunidad.
Otra de las funciones que corresponde regular a la autoridad triqui, es la de la definicin de los problemas
agrarios. En este mbito se interrelacionan la estructura formal impuesta por el Estado que es el representante
de bienes comunales, la agencia a travs del agente municipal y la asamblea de la comunidad, instancias todas
ellas que pueden intervenir en la resolucin de un conflicto agrario.
El procedimiento agrario consiste en citar a las partes -acompaadas de testigos y documentos- a efecto de que
establezcan lo que a su derecho convenga. La autoridad, a travs de una audiencia expedita y sumaria, resuelve
a quin corresponde la razn, lo que es relativamente sencillo de establecer ya que en la comunidad todos se
conocen y las autoridades no hacen sino definir un hecho por s mismo justo.
Las autoridades intentan conciliar a las partes, de no haber acuerdo la autoridad cita a la asamblea general,
en la cual de nueva cuenta se hace un recuento de la controversia planteada, ya sea para ratificar el dicho de la
autoridad o, si corresponde para rectificarla.
Otro de los mbitos procedimentales administrativos que se desarrolla en las comunidades mencionadas es el
registro de nacimientos, matrimonios y defunciones, los que en su momento son notificados al municipio
correspondiente (Putla de Guerrero, Oaxaca).
El espacio fsico en que se desenvuelve el mbito administrativo sealado es el de las agencias municipales y
tratndose de las asambleas en Copala y Chicahuaxtla, en el centro de estos poblados, en espacio abierto.
2.9.2 LAS CONCILIACIONES EN EL DERECHO CONSUETUDINARIO TRIQUI.
Existen dos instancias en que se pueden desarrollar las conciliaciones:
a).- Las consuetudinarias, que son las tradicionales o rituales, que consisten en que los contendientes se
presenten ante un principal o caracterizado a efecto de que ste intervenga en la resolucin de un conflic-
to, que puede ser de diversa ndole, desde disputas o incumplimientos familiares hasta la comisin de una
falta grave.
b).- Las formales, que corresponden a la actuacin para la administracin de justicia de las partes en
conflicto o del demandante, ante la agencia municipal.
La conciliacin se establece como un procedimiento consuetudinario de armonizacin entre las partes y
no propiamente como un litigio jurdico. Adems de caracterizarse por su sustantividad, se concilian los
intereses en disputa.
La conciliacin entre las agencias municipales es una segunda instancia, que se da cuando no fue posible
resolver el asunto ante los principales. Sin salir de los mecanismos antes sealados, el agente municipal que
funge como conciliador, aviene a las partes y sugiere criterios de solucin, que por lo general se refiere al
pago en dinero que restablezca el dao causado.
Este procedimiento se da cuando no existen problemas graves, como seran los casos de homicidio, rapto,
"brujera" u otros.
Un elemento distintivo entre la conciliacin que se verifica ante los caracterizados y la que se efecta ante el
agente municipal, es de que en la segunda, al concluir se levanta un acta de conformidad, documento en que
queda asentado el acuerdo y la forma de solucin.
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2.9.3. PROCEDIMIENTO PENAL DEL DERECHO CONSUETUDINARIO TRIQUI.

De la conciliacin propiamente civil, familiar y administrativa, la normatividad triqui pasa a una fase de
procedimiento penal, la cual surge en relacin a la comisin de una conducta que transgrede los principios y
costumbres que norman a la colectividad.
Dentro de las faltas o ilcitos en Copala, encontramos:
a).- Robo de bienes de particulares.
b).- Robo de ganado.
c).- Asalto a mano armada.
d).- Lesiones de diverso tipo.
e).- Allanamiento de morada.
f).- Ria colectiva
g).- Adulterio.
h).- Incendiarios
i).- Envenenamiento por brujera (hongos)
j).- Violacin y
k).- Homicidio.
En la regin triqui son ms frecuentes:
a).- Robo menor, se refiere a frutos u otros bienes particulares
b).- Daos
c).- Lesiones de diverso tipo
d).- Ria
e).- Adulterio
f).- Violacin
g).- Homicidio.
A diferencia de la conciliacin, el agente municipal de los tres poblados interviene como "juez" -as lo sealan
los triquis- que impondr no slo una sancin econmica para reparar el dao, sino que adems establecer
medidas coactivas que van desde el encierro (dependiendo el delito) en la crcel de la agencia, hasta la remi-
sin del delincuente (fundamentalmente cuando se trata de homicidio) ante la autoridades del municipio.
Para la cultura triqui, enviar a un delincuente de su comunidad para que sea juzgado por "otros" representa un
castigo mayor.
Las sanciones de carcter pecuniario son determinadas por el agente o "juez", el monto depende del delito; si
el transgresor es insolvente, la agencia le asigna tequio con el cual pueda sufragar su multa. Si el demandado
no est de acuerdo en pagar, entonces el asunto se enviar al municipio.
Si quienes cometen el ilcito son autoridades, se les retira el cargo y se les aplica multa.
En caso de que el demandado no acuda a la audiencia se enviar a los topiles para que sea presentado ante la
autoridad.
Dentro de los delitos de mayor gravedad en la cultura triqui estn considerados: la violacin, las lesiones
graves, el adulterio y el homicidio (que incluye el envenenamiento). La mayora de stos se busca resolverlos
en la comunidad, mientras que en caso del homicidio automticamente se remite al municipio. En los dems
delitos se determina pena corporal en la crcel de la agencia municipal.
Las crceles comunitarias son espacios de aproximadamente tres por cinco metros, habiendo una seccin para
varones y otra para mujeres, no tiene ventanas sino slo una oquedad en la puerta que se abre eventualmente
para introducir alimentos, mantenindose cerrada cuando el delito es grave.
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2.9.4. EL SISTEMA DE CARGOS.

En los lmites de la costumbre jurdica y de la religiosidad del pueblo triqui existe una institucin de tipo
eclesistico que llega a englobar normas de tipo obligatorio, este es el sistema de cargos.
La recreacin de dicha institucin se fundamenta en el cumplimiento de las festividades de ndole religioso. A
tal efectos se estructura una serie de cargos o responsabilidades que son obligatorios.
El sistema se organiza a travs de mayordomas que pueden estar integradas entre diez y quince personas, y
cuyo fin es recaudar fondos.
Los mayordomos pueden ser elegidos de dos maneras:
a).- Tradicional o ritual, cuando los mayordomos salientes eligen a sus sucesores.
b).- Actual, por eleccin o consenso en asamblea general.
En los barrios existen tierras comunales que son trabajadas por mayordomos llamadas "del santo" y cuyas
cosechas sirven de fondo para los gastos de las fiestas. Adems de que los mayordomos realizan diversas
actividades, tanto econmicas como de mantenimiento y servicio de la iglesia.
2.9.5. EL COMPADRAZGO.
En la ltima escala de la normatividad consuetudinaria triqui encontramos al compadrazgo, institucin tam-
bin de origen religioso, que plantea este parentesco ritual.
De las ceremonias de bautizo, confirmacin y matrimonio, surgirn relaciones de reciprocidad que identifican
a las familias triquis que intervienen. As se fincan obligaciones tcitas de trabajo familiar que unifican el
parentesco ritual.
Para el triqui tradicional no existen otras relaciones sociales que las que se enmarcan dentro del parentesco,
por ello el parentesco ritual juega un papel significativo en las relaciones brindadas.
BIBLIOGRAFA
CABRAC, Browling, 1998, Migracin campo-ciudad, Fontamara, Mxico.
DAVID, Ren, 1988, Los Grandes Sistemas del Derecho Contemporneo, Dalloz, Francia.
DURAND, Alcntara, Carlos H., 1993, "Crtica del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Traba-
jo (OIT), referente a los pueblos indios", Alegatos N 25, septiembre-deciembre, UAM-Azcapotzalco, Mxi-
co, 27-33 pp.
DURAND, Alcntara, Carlos H., 1996, Hacia un enfoque metodolgico del Derecho Consuetudinario Indio,
UNAM, Mxico.
LE ROY, Etienne, 1983, Premries Orientations pour une anthropologie du droit, Francia.
VERDIER, Raymond, 1977, Antropologie Juridique et droit, Francia.
ROULAND, Norbert, 1988, Antropologie Juridique, Francia.
MORIN, Edgar, Introduccin al pensamiento complejo, ESF, Pars, 1991.
KOSIK, Karel, 1993, Dialctica de lo concreto, Grijalbo, Mxico.
RAINER, Enrique Hamel, "Costumbre jurdica y lenguaje", en Amrica Indgena, No. 25, INI, Mxico, pp.
20 y ss.
STAVENHAGEN, Rodolfo, Derecho indgena y derechos humanos, El Colegio de Mxico, Mxico, 1988.
DOCUMENTOS
Diario Oficial de la Federacin, 28 de enero de 1992.
OIT, Convenio 169 sobre los Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, Junio, Ginebra, Suiza,
1989.
ONU, Comisin de Derechos Humanos del Hombre, Subcomisin de Lucha Contra las Medidas de Discrimi-
nacin y de Proteccin de las Minoras, 50 sesin, abril, 1989.
28
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NOTAS
*
Ponencia que presentan el Dr. Carlos Humberto Durand Alcntara y el Lic. Alejandro Santiago Monzalvo, Profesores-Inves-
tigadores de la Universidad Autnoma Metropolitana-Azcapotzalco, Mxico.
**
cduranda@buzon.main.conacyt.mx
***
smal@mexico.com
1
Si bien el objeto de estudio se refiere al anlisis del derecho triqui, la manera contempornea de ver al derecho slo puede ser
a travs de una visin integral del mismo. Al respecto es muy importante revisar los trabajos de Morin Edgar, 1991. Introduc-
cin al pensamiento complejo, Editor ESF, Pars.
2
Sobre esta materia son importantes los estudios de Etienne Le Roy Premries Orientations pour une anthropologie du droit,
Raymond Verdier, Antropologie Juridique et droit y antropologie Juridique de Norbert Rouland; En Amrica son importantes
las aportaciones de Rodolfo Stavenhagen y Diego Iturralde ("Entre el derecho y la costumbre.")
3
Cfr. David, Ren, 1988. Los Grandes Sistemas del Derecho Contemporneo, Pars, Dalloz, p. 20.
4
Rainer, Enrique Hamel, op. cit., "Costumbre jurdica y lenguaje", en Amrica Indgena, No. 25, p.20
5
Stavenhagen Rodolfo, 1988. Derecho indgena y derechos humanos, El Colegio de Mxico, Mxico, p. 100.
6
El trmino Shi Chi se utiliza en San Juan Copala y sus barrios y comunidades y Achij es utilizado en San Andrs Chicahuaxtla
y sus barrios y comunidades. Si bien la diferencia es de carcter dialectal, en los hechos las actividades de uno y otro se
desenvuelven en el mismo sentido.
7
Los triquis refieren que dentro de las relaciones de reciprocidad se encuentra el trabajo y cooperacin con sus suegros en
diversas actividades intrafamiliares.
8
La hija (xugu lij) soltera contribuye a las labores domsticas bajo la supervisin de la madre con la cual busca identificarse
a travs del trabajo. La hermana divorciada o viuda (menor de 40 aos) por lo general se reincorpora de nueva cuenta a la
familia en extenso.
9
En las comunidades de la laguna de Guadalupe y Chicahuaxtla, solamente se llegan a realizar contratos de aparcera y
mediera, ya que se le concibe a la tierra como un bien familiar. Entre los Copalas existen casos en que el bien agrario se llega
a vender, fenmeno que se explica por la situacin socioeconmica existente en la zona triqui baja. Sin embargo, la totalidad de
estos convenios se viene realizando entre los miembros de la propia etnia.
FORMAS INDGENAS DE ADMINISTRACIN DE JUSTICIA: TRES ESTUDIOS DE CASO

DE LA NACIONALIDAD QUICHUA DE LA SIERRA Y AMAZONA ECUATORIANA
*
Fernando Garca Serrano
Han dicho que nosotros hacemos justicia con mano propia, s lo hacemos, pero sabiendo cmo lo hacemos, acaso que es cosa de
matar por matar, hay que tratar de educar al hombre, a la mujer, para que sepan trabajar, nosotros no hacemos nada simplemente
por hacerlo, todo tiene su razn. (Taita Nazario Calua, autoridad tradicional Chibuleo)
La presente ponencia constituye un avance de una investigacin que se encuentra en proceso de elaboracin
denominada "Formas Indgenas de Administracin de Justicia: el caso de la nacionalidad quichua del Ecua-
dor". Trata de mostrar la manera como el sistema jurdico indgena Quichua contina vigente en la resolucin
de las transgresiones del orden social al interior de estos pueblos. Se centrara alrededor de los siguientes
temas: la nocin de orden y desorden, la prctica misma de la justicia, los principios de la justicia y sus
reglamentos y un anlisis de los principales actores y protagonistas.
1. LOS ESTUDIOS DE CASO
La investigacin de las formas indgenas de administracin de justicia en el Ecuador requiere para su com-
prensin y esclarecimiento de un estudio a profundidad de cada uno de los 28 pueblos y nacionalidades
indgenas que forman parte del pas. En el mejor de los casos la complejidad y diversidad del tema requerira
incluso un estudio por comunidad (alrededor de 2000). Esta posibilidad, a ms del tiempo y los recursos que
supondra, est todava en la perspectiva inmediata.
29
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Bajo esta perspectiva, la investigacin, uno de cuyos resultados es la presente ponencia, en su fase de diseo
hizo una primera seleccin al mantener en el horizonte la posibilidad de contar con los 28 estudios menciona-
dos y empezar con la nacionalidad ms numerosa en el pas, esto es, la nacionalidad Quichua compuesta por
14 pueblos.
El estudio de la administracin de justicia indgena al interior de la nacionalidad Quichua se encuentra sujeto,
desde la perspectiva ms cualitativa y antropolgica, a la seleccin de estudios de caso que permitan llegar a
ciertas generalizaciones a partir del anlisis de varios microcosmos sociales (comunidades), previamente ele-
gidos como representativos del tema general.
Esta opcin de orden metodolgico requiri del equipo investigador la definicin de los criterios de seleccin
de casos, de acuerdo al tema investigado, que permita realizar una eleccin adecuada. Un primer criterio fue el
regional, los Quichuas estn asentados principalmente en ocho de las diez provincias serranas y en la Amazona
en menor proporcin en tres de las seis provincias orientales. Se eligi dos casos en la Sierra y uno en la
Amazona.
El segundo criterio fue la identificacin de comunidades caracterizadas por la aplicacin de prcticas de
justicia en forma habitual y continua, esto supuso la verificacin por parte de la propia comunidad y de las
vecinas que las reconocan como un referente en su zona de influencia. Las tres seleccionadas son un referente
del tema.
El tercer criterio fue la presencia o no de programas de formacin de paralegales (mediadores comunitarios en
este caso) que mostraban de alguna manera el inters por el tema y experiencias recientes de formas de
administracin de justicia. Dos de las tres comunidades seleccionadas, La Compaa, que forma parte el
pueblo Otavalo de la provincia de Imbabura en la Sierra Norte, y la comunidad quichua del Alto Napo, San
Pedro de Rucullacta, forman parte del proyecto impulsado por el Centro sobre Derecho y Sociedad (CIDES)
y las organizaciones indgenas FICI y FOIN desde 1994. La tercera, San Francisco de Chibuleo, ubicada en la
provincia de Tungurahua en la Sierra Central, aunque no forma parte del proyecto mencionado, mantiene un
sistema propio de administracin de justicia.
La conjuncin de los tres criterios dio como resultado la seleccin de los casos mencionada, de ninguna
manera la investigacin pretende agotar con estos casos cmo funciona la justicia al interior de la nacionalidad
Quichua, creemos que es necesario cubrir todos los pueblos tanto en la Sierra como en la Amazona, sin
embargo constituye un acercamiento a un tema nuevo que forma parte de la agenda de la diversidad en el pas:
el tema del pluralismo jurdico.
2. LA NOCIN DE DESORDEN
Si se pregunta a los miembros de las comunidades indgenas escogidas para la investigacin: Cundo una
determinada situacin social es considerada como conflictiva que amerite la aplicacin de alguna forma de
administracin de justicia? Las respuestas provenientes de la informacin recolectada son diversas: Cuando
hay desentendimiento entre dos o ms personas acerca de intereses comunes, cuando no hay como ponerse de
acuerdo en forma pacfica, cuando no hay comprensin, cuando no se acta con conciencia, sin meditar,
cuando hay falta de respeto a los dems, cuando hay una situacin triste, algo que no est claro o es algo
incgnito.
Todos estos testimonios muestran y esconden algunas concepciones sociales y culturales comunes. Las inves-
tigaciones antropolgicas sobre resolucin de conflictos realizadas desde fines del siglo pasado demuestran
que cada cultura o sociedad posee una concepcin propia de orden social, este orden dispone de reglas que
norman el convivir social, el rompimiento del mismo acciona un conjunto de acciones y procesos orientados a
recuperar el orden alterado o perdido.
El orden social observado en las comunidades indgenas quichuas no necesita de un aparato institucional
especfico de autoridades y funcionarios, de un conjunto establecido de leyes, de agentes de coaccin y de
lugares exclusivos de reclusin para ser mantenido, como es el caso del resto de la sociedad ecuatoriana. Esta
verificacin nos plantea dos asuntos claves: cul es la nocin de orden social y cultural y cmo se mantiene.
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Los comuneros en sus relatos hablan de la presencia de conflictos o "problemas" como les denominan, en los
que pueden estar involucradas dos o ms personas, familias, vecinos, grupos antagnicos polticos o religio-
sos, comunidades o grupos tnicos. Estos actores generalmente se encuentran en una situacin de falta de
entendimiento, de falta de acuerdo, de falta de comprensin, de falta de respeto, en otras palabras, todas son
situaciones de desorden social que exigen recuperar el orden, la armona.
Como se observa la nocin de orden social y cultural encontrada poco tiene que ver con la nocin que posee y
aplica el resto de la sociedad nacional. Tal es el caso de lo que constituye lo legal o jurdico en una sociedad
determinada. Para el derecho positivo la respuesta es sencilla. Es jurdico todo aquello que cae bajo el amparo
de la ley. En el caso que nos ocupa lo correspondiente sera la violacin a una costumbre reconocida y compar-
tida por el grupo y su sancin respectiva considerada como mecanismo de control que permite restablecer la
armona interna del grupo. Por lo tanto, el punto de partida y de llegada del derecho indgena y del derecho
positivo obedece a presupuestos y concepciones culturales diferentes.
De all que diversas situaciones sociales y culturales reconocidas por los pueblos indgenas como violacin a
la costumbre no son consideradas como transgresin legal en el derecho positivo, por ejemplo, el chisme, los
celos conyugales, las disputas religiosas y el suicidio. En el derecho indgena son sancionadas por ser motivo
de desorden. La situacin contraria se ilustra con la muerte por acusacin de brujera (la chontapala entre los
quichuas amaznicos), aceptada y sancionada como actividad antisocial en numerosos pueblos indgenas, y
que generalmente no es reconocida ni como delito en las legislaciones nacionales. La prctica judicial ha
documentado numerosos y dramticos casos de homicidios cometidos por causa de brujera, homicidios que
son sancionados por el derecho penal nacional pero admitidos como forma de hacer justicia o de legtima
defensa personal y social por la costumbre indgena.
El clsico estudio de uno de los padres de la antropologa, Bronislav Malinoswki, denominado Crimen y
Costumbre en la Sociedad Salvaje (1926), al analizar el caso de las islas Trobiand del Pacfico Occidental,
contesta la pregunta de por qu la gente mantiene el orden social y por qu obedece a la ley y a la costumbre:
Las reglas jurdicasno estn sancionadas por una mera razn psicolgica, sino por una definida
maquinaria social de poderosa fuerza obligatoria que, como sabemos, est basada en la dependencia
mutua y se expresa en un sistema equivalente de servicios recprocos lo mismo que en la combinacin
de tales derechos con lazos de relacin mltiple. La manera ceremonial como se realiza la mayora de
las transacciones, que implica control pblico y la crtica, contribuye an ms a su fuerza unificadora
[1926:55; versin en espaol: 1982:70]
Tal como lo plantea la antroploga Laura Nader (1998:62-63), para el caso de los zapotecos de la montaa de
Oaxaca, Mxico, el sistema social quichua, como cualquier otro sistema, no slo sirve para mantener el orden
y control social y cultural sino que tambin debe ser reconocido como un sistema de poder que resuelve,
exacerba los intereses, derechos y obligaciones sociales e individuales y produce conflictos. En este sentido la
organizacin social quichua posee reglas de juego y cada conflicto desencadena una forma de juego diferente.
Siguiendo con la comparacin hay jugadores de diverso tipo, procedimientos e instituciones que norman el
juego y la presencia de jugadas individuales inusuales que se salen del control social.
3. LA NOCIN DE ORDEN
La autora antes mencionada distingue tres dimensiones que atraviesan la organizacin social del pueblo zapoteco,
que en el caso que nos ocupa nos parece que son plenamente aplicables. Se trata de la jerarqua, la simetra y
la vinculacin o asociacin cruzada. Las lneas jerrquicas que caracterizan a los grupos sociales de las comu-
nidades estudiadas se asientan en la edad, el gnero, la experiencia, la escolaridad y la posibilidad de servir sin
remuneracin. As los hijos e hijas obedecen a sus padres, las esposas a sus maridos, los menos iletrados a los
ms letrados y los menos acomodados a los ms acomodados.
La simetra cumple un papel complementario o contradictorio a la jerarqua que descansa en la subordinacin.
Los principales mecanismos de nivelacin sirven para mediar los aspectos ms severos de la jerarqua aunque
al mismo tiempo no llegan a impugnar la base de las relaciones entre superiores y subordinados. En la familia,
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aunque los hermanos mayores tienen autoridad sobre los menores, la prctica es que todos los hijos hereden
por igual. En las fiestas religiosas, la comida y bebida se espera que sea financiada por los que poseen ms
recursos econmicos, esto no impide la colaboracin material de los que menos tienen.
La asociacin cruzada rene a un nmero de grupos o individuos a la vez que les divide. Aunque todos los
comuneros tienen una misma condicin, la pertenencia a la iglesia catlica, evanglica o mormona de cada
uno de ellos los diferencia y separa. Los miembros de un mismo sector o barrio de la comunidad pueden no ser
miembros de un mismo equipo deportivo. Las oposiciones entre los grupos que forman parte de la comunidad
pueden ser balanceadas o crear desbalances irreconciliables.
Las tres dimensiones de la organizacin social estn afectadas por factores y cambios externos e internos de la
comunidad, as como por las relaciones individuales. Las presiones, tensiones y brechas entre los grupos son
motivo de rompimientos del orden social y por lo tanto ocasin para el accionamiento de las formas de admi-
nistracin de justicia. Nader plantea que en el contexto legal "las dimensiones de la jerarqua y de la
simetra sirven para mantener los valores tradicionales o actuales (que pueden oponerse). La vinculacin
cruzada asegura la presencia de terceros para mediar las disputas" (1998:64).
La nocin de orden social y cultural y de cmo mantenerlo al interior del mundo quichua juega un papel
importante para entender la concepcin y distincin de las ocasiones sociales en las cuales la justicia indgena
se pone en funcionamiento.
4. LOS "PROBLEMAS" Y SUS TIPOS
Ante todo es importante precisar que en el mundo quichua el control legal como tal, es decir como un equiva-
lente a lo que los juristas llaman derecho, no es sino una faceta del control social y cultural. Por eso la justicia
indgena debe ser considerada en el marco de los denominados por la ciencia jurdica como equivalentes
extrajudiciales. En el desarrollo de la investigacin hemos denominado a la ocasin social susceptible de
activar la justicia indgena como transgresin, conflicto o "problema", entendida sta como el rompimiento
temporal del orden social y cultural establecido.
Los principales "problemas" identificados en las comunidades analizadas son de diferente tipo y naturaleza.
Los hemos agrupado como problemas relacionados con asuntos familiares, sexuales, sociales, de la propiedad
y contra la vida. Esta distincin responde a la informacin encontrada sobre el tema, no pretende ser exhaus-
tiva y se la usar principalmente con fines de sistematizacin y anlisis.
Los conflictos se desarrollan a partir de una serie de eventos percibidos por los actores involucrados como
afrentas. En el caso de los asuntos familiares se encuentra separacin de parejas, divorcio, adulterio de hom-
bres y mujeres, celos, violencia fsica del marido a la mujer, desobediencia de hijos a padres, peleas entre
parientes. Estos problemas generalmente se desarrollan en los espacios domsticos o en situaciones de en-
cuentros familiares.
Los problemas sexuales se refieren a violaciones y a los casos cuando una joven queda embarazada de su
enamorado y ste no reconoce su paternidad. Estos hechos suceden al interior de la comunidad, y no tienen un
espacio definido para su realizacin.
Las transgresiones de orden social estn relacionadas con el chisme, injurias y calumnias, las peleas que
alteran el orden de la comunidad y son protagonizados generalmente por comuneros en estado de embriaguez,
la impugnacin a los dirigentes comunitarios por no cumplir con sus funciones, la falta de respeto a las
autoridades, la inasistencia a asambleas y trabajos comunales y a la eleccin de autoridades comunitarias. Hay
transgresiones que son reconocidas como tales y que tienen un nuevo carcter: se trata de la marginacin de la
mujer en la toma de decisiones comunitarias y en el acceso a nominaciones de poder, as como la aparicin de
pandillas de jvenes de la comunidad que atenta contra la seguridad colectiva y la propiedad. Los espacios
privilegiados en los que suceden estas transgresiones son las asambleas y trabajos colectivos, los caminos, las
cantinas, las tiendas y plazas de mercado.
Los problemas contra la propiedad se reducen a robos de animales y de bienes materiales, disputas por heren-
cia, conflictos de posesin y lmites de tierras comunales e individuales, la falta de pago de deudas individua-
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les y comunales, la destruccin de los bienes y servicios comunitarios. Situaciones que se desarrollan alrede-
dor del medio domstico, productivo y colectivo.
Por ltimo, los conflictos contra la vida estn vinculados a los homicidios e intentos de homicidios, a los
suicidios y a las muertes provocadas por accidentes de trnsito y por acusacin de brujera. Los espacios en los
que se provocan estos conflictos son las celebraciones comunales y familiares, caminos y carreteras, aunque
muchos de ellos se desarrollan fuera del espacio comunitario.
5. JUSTICIA CON MANO PROPIA
El conjunto de "problemas" mencionados es motivo suficiente para poner en movimiento los procedimientos
propios del derecho indgena quichua. Del anlisis de la informacin recolectada aparecen tres instancias
privilegiadas de administracin de justicia: el mbito familiar, el de las autoridades comunitarias y el de la
asamblea comunal. En el primero son protagonistas fundamentales los abuelos, los padres, los parientes con-
sanguneos cercanos, los parientes afines, los padrinos y los vecinos. En el segundo y en el tercero las autori-
dades tradicionales, las autoridades comunales, los mediadores comunitarios y el conjunto de comuneros.
Hay una serie de problemas que cuando no pueden ser solucionados en el mbito familiar, el adulterio por
ejemplo, se lo hace en el mbito comunitario y eventualmente en el mbito del sistema jurdico nacional, como
son los casos de homicidios.
De cualquier manera con el fin de una mejor comprensin analizaremos por separado los conflictos procesa-
dos en la instancia familiar y en la instancia comunitaria. No hay que olvidar que ambas forman parte del
orden social y cultural propio de la cultura quichua.
5.1. LA FAMILIA EST PARA ACONSEJAR
En el caso de una desavenencia entre esposos, uno de ellos acude en la bsqueda de una persona o personas de
confianza, los padrinos de matrimonio, por ejemplo, que en la mayora de casos son tambin parientes, que
puedan convocar a la pareja, a sus respectivos padres y a parientes cercanos a una reunin social. En este
evento se brinda comida y bebida a los asistentes y se discute abiertamente el problema con la mediacin de
los ms viejos hasta llegar a una solucin que concilie a los cnyuges. La prctica del consejo (amashina en
quichua) de los ms viejos a los ms jvenes es la ms utilizada para lograr el arreglo, luego del cual los
primeros bendicen a los segundos con el fin de formalizar y ritualizar la nueva situacin y los hacen abrazar
como seal de reconciliacin.
La familia est para aconsejar, dice textualmente uno de los informantes, esta frase es muy representativa de
los arreglos familiares. En todos ellos siempre se trata de que estn presentes los miembros ms jvenes de la
familia para que observen como se soluciona este tipo de problemas e interioricen los conocimientos y valores
morales de los antepasados. Todo este proceso analizado no sera posible si al interior de la cultura quichua los
vnculos familiares no se presentaran tan estrechos, tal como aparecen cuando stos se rompen temporalmente
y pugnan por reestablecerse, y si la solidaridad entre parientes no fuera considerada como un valor privilegia-
do de la comunidad indgena.
5.2. LA COMUNIDAD EST PARA JUZGAR Y SANCIONAR
Uno de los viejos dirigentes de una de las comunidades consideradas, al comentar sobre como funciona el
derecho indgena dice: Han dicho que nosotros hacemos justicia con mano propia, s lo hacemos pero sabien-
do cmo lo hacemos, acaso que es cosa de matar por matar, hay que tratar de educar al hombre, a la mujer,
para que sepan trabajar, nosotros no hacemos nada simplemente por hacerlo, todo tiene su razn. Este testi-
monio muestra un hecho fundamental, nos referimos a que la administracin de justicia entre los quichuas est
sujeta a procedimientos social y culturalmente establecidos y compartidos por el conjunto de la poblacin.
Analicemos ms profundamente qu sucede cuando un problema no puede ser solucionado al interior del
mbito familiar.
Primero, una de las partes involucradas en el problema, los demandantes, que han peleado, o sufrido un robo,
se acercan ante la autoridad comunitaria competente, el secretario de disciplina o el sndico, para poner la
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denuncia. ste estudia el caso y elabora un oficio aceptando la demanda en la que consta el lugar, la fecha, la
hora, nombres de los involucrados y descripcin del problema. Tambin se cita a la "otra" parte a la oficina del
cabildo, fijando fecha y hora. Los demandantes lo llevan a los dems miembros del cabildo para que lo revisen
y tengan conocimiento de la denuncia. Si la falta es leve las demandas y su trmite se resuelven durante los
das a la semana sealados para el efecto, si la falta es grave inmediatamente que es hecha la demanda.
Luego el secretario de disciplina enva la citacin correspondiente, con la firma del presidente y del secretario
de disciplina y el sello del cabildo, al representante del cabildo en el cual vive el demandado para que proceda
a su entrega. Este funcionario cumple el papel de "polica" comunitario. Nunca se hace comparecer a ninguna
de las partes utilizando la violencia fsica, lo que se hace si no comparecen a la hora y da sealados, es
llamarlos por los altavoces de la plaza de la comunidad y si entonces no acuden se enva una comisin del
cabildo para proceder a la detencin del demandado y presentarlo ante las autoridades comunales. En el caso
de que la falta sea grave el demandado es detenido y llevado a la crcel de la comunidad hasta que se considere
y solucione el caso.
Es importante mencionar el hecho de que cuando el demandado se encuentra o vive fuera de la comunidad, sea
indgena o mestizo, y se niega a comparecer, es conducido por los representantes comunales a la crcel para su
posterior juzgamiento ante las autoridades comunitarias. El apresamiento en estos casos cumple un papel
preventivo, se trata de dar cumplimiento al mandato de los cabildos y de "ablandar" al demandado para que
enfrente el conflicto, reconozca su falta y acepte la sancin. El perodo de tiempo que dura el encarcelamiento
depende de la rapidez con la que se llegue a un acuerdo entre las partes. Una de las autoridades tradicionales
explica el sentido de mantener una crcel en la comunidad: La crcel como medida preventiva es anterior al
juzgamiento, ya que si es el caso se le encierra por 24 o 48 horas. La crcel es para que obedezcan, porque
sino se desaparecen y vuelven a aparecer despus de un tiempo cuando creen que todo estara olvidado, y no
se les puede cobrar la multa, la crcel nos sirve para asustarlos y as cumplan.
Una de las autoridades comunitarias habla de las condiciones de la crcel: Existe una crcel dentro de la
comunidad de San Francisco, desde hace varios aos y est bajo la responsabilidad del cabildo, cuando el
acusado est en la crcel se le atiende y tiene todos los servicios necesarios. Los que manejamos el sistema
jurdico indgena no la tomamos como crcel, ya que es un trmino ms del otro sistema en donde la idea es
acabar mental y psicolgicamente al ser humano, aqu existen servicios adecuados para atender como a lo
que es, un ser humano, hay respeto y solidaridad de acuerdo al problema de los implicados.
De igual lo confirma una autoridad tradicional: En la crcel cuando est preso alguien que no es de la comu-
nidad se les da alimentacin a nombre de la comunidad, pero si es alguien de aqu o de una comunidad
cercana, son los familiares que les dan alimentacin; jams se los tortura, por eso algunos presos rompen los
candados y se van, se escapan, por eso los familiares del agredido deben mantener guardia y deben vigilar da
y noche, hasta que haya el arreglo, como una especie de policas.
Cuando las partes asisten a la convocatoria de las autoridades empieza el proceso con el careo de los involucrados
en presencia del cabildo en pleno y de las autoridades tradicionales, que son consideradas como los padres de
familia de toda la comunidad. Tambin asisten los familiares de los involucrados. Las autoridades luego de
escuchar a las partes y a los testigos del hecho, buscan la causa del problema, ven si es una causa grave o no,
quin tiene la culpa o quin caus el problema, o si las dos partes tienen culpa. Hacemos un estudio psicolgi-
co, ya que podemos ver en sus labios, en sus ojos, en su gesticulacin, quin es el verdadero culpable o quin
es inocente, comenta un dirigente comunitario. Una vez descubierto el culpable o culpables, se procede a
aconsejarlo para que tome conciencia del dao causado y no reincida en la falta. Existe la posibilidad de apelar
la sancin impuesta por las autoridades comunitarias, es decir, el derecho a defenderse, consiste en poner a
consideracin de la asamblea de la comunidad la sancin impuesta para su confirmacin o cambio.
Las penas o sanciones son variables. En el caso de las faltas leves o graves el consejo por parte de la gente
mayor siempre est presente. Las primeras incluyen tambin sanciones econmicas y materiales, tales como la
restitucin de lo robado o el pago de los costos causados por las lesiones fsicas. La parte medular de las
sanciones constituye el compromiso moral de las partes para no volver a romper el orden social y cultural, sin
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embargo, por peticin de cualquiera de ellas se acostumbra tambin firmar un acta de conciliacin cuya
finalidad principal es servir de antecedente, para castigar ms severamente en el caso de reincidencia. Tambin
a peticin de las partes el proceso puede ser desarrollado a puerta cerrada, pero generalmente es abierto al
conjunto de la comunidad para que la gente comn conozca el procedimiento y los culpables reciban la san-
cin del colectivo.
Debido a la importancia del tema es conveniente precisar el tipo de sanciones de acuerdo al tipo de infraccio-
nes cometidas. En el caso de violacin hacia una mujer la sancin es pagar una cantidad determinada de
dinero a la parte afectada, el pago lo impone la asamblea de la comunidad. Lo muestra mejor el siguiente
caso:
La sancin que se ha impuesto en el sistema jurdico indgena en el caso de una violacin de un joven de unos
20 aos a una chica de 10 aos, que se dio en la comunidad de Chuchuqui, en este caso puso la denuncia la
madre de la chica menor de edad, esta persona es de escasos recursos econmicos, y el joven de una economa
solvente, la denuncia se hizo ante el seor cabildo, quien llam a los padres del joven, y al joven mismo, y a
la madre de la menor violada y se expuso el problema al padre del joven, cmo se va arreglar este caso o sino
se pone una denuncia ante las autoridades competentes (estatales), ante esto, el padre del joven dijo que se
debe arreglar aqu en la comunidad, y dijo que no poda darles en dinero porque el dinero se termina y les dio
un lote de terreno a la madre de la menor para que puedan vivir ah, esto vendra hacer la sancin econmica,
con esto se arreglo el problema, adems el joven se arrepinti de haber violado a la chica, llor estaba muy
mal, porque el joven es evangelista, es respetuoso, pero el problema y su resolucin termin en armona entre
los padres del joven, de la chica y del cabildo.
Entre los napurunas de Archidona la violacin tiene diferente castigo el caso de dos jvenes que han tratado
de violar a familiares, se les puso pepas de aj en los ojos y se les ortig para que los jvenes no vuelvan hacer
ms este tipo de casos.
La separacin de la pareja, muchas provocada por el adulterio, tiene tambin su sancin especfica. Involucra
la intervencin de la familia y de las autoridades tradicionales y comunitarias. Se agotan todos los recursos de
arreglo amistoso para evitar el divorcio o separacin definitiva que es muy mal visto por la comunidad. Revi-
semos algunos testimonios.
A la persona que cometi el problema (adulterio)se le encierra durante 24 horas y no se le da alimentacin
esta sancin se da en el caso del adulterio, quien tiene una amante, no es responsable con la mujer, con los
hijos, no respeta al cabildo.
Cuando se da el caso de separacin del esposo por tener una amante la sancin es encerrarles en la crcel por
3 o 4 das, sin ninguna clase de comida, excepto la que le proporciona su verdadera esposa, si recibe la comida
hasta los 5 das, quiere decir que se reconcilian y no va estar con la amante. Se le aconseja manifestndole que
si vuelve a cometer problemas el castigo o la sancin ser ms drstica, por lo cual son ms respetuosos.
Cuando hay problemas de adulterio por parte del esposo a su esposa o viceversa, la sancin que se le impone
es ms de castigos con los ltigos, que puede ser de tres personas y cada una de las personas les da tres
latigazos, total nueve latigazos, se les da consejos por persona mayores que pueden ser ex cabildos, como
tambin por algunos representantes religiosos que pueden ser de la iglesia catlica, de la iglesia evanglica y
la iglesia mormona, de cmo vivir dentro del hogar, de igual manera se le encierra en la crcel por unos 4 a 5
das.
Si no entienden y no se solucionan definitivamente los problemas con la multa, en los casos de problemas
matrimoniales en los que quieran divorciarse, aunque no lo hemos aplicado hasta el momento, tendramos que
separarlos, pero seran vistos como personas no gratas en la comunidad, todo porque no viven bien, porque no
han escuchado lo que ha dicho el cabildo, o las autoridades y se han separado y son muy mal vistos.
La sancin se da luego de haber averiguado bien cmo sucedi el problema, si es problema de una pareja,
tambin les interrogamos, les preguntamos por ejemplo, por qu y para qu se casaron, por qu quieren
separarse, si despus de orles a ellos y luego ellos a nosotros como autoridades, siguen pensando en separarse
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nosotros les advertimos que antes de la de la separacin debern paga una multa de 1000.000 sucres al cabildo,
para que puedan separarse; eso ha dado resultados pues por no poder pagar la multa deciden no separarse,
hasta ahora slo hay una pareja que no pag la multa y ha tratado de engaar a las autoridades y han fingido
solucionar sus problemas, el resto ha hecho lo posible por solucionar sus problemas y no pagar una multa tan
alta. La multa ms alta que se impone cuando un matrimonio quiere separarse definitivamente, es 1000.000
sucres, pero nadie la ha pagado hasta ahora.
El hecho de que un joven deje a una joven embarazada sin ser pareja tambin desencadena una determinada
sancin, como se puede apreciar est en contradiccin con las sanciones que impone el sistema jurdico estatal
en situaciones semejantes.
En el caso de que los jvenes les dejen embarazadas a las chicas y luego no quieren reconocer, la sancin que
se impone es de 5 millones de sucres, cuando la chica ha sido pura, es decir, que ha estado slo con l, y el
joven reconoce que en verdad estuvo solo con ella, el pago econmico que se realiza es definitivo, es decir, no
hay reconocimiento con el apellido al nio, ni con pagos mensuales como se lo hace en el Tribunal de Meno-
res.
Cuando hay casos en que no se sabe quin es el padre, es decir, cuando la chica dice l es el padre de mi hijo,
y l dice, no soy yo, porque estuvo con otro joven, en este caso la sancin se le impone al joven acusado, la
cantidad de 3 millones de sucres, de igual es definitivo, es decir, no hay reconocimiento del apellido al nio, ni
el pago de mensualidades.
Cuando un padre no reconoce los derechos de un hijo o no es reconocido le obligamos que le debe pasar a la
madre una cantidad de dinero por concepto de alimentos, por una sola vez.
En el caso del maltrato fsico de los esposos a las esposas el agresor recibe un castigo fsico y moral, en
algunos casos las mismas mujeres perjudicadas hacen mencin en su demanda sobre el castigo que se debe dar
al infractor: en una demanda se habla de que se maltrat a una mujer por parte del esposo, y que el agresor se
encuentra prfugo de la comunidad, y la esposa agredida pide que se le capture y se le castigue mediante el
ltigo.
El chisme como contravencin social tambin tiene su respectiva pena. Cuando habido casos de chismes la
sancin es de dos o tres ltigos al chismoso o chismosa.
En el caso de las peleas las sanciones combinan castigos fsicos con aportes econmicos, a manera de indem-
nizacin. En el caso de que no se cumpla con el pago de la multa econmica las autoridades comunitarias
tienen mecanismos de control y seguimiento, incluido la prisin o la retencin de una prenda material hasta
que se efecte el pago fijado.
El cabildo interviene en los arreglos e incluso cuando se producen indemnizaciones, el manejo de dinero
puede ser vigilado para que se utilice con responsabilidad y en beneficio de quienes sean los afectados y haya
una verdadera justicia.
Si son peleas se les sanciona con el ltigo, y sino una multa, debe pagar con dinero la persona que agredi
primero, por provocar, una cantidad ms fuerte, que seran 20.000 sucres, y al otro slo 10.000 sucres, todo
depende de las razones, el causante debe pagar ms que el que respondi a la agresin, pero los dos deben
pagar, eso es justicia. En las peleas, las multas consisten en el pago de las curaciones, los gastos como
medicamentos y transporte que si no es muy grave llega a unos 300.000 sucres.
Si no pagan las multas impuestas se les coge presos y se les dice que estn en la crcel hasta que consiga el
dinero y puedan pagar, as de donde sea sacan el dinero y pagan rpido las multas.
Si las personas no tienen dinero para pagar la multa impuesta, pueden dejar prendas como mquinas de coser,
televisores, para garantizar el pago, claro que tambin pueden presentar un garante, que sea una persona
respetada en la comunidad, que deber garantizar el pago. No se firman letras de cambio casi nunca, porque
para hacer estas letras efectivas tendramos que ir ante un abogado, para nosotros es mejor una prenda o un
garante que cumpla con las multas.
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Cuando se trata de deudas pendientes la sancin se lo resuelve con prisin "preventiva", en casos de deudas, la
persona que hizo el prstamo y luego no quiere pagar ni los intereses, se le encierra en la crcel durante tres
a cinco das, hasta cuando dice, s voy a pagar, y luego queda en libertad.
La aparicin de pandillas de jvenes de la misma comunidad o de otras vecinas que cometen desmanes y
abusos en contra de la comunidad es motivo de preocupacin reciente entre las autoridades, en ese caso el
castigo tiene carcter igualmente preventivo, de control social y afrenta pblica.
Se dio el caso de que se estaba formando un grupo de pandillas en la comunidad, se les cogi a los jvenes y
se les castig con un ltigo al frente de toda la comunidad, de igual forma se le llamo a sus padres, para que
les aconsejen a sus hijos
El ejemplo de la pandilla, se les encerr durante cinco das en la crcel de la comunidad sin comida y se les
dio tres latigazos a las cinco personas, total recibieron quince latigazos y se les advirti que si siguen hacien-
do problemas se les iba hacer caminar descalzos por el camino de ripio, piedras, hacindoles cargar la ortiga
en tronco desnudo.
La inasistencia a las mingas comunitarias por parte de los comuneros tambin es sancionada por el reglamento
interno de la comunidad con multas econmicas. Cuando no asistimos a las mingas, si estamos en la casa
cuando llega el coordinador del sector a cobrar la multa por la inasistencia, pagamos, y le explicamos la
razn de la falta, pero si ellos vienen cuando no estamos, se llevan algo de valor y nosotros debemos retirar
eso de la casa del coordinador pagando la multa respectiva.
La falta de cumplimiento de los deberes y obligaciones por parte de las autoridades comunales nominadas por
el colectivo tambin contempla sanciones drsticas y de desprestigio social. Lo que demuestra que la potestad
de la asamblea comunal es incuestionable. Si una autoridad de la comunidad no acta como se debe, la que
sanciona o amonesta es la Asamblea General de la Comunidad, por ejemplo para la actual administracin fue
elegido un joven como secretario del cabildo, es de apellido Manobanda, l dijo que iba a cumplir con sus
deberes y acepto el cargo, pero como era estudiante, el slo apareca de vez en cuando, entonces la comuni-
dad lo dej fuera.
Hace tiempo dos compaeros cometieron grandes errores, inculpando a un dirigente de que haba estado
vendiendo el agua de la comunidad, slo porque ellos haban llegado a firmar un convenio, sin consultar a la
asamblea, claro que se les expulso, por medio de la misma asamblea, a los compaeros, de la directiva,
dejaron de ser miembros de la directiva de la comunidad y ese fue el castigo, no les quedo ms que acatar las
disposiciones de la comunidad ya que es la nica con potestad para juzgar, si la comunidad lo dice hay que
salir, no queda nada ms que hacer.
Cuando se trata de faltas graves, como el robo, el abigeato o el asesinato, las sanciones ameritan otro procedi-
miento. Se trata de procesos de administracin donde toda la comunidad juzga, incluidos las autoridades y el
comn de la gente, y constituyen sucesos de especial transcendencia tanto comunal como intercomunal.
En estos casos luego del consejo al sancionado, cuenta una autoridad, le acostamos en el escritorio de la
oficina, le damos azote, sin quitarle la ropa, en las nalgas y piernas, cada autoridad le da un solo azote,
despus de esto, l dice gracias, nunca ms volver a cometer esas faltas y se va agradeciendo por todo lo
actuado, nosotros no matamos a la gente, ni tampoco la torturamos. En otras comunidades cambia la forma y
el sentido de azotar se le castiga con ltigos por tres veces, se le hace cargar por un comunero, el primer ltigo
es a nombre de Dios Padre, el segundo ltigo a nombre de Dios Hijo, y el tercer ltigo a nombre del Espritu
Santo. En la ejecucin de esta pena no slo intervienen las autoridades, sino tambin los familiares, los padres,
los padrinos, que primero aconsejan y despus dan el ltigo.
El azote, segn el caso y la decisin de la asamblea, suele ir acompaado del bao en agua fra, se lo hace entre
las doce de la noche y una de la maana cuando el fro es ms fuerte, para lo cual se sirven de una acequia de
agua cercana a la casa comunal y la tarea es encargada a las mujeres de la comunidad, con el fin del que el
agraviado no tenga posibilidad de retaliaciones posteriores. En algunos casos el castigo del fuete y bao suele
ir acompaado de la ortigada, el procedimiento es similar y cumple la misma funcin sancionadora.
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El caso que se narra a continuacin muestra el procedimiento seguido cuando se produjo el robo de las imge-
nes de la iglesia de la comunidad. El uso de la amenaza del bao y de posibles golpes provoc que los autores
acepten su intervencin en el robo, declaren su culpa y devuelvan lo robado.
Una vez pas que unos indgenas de Chimborazo, nos robaron, que vergenza, una mujer y su hijo los cogimos
presos, ellos decan en nombre de Dios, que ellos no haban sido; mi mujer le deca a la que estaba presa, le
aconsejaba, no niegues, si sigues negando lo que has hecho aqu, te van a baar, te van a hacer barbaridades
y aun as ella segua diciendo "patroncito, nosotros no hemos robado nada, nosotros no hemos sido, si no
hemos hecho nada, como podemos decir lo que nos preguntan", luego que cogimos al hijo y lo interrogamos,
que tambin neg todo lo hecho, una mujer dijo hay que darles azote, ellos son los ladrones, solo eso basto
para que ellos reconocieran que eran los ladrones y que los santos estaban en Riobamba, y ms todava
cuando les castigamos fue que devolvieron los santos robados de la Iglesia de San Francisco de Chibuleo. La
sancin para los ladrones de santos, fue traerles a la comunidad, darles azote, baarles, una multa de tres
millones de sucres, como tambin la devolucin de todo lo robado.
La comisin de un robo tiene como sancin el azote o el bao, pero siempre va acompaada del consejo y
orientacin para vivir bien y no volver a cometer la misma falta. En caso de robo, primero comprobamos e
investigamos a la persona que rob, luego lo detenemos, si es culpable, lo castigamos, nosotros logramos
saber si son culpables del robo que se les imputa, averiguando, cmo, cundo, por qu y qu rob, la sancin
en este caso es devolver lo que se ha robado, la multa generalmente, y como castigo fsico el azote o el bao,
luego firma un acta de compromiso, para que no vuelva a robar.
Segn el reglamento, el robo se puede multar con un mnimo de 5.000 sucres y con un mximo de 50.000
sucres, cuando son delitos sumamente graves hemos impuesto multas de 100.000 hasta 200.000 sucres, pero
no ms.
Lo que se recauda de multas, no es para los dirigentes, es para beneficio de la comunidad, para cosas que se
necesitan urgente.
El asesinato o su intento son severamente castigados. El castigo fsico y la multa econmica tiene funcin
ejemplarizadora. Hubo el caso de un problema muy grave hace unos cinco aos en el que tuvimos que sancio-
nar con el bao; en la comunidad de San Alfonso de Chibuleo, le haban matado a un compaero indgena,
unos mestizos, al compaero lo mataron a golpes porque le haban pegado en el centro de la plaza de la misma
comunidad; a los mestizos les detuvimos, les baamos en la acequia, les cobramos en dinero, y fueron las
mujeres quienes pidieron esta sancin; ese es uno de ltimos caso de bao con ortiga o ltigo.
Un napuruna cuenta que ante la comisin de un asesinato por defensa propia la asamblea comunal lo apresa
durante un da y luego se lo entrega a la polica para su juzgamiento de acuerdo a la normativa del sistema
jurdico estatal.
La reincidencia de cualquiera de los delitos cometidos, especialmente si son graves, de acuerdo al reglamento
interno de las comunidades, es motivo de la pena ms dura y radical, la expulsin definitiva o temporal de la
comunidad. Las sanciones son primero el ltigo o azote, luego la ortiga y luego el bao que se lo hace en el
agua hiela que viene del Carihuairazo, y es slo con el bao en esa agua muy fra que los delincuentes, los
ladrones, los desobedientes firman el acta de compromiso para que dejan sus andanzas, pero si por alguna
razn no obedecen, tenemos en nuestra ley, que debemos expulsar de la comunidad a estas personas.
Aparentemente las sanciones de la justicia indgena no son discriminatorias. Las sanciones no son
discriminatorias, slo en el caso de que una de las partes en un problema tenga ms responsabilidad, solo en
ese caso, es ms dura la sancin para uno que para el otro; en qu consiste la sancin ms dura, en darle unos
azotes ms o 10.000 sucres ms de multa, nada muy grave o diferente al otro, salvo en caso de extrema
gravedad.
Sin embargo, el testimonio de una mujer madre de familia, muestra cierto grado de discriminacin cuando una
mujer est involucrada en un conflicto, de parte de las autoridades administradoras de justicia que en su
totalidad son hombres. En los procesos para administrar justicia, aqu en la comunidad, tanto el hombre como
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la mujer tienen derecho a decir lo que pas en el problema y slo luego de ser escuchados se sanciona al que
tenga responsabilidad, si los dos son responsables se les sanciona a los dos de igual manera, si no existe igual
responsabilidad si ms es causa de la mujer, ella es castigada, igual en el caso de los hombres, si l es el
responsable del conflicto, pero como las autoridades son todos hombre a veces si suelen decir que las mujeres
son las que tienen la culpa de todo.
Luego de revisar las penas de faltas leves o graves queda pendiente una pregunta importante: cul es el
propsito principal de las diversas sanciones encontradas en la investigacin? Las respuestas son diversas. El
propsito de las sanciones es que cambien de actitud los infractores y todos den ejemplo a los dems comune-
ros, ya que tal vez si sienten un poco de dolor las personas (por el castigo fsico), corrijan su comportamiento
equivocado.
El ejemplo es lo ms importante de nuestras sanciones, no as en el otro sistema, en donde si yo tengo proble-
mas con un rico o mato a alguien, les doy plata a los jueces o los familiares y ya, estoy libre, no pasa nada. Yo
creo que es mejor que el que mata debe morir para que haya disciplina, no es bueno que con la plata se pueda
comprar todo y que si no tengo plata haya que pagar una condena de reclusin o sentencia, para que salgan
las personas con ms venganza; es por eso que para nosotros es ms importante el azote y las multas son
mnimas, ya que cuando sienten dolor, es que se corrigen.
La sancin no es tanto castigar sino ms bien corregir, sancin es la del sistema jurdico estatal que cobra
multas, coge el dinero y ya, ellos son los que han creado esta palabra, la sancin para ellos no es ms que si
una persona comete un delito, recibe la sancin de quince das de crcel, una multa y fuera, por eso nosotros
no sancionamos, corregimos, como podramos decir, si un rbol est creciendo torcido, lo enderezamos, para
que siga recto, es decir, que la gente no vuelva a robar, y se dedique a trabajar para vivir en armona, de esto,
como resultado en esta comunidad ya no hay robos, nadie coge nada de nadie, antes se robaba de todo en la
comunidad, el ganado nos robaban, por eso digo no es una sancin, lo nuestro ms bien es una ley correctiva,
es una ley de educacin, ms bien.
Las sanciones tienen el propsito de que no vuelvan a cometer esos delitos, si es ladrn que se dedique a
trabajar, y no coja cosas que no son suyas, son sanciones ejemplares, para que no se repita la accin ni por l,
ni por otros. Han respondido bien a esto los compaeros, esto ha sido un logro porque hemos corregido a la
gente, ya que el sistema jurdico estatal no lo hace y sus leyes mucho menos.
En realidad la nocin ms aceptada no es tanto la de sancin, sino la de correccin, escarmiento y ejemplo, la
experiencia del dolor fsico es considerada como un medio necesario para poder cambiar, para volver a vivir
en armona.
6. LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA Y SUS REGLAMENTOS
Una de las respuestas ms generalizadas entre los informantes de las tres comunidades es la referida a los
fundamentos de los mecanismos de control social vigentes en ellas para administrar justicia. La mayora hace
mencin a los tres principios bsicos de la cultura y justicia quichua: ama quilla (no ser ocioso), ama llulla (no
mentir) y ama shua (no robar) y menciona la utilizacin de un instrumento jurdico escrito bsico, los regla-
mentos internos de cada comunidad contemplados por la Ley de Comunas de 1937.
Estos ltimos, surgidos originalmente como uno de los requisitos previos para el reconocimiento jurdico de
cada comuna, han sufrido un proceso de cambio y transformacin a travs del tiempo. Desde que vinieron las
autoridades de los mestizos, hemos dejado atrs nuestro sistema de administracin de justicia, pero al ver que
los problemas en la comunidad aumentaron, nosotros volvimos a nuestro sistema con la creacin del regla-
mento interno de la comunidad.
En las comunidades de La Compaa y San Francisco de Chibuleo los reglamentos internos han sido
reformulados en los ltimos diez aos por las asambleas comunales, especialmente el captulo referido a
sanciones y penas por motivo de incumplimientos de los deberes comunitarios. Adems estn sometidos a
revisiones anuales para su actualizacin.
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Este instrumento jurdico es utilizado para el manejo propio de la justicia por parte de las autoridades comu-
nales y adems prohibe a los comuneros en forma terminante realizar trmites judiciales y extrajudiciales con
cualquier instancia judicial del sistema estatal, bajo pena de sancin econmica, salvo que medie autorizacin
expresa dada por la propia comunidad. Adems regula la legalizacin y reparticin de tierras pasando por las
tarifas de transporte de la comunidad a la capital de provincia y terminando con la regulacin de la venta de
bebidas alcohlicas.
Ms an, en una de las comunidades se ha creado una nueva instancia administradora de justicia, no contem-
plada en la Ley de Comunas, denominada Comisin de Justicia Social Autnoma formada por el presidente
del cabildo y un representante de las tres iglesias presentes en la comunidad: la catlica, la evanglica y la
mormona.
El impacto y aplicacin del reglamento trasciende inclusive los lmites de la comunidad ya que comunidades
cercanas que no disponen de este instrumento acuden en bsqueda de orientacin y apoyo para resolver sus
conflictos. Es decir, su jurisdiccin abarca no solamente lo local sino inclusive lo regional e internacional.
Una consecuencia muy sentida del resurgimiento de la justicia indgena, sobre todo por parte de los abogados
y jueces de las ciudades ms cercanas, ha sido la ausencia casi total de litigios por parte de los indgenas en los
consultorios jurdicos y juzgados durante los ltimos aos.
7. PROTAGONISTAS Y ACTORES
Las evidencias presentadas muestran la intervencin de un conjunto de protagonistas y actores en los procesos
de administracin de justicia indgena, entre ellos las autoridades, que requieren de una mayor profundizacin
y tratamiento.
QUINES SON?
Al ser consultado una autoridad tradicional de la comunidad de San Clemente, de la parroquia de La Esperan-
za, en la provincia de Imbabura, sobre esta pregunta responde: Dentro del hogar tenemos al padre como a la
madre, a los parientes cercanos y a los padrinos de matrimonio. Dentro de la comunidad tenemos al seor
Cabildo con su directiva. Y tambin a las autoridades tradicionales, es decir los ex cabildos, quienes colabo-
ramos con el Cabildo a resolver los problemas de una u otra manera.
A este grupo de autoridades habra que aadir la figura reciente del mediador comunitario, que es un miembro
de la comunidad escogido por la asamblea comunal, dedicado a lograr acuerdos entre las partes litigantes y
que aparece en escena en los ltimos cinco aos como parte de un programa de capacitacin de paralegales
desarrollado por una ONG, especializada en temas jurdicos, en una provincia serrana y en otra amaznica.
En las comunidades investigadas a los miembros del cabildo les denominan autoridades comunitarias y a los
ex cabildos, autoridades tradicionales, consejo de ancianos o curacas.
Tanto las autoridades comunitarias como las tradicionales forman parte del sistema de cargos, caracterstico
de la organizacin social y poltica de las comunidades indgenas ecuatorianas, y cuya base legal y organizativa
es la Ley de Comunas de 1937 y la tradicin cultural.
El conjunto de autoridades comunitarias y tradicionales tiene una serie de funciones asignadas por la Ley de
Comunas y otras que se han aadido a travs del tiempo. De acuerdo al testimonio del secretario de la comu-
nidad de San Francisco de Chibuleo: Las autoridades de la comunidad no slo estamos pendientes de la
disciplina o justicia, tambin a todo trmite que se realiza aqu se le da validez, por ejemplo a los contratos,
a las escrituras de los terrenos, nosotros mismo otorgamos estos, slo cuando quieren hipotecar el terreno o
los bienes, slo entonces deben acudir ante las autoridades de Ambato, para que les den las escrituras; la
hipoteca slo la pueden mantener por un mximo de 5 aos y deben recuperar el terreno. En el campo de la
salud tambin estamos obligados a trabajar tratando de controlar las enfermedades y cuidando del aseo en la
comunidad, esto a travs de orientacin a las familias, nos preocupamos de la educacin, en especial del
Centro Educativo Matriz de San Francisco, para poder continuar con el ciclo diversificado, estamos trabajan-
do para crear un instituto; en el deporte y la juventud, tratamos de ensear a travs de cursos de relaciones
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humanas; nos ocupamos del transporte y de carreteras o caminos, participamos con el Consejo de Trnsito
para la fijacin de las tarifas de transporte para la comunidad, y tratamos de solucionar los problemas que
tienen los dueos de los buses que son de nuestra comunidad, ya que constantemente tienen dificultades con
otras cooperativas ya que ellos dicen que les quitan pasajeros, todo esto conjuntamente con la Secretara de
Transporte. De la iglesia y el cementerio se ocupa la secretaria correspondiente, pero trabajamos todos jun-
tos; de todo lo que nos beneficie o perjudique debemos ocuparnos las autoridades de la comunidad.
Un dirigente nacional del Ecuarunari, que es miembro del pueblo Chibuleo, completa las funciones de las
autoridades indgenas al decir que: Las funciones de las autoridades indgenas, a ms de administrar justicia,
son cumplir y hacer cumplir con las actividades de desarrollo comunitario y de auto gestin, deben tener
vnculos de trabajo con las instituciones del Estado y privadas y una coordinacin con stas, siempre de
acuerdo con las bases.
QU HACEN Y A QUINES SE ELIGE?
En el caso de la administracin de justicia indgena, a pesar de que todas las autoridades del Cabildo cumplen
funciones de jueces, sin embargo el presidente, el sndico o secretario de disciplina y el secretario desempean
roles especficos. El primero dirige todo el proceso legal y ejecuta la sentencia, el segundo cumple una funcin
de mediador y el ltimo registra por escrito todo el proceso y ejecuta ciertos procedimientos. Las autoridades
tradicionales principalmente tienen la responsabilidad del asesoramiento legal al resto de autoridades y a la
asamblea y la prctica del consejo a los sancionados. Los napurunas de San Pedro de Rucullacta, tambin
reconocen la presencia del "huinaro" o guardin del problema, un equivalente del polica en el sistema jurdico
nacional.
A manera de ilustracin se cita a continuacin los deberes del secretario de disciplina que constan en el
reglamento interno de la comunidad San Francisco de Chibuleo, por ser este uno de los funcionarios claves en
la administracin de justicia indgena.
A.- Debe investigar, juzgar, orientar y resolver los problemas de la comunidad conjuntamente con el Con-
sejo de Coordinacin.
B.- Cumplir y hacer cumplir los reglamentos de la comunidad y dems disposiciones.
C.- En caso de gravedad del problema, como asesinato, violacin, drogadiccin y otros, primeramente
ser juzgado por la comunidad y luego ser entregado a la autoridad inmediata superior del Cantn.
D.- Cualquiera que tome el cargo de este asunto judicatorio dentro de la comunidad, debe mantener su
delicadeza y juzgar sin escoger a la persona, aunque sea su compadre, familia o pariente por consangui-
nidad, como tambin la potestad de la persona (autoridad).
Se castigar a todos los causantes sin tomar en cuenta otros aspectos que no sean las pruebas de la falta.
E.- Ninguna persona deber estar libre de la justicia en cuanto haya cometido una infraccin y jams se
permitir que sta quede en silencio.
F.- En cuanto a los que quieran destruir la unin familiar; no es bueno que todos en conjunto entren a
participar en el proceso del arreglo, solamente se hace entrar a los dos esposos para analizar psicolgica-
mente a los cnyuges, y luego, poner a la claridad ante sus progenitores y familiares. Porque con el temor
a sus padres o familias los infractores no quieren dejar en claro lo suscitado entre los dos cnyuges.
(Reglamento Interno de la Comunidad de Chibuleo San Francisco)
Un conjunto de requisitos es considerado para la seleccin y eleccin de las autoridades administradoras de
justicia. De acuerdo a la informacin registrada siete parecen ser los factores que son tomados en cuenta por
los comuneros para escoger a sus autoridades: la edad, el gnero, el estado civil, las virtudes individuales, la
capacidad de liderazgo, el prestigio y la experiencia. Cada uno requiere de un anlisis en detalle.
Respecto a la edad, la norma general para ocupar cualquier cargo es que el candidato sea mayor de edad (18
aos), sin embargo se observa que los secretarios de disciplina o sndicos son adultos e incluso ancianos,
generalmente ex autoridades, con mucho conocimiento sobre el tema de justicia. En cambio en el caso de los
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secretarios del cabildo, son jvenes bachilleres o con alguna formacin profesional, que sepan expresarse bien
y redactar correctamente un escrito.
En cuanto al factor de gnero, de los tres casos investigados solamente en uno, el de Imbabura, se encontr a
mujeres desempeando cargos de autoridad y ejerciendo la justicia. La prctica ms difundida es que los
hombres prioritariamente sean elegidos como autoridades, en el caso antes mencionado una mujer es la presi-
denta de la organizacin de segundo grado, y dos o tres mujeres han sido elegidas como presidentas del
cabildo de sus respectivas comunidades.
La mujer presidenta de la organizacin de segundo grado menciona que no es que la mujer no participe ni
decida en la administracin de justicia, sino que su participacin culturalmente se encuentra oculta y por lo
tanto no hay protagonismo social directo: S hablamos en la familia, en cualquier aspecto, quin soluciona los
problemas familiares, aparentemente hacia afuera es el padre, pero internamente es la madre quien realmente
soluciona los problemas de los nios, de salud, la madre es la responsable y la solucionadora del problema.
Cuando hay problema de los hijos en el aspecto sentimental confan ms en la mam y ella tiene que buscar
formas como dar la solucin, de pronto buscando la manera de evitar el problema que pueda darse con el
padre. Por estar interviniendo dentro de eso, mediando entre el padre y los hijos o a veces chupando por los
hijos, pero su papel es constante o a veces el problema dentro de la comunidad entre los hijos, tiene que dar la
cara, tiene que estar al frente, el padre no, de pronto es para dar paliza, pero la madre es la que est preocu-
pada de cmo buscar solucionar el problema, se ha dado a nivel de vecinos, de otros, con sus hijos, su esposo,
de pronto el esposo se pele borracho, provoc algo en la comunidad, la mujer es la que pide disculpas, trata
de armonizar, est permanentemente en eso, pero claro no es reconocida. Tambin es por el mismo hecho de
que no hay una presencia dentro de lo que es liderazgo directo, lo que es asumir funciones, no ha habido
mucho, y entonces tiene que asumir quien est de autoridad. Tal vez esto no creo que sea porque es hombre
que tiene que asumir, no es tanto as en las comunidades, sino que ms bien la funcin de administracin de
justicia est ms ligada al dirigente, y quien es el dirigente de esa comunidad, son los hombres.
Las mujeres reconocen que la falta de dirigentas se debe en parte a su poca instruccin y a la prctica o
costumbre cultural por la cual se ensea a los hombres, y no a las mujeres, el manejo del poder de representa-
cin y gestin del grupo. No ha habido todava una mujer que sea Presidenta del Cabildo, o Vicepresidenta,
Secretaria o Tesorera, hasta hoy slo han sido los hombres los que han llegado ha ser autoridades, pero eso no
impide que las mujeres, las madres, intervengan, porque las mujeres tenemos boca igual que los hombres y
podemos aconsejar y tratar de solucionar los problemas que nos preocupan. Las autoridades de la comunidad
son todos hombres porque aqu todava no hay mujeres profesionales, que hayan estudiado, las mujeres que
estn en mi edad (4050 aos), no tenemos instruccin, no sabemos ni leer ni escribir, porque nuestros padres
as nos han criado, pero las generaciones ms jvenes, estn estudiando, estn preparndose, pero ellas
todava no han llegado a ser autoridades de la comunidad porque nos han enseado que las mujeres no
podemos salir a gestionar nada, mucho menos fuera de las comunidades, que los que deben hacer eso son los
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hombres porque ellos pueden enfrentarse con los mestizos, creo que por eso no hay autoridades mujeres.
El estado civil que tiene ms reconocimiento es el de casado, el matrimonio no solamente constituye el paso a
la edad adulta sino que es una de las caractersticas para ser considerado como comunero activo. Uno de los
rasgos que el posible dirigente debe mostrar para ser nombrado es que la persona viva bien dentro de su hogar,
esto es, que no tenga problemas y sea respetuoso con su esposa, con sus hijos, eso inspira confianza en un
dirigente. El respeto de los comuneros es mayor a un padre o una madre de familia que a otro u otra que no lo
sea.
Las virtudes individuales se representan en una persona que no tenga enfermedades en su corazn, como la
envidia, el egosmo. Para nombrar autoridades de la comunidad, si son viejos se toma en cuenta que sea una
persona disciplinada, honrada y con experiencia; y si son jvenes deben ser muy inteligentes, no puede ser
una persona conflictiva, para que pueda ser un ejemplo para la comunidad.
Otro antiguo dirigente complementa las virtudes y requisitos deseados: que viva en la comunidad, que sepa
dar buenos consejos, que busque el bienestar colectivo, que pueda expresarse en nombre del grupo, que est
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dispuesto a movilizarse fuera de la comunidad y que disponga de tiempo para las gestiones que exige la
dirigencia.
La capacidad de liderazgo viene dada por el reconocimiento del conjunto de los comuneros del don de mando
de un comunero en la ejecucin de tareas en beneficio del colectivo. Estas tareas forman parte de un complejo
proceso que empieza muy temprano en la vida del dirigente e incluye el desempeo de obligaciones civiles
(cargos comunales y administrativos), religiosas (priostes, catequistas, pastores) y sociales (compadrazgos). A
veces tambin se incluyen responsabilidades deportivas (clubs), educativas (comit de padres de familia) y
productivas (juntas de agua, cooperativas).
El prestigio de un posible dirigente en las comunidades investigadas est relacionado con el comportamiento
con respecto a la comunidad: que sea saludador, colaborador, honesto en el manejo de los bienes y recursos
comunales. La mejor medida del prestigio es, sin duda, el respeto del conjunto de la comunidad a un determi-
nado dirigente, en ste se asienta su legitimidad y ascendencia.
Por ltimo, la experiencia es resultado de contar con un conjunto de conocimientos especializados sobre un
determinado tema propio de la vida comunitaria - tradiciones, normas, costumbres, valores - que junto con el
desempeo de distintos cargos y funciones le permiten a un individuo ser tenido como referente para la reso-
lucin de conflictos y problemas.
JURISDICCIN Y COMPETENCIA
La jurisdiccin y competencia de la familia, representada por el padre, la madre, parientes adultos y padrinos,
est claramente establecida. Se la ejerce al interior del espacio de la casa o del espacio domstico cuando
surgen problemas entre parejas, parientes o allegados. Este espacio, en muchos casos, funge como "tribunal"
de primera instancia ya que si no se llega a una resolucin que satisfaga a las partes se acude al "tribunal" de
segunda instancia, constituida por las autoridades comunitarias, autoridades tradicionales y la asamblea co-
munal.
Respecto a estas ltimas autoridades, la jurisdiccin est vinculada a los linderos territoriales de cada comuni-
dad o del conjunto de comunidades involucradas en un determinado problema y a la pertenencia tnica, en el
caso de que los acusadores y acusados sean indgenas. Generalmente se juzga al acusado o acusada en la
comunidad en la cual se cometi la infraccin. Sin embargo, los lmites de la jurisdiccin se amplan a veces
a otras comunidades de otras provincias a las que pertenecen los acusados, con las cuales se coordina para el
juzgamiento.
Se encontr tambin el caso en que las dos partes involucradas son personas mestizas que viven al interior de
una comunidad indgena, stas de igual manera se acogen a las normas de la justicia indgena. As lo comprue-
ba el testimonio del Presidente de la Unin de Pueblos Chibuleos: Aqu en la comunidad no hay muchos
mestizos, pero aunque somos una mayora indgena, los mestizos tambin vienen ac a solucionar los proble-
mas, para que les aconsejemos, les sancionemos; aqu solucionamos los problemas que no han podido solu-
cionar en las tenencias polticas, lo que no ha hecho el gobernador, lo que no han hecho otras autoridades;
incluso cuando el problema es slo entre mestizos ellos vienen se soluciona el problema y se van tranquilos.
La competencia abarca todas las materias jurdicas, a pesar de que en muchos casos de materia penal, como
homicidio y violacin, se entrega a los infractores indgenas a las autoridades del sistema jurdico estatal.
Inclusive se ha podido constatar que cuando las partes no estn de acuerdo con las resoluciones de las autori-
dades comunitarias se acude a las autoridades del sistema jurdico estatal en bsqueda de solucin, a manera
de "tribunal" de tercera instancia. Estos ltimos son ms bien casos de excepcin.
En el caso de que los acusados no sean indgenas y la infraccin se haya cometido al interior de cualquier
comunidad, estos son juzgados por las autoridades indgenas y bajo sus procedimientos, pero con la respectiva
coordinacin con las autoridades del sistema estatal. Este hecho lo confirma el testimonio de una autoridad
comunitaria de Tungurahua: Los mestizos quieren hacer justicia con el otro sistema, pero nosotros cuando hay
casos que implican a gente mestiza, coordinamos nuestras acciones con las autoridades del sistema estatal, en
el sentido de que ya han aceptado y respetan a este pueblo porque se conoce de la existencia de un propio
sistema jurdico.
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En el caso contrario, cuando un indgena comete una infraccin fuera de la jurisdiccin de una comunidad, en
un pueblo o ciudad mestiza, se verific la presencia de un doble procedimiento. El uno est relatado por una
autoridad comunitaria chibulea: Si un indgena comete un delito en Ambato por ejemplo, nosotros como
autoridades vamos a dialogar con las autoridades de la provincia, para saber bien como est el problema,
nosotros como autoridades de nuestro pueblo debemos velar por nuestros compaeros y deseamos que en el
campo o en la ciudad se d una justicia real. El hecho de solicitar una justicia real se refiere al hecho de que
el juzgamiento se d en el marco de las leyes vigentes y sin ninguna accin de soborno a los funcionarios
judiciales que perjudique al infractor indgena.
La otra situacin se resuelve con el apresamiento de la parte acusadora, sea indgena o mestiza, con el fin de
llegar a un acuerdo segn los procedimientos de la justicia indgena, el Presidente de la Unin de Pueblos
Chibuleos as lo testifica: Si a un indgena le cogen las autoridades de Ambato, se aprovechan de los indgenas
las autoridades competentes como son la polica, ahora hasta los militares, y como estn en su territorio ellos
se aprovechan; pero an as, si a un compaero lo apresan en Ambato, al que le hizo apresar, le cogemos y le
traemos a la comunidad, o luego intercambiamos a los presos con las autoridades de Ambato, y hacemos un
convenio o arreglo para soltar a nuestro detenido, es decir, es un pago por algo, el arreglo no es slo para el
que acusa, ni slo para el acusado, porque solo se suelta al preso cuando ya se haya solucionado el problema.
Las dos partes deben buscar un arreglo porque ambas partes estn presos.
La jurisdiccin ejercida por las autoridades de justicia indgena en los ltimos aos ha cambiado la funcin
que los tenientes polticos ejercan anteriormente como jueces de paz, sobre todo en al rea rural. As lo narra
el Secretario de la Tenencia Poltica de la parroquia Juan Benigno Vela, perteneciente al cantn Ambato, de la
provincia de Tungurahua: La Tenencia Poltica ha pasado a ser algo secundario, lo principal ahora es la
comunidad y sus autoridades, por ejemplo lo que ha pasado en San Francisco de Chibuleo, San Alfonso, San
Luis, San Pedro, Patal Alto, San Miguel, Chacapungo, cuyas autoridades son las que administran justicia,
con su propia iniciativa, y claro est que lo hacemos bien, porque yo tambin soy una autoridad de la comu-
nidad de Hechaleche, en la comunidad no actuamos apegados a la ley sino ms bien a la conciencia de que
debemos vivir en armona, claro que en algunas partes incluso esta justicia fracasa, pero es por la exagera-
cin en las sanciones.
Las exageraciones en las sanciones seran por ejemplo que a una menor de edad que concibe un hijo, y
aparece una madre soltera, ella solo pide el apellido y no pide que se le paguen las pensiones alimenticias, ni
nada, yo creo que aceptar slo el apellido no es algo recomendable, porque es fcil solucionar todo con el
apellido, entonces yo podra tener cuatro, cinco o seis hijos y no hacerme responsable por ninguno, creo que
esa solucin no est muy apegada a la realidad, aunque son las autoridades indgenas que aceptan esto,
porque el nio tendr ms necesidades.
Como Tenencia Poltica nos hemos convertido en intermediarios, facilitadores para que los problemas se
solucionen, no podemos decir tampoco que somos jueces, slo arreglamos las contravenciones y las denun-
cias las recibimos y las encaminamos.
En realidad el conocimiento que las autoridades indgenas tienen sobre el sistema jurdico estatal es el indis-
pensable para poder coordinar con sus autoridades cuando el caso lo amerite. El testimonio de una autoridad
comunitaria lo muestra: Las autoridades del sistema indgena manejan ms aspectos sobre las vivencias y
experiencias de las comunidades y tienen poco conocimiento de lo legal estatal, manejan ms la realidad de
la comunidad, el conocimiento de lo legal les sirve a las autoridades para el trabajo de coordinacin con las
autoridades estatales y la realidad de la comunidad, sus prcticas, las que les dejaron sus padres, esas sirven
para el manejo dentro de la comunidad. Las leyes nos sirven para respetarlas como ecuatorianos que somos,
pero stas las tomamos e interpretamos en las comunidades de acuerdo a nuestra filosofa indgena como
principio.
CMO SON RETRIBUIDOS?
Uno de los rasgos que caracteriza a las autoridades indgenas administradoras de justicia es que no reciben
ninguna retribucin econmica por ejercer sus funciones, ni como honorarios ni como compensacin. El
44
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fundamento de su mandato de servicio a la comunidad, tal como lo estipula la Ley de Comunas, les impide
recibir, al igual que el resto de las autoridades comunitarias, ningn tipo de pago econmico. Una autoridad
tradicional lo explica: No tenemos pago de ninguna clase, existe esta disposicin en la Ley de Comunas, en la
que dice que las autoridades comunitarias no deben recibir ningn pago, porque el trabajo es un sacrificio en
beneficio de toda la comunidad, debemos tener el deseo de ayudar a nuestra gente, no debe haber ningn
inters econmico, el nico inters que debe existir en nosotros es el de vivir bien, sin problemas sin muchas
necesidades, con luz, con agua potable, con carreteras; tener como principio la vida, desarrollarnos tanto
como los mestizos, principalmente en la educacin, en el estudio.
Otra autoridad tradicional profundiza un poco ms en el fundamento para no recibir pago: Las autoridades
comunitarias, no deben tener pago, nosotros debemos ser diferentes a las autoridades estatales, que nos
oprimieron y han hecho que botemos nuestro dinero, sin pensar si tenamos o no, de eso queremos salir,
liberarnos de ellos, porque ellos siempre estn sujetos a las leyes que ellos mismos han creado, y sujetos al
cobro por todo, nosotros queremos evitar esto, nosotros somos autoridades legtimas de nuestras comunida-
des, queremos ser libres, no queremos que hayan grandes multas mi prisiones.
Lo que se ha podido observar es que cuando hay algn aporte econmico, en dinero o en bienes, depende de la
buena voluntad de las partes en conflicto, muchas veces se ofrece el "agrado" o el "derechito" a las autorida-
des, consistente en comida, bebida, o pago de la movilizacin, muchos de estos "agrados" forman parte indis-
pensable de cualquier proceso de resolucin de conflictos, como es el caso del consumo de bebidas alcohli-
cas.
En Tungurahua e Imbabura se ha establecido en los reglamentos internos de las comunidades el pago de
multas econmicas que los infractores pagan a los acusadores y que forma parte de la sancin resuelta. Los
trmites que requiere el proceso tambin tienen su costo mnimo, el acta de compromiso por ejemplo, todas
estas recaudaciones son distribuidas el 50 por ciento entre las autoridades administradoras de justicia por el
tiempo invertido en la solucin de los problemas y el 50 por ciento restante para gestiones de beneficio
comunal.
El pago ms importante para las autoridades indgenas est representado por el reconocimiento social, el
respeto y la consideracin que reciben por parte de la comunidad por el buen desempeo de sus funciones.
DNDE SE JUZGA?
Los conflictos suscitados al interior de las familias, especialmente problemas entre parejas o chismes, son
tratados al interior del espacio familiar, sea en la casa de los involucrados, la de sus padres, suegros o padrinos.
Se prefiere el espacio privado del hogar para la resolucin porque los interesados prefieren con esto evitar las
crticas de personas ajenas al crculo familiar.
El espacio pblico para la resolucin de problemas tambin utiliza diversos sitios segn el tipo y gravedad del
delito. Este espacio es elegido por su carcter neutral para las partes, ya que las autoridades necesitan contar
con un espacio pblico que les permita ejercer su funcin sin ningn tipo de compromiso, como sera el caso
de ejercer justicia en la casa de alguno de los involucrados. Sin embargo, el carcter pblico no implica
necesariamente que el juzgamiento sea a la vista de todos, muchos comuneros prefieren cierta "privacidad"
durante el proceso.
Uno de los sitios ms utilizados son todos aquellos que son considerados como comunales o que brindan algn
servicio colectivo. Se ha podido observar el uso de la casa comunal, la oficina del cabildo o de la cooperativa,
las diferentes iglesias (catlica, evanglica o mormona), las oficinas jurdicas de la organizacin de segundo
grado (el caso de FOIN y FICI), la escuela, la oficina de cobro del agua potable entre otras. Los espacios
pblicos ms abiertos como el estadio o la plaza de la comunidad tambin son utilizados con el mismo fin.
La peticin de las partes para elegir el lugar juega un papel importante, as lo expresa una autoridad tradicional
y otra comunitaria: Cuando el problema no es muy grave como por ejemplo cuando el esposo se ha embriaga-
do y discute con su esposa, se resuelve en la misma casa de las partes. Si el problema es grave como por
ejemplo peleas entre vecinos son llevados las partes a la casa comunal. Si el problema es ms grave como por
45
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ejemplo la violacin de una mujer, son llevados hacia el estadio comunal y juzgados por el pueblo mediante
una asamblea.
Los problemas si son pequeos los solucionamos en la oficina del cabildo, (problemas del hogar), si son ms
graves en el saln comunal (adulterio), y si son muy graves (el robo de los santos), en la plaza en asamblea
general, para que sirva de experiencia a toda la comunidad. En los problemas no muy graves o pequeos, si
vienen los familiares, tambin se resuelve en la sala grande y si son problemas por desobediencia al cabildo
o reincidencia se juzgan en la plaza, para dar una solucin definitiva.
Si el problema involucra a miembros de otras comunidades las autoridades comunitarias se trasladan a esa
comunidad y es resuelto al interior de un espacio pblico.
8. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES
Para concluir son importantes algunas reflexiones acerca de los resultados logrados:
1. La especificidad y vigencia del derecho quichua, tanto en concepcin, principios y prctica, respecto
al sistema jurdico estatal, y por lo tanto la imposibilidad de su comparacin.
2. La importancia de la instancia familiar y comunitaria en el ejercicio de la justicia como espacios
privilegiados de resolucin de conflictos y reconstitucin del tejido social.
3. La permanencia de una estructura de poder tradicional en la prctica de la justicia y eleccin de
autoridades junto con la incorporacin de nuevos elementos, mostrando de esta manera la condicin flexi-
ble y dinmica de la cultura quichua ante los cambios.
4. La tendencia de los ltimos aos de preservar el derecho propio por parte de estos pueblos de la
prctica de la justicia como un elemento no slo de la diversidad sino tambin como un rasgo caracterstico
de su identidad cultural.
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NOTAS
*
Antroplogo, FLACSO-Sede Ecuador
1
Es muy importante el aporte de Mara Teresa Sierra (1997) al plantear, en el caso de las mujeres indgenas mexicanas, la
necesidad legtima que la costumbre tambin les incluya evitando de esta manera una prctica discriminatoria revestida de un
discurso tnico esencialista.
47
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JUSTICIA INDGENA Y ESTATAL EN ECUADOR

1
Agustin Grijalva
INTRODUCCIN
Esta ponencia sugiere algunos tpicos de discusin sobre la administracin de justicia indgena en Ecuador y
Amrica Latina desde dos ngulos. Primero, el de la interseccin del Derecho y la Antropologa. Disciplinas
que deben hoy ms que nunca tender entre s puentes creativos si quieren contribuir efectivamente a la concre-
cin de la oleada de reformas constitucionales en la regin respecto a derechos indgenas. El segundo ngulo
considera algunas experiencias y reflexiones sobre administracin de justicia de los pueblos indgenas ecuato-
rianos, formulados principalmente en un taller que sobre esta materia organiz la Universidad Andina Sede
Ecuador.
La ponencia se divide en tres secciones. La primera presenta algunos antecedentes histricos de las ltimas
reformas constitucionales sobre derechos indgenas en el Ecuador. La segunda plantea la hiptesis del surgi-
miento en Amrica Latina de una legislacin indgena de nuevo tipo que repercutir sobre la administracin de
justicia, destacando la forma como la estructura de los derechos colectivos indgenas desdibuja clsicos con-
ceptos jurdicos liberales y da paso a nuevos problemas pero tambin a nuevas posibilidades de relacin entre
los pueblos indgenas y el Estado. Finalmente, la tercera seccin, desde la experiencia ecuatoriana, expone
algunos problemas claves a ser considerados en la formulacin de una ley de administracin de justicia ind-
gena.
1. CAUCES Y QUIEBRES HISTRICOS
Esta seccin presenta un breve panorama de los antecedentes histrico-jurdicos de los derechos colectivos
indgenas incluidos actualmente en la Constitucin ecuatoriana, como un marco conceptual para analizar la
actual implantacin de la administracin de justicia indgena en las reformas constitucionales de 1998.
Al igual que en el resto de Amrica Latina, en Ecuador el Estado Nacional fue siempre ms el proyecto
poltico de una minoria que una realidad. Este proyecto sirve en el siglo XIX como legitimacin de los esfuer-
zos de unificacin nacional frente a la fragmentacin econmica, social, regional y cultural del pas. Se trata
de un Estado terrateniente que se autodefine como uninacional y pasa a ejercer sobre los pueblos indgenas
2
una suerte de colonialismo interno .
Este colonialismo interno se desarroll en Ecuador al menos en dos fases. Una primera fase que en trminos
relativos se extiende desde la independencia hasta la anulacin del tributo indgena en 1857 y una segunda fase
que, hechos los adecuados matices, podra ubicarse desde 1857 hasta la promulgacin de las reformas consti-
tucionales de 1998.
En la primera fase, de carcter segregacionista, hay claras continuidades con el colonialismo espaol en los
mecanismos de dominacin y explotacin sobre los pueblos indgenas, mecanismos que de todas maneras
reconocen su existencia para efectos de esta misma dominacin. En este periodo se mantiene un tributo espe-
cial para los indgenas asi como particulares exenciones, un empadronamiento diferenciado y en varios casos
se reconocen las autoridades tnicas y las tierras comunales, todo ello configura espacios sociales de relativa
autonoma, que reproducen las llamadas "repblicas de indios" del perodo colonial.
La segunda fase, de orientacin integracionista, se inicia con la abolicin del tributo indgena en 1857, pues
segn el respectivo decreto se pretenda "dejar a los individuos de esta clase igualados a los dems ecuatoria-
nos en cuanto a los deberes y derechos que la carta fundamental les impone y concede". Para el efecto se
eliminan los cabildos y por tanto se cuestiona las formas de autoridad indgena, se suprimen las formas de
propiedad comunal de aquellos cabildos, la jurisdisdiccin especial para el transporte y venta de mercancias
indgenas y la exencin, vigente hasta entonces, de prestar servicio militar.
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En esta segunda fase los pueblos indgenas tienden a volverse jurdicamente invisibles. Si bien, a finales del
siglo XIX y en la primera dcada del siglo XX, especialmente en los gobiernos del liberal Eloy Alfaro, se
expidieron algunos decretos a efectos de proteger y mejorar la condicin de la "raza indgena", la tendencia
predominante en las constituciones fue la de mencionar a los indgenas exclusivamente para declarar la nece-
sidad de su proteccin por parte del Estado para mejorar sus condiciones de vida o simplemente ignorar su
existencia. Vendr luego, en 1937, la Ley de Comunas, que pese a no reconocer como tales a los pueblos
indgenas y en parte serles extraa, ha servido, tal cual lo hizo el tributo en el siglo XIX, como matriz de su
reproduccin tnica. Con las leyes de Reforma Agraria se consolida la omisin de toda consideracin de
diversidad tnica en nuestro sistema jurdico; los indgenas son reducidos a campesinos.
En Ecuador, las reformas constitucionales de 1998 introducidas por la Asamblea Nacional Constituyente dan
trmino, al menos en trminos jurdico-formales a la fase integracionista. Si bien antes de estas reformas la
constitucin ya reconoca cierta diversidad lingstica y derechos culturales, es con las actuales reformas que
queda claramente establecido el carcter pluricultural y multitnico del Estado ecuatoriano (art 1), la natura-
leza de sujetos de derechos colectivos de los pueblos indgenas (arts 83 a 85) y la existencia de circunscripcio-
nes territoriales indgenas (art 224).
Es justamente entre estas reformas que se introduce en la Constitucin el derecho de los pueblos indgenas
ecuatorianos a su propia administracin de justicia. Al respecto el artculo 191 inciso 4to establece: "Las
autoridades de los pueblos indgenas ejercern funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos pro-
pios para la solucin de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario,
siempre que no sean contrarios a la Constitucin y las leyes. La ley har compatibles aquellas funciones con
las del sistema judicial nacional".
2. ENTRE NUEVAS LEYES Y LA COSTUMBRE
3
En la Constitucin ecuatoriana los derechos indgenas son concebidos como derechos colectivos de pueblos
que se autodefinen como nacionalidades. Asi por ejemplo, el derecho a justicia y autoridades propias estable-
cido en el artculo 191, es una concresin del numeral 7 del artculo 84 que establece el derecho colectivo
indgena a "Conservar y desarrollar sus formas tradicionales de convivencia y organizacin social, de genera-
cin y ejercicio de la autoridad" y con el artculo 8 del Convenio 169 de la OIT, que Ecuador ratific el 15 de
Mayo de 1998.
La caracterizacin de los derechos indgenas como colectivos no es puramente nominal o formal, pues implica
que los titulares de estos derechos no son los individuos sino ciertos colectivos, en este caso los pueblos
indgenas, situacin que adems nos parece corresponde adecuadamente a la normativa del Convenio 169.
Los derechos colectivos son diversos pero no opuestos a los derechos humanos individuales. De hecho, los
derechos colectivos hacen posible el ejercicio de derechos individuales en cuanto los grupos humanos que son
sus titulares estn formados por individuos y en cuanto crean condiciones concretas para el ejercicio de estos
derechos individuales. Asi por ejemplo, los derechos colectivos de los pueblos indgenas implican y protegen
el derecho individual a la cultura por parte de cada individuo indgena. Sin embargo, los derechos colectivos
son indivisibles: son derechos del grupo y de todos y cada uno de sus miembros individuales, pero nunca de
solo algunos de ellos. Es ms, la diferencia central entre derechos colectivos y derechos difusos radica en que
en stos ltimos, a diferencia de los primeros, no es siempre posible determinar los individuos involucrados
(por ejemplo, ciertas violaciones de derechos ambientales o de los consumidores).
Los sistemas procesales latinoamericanos no estn diseados para proteger derechos colectivos. Herederos del
Derecho Romano y el movimiento codificador francs, el Derecho en nuestros pases est diseado para
defender derechos individuales o mxime derechos de instituciones que por una ficcin jurdica se constituyen
como personas morales. Los estados latinoamericanos tendrn que desarrollar nuevas instituciones a efectos
de poder proteger estos derechos. Por tanto, incluso desde una perspectiva puramente tcnico-jurdico, debe
destacarse que estos derechos son derechos de nuevo tipo.
Como una consecuencia de lo anterior los derechos colectivos indgenas necesariamente darn lugar a toda
una serie de nueva legislacin, son derechos generadores de nueva normativa y jurisprudencia.
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Algunos autores han destacado el hecho de que la vida normativa de estos pueblos se desenvuelve entre la ley
y la costumbre, en una simbiosis dinmica que las modifica mutuamente. La exigencia del reconocimiento de
un Derecho Indgena constituira una de las expresiones ms altas en el plano jurdico de la lucha poltica de
4
los movimientos indgenas . A nuestro parecer este Derecho es un fenmeno nuevo que cuestiona tanto a la
concepcin tradicional de Derecho estatal como a los propios sistemas jurdicos indgenas.
Una primera distincin analticamente til sera diferenciar entre Derecho Indgena (o sistema jurdico indge-
na) y legislacin indgena. Como Derecho Indgena debera entenderse un concepto amplio que incluira las
costumbres, instituciones, leyes, estatutos y otras instituciones jurdicas que, articulados a sus culturas y socie-
dades, regulan las relaciones al interior de los pueblos indgenas y entre estos y la sociedad nacional. La
legislacin indgena, en cambio, es un concepto mas restringido, se refiere a slo una parte del derecho
indgena e incluye la reciente legislacin estatal y escrita, tanto nacional como internacional, en cuya concep-
cin y aprobacin han participado los movimientos indgenas. Esta legislacin tiene carcter especial, es decir
se aplica solo a los pueblos indgenas y concreta derechos constitucionales de estos pueblos.
En el caso ecuatoriano, por ejemplo, el Derecho Indgena hara relacin tanto a los sistemas consuetudinarios
5
de cada una de las nacionalidades, pueblos y comunidades , sus autoridades, y procesos propios asi como a la
legislacin indgena.
La legislacin indgena est en un proceso de formacin en Ecuador. Estara integrada por todas las institucio-
nes de la Constitucin ecuatoriana aplicables a las nacionalidades y pueblos indgenas, el Convenio 169 rati-
ficado por Ecuador, asi como por las varias leyes sobre materia indgena que se aprueben en el futuro. Esto es,
entre otras que actualmente se hallan propuestas o en la fase de proyectos legislativos, la Ley de pueblos y
nacionalidades indgenas, la ley de comunidades indgenas, la ley de circunscripciones territoriales indgenas,
la ley sobre uso oficial de idiomas indgenas, la ley de administracin de justicia indgena, la ley de propiedad
intelectual colectiva, asi como disposiciones pertinentes de la ley de educacin y del Cdigo de salud.
Esta legislacin tiene caractersticas estructurales diversas a la legislacin que los Estados venan aplicando o
tratando de aplicar a los pueblos indgenas en Amrica Latina:
1) En su concepcin y aprobacin legislativa han participado o aspiran a participar los movimientos
indgenas, lo cual aumentar probablemente su legitimidad.
2) Sus normas tienden a reconocer, proteger y coexistir con una heterognea pluralidad de sistemas
consuetudinarios y autoridades propias de los pueblos indgenas. A diferencia de la legislacin de corte
liberal, la cual desconoca e incluso a veces sancionaba estas prcticas sociales.
3) Cumple un rol de articulacin normativa intercultural entre Estado y pueblos indgenas. Aunque
cristaliza relaciones de poder, estas ya no corresponden simplemente a las de un derecho dominante sobre
6
un derecho subordinado .
Una legislacin de este tipo plantea nuevos desafios para la Antropologa Jurdica, puesto que no es slo el
Estado Nacional y su Derecho el que est siendo cuestionado, tambin es previsible que los sistemas consue-
tudinarios indgenas sean profundamente transformados al ser reconocidos por el Estado, tener que coexistir
con legislacin estatal especfica, en algunos casos ser reducidos a escrito en algun grado, reinterpretados por
nuevos estatutos y autoridades comunitarias o valorados en determinados sentidos en las decisiones de jueces
estatales. En este sentido, una tercera caracterizacin de los derechos indgenas es que plantean la coexistencia
de la costumbre y nuevas y antiguas leyes.
Un ejemplo de esta nueva direccin en la permanente transformacin del Derecho Indgena puede preveerse
en materia de administracin de justicia, especialmente en el aspecto penal. Tanto el Convenio 169 como las
actuales constituciones latinoamericanas no slo reconocen el Derecho Indgena sino que le fijan lmites.
El artculo 8 del Convenio 169, por ejemplo, establece que los pueblos indgenas tienen el derecho de mante-
ner sus costumbres e instituciones propias, "siempre que stas no sean incompatibles con los derechos funda-
mentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconoci-
dos"
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En el nivel constitucional, en el caso ecuatoriano, por ejemplo, el artculo 192 inciso cuarto de la carta ecua-
toriana establece que "las autoridades de los pueblos indgenas ejercern funciones de justicia aplicando nor-
mas y procedimientos propios para la solucin de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o
derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y las leyes. La ley har compati-
bles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional".
Por tanto, el reconocimiento del Derecho Indgena implica tambin su subordinacin y compatibilizacin con
los derechos fundamentales establecidos nacional e internacionalmente. La colisin entre ciertas sanciones
tradicionales que se aplican a los infractores de normas aceptadas por la comunidad y los derechos humanos es
el mejor ejemplo de esta limitacin. Sanciones que impliquen la muerte del infractor o fuertes castigos fsicos
generalmente contradicen derechos humanos y constitucionales en cuyo resguardo el Estado tiene un deber
jurdico de primer orden.
En todo caso, entre los derechos humanos reconocidos internacional y constitucionalmente tambin estn los
derechos culturales de los pueblos indgenas. Por tanto, lo que en cada situacin especfica habr que determi-
nar es si el derecho humano o fundamental afectado por una sancin ritual merece mayor proteccin que el
7
derecho de la comunidad a aplicarla para mantener su identidad y cohesin .
Es claro que el Derecho indgena se transforma al verse las autoridades estatales e indgenas compelidas a
valorar si ciertas sanciones comunitarias deben o no prevalecer sobre ciertos derechos humanos individuales.
De tal valoracin depender considerar jurdicamente a ciertas sanciones comunitarias como el ejercicio de un
derecho de los pueblos indgenas o como un potencial delito.
8
3. CONSIDERACIONES PARA UNA LEY DE ADMINISTRACIN DE JUSTICIA INDGENA
El derecho colectivo de los pueblos indgenas a solucionar conflictos internos sobre la base de la aplicacin de
su derecho consuetudinario por parte de sus propias autoridades constituye una excepcin al principio consti-
tucional de unidad jurisdiccional, por el cual todas las autoridades que administran justicia pertenecen a la
Funcin Judicial. Las autoridades indgenas no se establecen (aunque se reconocen) por ley sino por las
propias prcticas o derecho consuetudinario de los pueblos indgenas. Hay algunos problemas fundamentales
relacionados con la administracin de justicia indgena: a) el de la identidad y su relacin con la competencia
para juzgar y ser juzgado b) el de la organizacin sociopoltica indgena y su relacin con las autoridades
indgenas de administracin de justicia c) las materias sometidas a jurisdiccin indgena d) los lmites de la
administracin de justicia indgena.
A. LA IDENTIDAD TNICA Y SU RELACIN CON LA COMPETENCIA PARA JUZGAR Y SER JUZGADO
El problema de la identidad tiene relevancia jurdica pues de l depende la determinacin de competencias
jurdicas: quien es indgena y, en cuanto tal, puede o debe ser juzgado por las autoridades indgenas, cuales son
los valores y costumbres tradicionales y en este marco quienes son las autoridades que pueden juzgar.
La identidad es dinmica y se define en la relacin con los otros, es decir est inmersa en complejas relaciones
intertnicas. Existen adems permanentes cambios en las normas y valores y en los referentes culturales de
estos pueblos, muchos de los cuales no son originarios pero han sido asumidos y recreados por ellos (prsta-
mos culturales). Pueden tambin existir identidades tnicas mltiples y coexistentes, por ejemplo la identidad
de alguien como ecuatoriano, quichua y cayamb. El problema de la identidad se complica an ms si conside-
ramos la situacin de indgenas migrantes, los cuales a veces pierden vnculos con su comunidad.
9
En varios de los proyectos de ley en elaboracin por parte de las organizaciones indgenas ecuatorianas , la
identidad de indgena se determina sobre la base de la autoidentificacin que un individuo realiza respecto a
una comunidad, as como por la aceptacin de la comunidad al reconocerlo como uno de sus miembros. Los
problemas surgen en cuanto a la identificacin desde fuera, por parte de los no indgenas.
B. ORGANIZACIN SOCIOPOLTICA INDGENA Y SU RELACIN CON LAS AUTORIDADES INDGENAS DE ADMINISTRACIN
DE JUSTICIA
Ni la Constitucin ni las leyes estatales crean las autoridades o derecho indgena sino que simplemente lo
reconocen. De hecho, estas costumbres y autoridades han existido y variado a lo largo del tiempo y de unos
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pueblos a otros. En la sierra ecuatoriana, el cabildo, por ejemplo, ejerce ms poder en unas comunidades y
pueblos en que las dems organizaciones se le subordinan que en otras en la cuales su rol ha sido disminuido
por la presencia de otras instituciones u organizaciones internas y externas a la comunidad (teniente poltico,
cooperativas, asociaciones, clubes, iglesias, Ongs, etc.). Por tanto, sus funciones de justicia tambin varan.
En realidad, lo que en algunas comunidades de la sierra ecuatoriana se est produciendo es una reconstitucin
del cabildo como autoridad de administracin de justicia en el marco general de su fortalecimiento como
rgano poltico local y un correlativo desplazamiento de las autoridades estatales. A este respecto resulta muy
ilustrativo el testimonio de la comuna Pijal, de la provincia de Imbabura, al norte de la sierra ecuatoriana, de
mayora tnica quichua cayambi: "Con nuestra organizacin tambin hemos ido fortaleciendo y defendiendo
nuestra capacidad para resolver los problemas internamente, tomando en cuenta nuestras costumbres y nues-
tras instancias de resolucin de conflicto. Estos cambios podemos observar diariamente en nuestra comuni-
dad. Asi, por ejemplo, cuando ocurren robos, problemas de matrimonio y otros, siempre pensamos en hacer
justicia en la comunidad, este pensamiento est muy arraigado en los comuneros. En las reuniones del cabildo,
en las asambleas generales no faltan en la agenda del dia problemas que hay que solucionar. En nuestras
reuniones no existe alguna mencin del teniente poltico, lo que hace unos 30 o 40 aos atrs, segn nos cuenta
Taita Cleto Bautista, no faltaba la presencia del teniente poltico o del celador (polica) en las reuniones de la
10
comunidad, incluso muchas de las veces el teniente poltico diriga las sesiones"
Los procedimientos de administracin de justicia indgena son variables. Estos procedimientos varian de unas
comunidades, pueblos o nacionalidades a otras. Incluso pueden variar en cuanto a tiempo de juzgamiento y
sanciones en una misma comunidad cuando se juzga un mismo tipo de conflicto o delito.
C. MATERIAS SOMETIDAS A JURISDICCIN INDGENA
Hay en este aspecto un problema que una ley sobre administracin de justicia indgena debe afrontar. Por una
parte, al coexistir los sistemas jurdicos y autoridades indgenas y estatales se hace necesaria una adecuada
determinacin de competencias, a efectos de establecer que autoridades deben conocer sobre que tipo de
conflictos. Por otra parte, los conceptos mismos de competencia, jurisdiccin y materias de juzgamiento
corresponden a una concepcin occidental. Debe plantearse la pregunta de por qu ciertos tipos de conflictos
quedaran bajo la jurisdiccin estatal en tanto otros se someteran a las autoridades indgenas.
En comunidades de la sierra ecuatoriana, en la provincia de Cotopaxi, conflictos de diverso orden en comuni-
dades indgenas quichuas, como pueden ser herencias, robo perpetrado por miembros de la comunidad meno-
res de edad contra otros miembros o tentativas de asesinato de un miembro de una comunidad contra el
perteneciente a otro, han sido todos resueltos considerando orgenes y efectos sociales tales como la divisin
que en la comunidad produce el enfrentamiento de herederos, la pobreza del menor infractor o la inconvenien-
cia del enfrentamiento entre comunidades.
El testimonio de Manuel Calazacn, gobernador del pueblo Tsachila, grupo tnico diverso al de los quichuas
y ubicado en la provincia de Pichincha, ilustra claramente, aparte de su funcionalidad social objetiva, la
conciencia comunitaria indgena sobre los orgenes y efectos sociales de las conductas que consideran delito:
"Para nosotros el adulterio es un delito, quiz ms que un asesinato, porque si un tschila se hizo una pareja,
solamente podr separarse cuando muera el esposo o la esposa por qu decimos eso nosotros, supongamos
una comparacin, yo tengo mi esposa, dejo abandonada a mi esposa, por decir, con cuatro hijos. Con la
segunda esposa hago unos tres o cuatro hijos ms, mis hijos del primer matrimonio quien se hace responsa-
ble? Mi seora de capricho busca otro compromiso, y esos cuatro nios donde se quedan, quien los cuida, a
donde van a ir? Si es nia, ir a parar a la prostitucin por necesidad, si es nio ir a robar pero eso nosotros
11
cuidamos mucho. Para nosotros el adulterio es muy grave"
En todo caso, a juzgar por ciertas experiencias, entre las posibles reas bajo jurisdiccin indgena se hallan los
conflictos relativos a contravenciones de orden penal, problemas de tierras al interior de la comunidad, fami-
lia, uso de recursos y proteccin ambiental asi como problemas relacionados con la propiedad. De todas
formas, la determinacin de estas competencias es compleja y se relaciona con el nivel de organizacin de la
comunidad, pues de l derivan aspectos como su grado de control efectivo sobre el territorio y la poblacin.
52
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En materia penal, por ejemplo, en algunos casos la propia comunidad indgena captura y entrega a delincuen-
tes no indgenas para que sean juzgados por autoridades estatales. Hay entonces a veces un grado de reconoci-
miento indgena de la jurisdiccin estatal. Empero, la credibilidad de la justicia estatal se reduce cuando los
delincuentes son liberados debido a la corrupcin de los jueces estatales. En tales casos, si los reincidentes son
vueltos a capturar por la comunidad, esta es mucho ms drstica en sus sanciones, que pueden incluso incluir
la muerte. Vemos aqu la estrecha relacin entre justicia indgena y estatal; las falencias de la justicia ordinaria
distorsionan la justicia indgena, de all que la adecuada reforma de la justicia estatal es tambin una necesidad
de la justicia indgena.
D. LMITES DE LA JURISDICCIN INDGENA
La administracin de justicia indgena implica el ejercicio de derechos culturales de los pueblos indgenas y
del derecho poltico a la participacin, mediante la intervencin de la comunidad en el juzgamiento. Empero,
pueden haber conflictos entre esta forma de hacer justicia y los derechos humanos civiles y polticos. Especial-
mente el derecho a la vida y la integridad fsica.
En algunos casos, como se dijo, la drasticidad de la justicia indgena se debe a la reincidencia propiciada por
la ineficiencia e impunidad generada por la justicia estatal.
La sancin tiene un sentido diverso al occidental, segn indicaron varios de los representates indgenas. Es
antes que un mecanismo de represin un medio preventivo y ejemplificador frente a la comunidad, de all que
esta no slo participa en el juzgamiento sino que presencia la sancin, incluyendo familiares del infractor,
mujeres e incluso nios. Se orienta tambin a la reparacin del dao causado a la vctima, a la purificacin y
escarmiento del infractor e incluso a la reconciliacin entre vctima y victimario bajo la mediacin de la
intervencin comunitaria y de las autoridades indgenas.
CONCLUSIONES
En Ecuador la administracin de justicia indgena es hoy, constitucionalmente, un derecho colectivo. Se re-
quiere, conforme a la propia Constitucin, una ley que articule las formas indgenas de hacer justicia y la
funcin judicial estatal. Esta ley con varias otras constituir una legislacin indgena de nuevo tipo que incidi-
r sobre las propias costumbres comunales. Aunque ampliamente diverso, el derecho indgena y especficamente
la administracin de justicia indgena parece caracterizarse por su carcter participativo, la funcin pedaggi-
ca y ejemplarizadora de la sancin, la finalidad reparadora y conciliadora. El inminente desarrollo de nueva
legislacin estatal indgena plantea nuevas interrogantes sobre las complejas relaciones entre la ley y el dere-
cho indgena consuetudinario marcado por estas caractersticas.
NOTAS
1
Docente de la maestra de Derecho de la Universidad Andina Sede Ecuador. Parte de este trabajo se basa en el comentario del
autor a la ponencia de Julio Csar Trujillo, El Estado Plurinacional en Ecuador publicada en E Ayala, et al, Pueblos Indios,
Estado y Derecho, Quito, Corporacin Editora Nacional, 1992. Tambin se sumarizan en la tercera parte de la ponencia ideas
vertidas en el Primer Taller sobre Administracin de Justicia y Pueblos Indgenas organizado el 10 de Marzo del ao 2000 por
la Universidad Andina Simn Bolvar Sede Ecuador en el marco del proyecto UASB-ProJusticia sobre Administracin de
Justicia y Pueblos Indgenas.
2
Chiriboga, M., 1989, "Las fuerzas del poder durante el periodo de la Independencia y la Gran Colombia", Nueva Historia del
Ecuador, Corporacin Editora Nacional, Ecuador, 276 p. "el proceso independentista no buscaba alterar fundamentalmente la
sociedad colonial, el hecho colonial, entendido en trminos de una especfica relacin con las clases dominadas que adelantaba
la exclusin de las masas indgenas del Estado y del consenso. El proceso independentista buscaba, al contrario, excluir a la
corona espaola como partcipe del sobre-trabajo indgena, sin que esto significase alterar la relacin social con los sectores
explotados".
3
A diferencia de otras constituciones, como la Boliviana, por ejemplo, que los concibe como derechos sociales, econmicos y
culturales (Art 171).
4
Iturralde, D., 1993, "Usos de la Ley y Usos de la Costumbre. La reivindicacin del derecho indgena a la modernizacin" en
Derecho, Pueblos Indgenas y Reforma del Estado, Biblioteca Abya-Yala, Ecuador, 125-150 pp.
53
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5
La Confederacin de Nacionalidades Indgenas del Ecuador, CONAIE, ha categorizado en estos distintos niveles a los pue-
blos indgenas del pas.
6
Stavenhagen, R., 1990, "Derecho Consuetudinario Indgena en Amrica Latina", en Entre la Ley y la Costumbre. El Derecho
Consuetudinario Indgena en Amrica Latina, Instituto Indigenista Interamericano Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, Mxico, 1990, p 37.
7
En esta lnea, por ejemplo, se ha orientado la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en varios de sus fallos. Ver
Lee Van Cott, D., sin ao, "A Political Analysis of Legal Pluralism in Bolivia and Colombia", mimeo, Department of Political
Science. University of Tennessee, Knoxville.
8
Esta seccin se basa parcialmente en opiniones vertidas por los participantes en el Taller Administracin de Justicia y Pueblos
Indgenas. Proyecto UASB-ProJusticia, Quito, Marzo 2000, en cuya coordinacin particip el autor. Al taller asistieron varios
representantes indgenas de comunidades de la sierra ecuatoriana. Para ilustrar mejor algunos de los conceptos se ha recurrido
a fuentes adicionales.
9
Fundamentalmente los proyectos de Ley de Nacionalidades y Pueblos Indgenas del Ecuador y de Ley de Comunidades del
Ecuador.
10
El teniente poltico es el representate directo del gobierno central a nivel parroquial (local). Comuna Pijal Imbabura, 1998,
"Tenientes polticos, jueces, tinterillos vs. el cabildo y la comunidad." Mimeo, Ecuador, p 25.
11
Intervencin de Manuel Calazacn, Gobernador Tschila. Taller sobre Juntas Parroquiales, Quito.
LA ENFERMEDAD COMO FORMA DE REGULACIN SOCIAL.

LA VERGENZA ENTRE LOS CHOLES DE CHIAPAS, MXICO.
*
Gracia Mara Imberton Deneke
En esta ponencia pretendo exponer parte de los resultados del trabajo de investigacin que realic en la zona
1
norte del estado de Chiapas, entre la poblacin de lengua chol . Este trabajo se inscribe en dos campos tem-
ticos de la antropologa: el centro del anlisis es la enfermedad de la vergenza entre los choles, por lo tanto,
se ubica entre los estudios de antropologa de la enfermedad. Pero, en la medida en que se explora la concep-
cin de la enfermedad como un mecanismo de regulacin social, tambin participa de las discusiones del
campo de la antropologa jurdica.
Las investigaciones sobre el tema de la enfermedad realizadas en la regin nos conducen a una concepcin
predominante. La enfermedad ha sido caracterizada por la gran mayora de autores (Guiteras, 1965; Hermitte,
1992; Holland, 1990; Nash, 1975, entre otros) como un "mecanismo de control social"; es decir, se la ha
interpretado como la "sancin" que se le impone a un individuo por haber violado o trasgredido una "norma"
social. En algunos casos, dicen estos autores, la "norma" trasgredida proviene de la relacin entre los seres
humanos y los seres sobrenaturales, por ejemplo, de los compromisos de los hombres con las divinidades. En
otros, la transgresin afecta directamente las relaciones entre los individuos, generando tensiones y conflictos
sociales.
Esta nocin de "mecanismo de control social" tiene sus races claras en los planteamientos de corte funcionalista
y, aunque muchos elementos de esta tendencia terico-metodolgica han sido fuertemente cuestionados y
rebatidos, es interesante ver cmo para el anlisis de la enfermedad, en los estudios sobre la regin, sigue
siendo la interpretacin dominante. En esta ponencia, entonces, pretendo sealar los lmites de esta concep-
tualizacin de la enfermedad as como explorar otras alternativas de interpretacin, que den cuenta de las
relaciones de desigualdad y las disputas por el poder.
LA ENFERMEDAD DE LA VERGENZA.
Realic la presente investigacin en el poblado Ro Grande, que como colonia forma parte del ejido de Tila, en
la zona norte del estado de Chiapas, Mxico. Ro Grande cuenta con 98 grupos domsticos (717 habitantes en
54
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1998), que viven en su mayora de la produccin de caf en pequea escala, destinada a la venta, y tambin de
maz y de frijol para el autoabasto. Todos los habitantes son hablantes de lengua chol y la gran mayora
tambin del espaol, con excepcin de las personas ancianas (algunos hombres y casi todas las mujeres).
La vergenza es una enfermedad muy comn entre los choles, pero es, a la vez, un tema difcil para los
pobladores de Ro Grande. Cuando inici mis pesquisas sobre esta enfermedad, not reacciones de incomodi-
dad entre las personas con las que trataba el tema y ms todava si lo abordaba en grupo. Las primeras descrip-
ciones que obtuve fueron generalmente narradas de manera impersonal, sin mencionar nombres ni datos per-
sonales, e incluso hablando en voz baja, midiendo las palabras y las expresiones que se utilizaban. Poco a poco
entend que deba tocar el tema solamente con una persona a la vez, as como evitar al mximo la identifica-
cin de las personas involucradas en los casos descritos. Despus de un tiempo, y con algunas personas ms
que con otras, las preguntas sobre la vergenza causaron menos disgusto. Comenc a registrar los casos que
me eran descritos, ahora con mayor detenimiento y hasta con nombre -siempre en plticas informales-, y
posteriormente volva sobre ellos para precisar detalles y tratar de entender el sentido y la lgica de las cir-
cunstancias descritas.
Encontr tambin que la vergenza es un tema espinoso no solamente frente a las preguntas impertinentes del
antroplogo, sino tambin entre los mismos pobladores. Las plticas sobre otras enfermedades fluyen abierta-
mente mientras que las referencias a la vergenza son escasas y cuidadas. Como deca un poblador: "si es
espanto s lo van a platicar, quemaduras, heridas, pero la vergenza no".
Otra dificultad que enfrent al realizar este trabajo tiene que ver con el hecho de que ni los pobladores ni los
especialistas comparten tipologas mdicas claras que permitan establecer separaciones ntidas entre las dife-
rentes enfermedades, as como tampoco contenidos especficos particulares. Tanto la denominacin de las
diferentes enfermedades como los pasos de la curacin y las yerbas utilizadas varan significativamente de un
especialista a otro (hay siete en la localidad).
Sin embargo, en general se puede decir que para referirse a la enfermedad de la vergenza en Ro Grande se
2
pueden identificar tres palabras choles. Kisin , traducida al espaol como vergenza, es un trmino que se
3
intercambiaba como sinnimo durante las plticas que sostuve con los pobladores. El segundo trmino, yaj ,
es traducido tambin como vergenza, pero denomina generalmente a aquellos casos en los cuales el origen de
la enfermedad est vinculado, en esta etiologa local, con animales domsticos y pueden llamarse yaj o kisin-
yaj, mientras que todos los restantes son kisin. Y el tercer trmino que se usa es muliletyan, cuya traduccin
al espaol es delito o pecado (mul o mulil) de palabra (tyan).
Existe coincidencia entre especialistas y pobladores en torno a que la enfermedad de la vergenza es una
dolencia leve que, a diferencia del espanto o de aquellos males provocados por la brujera, no puede provocar
4
la muerte. De acuerdo a la explicacin local, las enfermedades son resultado de la afectacin del chujlel ; la
prdida de esta esencia anmica puede ser mortal, mientras que la vergenza solamente "lo debilita". Segn la
perspectiva local, estas enfermedades nicamente pueden ser atendidas con xito por los curanderos tradicio-
nales ya que la biomedicina no tiene ninguna eficacia en su curacin.
Retomando las causas de la vergenza que fueron reseadas por los pobladores, son muchas y muy variadas
las circunstancias particulares que pueden desencadenar la enfermedad: robos de animales o de otros bienes,
envidias por la acumulacin de riqueza, incumplimiento de compromisos adquiridos, regaos y ofensas, chis-
mes, afectacin de recursos propios y ajenos, perjuicios en las milpas, entre las ms recurrentes. Como vemos,
se establece una clara relacin entre enfermedad y conflictos o tensiones sociales entre los pobladores, hecho
que me ha llevado a moverme entre los estudios mdicos y los jurdicos.
Una situacin difcil que a los ojos de los pobladores podra ser la causa de esta enfermedad, no provoca
necesariamente una reaccin inmediata ya que puede presentarse a los pocos das o hasta diez o ms aos
despus. Esto permite que la situacin penda como una amenaza latente y los pobladores, al establecer el
diagnstico familiar, deban rastrear las posibles causas hasta tiempos pasados, as como tambin reconsiderar
las circunstancias sociales que en un principio no se juzgaron peligrosas como desencadenantes probables de
la enfermedad.
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Igualmente, cuando se presenta una situacin de vergenza, de acuerdo a la explicacin local, la enfermedad
puede cobrar sus vctimas no solamente entre las personas directamente involucradas en sta, sino tambin
entre los familiares cercanos a ellas. Son muy frecuentes los casos en que las enfermedades que padezcan
nios y nias, pero tambin las esposas, se atribuyan a circunstancias penosas en que ha participado el padre o
el esposo, respectivamente. Esto implica, entonces, que al enfermar una persona, la familia debe revisar la
historia de las relaciones sociales conflictivas -reciente y pasada- de todo el grupo familiar.
Los casos de vergenza son identificados por los pobladores en su mayor parte a travs de objetos o animales
que se supone estn involucrados en el origen de la enfermedad. Otros remiten, a travs del nombre, a perso-
nas. A continuacin incluyo una lista de los nombres de los casos de vergenza que recopil. Sin embargo, es
importante aclarar que bajo el mismo nombre pueden incluirse situaciones muy diferentes. Registr ms de 35
casos bajo 24 nombres diferentes: vergenza de puerco, de pato, de pavo, de pollo, de arroz con pollo, de
perro, de vaca, de caballo; vergenza de lmina, de casa, de despulpadora, de carro, de tractor, de dinero, de
huevo, de olla, de botella, de maz, de frijol; y vergenza de mujer, de "parte de mujer", de hombre, de gente
y de palabra. Segn esta perspectiva local, los casos podran incluirse en tres grupos: vergenzas de animales,
de objetos y de personas, atendiendo a los nombres que designan los diferentes casos.
ALGUNOS CASOS DE VERGENZA
A continuacin describo ocho casos de vergenza que permitirn al lector formarse una idea de lo que es esta
enfermedad y que tambin sern necesarios para su conceptualizacin. Retomo exclusivamente la discusin
referida a la etiologa local ya que en este escrito es imposible abordar los sntomas, la curacin, el papel de los
5
especialistas y las diferencias con las otras enfermedades, entre otros temas ms . Solamente hago una excep-
cin para el primer caso con la intencin de resaltar la lgica homeoptica que subyace a la explicacin local.
VERGENZA DE OLLA.
Una mujer estaba preparando atole (una bebida de maz) para su familia, y al quitar la olla de barro del fogn,
la agarradera se desprendi y la olla se rompi. Meses despus esta mujer enferm y atribuy su mal al hecho
de haber quebrado la olla. Segn deca la mujer, se "sinti mal" por haber desperdiciado el atole, que es una
bebida que se prepara slo en ocasiones especiales, pero tambin por haber quebrado la olla, que era propiedad
de su madre, y que ya no podra regresar.
Los sntomas que presentaba la mujer eran dolor de cabeza y mucho sudor, semejante al que sale de la olla
cuando hierve y que escurre tambin por fuera de sta, segn su explicacin. Para la curacin fue necesario
juntar los pedazos de la olla quebrada y remojarlos en agua con yerbas. Luego, se remoj un pauelo en sta
y se amarr sobre la cabeza de la enferma. Simultneamente se realiz un rezo que describe detalladamente
cmo se hace la olla, amasando el barro con agua, hasta "cmo hierve, cmo viene a sudar cuando se tapa la
olla. Si te has fijado que cuando tapas una olla, al buen rato cuando levantas la tapa, cae un chorro de sudor?"
Es decir, de acuerdo a la etiologa local, el objeto que dio origen a la vergenza tambin cobra presencia en los
sntomas y en los diferentes pasos del procedimiento teraputico.
VERGENZA DE POLLO.
La costumbre marca que, despus de la realizacin de una curacin, la familia del enfermo debe ofrecer una
comida especial al curandero a manera de agradecimiento. En una ocasin, el especialista haba ingerido tanto
licor durante la curacin (algo muy frecuente ya que ingerir licor forma parte de los procedimientos terapu-
ticos) que ya no pudo comer, as que l y su esposa fueron invitados a regresar al da siguiente para la comida.
Cuando se presentaron al otro da, el caldo de pollo ya se haba echado a perder y la anfitriona no pudo
agasajar a los invitados. Enferm de vergenza de pollo.
VERGENZA DE PUERCO.
Un hombre fue acusado de haber robado un puerco, pero el que enferm, como resultado de esta acusacin,
fue su pequeo hijo, considerado "ms dbil" y por lo tanto ms vulnerable. El hombre era inocente, segn se
aclar despus.
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VERGENZA DE PALABRA.
Un joven y una muchacha se comprometieron en matrimonio a la usanza tradicional, es decir, por decisin de
los padres de ambos, que acordaron los trminos de la relacin. A los meses, la muchacha se fug con otro
joven, rompiendo abruptamente el compromiso. En este caso, enferm el padre de la jovencita, considerado
como el responsable de la situacin.
Estos cuatro casos nos muestran, por un lado, algunos de los hechos que generan tensiones entre los poblado-
res, y por otro, los aspectos que se valoran. En una localidad campesina como la de Ro Grande, orientada
principalmente a la satisfaccin de necesidades bsicas, los bienes son muy escasos y codiciados. Romper la
olla (o un huevo o botella) y desperdiciar el atole son hechos que adquieren gran importancia en las condicio-
nes de escasez en que vive la inmensa mayora. Igualmente sucede cuando accidentalmente se lastima o se
mata a un animal propio, privando a la familia de este bien. Y, si desperdiciar los recursos propios es grave,
atentar contra los bienes de otras personas es mucho peor. En los casos mencionados, robar un puerco (cuya
crianza es muy costosa) es una de las ofensas mayores y, segn los pobladores, la enfermedad sobrevino an y
cuando la acusacin de robo era falsa.
En estos casos tambin vemos que el incumplimiento de compromisos, tales como el matrimonio o el agasajo
al curandero despus de la curacin, son considerados igualmente causales de la enfermedad.
Los casos anteriores, por otro lado, pueden explicarse fcilmente de acuerdo a la lgica del "control social".
Romper una olla (o un huevo, una despulpadora), robar un animal, incumplir un compromiso matrimonial son
hechos que, siguiendo esta teora, podran verse como transgresiones a determinadas normas sociales, como
"delitos" cuya sancin recae sobre el cuerpo de las personas afectadas provocando la enfermedad.
Sin embargo, no todos los casos de vergenza se conducen de esta manera, y fueron precisamente stos los que
me obligaron a buscar nuevas lneas de interpretacin. A continuacin describo cuatro casos ms:
VERGENZA DE PUERCO.
La milpa de un poblador fue objeto de destrozos realizados por un puerco. El agraviado, en este caso, el
propietario de la milpa, fue a visitar al dueo del animal para informarle de lo sucedido y exigir la reparacin
de los daos. El dueo del animal escuch atentamente la narracin de su vecino y argument lo siguiente: "Es
mi puerco que comi tu milpa. Pero tu bien sabes que el puerco es un animal. Y como es un animal, no
entiende. Yo no quiero que entre a tu milpa, pero es animal y no entiende. As est". El desenlace de este caso
fue el contrario a lo que yo presupona: el que enferm de vergenza de puerco no fue el dueo del animal que
haba causado los destrozos, es decir, el transgresor o el que haba cometido el delito, sino que fue la vctima
quien enferm.
VERGENZA DE MAZ.
Otros casos que cuestionan la lgica trangresin-sancin tienen que ver con los prstamos de maz. Un hom-
bre solicit maz en prstamo a una persona que estaba en condiciones de otorgarlo, pero ste se neg a
hacerlo. El solicitante se mostr molesto y desconcertado por la negativa y comenz a hablar mal pblicamen-
te de lo sucedido. Los chismes llegaron rpidamente a los odos de la persona que haba negado el prstamo y,
segn dicen los pobladores, lo hicieron enfermar de vergenza.
En otro caso de vergenza de maz, la situacin se present a la inversa del anterior. Un hombre fue a solicitar
un prstamo de maz que tambin le fue negado pero en esta ocasin hubo un argumento de por medio: el
dueo del maz no neg tener suficiente grano pero acus al solicitante de ser flojo e indolente y dej entrever
que la culpa era posiblemente de su padre, porque no le haba enseado a trabajar el campo. El que enferm
fue entonces el solicitante del prstamo, y no el prestamista como en el caso anterior.
VERGENZA DE CASA Y VERGENZA DE LMINA.
Las personas que tienen casas de material y techos de lmina son objeto de envidias de otras personas que no
cuentan con estos bienes. En una ocasin, el dueo de la casa escuch el comentario que le hizo un vecino -
"qu grande est tu casa"- y, segn los pobladores, esto desencaden la enfermedad pocos meses despus.
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Estos cuatro ltimos casos hacen evidente la insuficiencia de la explicacin de la lgica transgresin-sancin.
Comenc entonces a explorar otras maneras de entender las formas de regulacin social que superaran esta
visin simplista del funcionalismo, y especialmente que asignaran a los agentes un peso significativo en la
vida social. Los planteamientos de Durkheim y de Parsons -retomando la crtica realizada por Anthony Giddens-
(Giddens, 1993), reducen la accin humana a la mera interiorizacin de valores y, por lo tanto, los individuos
se conciben como recipientes pasivos de los mandatos de su sociedad o, como dira Durkheim, de la concien-
cia colectiva (Durkheim, 1997). Ponen en el centro de su conceptualizacin a las normas, sin reconocer que
stas pueden ser negociadas o estar sujetas a diversas interpretaciones dependiendo de la posicin social de los
actores. Igualmente excluyen de su conceptualizacin las desigualdades sociales y las disputas por el poder.
Es posible, entonces, hablar de agencia social y, a la vez, de mecanismos de control social? Es suficiente con
redefinir el contenido de este trmino o hay que encontrar otro?
A partir de estas inquietudes, escog trabajar con las propuestas terico-metodolgicas de Pierre Bourdieu.
Este autor se aleja de los planteamientos mecanicistas que proponen que los individuos obedecen mecnica-
mente las normas impuestas por agentes externos, pero tambin marca una sana distancia de aquellas posturas
finalistas que conciben la accin social como resultado de las intenciones racionales de agentes conscientes y
libres (la teora de la eleccin racional) (Bourdieu, 1999).
Bourdieu introduce dos nociones para referirse a la manera en que se establecen las relaciones entre los
individuos en un espacio social determinado: el campo y el habitus. Se refiere al campo como a una red de
relaciones objetivas de posiciones (de agentes o de instituciones), que se establecen a partir de la situacin que
mantienen en cuanto a la distribucin del capital propio del campo en cuestin. Cada campo tiene una lgica
especfica que puede compararse con la de un juego, en la medida en que genera competencia (conflicto) entre
los jugadores por la apropiacin del capital. La competencia -es decir, el sentido del juego del que participan
los jugadores- puede tener como efecto tanto la reproduccin de la situacin actual del campo as como su
alteracin (Bourdieu, 1990 y 1995). La intervencin humana no debe verse como el sometimiento a las nor-
mas sino como la competencia por adecuarlas a conveniencia propia o a verse beneficiado por ellas. Entonces,
ms que hablar de "mecanismos de control social" sugiero hablar de mecanismos de competencia.
ESPACIO SOCIAL Y LUCHAS SIMBLICAS.
En la medida en que la etiologa local, como vimos, establece una relacin directa entre las tensiones sociales
y la enfermedad, fue necesario profundizar en la dinmica de conflictos y tensiones de Ro Grande, recreando
los aspectos ms importantes del tejido social dentro de la localidad pero tambin de las redes de relaciones
que los pobladores establecen fuera de sta. Las nociones de campo y de habitus de Bourdieu me permitieron
establecer los distintos ejes de diferenciacin y de desigualdad social entre los pobladores, as como los ele-
mentos de competencia.
Me referir brevemente a la configuracin histrica del espacio social de Ro Grande, con el objetivo de situar
las diferentes posiciones sociales vigentes actualmente. Desde principios del siglo XX, los pobladores se
encontraban asentados en terrenos nacionales en la zona que ocupan actualmente, pero en 1934 les fue conce-
dida la posesin de las tierras bajo el rgimen ejidal y pasaron a formar parte del ejido de Tila como Colonia
6
Ro Grande . La copropiedad que los hizo miembros de una corporacin terrateniente (el ejido) ha sido desde
entonces uno de los ejes principales de la vida comunitaria. Alrededor de 15 jefes de familia fueron reconoci-
dos en el documento original de dotacin de tierras.
Se practicaba entonces fundamentalmente una economa de autoabasto, con los cultivos de maz y frijol prin-
cipalmente, adems de otros productos como chile, calabaza, yuca, pltano, entre otros. Se producan objetos
varios para el consumo de los propios campesinos y slo ocasionalmente se venda algn excedente (animales
domsticos o manteca de puerco, por ejemplo), que permitan la compra de mercancas que ellos no producan
as como el pago de impuestos. Las relaciones con el exterior eran escasas, aunque algunos trabajaron como
asalariados en las fincas de caf cercanas y otros pocos emigraban en busca de empleo temporal a las ciudades.
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Poco a poco, por recomendacin de un sacerdote y aprovechando la experiencia de los compaeros que cono-
can del cultivo de caf, los ejidatarios comenzaron a sacar plantas de caf de las fincas expropiadas en la
regin para sembrar en sus terrenos. Al principio los pobladores sembraron pocas plantas en las tierras ejidales
que se encontraban disponibles. De esta forma, cada ejidatario lleg a tener por los menos dos parcelas desti-
nadas a usos diferentes: una al autoabasto (maz y frijol) y otra a la produccin para el mercado (cafetal).
Si el cambio en el tipo de posesin de la tierra -de terrenos nacionales a posesin ejidal- no produjo en ese
momento cambios profundos, la introduccin del cultivo de caf provoc transformaciones importantes. Los
pobladores extendieron sus redes de relaciones hacia afuera de la comunidad y hacia nuevos actores que
estaban emergiendo en la regin. Quedaron expuestos, repentinamente, a los vaivenes del mercado internacio-
nal, a travs de los comerciantes e intermediarios regionales.
La primera generacin despus del reparto agrario ech mano de las tierras que an quedaban libres dentro de
la misma colonia, lo que permiti que se mantuvieran intactas las primeras parcelas durante un tiempo. Pero,
poco a poco, para la segunda y tercera generacin, la presin sobre la tierra se increment, las tierras sin dueo
dentro de la colonia se terminaron, y los jefes de familia debieron repartir sus diferentes parcelas entre los
hijos varones. Actualmente, un ejidatario puede tener hasta diez pequeas parcelas dispersas en el territorio
que corresponde a la colonia, en lugares bastante alejados entre s, como resultado de este proceso de apropia-
cin y distribucin del territorio, mientras que otras ya no cuentan con este recurso. El acceso a la tierra (la
cantidad, la calidad y la ubicacin), as como el uso que se hace de sta, son determinantes para entender
algunos de los procesos de diferenciacin al interior de la comunidad.
El trabajo agrcola es la actividad que ocupa ms activamente a la poblacin de Ro Grande durante todo el
ao, y gira en torno a dos de los recursos que generan mayor competencia y disputas: la tierra y el trabajo. La
transmisin de la tierra se da del padre a los hijos varones y constituye uno de los puntos de mayor tensin en
las relaciones intrafamiliares, a la vez que condiciona a la mujer a una situacin de subordinacin al hombre al
excluirla del reparto. Por medio del control sobre la tierra, los padres pueden tambin garantizar el acceso al
trabajo de sus hijos mientras son jvenes y, en muchas ocasiones, an cuando stos ya han formado su propia
familia y el padre no les ha cedido su parcela.
El eje de organizacin social es el grupo domstico -grupo social que comparte parentesco y mantiene presu-
puesto y residencia comn-, que se comporta como unidad productiva y reproductiva, en la que tanto las tareas
y actividades como la autoridad y toma de decisiones estn distribuidas y jerarquizadas de acuerdo al gnero
y la edad principalmente.
Actualmente son tres los mbitos productivos en los que se mueven los pobladores para garantizar su subsis-
tencia y, son stos lo que definen la dimensin econmica de las relaciones y marcan diferentes posiciones de
los individuos en el espacio social: el trabajo agrcola destinado al autoabasto, el trabajo agrcola dirigido al
mercado y el trabajo asalariado. Todas las familias del poblado se mueven en los tres mbitos antes sealados,
con diferencias marcadas por el acceso (o no acceso) a la tierra, la composicin en edad y gnero del grupo
domstico, as como la fase de su ciclo de desarrollo principalmente. Estas diferencias crean posiciones socia-
les desiguales (que se definen de manera relacional, en ese momento y en ese contexto) al interior del poblado,
que se manifiestan tanto en aspectos econmicos como simblicos (prestigio), es decir, en relaciones de poder.
Los recursos obtenidos como resultado de la participacin en el trabajo agrcola, el trabajo asalariado o en
alguna semiespecializacin han creado diferencias notorias que se ponen en evidencia en las prcticas y las
formas de consumo que actualmente son ampliamente valoradas por los pobladores. La acumulacin de bienes
(tierra, trabajo, objetos de consumo) y de capacidades (educacin, desempeo de algn oficio, manejo del
espaol) parece ser el objetivo que persiguen los pobladores, y que los mueve a entrar en competencia (por
tanto, en conflicto) con los dems. Las envidias son una expresin de esta competencia. Estas diferencias
econmicas y simblicas se traducen en relaciones de desigualdad, manifiestas tambin en distintas instancias
de prestigio y de autoridad locales.
Por otra parte, en los intercambios cotidianos la gente se relaciona a partir de ciertos principios de divisin,
7
clasificacin y jerarquizacin (habitus), como son, por ejemplo, los de gnero y edad, principalmente . Estos
59
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principios -construdos histricamente- son reproducidos en distintos mbitos de diferenciacin, como el de la

divisin del trabajo en la familia, de la desigual distribucin de la posesin sobre la tierra (principal recurso de
sobrevivencia de la gran mayora) asociado con el dominio masculino, de la participacin (exclusivamente
masculina) en los cargos pblicos; en esos distintos mbitos de la interaccin y del trato en la vida cotidiana,
las desigualdades se presentan como diferencias estructurales entre hombres y mujeres, pero tambin entre
jvenes y adultos. Estos principios operan entonces como esquemas de percepcin y accin de los pobladores
orientando las interacciones cotidianas a partir de las divisiones jerrquicas masculino/femenino y mayores/
jvenes, principalmente.
Los agentes que intervienen en situaciones de conflicto o tensin son identificados en trminos de posiciones
de fuerza o de debilidad en cada encuentro en particular, posiciones que se relacionan con esas divisiones
jerrquicas. De esta manera, las situaciones de vergenza afectan fundamentalmente a aquellas personas que
son reconocidas y ubicadas por los pobladores como "dbiles" bajo estos principios de clasificacin y
jerarquizacin. En muchos casos, son las mujeres y los nios los que resultan afectados por esta enfermedad,
ya sea directamente o por situaciones en las que estn involucrados los esposos o padres respectivamente.
Sin embargo, los agentes compiten -por medio de las luchas simblicas- por alcanzar una posicin ventajosa
en las divisiones y distinciones sociales instituidas. Intentan imponer y dar legitimidad al punto de vista
propio, valindose de recursos individuales de disputa tales como el chisme, las ofensas, las insinuaciones, los
regaos y, en este caso, sugiero que tambin la enfermedad. Retomando a Bourdieu, los agentes despliegan un
sentido del juego que les permite actuar en las diferentes situaciones que enfrentan dentro de un campo parti-
cular de relaciones sociales, pero no actan libres de toda determinacin social pues parten de esquemas
sociales de percepcin y accin. Los agentes definen estrategias de acuerdo a sus posiciones relativas, a las
posibilidades que les presenta determinada situacin y a las ventajas que puedan obtener de ella. Por medio de
estrategias, los agentes compiten en el juego.
LGICA DE LA VERGENZA.
A partir del anlisis de la posicin social de los agentes en el espacio social, segn los principios de clasifica-
cin y de jerarquizacin instituidos, es posible reconocer entre los casos de vergenza dos dinmicas distintas.
La primera se pone de manifiesto en aquellas situaciones en que los involucrados ocupan posiciones sociales
diferentes, y la posicin de fuerza claramente recae sobre uno de ellos. Un ejemplo es el caso de la mujer que
cumpli su compromiso al invitar a comer al curandero que haba atendido a su esposo, pero cuando ste lleg,
la comida se haba echado a perder. En esta situacin, la mujer acepta implcitamente, sin necesidad de que el
marido o alguien ms la regae, haber quedado mal frente al curandero al incumplir con su obligacin. Es
evidente que la mujer ocupa la posicin de debilidad, en este caso, frente al curandero y tambin frente a su
marido.
Incluira en esta misma dinmica aquellos casos de desperdicio de recursos propios. En el caso de la mujer que
rompi accidentalmente la olla, sta no fue regaada ni por su marido ni por la madre (propietaria de la olla).
Sin embargo, ella se sinti mal por lo que haba hecho. En este caso, ella ha interiorizado a tal grado lo
"correcto" que no hacen falta regaos o insultos para asumir la gravedad de su error y enfermar. En estos dos
casos se asume sin discusin ni objecin haber actuado incorrectamente.
Pero hay otros casos en que la relacin fortaleza/debilidad no est tan clara como en los anteriores, y los
pobladores intentan incidir en el desenlace recurriendo a otros mecanismos de competencia, tales como el
chisme y los comentarios sagaces, entre otros. Las personas involucradas en una situacin conflictiva, por
ejemplo, el incumplimiento de pago de una deuda de dinero, recurren al chisme, en este caso, para obtener una
posicin ventajosa en el desenlace final. Un poblador pidi dinero prestado a otro que goza de ms recursos
(tiene mayor extensin de tierras dedicada a cafetal, por lo tanto cuenta con ms dinero), con el compromiso
de devolverlo en un plazo de tres meses. Se cumpli la fecha del pago pero el solicitante no cubri la deuda.
Alarmado, el "prestamista" coment con los vecinos lo sucedido, y comparti sus sospechas sobre las verda-
deras intenciones del solicitante. Al otro da lleg a odos del solicitante la versin de los hechos que circulaba
por el pueblo: se deca que l haba engaado a su vecino, hacindole creer que pagara el dinero prestado
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cuando realmente no pretenda hacerlo. En este caso, el chisme fue un arma poderosa frente a la opinin
pblica para sealar al solicitante como el culpable y desautorizarlo frente a los dems. El vecino que pidi
prestado enferm de vergenza de dinero. Algo semejante sucede con los casos de vergenza de maz, en que
el chisme y la ofensa son las maneras de descalificar al otro en conflicto.
En esta misma dinmica incluyo los casos de vergenza de casa y de lmina. Aquellas personas que poseen
estos bienes y son objeto de envidias de otros, enferman no por haber transgredido la "norma" de no acumular
(yo creo que no existe una norma al respecto, aunque es cierto que muchos antroplogos han insistido en que
s la hay y le han atribuido al sistema de cargos, por ejemplo, la funcin de mecanismo de nivelacin de
riqueza), sino porque son el blanco de los comentarios y chismes de muchos que desearan tenerlos y que, por
esa va, intentan desautorizar los logros del otro desacreditando su persona.
En los casos de destruccin de las milpas provocados por la invasin de puercos, funciona la misma lgica. El
responsable y el agraviado, en este caso, ocupan posiciones sociales homlogas por lo tanto la definicin del
problema radica ms bien en la capacidad que tenga cada uno para descalificar al otro a travs de chismes o
comentarios irnicos. Por ejemplo, en el caso en que el dueo del puerco se exime de culpa al decir que su
puerco invadi la milpa porque "es animal y no entiende", el agraviado es sorprendido por el argumento y no
puede defender su situacin.
En estos tres casos, los hechos conflictivos se acompaan de otra forma de disputa: los chismes y las insinua-
ciones, que juegan un papel importante en el espacio de las relaciones sociales al atribuir la culpa a alguien. En
el primer caso, el del incumplimiento en el pago de una deuda, el chisme constituye la estrategia a travs de la
cual el "prestamista" puede dirigir la mirada pblica hacia aquel que ha incumplido con su obligacin, para
lograr consenso en su contra.
Para el segundo caso, de las vergenzas de casa y de lmina, una insinuacin o tambin un chisme tienen la
fuerza para cuestionar y, en estos ejemplos, descalificar al propietario. Y en el tercer caso, la sagacidad del
comentario del dueo del puerco desarma al que reclama lo que considera su justo derecho: el pago por los
daos ocasionados por el animal. El culpable, a pesar de que pueda o no reconocerse a s mismo como tal,
recurre a esa estrategia para evitar asumir su responsabilidad. En estos tres casos observamos cmo los pobla-
dores ms que responder pasivamente ante un "mecanismo de control social" o una norma (transgresin-
sancin) compiten, como en un juego, por obtener salidas y soluciones inditas dependiendo de su desempeo
frente a los otros pobladores. El desenlace de las luchas simblicas favorece, en estos casos, al que juega mejor
el juego, y la vergenza parece ser entonces la consecuencia de salir desfavorecido del juego.
Las dos dinmicas reseadas -por un lado, la que conlleva a la aceptacin de haber actuado incorrectamente
(interiorizacin) y, por el otro, la competencia que se establece por imponer su punto de vista de las cosas-
sacan a relucir diferentes maneras de estar en el juego. La primera dinmica resulta de la aceptacin tcita de
las reglas del juego, y la enfermedad sobreviene como algo "natural", como algo que deba ser, hasta para el
mismo enfermo. La segunda dinmica, en cambio, expone las formas de competencia por orientar las reglas
del juego convenientemente, as como el peso de la opinin pblica en el desenlace.
Podemos entonces caracterizar la vergenza como una expresin de la competencia (el sentido del juego) que
entablan los pobladores cotidianamente, es decir, como manifestacin de las luchas simblicas entre agentes
que ocupan un espacio social determinado. Pero, adems, sugiero que la vergenza es tambin un instrumento
para incidir en la competencia cotidiana. Al igual que los chismes y envidias -que tienen la intencin de afectar
a alguien- pero se dicen a espaldas del invocado, cuando un individuo atribuye su malestar fsico (diagnostica-
do como vergenza) a la relacin de tensin que guarda con alguna persona, tambin est haciendo una
acusacin velada, y busca ganar apoyo para su posicin. De esta manera, sealar a un "causante" de la enfer-
medad constituye igualmente una forma de competencia, que pone en la mira a quien supuestamente la provo-
c.
En este sentido, Escalona ha encontrado en un pueblo tojolabal de Chiapas otras prcticas que forman parte de
estos mecanismos de disputa y de competencia, presentes en los intercambios cotidianos. La infertilidad de la
mujer, atribuida generalmente a la brujera por haber incumplido un compromiso de matrimonio, por ejemplo,
61
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o la enfermedad de un hombre que tiene ms tierras que sus vecinos y es envidiado por esto, seran otros casos
que muestran la competencia cotidiana por obtener ventajas en determinado orden comunitario (Escalona,
1998).
A manera de conclusin, en el caso de la vergenza, como vimos, los pobladores atribuyen a las relaciones
sociales conflictivas la fuerza de provocar la enfermedad, de que el cuerpo se transforme en el objeto -y el
escenario- de las fricciones sociales. Los choles de Ro Grande construyen una explicacin de su realidad que
entrelaza la enfermedad y las tensiones sociales, haciendo confluir en la vergenza el padecimiento del cuerpo
y la tirantez de la vida social. Sin embargo, me parece que ms que una somatizacin de las tensiones sociales,
podemos pensar en esta enfermedad como en un lenguaje especfico (y con cierto grado de coherencia) con el
cual es posible hablar, entender y explicar algunas tensiones sociales, especialmente aquellas que se producen
cotidianamente, como parte de las interacciones y los intercambios diarios. Pero tambin podemos pensar en
la vergenza como en otra forma de actuar e incidir en el conjunto de estas tensiones.
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62
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NOTAS
*
Antroploga. Profesora en la Facultad de Ciencias Sociales-UNACH. Mi participacin en este Congreso ha sido posible
gracias al apoyo de la Fundacin Ford, a travs del Institute of International Education.
1
Los resultados de este trabajo se encuentran en la tesis de Maestra en Antropologa Social titulada La vergenza. Enfermedad
y regulacin social en una comunidad chol, MAS-UNACH, agosto de 1999.
2
Kizn o Cizn, segn Thompson (1975), significa "hedor" y es el nombre de uno de los dioses de la muerte de los mayas. Sin
embargo, esta asociacin no se establece en Ro Grande.
3
Yaj es el nombre del emplasto que se utiliza para curar las kisin-yaj. En el diccionario chol de Schumann (1973) no aparece
este trmino, y Aulie y Aulie le dan los significados de rendija, tumor o papera y hermano.
4
Los pobladores traducen chujlel al espaol como espritu o alma aunque estos trminos castellanos reducen en mucho el
significado del trmino chol. Concebido como la esencia que anima al cuerpo, el chujlel se encuentra no solamente en las
personas sino tambin en algunos objetos: los cerros y las montaas, las cuevas, los ros, las piedras, entre otros. Para Chiapas,
existen varios trabajos que hablan sobre el chujlel aunque con nfasis diferentes en el tema: Pitarch P. 1996; Guiteras-Holmes
C. 1965; Hermitte E. 1992; Nash J. 1975; Holland W. 1990; Thomas N. 1974 y Vogt E. 1979.
5
Estos temas son retomados en la tesis citada.
6
Archivo de la poblacin de Ro Grande.
7
En la tesis hablo de otros dos principios de divisin: el tnico, que traza la lnea entre indgenas y mestizos, y otro que
reconoce la existencia de personas que tienen un "don" para curar, y las distinguen de las que no lo tienen.
INVESTIGACIN DE LA IMPARTICIN DE LA JUSTICIA TRADICIONAL

UNA EXPERIENCIA DE SAN MIGUEL TZINACAPAN, CUETZALAN, PUEBLA, MXICO.
*
Lic. Ignacio Rivadeneyra Pasquel
1. INTRODUCCIN.
Ni monotsa Nacho Rivadeneyra, nejuan koyot, amo nejua maseual, pero noyolo maseual. Tekititi Comisin
Takachiualis kampa tajtouia. Niualaka mejicaxolal Tzinacapan Puebla Mxico.
Mi nombre es Nacho Rivadeneyra, soy mestizo, no soy indgena, pero, dicen en mi comunidad, de corazn
indgena. Trabajo en la Comisin Takachiualis para la Defensa de los Derechos Humanos. Vengo de Tzinacapan,
pueblo nahuat, estado de Puebla Mxico.
En agosto de 1993, hablando con un periodista en un pueblo totonaco, le peda que escribiera sobre las formas
de organizacin y justicia en la regin. El periodista me deca que los indgenas no son noticia y por lo tanto
sus notas no se leen.
El 1 de enero de 1994 Mxico fue noticia en todo el mundo y su nota eran, precisamente los indgenas. El
Ejercito Zapatista de Liberacin Nacional (EZLN) se levanta en armas en el estado de Chiapas con demandas
de educacin, salud, vivienda, etc., Adems de justicia y paz.
El movimiento del EZLN y la presin de la sociedad civil origin que el gobierno implementara una ley de
concordia y pacificacin y posteriormente a un dialogo entre el mismo gobierno federal, el EZLN, las organi-
zaciones indgenas del pas e intelectuales. Los temas fueron la Autonoma, los Derechos y la Justicia, el
Desarrollo, Mujer y Medios de Comunicacin. Los resultados quedaron plasmados en un documento titulado
"Acuerdos de San Andrs", el cul fue firmado en febrero de 1995 por los representantes del gobierno federal,
as como por los delegados del EZLN. La intencin de estos acuerdos es la modificacin de los artculos
constitucionales en materia de derechos indgenas. La realidad fue no legislar, militarizacin en Chiapas (70,000
elementos), persecucin, asesinatos disfrazados de conflictos internos y reforzamiento por parte del gobierno
de lo que para l significamos los indgenas: sujetos de proyectos sociales y no pueblos con derecho.
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El movimiento zapatista logr que las organizaciones indgenas redefiniramos qu somos, quines somos,
qu queremos, cules son nuestros derechos y sobre todo cmo hacerlos valer.
En este "cmo", se van a desarrollar las ideas que voy a compartir.
Slo quiero agregar otro punto que contextualiza el trabajo. Normalmente se hace una investigacin para
contar con un mejor currculo, para evaluar un trabajo, para publicar un libro, en fin, para intereses acadmi-
cos o particulares; ahora se trata de una investigacin que sirva, que ayude. Es una investigacin que nace de
1
las necesidades de la organizacin y se entrega al pueblo, sirva para responder a una necesidad actual para la
recuperacin de la cultura y para colaborar a mejores alternativas de justicia en el mismo pueblo. Incluso en el
ltimo trabajo sobre los ancianos se dise con el Consejo Consultivo de Ancianos del pueblo de San Miguel
2
Tzinacapan y se sum a las inquietudes de las actuales autoridades.
2. LA COMISIN TAKACHIUALIS Y EL TRABAJO DE INVESTIGACIN.
La Comisin Takachiualis es una organizacin indgena nahuat fundada en 1989 para la defensa de los dere-
chos humanos en la regin de trabajo. Sus reas son la Capacitacin, la Investigacin, la Defensa y la Difu-
sin.
En 1991, el mismo equipo que fund la Comisin Takachiualis en unin con el equipo de investigacin de
3 4
PRADE A.C. elabor un primer trabajo sobre la justicia tradicional . Este trabajo es base para los posteriores
cuestionamientos de la justicia tradicional para la Comisin Takachiualis y ahora para el presente estudio.
El documento dice, cuando se refiere a los cargos de San Miguel Tzinacapan: "El sistema de cargos cvico-
religiosos, propio de las sociedades mesoamericanas, proviene, como sabemos, de la poca colonial aunque
tiene sus races en la poca prehispana" (p.19).
Coincide con las afirmaciones de Teresa Sierra cuando afirma que "el derecho colonial primero y despus el
republicano, han impreso sus huellas en las prcticas y normas jurdicas indgenas. No puede afirmarse que
son una sobrevivencia prehispnica ni tampoco un derecho aislado; estn en relacin continua con el derecho
5
dominante" .
Sobre los ancianos y los cargos que ellos ocupaban el documento dice: "En ningn relato de la tradicin oral
se habla del consejo de ancianos, aunque es muy probable que haya existido, al igual que en otras comunida-
des indgenas, pues hasta la fecha, para la toma de decisiones importantes para el pueblo, como la eleccin del
candidato de las organizaciones para la Presidencia Auxiliar, la opinin de los ancianos es no slo importante,
sino a veces decisiva. Tambin son consultados cuando surgen conflictos serios en la comunidad" (p. 23).
El ser autoridad en este contexto nos lleva a entender lo que representa ejercer la autoridad como un servicio
y no un privilegio ganado: 1. La autoridad es servicio que lleva a gastos econmicos fuertes. 2. El cargo no
slo no tiene una ventaja econmica, sino es un mecanismo para la redistribucin de la riqueza. 3. Cuando uno
no est de acuerdo con las autoridades, no se colabora en sus gestiones.
El principal problema al que nos enfrentamos es la falta de justicia real para los pueblos indgenas. El proble-
ma es doble: 1) desconocimiento de los procedimientos concretos para hacer justicia con las leyes mestizas. 2)
procedimientos oficiales que desconocen los usos, costumbres y procedimientos de la ley indgena tradicional
no reconocida oficialmente.
Los pueblos indgenas, hablemos ya de los trminos colectivos, tenemos derecho a nuestra propia medicina,
justicia, educacin, fiestas religiosas, concepcin del origen del mundo, etc.
Hoy entendemos que estos problemas estn enmarcados en la lucha por la autonoma en las formas de impartir
y procurar la justicia, en el respeto de las autoridades indgenas y la relacin municipio-comunidad.
A partir de estos hechos, y a diez aos de la fundacin de la Comisin Takachiualis se han realizado tres
trabajos de investigacin para conocer las formas y procedimientos de la Ley Indgena Tradicional.
El primero es sobre los Sistema de Cargos, trabajo realizado en 1991. El segundo es sobre las Faltas y Sancio-
nes en la Justicia Tradicional, trabajo de 1996. El tercero sobre el papel del Anciano en la Justicia Tradicional,
trabajo de 1997.
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Veamos los resultados.

3. LOS SISTEMAS DE CARGO.
En San Miguel Tzinacapan, como en muchos otros pueblos indgenas del pas, se ha perdido en los relatos y
las memorias de los ancianos el origen de los cargos comunitarios, seguramente como una mezcla entre cargos
tradicionales y estructura de cargos mestizos. "La estructura de cargos civiles es una yuxtaposicin de cargos
6
indo-coloniales y de las funciones de gobierno del sistema poltico mexicano" (p. 21).
Aunque es importante el sistema de cargos civiles y religiosos, su origen y formas de eleccin (pp. 21-27), la
Comisin Takachiualis encontr la importancia del trabajo y papel del "anciano", de los "grandes" o "pasa-
dos", de los que tienen experiencia y han ocupado cargos.
El ser autoridad, nos lleva a entender lo que representa ejercerla como un servicio y no como un privilegio
ganado: 1. La autoridad es servicio que lleva a gastos econmicos fuertes, no el enriquecimiento. 2. El cargo
no slo genera desventaja econmica, sino es un mecanismo para la redistribucin de la riqueza. El que tiene,
que lo gaste compartiendo con el pueblo. 3. Cuando uno no est de acuerdo con las autoridades, no se colabora
en sus gestiones y lo dejan solo. 4. Cuando se escoge a una persona como autoridad se fijan en que ste haya
cumplido ya otros cargos.
Una primera anotacin es que los sistemas de cargos en las comunidades tienen una relacin entre el mundo
religioso y la estructura civil. Hoy en da, y desde hace muchos aos, en San Miguel Tzinacapan estn tambin
unidos una estructura tradicional con otra estructura de los cdices de la legislacin mestiza. Veamos el si-
guiente cuadro.
SISTEMA DE CARGOS.
Cargos Civiles. Cargos Religiosos.
Presidente Auxiliar. Fiscales.
Regidores. Mayordomos.
Policas. Diputados.
Inspectores. Tenientes.
Capitn De Faenas. Caporal de Danza.
Tekotajtoj. Mayor de Iglesia.
Mayores. Topiles de Iglesia.
Topiles.
En el esquema de los cargos civiles los topiles tenan como actividad principal el llevar y traer recados. Este
era el primer servicio que los jvenes tenan que cumplir al ser mayores de edad o ciudadanos. Este cargo ha
desaparecido, tanto en la estructura civil como en la religiosa.
Los mayores eran las personas que estaban al frente de todas las actividades de los barrios, por lo tanto haba
un mayor por barrio. Los tekotajtoj eran los responsables de todos los mayores y su funcin consista en
coordinar sus actividades.
El capitn de faenas era el responsable de una obra pblica y de vigilar el cumplimiento del trabajo gratuito de
todos los jefes de familia o ciudadano.
El inspector llevaba el censo de la poblacin, nacimientos y defunciones.
Dentro de este esquema de cargos civiles existe una figura que entre sus funciones est la relacin con las
autoridades religiosas. Se trata del suplente del presidente auxiliar o presidente de tradiciones. Este regidor
preside las procesiones religiosas.
En la actualidad los mayores, los tekotajtoj, los capitanes de faenas y los inspectores han desaparecido como
en el caso de los topiles.
Tanto los presidentes auxiliares, los regidores y los policas son los encargados de la administracin de la
presidencia auxiliar y su estructura est relacionada con las autoridades civiles no indgenas del municipio.
En cuanto a los cargos religiosos, los topiles y mayores tenan las mismas funciones que tienen en el esquema
de cargos civiles.
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El caporal de danza es la persona encargada de ensear y coordinar a los integrantes de la danza. La danza est
constituida por sones y bailes tradicionales que acompaan a las imgenes en la fiesta patronal y otras fiestas
importantes del pueblo. Actualmente existen 8 diferentes danzas en San Miguel Tzinacapan.
Los tenientes son responsables de una danza y entre sus funciones se encuentran proveer de la alimentacin de
los danzantes; buscar el lugar para los ensayos y establecer los compromisos para bailar.
Los diputados son ayudantes de los mayordomos y sus funciones las comparten entre las dos figuras.
Los mayordomos son los encargados de una imagen de la iglesia durante un ao. Sus tareas son: llevar flores
a la imagen todos los domingos y organizar la fiesta religiosa. El mayordomo principal es el encargado del
santo patrn, le siguen en categora los cinco mayordomos de las imgenes ms importantes.
Los fiscales son el grupo de personas que tienen a su cargo el templo, sus tareas son la limpieza de la iglesia,
la relacin del pueblo con los sacerdotes, las misas y la coordinacin con las danzas. Existe un fiscal mayor y
cinco colaboradores, su cargo dura tres aos.
Entre autoridades civiles y religiosas existe una estrecha. Ejemplo de ellos es la coordinacin entre el presi-
dente auxiliar y los fiscales que en comn acuerdo preparan la fiesta patronal, visitan a las personas que van a
ser nombrados mayordomos y preparan juntos las posadas navideas.
Existen otros cargos paralelos que responden a la estructura municipal y parroquial.
El ministerio pblico y el juez de paz dependen de las autoridades municipales aunque, como veremos en el
ltimo captulo, sus procedimientos dependen de lo que llamamos justicia tradicional.
Los comits de educacin y agua potable tienen a su cargo tareas especficas en relacin a los padres de familia
de las escuelas y los usuarios del agua potable.
Los catequistas dependen del prroco y los fiscales. Ellos no estn entro de las estructuras de costumbres y
tradiciones.
Estos grupos no reconocidos en la constitucin poltica de Mxico son autoridades tradicionales, son servido-
res que tienen que cumplir el mandato del pueblo y las costumbres de los pasados.
En el ltimo captulo hablaremos del Consejo de Ancianos. Este grupo de personas no los hemos contemplado
en este esquema porque sus funciones rebasan cualquier tiempo. Se trata de personas que por haber cumplido
con los cargos ms importantes se convierten en "autoridades morales". Su autoridad, respaldada por su sabi-
dura y experiencia, era ejercida en los asuntos pblicos ms importantes.
Entre 1996 y 1999 hubo un intento de recuperar su imagen nombrando a un grupo de ancianos como Consejo
Consultivo de Ancianos. La experiencia desapareci cuando entr un nuevo presidente auxiliar.
4. LAS FALTAS Y REPARACIN DE DAOS.
Para los mestizos la justicia es individual, para nosotros es colectiva; es escrita, para nosotros es oral; lleva a un
castigo, para nosotros lleva a reparar el dao; juzga los hechos, nosotros juzgamos los motivos; encierra al
culpable, para nosotros queda libre para reparar el dao y no causar abandono de hijos y mujer. Estas son las
principales ideas que justifica la diferencia entre la justicia mestiza y la ley tradicional indgena.
Para la justicia mestiza la idea de "Delito" tiene un concepto de sealamiento al sujeto. El que ha sido denun-
ciado por un delito en principio presuntamente es culpable hasta que no demuestre lo contrario. La duda es,
que si su conducta al cometer un delito, es permanente o slo cometi un error por las circunstancias.
La idea de la justicia tradicional es que el sujeto cometi una "Falta", en principio no tiene que ver con una
conducta permanente.
En el caso de las sanciones la justicia mestiza habla de privacin de la libertad y de multa. La constitucin
poltica de Mxico y de otros pases tiene que ver con la "rehabilitacin social" (aunque en realidad deja
mucho que desear el concepto de "rehabilitacin"). Nuevamente es una idea individualista sin que se midan las
consecuencias para la familia del "delincuente".
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En la justicia tradicional la idea que permea la solucin a la falta es la "reparacin del dao" al afectado. La
justicia tradicional no ve slo al sujeto sino su comportamiento, su relacin con la comunidad y sobre todo la
suerte de la esposa y los hijos, no perjudica a la esposa convirtindola en viuda o a los hijos convirtindolos en
hurfanos.
Con esta participacin se trata de conocer los resultados de una segunda investigacin de la Comisin
Takachiualis de 1996 sobre Faltas y Reparacin del Dao en el municipio de Cuetzalan, Puebla. Veamos el
cuadro de resultados.
FALTAS TRADICIONALES.
FALTAS GENERALES.
Pelearse entre vecinos.
No asistir a la faena.
Robo de animales.
Entrar a la casa sin permiso y robar.
"No atender a sus obligaciones", el hombre debe llevar lea y comida a la casa, la mujer debe hacer de
comer y cuidar a los hijos.
Pelearse entre esposos.
No cumplir con los cargos.
Pelearse provocando ria.
FALTA CONTRA LA TIERRA.

Arrancar los linderos.
Arrancar las matas de caf.
Pelearse entre hermanos por la herencia del padre.
FALTAS CONTRA LA MUJER.

Jalar a una mujer.
Raptos y violacin.
Pedirle a la mujer que haga sus obligaciones a gritos y con malas palabras.
Agarrar a una mujer de la mano sin su consentimiento.
No pedir permiso para platicar con una muchacha.
Casar a una muchacha con un hombre que no es de su consentimiento.
No respetar los acuerdos de casarse cuando ya se hicieron las promesas.
FALTAS CONTRA EL HOMBRE.

Que el hombre no traiga lo suficiente para la cocina.
Es culpa del hombre cuando la mujer comete un adulterio.
No cumplir con los acuerdos cuando l promete casarse.
CASTIGOS Y REPARACIN DE DAOS.

CASTIGOS Y REPARACIONES.
Multa que va de $5.00 a $35.00
Crcel por 24 horas.
Pasear lo robado y regresarlo a la presidencia (para que d vergenza).
Cuando varias veces una persona comete la misma falta, el castigo lleg a ser azotes.
Ayudar econmicamente a la mujer del hombre al que le haba hecho un dao.
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Para terminar este captulo presentaremos algunos procedimientos de la imparticin de justicia tradicional:
la cita al padrino para regaarlo porque no haba dado buenos consejos al muchacho.
la necesidad de llegar a una conciliacin,
levantar un acta y cumplir con lo acordado.
reparar lo que el ofendido haba hecho.
la autoridad tena la libertar de dar consejo y hasta regaar.
Haremos tambin algunas anotaciones como conclusiones:
Llama la atencin que algunas faltas tienen que ver con el respeto a la mujer, pero tambin con el
hombre.
Llama tambin la atencin la idea de que cada quien cumpla con sus obligaciones, con esta idea se
refuerza el papel de la mujer sujeta al hombre.
La posicin de la tierra est unida a su uso y disfrute, por lo tanto al respeto de algo sagrado que nos
da vida, la misma tierra.
Cuando se castiga la falta de cumplimiento de los cargos comunitarios, se permite el buen funciona-
miento de la comunidad.
Con todo, la diferencia entre faltas-delitos y reparacin-sancin se refuerza la idea de una justicia
colectiva no individual.
5. EL PAPEL DEL ANCIANO EN LA JUSTICIA.
En cuanto al papel que desempean los ancianos en el esquema de justicia tradicional, el documento al que nos
referimos en captulos anteriores dice: "En ningn relato de la tradicin oral se habla del consejo de ancianos,
aunque es muy probable que haya existido, al igual que en otras comunidades indgenas, pues hasta la fecha,
para la toma de decisiones importantes para el pueblo, como la eleccin del candidato de las organizaciones
para la Presidencia Auxiliar, la opinin de los ancianos es no slo importante, sino a veces decisiva. Tambin
son consultados cuando surgen conflictos serios en la comunidad" (p. 23).
Para recordar lo que decamos en el primer captulo, este trabajo del papel de los Ancianos en la Justicia
Tradicional hicimos un trabajo ms amplio junto con las autoridades de San Miguel Tzinacapan y las 8 juntas
auxiliares del municipio de Cuetzalan.
La investigacin consisti en exponerle a las autoridades tradicionales del pueblo nahuat la inquietud de
estudiar sobre la figura de los ancianos. Ellos nos expusieron sus ideas y construimos una serie de talleres y
reuniones con jueces de paz y ministerios pblicos para responder a los siguientes aspectos:
1. Saber qu es y qu entendemos por la justicia tradicional.
2. Cul es el problema de la imparticin de justicia mestiza y cul el de la justicia tradicional.
3. Cul es el papel del anciano y del padrino en la comunidad.
4. Cmo nombraban al consejo de ancianos y cul eran sus funciones.
5. Cmo era la justicia tradicional y algunos de sus elementos, el agente del ministerio publico, el juez
y los ancianos.
6. Cmo se ven hoy los castigos y otras sanciones en un contexto de derechos humanos.
Para complementar las respuestas de los talleres con las autoridades tradicionales en funcin, diseamos una
serie de entrevistas aplicadas tambin a autoridades, pero en este caso a personas que ya haban desempeado
sus cargos y gozaban de buena reputacin en sus comunidades. Al final los resultados lo volvimos a presentar
al Consejo Consultivo de San Miguel Tzinacapan y con ellos sacamos las siguientes conclusiones.
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ANTECEDENTES.
Antes no haba un grupo conformado como "consejo de ancianos". Lo que despus conocimos como
"consejo de ancianos" fue el grupo de personas que ya haban pasado por los cargos ms importantes de
la comunidad y podan dar sus opiniones en las cosas ms relevantes del pueblo.
El presidente nombraba a unas personas "abuelitos", "ancianos", "mayores", "pasados" para algunos
servicios.
Este grupo de "ancianos" no eran autoridad porque ya haban pasado a servir en el pueblo, ellos
ayudaban a los que ahora son autoridad.
Haba un escribano, tambin entre los ancianos, l conoca a todas las personas del pueblo, conoca de
costumbres y propona a la persona que podra quedar de presidente cuando tocaba el cambio.
LOS ANCIANOS EN LA COMUNIDAD.

Les tenan mucho respeto
Los saludaban en la calle y uno se quitaba el sombrero al pasar junto a ellos.
Ellos eran los que corregan en la casa.
Los vecinos los consultaban para levantar una casa.
Les preguntaban de costumbres,
Podan ir a acompaar a la peticin de una muchacha cuando la pretenda su novio.
Sus ahijados tambin le tenan que tener mucho respeto, ellos podan pedirles consejos y ellos le
podan regaar o llamar la atencin.
El papel ms importante del anciano era el de consejero en la presidencia, a sus ahijados o a cualquier
persona, a veces porque se lo piden y a veces porque l lo da.
LOS ANCIANOS MS IMPORTANTES.

Los presidentes pasados.
Los que haban desempeado otros cargos.
Los que haban sido buenos padrinos.
Los que no andaban tomando en la calle.
Los que haban sido inspectores y tenientes.
SUS FUNCIONES EN LA PRESIDENCIA.

El presidente los llamaba para que propusieran al prximo presidente.
Daban consejo al presidente cuando lo solicitaba.
Llamaba la atencin al presidente cuando tena problemas.
Tenan que ver con las obras y las faenas.
Tenan que ver con las costumbres de las fiestas y los cargos.
LA JUSTICIA Y LOS ANCIANOS.

No todos los ancianos hacan la justicia.
La justicia la haca el agente y el juez de paz.
Ellos eran ancianos.
Utilizaban elementos tradicionales de imparticin de justicia.
-la cita para el padrino.
-la conciliacin.
-la reparacin.
-el consejo y hasta el regao.
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PAPEL DE PADRINOS Y ANCIANOS.

Tanto a los ancianos como a los padrinos les tenan mucho respeto, ellos podan corregir a sus ahija-
dos.
Sus ahijados los consultaban para levantar una casa.
Les preguntaban de costumbres.
Cuando el ahijado cometa una falta, el agente o el juez llamaba al padrino para ver por qu no le haba
dado consejos a su ahijado.
Cuando el ahijado tena problemas con su esposa, el padrino iba a corregirlo.
6. CONCLUSIONES.
En resumen: Ponemos nuestra mirada hacia las poblaciones indgenas de Mxico y concretamente en las
comunidades nahuats de la Sierra Norte de Puebla, y descubrimos una dicotoma: 1. Hay una riqueza cultural
y solidaria entre los indgenas reflejada en diferentes aspectos: econmico, de salud, de justicia. 2. Pero
tambin hay una gran pobreza, marginacin y falta de justicia real. Pasa lo mismo en las formas de impartir la
justicia: 1. Una gran riqueza lo que hemos llamado imparticin de justicia tradicional. 2. En sistemas de
justicia mestiza no hay justicia para los indgenas.
Los ancianos, en las culturas indgenas son una figura importante, ellos son un mecanismo para "cuidar la
cultura", es decir las formas para que las acciones de la fiesta sean "smbolos" de lo divino y lo terreno. Pero
los ancianos tambin eran custodios del orden y "garantes" de los acuerdos.
La sabidura y el respeto van unidos al verdadero sentido de la autoridad, del servicio. Las autoridades han
legado al poder porque han servido al pueblo.
La justicia, en las culturas indgenas, est unida a la sabidura de los ancianos, ellos tienen que proponer al
prximo presidente, un anciano es juez o agente del ministerio pblico indgena, ellos son los que pueden
regaar, aconsejar y castigar.
La misma idea de "proponer" al prximo presidente es un reconocimiento de que la verdadera eleccin de las
autoridades pasa por los ancianos, pero tambin por la asamblea de todo el pueblo, es decir que el concepto de
democracia contiene elementos como propuesta de los ancianos, consenso de la asamblea, servicio por medio
de otros cargos, vida digna en el pueblo, conocimiento de la cultura, etc.
Por otro lado tenemos que reconocer que hoy en San Miguel Tzinacapan, como seguramente en muchos otros
lugares, se repite el mismo esquema de gobierno estatal y federal, se confunde en la realidad el poder ejecuti-
vo, legislativo y judicial, al final slo el presidente auxiliar es el que "manda" y no el que "obedece", adems
los ancianos no llegan a ser los "legislativos" con toda su independencia como pensaramos que tienen que ser.
Podemos afirmar que el papel de los ancianos en la actualidad es ms una "necesidad" para los tericos, para
"coyomej" (o mestizos), para los que ven en la cultura algo "puro". La sabidura, los conocimientos y el
respeto a los ancianos tiene un "ideal", todos queremos tambin que haya sabidura, verdadero conocimiento
y respeto a los maseualmej (el hombre y la mujer indgenas).
Sin embargo en el mbito nacional hoy necesitamos que los acuerdos de San Andrs y los derechos de los
pueblos indgenas sean "empujados desde abajo", es decir, la autonoma se vive hacindola, est ah todos los
das en la faena, mano vuelta, las fiestas patronales, las danzas, el respeto a los compadres, la manera de hacer
la justicia de las autoridades indgenas, etc.
Lo que los legisladores no entienden, es que la justicia, la cultura, las autoridades, las fiestas religiosas y la
decisin del pueblo son una realidad. El poder, el dinero y la imagen son slo inters que a los legisladores les
pesa ms. Por lo tanto para ellos la justicia hay que seguirla esperando.
Queremos, finalmente, como Comisin Takachiualis anotar algunos aportes del presente trabajo de investiga-
cin para la defensa de los derechos humanos en la regin.
Para adaptar actualmente la justicia tradicional es importante la conciliacin de las partes antes de
llegar a una denuncia formal, a esto se presta mucho la figura de las autoridades tradicionales.
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Pero muchas veces no basta con la conciliacin, es necesario la intervencin de un anciano o padrino
para ser testigo y "garante" de que los acuerdos se cumplan.
Ahora ya no es fcil que los ancianos y los padrinos sean testigos o "garantes", pero si tenemos que
asegurar que alguien vigile los acuerdos tomados en la conciliacin, sobre todo en los casos de mujeres
golpeadas.
En este caso la comisin Takachiualis es una alternativa para el cumplimiento de los acuerdos.
NOTAS
*
Comisin Takachiualis A.C. Mxico
1
Comisin Takachiualis A.C. Ver captulo 2.
2
Municipio de Cuetzalan, estado de Puebla.
3
PRADE, Proyecto de Animacin y Desarrollo, fundado en 1973 en San Miguel Tzinacapan para el Autodesarrollo de la
regin.
4
Comit de Derechos Humanos de Tzinacapan y PRADE A.C. Idem.
5
Sierra, M. T. (1997). La Fuerza del Derecho Indio. Ojarasca no. 1. pp. 11-16.
6
Comit de Derechos Humanos de Tzinacapan y PRADE A.C. (1991). Vigencia, valor, y Potencialidad de los Cargos Tradicio-
nales Indgenas en una Comunidad Nahuat como Prctica Sustentadora de la Identidad tnica y de la Defensa de los Derechos
Humanos. 2o Lugar en el Concurso de Costumbres y/o Normatividad Jurdica de las Comunidades tnicas del Pas. 1992.
COSTUMBRE Y GOBIERNO: MIXES DE OAXACA, MXICO

*
Mtra. Teresa Valdivia Dounce
En este trabajo presento avances de mi proyecto de investigacin, Costumbre, derecho y poder indgena en
Oaxaca, adscrito al rea de Etnologa del Instituto de Investigaciones Antropolgicas de la UNAM. Inicio con
una breve descripcin de la regin de estudio anotando indicadores relevantes para contextualizar el compor-
tamiento jurdico; contino con la nocin de derecho indgena, de donde se desprende la importancia del
gobierno; y antes de abordar el gobierno mixe en s, acoto rpidamente la forma en que ha sido investigado
anteriormente con la nocin de sistema de cargos. La cuarta y ltima parte de mi exposicin trata del gobierno
mixe y cierro con algunas conclusiones que a su vez anuncian las futuras tareas de investigacin.
LA REGIN
1 2
Los mixes se encuentran asentados en una extensa superficie que comprende cerca de 6 097.15 kms , ubicada
al norte de la capital del estado de Oaxaca, dentro de la regin conocida como sierra norte. En su conjunto,
dicha superficie no comprende propiamente una regin fisiogrfica ya que las variaciones de altitud, climticas
y de flora y fauna son frecuentes y a corta distancia. Quienes hemos intentado establecer con claridad las
fronteras fsicas regionales y subregionales, nos hemos visto obligados a retomar la hoy clsica subdivisin
que marc el antroplogo Salomn Nahmad (1965) basada en la altitud de las cabeceras municipales (que va
de 340 a 2280 msnm) y en la relacin de vecindad que los pueblos mantienen entre s, la cual con frecuencia
muestra, adems, la existencia de intercambios culturales. La subdivisin de Nahmad seala tres subregiones
mixes: alta, media y baja. Estas son, incluso, ms compatibles con las redes econmicas y de caminos que los
mixes han trazado durante aos.
En todas las subregiones se presentan como actividades productivas la ganadera mayor y menor (bovino,
porcino, caprino, ovino, equino, y aves de corral), la minera (oro, plata, plomo, zinc, azufre, calizas, mrmol,
onix, fosforita, fierro, magnatela y mica), la explotacin forestal y la artesana.
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Pero quizs la ms importante de todas sea la agricultura que, en la parte baja, caracterizada por su selva alta
perennifolia, est orientada a cultivos bsicos (maz, frijol, chile), comerciales (caf, yuca, arroz, ajonjol,
jitomate, caa de azcar) y frutales (pltano, ctricos, pia, mango). En la media, de bosque mesfilo, a
cultivos bsicos (maz, frijol, chile), comerciales (caf, yuca, camote) y frutales (aguacate, mamey, pltano,
naranja, lima, caa de azcar y barbasco); y en la alta, de bosque de pino encino, a cultivos bsicos (maz,
frijol, chile), comerciales (calabaza, chcharo, papa, ejote, haba, maguey pulquero, tomate), y frutales (agua-
cate, durazno, pera, manzana, ciruela, tejocote, capuln, granada china y caf en menor cantidad que en las
2
dems subregiones).
Otras actividades a las que se dedican, quizs menos importantes por su impacto econmico, son el comercio
(que est creciendo), el magisterio y el ejercicio del trabajo profesional, tanto en organismos no gubernamen-
tales como en puestos de los gobiernos estatal y municipal.
Sin embargo, en toda la mixera se presenta con mucha fuerza la migracin. Los jvenes son los primeros en
salir de sus pueblos, ya sea para continuar sus estudios, o para trabajar como albailes y taqueros en las
ciudades del interior del pas, o bien como braceros a los Estados Unidos, o para huir de la responsabilidad de
asumir el cargo asignado por la Asamblea en el sistema de gobierno local (esta es la causa menos frecuente).
Por ltimo, an cuando los pueblos mixes son fundamentalmente campesinos agrcolas y ganaderos, una
nueva actividad se ha introducido en la zona: el narcotrfico, que, por ser ilcito, nos impide conocer su
dimensin real en la esfera econmica de estas poblaciones.
Este pequeo abanico de actividades econmicas (me refiero a las lcitas) que se han abierto los mixes durante
los ltimos treinta aos sobre todo por la gran importancia que le han dado a la educacin escolarizada de
los hijos los coloca hoy en da en pueblos con capacidad de sobrevivir a las polticas estatales de desarrollo.
Algunos indicadores podran ilustrar lo anterior. Por ejemplo, el promedio de alfabetizacin en toda la zona,
que es del 77%, al tiempo que el 75% habla todava la lengua materna; el nivel de escolarizacin que llega casi
al 15% (14.88%) de la poblacin mayor de cinco aos con estudios terminados en primaria (70.5%), secunda-
3
ria (16.1%), educacin post-media (12.2%) y superior (1.2%), as como el gran nmero de organizaciones de
cafeticultores registradas en la regin. Sin embargo, el que ms llama la atencin como potencial de desarrollo
es el ejercicio de la participacin plena de los ciudadanos en los asuntos de sus comunidades, cuestin que
retomar ms adelante.
La mixera es, pues, una extensa zona de diversidad fisiogrfica y econmica fragmentada en 19 delimitacio-
4
nes poltico administrativas llamadas municipios, donde habitan ms de 121, 248 personas, distribuidas en
437 localidades de diferentes rangos.
Al parecer, esta diversidad tambin es lingstica, ya que existen variantes dialectales en toda la zona, adems
de la presencia de hablantes de otras lenguas no mixes en la regin. La mayora de los mixes reconocen que el
grado de inteligibilidad entre sus variantes les permite establecer una comunicacin funcional, excepto con un
caso, los de Totontepec Villa de Morelos, situados en la mixe alta, de quienes sospechan son zapotecos.
Dentro de este contexto, la tierra sigue siendo el recurso ms importante para la vida familiar y comunal.
Dira, sin temor a equivocarme, que es la base del derecho mixe: es mixe aqul que cumple con sus obligacio-
nes en el sistema de gobierno y, el cumplimiento de stas, le otorgan derechos, el primero de los cuales es la
tierra. En este sentido, no se es mixe de nacimiento, tal y como se establece la ciudadana en la Constitucin
Mexicana.
De all que para ser campesino con tierras en la regin mixe se requiera de la participacin plena en los asuntos
de la comunidad. Este principio puede encontrar algunas dificultades para su reproduccin continua, ya que
est basado en un recurso limitado por la incapacidad fsica de su crecimiento, por lo menos, no crece al ritmo
de la poblacin. Adems que el cumplimiento de las obligaciones en el gobierno local incluyen, en la mayora
de los casos, los rituales religiosos, impidiendo con ello la libertad de culto.
Por ahora, me parece importante sealar que en 18 de los 19 municipios de la mixera existen 87 ncleos
agrarios, de los cuales el 53% son ejidales y el 47% comunales. Del municipio restante, Santiago Ixcuintepec,
5
no se tiene informacin oficial pues, hasta la fecha, no ha habido accin agraria.
72
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La mayora de los ncleos agrarios, ya sean ejidales o comunales, presentan un rango de posesin de hectreas
por beneficiario de 16 a 20. Los menos frecuentes son de 1 a 5 hectreas. Digamos que el campesino promedio
cuenta con un mnimo deseable de tierras para sus labores agrcolas, considerando que el cultivo de caf, el
ms extendido en la regin, no requiere grandes superficies de terreno como, por ejemplo, la ganadera en
zonas ridas. Claro que est expuesto a los vaivenes del mercado no slo nacional sino internacional, y sta es
una de sus principales debilidades.
En resumen, estamos hablando de una regin que cuenta con importantes recursos econmicos, naturales,
educativos, de infraestructura y una fuerte organizacin social que se constata en la existencia de la estructura
de cargos en todos los municipios de la regin. Pero tambin estamos frente a un territorio densamente pobla-
do en comparacin con la extraccin y el aprovechamiento potenciales de sus recursos naturales, por lo que
enfrenta constantes expulsiones de migrantes desde hace varias dcadas, y las cuales no significan necesaria-
mente la salida de estas personas del sistema social, de las obligaciones comunitarias y de la prdida de sus
derechos de ciudadanos. Veamos ahora s el gobierno mixe.
DERECHO Y GOBIERNO
Para abordar la investigacin fue necesario contar con una definicin del derecho indgena y estudiar as sus
partes en trabajo de campo. Retom la que haba resultado de mi proyecto de investigacin anterior, en la cual:
se entiende por derecho indgena al conjunto ordenado de normas y procedimientos con que se deter-
mina y hace funcionar lo debido e indebido en situaciones que afectan los intereses de otros, pertene-
cientes a la misma etnia, pueblo o nacin indgenas. Este conjunto expresa valoraciones compartidas
socialmente y funciona como una unidad dependiente o independiente del Estado hegemnico al cual
se subordina en condiciones normales, dado que presenta caractersticas de un sistema abierto. El
derecho indgena hace referencia directa a la construccin de un sistema jurdico propio y diferencia-
6
do.
Mientras que los derechos indgenas representan las aspiraciones histricas ms legtimas de un pueblo a
decidir su propio desarrollo. Se trata de los derechos colectivos, realizables por medio de la autodeterminacin
y que se inscriben en la Tercera Generacin de los Derechos Humanos. Mientras que el derecho indgena se
refiere a la manera como se regula internamente esa colectividad.
El derecho indgena se basa en la visin del mundo que tiene una etnia, pueblo o nacin, su manera de vivir y
7
hacer su vida y su forma y manera de regular normativamente su existencia. Segn Araoz, ste es el derecho
objetivo del indio; es el conjunto de normas que regulan esa facultad de hacer o no hacer.
Sin embargo, la visin del mundo expresada en la forma de regular los asuntos pblicos y privados de un
grupo no es la nica condicin para que exista un sistema jurdico propio y diferenciado. En todo caso, es el
8
punto de partida. De acuerdo con los resultados obtenidos hasta ahora deben presentarse, adems, los siguien-
tes aspectos:
1. Un conjunto de normas jurdicas o reglas obligatorias de comportamiento que imponen deberes y confieren
derechos y, en tal sentido, requieren de prescripciones y de un poder pblico con capacidad de regular su
observancia y cumplimiento. En las sociedades indgenas, las normas jurdicas aparecen como preceptos ins-
critos en la memoria colectiva puesto que se trata de un derecho no escrito, del cual, generalmente, es deposi-
taria la autoridad tradicional o consejo de ancianos, o segn sea el caso.
2. Un cuerpo institucionalizado de autoridades reconocidas por el grupo y encargadas de conducir los asuntos
jurdicos. Es decir, se trata de un poder delegado o atribucin otorgada a una persona o conjunto de personas
o institucin para que dirija y tome decisiones en asuntos pblicos. Tal delegacin convierte a la autoridad en
un poder legtimo, considerado ste como la capacidad de influir en la conducta de otros o en el control de las
acciones valoradas en una determinada sociedad.
3. Una serie de prescripciones o procedimientos por medio de los cuales se ejerce la ley a cargo de la autoridad
correspondiente. Al respecto, las formas ms comunes de administracin de justicia india son prcticamente
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anlogas a las de la ley nacional, ya que el proceso implica el cumplimiento de tres fases: demanda, defensa y
sentencia.
4. La vinculacin constante de las normas, procedimientos y autoridades con la ley nacional, en situacin
subordinada.
5. El manejo permanente de relaciones de poder dentro del sistema jurdico, a tal grado que es prcticamente
imposible comprender cmo opera dicho sistema sin flujos de poder.
Por ltimo, vale la pena recordar que el sistema jurdico indio, por ser un derecho no escrito, se transmite en
forma oral, ya sea en el seno familiar o durante el ejercicio de la justicia en los tribunales o juicios populares
y asambleas, lo cual requiere de un nivel organizativo mnimamente grupal, interfamiliar, intertnico,
pantnico o de una porcin de pobladores de la misma etnia. Al mismo tiempo, es condicin indispensable que
los actores compartan un espacio propio que le d sentido a la necesidad de regular asuntos pblicos y privados
de manera relativamente autnoma.
Las seis caractersticas enunciadas como componentes del sistema jurdico indio (concepcin del mundo,
normas jurdicas, procedimientos jurdicos, autoridades, relaciones entre la ley nacional e india, y relaciones
de poder) han sido detectadas entre las etnias cora, huichol, rarmuri, tepehuano del sur, zoque, popoluca,
9
mixe, huave, otom y totonaco. No se sabe si las ms de 40 etnias restantes tengan un sistema jurdico propio
ya que no se han realizado los estudios pertinentes, pero con la muestra de los diez casos mencionados puede
inferirse que es muy probable que as sea.
Ahora bien, ese cuerpo institucionalizado de autoridades reconocidas por la comunidad en la tradicin
mesoamericana, a la que corresponden los mixes, se identifica con el sistema de cargos que en el transcurso de
mi investigacin he aceptado como equiparable al gobierno indgena.
SISTEMA DE CARGOS
De acuerdo a la amplia bibliografa existente sobre el tema del sistema de cargos se pueden hacer varias
clasificaciones de la informacin generada hasta el momento, ya sea cronolgica o temtica. Sin embargo, me
parece muy acertada la de Andrs Medina, expuesta en dos trabajos: el Prlogo a la Introduccin al sistema de
10
cargos, antologa preparada por Leif Korbaek, y su artculo "Cosmovisin, sistema de cargos y prctica
11
religiosa" publicado en Alteridades.
Con ambos materiales, Medina nos ofrece una muy buena sntesis crtica y reflexiva de los enfoques y avances
de las investigaciones en este campo, y que rebasa lo planteado por John K. Chance y William B. Tylor.
Plantea que se han abordado desde dos paradigmas: estructural-funcionalista (modelos generales, lgica de
organizacin y proceso de cambio) y la mesoamericanista (respuesta de la antropologa mexicana a la ubica-
cin de los aztecas en el evolucionismo de Morgan y la presencia del Estado).
Dentro del primer paradigma se ubican cuatro generaciones de materiales: los que definen la importancia de
hacer los estudios sobre el sistema de cargos en comunidades especficas y con trabajo intensivo (Sol Tax); los
enfoques sobre la funcin redistributiva de la riqueza social implicada en el sistema (Eric Wolf y Manning
Nash); su contraparte, el enfoque de la funcin reforzadora de la pobreza del sistema de cargos (Frank Cancian);
y la que sostiene que dicho sistema no tiene sus orgenes en la poca prehispnica sino a finales del siglo XIX
(Chance y Tylor).
Ante tales divergencias, Medina rescata la sugerencia de James Greenberg de entender las diferentes fases de
desarrollo de cada comunidad estudiada, as como las particularidades que cada una pueda presentar.
Lo cierto es que se han estudiado varios aspectos del sistema de cargos en comunidades de tradicin
mesoamericana, como el econmico, el religioso, la cosmovisin y los orgenes, careciendo hasta hoy de datos
etnogrficos suficientes para abordar los aspectos polticos y del poder contenidos en el sistema y poder
comparar las situaciones mesoamericanas con las del norte del pas.
Bsicamente al sistema de cargos se le ha observado como una forma de organizacin social reguladora de la
economa y del ritual comunitario fundada en la cosmovisin nativa. Excepto por Gonzalo Aguirre Beltrn,
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este sistema no ha sido estudiado como gobierno propio ni como ordenamiento jurdico, an cuando se cono-
cen algunos de los elementos que lo constituyen (visin del mundo, institucin de regulacin econmica y
social). De manera que me parece muy adelantado sugerir cualquier definicin del sistema de cargos mientras
no se hayan agotado todos sus aspectos, aunque podramos adoptar como idea general la de que es una insti-
tucin poltico-religiosa comunitaria indgena, a sabiendas que dejamos fuera otras caractersticas igualmente
importantes.
Por lo pronto, creo que es ms conveniente continuar las investigaciones etnogrficas tratando de responder
el cmo y por qu de la naturaleza de esta institucin a fin de estar en capacidad de entender de qu se trata.
Sabemos, por lo pronto, que "es desde la estructura que habr de manifestarse la especificidad histrica y
12
cultural del poder" de los pueblos indios de tradicin mesoamericana, y que "la comunidad es la unidad
social bsica que contiene el sistema, los principios econmicos y polticos a partir de los cuales se constituyen
13
sistemas mayores" .
Tambin se ha reconocido la influencia de tres estructuras polticas en la composicin de la actual estructura
de cargos: "el Gobierno de Principales, de origen prehispnico; el Ayuntamiento Regional, de origen colonial;
14
y el Ayuntamiento Constitucional, producto de la revolucin mexicana" .
Conocemos, adems, que se trata de una estructura jerarquizada, escalafonaria, de servicio obligatorio no
remunerado para todos los ciudadanos que desean tener derechos en la comunidad, y que se rige por la cos-
tumbre local histrica y culturalmente determinada. Con estos pocos elementos podemos abordar ahora el
sistema de cargos mixe.
GOBIERNO MIXE
Aunque existen importantes diferencias entre los 14 de los 19 gobiernos comunitarios estudiados bien pueden
sealarse las semejanzas que guardan todos los sistemas de cargos mixes como una institucin de gobierno y
de orden normativo jurdico. stas se encuentran en su estructura en s, en las reas de competencia, la dura-
cin de los cargos, los requisitos para asumir un cargo, las sanciones por incumplimiento o mal funcionamien-
to, en los preceptos generales que norman al sistema, y en las tendencias conflictivas que presentan hoy en da.
En cuanto a la estructura del sistema, ya haba mencionado que su actual composicin se debe a sus influen-
cias histricas prehispnica, colonial y post-revolucionaria. De all que encontremos cargos como el capillo,
los regidores y el presidente municipal enlazados en una sola institucin de gobierno. Pero el sentido de la
vida comunal, guiado por la cosmovisin mixe local, la costumbre y los cambios sociales imprime un sello
particular a cada estructura de gobierno redefiniendo las funciones y el orden que cada cargo debe tener en su
propia comunidad. Por estas razones encontramos que en algunos casos los principales y el alcalde tienen
mayor jerarqua que el presidente municipal, o bien los comits se encuentran en igualdad de posicin jerr-
quica que los topiles, en fin.
En otros casos, la estructura del sistema ha sido mutilada en alguna de sus partes a causa de los movimientos
y cambios sociales. Por ejemplo, en aquellos lugares en donde las religiones no catlicas se convirtieron en
aplastante mayora desapareci la mayordoma, las funciones religiosas del alcalde y de las bandas musicales,
as como el ncleo de topiles de la iglesia. Sin embargo, en estos lugares se conserv el cargo como un servicio
obligatorio y no remunerado para la comunidad pese a que contraviene principios de la religin protestante,
por ejemplo.
Con todas sus diferencias creo que se puede distinguir un modelo general que no existe en ningn municipio
en particular pero que gua el ordenamiento lgico de las estructuras locales. As, encontramos que el mximo
nivel de la estructura es la Asamblea general seguida por el presidente municipal quien dirige, a su vez, las
cabezas de las sub-estructuras que conducen los trabajos por reas de competencia: poltica, agraria, civil,
justicia, religin, desarrollo y polica.
Es notoria tambin la relacin de la estructura local con las instancias de gobierno nacional, donde invariable-
mente se entrelazan por lo menos cuatro cargos: presidente municipal con el gobierno estatal, alcalde munici-
pal con el juez mixto, sndico municipal con el ministerio pblico, y comisariado de bienes comunales o
75
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ejidales con la Procuradura Agraria. En esta conexin se demuestra la relacin fsica entre las estructuras local
y nacional, cuyo vnculo se mantiene gracias al respeto de las autoridades indgenas hacia las normas nacio-
nales consideradas graves, as como a las autoridades que compete observarlas. Por ello, si bien las autorida-
des indgenas resuelven asuntos de competencias polticas, agrarias, civiles, penales y administrativas, lo
hacen solamente para casos no graves y conflictos que pueden resolverse al interior de sus comunidades.
Por otra parte, los abogados, consultores del mundo divino para advertencia de los males que podran aquejar
a las autoridades, si bien actan en relacin directa a todos los miembros de la estructura de cargos no forman
parte de l, sino del cuerpo de mdicos tradicionales y adivinos.
Por ltimo, el lugar que ocupan los principales o caracterizados (consejo de ancianos) es mltiple, pues bien
pueden constituirse en asesores eventuales del Cabildo o de la Asamblea para casos difciles, lo mismo que
apoyar al Alcalde en resoluciones dudosas, y acompaar a los ciudadanos que cumplen un ritual o encaminar
a los muertos a su sepultura. Son los nicos personajes que pueden transitar libremente en toda la estructura de
gobierno, y fuera de l, as como participar de todos los eventos de las personas y de la comunidad, de los
vivos y de los muertos, excepto por una cosa: deben ser invitados a ello.
Por qu los ancianos tienen tales privilegios? porque han cumplido con todos los oficios que la Asamblea y
las autoridades les han encomendado en el sistema de cargos. Pero veamos cmo inicia esta carrera que a veces
parece no tener fin.
Normalmente el servicio empieza en el cargo de topil, pero tambin puede iniciar en algn comit o en la
banda filarmnica, o en cualquier parte, segn se cumplan los requisitos, segn la situacin de la persona y de
acuerdo a los preceptos comunales.
Antes de levantar los registros comunales tena la ingenua idea de que haba requisitos muy claramente defini-
dos para iniciar, ascender y concluir el servicio comunal. Tard en caer en cuenta que los cambios sociales
haban modificado tambin los requisitos para el ejercicio de los cargos, con lo cual hoy en da son prctica-
mente los mismos para todos los cargos, excepto en algunos casos. Lo interesante de este resultado es que al no
existir una gran complejidad de requisitos en el sistema fue mucho ms fcil acceder al ncleo bsico de
preceptos lgicos que estn regulando las decisiones en torno al inicio, ascenso y conclusin de los cargos.
Veamos. En cuanto a los requisitos podra decir que existen alrededor de cinco muy generales que muchas
veces funcionan, incluso, como recomendaciones. stos son:
1. Para iniciar el servicio, tener la edad mnima (que vara desde los 12 aos en adelante) y no estar
estudiando.
2. Para cualquiera de los cargos debe ser nombrado por la Asamblea, o bien por los congneres, segn el
cargo, y estar casado, excepto para los cargos menores.
3. Haber cumplido con el cargo anterior en la jerarqua, o tener los estudios que ayuden al cumplimiento
del cargo en el que fue nombrado por la Asamblea, o tener dinero para pagar los gastos del cargo, o tener
una deuda divina por un favor recibido (generalmente de salud).
4. Cualidades personales para cargos en la cpula: honestidad, saber leer y escribir, tener experiencia en
el sistema de cargos, carcter adecuado al ejercicio que va a desempear en el ao, ser lder, etctera.
5. Que no haya ms de un miembro por familia cumpliendo cargo, aunque no siempre se cumple.
Deca que este grupo de cinco requisitos tambin funcionan como recomendaciones puesto que no se aplican
segn el nivel del cargo sino, sobre todo, segn la situacin de la persona que fue nombrada para cumplirlo. De
all que los preceptos comunales adquieran mayor relevancia que los requisitos.
Aunque no he concluido la investigacin creo que podra aportar una pequea lista de estos preceptos o ideas
bsicas reguladoras a partir de los 14 estudios realizados:
1. Para adquirir derechos hay que cumplir con las obligaciones comunales.
2. El inicio del cumplimiento del servicio, as como su conclusin, lo determina la Asamblea general.
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3. Aunque la Asamblea es la mxima autoridad comunal, la mayora de las decisiones son tomadas por
los cargueros en funciones dentro del sistema, as como por los principales o caracterizados.
4. Para ser autoridad indgena, adems, la persona nombrada en el cargo debe pasar por varios procesos
de sacralizacin, An as ser, en el fondo, una persona con defectos y errores como cualquiera otra de la
comunidad y por ello el pueblo debe ser ms indulgente con ella.
5. Todos los ciudadanos que vivan en el pueblo deben cumplir con sus obligaciones comunales, excepto
los que estn estudiando y los que forman parte de la banda filarmnica (quienes cumplen su cargo como
integrantes de la banda por el resto de sus vidas).
6. Los que tienen dinero deben hacer el gasto en las fiestas, tomar los cargos de mayordomos, fiesteros
o padrinos.
7. Cada ciudadano conoce sus obligaciones. El incumplimiento de ellas puede llevarlo a sanciones por
parte de las autoridades, o bien, de los dioses (generando enfermedades).
Tener un cargo no es cosa fcil. Hay que hacer muchos gastos, someterse a rituales, abandonar los trabajos que
sustentan a la familia, aprender los oficios propios del cargo, trabajar en l las veinticuatro horas del da sin
vacaciones, en fin. As que la resistencia a aceptar el nombramiento es muy frecuente y no creo que haya
aparecido en los ltimos tiempos, como tampoco puedo sospechar que llegar a constituir una fuerza poltica
tan importante que haga desaparecer la estructura de cargos, ya que los mecanismos para su aceptacin han
demostrado ser eficaces hasta hoy.
Claro que hay encarcelamiento, amonestaciones, plticas con el Cabildo para convencer al disidente, multas,
negociaciones basadas en dinero (pagar el salario que quien lo sustituye en el cargo, o pagar un premio, segn
el caso) y hasta suspensin de derechos. Pero el mecanismo ms eficiente, creo, es la influencia que las
mujeres de la familia ejercen convenciendo por los medios culturales y de costumbre al carguero, sobre todo
las ms ancianas. Ellas argumentan la necesidad de estar en paz con los dioses para no enfermar, para que las
cosechas no se daen, para tener paz interna, estar en orden tambin con la gente del pueblo, cumplir para
tener ayuda cuando se necesite, para poder participar en las decisiones que les afectan, etctera.
Por su parte, las autoridades en funciones as como la Asamblea aunque tambin tratan de convencer por
medio del dilogo no siempre lo consiguen y, entonces, aplican sanciones ms fuertes: aqul que no acepta el
cargo puede llegar a ser expulsado de la comunidad, a menos que la esposa lo sustituya; pero si lo acepta y
funciona mal, luego de varias llamadas de atencin, incluso por la Asamblea, entonces debe repetirlo; tambin
lo repiten aquellos que no concluyeron el perodo para el que fueron nombrados y, a veces, pueden pasar toda
la vida tratando de cumplir el primer cargo.
Pero, en general, la sancin es menos dura para quienes funcionan mal que para los que no aceptan el cargo,
excepto cuando cometen un delito grave (robo, homicidio), en cuyo caso son tratados como cualquier delin-
cuente aunque tengan investidura, y es que los mixes tienen una buena razn para ello: los cargueros son gente
del pueblo sin estudios ni preparacin para cumplir con eficiencia sus funciones; aprenden hacindolo y apo-
yados por los consejos y enseanzas de quienes ya lo hicieron antes.
Y algo ms. Los cargueros deben actuar con seguridad, asumir el papel de sus funciones para infundir respeto
en la comunidad y ser tomados con seriedad en su actuacin. Este deber ser obliga a la persona a transformar-
se. Pero dicha transformacin no consiste en pasar de un estado de ignorancia a otro de conocimiento porque
esto es prcticamente imposible de un da a otro, sino del de inseguridad al de conviccin interiorizada del
papel que va a ejercer en el sistema de cargos.
Para obtener esa conviccin es que se requiere cumplir con los rituales prescritos en la costumbre, los cuales
se basan ms o menos en la idea del sacrificio: entregar alimentos (tamales, huevos) y bebidas(mezcal) en los
sitios sagrados donde, adems, se sacrifican pollos; hacer oraciones; visitar la tumba de los difuntos que
pueden ayudar al carguero (familiares o amigos); hacer convivios para las autoridades; realizar todos los
rituales que el abogado indique; y mantenerse en abstencin sexual mientras dure el cargo (el cual, por cierto,
vara de uno a tres aos, aunque el perodo ms usual es de uno por dos de descanso).
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En todos estos procesos el papel de las mujeres como esposas es vital para cumplir un cargo, sobre todo
cuando el esposo est en los cargos mayores o en las mayordomas, tanto que en la mayora de los pueblos no
aceptan el nombramiento de hombres solteros. Las esposas sostienen econmicamente a la familia mientras su
hombre est en cargo; adems, como ya mencion, si el hombre no lo acepta ella tiene que ejercerlo y, cuando
esto sucede, normalmente el hombre huye de la comunidad dejando la responsabilidad del cargo y de la
manutencin de la familia a la mujer; la esposa es quien prepara los alimentos para los rituales y los convivios,
es anfitriona de todas las ceremonias que hace el carguero, cuida que los rituales se cumplan correctamente, en
fin. Y como si estos trabajos no fueran suficientes, en algunos pueblos las mujeres solteras o casadas han sido
incorporadas ya a la obligacin de cumplir el servicio en el sistema de cargos, situacin que an no he inves-
tigado a fondo por lo que me impide ampliar una explicacin a este fenmeno.
En suma, hemos visto hasta ahora que la estructura del sistema de cargos se compone de cuatro niveles: cargos
menores, mayordomas y fiestas, cargos mayores y Asamblea general, en donde el segundo nivel se traduce en
un filtro de asenso pues para llegar a l se requiere de un gasto ms alto que para cualquiera de los otros tres.
Por otra parte, es de llamar la atencin que aproximadamente la tercera parte de la poblacin participa ao con
ao en el cumplimiento de servicios en el sistema, esto puede significar que al menos un miembro de cada
familia est trabajando en la estructura de cargos y que es, de algn modo, autoridad comunal. A esto llamo
participacin plena de la comunidad en la toma de decisiones que a ella competen.
Sin embargo, tanto el filtro para ascender en la jerarqua como la participacin plena de la comunidad en los
asuntos de su gobierno han encontrado contradicciones y problemas para su continuidad. Las formas en que
los pueblos estn resolviendo estos conflictos marcan, segn yo, tendencias de evolucin del sistema de car-
gos. Y con el sealamiento de algunas de ellas quiero terminar mi intervencin.
Hasta el momento he detectado cuatro fuentes de problemas y soluciones: 1) el respeto que los mixes tienen
por la educacin escolarizada; 2) la modalidad de pago salarial por el cargo al que se fue nombrado y no se va
a ejercer personalmente; 3) el crecimiento demogrfico en todos los pueblos; y 4) la reforma al Cdigo de
Procedimientos Electorales del Estado de Oaxaca que permite elegir a las autoridades por usos y costumbres.
En cuanto al primero, el respeto por la educacin escolarizada, se han observado varios efectos: las personas
que deciden no estudiar cumplirn a lo largo de su vida ms cargos y por veces que los que deciden continuar
sus estudios; stos ltimos, por su parte, una vez que concluyen sus estudios se incorporarn a la estructura en
el segundo nivel, y muchas veces directamente en el tercero, convirtindose as en agentes de cambio, puesto
que al no tener la experiencia que otorga el aprendizaje del carguero que inicia desde los primeros niveles
actuarn con otros criterios modificando los ejercicios de los cargos. Al mismo tiempo, se observ en todos los
pueblos estudiados que este grupo de escolarizados se convirti en una nueva unidad social con nuevos contro-
les en el sistema. En algunos pueblos se detuvo el avance de estos grupos, generalmente provenientes del
15
magisterio , y, en otros, an permanecen con el control de cierta parte del gobierno.
En cuanto al segundo, la modalidad de pago salarial por el cargo al que se fue nombrado y no se va a ejercer
personalmente, se ha convertido en una opcin eficaz para quienes trabajan fuera de la comunidad, ya sea en
las ciudades del interior del pas o como braceros en Estados Unidos, y no desean cumplir el cargo pero
tampoco perder sus derechos. En la mixera esta modalidad no se ha masificado an, pero en algunos pueblos
de la sierra zapoteca sta ya es normal en cargos de topiles y comandantes, con lo que el sentido del cargo se
ha modificado: de prestar un servicio no remunerado a la comunidad y aprender a ser autoridad, a abrir una
fuente de empleo y tener como autoridades mayores a los escolarizados.
Respecto al tercer problema, el crecimiento demogrfico, sus efectos no han sido menos transformadores. En
algunos casos la base de la estructura se ensanch para dar paso a cientos de jvenes que deben cumplir con el
cargo inicial presentndose grupos de hasta cien topiles por semana. Al mismo tiempo, se ampli el perodo
del cargo (con la repeticin del mismo) para mantener ocupada a esta poblacin. En otros casos, los que fueran
rancheras y agencias municipales estn reclamando hoy mayor participacin en las decisiones de la cabecera
municipal, as como la creacin de nuevas clulas del sistema de cargos en sus pueblos y hasta la separacin
poltico administrativa del actual municipio para constituirse en uno nuevo.
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Finalmente, la reforma al Cdigo Procedimientos Electorales del Estado de Oaxaca, en materia de usos y
costumbres, permiti re-etiquetar viejas tendencias polticas internas de grupos de poder local que, en algunos
casos reforzaron el cacicazgo comunal, en otros permitieron la salida de l y en otros ms se crearon nuevos
grupos de poder que son materia de mis siguientes investigaciones.
Muchas preguntas que apenas han sido esbozadas quedan pendientes para continuar el trabajo de investiga-
cin. Entre ellas se antoja de inmediato saber cmo se maneja el poder en estas comunidades y qu papel
juega el sistema de cargos o gobierno en ello?, por qu ha sido capitalizada la reforma electoral en materia de
usos y costumbres?, cmo se plantea la ciudadana mixe?, cmo pueden resolverse las contradicciones que
hay entre los derechos humanos y los derechos mixes, en particular la libertad de culto?, es posible una
autonoma regional mixe?
NOTAS
*
Instituto de Investigaciones Antropolgicas, UNAM
1
Norma Leticia Ledezma Ruiz y Enrique Revollar Domnguez, Los mixes: geografa de un grupo tnico en el estado de
Oaxaca, Mxico, Tesis de Licenciatura en Geografa, Colegio de geografa/Facultad de Filosofa y Letras, UNAM, 1988.
2
Ibidem.
3
XI Censo General de Poblacin y Vivienda, 1990. Mxico, INEGI, 1990.
4
Para 1990, el censo registr 121,248 habitantes. Supongo que esta cantidad aumentar en el nuevo registro del censo del ao
2000 a 155, 258 personas, aplicando la tasa de crecimiento anual del 2.5, que es la media nacional. Si bien en zonas indgenas
se registran tasas de crecimiento mayores (entre 3.5 y hasta 6 %), son tambin muy altas las de mortalidad. (Fuente: XI Censo
General de Poblacin y Vivienda. Mxico, INEGI, 1990.)
5
Nemesio Rodrguez, Pueblos indios y tenencia de la tierra en Oaxaca. Doc. ind., Oaxaca, Monitoreo y Desarrollo, A. C.,
noviembre, 1995.
6
Vase Teresa Valdivia Dounce, "Estado, ley nacional y derecho indgena". Doc. ind. Mxico, Fundacin Rafael Preciado
Hernndez/Fundacin Conrad Adnauer Stiftung, mayo, 1996.
7
Ral Araoz Velasco, "El sistema jurdico indgena y la costumbre. Ideas para un modelo de estudio y elaboracin conceptual
del sistema jurdico indgena". Ponencia presentada en la mesa redonda sobre Antropologa y derecho, Universidad Autnoma
del Estado de Mxico, Toluca, agosto, 1988, p.6
8
Teresa Valdivia Dounce, coord. y ed., Costumbre jurdica indgena. Bibliografa comentada. Mxico, INI, 1994, pp. 9-19
9
Yuri Escalante Betancourt, Etnografa jurdica de coras y huicholes. Mxico, INI, 1994. (Cuadernos de Antropologa jurdica,
8). //Yuri Escalante Betancourt y Sandra Gutirrez Sandoval, Etnografa jurdica de rarmuris y tepehuanes del sur. Mxico,
INI, 1994. (Cuadernos de Antropologa jurdica, 9). //Ramn Martnez Coria, Etnografa jurdica de zoques y popolucas.
Mxico, INI, 1994. (Cuadernos de Antropologa jurdica, 10). //Pablo Yanez Rizo, Etnografa jurdica de otomes y totonacos.
Mxico, INI, 1994. (Cuadernos de Antropologa jurdica, 11). //Ramn Martnez Coria, Etnografas jurdicas de mixes y
huaves. Mxico, INI, 1994. (Cuadernos de Antropologa jurdica, 12)
10
Andrs Medina Hernndez, Introduccin en Leif Korsbaek, Introduccin al sistema de cargos (antologa). Mxico, Univer-
sidad Autnoma del Estado de Mxico, 1996.
11
Andrs Medina Hernndez, "Los sistemas de cargos en la cuenca de Mxico: una primera aproximacin a su trasfondo
histrico" en Alteridades, ao 5, nm. 9, 1995, pp. 7-23
12
Andrs Medina, 1996, pg. 9
13
Ibidem.
14
Andrs Medina, 1996, 11
15
Hay condiciones que facilitan el ingreso directo de los maestros a la cpula del sistema de cargos, entre las que llama la
atencin un convenio firmado por el Gobierno del Estado de Oaxaca y la seccin 22 del sindicato del magisterio para que sean
autorizados los permisos por un ao con goce de sueldo a los maestros que hayan sido nombrados en los cargos de presidente
y sndico municipales.
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LA VARA ALTA: SMBOLO DE PODER LOCAL ENTRE LOS INDIOS LENCAS
Eduardo Villanueva S.
I INTRODUCCIN
Como hace cinco siglos la realidad de los pueblos indgenas es difcil e inquietante. Su sobreviviencia y la
continuidad de sus identidades presentan nuevas dificultades. Pervivir en un mundo globalizado en lo econ-
mico y cultural significa nuevos desafos. Para enfrentarlos es preciso adaptarse a las evoluciones de hoy
siendo fieles a su herencia, recreando su tradicin cultural, restaurando su espiritualidad y el poder de sus
autoridades ancestrales.
En Mesoamrica -nuestra regin geogrfica- frente a la crueldad y violencia que la marginidad indgena
presenta, tambin somos testigos y actores de la accin afirmativa y coherente de los pueblos indios, que
luchan por impedir la destruccin de sus culturas y crean nuevas formas de participacin en el desarrollo
nacional con planteamientos propios. Esto es alentador porque al defender la cultura y los derechos posterga-
dos, especialmente los espacios fsicos en que sta debe desenvolverse, se impide la destruccin de la identi-
dad tnica como base para otras realizaciones.
Para enfrentar las amenazas que penden ahora sobre el mundo indgena, debe aceptarse que la identidad tnica
no es una dimensin ajena al devenir, ni un principio eterno e inmutable. Es un fenmeno histrico (1) que es
construido por sus protagonistas o sea que es tambin una prctica en el diario batallar por la supervivencia de
pueblos y naciones.
En este concepto se ubica el tema que presento a su consideracin, en cuyo desarrollo pretendo revalorar La
Vara Alta de Moiss, como insignia del poder tradicional en la Sociedad Indgena Lenca de Honduras, que
constituye un elemento sagrado de la autoridad cvico-religosa de este pueblo, mediante la cual se ha ejercido
a partir de la dominacin espaola, la funcin de gobierno y justicia por jefes indgenas cuya legitimidad est
fuera de toda duda.
II LA VARA ALTA: SMBOLO DE PODER LOCAL ENTRE LOS INDIOS LENCAS
1. EL PUEBLO LENCA. UBICACIN GEOGRFICA Y CULTURAL
La primera mencin de la palabra lencas para referirse a los indgenas que habitan los actuales departamentos
de La Paz, Intibuc, Lempira, Comayagua y otras regiones del centro y sur del territorio hondureo, aparece
en la obra de Fray Gaspar de Andrada, Obispo de Honduras, en una relacin al Rey de Espaa del 20 de abril
de 1591 (2) y la segunda en 1621 en manuscrito de Fray Alonzo Delgado tambin Obispo de la Provincia de
Honduras (3), que se refieren a estos como pobladores del territorio.
No cabe la menor duda, que la cultura lenca que sobrevivi la contundencia e impacto de la conquista, se
transform profundamente en un proceso de sincretismo y apropiacin experimentado desde el momento del
contacto, conquista y colonizacin por los europeos; lo cual gener un nuevo universo mtico-religioso que se
expresa en la mezcla de elementos prehispnicos con el catolicismo y la cultura dominante.
El Pueblo Lenca es definido como perteneciente al rea mesoamericana por practicar una agricultura basada
en el cultivo de maz y frijoles, por sus prcticas culturales, fiestas religiosas peridicas y por su marcada
divisin de clases sociales caractersticas del cacicazgo, como formas ancestrales de organizacin socio-reli-
giosa (4).
Este pueblo que a la llegada de los espaoles estaba integrado en cuatro seoros: Lenca-Lenca, Lenca-Potn,
Lenca-Cerquin y Lenca-Care, eran segn una relacin de Fray Francisco Vasquez publicada en 1714-16 (5)
los que encabezaban la lista de veintinueve naciones o tribus, que identifico en el territorio de la Provincia de
Honduras, en la cual habitaban ms gentes, segn l "que los pelos que tienen los venados".
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Los lencas realizaron un gran esfuerzo para rechazar a los espaoles y su campaa de resistencia contra la
conquista en la cual destac el Cacique Lempira, lleg a movilizar a "30.000 hombre de guerra" segn cronis-
tas de la poca; que se hicieron fuertes en diversos lugares de su territorio: Cerquin, Pinol, Coyocutena, Piedra
Parada, Congoln, Broquel, las cumbres de las montaas que rodean Comayagua y otros, que fueron teatro de
la campaa organizada por este jefe extraordinario en el ao 1537.
En 1544 hubo otra "gran rebelin" que parece haber sido coordinada y puede haber representado un intento
por parte de los indios de continuar en la lucha heroica de 1537 pero fue rpidamente sofocada por los espao-
les. (6)
Hasta hace pocos aos en que surge la Organizacin Nacional Indgena Lenca de Honduras ONILH y poste-
riormente el Consejo de Organizaciones Populares e Indgenas COPIN, el Pueblo Lenca se vio sometido a un
proceso de ladinizacin acentuado por la prdida de su lengua y gran parte de sus rasgos culturales. Sin
embargo a partir de la vigencia del Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes
de la OIT, emerge "del mas profundo de los olvidos" como afirman sus lderes actuales, para recuperar la
dignidad perdida y asumir la reconstruccin de su entidad tnica diferenciada, en el marco de la nacin
multitnica, plurilinge y pluricultural que es la Repblica de Honduras.
2. ALCALDA AUXILIAR DE LA VARA ALTA
Desde los tiempos de la colonia se reconoci un Gobernador o Cacique propio de los indios (7) al cual estos
obedecan y le reconocan autoridad por la Vara Alta que portaban; y a las autoridades inferiores les obedecan
tambin por las varas menores que portaban.
En diferentes pueblos y barrios indgenas existi una alcalda propia o alcalda auxiliar diferente de las de
pueblos de espaoles o mestizos (8). El alcalde auxiliar antes llamado CALEL (cacique o seor) segn Lunardi
en su obra citada, era el personaje de ms alta dignidad. Se le llama auxiliar porque la autoridad civil no
indgena era el Alcalde Municipal que depende del poder poltico, pero ste para ser obedecido, necesitaba el
auxilio del personaje principal de los indgenas designado Alcalde Auxiliar de Vara Alta entre los lencas de
nuestro pas.
A este personaje corresponda el enlace entre la alcalda o ayuntamiento espaol y los pueblos indios, quien
investido de la autoridad originaria en el sistema de cargos de su comunidad era obedecido y reconocido como
jefe por su rectitud y sabidura, siendo depositario del poder y la autoridad entre los indgenas lencas, nico
pueblo actual en el cual sobrevive esta institucin ancestral.
Despus de la independencia de Centroamrica y la posterior desmembracin de la Repblica Federal al
constituirse las Alcaldas nicas, las elites criollas que iniciaron la construccin de Estado Nacional Hondure-
o, suprimieron de hecho la institucin ancestral en beneficio de su intento por imponer sus propias institucio-
nes polticas, para asegurar la asimilacin de los indios a la sociedad ladino-mestizo, en pugna por fortalecer
sus organismos jurdicos de autoridad.
No obstante lo anterior, en muchas comunidades lencas sobrevivi la estructura de la Auxiliara de la Vara Alta
como rgano de poder y autoridad indgena. Las que continuaron funcionando de hecho durante el estado
unitario actual; a tal grado que a la fecha an existen en varias comunidades de este pueblo. Especialmente en
Yamaranguila e Intibuc donde son la expresin del poder de los antiguos seores en ejercicio de su autoridad
legtima.
Este espacio poltico que constitua la Alcalda Auxiliar de la Vara Alta en las comunidades lencas de Hondu-
ras, se ha pretendido llenar con otras instituciones administrativas o religiosas, a la largo del proceso de
aculturacin a que han sido sometidas. Sin embargo, ni los patronatos, los clubes de amas de casa o los
predicadores de las iglesias catlica o evanglica, pueden sustituir la funcin de autoridad civico-religiosa de
esta institucin ancestral, que es preciso fortalecer donde aun existe y restaurar donde conservan la memoria
histrica de su grandeza e importancia poltica como insignia del poder local.
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3. SIGNIFICADO ETNICO-RELIGIOSO DE LAS VARAS ALTAS O "MAJESTADES"

La institucin indgena y religiosa ms importante en las comunidades lencas en que an sobrevive es la
Auxiliara de la Vara Alta o "Majestad", Constituye una nueva forma organizativa de su universo mtico-
religioso posterior a la conquista, es el smbolo o insignia de su unidad cultural y ejerce total autoridad polti-
co-religiosa en los asuntos de la comunidad.
Se venera como una cosa divina por los indgenas y es tan respetada que quien la lleva recibe la obediencia de
todos los que constituyen la comunidad. La Vara Alta o Vara de Moiss es de madera sagrada (nspero o chico
zapote) y mide ms de dos metros coronada con una cruz de oro. En ocasiones solemnes la "visten" o sea la
adornan con listones de varios colores nacionales, de la iglesia y de los santos. La conduce siempre el Alcalde
Auxiliar de la Vara Alta. Tambin hay un segundo Alcalde Auxiliar de la Vara Alta, quien lleva una Vara Menor
coronada con una cruz de plata y menos adornada (9).
El Alcalde Auxiliar, llamado as de acuerdo a la tradicin, porque para obtener la adherencia de los indios, el
alcalde poltico o sea el del estado le pide su auxilio para la administracin de los asuntos pblicos, preside un
conjunto de hombres portadores de otras varas menores que constituyen "el cuerpo de la divina majestad" y
acompaan a la Vara Alta en la celebracin de las ceremonias dedicadas al ciclo de la vida, a la agricultura, a
los animales o a las santos que constituyen un vasto complejo de divinidades que colaboran con la lluvia, los
vientos, la fertilidad de la tierra, etc. (10).
Ritos que cumplen la funcin de dar cohesin y unidad espiritual a la comunidad, que enfrenta de este modo
la penetracin de las fuerzas sociales y polticas empeadas en su extincin.
4. VARAS ALTAS, DERECHO Y PODER LOCAL
Durante la poca colonial las auxiliaras de la Vara Alta fueron la expresin de autoridad en las comunidades
lencas y la organizacin poltico-religiosa depositaria del poder local. Como hemos visto la independencia y el
posterior establecimiento del estado nacional, con sus polticas de asimilacin e integracin de los indios a la
sociedad mestiza dominante, hizo que las mismas fuesen perdiendo su autoridad, al grado que hoy apenas
sobreviven activas en cuatro comunidades, pero muy reducidas en el ejercicio de su autoridad ancestral.
Investigaciones del Ministerio Pblico realizadas por medio de la Fiscala Especial de Etnias y Patrimonio
Cultural, han permitido identificar la existencia de unas veinte insignias de este tipo, en otras tantas comuni-
dades lencas de los departamentos de Intibuc, La Paz y Lempira; que no estn activas pero cuyos pobladores
reclaman su vigencia como smbolo de su autoridad tradicional.
En otro nmero considerable de comunidades se conserva en la memoria colectiva la poca de esplendor, en
que las Varas Altas o Majestades presidan la vida de la sociedad lenca en todos los actos ceremoniales,
polticos o religiosos. Hemos encontrado en Majatique, Caiquin o Yarula a los mayores de esos y otros pue-
blos, que evocan con nostalgia el tiempo de las varas altas y reclaman la restauracin de ese elemento de su
identidad, para que vuelva a guiarlos en las difciles situaciones actuales.
Hemos planteado a la Organizacin Nacional Indgena Lenca de Honduras ONILH y al Estado la necesidad de
revitalizar esta institucin como elemento cohesionador del Pueblo Lenca; y como base para recrear otros que
subyacen en el seno de la sociedad rural, pero que en esencia pertenecen a los lencas y los identifican como
entidad tnica diferenciada; para que puedan ser realidad los derechos que tienen a su espacio fsico, a su
memoria histrica y a su dignidad e identidad cultural.
III CITAS
Bonfil Batalla, Citado por Mires Fernando, El discurso de la indianidad: la cuestin indgena en Amrica
Latina, San Jos, C.R. 1991 (1) pgina 19.
Chapman Anne: Los lencas de honduras en el siglo XVI, Instituto Hondureo de Antropologa e Historia,
Tegucigalpa, M.D.C. 1978.
(2) pgina 16
(3) idem
82
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(5) pgina 9
(6) pgina 28
Palacios Carlos: Compostura al maz comn en yamaranguila, Fiscala de Etnias y Patrimonio Cultural, Tegu-
cigalpa, M.D.C. 1996.
(4) pgina 2
(10) pgina 3
Lunardi Federico: Revista honduras maya etnologa y arqueologa de Honduras, Tegucigalpa, M.D.C., 1948.
(7) pgina 178
(9) idem
Travieso Federico: Persistencia y cambio en las cofradas indgenas de honduras, YAXKIN, Vol, XIV nmeros
1 y 2 octubre de 1996, IHAH, Tegucigalpa, M.D.C
(8) pgina 120
GNERO Y G E N E R A C I N : C O N F L I C T O S C U LT U R A L E S Y N O R M AT I V O S
DISPUTAS MATRIMONIALES Y CAMBIO SOCIAL EN COYUTLA, VER.

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Victoria Chenaut
En Mxico se constata la reiteracin con que las mujeres del medio rural acuden al derecho del estado para
dirimir sus disputas, cuando al parecer hubo otras formas de conciliacin comunitarias o familiares fracasaron
previamente. Diversos estudios en el campo de la antropologa jurdica (Merry, 1994; Seng, 1994; Moore,
1994), han mostrado que en buena medida las mujeres acuden a cortes y tribunales como una manera de
cuestionar y resistir la autoridad y la violencia masculinas, y las normas de subordinacin femenina. Esta
activa participacin de las mujeres reivindicando sus derechos y cuestionando roles y categoras hegemnicas,
asume a veces formas donde se desafan abiertamente los valores del grupo en cuestin, acudiendo a cortes y
tribunales, buscando proteccin contra las leyes patriarcales, e incluso rehusando atender los dictados de las
cortes, cuando estas no fueron favorables a sus intereses. Pero en lo que hace a las denuncias femeninas contra
novios, maridos y amantes, las mujeres tambin acuden a los juzgados con el objeto de negociar o reestructu-
rar una relacin, no slo para terminarla o para cuestionar las normas patriarcales de convivencia (Lazarus-
Black, 1994). El mbito de las prcticas jurdicas puede considerarse, entonces, como una arena donde se
disputan, negocian y utilizan estratgicamente los derechos, valores y normas que se adscriben a los roles
genricos. Esta negociacin es en buena medida posible, porque el derecho incorpora una cultura jurdica, que
implica discursos contrastantes y rupturas, as como el tamiz ideolgico de jueces y abogados.
Debe tambin tomarse en cuenta que el derecho estatal es productor y reproductor de identidades, categoras
y roles genricos que forman parte del discurso hegemnico, que se inscribe en dinmicas histricas, sociales
y de poder, las que implican relaciones de dominacin y resistencia (Starr y Collier, 1989; Lazarus-Black y
Hirsch, 1994). Interesa destacar que el derecho como hacedor de hegemona, tampoco es monoltico y homo-
gneo, como lo ha sealado Merry (1994), quien plantea que el derecho no debe ser visto como hegemnico o
no en su totalidad, ya que incorpora discursos contradictorios acerca de la sociedad, la justicia, los derechos de
las gentes, etc. Deriva en una conclusin que me parece relevante para los fines de este trabajo, en el sentido de
que la capacidad del derecho para imponer su hegemona, depende de filtros y realidades, relacionados con las
categoras de raza, clase y gnero que ostentan los actores sociales. A su vez, el carcter del derecho como
resistencia permite que las mujeres lo usen para cuestionar las normas de convivencia y negociar sus roles de
gnero.
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En lo que sin duda coinciden quienes analizan estos temas es en el hecho de que los procesos de dominacin
y resistencia tienen lugar en especificidades histricas y culturales (Lazarus Black y Hirsch, 1994). Desde este
punto de vista, numerosos autores, que enriquecieron su perspectiva terica con los aportes de Gramsci y
Foucault, han reafirmado la importancia de estudiar la dimensin histrica del derecho, y concebir el cambio
socio-jurdico inserto en dinmicas histricas y de poder (Merry, 1988; Starr y Collier, 1989; Collier, 1995).
Este tipo de abordaje adquiere singular relevancia en situaciones de interlegalidad, de interseccin de diferen-
tes sistemas normativos que coexisten (De Souza Santos, 1987); en estos casos, suele ocurrir que el orden
jurdico del estado hegemoniza a los sistemas subalternos (aunque tambin puede ser cuestionado por stos),
imponiendo sobre ellos determinadas prcticas jurdicas, procedimientos y categoras. El concepto de
interlegalidad permite comprender el despliegue del derecho en mapas mentales, por los que los actores socia-
les pueden acudir a los distintos referentes normativos, que se usan y manipulan, invocando tanto al derecho
estatal como a las normas locales, lo que se realiza dependiendo de los contextos e intereses en juego; con ello,
se generan estrategias que crean y recrean las relaciones sociales. Esto ocurre tanto en las prcticas de los
actores, como en los discursos y estrategias que se utilizan en los juzgados, donde en sus declaraciones pueden
apelar a los argumentos que ofrece uno u otro sistema normativo. En estos casos, se percibe aqu con cierta
nitidez la no correspondencia entre las normas (sean las del grupo o las derivadas del derecho estatal) y las
prcticas de los actores sociales.
Al abordar el estudio de la problemtica de la mujer indgena ante el derecho, es necesario tomar en conside-
racin dos cuestiones importantes. Por un lado, el hecho de que los estudios de gnero deben encararse desde
una aproximacin dinmica y situacional de las relaciones de gnero, partiendo de considerar que el gnero se
va creando a travs de la interaccin entre los actores sociales, lo que sin duda ocurre en un universo normativo
sustentado en las instituciones y cultura propias del grupo (West y Zimmerman, 1991). Ms all de lo biolgi-
co, los roles de gnero pueden definirse como "todas esas expectativas culturales asociadas con la masculini-
dad o feminidad" (Mummert, 1994: 208). Por otro lado, hay que tener en cuenta la importancia del rol de las
mujeres como reproductoras de fuerza de trabajo, de valores e ideologas, en la transmisin de normas y
costumbres, en los diferentes aspectos de la vida social en general (Stephen, 1991). En el caso de los pueblos
indgenas, esto plantea una situacin problemtica ya que la violencia domstica contra las mujeres motiva
que stas muchas veces rechacen y cuestionen sus costumbres, exponiendo en foros y a travs de organizacio-
nes polticas su inters en modificar aquellos aspectos de su vida que consideran cuestionables; por lo tanto,
reivindican sus derechos a participar en cargos pblicos, tomar decisiones sobre salud reproductiva, acceso a
la tierra y a la herencia, no realizar matrimonios concertados por los padres a temprana edad, etc. Con estos
cuestionamientos hacia algunas de las costumbres del grupo, no significa que ellas nieguen la pertenencia al
mismo (Hernndez Castillo y Garza Caligaris, 1995; Sierra, 1997); estos discursos femeninos nos muestran
que en entre los indgenas existen prcticas que atentan contra sus derechos humanos (como ser la violencia
fsica y sexual), y que el derecho indgena no es un todo armnico y consensual, sino que a su vez tiene
facciones, relaciones de poder y de dominacin.
Es innegable que el concepto "gnero" implica el cambio, la flexibilidad y las variaciones histricas y regiona-
les. De esta manera, los roles genricos se insertan en dinmicas sociales y culturalmente situadas, que se
negocian continuamente. El cambio social y econmico en muchos casos impact en la redefinicin de los
arreglos matrimoniales, de convivencia conyugal, y de los espacios domsticos; como una consecuencia de
ello se moldearon nuevos roles de gnero, afectando las relaciones entre las generaciones, en forma particular
en lo que concierne al noviazgo y la concertacin del matrimonio, como aparece en los estudios de Gonzlez
Montes (1994) y Mummert (1994).
En este trabajo me propongo mostrar algunas de las cuestiones relacionadas con la problemtica arriba
planteada, a travs de informacin que obtuve realizando trabajo de campo y de fuentes judiciales en el
municipio de Coyutla, Ver.(Mxico). Ello permitir apreciar de manera casustica la problemtica de gnero
que se dirime en esta instancia jurdica municipal.
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MUJER INDGENA Y CAMBIO SOCIAL

El municipio de Coyutla es uno de los once que integran el Distrito Judicial de Papantla, demarcacin que ha
sido creada por el Poder Judicial del Estado de Veracruz, en un espacio marcado fuertemente por la presencia
de la poblacin indgena totonaca. Este municipio se ubica en las primeras estribaciones de la Sierra de Papantla,
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siendo su porcentaje de poblacin indgena de 5 aos y ms el de 59.58 % en el ao 1990. La cabecera
municipal donde realic la investigacin, tiene una activa vida comercial (en comparacin con la deprimida
economa de los otros municipios de la Sierra de Papantla), y es un importante centro de comunicacin entre
la Llanura Costera y la Sierra. La mayora de los lugareos indgenas son campesinos que se dedican a la
agricultura (maz, frijol) o ganadera, residiendo ya sea en la cabecera o en las comunidades cercanas a la
misma. Ellos son los activos y mayoritarios usuarios del derecho estatal.
En la cabecera municipal los actores sociales disponen para presentar sus reclamos y dirimir sus disputas de
dos instancias, la Agencia del Ministerio Pblico (AMP, donde se presentan denuncias de hechos que pudieran
constituir delitos), y el Juzgado de Paz, que atiende asuntos de ndole civil y penal, aunque en ambas se pueden
solucionar conflictos de manera conciliatoria. Un buen nmero de estos casos se resuelven en forma verbal, lo
que significa que no siempre se realiza un convenio escrito entre las partes en disputa, ni se inicia una averi-
guacin previa en la AMP. A travs de mis observaciones y las consultas que realic en los archivos judiciales
en el nivel municipal, me propongo mostrar el tipo de disputas que ocurren entre los cnyuges, que son
reveladoras de algunos patrones que remiten a las dinmicas domsticas y a las prcticas jurdicas que concier-
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nen a las mujeres ante el derecho del estado.
La relacin que los actores sociales establecen con el derecho estatal, se realiza a partir de las matrices sociales
y culturales en las cuales stos se insertan, generando prcticas que pueden llegar a cuestionar la hegemona
del derecho estatal. El carcter de esta asociacin depende de los sistemas de representaciones y mapas de la
interlegalidad, cambiantes y dinmicos a su vez, que son creados y recreados por los actores sociales, en la
tensin permanente que sostienen al articularse con los niveles local, regional, nacional e internacional.
De acuerdo a testimonios de la historia oral en Coyutla, a mediados de la dcada de 1960 (y especialmente en
la siguiente) comenz un proceso de cambio social acelerado, que ellos explican por diversos factores, como
ser: la introduccin de religiones cristianas no catlicas, que cuestionaron la religiosidad tradicional, ligada a
la cosmovisin totonaca; los cambios ocurridos en las estructuras econmicas, que en el nivel local se expre-
san en el intenso fraccionamiento y reparto de la tierra particularmente por herencia a los hijos, la reduccin
en la productividad de la misma, y las migraciones para trabajar en otras ciudades del pas o en Estados
Unidos, con la consiguiente desintegracin familiar y apertura a nuevas ideas y experiencias. La migracin a
la ciudad de Mxico con fines laborales involucr tambin a las mujeres jvenes, ya que los padres comenza-
ron a permitir a las hijas que salieran a trabajar; en estos casos, los desplazamientos se realizaron a travs de
los vnculos con parientes o amigos que migraron anteriormente. El hecho de que las mujeres indgenas
participaran en estas migraciones, implic que se fuera transformando la concepcin de las relaciones genri-
cas, en lo que hace a los roles de gnero y a la reputacin y el honor femeninos, ya que este proceso las
liberaliz de las rgidas estructuras familiares, y comenzaron a tomar decisiones propias. Antes de que esto
tuviera lugar, el honor femenino estaba muy ligado a la constante vigilancia que los padres, novio y marido
ejercan sobre la mujer. Incluso, en las costosas ceremonias indgenas de boda, se efectuaba el baile ritual de
comprobacin de la virginidad de las desposadas, lo que en la actualidad ya casi no se realiza.
Me parece que los cambios en los rituales de boda son una consecuencia de los que se produjeron en la
concepcin de los roles identitarios, de las relaciones entre generaciones y las de gnero en las dinmicas
domsticas y familiares. Los testimonios subrayan algunas cuestiones concernientes al sentido que tuvieron
estos cambios. Tal es el hecho de que en la actualidad el noviazgo por lo general ya no es concertado por los
padres, sino que predomina la tendencia de que la eleccin de la pareja la realizan los mismos jvenes; cuando
estn de novios, tambin se vigila el comportamiento de ambos, pero l puede visitarla en su casa donde
platicarn, estando en la vivienda los familiares de la muchacha. En el presente, no hay tantas uniones a
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temprana edad, y muchas jvenes salen a trabajar fuera de la localidad.
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El cambio social aparece relacionado con modificaciones ocurridas en los roles genricos, y en un sentido del
honor. Pero estos cambios no ocurrieron, entre los mismos indgenas, de una manera homognea y uniforme.
En las mujeres de las comunidades indgenas se encuentra mayor monolingismo y analfabetismo que en las
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de la cabecera, e incluso se comenta que all todava se realizan algunas bodas de acuerdo al ritual tradicional.
Las muchachas indgenas jvenes se observan ms liberales que sus madres en sus gestos, posturas y arreglos
personales. En las ofensas, agravios y disputas aparecen diferentes tipos de argumentaciones que remiten tanto
a la modernidad como a la tradicin, a la ley como a las costumbres, y se recurre a los diferentes marcos
normativos dependiendo de las situaciones y los intereses en juego.
Estos cambios que han tenido lugar en las dinmicas domsticas en los ltimos 30-40 aos han incidido sin
duda en el contenido de las disputas y conflictos matrimoniales. En la siguiente seccin me propongo mostrar
algunos de los elementos ms relevantes que aparecen en las disputas matrimoniales, que tienen lugar insertas
en estos procesos de cambio social.
MATRIMONIO Y DISPUTAS CONYUGALES
El anlisis acerca del patrn de uso de los juzgados realizado a travs de los documentos de archivo judiciales
en Coyutla, permite destacar una cuestin no por obvia menos relevante: el hecho de que los hombres son
acusados de cometer agravios y delitos en un porcentaje mucho ms alto que las mujeres. A su vez, entre stas
se encuentra un alto nmero de agraviadas, lo que indica que en la construccin social de las ofensas, delitos
y agravios, el rol genrico de la mujer se ubica ms en su condicin de agraviada que de agresora. Esto no
significa sin embargo que las mujeres adopten posiciones pasivas en las disputas, pero en esta sociedad se
espera que el hombre sea el agresor, y que sepa defenderse como parte de su sentido del honor, mientras que
la violencia intrafamiliar aparece tanto en los matrimonios indgenas como en los mestizos.
El hecho de que en todos los casos de disputas conyugales (que aparecen en las Averiguaciones previas y
Causas penales) la mujer fuera la agraviada, me parece se relaciona con la forma de organizacin social de la
familia totonaca de Coyutla, y los valores que en ella se encuentran ligados a los roles de gnero; es necesario
destacar que los patrones de residencia post-maritales son patrivirilocales, por lo que la mujer reside al menos
algunos aos con la familia y parientes del marido, lo que constituye una fuente de numerosos conflictos. Esta
forma de residencia es considerada como una de las caractersticas de un modelo de "matrimonio tradicional
indgena" en el que tambin se detecta la baja edad de los contrayentes, el fuerte peso que tienen las familias
de ambos en la toma de decisiones, los complejos rituales matrimoniales, el "robo de la novia" como alterna-
tiva, y la transferencia que el novio y su familia realizan de bienes y servicios a los padres de la novia. Lo
esencial de esta forma matrimonial que se ha relevado entre diversos pueblos indgenas de Mxico, reside en
el hecho de que la residencia patrivirilocal se relaciona con un sistema de jerarquas en el interior de los grupos
domsticos, por el cual los padres de la novia transfieren la autoridad sobre su hija a los suegros de sta
(Gonzlez Montes, 1997).
Los grandes ejes que articulan las disputas conyugales en Coyutla, son una expresin de las dinmicas doms-
ticas; en relacin con esto se detectaron dos ncleos de tensin en las disputas conyugales, que se refieren a los
patrones de residencia y a las negociaciones que acontecen en relacin con los roles de gnero. Esto debe
tenerse en cuenta a dos niveles, por un lado, el de las prcticas de convivencia y organizacin domsticas, y por
otro, el de los argumentos que se manipulan y presentan en el juzgado, con el fin de inclinar la solucin
judicial del litigio a favor de uno u otro contrincante. En las dinmicas que se generan en la disputa judicial,
aparece entonces que el incumplimiento de los roles de gnero es un buen argumento para inculpar al otro, as
como lo es el del cuestionamiento al honor femenino que utilizan los hombres contra las mujeres; pero estas
argumentaciones se aprecian no solamente en la relacin conflictiva que mantiene la pareja, sino tambin en la
que se establece entre la esposa y la familia del marido con la que convive. Por lo tanto, resulta que patrones
de residencia y roles de gnero, constituyen los temas centrales alrededor de los cuales se han construido las
disputas conyugales, pudiendo suponerse que al fracasar intentos previos de conciliacin, la mujer decidi
continuar con la accin judicial. Vertebradas las disputas sobre estos ejes, cabe mencionar que el modo de
realizacin de las mismas, en cuanto a un "estilo" que define la impronta de los actores en el litigio, se
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manifiesta en la intensidad de las acusaciones de violencia domstica por parte de las mujeres, las amenazas
de muerte que reciben de los hombres, las imputaciones contra su honor, y el hecho de que numerosos maridos
negaron sistemticamente los cargos que se vertieron contra ellos.
A su vez, las Actas de conciliacin y comparecencia muestran que en los conflictos matrimoniales, el acudir a
las instancias del Estado es una de las estrategias usuales. Tomando en consideracin las 80 Actas (de concilia-
cin y comparecencia) en que se trat un asunto relacionado con desavenencia conyugal aparece que en 43 de
ellas (53.75 %) la mujer abandon el hogar, mientras que en 12 (15 %) fue el hombre quien lo hizo, situacin
que por regla general se relaciona con los patrones de residencia patrivirilocal.
En estos casos las mujeres generalmente denuncian que en casa de los suegros no les otorgan buen trato, que
no las aprecian, y que constantemente reciben agresiones por parte de su familia poltica. Estas situaciones se
relacionan en gran medida con el hecho de que el joven marido reconoce la autoridad de sus padres en las
decisiones que conciernen a la vida domstica, desconociendo la de su esposa; tal es el caso cuando ellos
entregan el dinero producto del trabajo a su madre, ms no a la esposa. Las mujeres se sienten desplazadas y
buscan el apoyo de sus propios padres, en cuya casa se refugian de tiempo en tiempo, o solicitan que el marido
les construya casa aparte. Pero cuando no hay acuerdo posible, ellas abandonan el hogar de la familia poltica,
para regresar con sus padres o familiares.
Es interesante constatar, que cuando aparecen elementos de tensin matrimonial derivados de la convivencia
con los suegros, se debe a declaraciones realizadas por las mujeres, mas no por los hombres; el hecho de que
ellos no mencionan este tipo de problemas, sugiere que esto es parte de sus estrategias por las cuales desplazan
las causas verdaderas de las disputas matrimoniales, argumentando en sus declaraciones judiciales la inocua
categora de que ella "abandon el hogar sin motivos", o que la mujer es la culpable, por su infidelidad o
incumplimiento de obligaciones. Cuando los hombres abandonan el hogar, las mujeres enfrentan el hecho de
tener que mantener solas a sus muchas veces numerosos hijos, ya que por lo general en estos casos los maridos
no colaboran para la manutencin de la familia.
Suele ocurrir que cuando las mujeres abandonan el hogar dejan a los hijos (por incapacidad econmica o por
presiones del marido) al cuidado y crianza de la familia paterna, siendo por lo general la suegra quien se hace
cargo de ellos. Al parecer, las disputas entre los padres por los hijos e hijas al producirse la separacin, estn
en buena medida ligadas con la capacidad de las partes de hacerse cargo econmicamente de los mismos,
cuestin que se relaciona adems con las estrategias migratorias que llevan a cabo estas familias campesinas.
La capacidad de la madre de quedarse con sus hijos, se encuentra en buena medida determinada por los
recursos econmicos disponibles, su posibilidad de migrar para trabajar a la ciudad de Mxico con el fin de
obtener dinero para su manutencin, la disponibilidad de las redes familiares que pudieran hacerse cargo de
los nios en la localidad mientras ella trabaja afuera, y la edad de los hijos en lo que concierne a su capacidad
laboral; si los hijos jvenes tienen edad suficiente, ellos son los que migran para contribuir al sostenimiento de
su madre y hermanos menores, quienes permanecen en el pueblo. El resultado de un conflicto matrimonial y
el acuerdo al que se llega en las Actas de conciliacin aparece como el resultado de la interaccin de estos
factores.
Los acuerdos tomados entre las partes en estas actas reflejan la tensin por los recursos en dos maneras:
cuando el hombre acepta que pagar cierto dinero semanal para el sostenimiento de la mujer y/o los hijos, o
cuando l declara que no se hace responsable de ella porque se fue de la casa por propia voluntad, sin haber
sido corrida. En general, en los casos en que el hombre acepta pagar el dinero, se especifica que l podr
visitar a los hijos, lo que indica el carcter negociado del acuerdo. Esto se formula tambin en acuerdos tales
como que "l no la golpear y ella no saldr de la casa". Los lmites puestos por el acto judicial a la violencia
domstica se expresan en acuerdos que establecen que el hombre "pidi disculpas", "l acepta no molestarla o
golpearla", "no le faltar el respeto", "no la golpear y se ocupar de sus hijos," etc. Una alternativa usual por
parte del juez para propiciar la reconciliacin, consiste en otorgar a las partes un plazo de 30 das de separa-
cin legal, con el fin de que recapaciten. Estos plazos no suelen ser muy efectivos, de hecho, los casos de
reconciliacin que constan en actas son muy reducidos.
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Los conflictos que conciernen a los roles de gnero se encuentran tambin relacionados con la organizacin
social de la familia indgena, y los valores que la sustentan. Una de sus principales derivaciones reside en la
concepcin masculina de que, al incorporarse la mujer al ncleo familiar y bajo la dependencia econmica del
marido y la familia de ste, l tiene poder de decisin sobre su tiempo, sus actividades y hasta su vida. En
algunos casos, en el calor de la disputa se puede llegar a proferir expresiones como la que utiliz un hombre de
la ranchera de Las Chacas, que estaba maltratando a su mujer; cuando el hermano de sta quiso intervenir
para evitar la agresin, el marido lo repeli con el argumento de que "es mi esposa y yo la puedo matar si
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quiero". Este poder masculino, que implica la dependencia de la mujer, aparece como el sustento sobre el cual
se asientan los derechos y obligaciones entre los miembros de la pareja, y me parece constituyen un punto
central de tensin, que se evidencia en las disputas matrimoniales.
No es inusual que las mujeres integrantes de la familia del marido acusado declaren en contra de las esposas,
con el argumento de que stas no cumplen con sus obligaciones domsticas. Tal es el caso de una suegra que,
justificando los golpes que su hijo haba proporcionado a la nuera, declar que "ella no atiende a mi hijo, y casi
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no le da de comer y cuando le da o se lo da en mal estado o no est bien hecho, y mi hijo se molesta". El hecho
de que la solidaridad de gnero se encuentra mediada por el parentesco, aparece no slo cuando el matrimonio
convive con sus suegros, sino an cuando vivan en casas separadas; por lo general en estos casos los argumen-
tos que manejan los familiares del marido se refieren a cuestionar el cumplimiento de los roles de gnero por
parte de las esposas.
El carcter de los acuerdos en cuanto a la negociacin de los roles de gnero, se aprecia en el caso de una
pareja que se separ por infidelidad del marido, malos tratos, e intentos de llevar a otra mujer a vivir con l a
la casa; cuando decidieron reconciliarse, la mujer estableci que
"yo por mi parte tratar en lo ms posible que si l llega alguna vez tomado, no molestarlo para que no
se irrite y arme pleito y sobre todo tratar siempre de tener tanto su ropa como sus alimentos en buen
orden y a la hora que lo necesite, as como no disgustarme por cualquier tontera, as como de respe-
tarlo en todo y por todo, pero igualmente pido respeto para mi persona tanto en lo fsico como en lo
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moral" .
El marido se comprometi:
"en procurar que nada les falte ni a su esposa ni a sus hijos, y dedicarse en lo ms posible a su trabajo
para de esta forma poder cumplir con su obligacin, asimismo se compromete a respetar tanto fsica
como moralmente a su esposa y en no volver a maltratarla"(Ibid).
El juez los exhort a que esa fuera la ltima vez que acudieran al Juzgado, recomendndoles no dar mal
ejemplo a sus hijos, instndolos de esta manera:
"que se respeten mutuamente como pareja, y traten en lo ms posible de conservar el vnculo matrimo-
nial que los une ya que han venido a formar una familia dentro de la sociedad(y) se les exhorta a fin
de que cumplan con su obligacin de padres que actualmente son educando y preparando a sus hijos
como parte de la sociedad en que viven, para lo cual debern dar buen ejemplo a los mismos"(Ibid).
Estos prrafos muestran que la negociacin de roles de gnero en este caso implican que la mujer asuma
realizar sus quehaceres domsticos sin cuestionamientos, y que el hombre se comprometa a cumplir con sus
obligaciones y no maltratarla. Se mantienen los roles tradicionales, pero la mujer obtuvo a su favor el compro-
miso escrito del hombre de respetar su integridad. En caso que l viole este acuerdo, ella puede utilizar el acta
firmada en el Juzgado como un arma para presionarlo, e incluso iniciar una accin penal por no haber cumpli-
do su palabra. Por otro lado, el discurso vertido por el juez tuvo la intencin de fortalecer la institucin de la
familia mongama y nuclear, as como el cumplimiento de las obligaciones de ambos cnyuges.
Los argumentos que en las disputas matrimoniales esgrimen las mujeres son reiterativos en sealar la falta de
cumplimiento de las obligaciones masculinas en cuanto a aportar dinero para cubrir las necesidades domsti-
cas, a lo que deben sumarse las acusaciones de malos tratos y violencia domstica, en forma particular encon-
trndose el hombre en estado de embriaguez. Esto aparece como un patrn de conducta, ms all de que
muchas veces las mujeres pudieran utilizar estos argumentos, sabiendo que derecho estatal las apoyara.
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En los discursos masculinos se detectan dos grandes justificaciones: por un lado, las acusaciones que atentan
contra el honor y la reputacin femeninas, y por otro, el hecho de que el abandono del hogar por parte de la
mujer, se produjo "sin motivos"; ste es un elemento que indica la negativa masculina a reconocer que ellos y
sus familias pudieran ser los causantes de la crisis matrimonial. Los argumentos masculinos tienen la inten-
cin de exculparse, contrastando con los que contra ellos vertieron las mujeres. Hubo slo un par de casos en
que el hombre reconoci que la esposa se fue del hogar porque "no le gusta que la manden", lo que implica
aceptar que el problema deriva de un cuestionamiento a su autoridad.
Cuando es el honor femenino el que se encuentra implicado en las acusaciones contra las mujeres, se usan
expresiones tales como "si ella quiere o lleva una mala vida acudir a la autoridad correspondiente para que
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nuestro hijo pase a mi lado y pueda yo sostenerlo y educarlo" ; en otro caso, el hombre sostuvo que su mujer
se fue de la casa dejando a los dos hijos mayores, pero llevando consigo "una nia que ahora se solo es hija de
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ella, mas no es mi hija" . Otra mujer fue a la comunidad de sus padres a visitarlos y all se qued, negndose
a volver a la casa del marido, quien sostuvo que "segn informes de algunas amistades que nos conocen, la han
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visto en malos pasos con sus hermanas y amistades" . En general, se puede sostener que los hombres adoptan
una actitud de negar los cargos de que fueron objeto, argumentando manipulaciones, mentiras o exageracin
por parte de las mujeres. Por otro lado, las acusaciones femeninas de violencia domstica e incumplimiento de
las obligaciones conyugales por parte de sus maridos, presentan un claro contraste con las argumentaciones
que stos esgrimen en su defensa.
Como se desprende de lo expuesto en esta seccin, el tipo de disputas conyugales que aparecen en las instan-
cias del derecho estatal en Coyutla, se realizan en el marco de una violencia domstica que de una manera
generalizada es ejercida por los hombres contra la mujer y hasta los hijos. Los golpes y lesiones suelen estar
acompaados de insultos y amenazas tales como "t no me vas a abandonar, primero te mato y luego sales de
aqu pero muerta", "aunque te mate yo te voy a echar al ro y despus me voy a huir", "l me deca que si yo le
contaba a mis hermanos que me haba pegado los iba a matar, y no es la primera vez que me amenaza de esa
manera". Me interrogo acerca del significado de estas amenazas en el contexto del litigio judicial, ya que por
un lado aparecen claros los temores de los actores y posibles testigos en declarar, por las represalias que
pudiera tomar el acusado. Por otro lado, numerosas mujeres que han sido amenazadas por los maridos presen-
taron sus denuncias, quizs como un ltimo recurso para procurar revertir la situacin, dado que en estos casos
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el derecho suele operar favoreciendo las demandas femeninas.
COMENTARIO FINAL
El de Coyutla constituye un estilo de litigar que implica un juego de fuerzas, de fortalezas para resistir las
amenazas, se avanza y se retrocede, pero la supremaca masculina al interior de la familia indgena se mantie-
ne. Las mujeres coyutecas no pretenden ni se proponen crear nuevas formas de familia o de dominacin
domstica; ellas buscan ganar espacios que les hagan la vida ms placentera y, sobre todo, piden respeto para
s y para sus hijos, a la vez que son conscientes de vivir en un medio donde la oferta de trabajo para las mujeres
es limitada. Por lo tanto, esperan que sean los hombres quienes cumplan con sus obligaciones de proveer el
sustento familiar. Entre los dos polos de la relacin hombre-mujer, las familias de ambos aparecen como
mediadoras del conflicto, pero tambin asumiendo una posicin activa a favor de uno u otro de los cnyuges,
dependiendo de la situacin implicada. Las redes de parentesco permiten y propician que se reacomoden las
relaciones domsticas (cuidando o adoptando a los hijos del matrimonio, aportando dinero, alimentos y servi-
cios para el marido abandonado, etc.). An plagado de violencias, injurias y amenazas, el conflicto matrimo-
nial es la expresin de dinmicas domsticas donde tambin se manifiestan relaciones de reciprocidad y redes
de ayuda mutua, como las que se acaban de mencionar. Coercin y consenso aparecen entrelazados para
definir las caractersticas de los conflictos matrimoniales en Coyutla.
Como ya se mencion, no hay necesariamente una solidaridad de gnero entre las mujeres en casos de dispu-
tas. Muchas veces, ocurre que una mujer acuse a otra (como ser su cuada), en defensa de los intereses
patrimoniales o de grupo de su propia familia. Esto muestra que la solidaridad de gnero entre mujeres, se
encuentra mediada por otras determinaciones, y que el "hacer gnero" adquiere un carcter situacional y
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dinmico, donde las adscripciones y definiciones de los roles de gnero, dependen, en ltima instancia, de las
relaciones que se establecen entre la estructura y la agencia.
En los pleitos y litigios, se observa que los litigantes usan y manipulan las normas que se encuentran en
conflicto entre s, que provienen de diferentes sistemas normativos. Ello es propio de situaciones de
interlegalidad, como la que existe en Coyutla, en que se encuentran referentes normativos que remiten a las
normas locales y ciertos anclajes de la cosmovisin totonaca, y otras normas que conciernen al derecho nacio-
nal. Estas normatividades diferenciadas destacan en las discusiones que tienen que ver especialmente con los
patrones de residencia y los roles de gnero en la vida familiar, la cuestin de la herencia y el reparto de los
bienes entre los hijos, y el criterio con el cual stos se adjudicarn.
Me parece que ocupa un lugar central el conflicto entre normas que caracterizan a diferentes modelos de
familia. As, las mujeres cuestionan el modelo de familia patrivirilocal, contrastando con argumentos que
remiten al funcionamiento de la familia nuclear, como es el caso de aquellas que desafan el poder y autoridad
que tienen sus suegros en las dinmicas domsticas. Aunado a ello se aprecia el conflicto normativo en rela-
cin con los roles de gnero, en lo que concierne a los derechos y obligaciones que los conyuges sostienen
entre s y con respecto a sus padres e hijos. De acuerdo al modelo de familia tradicional indgena, que est
siendo cuestionado por las mujeres en situacin de cambio social, stas deben estrecha obediencia a sus mari-
dos y los padres de ste, que vigilan su honor, su conducta y el cumplimiento de sus obligaciones como
miembro de un grupo domstico. En la actualidad, aparecen nuevas definiciones acerca de los compromisos
conyugales, donde la mujer pretende asumir sus derechos y obligaciones como esposa con una mayor autono-
ma y sentido de la responsabilidad.
Otro tipo de conflictos al interior de los grupos domsticos, que generalmente suele involucrar a padres e
hijos, tiene que ver con los modos de transmisin de la herencia. En esta sociedad campesina, la disputa por la
tierra es intensa, y lo que se encuentra continuamente en juego es el derecho de acceso a la misma. En sntesis,
el modelo tradicional de transmisin de la herencia otorga preferencia a los hijos varones, pero como parte de
este proceso de cambio social, las mujeres en la actualidad disputan con sus padres y hermanos, reclamando
un derecho a la tierra que les corresponde de acuerdo a la ley como hijas que son.
En el uso estratgico que los actores sociales realizan del derecho estatal, aparece que en las disputas conyu-
gales las mujeres utilizan el derecho como un medio de resistencia, denunciando a sus maridos y buscando la
proteccin de las autoridades para negociar situaciones domsticas que les sean ms favorables. Por otro lado,
los hombres desconocen o niegan los argumentos femeninos, con lo que se proponen mantener la situacin
domstica sin cambios. Esto sugiere que en sus prcticas jurdicas los actores sociales pueden buscar hacer uso
del derecho tanto en su dimensin de resistencia como de dominacin. Pero ocurre en Coyutla que la forma de
familia tradicional indgena que los hombres buscan preservar no guarda correspondencia con el modelo de
familia mongama y nuclear que sustenta el derecho estatal. Es aqu donde se abre un espacio particularmente
apropiado para que las mujeres indgenas puedan hacer valer sus reclamos, como es el caso cuando disputan
por su derecho a la tierra y a la herencia.
As como los actores sociales pueden utilizar al derecho tanto en su calidad de dominacin como de resisten-
cia, el mismo derecho del estado opera tambin de acuerdo a este carcter dual. Por un lado, es un espacio
donde se protege a las mujeres en sus denuncias contra los maridos, se propicia la negociacin y la concilia-
cin, se reprime y condena al marido agresor, con penas que en el nivel municipal son leves y no ameritan
crcel por alcanzar fianza. Pero al mismo tiempo, se intenta reproducir los roles y categoras hegemnicos en
cuanto a un modelo de familia nuclear y monogmica. De esta manera en el conflicto normativo en situacin
de interlegalidad, el derecho del estado pretende imponer sus roles y categoras, cuestionando el modelo
tradicional de familia indgena coyuteca.
Los referentes normativos que remiten a la interlegalidad, aparecen por consiguiente en los pleitos, se estn
usando continuamente, y los actores optan por ellos a conveniencia. Como sostiene De Souza Santos (1987),
en este tipo de situaciones, los actores sociales cambian continuamente de un sistema normativo a otro, tanto
cuando toman decisiones con respecto a sus propias prcticas, como cuando argumentan sobre ellas, como ser
en las declaraciones judiciales.
90
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Por otro lado, es necesario tener en cuenta que los cambios sociales que han tenido lugar en los ltimos 30-40
aos en Coyutla, han abierto el camino para una mayor participacin de la mujer en el mbito jurdico. No me
cabe duda que estos cambios, que implican el surgimiento de nuevas identidades genricas, estn asociados a
un renovado sentido del honor, y a situaciones para las mujeres que pueden representar condiciones ms
igualitarias en sus relaciones de gnero, como ser el hecho de que en la actualidad tienen una mayor capacidad
para elegir personalmente a su pareja, definir la edad para contraer matrimonio, e incluso planificar el nmero
de hijos. Supongo que estas modificaciones en los roles genricos ha tenido incidencia en una modificacin
del contenido de las disputas, comparando con las que tendran lugar hace un cuarto de siglo. Lamento que
este proceso no pueda ser documentado en Coyutla, porque se carece de los archivos judiciales necesarios para
efectuar tal comparacin. Pero no me extraara que as fuera, porque las disputas son el resultado de relacio-
nes sociales que se encuentran insertas en dinmicas histricas y de poder. Es posible que en la poca anterior
a los cambios ya citados, las mujeres hayan acudido con menor frecuencia al Juzgado de Paz a ventilar sus
conflictos conyugales, acorde con la mayor rigidez de las normas de convivencia de la familia patrivirilocal,
donde como ya se expuso, uno de los problemas fundamentales reside en los conflictos entre las mujeres, sus
suegros, y los hermanos y cuadas del marido, con los que tiene que convivir. Esta tendencia a cuestionar la
autoridad patriarcal se ha constatado en diversos pueblos indgenas de Mxico, ligada a los procesos de cam-
bio social que han tenido lugar en relacin con las migraciones a las ciudades, y la insercin en trabajo
asalariado y no ligado a la agricultura; ello ha motivado que los jvenes tomen un mayor control sobre su
noviazgo y matrimonio (Gonzlez Montes, 1997).
En las disputas conyugales que se han mostrado en este trabajo se aprecia que a pesar de los cambios, persisten
la violencia intra-familiar, y la supremaca masculina al interior de la familia indgena coyuteca. Hasta donde
tengo conocimiento, las mujeres indgenas de Coyutla no cuestionan, a travs de organizaciones polticas las
costumbres de su grupo que las afectan como tales. Pero me parece que al acudir al derecho del estado a
plantear sus problemas conyugales, ellas han encontrado en las prcticas jurdicas una alternativa, un medio de
resistencia, que les permite cuestionar y negociar sus roles de gnero.
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NOTAS
1
Investigadora de CIESAS, Mxico. Agradezco al CIESAS, El Colegio de Michoacn y CONACYT el apoyo otorgado para la
realizacin de este trabajo, que forma parte de mi tesis doctoral titulada "Honor, disputas y usos del derecho entre los totonacas
del Distrito Judicial de Papantla". El apoyo de CONACYT se otorg al proyecto colectivo "Interculturalidad, derecho y gnero
en regiones indgenas: un enfoque comparativo" (Ref.26237S) que coordina Mara Teresa Sierra.
2
Fuente: Veracruz. XI Censo general de poblacin y vivienda, 1990. En los municipios de la Sierra de Papantla existe la mayor
concentracin de poblacin totonaca del Distrito Judicial de Papantla.
3
Se efectu la consulta de 99 Actas de conciliacin de la AMP (aos 1990-98); 71 Actas de conciliacin del Juzgado de Paz
(aos 1991-94), y 44 Actas de comparecencia del Juzgado de Paz (aos 1991-94). En estas ltimas, una de las partes da a
conocer al juez una situacin que tiene implicaciones legales, como puede ser el hecho de que el marido o la esposa hayan
abandonado el hogar. Por otro lado, consult 6 Averiguaciones previas (AMP) y 5 Causas penales (Juzgado de Paz), que
conciernen a disputas entre cnyuges, siendo siete de estos casos por delito de lesiones, y cuatro por abandono de familiares e
incumplimiento de la obligacin de dar alimentos. La lectura de estos once expedientes permite deducir que los involucrados
fueron indgenas; por la ndole del delito varios de estos casos fueron turnados para su resolucin a la cabecera de Distrito
Judicial. En las Actas de conciliacin y comparecencia se proporciona poca informacin que permita caracterizar la pertenen-
cia tnica de los actores, pero asumo que la mayora de ellos fueron indgenas, los principales usuarios de las instancias legales
del derecho estatal en esta localidad.
4
Como parte de este proceso de cambio social, aument la edad de los hombres y mujeres contrayentes. Anteriormente las
mujeres contraan matrimonio concertado por los padres a la edad de 12 a 13 aos. Segn datos obtenidos en el Registro Civil
de Coyutla, se observa que en el ao 1980 el 37 % de ellas declar tener de 14 a 16 aos, mientras que en 1996 esta edad para
contraer matrimonio se haba reducido a un 7 %, constituyendo el rango de 21 a 30 aos el que ostent el porcentaje ms
elevado de mujeres contrayentes.
5
El analfabetismo tiene mayor incidencia en Coyutla entre las mujeres que en los hombres. Tomando en cuenta la poblacin
del municipio de 10,142 habitantes de 15 aos o ms, tenemos las siguientes cifras. Alfabetos: 5,648 (55.69 %), de los cuales
3,271 (57.91 %) son hombres, y 2,377 (42.08 %) son mujeres.
Analfabetos: 4,478 (44.15 %), de los cuales hay 1,686 (37.65 %) hombres, y 2,792 (62.35 %) mujeres. Fuente: Veracruz. Censo
General de poblacin y vivienda, 1990.
6
AMP de Coyutla, Averiguacin Previa No.17/991, por delito de Abandono de familiares e incumplimiento de obligacin de
dar alimentos. Iniciada el 16 de mayo 1991.
7
Juzgado de Paz de Coyutla, Causa Penal No.02/995 por el delito de Lesiones. Iniciada el 24 de junio 1994.
8
Acta de conciliacin, Juzgado de Paz de Coyutla, 18 de setiembre de 1992.
9
Acta de comparecencia, Juzgado de Paz de Coyutla, 17 de enero |992.
10
Acta de comparecencia, Juzgado de Paz de Coyutla, 12 de enero de 1993.
11
Acta de comparecencia, Juzgado de Paz de Coyutla, 20 de junio de 1994.
92
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12
Cabe mencionar que en el ao 1998, cuando esta investigacin de campo haba concludo, el gobierno estatal expidi la "Ley de
asistencia y prevencin de la violencia familiar en el Estado de Veracruz", para proteger a las mujeres y los hijos. Se realizaron las
reformas correspondientes a los Cdigos Civil y Penal, y se cre el delito de "violencia familiar".
AUTORIDAD, CONSENSO Y GNERO

DISCUTIENDO LA CONCILIACIN EN SAN PEDRO CHENALH, CHIAPAS
*
Anna Mara Garza Caligaris
La etnografa clsica consider que las diferencias de edad, sexo y prestigio eran las jerarquas fundamentales
en la vida de los indgenas de los Altos de Chiapas (Guiterras, Op.Cit.: 6). Sostuvo que si bien en la operacin
cotidiana de las costumbres surge una buen cantidad de pleitos, los pueblos indgenas tienen formas especfi-
cas y distintivas para resolverlos, echando mano de creencias y valores bien afianzados, de consensos primor-
diales que les han permitido sobrevivir como pueblo (Nash, 1975). Conciliar a los disputantes y no castigarlos,
sera entonces la funcin de figuras mediadoras que intervienen en la resolucin de los conflictos a diversos
niveles desde la familia, las autoridades formales e informales de los pequeos parajes y, en el pinculo, el
juzgado municipal.
Pero cmo analizar a partir de esta perspectiva la dinmica de las normatividades y conflictos en el ahora
1
tristemente famoso San Pedro Chenalh? Cmo obviar la violencia que en la masacre de Acteal se concen-
tra? Cmo dar cuenta de las intensas disputas que entablan organizaciones, integrantes de religiones, de
partidos y de grupos guerrilleros en torno a los sentidos legtimos de la legalidad, sea esta considerada ley o
costumbre, de sus relaciones con los derechos? Cmo entender las reivindicaciones de mujeres de Chenalh,
sus organizaciones y su participacin en la construccin de un movimiento de mujeres que rebasa los limites
de la etnicidad?
San Pedro Chenalh, ms de uno podra argumentar, est inmerso en un conflicto de gran magnitud. Los
momentos de choque y crisis proporcionan imgenes fragmentadas que no dejan ver las formas de relacin
que los indgenas han construido, ocultan sus estructuras y patrones de vida cotidiana "normal". Y en verdad es
cierto que en unos cuantos meses del fatdico 1997 la situacin poltica local se fue polarizando vertiginosa-
mente hasta desembocar en una guerra fratricida y en una feroz represin que dej en poco menos de un ao
casi ochenta muertos, muchos heridos y una poblacin desplazada que tal vez llegue a ser la tercera parte de
quienes habitan el municipio. No obstante, partir del supuesto de que el consenso es el estado normal de las
sociedades -y con ms razn de los indios-, que el conflicto y la violencia son momentos extraordinarios de la
vida social y que estos tiempos excepcionales bien pueden ser colocados entre parntesis para analizar la
autntica vida de los pueblos indios, nos dejar en verdad con poco que examinar. Tendremos que hacer a un
lado, primero, los muchos enfrentamientos movidos por razones polticas, religiosas, por la tierra y otros
recursos que se han escenificado en esta regin a lo largo de su historia. Nos olvidaremos de expulsiones
masivas, hostigamientos e incluso asesinatos colectivos contra integrantes de religiones y partidos. Eliminare-
mos tambin los conflictos de poder entre maestros y campesinos que han ocurrido en la regin; olvidaremos
los autoritarismos que algunas de las microregiones del municipio han ejercido sobre otras. Nos cuidaremos
bien de ignorar las maneras en que la organizacin poltica ms amplia se ha filtrado dentro de los municipios
indios, sus formas de interrelacin y apoyos mutuos; tendremos que desconocer evidencias que sobre ello
existen en archivos y hemerotecas.
Luego nos abocaremos a la vida de los pequeos poblados, a las familias y al interior de stas. Nos concentra-
remos en pequeas disputas que entenderemos slo en trminos de relaciones cara a cara de indgenas cuyas
vidas, encerradas en los lmites de mbito familiar o comunitario, se relacionan poco o nada con la esfera de lo
poltico. Haremos caso omiso de los muchos hilos que interconectan estos estructuras con las con fuerzas que
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consideraremos siempre externas: gobiernos coloniales y nacionales, partidos, organizaciones sociales, polti-
cas y militares, religiones, escuelas, modelos econmicos y culturales dominantes. La dinmica de los indge-
nas, sus costumbres jurdicas y sus formas de autoridad, insistiremos, se gestan dentro de culturas con fronte-
ras ancestrales y que es nicamente dentro de este marco donde la vida real de los indios y sus costumbres se
2
desarrollan . Slo de esta manera podramos rescatar aquella esencia que aflora si miramos con paciencia y
que es capaz de atravesar todo los obstculos que la vida real se afana por presentar para confundir nuestra
obstinacin terica. Entonces el consenso seguir siendo el centro explicativo de las diferencias entre el dere-
cho positivo y las costumbres jurdicas de los indios.
Para analizar la vida legal de las mujeres podramos acudir a aquellas corrientes feministas cuyo modelo
analtico tiene afinidad con esta tradicin. Diremos que existe una cultura femenina cuyos valores cuestionan
las races profundas del patriarcado que "ha encerrado el deseo de las mujeres el deseo de la paz perpetua, el
fin de las guerras... "(Gloria Hernndez, et al. 1994: 60-61). Representaremos a mujeres e indios como grupos
homogneos dotados de valores positivos y sensibilidades ms desarrolladas. Los describiremos como inte-
grantes de comunidades de intereses, preconstituidas y consensuales aun ms, mundos apartados y
autocontenidos- lo que explicara sin ms la existencia de derechos colectivos que podemos descubrir, siste-
matizar e incluso evaluar para calificar logros, confusiones, ausencias.
Pero para nuestra desgracia las fracturas asoman con demasiada frecuencia y acaban por cuestionar la ms
depurada de las construcciones ideales. Y para colmo de las desdichas, de pronto nos encontramos con expli-
caciones, que dado la vuelta a la nuestra, esgrimen gobiernos centralistas y autoritarios. As la Procuradura
General de la Repblica mexicana (PGR) concluy en la presentacin de sus investigaciones en torno a los
crmenes de Acteal, lo siguiente:
...deben tomarse en cuenta elementos culturales que permiten entender mejor ciertas formas de vida
en Chenalh. Se refieren sobre todo a la concepcin comunitaria que prevalece entre los grupos ind-
genas. Este sentido comunitario presenta sin duda enormes valores positivos, cuando se trata de la
solidaridad y el apoyo mutuo, del esfuerzo colectivo para enfrentar y resolver problemas comunes;
pero este sentido puede transformarse en una obtusa actitud de intolerancia, cuando se trata del trato
a la disidencia interna y del respeto a los derechos humanos y de las minoras" (PGR, 1998: 19).
Un anlisis ms crtico muestra caras muy distintas que aquella representada por la idea del consenso. La
comunidad cerrada y homognea, que apareca con tanta frecuencia en el discurso acadmico sobre los Altos
de Chiapas, est muy alejada del espacio social y cultural, mucho ms complejo y dinmico, de este munici-
pio. Lleno de contradicciones y desniveles, nos encontramos con consensos parciales y con muchas ocasiones
para desacuerdos y posiciones encontradas. Las normatividades de Chenalh, lejos de mostrar una lgica
cultural autnoma y tajantemente separada del contexto que las rodea, entretejen el mbito local con el regio-
nal y nacional. En la vida diaria de quienes viven en este municipio ley y costumbre a veces se acercan, se
confunden e incluso cuando se rechazan, hacen referencia una a la otra. No obstante este tejido de interinfluencia
mutua no ignora las formas y las texturas de las desigualdades que campean a nuestra sociedad, ms bien las
incorpora, refleja, alimenta y profundiza. Y es entre estos juegos de poder se desarrolla la vida legal de las
mujeres indgenas
EL GNERO EN LA VIDA LEGAL DE SAN PEDRO CHENALH
3
El archivo del juzgado municipal de Chenalh entre 1994 y 1996 contiene expedientes de 199 quejas , de las
cuales casi la tercera parte corresponde a disputas entre la pareja. Problemas de violencia domstica, de irres-
ponsabilidad econmica, de abandono, de poligamia, de desavenencias entre la pareja y otros miembros de la
familia extensa, son tratados en audiencias donde las partes en desacuerdo son escuchadas y aconsejadas por el
juez y las autoridades que lo acompaan. Entre disputas por deudas no pagada, por robo, lesiones en rias
entre borrachos y convenios por pago de daos ocasionados en accidentes automovilsticos, aparecen denun-
cias por hostigamiento sexual, intentos de violacin y rapto. Otros muchos expedientes presentan casos de
relaciones entre jvenes que escapan a la vigilancia de sus padres y a las normas del matrimonio arreglado por
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sus mayores, as como incumplimiento del pago acostumbrado por la novia. El hecho de que el juzgado
municipal est seriamente limitado por la legislacin nacional explica en parte el tipo de casos que esta instan-
cia menor tienen capacidad de atender; pero la considerable inversin de tiempo y esfuerzo para tratar disputas
que pudieran parecer intranscendentales merece una reflexin ms seria.
El acercamiento a las disputas cotidianas, tanto a aquellas que se desarrollan en el juzgado, como a las que
intentan resolverse en otros espacios, pone al descubierto que hay mucho ms en juego que la tranquilidad de
un pequeo grupo enfrascado en una discrepancia menor. En el marco de las desavenencias conyugales, fami-
liares y entre vecinos se dirime y cuestiona tambin la legitimidad de muchas de las jerarquas que intervienen
centralmente en la organizacin poltica y social del municipio. La dinmica, el lenguaje, y los argumentos
que las partes y las autoridades esgrimen mientras intentan resolver el conflicto muestran reacomodos impor-
tantes de las relaciones de quienes viven en Chenalh, incluyendo aquellas entre hombres y mujeres. Sus ligas
con fuerzas locales y con procesos y poderes de ms amplio alcance, sometidos a su vez a grandes tensiones y
transformaciones, tambin se alcanzan a entrever.
El siguiente caso, presentado ante las autoridades del juzgado, muestra cmo las posiciones de hombres y
mujeres son mucho ms complejas ahora que los status que reconociera la etnografa clsica, pero adems, la
influencia tan decisiva del Ejercito Zapatista de Liberacin Nacional (EZLN) en la reestructuracin de los
conflictos, negociaciones y alianzas en San Pedro Chenalh. Un muchacho joven relata una complicada histo-
ria de separaciones y reencuentros con su esposa, en medio de la parentela de la mujer y de conflictos religio-
sos y polticos. Se extiende casi una hora para explicar sus problemas con la mujer con quien tiene un hijo,
causadas en gran parte, desde su punto de vista, por la intervencin de sus suegros. Deseando recuperar a su
esposa despus de una primera separacin, acept pagar a sus suegros por su esposa una segunda ocasin, pero
la pareja no tard en separarse de nuevo. El joven quiere recuperar su dinero; la familia de la mujer insiste en
que utilizar ese dinero como pensin alimenticia. Durante su larga perorata el joven hace saber que la familia
de su mujer tiene religin, es presbiteriana. Ante esta informacin el juez parece tomar parte por el marido.
...la costumbre, la tradicin pide que no se abandonen, que no se dejen, que no se estn peleando cada
poco, as lo respetamos, hasta la muerte estn juntos el hombre, la mujer. As dice tambin la costum-
bre, no slo la Palabra de Dios, segn he escuchado... Los que somos costumbristas, los que viven en
las comunidades, en los parajes... hasta muy rara vez que se dejen y se abandonen hombres y muje-
res..., porque siempre se cumple lo que es consejo, que es mandato..., pero as como no son ustedes no
son de costumbre, no son de tradicin, sino que ustedes son religiosos, son de palabra de dios...
...Yo creo que s la verdad que tu hija se ve muy fuerte, muy brava por eso su marido no lo aguant.
Tambin tu, como padre y como suegro, debes de aconsejarlos....No es necesario que le des de cincho,
sino que de buena manera se explica, con nuestra palabra se explica, y si quieren comprender, y si
quiere entender ella, muy fcil se puede comprender... Entonces las primeras veces se le llama la
atencin, pero si ya en dos o tres llamadas de atencin y no comprende entonces pues su merecido,
unos sus tres cinchizas porque as se debe corregir a una hija, as se debe hacer, no por Palabra de
Dios, no.
Sin embargo muy pronto el juicio da un vuelco. El padre de la muchacha dice:
Est bien, siempre como el tiene otro partido, ya no entiende ya, ya participa all, all siempre llega
ah. Se pone credo, se pone alzado con su partido y yo s que hasta quieren maltratar, quieren hacer
dao, porque as lo he escuchado, que mi yerno, que sus familiares ya se volvieron todos zapatistas, ya
es mero zapatista... Entonces l quiere hacer como quiere, ellos tienen sus poderes, tienen sus leyes y,
por eso l nos quiere hacer dao. Puro problema quieren porque hace poco tiempo bloquearon las
carreteras, para puro problema estn reunidos y entonces por eso ya se conoce que son malos, que no
tienen ganas de trabajar, solo puro bloquear carreteras quieren. Adems agarraron de un carro de por
ah, les quitan sus pertenencias, le quitan todos. Pero ellos tienen los que mandan, los ms importan-
tes, ellos lo obedecen tambin que lo hagan as, nos revisan los que tenemos dinero, los que son ricos,
entonces les quitan la mitad sus cosas, sus pertenencias y as son sus leyes.
95
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Las autoridades entonces apoyan a la familia de la mujer que ha decidido no devolver el dinero argumentando
que se usar la manutencin del nio. El juez le informa que el asunto as debe ser que as dicen las leyes que
se debe pagar una pensin y el asunto termina sin la conformidad del hombre quien se retira enojado. El
cambio de orientacin del juicio, ms que cuestionar las asimetras entre los gneros, da cuenta de la polariza-
cin de las posiciones polticas en Chenalh para principio de 1997, cuando se desarroll el juicio y cmo se
comenzaban a recomponer alianzas de antiguos oponentes (entre presbiterianos y costumbristas, por ejem-
plo).
La autoridad constitucional ya desde 1996 sufra fuertes quebrantos en su competencia con el municipio
autnomo de Polh y su capacidad para actuar como mediador en los conflictos que surgan se vea cada vez
ms cuestionado. En ese contexto la conciliacin tomaba formas extraas que llegaron a rayar en lo absurdo.
Entre las actas del archivo municipal, por ejemplo, se encuentra una (fechada en 13 de noviembre de 1996) en
la que, se supone, se arregla una disputa entre una mujer y su marido. Sin embargo, a decir del acta "tiene otra
organizacin que se llama EZLN" cuyos militantes no reconocen la autoridad del juez del municipio constitu-
cional y por ello no se encuentra presente.
Aunque las autoridades de Chenalh queran recurrir a los mecanismos acostumbrados, ya el contexto los
haba rebasado. Las disputas en las que estaban inmerso Chenalh impedan ya los arreglos amistosos; hablar
de conciliacin slo enfatizaba la prdida de control del ayuntamiento.
Ya desde finales de 1994 en rechazo a los resultados electorales, se anunci la creacin de 32 municipios en
rebelda; pero fue realmente en 1996 cuando los municipios zapatistas se dinamizaron, crearon estructuras
municipales paralelas a las constitucionales y comenzaron a ensayar formas de autogobierno. El municipio
autnomo de Polh ha sido uno de los ms activos de entre aquellos que declararon su autonoma y efectiva-
mente lleg a gobernar una buena parte del municipio. En 33 localidades de acuerdo con las declaraciones del
presidente del Consejo Municipal Autnomo, haba bases de apoyo (Conferencia de Prensa en Polh, 1 de
noviembre de 1997), hasta que las confrontaciones con grupos radicalizados de pristas obligaron a una parte
importante de quienes se adhieren al EZLN y de hecho a todos aquellos que no se declararan leales al partido
4
oficialista a huir a Polh o a localidades vecinas .
La cabecera del municipio autnomo tiene una estructura paralela a la de la cabecera para resolver los proble-
mas de sus militantes; mientras que los pristas acuden a las autoridades oficiales. As cuenta una prista de la
cabecera:
...tienen sus leyes fuertes [oy la tzotz smandalil] los zapatistas, eso es lo que he escuchado. Que un tal
zapatista se emborrach que ellos no permiten los que toman, los que pelean, no es permitido en sus
leyes. Tienen leyes bien fuertes, entonces les dan su castigo a los que se portan mal. Slo se arreglan
entre ellos que son zapatistas porque si vamos nosotros que somos pristas a querer arreglar algo, nos
sacan, dicen que slo llegamos a vigilar cmo estn formados. En Polh estn revueltos. En Polh hay
zapatistas y hay pristas y los que quieren ir con los zapatistas lo escogen. Ellos tienen formados sus
regidores, tienen sus jueces, tienen sus comisariados, tienen todas sus autoridades formadas, casi
como la cabecera.
Pero pristas, zapatistas, integrantes organizaciones civiles que no se han unido ni al PRI, ni al EZLN, compar-
ten un mismo territorio y conflictos de todo tipo surgen entre personas que reconocen a una u otra autoridad.
Un arreglo precario, obligado por un cierto equilibrio de fuerzas en un primer momento llev a las autoridades
pristas de la cabecera a negociar con los rebeldes para resolver algunos de los problemas que surgan en
presencia de una doble estructura de poder municipal. La misma mujer prista que arriba cit, comentaba a
finales de 1996:
Hasta cuando hay problemas sobre la tierra se renen entre comisariados, de Polh y de la cabecera y
se ponen de acuerdo cmo se puede resolver el problema. Aqu en la cabecera tenemos agente de
prista y ellos tienen aparte su agente. Todos estamos revueltos, hay pristas y zapatistas tambin, as
est en todas partes.
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Pero despus la paralizacin de los dilogos entre zapatistas y gobierno, desquici el precario arreglo y la
guerra se cerni sobre Chenalh, obligando a un masivo desplazamiento de bases de apoyo, Abejas e incluso
de muchos pristas. En 1997 Polh, de 450 habitantes, segn el ltimo censo de poblacin, recibi a ms de
6000 refugiados; Poconichim, de 280 personas, recibi a 732; Naranjatik Alto con 224 pobladores, dio refugio
a 135 y Acteal, que tena 471 habitantes, recibi a 52 familias zapatistas, adems de 539 desplazados de la
organizacin Las Abejas, recibi a 52 familias zapatistas (Hidalgo y Castro, 1999: 34).
Ahora a casi dos aos de que Polh se convirtiera en refugio, el paisaje ha cambiado radicalmente: los rboles
y arbustos han desaparecido para dejar lugar a montn de casas nuevas; los automviles de visitantes de todo
tipo ocupan frecuentemente todos los espacios disponibles de la entrada del pueblo y el campamento militar
aledao, hace gala de presencia. El enorme poblado parece hacerse cada vez ms permanente; las galeras
donde se reunan desordenadamente muchas personas han sido sustituidas por casitas de madera y techos de
lmina que albergan cada una a una familia desplazada. Se ha formado un mercado provisional que permite
comerciar los pocos productos locales; mientras, se construye uno ms formal con ayuda de fondos de la
solidaridad internacional.
EL GNERO ENTRE MOVIMIENTOS SOCIALES
Desde mucho antes de 1994 en los Altos de Chiapas los desacuerdos entre los indios se haban manifestado
bajo muchas modalidades. Particularmente publicitadas fueron las expulsiones masivas de San Juan Chamula
(Morquecho, 1992); aunque, en otros municipios y tiempos la intensidad de los conflictos difcilmente podra
explicarse a travs de un concepto de cultura concebido, nada ms, como un sistema unitario y compartido.
Pero fue el levantamiento zapatista y la dinmica de sus versiones locales el que, al recoger inconformidades
y darles una forma poltica ms clara, dej ver las armazones sobre las cuales la supuesta armona comunitaria
haba sido construida y sus profundas ligas con poderes regionales y nacionales. Tambin mostr, no obstante,
que estaban en gestacin otros proyectos y que se ampliaban los canales de comunicacin poltica y cultural
rebasando con mucho los estrechos lmites de la comunidad.
El proyecto del EZLN para muchas mujeres indgenas signific una oportunidad para cuestionar "costumbres
malas", para hablar de derechos: el de elegir su pareja y decidir sobre su cuerpo; el derecho al respeto y la no
violencia contra ellas, el derecho al trabajo y a la remuneracin justa, el de la toma compartida de decisiones
a nivel familiar, en localidades y organizaciones; el de la corresponsabilidad en las tareas domsticas y la
crianza de los hijos. Sin embargo, el proceso haba comenzado mucho antes. Ya desde mediados de los ochenta
las participantes en organizaciones sociales, en comunidades Eclesisticas de base y acadmicas comenzaron
a buscar formas de trabajo especficamente con mujeres. Lentamente comenzaron a gestarse algunos espacios
de accin organizada independiente, que aunque de manera limitada, comenzaron a tener influencia en Chenalh
y en otros municipios vecinos. En un principio las mujeres aparecen apoyando las demandas generales de sus
compaeros varones, en la lucha por las alcaldas, por ejemplo. Pero unos aos despus surgieron organizacio-
nes de independientes de artesanas y parteras, grupos que empezaron a trabajar en torno a la violencia y
algunas organizaciones abrieron espacios relativamente autnomos donde las mujeres empezaron a expresarse
y an parte de la iglesia catlica comenz un proceso que culmin con la conformacin de la CODIMUJ
(Coordinadora Diocesana de Mujeres) en 1994. La experiencia de lo que haba sido un poderoso movimiento
campesino, de las ideas y formas de trabajo de la pastoral catlica inspiradas en la teologa de la liberacin y
algunas demandas de gnero coexisten ahora y con todo y sus contradicciones, inaugurando nuevos espacios
que con sus altas y bajas cuestionan tanto a la tradicin como a las leyes, dejando ver que los caminos por los
que se transita rompe los esquemas que tenemos sobre la ley y la costumbre.
Despus del levantamiento del EZLN las ideas y prcticas de relacin entre los gneros en Chenalh comen-
zaron a interactuar intensamente con las propuestas que emergan del movimiento zapatista y de las organiza-
ciones que se agruparon, ms o menos cercanamente, en su torno. La interaccin transform a todos los
actores sociales y polticos y provoc tanto oportunidades como conflictos nuevos; la cancelacin de algunas
exclusiones y la reactivacin de otras.
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Aquellas que se agruparon en torno al zapatismo civil, en un proceso que fue estimulado por la Ley Revolucio-
naria de Mujeres, se reunieron con muchas otras mujeres explorando las posibilidades de los foros y canales
que se abran en esta coyuntura poltica. Hablar de derechos se volvi comn en la vida diaria de los y las
integrantes de las organizaciones. Este mismo lenguaje legitim de alguna manera los espacios de las mujeres
y permiti a las indgenas organizadas ablandar las resistencias de sus compaeros y abrirse espacio dentro del
movimiento general. Intensos cambios econmicos, polticos y religiosos haban ya transformado en mucho a
los Altos y las mujeres, especialmente las jvenes, participaban de manera importante en el trabajo asalariado,
en organizaciones sociales y de produccin; estaban en contacto con propuestas religiosas novedosas y incluso
algunas participaban en organizaciones polticas. Pero las consecuencias de estas transformaciones eran
percibidas en muchos sentidos diferentes. La historia y las dinmicas particulares de regiones y localidades,
las simpatas polticas y religiosas y otras experiencias de familias e individuos provocaban el surgimiento de
una amalgama de posiciones distintas. El EZLN con su ley de mujeres haba sabido captar un ambiente
incrustado firmemente en la vida cotidiana de las localidades indgenas y el quiebre del consenso previo en las
maneras en que se ejerca la autoridad masculina en las localidades indgenas. Recoga las fuentes de inconfor-
midad de las indgenas de los Altos y sumndola a las de muchas otras, le daba la forma de una ley, un
lenguaje, aquel de la legalidad y los derechos, capaz de convencer a sectores importantes de la poblacin
indgena y no indgena. En San Pedro Chenalh no todos se sumaron al proyecto poltico zapatista, entre stos
se encuentran desde aquellos que simpatizaban con muchas de sus demandas, hasta quienes se les opusieron
ferozmente y tambin quienes adoptaban posiciones intermedias. Aunque la ley de mujeres no puede conside-
rarse ocurrencia de algunas lderes indgenas alejadas de su cultura, ni producto de la manipulacin de femi-
nistas y acadmicas, no podemos pensar que las aspiraciones de las mujeres sean producto de una comunidad
de intereses dadas por caractersticas biolgicas naturales o esencias sicolgicas.
Despus de ensayar caminos diversos la autonoma se convirti en la forma ms concreta y dinmica para la
transformacin de las relaciones de poder tanto a nivel local, como regional y nacional desde la perspectiva de
los zapatistas. Fue este el eje en torno al cual se acomodaron las demandas de los y las rebeldes y en torno al
cual se establecieron las principales alianzas y confrontaciones. Las mujeres indgenas han retomado este
concepto, el de "autonoma", para expresar a travs de l, un ideal de justicia social y equidad. Entre algunas
de las propuestas de ellas en el Congreso Nacional Indgena, realizado en octubre de 1996, encontramos:
Nuestros derechos como mujeres indgenas encuentran su espacio de resolucin en el reconoci-
miento de la Autonoma de los Pueblos Indios, como la forma mas [sic] democrtica que se inicia en
nuestra persona, desde nuestra casa hasta la comunidad y el pueblo y se sintetiza en el Estado.
La autonoma en su dimensin econmica se refiere a nuestro derecho como mujeres indgenas a
tener acceso igual y control sobre los medios de produccin.
La autonoma poltica respalda nuestros derechos polticos bsicos, a tener representacin, la auto-
noma fsica significa decidir sobre nuestro cuerpo y a la posibilidad de vivir sin violencia y la autono-
ma sociocultural se refiere al derecho a reivindicar nuestras identidades especficas y autodeterminadas
como mujeres indgenas...(8 de octubre de 1996).
Pero la vida en el municipio autnomo de Polh ha sido enormemente difcil para todos y en especial para las
mujeres. La autnoma se ha desarrollado entre continuos sobresaltos y dificultades. Primero en medio de
hostilidades armadas cotidianas y luego en la dinmica del desplazamiento y del refugio. Cmo asegurar la
"autonoma econmica" y garantizar el acceso a los medios de produccin si ir a trabajar la tierra entre milita-
res y paramilitares resulta sumamente peligroso; cmo defender el derecho a la "autonoma fsica", el derecho
a tomar decisiones sobre el propio cuerpo, si ni an la vida o la salud puede asegurarse.
Pero adems, las ofensivas gubernamentales continuas han empujado al EZLN cada vez ms a presentar un
frente unido de resistencia. El miedo a la divisin y al conflicto interno ha sido uno de los ms serios obstcu-
los para la crtica de las mujeres a formas y mecanismos culturales de exclusin. La expresin de la "autono-
ma sociocultural", el derecho a reivindicar identidades especficas como mujeres, se constrie y ni an las
antes frecuentes reuniones amplias de mujeres pueden realizarse bajo las actuales circunstancias.
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Las autoridades insisten que entre los zapatistas "nadie est por debajo; nadie est detrs, no hay ms chicos y
ms grandes" (entrevista al juez del municipio autnomo de Chenalh, julio de 1999). Pero lo cierto es que
cotidianamente las mujeres enfrentan todava la subordinacin en razn de su gnero, tanto a nivel domstico
como en la dinmica organizativa y legal local y regional. "Todava no hay autonoma para nosotras", me dijo.
"Nuestros esposos todava piensan que no sabemos pensar igual, que no tenemos igual nuestra fuerza" (julio
de 1999). El juzgado autnomo atiende a zapatistas de la localidad, a desplazados y a quienes viven todava en
sus parajes. Muchos de los conflictos que entre ellos surgen no se diferencian mucho, por su temtica, de
aquellos que se presentan en la cabecera, aunque s se ven complicados por el hacinamiento y los lmites que
imponen el confinamiento y la falta de trabajo. Pero otras problemticas surgen del nuevo contexto organizativo
y del ambiente tan polarizado de Chenalh: respetar los acuerdos colectivos y obedecer a los mandos resulta
ah la primera prioridad; en principio, por seguridad.
Igual que aquel del municipio constitucional el juzgado autnomo se ocupa en gran medida de los pleitos entre
la pareja, de separaciones y de pensiones alimenticias. Normalmente se considera que el destino de todas las
mujeres es el matrimonio y es dentro de este marco donde se desarrollan sus vidas. Pero lo cierto es que la
situacin es mucho ms complicada. Mujeres hay ahora que deciden no casarse; otras que se separan de
maridos cuando la conflictividad de la pareja no les deja otra salida, viudas, e incluso nias hurfanas que
requieren asideros para sus vidas El juzgado del municipio oficialmente reconocido, se ocupa en gran medida
de los pleitos entre la pareja, de separaciones y de pensiones alimenticias. En casi todos los juicios de este tipo
las mujeres pelean por la casa y al menos el sitio donde en muchas ocasiones tienen pequeos sembrados de
caf. Estos pequeos cafetales no garantizan la sobrevivencia de aquellas que se han separado de sus maridos
o la de sus hijos, pero es mejor que enfrentar la incertidumbre de una pensin alimenticia que aunque por ley
-y "por costumbre" si atendemos el discurso de las autoridades- les toca, no hay garanta alguna de que se haga
efectiva.
Los zapatistas tampoco han diseado mecanismo alguno que garantice la sobrevivencia ante una separacin y
5
han decidido entonces evitar que las parejas se rompan, a veces las consecuencias son trgicas . Para indgenas
sta es una problemtica que no es considerada en la prctica como parte de derechos colectivos indgenas.
No podemos, entonces, asumir simplemente que se transita por una ruta lineal y sin conflictos hacia la amplia-
cin de los derechos de la mujer indgena de Chenalh o en general, de Chiapas. El rumbo ha sido complejo,
lleno de caminos andados y luego abandonados, de alianzas, confrontaciones, negociaciones y no tanto de
consensos fciles. En un ambiente con tan profundas desigualdades y diferencias, difcilmente podramos
pensar que un movimiento social y sus nuevos marcos legales, pudieran cancelarlas de tajo. Pero, por otra
parte, lo cierto es que la Ley de Mujeres ha estimulado una discusin que provee nuevos horizontes de posibi-
lidad.
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Constitucional" 8-12 de octubre de 1996. Mxico, D.F.
NOTAS
*
Investigadora del Instituto de Estudios Indgenas de la Universidad Autnoma de Chiapas
1
El 22 de diciembre de 1997, 32 mujeres y 13 hombres del campamento de desplazados "Los Naranjos", en Acteal, municipio
de Chenalh, Chiapas, fueron asesinados por integrantes de una banda paramilitar local que durante varios meses los haba
hostigado, haba destruido sus casas y robado sus pertenencias y cosechas y obligado a buscar refugio. Una abundante litera-
tura ha surgido a partir de la matanza, cfr. Centro de Derechos Humanos "Fray Bartolom de las Casas. 1998. Camino a la
masacre y Entre el duelo y la lucha. San Cristbal de las Casas, Chiapas; Ada Hernndez (coord.).1998. La Otra Palabra.
Ciesas. Mxico, D.F.; Durn, Marta y Massimo Boldrini. 1988. Acteal. Navidad en el Infierno. Times Editores. Mxico;
2
Gossen, por ejemplo, sobre los habitantes del municipio vecino de San Juan Chamula afirma: "Su bello territorio montaoso
sigue siendo esencialmente un hogar espiritual, hecho que constituye un supuesto bsico de su cosmovisin. Independiente-
mente de la explotacin y el desprecio que hallan fuera de su municipio, su universo moral, exclusivamente chamula, los
espera a su retorno". (Gossen, 1974: 27).
3
Las actas de acuerdo slo se elaboran a solicitud de las partes, de modo que las quejas que se llevan ante el juzgado municipal
son en realidad mucho ms numerosas de lo que los documentos llevaran a considerar.
4
Muchos de los y las desplazados, y particularmente quienes se refugiaron en Acteal, son integrantes de la organizacin civil
Las Abejas. Simpatizan con las demandas de los alzados, pero
5
En enero de 1999 la esposa de un zapatista fue arrestada por las autoridades del municipio autnomo y entregada a las
autoridades judiciales estatales por el asesinato de su marido. Ella argumenta que lo golpe con un garrote durante el ltimo de
los muchos episodios de violencia domstica en defensa de su propia vida y de la de su hijo a quien su marido pegaba sin
misericordia. Ella asegura que sus intentos de separacin nunca haban sido apoyado por ninguna autoridad.
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LA MUTUA CONSTITUCIN DE LA LEY Y LA COSTUMBRE: LAS CONTRADICCIONES

DEL DERECHO A LA DIFERENCIA PARA LAS MUJERES INDGENAS.
UNA EXPERIENCIA DESDE CHIAPAS, MXICO
*
R. Ada Hernndez Castillo
Las reflexiones que aqu presento son resultado de un proyecto colectivo intitulado "El derecho positivo y la
costumbre jurdica de frente a la violencia sexual y domstica: Investigacin co-participativa para la bsqueda
de alternativas legales en la defensa de mujeres indgenas" en el que tambin participaron, Martha Figueroa,
Guadalupe Crdenas, Guadalupe Elizalde y Anna Mara Garza. Como el largo y descriptivo ttulo lo indica, el
proyecto de investigacin tena un fin prctico muy concreto: encontrar alternativas para una mejor defensa
legal de mujeres indgenas, y era producto en parte de problemas, obstculos e interrogantes sugeridos a partir
de la experiencia de casi diez aos de trabajo legal del Grupo de Mujeres de San Cristbal COLEM A.C. con
mujeres indgenas.
Ubicado en San Cristbal de las Casas, en el centro de los Altos de Chiapas, en donde un 71% de la poblacin
habla algn idioma indgena, principalmente tzotzil y tzeltal, el Centro de Apoyo de Mujeres y Menores de
COLEM enfrent a la necesidad de buscar alternativas acordes con la identidad cultural de sus usuarias.
Despus de varios aos de centrar su apoyo legal en el derecho positivo, y de promover el conocimiento y uso
de las leyes estatales y nacionales, se cay en la cuenta de que era importante explorar las posibilidades que la
llamada costumbre jurdica ofreca a las mujeres indgenas.
Paralelamente, la apertura de nuevos espacios de discusin a partir del levantamiento zapatista, en los que las
organizaciones indgenas han planteado sus demandas de autonoma y de reconocimiento a sus formas jurdi-
cas tradicionales (ver ANIPA 1996, CCRI-CG 1996), vena problematizar la ya de por s compleja relacin
entre el derecho positivo y la costumbre jurdica y planteaba nuevas interrogantes para el trabajo de defensora
legal de mujeres indgenas.
En este contexto en el Congreso de la Unin se empezaron a discutir propuestas para establecer una Ley
Reglamentaria al artculo Cuarto Constitucional, que a partir de 1992 reconoce el carcter multicultural de la
1
nacin y el derecho de los pueblos indgenas a regirse de acuerdo a sus "usos y costumbres".
Fue este nuevo contexto poltico y legal el que nos hizo considerar la necesidad de conocer las percepciones
que las mujeres indgenas tienen sobre la justicia y analizar sus experiencias de frente al derecho nacional y a
la costumbre jurdica, con el propsito de explorar formas alternativas de defensa legal que considerarn las
posibilidades de alternancia entre los dos derechos.
Nuestro inters en las experiencias de las mujeres frente a las instancias de imparticin de justicia nacionales
y comunitarias, surgi a partir de que mujeres indgenas organizadas en distintos foros, encuentros y talleres
empezaron a desarrollar un discurso crtico sobre la manera en que las desigualdades de gnero marcan por
igual al derecho positivo como al llamado derecho indgena. (ver Hernndez Castillo 1998).
Pero las mujeres indgenas no han sido las nicas voces crticas al carcter excluyente de algunos "usos y
costumbres", los defensores del discurso liberal en torno a la igualdad, quienes reivindican la democracia
occidental como nico camino de acceso a la misma, han levantado sus voces en contra de los proyectos
autonmicos. Para analistas como Roger Bartra (1992) y Juan Pedro Viqueira (1999) el crear un nuevo marco
legal que reconozca el derecho a la diferencia y a la autonoma vendr a profundizar las desigualdades entre la
sociedad mestiza y la indgena. Estos autores han sealado el origen colonial de muchas instituciones y tradi-
ciones culturales indgenas, como un argumento para descalificar su "autenticidad", y prevenir sobre los peli-
gros de este "Chiapas imaginario".
En distintos momentos histricos, tanto el discurso que promueve el derecho a la igualdad como el que reivin-
dica el derecho a la diferencia han marcado las polticas del Estado mexicano hacia la poblacin indgena. La
101
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historia nos ha mostrado que el tratar como iguales a los desiguales ha tenido como consecuencia el excluir del
acceso a la justicia a la poblacin indgena. Pero paradjicamente el reconocimiento de "lgicas culturales
distintas" por parte del Estado, tambin ha servido como excusa para la exclusin y la justificacin de la
marginacin en nombre de cultura. La realizacin de peritajes antropolgicos por parte del Instituto Nacional
Indigenista, que usa como herramienta de defensa legal el anlisis cultural de ciertas prcticas consideradas
como delictivas por el derecho nacional, puede ser un arma de muchos filos, y ya esta siendo utilizada polti-
camente en diversos sentidos (ver Hernndez y Figueroa 1993).
Quienes han analizado la capacidad productiva de la ley han sealado que los sistemas legales con sus aparatos
de imparticin de justicia, al igual que otros dispositivos disciplinarios, contribuyen a crear las identidades que
dicen representar (Foucault 1976, Collier, Maurer y Surez-Navaz 1995). Al tratar a las identidades culturales
como identidades escenciales cuya existencia precede al encuentro con la Ley, el derecho obscurece el papel
que sus dispositivos juegan en la reproduccin de las desigualdades sociales.
Nos encontramos pues ante dos caras de una misma moneda, tanto los discursos legales que enfatizan el
derecho a la igualdad como los que enfatizan el derecho a la diferencia pueden servir, y de hecho han servido
para ocultar, reproducir o profundizar la marginacin y la exclusin de los pueblos indgenas. Tal vez esta
paradoja nos debe llevar a reflexionar sobre las limitaciones de los cambios legislativos, cuando estos no van
acompaados de otros cambios estructurales y culturales que permitan que las leyes realmente sirvan para la
construccin de la equidad y el reconocimiento de la diversidad. Pero volveremos a este punto ms adelante.
Despus de dos aos de iniciada esta investigacin que ha incluido el anlisis de expedientes judiciales, entre-
vistas a profundidad con autoridades "tradicionales", autonmicas y gubernamentales, talleres con mujeres
organizadas y entrevistas a vctimas de violencia sexual y domstica, mis percepciones de la Ley y la costum-
bre han cambiado substancialmente, as como mis expectativas de que las mujeres puedan utilizar ambos
espacios normativos en la construccin de una vida ms justa.
COMPARTIENDO CONOCIMIENTOS
Conjuntando tres formaciones disciplinarias, en derecho, pedagoga y antropologa, Martha Figueroa, Guadalupe
Crdenas y yo realizamos de junio de 1997 a diciembre de 1998 una serie de talleres en los compartimos con
mujeres indgenas bilinges conocimientos bsicos sobre la manera en que el derecho nacional enfrenta la
violencia sexual y domstica, a la vez que ellas nos compartieron sus experiencias y conocimientos de frente
a la costumbre jurdica y a las autoridades comunitarias.
Utilizando las herramientas de la educacin popular planeamos los talleres no como un espacio tradicional de
formacin de "defensoras populares", sino como un espacio de discusin en el que tanto las participantes
indgenas como las integrantes del Grupo de Mujeres de San Cristbal las Casas A.C. compartiramos cono-
cimientos para buscar conjuntamente las herramientas ms idneas para el trabajo de defensa legal.
A partir de las propuestas metodolgicas de investigacin-accin desarrolladas sobre todo en el Cono Sur,
bajo la influencia de la propuesta pedaggica de Paulo Freire, nos propusimos que los talleres cumplieran la
doble funcin de alimentar la investigacin y aportar a la formacin de defensoras populares que pudieran
moverse indistintamente entre los organismos de imparticin de justicia de sus comunidades y los estatales y
nacionales.
Las participantes en los talleres fueron todas mujeres organizadas o lderes naturales que tenan contacto
previo con el Grupo y que haban expresado su inters en reflexionar y capacitarse sobre sus derechos. El
grupo lo integraron doce mujeres, seis de las cuales eran maestras bilinges, procedentes de los municipios de
Chiln, Jitotol, Simojovel y Tila, hablantes de tzotzil, tzeltal y chol, las otras seis eran integrantes de coopera-
tivas artesanales, dos del municipio de Zinacantn, dos de Amatenango del Valle y dos migrantes a la Ciudad
de San Cristbal de las Casas, originarias de Tenejapa y Chamula. En ningn momento consideramos que las
experiencias de estas mujeres seran representativas del sentir y pensar de las "mujeres indgenas", todas ellas
son mujeres jvenes que de una manera u otra han confrontado los roles de gnero prevalecientes en sus
comunidades. A travs de sus trabajos como maestras o artesanas, han tenido contacto con otras mujeres
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organizadas, indgenas y mestizas y sus percepciones y discursos estn marcados por sus permanentes cruces
de fronteras culturales. Todas ellas participan en organizaciones indgenas ms amplias con reivindicaciones
culturales y polticas, como son la Unin de Maestros por la Nueva Educacin para Mxico (UNEM), la
Asamblea Nacional Indgena Plural por la Autonoma (ANIPA), y dos de ellas son originarias de comunidades
que se encuentran integradas a las nuevas regiones autnomas, creadas a partir del levantamiento zapatista. Si
de algo son representativas sus experiencias, son de un sector minoritario de mujeres, que estn ocupando un
papel muy activo en las organizaciones indgenas, replanteando la manera en que se entienden los roles de
gnero.
Los retos que enfrentamos en la realizacin de los talleres fueron ms grandes que lo que imaginbamos al
proponernos inicialmente este proyecto como un espacio de intercambio de conocimientos.
Por parte de las integrantes del Grupo de Mujeres de San Cristbal participantes, nuestras formaciones profe-
sionales y experiencias de trabajo, marcaban profundamente nuestras concepciones sobre lo que este inter-
cambio implicaba, y nuestras propias percepciones sobre la Ley y la costumbre jurdica. La abogada, a pesar
de su perspectiva crtica del derecho, producto de su militancia feminista, segua considerando la legalidad
como una herramienta fundamental para la construccin de una vida ms justa para las mujeres indgenas y
mestizas. Sus percepciones sobre el llamado "derecho indgena", estaban marcadas por sus concepciones
sobre lo que es un sistema normativo aprendidas en la Escuela Libre de Derecho del Distrito Federal. Para la
pedagoga, con aos de experiencia en la educacin popular con mujeres, la prioridad era acompaar la re-
flexin de las talleristas sobre las desigualdades entre hombres y mujeres y en la medida de lo posible contri-
buir a la formacin de una conciencia de gnero. El reconocer la especificidad cultural de las mujeres indge-
nas era slo un paso para encontrar las similitudes que nos podan unir a todas las mujeres en un frente comn.
Yo como antroploga, me debata entre un relativismo cultural que trataba de romper con los discursos
generalizadores sobre la "mujer" y entender las "lgicas culturales" que marcaban sus relaciones de gnero y
sus sistemas normativos, y una militancia feminista que me llevaba a reconocer las similitudes entre las insti-
tuciones patriarcales indgenas y las mestizas. El principal reto fue conciliar nuestros distintos nfasis en el
derecho, el gnero y la cultura y tratar de analizar crticamente nuestras propias conceptualizaciones. El se-
gundo reto consisti en deshacernos de idea de la existencia de una "falsa conciencia" que a veces subyace a la
concepcin de la educacin popular como herramienta "concientizadora" y aprender a escuchar y entender las
experiencias y percepciones de las mujeres participantes.
Las mujeres indgenas por su parte enfrentaban el problema prctico de poder asistir a los talleres, a pesar de
la inseguridad que se viva en los caminos de sus comunidades, muchos de estos militarizados o bajo el control
de grupos paramilitares, como era el caso de Paz y Justicia en Tila. Aquellas que venan de zonas bajo influen-
cia zapatista tuvieron que suspender su participacin en algunos talleres por las diversas "alertas rojas" decre-
tadas por el EZLN. El otro reto consista en asumir el compromiso que implicaba la defensa de otras mujeres
en comunidades en las que "meterse en problemas ajenos" esta muy mal visto, casi como llevar "chisme" o
crear conflicto. Algunas de ellas fueron cuestionadas por sus padres, cuando trataron de explicarles su inters
en conocer la Ley, "por los peligros a los que se exponan si se metan en problemas con el gobierno".
A pesar de todas estas limitaciones logramos realizar ocho de los doce talleres programados, hasta que distin-
tas razones, relacionadas a los problemas polticos regionales, impideron que las mujeres se siguieran trasla-
dando a San Cristbal y decidimos suspender los ltimos tres talleres, substituyndolos por visitas nuestras a
sus regiones de trabajo.
La investigacin nos ha planteado el reto de deconstruir y analizar las premisas que subyacen al derecho
positivo y a la costumbre jurdica, como prcticas y discursos sociales que reflejan la desigualdad de los
gneros, y una vez reconocidas sus limitaciones y sus especificidades histricas, explorar las posibilidades
reales que brindan para la construccin de una mejor vida para las mujeres.
Aunque partimos al inicio de la investigacin de concebir la existencia de dos "derechos" autnomos, el
indgena y el nacional, uno dominante y otro subordinado, al compartir y analizar nuestros conocimientos
sobre dos formas distintas de normatividad nos hemos encontrado con la existencia de una mutua constitucin
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entre el llamado derecho indgena y el derecho positivo, esto nos ha llevado a romper con las visiones dicotmicas
que los presentan como espacios aislados y en permanente confrontacin.
La existencia de autoridades autnomas, que no son ni las "autoridades tradicionales" ni las "oficiales", es otro
elemento que no habamos considerado al inicio de la investigacin y que a partir del levantamiento zapatista
de 1994 han desarrollado un aparto normativo que retoma, a la vez que cuestiona, elementos de los "dos
derechos".
Paralelamente, la diversidad de experiencias de las mujeres tzotziles, choles y tzeltales, los contrastes entre los
municipios de los Altos, los de la zona Norte y los de Selva, nos hicieron reflexionar sobre los diversos
contenidos que se engloban en trminos como los de "autoridades tradicionales" y "costumbre jurdica o
derecho indgena".
El contexto poltico actual vuelve ms evidente la importancia del Estado y de la Ley en la construccin de un
discurso en torno a la "costumbre y la tradicin". Legitimndolas o negndolas, el Estado ha contribuido a
crearlas. Un recorrido por los caminos que la antropologa ha seguido para analizar la Ley y la Costumbre, nos
puede ayudar a entender como llegamos a las propuestas de la existencia de una mutua constitucin entre estos
dos dispositivos disciplinarios que marcan la vida de las mujeres indgenas.
LA ANTROPOLOGA FRENTE A LA LEY Y LA COSTUMBRE
El debate actual entre defensores y detractores de las autonomas, es una expresin ms de un largo debate en
torno a la igualdad y a la diferencia que ha marcado el desarrollo de la antropologa jurdica.
Desde los trabajos pioneros de Malinowski (1926) y Radcliffe-Brown (1952), considerados por muchos como
los "padres" de la antropologa jurdica, el primero reivindicaba la universalidad de la ley, argumentando que
todas las sociedades incluyendo las "primitivas" establecen normas de comportamiento. Desde la perspectiva
de Malinowski los sistemas normativos "aborgenes" y "occidentales" respondan a las mismas lgicas, que
tenan como fin ltimo el responder a los intereses econmicos y sociales de los individuos. Radcliffe- Brown
por su parte aunque no reivindicaba el relativismo cultural, que tendra su auge hasta dcadas ms tarde, si
hablaba de lgicas culturales distintas desarrollando la diferencia conceptual entre ley y costumbre. La Ley es
para este autor caracterstica nicamente de las sociedades con gobiernos centralizados y su existencia era
seal de un nivel superior de desarrollo.
El famoso debate entre Max Gluckman (1955) y Paul Bohannan giraba en torno a tensiones similares. Para el
primero todos los seres humanos tendan a resolver sus problemas de manera similar, por lo que los jueces
barotse, del norte de Rhodesia donde realiz su trabajo de campo, y los jueces de las sociedades occidentales
tenderan a elaborar leyes basadas en criterios similares, si eran enfrentados a los mismos problemas. Bohannan
por su parte reivindicaba la existencia de lgicas culturales distintas, que hacan que las respuestas ante lo que
era considerado delito entre los Tiv de Nigeria y los jueces occidentales difiriera considerablemente.
Las consecuencias polticas que ambos discursos tuvieron, estuvieron marcadas por el contexto colonial en
que se desarrollaron estas perspectivas. Si los pueblos "aborgenes" tenan leyes stas podan ser utilizadas por
las administraciones coloniales como parte de la llamada "Indirect Rule", que se vala de las autoridades
locales y de sus instituciones para el control de la poblacin colonizada. Si se aceptaba por otro lado que sus
"costumbres" no podan ser consideradas leyes, entonces haba que imponerles los sistemas normativos de los
pases colonizadores (Ver Collier 1995).
Independientemente de la intencionalidad poltica que tuvieran los discursos en torno a la igualdad o la dife-
rencia, los contextos de dominacin en que estos surgen marcan los usos que de ellos se hacen. El enfatizar la
igualdad, puede llevar a un etnocentrismo que impone la visin del mundo surgida en occidente, como lente
para ver los procesos sociales, instituciones y prcticas culturales de otras sociedades. Paralelamente, el enfa-
tizar la diferencia puede ser un instrumento para "orientalizar" a las sociedades no occidentales, convertirlas
en el "otro" que permite la definicin de occidente en base a discursos que reivindican la racionalidad y el
progreso. A la vez el discurso en torno a la diferencia, puede ocultar las relaciones de subordinacin en las que
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han surgido y se han desarrollado muchas de las prcticas culturales de los grupos sociales considerados como
"no occidentales".
Los trabajos pioneros en antropologa jurdica en Chiapas adolecan de este ltimo silencio (ver Collier 1973,
Hermite 1964). El anlisis de los procesos de disputa entre los zinacatecos realizado por Jane Collier enfatiza
los conceptos "folk" que vinculan la enfermedad con el conflicto, los cuales determinan el deseo de los
zinacantecos por conciliar a las partes en disputa, ms que castigar a quien comete un delito. En anlisis
posteriores la autora ha reconocido que el paradigma terico imperante en la poca en que realiz este trabajo
no la llev a explorar la relacin del derecho zinacanteco con las leyes estatales y nacionales o las relaciones
de poder establecidas entre los lderes locales y los grupos de poder estatales. (ver Collier 1995).
La diferencia entre Ley y Costumbre, que desarrolla Radcliffe-Brown, pero que retoma mucha de la antropo-
loga jurdica posterior, parte de una definicin de la Ley emanada en el siglo XVIII, cuando se empieza a
considerar esta como un contrato entre individuos para superar el caos del estado natural. Las concepciones
religiosas hegemnicas en los siglos anteriores sobre la Ley Divina, se ven substituidas por una concepcin de
la ley como contrato entre individuos libres. Es la racionalidad occidental la que marca por definicin el
establecimiento de estos contratos, por lo que la "costumbre" se conceptualiza como la oposicin al contrato
libre y racional de la "ley". La definicin de una depende de la otra, otras dicotomas conceptuales como
salvaje-civilizado (Bartra 1993), tradicin-modernidad (Garca Canclini 1995), han sido deconstruidas por
varios autores sealando la mutua constitucin que existe entre los dos extremos de un mismo concepto. No es
posible imaginar al hombre civilizado, sin una concepcin antagnica del salvaje, de igual manera no es
posible imaginar la ley sin una concepcin de la costumbre. Una pluralidad de prcticas culturales surgidas en
distintos momentos histricos y practicadas en distintos espacios de autoridad han sido englobadas en el
trmino de "costumbre jurdica", por oposicin a la ley. Retomando a Bartra, podramos decir que la "costum-
bre" es el Salvaje en el Espejo de la Ley.
Las concepciones funcionalistas de la Ley y la Costumbre que prevalecieron en los estudios de antropologa
jurdica hasta la dcada de los sententa, seguan concibiendo el espacio legal como una esfera independiente,
factible de analizarse al margen de otros procesos econmicos y sociales. Tanto los promotores del anlisis de
sistemas normativos, herederos de la tradicin metodolgica de Radcliffe-Brown, como quienes reivindicaban
el anlisis de los procesos jurdicos, siguiendo a Malinowski, ignoraban la manera en que los sistemas o
procesos analizados se insertaban en relaciones coloniales o post-coloniales de dominacin.
En Mxico la influencia del marxismo y la economa poltica en la antropologa, influy en que estos paradigmas
tericos fueran cuestionados, surgiendo una antropologa jurdica crtica que viculaba el anlisis del poder al
anlisis de la cultura. Retomando el mtodo procesual, desarrollado por Laura Nader entre los zapotecos de
Oaxaca, y utilizado por Jane Collier para el anlisis del derecho zinacanteco, Teresa Sierra analiza los proce-
sos de disputa entre los nahuas de Puebla, contextualizando estos procesos en el marco de relaciones de
dominacin con el Estado-nacin. Desarrollando una propuesta articulasionista, la autora analiza las relacio-
nes entre sistemas normativos dominantes y dominados, que se articulan a partir de estrategias desarrolladas
por los indgenas al recurrir a una u otra instancia (ver Sierra 1993 y Sierra y Chenaut 1995). Aunque se
reconoce la existencia de relaciones desiguales de poder entre ambos "derechos," parecera que las dos lgicas
culturales que se analizan co-existen con articulaciones muy precisas, sin que se profundice en como dichos
contactos afectan el sentido de ambas lgicas culturales.
Otras corrientes tericas que se han reivindicado como defensoras de los derechos de los pueblos indgenas no
slo han presentado sus "lgicas culturales" como aisladas y antagnicas a la cultura dominante mestiza sino
que han cado tambin en la tentacin de presentarlas como homogneas y armnicas.
En el caso de la antropologa crtica mexicana muchos antroplogos bien intencionados, que hicieron suyas
las luchas de los pueblos indios, cayeron en la tentacin de atribuirles valores que ignoraban sus contradiccio-
nes internas restringan la crtica a las relaciones, subordinacin que guardan los indgenas frente al Estado-
nacin (Bonfil 1987; Bartolom 1977; Stavenhagen 1988; Varese 1988).
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Esta tendencia a borrar la heterogeneidad indgena, a ignorar los conflictos internos y construir un otro homo-
gneo y armnico ha sido cuestionada por estudiosos posteriores y considerada como una nueva forma de
colonialismo. As Said (1987) califica a esta tendencia de "orientalismo", y Mohanty (1988), "colonialismo
discursivo". En realidad, a pesar de las buenas intenciones, el mistificar al "otro" es una forma de objetivarlo
y negarle su dimensin histrica, convirtindolo nuevamente en parte de los anhelos de Occidente.
Testimonios de las mujeres indgenas sobre sus experiencias en las asambleas comunitarias, con los jueces
municipales y de frente a una gran diversidad de instancias a las que denominan "autoridades tradicionales"
nos muestran que muchas de las concepciones sobre la disciplina, la responsabilidad materna, las relaciones
entre hombres y mujeres, as como las concepciones sobre la Ley y la Costumbre, prevalecientes en las comu-
nidades indgenas se han construido en un dilogo permanente con los discursos legales estatales, nacionales
y hasta internacionales.
El uso del concepto de "tradicin" como un argumento para legitimar o deslegitimar determinadas prcticas,
slo puede ser entendido de frente a una idea de modernidad que ha promovido el Estado a travs de muchas
de sus instituciones.
LAS DIVERSAS CARAS DE LA "COSTUMBRE"
Una de las primeras sorpresas que encontraron las talleristas al analizar la funcin de las autoridades tradicio-
nales y la manera en que "la costumbre" resuelve los conflictos relacionados con violencia o separacin de las
mujeres, fueron las grandes diferencias existentes en las distintas regiones de Chiapas, con respecto a las
"autoridades tradicionales" y a la manera en que se resolvan los conflictos. Las entrevistas a las distintas
autoridades, algunas realizadas por ellas mismas y otras por el equipo de investigacin, nos confirmaron
alguna de las reflexiones surgidas en los talleres. Por ejemplo que la "costumbre" y la "tradicin" son trminos
en disputa que estn siendo definidos de manera distinta, por diversos sectores de las comunidades y que lo
que se entiende por "autoridades tradicionales" en cada regin va desde las autoridades cvico religiosas, hasta
las nuevas autoridades autnomas, pasando por una diversidad de nuevas jerarquas y estructuras organizativas
creadas por grupos protestantes y por la teologa de la liberacin. El problema del reconocimiento de la
"tradicin" resulta ser mucho ms complejo que lo que plantea la modificacin al artculo cuarto constitucio-
nal y los peritajes antropolgicos del INI.
El comn denominador es una concepcin de "costumbre" como "otredad", como contraste con la Ley, que en
cada regin se ha construido con contenidos muy diversos dependiendo las historias especficas, la relacin
con el Estado, y la manera en que se han ido configurado los grupos de poder internos.
Las diferencias ms contrastantes las encontramos entre los municipios de los Altos y los de la zona norte y la
selva. En la mayora de los municipios alteos existen jerarquas cvico-religiosas, que en algunos casos se han
fusionado con las nuevas estructuras de poder poltico creadas sobre todo a partir de los aos treinta, con el
cardenismo, surgiendo un nuevo tipo de cacicazgo indgena que concentra el poder econmico, poltico y
ritual, como es el caso de San Juan Chamula ampliamente documentado por los trabajos de Jan Rus. La
investigacin de Anna Garza sobre San Pedro Chenalh reconstruye la formacin de los espacios "tradiciona-
les" de imparticin de justicia y el papel tan importante que el Estado ha jugado en la legitimacin de ciertas
concepciones de "tradicin" y la negacin de otras.
En la zona chol del norte del estado y en las comunidades de la selva, estas autoridades cvico religiosas han
desaparecido, o en aquellas comunidades en las que an existen han perdido poder poltico y sus tareas se
reducen al espacio exclusivamente ritual.
En estos casos los roles de "complementariedad" de las mujeres descritos por algunas etnografas clsicas, son
considerados ahora por las nuevas generaciones de mujeres como cargos secundarios cuya funcin principal
consiste en asegurar que la comida ritual este lista o en el mejor de los casos en acompaar al esposo en las
oraciones o rituales que este realiza. Al explorar con las talleristas las posibilidades de apoyo que las mujeres
vctimas de violencia podan encontrar en estas mujeres con "autoridad", una de ellas me responda:
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"Pero que autoridad tiene, para decidir que cocinar? para mandar a las cocineras? Si le digo mi
problema me va a decir que me aguante, que es mi esposo, que lo debo respetar, que para eso me cas"
(Taller 2, febrero 3, 1997)
Encontramos tambin que en la zona de Simojovel y en algunas comunidades de la selva, la Iglesia Catlica ha
creado a travs de su Pastoral Indgena una nueva estructura religiosa que retoma trminos como los de Prin-
cipales y Consejos de Ancianos, que incluyen tareas de acompaamiento en la reflexin bblica, as como de
consejera en la resolucin de conflictos internos. Esta nueva estructura organizativa tiene sus orgenes en un
movimiento de reflexin crtica al papel aculturador de la evangelizacin Catlica a partir del Congreso Ind-
gena de 1974. Se re-inventan los cargos tradicionales y se habla de una transicin de una Pastoral Indigenista
a una Indgena y de una Teologa Occidental a una Teologa India.
A diferencia de los cargos de las antiguas estructuras cvico-religiosas, los nuevos cargos tambin pueden ser
ocupados por mujeres, aunque slo por mujeres casadas que los ocupan junto con sus esposos. Sin embargo,
encontramos el caso de una viuda en la comunidad de Alam Sajun, en el municipio de Chiln, que ha mante-
nido el cargo a pesar de la muerte de su esposo, aunque ha tenido que luchar por el reconocimiento comunita-
rio y por que se le permita participar en las asambleas ejidales.
En los municipios de los Altos la resolucin de disputas sigue estando en manos de un Juez Municipal indge-
na, que a partir de los aos setenta vino a substituir las funciones de los alcaldes que hasta antes de esa dcada
eran los encargados de mediar en los arreglos, atender los delitos y hasta realizar autopsias (ver Arias 1990,
Cit. Pos. Garza Caligaris). Mientras que en municipios como Simojovel o Chiln, el Juez Municipal muchas
veces es mestizo e incluso originario de otras zonas del pas. Las "autoridades tradicionales" se ubican en estas
regiones ms en el seno de la asamblea comunitaria o la Iglesia, que en el Juzgado Municipal.
Con la creacin del nuevo cargo de Juez de Paz y Conciliacin, durante la gubernatura de Roberto Albores
Guilln, algunos de los "jueces tradicionales" han sido substituidos por Jueces Indgenas con estudios de
derecho, como es el caso de Chenalh, documentado por Ana Garza.
Tanto las mujeres procedentes de los Altos, como las del norte y la selva, coincidieron sin embargo en ubicar
a la asamblea comunitaria como la "mxima autoridad tradicional". En la mayora de los casos se refieren a la
Asamblea Ejidal, en la que slo participan quienes tienen derechos ejidales, lo cual excluye a las mujeres. A
excepcin de las comunidades de las regiones autnomas y la zona de Simojovel, las mujeres indgenas no
tienen voz ni voto en las asambleas ejidales. En el caso de las viudas, el hijo mayor es el heredero de los
derechos ejidales y es quien la representa y cumple con el trabajo comunitario. Esta prctica "tradicional" esta
siendo cuestionada por las mujeres indgenas en distintos Foros y espacios de discusin, una de las talleristas
de la zona de Chiln, sealaba al respecto:
"Mi mam qued viuda y no la dejaban participar en las asambleas, pero ella luch dijo su palabra,
explic que ella pagaba su cooperacin, que ella era la que trabajaba la tierra, la que cuidaba la
milpa. Ella es de carcter fuerte, es brava y luch porque mi hermano no nos quitara el terreno a mi y
a mis hermanas" (Taller 1, enero 1997).
El establecimiento de "Reglamentos Comunitarios" votados y sancionados en las Asambleas Ejidales, fue
sealado por las talleristas como uno de los espacios en donde es necesario influir, para que esos reglamentos
incluyan el sentir y pensar de las mujeres.
En uno de los contextos donde se pone de manifiesto de manera ms abierta la pugna por la definicin de la
tradicin, es en aquellas regiones en donde co-existen "autoridades tradicionales" con "autoridades autno-
mas," como es el caso de la cabecera municipal de Chenalh y el municipio autnomo de Pohl.
Los procesos de disputa documentados por Ana Garza en la cabecera municipal, no se diferencian mucho de
los descritos por el Ministro de Justicia del Municpio autnomo de Tierra y Libertad, Rubn Salazar Guilln
entrevistado por nosotras. Anna seala con respecto a Chenalh:
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"En Chenalh los arreglos se llevan a cabo en un saln amplio del palacio municipal. Ah llegan
quienes buscan el arreglo de sus disputas; el juez, los regidores y otras autoridades, escuchan con
paciencia los largos argumentos de quien "pide la queja", y los de sus testigos y acompaantes. Luego
toca turno a la persona acusada de haber cometido alguna falta, quien tambin se explaya un buen
rato, igual que sus propios acompaantes y testigos. En seguida se busca llegar a un acuerdo. Si se
logra termina el juicio; si no, se deja la decisin del quejoso continuar o en otra instancia. No se hacen
declaraciones por escrito ni acta alguna, al menos que haya solicitud de alguna de las partes" (Garza
Caligaris 1999:19).
Ruben Salazar, por su parte nos describa:
"Bueno, de un principio, cuando se form lo que es este Consejo Autnomo, desde ah se dividieron,
pues una las reas que corresponda al trabajo justicia se hizo entonces a travs del Ministro de
Justicia pues se vean los casos de problemas, como ejemplo, as como agresiones a la mujer. Pues si
una mujer llega a poner una queja, que quizs el esposo o alguna persona le ofendi, pues en primer
lugar se manda llamar a su esposo y se les toma su declaracin, principalmente porque fue agredida,
que explique su problema, luego se pregunta al esposo pues que motivo por cual pudo haber agredido
a la esposa. Tambin se invita a hablar a los testigos y explicar lo que vieron. Entonces ya estando las
dos ambas partes entonces ya se ve si llegaban a un convenio de volverse a unir. Entonces se puede
levantar un documento donde se hace constar si es por primera vez, pues el esposo se compromete a ya
no molestar a su esposa, sino a respetarle el derecho de la mujer y ah aprovechbamos para explicar
ampliamente el derecho de la mujer que le corresponde, para que as por primera vez el esposo se
comprometa a ya no volver a ofender a la esposa".
La diferencia principal entre el proceso jurdico "tradicional" descrito por Anna Garza y el "autnomo" descri-
to por el Ministro de Justicia, no reside exclusivamente en el discurso en torno a los "derechos de las mujeres"
que las autoridades autnomas han retomado de las mujeres organizadas y de la Ley Revolucionaria de Muje-
res Zapatista, sino en que el primero ha sido legitimado por el Estado como parte de los "usos y costumbres"
que reconoce el artculo 4to constitucional, mientas que el segundo nos fue descrito por las autoridades aut-
nomas en el Penal de Cerro Hueco, en donde haban sido encarceladas por cargos como "usurpacin de
funciones" y "secuestro".
Las perspectivas histricas de los sistemas normativos indgenas, como la desarrollada por Anna Garza para
Chenalh, Jan Rus para San Juan Chamula, y autores como Fitzpatrick en Nueva Guinea (1980), John y Jean
Comaroff (1985, 1991) y Cooper y Stoler (1989) en Africa, nos pueden ayudar a confrontar las representacio-
nes esencialista de estos como sobrevivencias milenarias, y a considerarlos como construcciones sociales
surgidas en contextos de relaciones de poder, que al igual que la Ley Nacional han sufrido modificaciones
constantes, que reflejan los complejos procesos sociales por los que estn pasando los pueblos indgenas. No
podemos seguir buscando en la temporalidad de su origen los determinantes para definir que tradiciones son
vlidas y cuales no. En ese sentido la tradicin debe ser considerada ms que como un trmino descriptivo de
una "esencia", como un trmino interpretativo para referirse a un proceso (Handler y Linnekin, 1984). Consi-
derando que las culturas cambian permanentemente, al conceptualizar algo como tradicional se le est dando
un valor simblico especfico ms que hacerse referencia a una temporalidad. En el momento en que una
prctica determinada es concebida como "tradicin" se altera el contenido mismo de la prctica: "Categoras
culturales como la de tradicin, tienen un carcter reflexivo; las inventamos en la medida en que las vivimos y
pensamos en ellas, la conciencia que la gente tiene de ellas como categoras, afecta su contenido" (Linnekin,
1982: 250 traduccin ma). Una vez reconocido el carcter de construccin social de las tradiciones y de la
llamada costumbre jurdica, el reto es ubicar estas construcciones en el marco de las relaciones de poder, lo
cual nos permitir entender por qu ciertas invenciones son legitimadas y otras no (ver Ulin, 1995).
Preocupados por crear un espacio para escuchar las voces de los sectores subalternos algunos autores se han
dado a la tarea de analizar la manera en que el pasado es reinventado en la memoria histrica de los pueblos
como una estrategia para legitimar sus luchas del presente y contrarrestar el poder homogenizador de los
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gobiernos coloniales y postcoloniales (Price, 1983 y 1990; Rappaport, 1990). Tendramos as una nueva
dicotoma: las tradiciones inventadas por los "dominadores" para mantener su hegemona y las inventadas por
los "dominados" para resistir. Una manera de romper con estas dicotomas es considerar a la tradicin y la
costumbre como conceptualizaciones surgidas en un proceso dialctico de resistencia y reproduccin en el
que el Estado y la Ley tienen una capacidad productiva que posibilita la construccin de ciertas identidades
que a la vez vienen a confrontar las propias definiciones que les dieron origen.
Afirmar que la "costumbre" al igual que la ley, es una construccin social que reproduce y legtima ciertas
relaciones de dominacin, no niega que en ciertos contextos pueda jugar un papel de resistencia de frente al
derecho nacional, sin embargo no podemos deducir que la "resistencia" es una caracterstica esencial de la
"costumbre".
LA VICTIMIZACIN DE LAS MUJERES INDGENAS
Uno de los principales problemas que enfrentamos quienes trabajamos el tema de la violencia domstica es el
caer en la victimizacin de las mujeres a travs de nuestras representaciones. Es difcil escribir sobre la resis-
tencia cuando te refieres a mujeres golpeadas o asesinadas. Sin embargo, el hecho de que muchas de ellas
hayan decidido poner una denuncia es en s mismo un acto de resistencia que es importante reconocer, para no
reificar con nuestros discursos acadmicos una victimizacin que les niega la capacidad de agencia social.
En la revisin de los ms de 500 casos de violencia sexual y domstica que ha apoyado el Grupo de Mujeres de
San Cristbal, desde su fundacin encontramos como constante testimonios que enfatizan el papel de vctimas
de las mujeres. Sin negar la dolorosa realidad de la violencia domstica, es importante reconocer que para
recurrir al apoyo de la ley las mujeres necesitan enfatizar su papel de vctimas pasivas. En este sentido podra-
mos decir que la legalidad contribuye a construir la identidad de vctimas para que las mujeres puedan tener
acceso a la justicia.
De igual manera tanto en sus denuncias ante el Ministerio Pblico, como ante las autoridades comunitarias las
mujeres tratan de presentarse como mujeres "buenas" que cumplen con sus "responsabilidades" domsticas, de
frente a los discursos masculinos que por lo general justifican la violencia como una forma de disciplinar a sus
mujeres que no cumplen con su trabajo o que hablan con otros hombres en ausencia del marido. Tanto la ley
como la costumbre, le demandan a las mujeres indgenas que reafirmen sus roles de gnero si quieren contar
con su apoyo.
Uno de los principales dilemas que expresaron las talleristas era el qu hacer cuando los "chismes" que mu-
chas veces provocan la violencia de los maridos son ciertos. "Tambin se debe defender a las mujeres que no
respetan, que tienen delito?" preguntaba una de ellas.
La concepcin de que existe violencia legtima, que cumple un papel correctivo e individuos autorizados para
ejercerla, est presente tanto en la ley como en la costumbre y se ha convertido en parte del sentido comn de
las mujeres. El artculo 122 del Cdigo Penal Chiapaneco recientemente modificado para aumentar la penali-
zacin de la violencia domstica, especifica que existe "derecho de correccin y personas facultadas para
ejercerlo" y que estas personas pueden provocar "lesiones involuntarias" sin que sean penalizadas. De igual
manera las autoridades tradicionales y autonmicas, le piden a los hombres que expliquen la razn que los
llev a hacer uso de la violencia, para ver si este uso es "justificado".
Muchas de las conciliaciones a las que se llega en los juicios "tradicionales" en casos de violencia domstica
legitiman los roles de gnero al conminar a las mujeres a que se comprometan a seguir cumpliendo con sus
responsabilidades, mientras que los hombres prometen no volver a golpearlas. Jane Collier nos refiere al
respecto que, al revisar sus trabajos de 1973 a la luz de una anlisis de gnero, se percat de las desigualdades
profundas que subyacan en los procesos de conciliacin entre los zinacantecos y empez a cuestionar los
mecanismos que antes valoraba. Al respecto seala: "Las autoridades zinacantecas por lo general resolvan las
disputas matrimoniales regaando tanto a la esposa como al marido y aconsejndoles a ambos que se portaran
bien en el futuro. Pero mientras las autoridades les decan a las mujeres que deban cumplir con sus obligacio-
nes matrimoniales, al hombre slo se le sealaba que no deba golpear a su esposa. En otras palabras, los
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arreglos zinacantecos tendan a confirmar y reforzar la relacin desigual entre hombres y mujeres... esta
observacin acerca de las disputas maritales me hizo desconfiar en general de "las reconciliaciones" zinacantecas.
Empec a preguntarme si no servan primordialmente para conciliar a quienes no tenan poder, con su posicin
de inferioridad" (Collier, 1992:10).
De igual manera el trabajo de Ana Alonso (1992) en base a expedientes judiciales del siglo pasado en Chihuahua,
nos muestra que las modificaciones legislativas que se dan en esa poca penalizan la violencia domstica, pero
a la vez "racionalizan el patriarcado" reafirmando los roles de gnero. Las mujeres "decentes" y "obedientes"
contaban con la proteccin de la Ley contra la violencia masculina.
Estas experiencias nos sealan una vez ms que los cambios legislativos o las modificaciones de reglamentos
comunitarios, si no van acompaados de transformaciones estructurales e ideolgicas ms profundas terminan
por reforzar las desigualdades que dicen confrontar.
Es importante considerar esta reflexin con respecto a algunas de las propuestas de cambios legislativos que
surgieron en los talleres legales de esta investigacin y en otros espacios de discusin. Por ejemplo, en el caso
de la bigamia, las talleristas sealaron que en muchas comunidades la mujer que no esta casada por la ley o por
la iglesia, no tiene derecho al patrimonio del marido, ni tampoco lo tienen sus hijos e hijas. Sin embargo, si se
reconocen los derechos de las dos familias, una de las talleristas sealaba que "la tierra se va a tener que
distribuir en macetas entre las dos familias". De poco sirve legislar con respecto al patrimonio o al derecho a
la pensin alimenticia, cuando se carece de tierra y de un trabajo fijo. Lo mismo sucede con las nuevas
modificaciones al artculo 122 del Cdigo Penal con respecto al aumento de la penalizacin en casos de
violencia domstica. Mientras no existan posibilidades de independencia econmica, estas sanciones afectan
directamente a las mujeres que se quedan sin el apoyo econmico del marido encarcelado.
En el caso de los "reglamentos comunitarios" o la "costumbre" sucede algo parecido. Las mujeres demandan
el derecho a decidir libremente su esposo, pero cuando pasan por sobre las decisiones paternas y no cumplen
con la "tradicin", salen de la red de solidaridad familiar y tienen menos posibilidades de contar con apoyo en
casos de violencia. Se convierten en "individuos libres" de la tradicin comunitaria, pero tambin de la solida-
ridad de grupo que esta les brindaba.
Las legislaciones sobre la igualdad o sobre la diferencia no van a lograr construir una vida ms justa para las
mujeres indgenas si no se logran otras transformaciones estructurales que las siguen excluyendo y constru-
yendo como vctimas pasivas. Los dispositivos disciplinarios que construyen estas identidades funcionan des-
de el interior de las familias, pasando por el sistema educativo, de salud, por los medios de comunicacin, las
instituciones religiosas... Se trata de una lucha en muchos frentes que las mujeres indgenas organizadas estn
empezando a dar.
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NOTAS
*
CIESAS. E-mail: Aidaher@juarez.ciesas.edu.mx
1
El 28 de enero de 1992, el Diario Oficial de Mxico, public el texto de una adicin al Artculo Cuarto Constitucional. Ahora
su primer prrafo dice: "La nacin mexicana tiene una composicin pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos
indgenas. La ley proteger y promover el desarrollo de sus lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos y formas especficas
de organizacin social, garantizar a sus integrantes el efectivo acceso a la jurisdiccin del estado. En los juicios y procedi-
mientos agrarios en que aquellos sean parte, se tomarn en cuenta sus prcticas y costumbres jurdicas en los trminos que
establece la ley". Esta modificacin ha ido acompaada de un nfasis por parte del discurso gubernamental del carcter
pluricultural de la nacin.
112
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MUJERES INDGENAS Y SU DERECHO AL DESARROLLO SUSTENTABLE,

DESDE UNA PERSPECTIVA DE GNERO:
EL CASO DE LA ORGANIZACIN MASEUALSIUAME MOSENYOLCHICAUANIJ
1
Mtra. Susana Meja F.
INTRODUCCIN
Desde hace varias dcadas se inici la preocupacin y el anlisis de la situacin y condicin de la mujer
alrededor del tema del desarrollo y ligado a esto, los derechos de las mujeres y su articulacin o expresin en
sistemas jurdicos vigentes y su aplicacin real a travs de instituciones sociales, polticas y administrativas en
donde se dan finalmente las relaciones entre Estado y ciudadana. (Len 1993).
Hoy a inicios de un nuevo milenio y a pesar de innumerables esfuerzos de las mujeres, de diversas luchas de
2
los Pueblos indios por su autonoma y de una gran cantidad de declaraciones internacionales a favor de unas
3
y otros , hemos de reconocer que los Pueblos Indgenas siguen sin acceder al derecho bsico y fundamental de
todo ser humano que es el derecho al desarrollo y muy lejos de alcanzar una vida digna, lo cual por diversas
razones como la carga intrnseca de gnero y de etnia se observa en mayor medida en las mujeres indgenas.
En contraparte, las mujeres indgenas estn realizando diversos esfuerzos autnomos por impulsar el Desarro-
llo de sus Pueblos, grupos domsticos y de ellas mismas como mujeres. En nuestro pas existen varios ejem-
plos de ello, uno de estos, al que me quiero referir, es el de las mujeres nahuat de Cuetzalan que se han
organizado desde hace 15 aos y trabajan juntas por su desarrollo y el reconocimiento de sus derechos, en la
organizacin denominada Maseualsiuamej Mosenyolchicauanij, que en castellano quiere decir "Mujeres Ind-
genas que trabajan Juntas"
GNERO, DERECHOS HUMANOS Y DESARROLLO
La dcada de las Naciones Unidas (1990) para la mujer contribuy a llamar la atencin sobre la importancia
crtica que las actividades de las mujeres poseen respecto al desarrollo econmico y social. No obstante tras
quince aos de esfuerzo para lograr que la mujer se incorpore al desarrollo, se siguen acumulando pruebas que
las mujeres se benefician tan solo marginalmente de los programas y metas del desarrollo.
En diversos estudios realizados en diversas partes del mundo, principalmente en los pases del Sur se ha
mostrado que la falta de reconocimiento legal, poltico y real de los derechos de las mujeres es uno de los
principales obstculos para alcanzar un desarrollo humano, y la violencia domstica como uno de los princi-
pales actos en contra de los derechos bsicos de toda mujer, como principal limitante.
As el informe de Naciones Unidas sobre Desarrollo Humano 1990 seala lo siguiente:
"A pesar del avance significativo en direccin del desarrollo humano que han logrado los pases del
sur durante las tres ltimas dcadas, particularmente en lo que a expectativas de vida, educacin y
salud se refiere. Resulta esclarecedor examinar tales indicadores desde la ptica del gnero, trascen-
diendo las diferencias culturales, las mujeres no gozan en ningn lugar de los mismos estndares que
los hombres, y en algunos terrenos la brecha entre ambos grupos ha alcanzado dimensiones que cabe
preguntarse si los esfuerzos por el desarrollo estn marcados por una carga intrnseca de gnero que
opera en desventaja de las mujeres.
La Organizacin Canadiense (MATCH), que se ha dedicado al tema de las mujeres y el desarrollo, despus de
una evaluacin internacional a diversos proyectos considera que todos los esfuerzos por integrar a la mujer al
desarrollo estn destinados al fracaso si no se toma en cuenta el tema de los Derechos Humanos de las mujeres
y en particular el de a vivir sin violencia, en su informe destaca que las mujeres identificaban el impacto de tal
violencia sobre el desarrollo de forma muy concreta:
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La violencia haca la mujer atenta contra su dignidad, hace a las mujeres vulnerables y temerosas.
Condicionadas a menospreciar sus habilidades se ven forzadas a ocupar una posicin marginal en la sociedad
y permanecer al margen de procesos de toma de decisiones que dan margen y determinan el desarrollo de sus
comunidades.
Las manifestaciones de violencia hacia la mujer adems de las duras golpizas por parte de sus maridos y de la
agresin sexual y psicolgica de la que son objeto, tambin pasan por el no acceso a la educacin, tener menos
alimentacin que los hombres soportar las duras cargas de trabajo domstico desde muy pequeas, etc.
DERECHOS HUMANOS DESDE LA PERSPECTIVA DE GNERO
Los Derechos Humanos son construcciones culturales que al surgir en sociedades autoritarias, patriarcales, no
toman en cuenta a la mujer (Pisano, 1993) Desde la ptica de la interculturalidad decimos que no toman en
cuenta a ninguno que sea diferente llmese mujer llmese indio, negro, etc. asignndose a un pequeo grupo
el poder de legitimacin de unos y de otros, as la violacin de los derechos humanos surge cuando sentimos
el derecho de propiedad sobre otras vidas. As, seala la autora, los derechos humanos estn inmersos en la
dinmica del dominio.
El problema de las sociedades androcentristas occidentales es el problema de nuestra civilizacin, donde la
idea del poder controlar la vida de los dems da licencia para exterminar pueblos, exterminar culturas, silen-
ciar conocimientos e invisibilizar y justificar barbaries, da licencia para obligar a las mujeres a servir a los
hombres.
EL PAPEL DEL DERECHO EN LA SUBORDINACIN DE LAS MUJERES
Una de las percepciones ms importantes del movimiento de mujeres de ahora ha sido a definir el papel crtico
que juega el derecho en establecer el estatus de las mujeres especialmente en sostener y legitimar su subordi-
nacin social y econmica.
En esencia las sociedades regulan la adquisicin y el control de la tierra, el trabajo, el crdito y otros bienes y
servicios por medio de sus sistemas jurdicos, es decir, los procesos legislativos y judiciales.
Por la manera sesgada en que tales recursos estn distribuidos el derecho ejerce un papel clave en definir o
respaldar las relaciones de poder diferenciadas con base en el gnero, la clase, la etnicidad, la raza, etc.
La subordinacin de las mujeres, con base en relaciones de gnero desiguales, se manifiesta en varias reas
claves del derecho, sobre todo en el derecho laboral, penal, civil, que rige la capacidad legal los derechos y
obligaciones sobre el matrimonio, tutela, herencia, ingresos, derechos a la tierra y participacin en asuntos
pblicos.
La idea de una esfera pblica versus una esfera privada es otra medida clave de la percepcin que tiene la
sociedad de los derechos de las mujeres. As en la mayora de las sociedades los derechos de la vida pblica se
modernizan permanentemente mientras que los de la vida privada, es decir los relacionados a la vida familiar
y personal no se modifican.
Tambin se habla de un derecho de jure y un derecho de facto, as aunque se modifiquen las leyes no necesa-
riamente se mejora la situacin de las mujeres por su aplicacin discriminada en las cortes.
En sntesis las leyes hasta ahora han servido para reforzar la opresin de las mujeres legitimar las relaciones de
gnero jerrquicas, los derechos de propiedad que tiene los hombres sobre las mujeres, la divisin sexual del
trabajo y el poder sobre la distribucin de los recursos
Sin embargo los diversos movimientos de ahora estn analizando al derecho como un trabajo en progreso, no
como algo acabado e inamovible sino que se puede transformar dentro de una perspectiva poltica de cambio
social
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PROBLEMTICA DE LA MUJER INDGENA DESDE LA PERSPECTIVA DE GNERO Y ETNIA

Desde los aos 70s algunas autoras como Arizpe y Nolasco, empezaron a plantear el problema de la mujer
indgena a partir de la triple opresin, por ser mujeres, por ser indgenas y por ser pobres. A lo largo de estas
dcadas se ha profundizado en los estudios de gnero que han planteado la interrelacin de los fenmenos
analizndose la problemtica de las mujeres indgenas en el cruce de lo tnico con lo genrico.
La categora gnero sabemos que es una construccin sociocultural que atribuye caractersticas diferenciadas
a hombres y mujeres, en base a su sexo, es decir que a travs de la socializacin y de la identificacin con los
preceptos y normas culturales, hombres y mujeres aprenden a comportarse de acuerdo a lo que la sociedad
espera de ellos. El uso de esta categora permite precisar como las diferencias cobran la dimensin de des-
igualdades. (Lamas 1986).
Los estudios de las relaciones de gnero como dimensin fundamental toman especial importancia, unidos a
las dimensiones de clase y etnia. As el enfoque de gnero intenta articular las diferentes instancias (econmi-
cas, polticas, sociales, psicolgicas, culturales y simblicas), que contribuyen a la conformacin de las iden-
tidades de gnero.
De manera general y de acuerdo con Bux (1990), la identidad es una "categora cognitiva que describe la
manera en que los acontecimientos son subjetivamente organizados, cmo son experimentados, interpretados
y juzgados". La identidad del sujeto se conforma sobre la base de interaccin consigo mismo, con los dems y
con la estructura de valores y normas de su contexto cultural. Esto tiene que ver con como se concibe a s
mismo, cmo lo ven los dems y cmo quiere que lo vean. La identidad es cambiante por la dinmica social y
por la accin de los individuos.
IDENTIDAD DE GNERO Y ETNIA
La identidad de gnero es adjudicada al momento del nacimiento y tiene que ver con las caractersticas biol-
gicas del ser hombre o del ser mujer, pero se va modelando por lo que la cultura considera el deber ser de
hombres y mujeres. As esta identidad genrica forma parte de los elementos estructurantes de la subjetividad
de cada individuo convirtindose en su definicin de ser, antes que los elementos configurativos de la identi-
dad tnica y de clase. Sin embargo la identidad genrica al ser posicional se modifica y modifica otras identi-
dades como las ya aludidas (Albert, 1994)
Como identidad tnica entendemos al conjunto de caractersticas culturales a travs de las cuales los indivi-
duos se identifican con normas, valores y patrones de comportamiento, segn su gnero, clase social, edad,
etc.
Actualmente los estudios de identidad tnica se orientan a concebirla como un proceso, ms que como un
conjunto de caracteres fijos, de all que se incluya ms al conjunto de cdigos simblicos que al desagregado
de algunos de estos: lengua, vestido, artesana, etc. De acuerdo con Figueroa (1992) existen tres elementos
definitorios de la etnicidad: Historicidad Particular; Composicin de caractersticas societales; Tradiciones
culturales distintas.
As entonces, explica Albert, el gnero constituye al individuo como base primaria de identidad y la etnia
construye el gnero desde un parmetro temporal, espacial e histrico. No podramos estudiar al gnero,
seala, sin contextualizarlo en un tiempo concreto, un lugar determinado y una sociedad dada, pues las carac-
tersticas que darn un sesgo u otro al sistema genrico vienen marcadas por las pautas culturales, los cdigos
simblicos, el "tipo ideal", y el etnomodelo, pero tambin por el imaginario de cada individuo. As aparece la
etnia como el escenario sobre el que los actores (los gneros) desarrollan la trama.
Es cierto que el gnero atraviesa todas las culturas y sociedades, sin embargo, la manera de hacerlo es distinta
y tiene distinta fuerza, alcance y jerarqua. La Jerarquizacin es un elemento clave para entender las relaciones
de poder intergenricas, sin embargo, algunos enfoques sobre el tema de la identidad tnica no lo han tenido
en cuenta, cuando este tipo de desigualdades se manifiestan tanto en culturas hegemnicas como en culturas
subalternas. As concluye Albert: "Las relaciones etnico-genricas establecen un vinculo sumamente estrecho
115
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entre uno y otro componente, sin el cual no podra explicarse la especificidad del gnero y sus conexiones con
otros mbitos de la misma etnia" (Albert 1994).
Por consiguiente la categora gnero en lugar de entender las identidades como esencias determinada por lo
biolgico, la comprende como una compleja relacin sociocultural, que tiene que ver con aspectos de gnero,
de clase y de etnia.
LA MASEUALSIUAMEJ MOSENYOLCHICAUANIJ. SU LUCHA POR EL DERECHO AL DESARROLLO
ANTECEDENTES
La Organizacin de las Mujeres artesanas de Cuetzalan, tiene sus antecedentes en la Cooperativa Agropecuaria
Regional "Tosepan Titataniske" (CARTT), organizacin mixta de campesinos-indgenas de la Sierra Norte de
Puebla, Mxico, que se organiza desde 1977, con la finalidad de adquirir a precios bajos los productos bsicos
como azcar, maz y frijol, y comercializar sus productos agrcolas: caf, pimienta y ctricos, a mejores pre-
cios.
En 1985 la cooperativa haba alcanzado un buen desarrollo, agrupaba a ms de 50 comunidades, casi 10,000
socios (as); sin embargo a pesar de la importante participacin de las mujeres en el impulso de la Cooperativa,
no se haban desarrollado programas o proyectos especficos de ellas o para ellas. A partir de este ao la
comisin de Educacin y sus asesoras (estudiantes entonces, en servicio social), se dan a la tarea de generar
estrategias para incorporarlas con beneficios, es entonces cuando se inicia la promocin de la comercializacin
de artesanas, al considerarse una de las principales actividades de este sector y que enfrentaba una gran
problemtica. As a los pocos meses se organizaron dos grupos uno de 25 mujeres en la comunidad de San
Andrs Tzicuilan, todas ellas artesanas especialistas en el bordado a mano y en el tejido en telar de cintura y un
grupo mixto de 20 personas que elaboran cestera de jonote.
Entre 1985 y 1991 se incorporan otros grupos de mujeres a lo que entonces se denomino La Comisin Regio-
nal de Artesanas de la CARTT, llegando a ser 8 grupos con alrededor de 300 mujeres. Por distintas causas que
posteriormente veremos, en 1991 las mujeres deben abandonar la cooperativa saliendo un 70% de ellas quie-
nes conforman la Organizacin "Maseualsiuamej Mosenyolchicauanij" que en castellano quiere decir "Muje-
4
res Indgenas que trabajan juntas" . Actualmente la conforman 200 mujeres Nahuat de 6 localidades del muni-
cipio de Cuetzalan, Pue. Y han definido su misin organizativa de la siguiente manera:
"NOSOTRAS A TRAVES DE LA ORGANIZACION DE MUJERES INDGENAS, NOS PROPONEMOS
CONTRIBUIR AL DESARROLLO DE LAS COMUNIDADES, LUCHANDO, DEFENDIENDO Y VA-
LORANDO NUESTRA CULTURA. Y COMO MUJERES CAPACITARNOS PARA RESOLVER NUES-
TRAS NECESIDADES Y LAS DE NUESTRAS FAMILIAS, LOGRANDO MEJORES CONDICIONES
DE VIDA, CON DIGNIDAD Y RESPETO ENTRE TODAS Y TODOS."
Entendemos por Desarrollo al proceso a partir del cual mujeres y hombres, grupos y comunidades llevan a
cabo diversas acciones para transformar su realidad mejorando sus condiciones de vida y alcanzando una vida
digna caracterizada por el respeto y la equidad entre todas y todos.
Para nosotras el Desarrollo pasa por hacer realidad nuestros derechos econmicos, nuestros derechos a una
vida digna, nuestros derechos como mujeres, la defensa de nuestra cultura, la bsqueda de nuestra autonoma
y la de nuestros pueblos. (Meja, Pastrana et al 1998).
SU LUCHA POR LOS DERECHOS ECONMICOS
Dentro de la Propuesta de Desarrollo de la organizacin de Mujeres "Maseual" se considera importante la
obtencin de ingresos por parte de ellas, que repercutan tanto en sus condiciones de vida y las de sus familias
como en su autonoma y empoderamiento personal y grupal, a partir del control de sus recursos y la posibili-
dad que ello conlleva en la participacin en la toma de decisiones desde el nivel familiar, hasta lo regional y
nacional.
El primer proyecto generador de ingresos de esta organizacin y que sigue ocupando un lugar importante, es
la comercializacin de sus artesanas, sin dejar de lado el valor cultural y el impacto de esta actividad en su
116
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identidad y autoestima, lo que se retomar ms adelante. En un estudio que se hizo el ao pasado (Meja,
Oyorzabal, et al, 1999), se observ que esta actividad realizada a travs de su organizacin ha permitido
mantener ingresos mensuales de 200 pesos (20 dlls) durante 10 aos a alrededor de 60 mujeres artesanas. Lo
cual si bien ha permitido mantener esta actividad tan importante para la reproduccin cultural no tiene el
suficiente peso como para considerarse un ingreso digno para las familias. As a partir de 1992 se empiezan a
buscar otras alternativas econmicas que a su vez repercutan en la disminucin de las cargas de trabajo de las
mujeres. Estas han sido molinos de nixtamal y tortilleras comunitarias, tambin se impulsan granjas de cerdos
que tambin tiene un doble propsito la de dotar de alimentos a las familias y la obtencin de ingresos. A nivel
regional en 1998 se impulsa una Farmacia que distribuye medicina alopata a bajos precios y comercializa los
productos tradicionales que elabora un grupo de mujeres de la organizacin. Actualmente se Impulsa un
proyecto Ecoturstico que es el proyecto de mayor envergadura a travs del cual se busca generar ingresos para
sostener las actividades generales de la organizacin, impulsar otros proyectos comunitarios y repartir utilida-
des entre sus socias accionistas.
El desarrollo de cada uno de estos proyectos ha tenido su historia de lucha, ha costado enfrentamientos tanto
a nivel del propio grupo tnico, primero, familiares por el derecho de la mujer a trabajar y organizarse y
tambin para que esto sea reconocido en las comunidades y se reciba el apoyo de las autoridades. Y luego con
la sociedad mestiza en la que se encuentran inmersas. Ha sido un triunfo lograr apoyos para mujeres mucho
ms siendo indgenas, ellas han tenido que demostrar empezando con sus propios ahorros que son capaces de
producir, organizarse y mejorar las condiciones de su familia, en muchos casos con mayores rendimientos que
los proyectos desarrollados por varones.
Para el impulso del Proyecto Ecoturstico tuvieron que enfrentar la sociedad "Cuetzalteca" Androcentrista
pero principalmente racista quienes no podan aceptar que un grupo de "comadritas" como les llaman despec-
tivamente a las maseualsiuamej (mujeres indgenas) compitiera y todava sobrepasara los proyectos Tursticos
que por tradicin y razones econmicas quienes los han manejado han sido los caciques del pueblo. Se libra-
ron diversas batallas polticas, a travs de los medios y por las instituciones logrando construir y poner a
funcionar su hotel que hoy compite con los mejores del Pueblo. Se logr gracias al avance de 10 aos anterio-
res de trabajo en el que haban ya sido reconocidas por instituciones y organizaciones a nivel nacional de
quienes recibieron el apoyo, adems de que como organizacin nunca se doblegaron y recibieron apoyo de sus
comunidades y familiares.
SU LUCHA POR EL DERECHO A SU CULTURA
El trabajo cultural de las mujeres de la "maseualsiuamej" se ha centrado bsicamente en el rescate y revalori-
zacin de sus artesanas, a travs de las cuales las mujeres reproducen la cultura nahuat de generacin en
generacin, ya que se ensea de madres a hijas. La organizacin ha impulsado esta actividad a travs de
talleres comunitarios en los que las jovencitas que ya no han aprendido la elaboracin en sus casas asisten en
grupo y son adiestradas por las mujeres mayores de su comunidad; tambin se han rescatado tcnicas tradicio-
nales que ya se estaban perdiendo, a travs de la enseanza de mujeres ancianas, se rescata la tcnica y se
reproduce en talleres, posteriormente se apoya su continuidad a travs de la venta por la organizacin de los
productos elaborados.
Una pregunta que se han hecho las estudiosas del gnero es si el ser artesana significa para las mujeres signo
de opresin o de liberacin. En un estudio realizado recientemente sobre la produccin artesanal (Meja, S,
Oyorzabal, et.al) observamos que si bien en un momento dado puede resultar opresor por lo que implica
mantener a la mujer encerrada, ya que es una labor muy privada, para las mujeres de la maseual ha sido signo
de liberacin, permitindoles organizarse, salir de su casa y obtener ingresos econmicos lo que adems ha
reforzado su identidad como mujeres indgenas, as comentan algunas de ellas:
Yo soy artesana, ama de casa y desde que estoy en la organizacin he cambiado mucho, he perdido el
miedo para hablar, antes cuando no sala yo, pues no me conoca nadie, estaba yo nadamos en la casa"
(Joaquina 1999).
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Yo soy mujer, una ciudadana, una madre de familia, esposa, soy "maseual".(Fabiola, 1999).
"Pues yo soy una mujer artesana, indgena con muchas obligaciones, no he cambiado porque soy una
mujer como todas, pero ahora aparte de ser una mujer artesana soy una mujer organizada que he
aprendido a valorarme" (Rufina 1999)
SU LUCHA POR EL DERECHO A UNA VIDA DIGNA
En este aspecto se sitan especficamente las actividades dirigidas a mejorar la salud, nutricin y vivienda
familiar, para lo cual se han desarrollado proyectos de cultivo de hortalizas familiares y comunitarias, granjas
de pollos y cerdos, programas de capacitacin a promotoras de salud. Las promotoras se capacitan para com-
prender la problemtica de las mujeres en las comunidades y retoman sus conocimientos tradicionales y apo-
yadas con nuevos conocimientos llevan a cabo acciones de prevencin de la salud y saneamiento ambiental,
impulsando acciones como autoconstruccin de letrinas y de fogones altos, as como de mejoramiento de la
vivienda a travs de la construccin de pisos, techos, ventanas, y las mismas letrinas y estufas.
Dentro de esta lnea tambin se han impulsado proyectos de compra-venta de productos bsicos con el fin de
que las mujeres los adquieran a menores precios.
En realidad tanto las estrategias econmicas como las de mejoramiento de sus condiciones de vida, a excep-
cin del Centro Ecoturstico que se proyecta como un buen generador de ingresos tanto a nivel colectivo como
familiar, las dems estrategias las podemos definir como de sobrevivencia, que han permitido ir dando res-
puesta a las necesidades bsicas de las mujeres, transformando sus condiciones de vida, ya que si bien no se
obtienen grandes ingresos s logran al menos mantener un nivel mnimo de nutricin, salud y educacin en las
familia, lo que bajo el embate de las polticas neoliberales que actualmente se implementan en nuestro pas
con gran fuerza y que buscan desaparecer a los Pueblos indgenas, ya es mucho decir. As estas estrategias
implementadas podemos decir que son estrategias de defensa de una forma de vida rural y cultural especfica
de las comunidades indgenas.
A travs de estas distintas actividades de satisfaccin de necesidades bsicas, de generacin de ingresos de
educacin y capacitacin y organizativas se ha implementa la propuesta de desarrollo integral de y desde las
mujeres indgenas que engloba aspectos: culturales, econmicos y de gnero. Estrategia de desarrollo genera-
da por las mujeres de la maseual, a travs de la cual se busca una nueva relacin entre gneros, clases y etnias.
SU LUCHA POR EL DERECHO A LA AUTONOMA
La lucha por la Autonoma de las mujeres indgenas de Cuetzalan se inicia con su incorporacin a la coopera-
tiva Tosepan Titataniske, organizacin indgena que busca mejorar los precios de los productos agrcolas a
travs de la comercializacin y exportacin directa, ah ellas se incorporan a la lucha indgena por la autono-
ma econmica, al poco tiempo debido a los conflictos por las relaciones de poder al interior de esta coopera-
tiva, que al poco tiempo desva su objetivo que era terminar con el caciquismo y empiezan a formarse cacicazgos
en su interior.
Las mujeres sin mucha conceptualizacin previa se enfrentan a la lucha por su autonoma de gnero. Haba
bsicamente dos enfrentamientos: el de la concepcin global de la lucha como Pueblo Indio en la que las
mujeres consideraban deba ser en contra de la poltica Neoliberal del Gobierno que en ese entonces tomaba su
mayor fuerza a travs de cambios legislativos y de poltica haca el campo, mientras que los cooperativistas
trataban de obtener algunas prevendas para un grupo reducido a partir de hacerle favores al partido oficial y
convenciendo a la gente de votar por ellos, buscando una posicin privilegiada que tuvieron desafortunada-
mente durante muy pocos aos. El otro enfrentamiento era por el control de los recursos econmicos, en lo
que los dirigentes de la cooperativa pretendan tratar a las mujeres como menores de edad administrndoles los
recursos obtenidos por ellas, a travs de un organismo internacional, sin un control riguroso y con desvos de
estos fondos. Por ltimo al no ver la sujecin de las mujeres las consideraron dbiles y sin decisin pretendien-
do imponerles una directiva nombrada por ellos, lo cual no fue aceptado por las artesanas y decidieron defen-
der su organizacin autnoma en la que ellas tomaran sus propias decisiones. Al as hacrselos saber a los
representantes de la cooperativa las desconocieron como cooperativistas echndolas de su organizacin, no sin
antes apoderase de sus productos e intentar hacer lo mismo de su cuenta bancaria, sin lograrlo.
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Esta lucha que se cuenta fcil pero dur casi un ao de negociaciones y de dolores de cabeza para las mujeres,
querindolas enfrentar sin xito a sus propios maridos, fue de lo ms aleccionadora para ellas. A partir de
entonces decidieron formar una organizacin de mujeres autnoma en la que libremente pudieran decidir
sobre su forma de organizacin, de trabajo, uso y manejo de sus recursos, nombramiento de sus representan-
tes, hablar libremente sobre sus problemticas como mujeres de sus derechos de la violencia de que son objeto
en sus comunidades y familias, definir su idea de desarrollo, y definir y realizar sus propias estrategias de
Autonoma en todos los mbitos.
Esto no signific que rompieran con el movimiento indgena en general, al contrario, lo han ido fortaleciendo
a travs de su participacin en diferentes instancias como la coordinadora Nacional de Mujeres Indgenas, el
Congreso Nacional Indgena, la Coordinadora Regional de Organizaciones Indgenas para el Autodesarrollo,
etc. Algunos de los comentarios que hicieron las mujeres en ese entonces y que fueron recogidos por sus
asesoras son: "Nos corrieron de la cooperativa pero nosotras no vamos a dejar de ser cooperativistas porque
eso lo llevamos en el corazn, y en nuestras comunidades vamos a apoyar los trabajos colectivos y apoyndo-
nos entre todos, eso es lo que para nosotras es ser cooperativistas". Otra compaera seala: " No nos sentimos
enemigas de la cooperativa, al contrario queremos fortalecer la organizacin fortaleciendosnos nosotras y
estamos dispuestas ms adelante a colaborar con la cooperativa pero eso s en donde se nos respete como
mujeres y sea un trato de igual a igual" Los compaeros de la cooperativa estaban de acuerdo en que las
mujeres se organizaran para comercializar sus artesanas y as apoyaran econmicamente a la familia, pero no
aceptaron que las mujeres empezaran a exigir una participacin equitativa en toma decisiones y en el manejo
y control de los recursos, mucho menos que cuestionaran las formas autoritarias que se empezaban a perfilar
en la cooperativa, y mucho menos que denunciaran la violencia de que son objeto en la familia, lo que para
ellos era an algo considerado privado.
Hoy las Mujeres Nahuat de Cuetzalan se manifiesta as respecto a la Autonoma:
Para nosotras la Autonoma la entendemos que es poder ser como queremos los indgenas y hacer las
cosas como queramos nosotros, hablar nuestro propio idioma tener nuestras propias costumbres y
tradiciones. Es poder ser dueos de nuestras tierras y decidir lo que queremos sembrar y como. Es
Decidir a nuestros o nuestras gobernantes y participar con los mismos derechos en los asuntos del pas
como mexicanos y mexicanas.
Como Mujeres pensamos que en esa Autonoma indgena se debe respetar a la mujer, que seamos
tomadas en cuenta, que se nos respeten nuestros derechos como mujer indgena, y que se cambien las
costumbres que nos afectan como mujeres (Maseualsiuamej 1997).
Como mujeres indgenas queremos tomar nuestras propias decisiones sin afectar a nadie y que nadie
nos afecte, que decidamos si queremos casarnos, cuando y con quien, que decidamos si queremos tener
hijos y cuntos, y cuando; que no seamos obligadas a tener relaciones sexuales cuando estamos cansa-
das o llega el marido borracho, tambin queremos tener derecho a la tierra.
SU LUCHA POR LA APROPIACIN DE SUS DERECHOS COMO MUJERES
Si bien el eje bsico que ha sostenido e impulsado el proceso organizativo de las mujeres de la Maseual ha sido
la educacin-concientizacin, y desde sus inicios empezaron a reflexionar sobre sus problemticas como mu-
jeres, culturales, econmicas, polticas etc., logrando importantes avances en la fomacin de dirigentas, es a
partir de 1994 cuando con ideas ms claras de su problemtica empiezan junto con el Centro de Asesora y
Desarrollo entre Mujeres, Asociacin Civil formada por ex asesoras de la Maseual, a configurar un programa
de Formacin en Derechos de las Mujeres Indgenas, intentando abarcar las distintas problemticas que se
venan trabajando, desde la perspectiva de los Derechos. As actualmente se tiene una propuesta bastante
acabada que retoma no slo la parte de concientizacin de las mujeres sino sus interrelaciones con su prctica
por ejercer sus derechos al Desarrollo.
El objetivo general del Programa es promover una cultura de respeto a los Derechos de las Mujeres Indgenas
que repercuta en la disminucin de los ndices de violacin a los mismos y permita alcanzar un desarrollo con
equidad en sus pueblos indgenas.
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Este programa parte de varios supuestos:

El primero general es que si partimos de reconocer la problemtica de las mujeres indgenas como una proble-
mtica atravesada por las categoras de gnero, clase y etnia, la reflexin y prctica de sus derechos debe
seguir estas mismas perspectivas.
En la formacin y capacitacin en derechos humanos no basta nicamente con conocer las leyes, los regla-
mentos y los derechos universales de las personas, ya que esto presenta una visin esttica del derecho y de la
sociedad y coloca el problema en las mujeres que no conocen sus derechos. Esto es una falacia cuando sabe-
mos que las leyes y el derecho del Estado son instrumentos de las clases dominantes para mantener el status
quo, que no toman en cuenta las diferencias y ms an las convierten en desigualdades, lo que se muestra en la
negacin de los derechos fundamentales de los pueblos indgenas y de las mujeres en particular.
Las mujeres indgenas tienen una doble tarea ya que no basta para ellas cuestionar las relaciones de poder que
se establecen entre grupos, sino que tienen tambin que analizar las que se establecen al interior de los propios
grupos y de sus propias familias, por los sesgos de gnero que sealbamos. Ya que an en los casos en que
existen leyes favorables existen restricciones sociales, culturales, psicolgicas y polticas, que limitan la satis-
faccin de los derechos de las mujeres.
En este sentido consideramos bsico analizar el papel de las costumbres y tradiciones en la opresin de las
mujeres nahuat, considerando que ninguna costumbre o tradicin debe pasar por encima de la integridad y
dignidad de cualquier ser humano, ms al momento en que reconocemos que las costumbres y tradiciones de
los Pueblos Indios, como dice Rigoberta Mench: no son estatuas, sino que han ido cambiando y siguen
cambiando a travs del tiempo y se nutren o "contaminan" de las distintas culturas de diversos grupos, princi-
palmente de la cultura dominante, y actualmente muchas de las llamadas costumbres indgenas son solamente
elementos incorporados de la influencia espaola y/o mestiza.
As observamos costumbres y tradiciones que contribuyen a la opresin de la mujer y otras que contribuyen a
su revalorizacin. De esta manera dentro de la metodologa consideramos importante preservar elementos de
5
la cultura autnoma e incorporar elementos culturales externos que resulten apropiados para este proceso de
recreacin cultural y de bsqueda de caminos propios para su desarrollo. En este proceso de recreacin cultu-
ral, se combinan una serie de elementos de gnero, etnia y clase, de tal forma que permiten valorar y reinterpretar
elementos de la cultura autnoma, desmitificando aquellos que las subordinan como mujeres al interior de su
propio grupo indgena o bien, como indgenas y artesanas dentro de la sociedad, adems de reconocer aquellos
elementos de otra cultura que les son tiles para su proceso de desarrollo.
De esta forma entendemos la formacin y capacitacin en derechos humanos tal como se defini en la confe-
rencia de Nairobi (1985) como un proceso tendiente al empoderamiento y como una herramienta para la
participacin. (Giroux 1987:6). Desde esta perspectiva se entiende al empoderamiento como un proceso diri-
gido a lograr la transformacin de las relaciones sociales y que requiere el desarrollo de capacidades psicol-
gicas, cognitivas y econmicas, sociales y polticas para poder emprender acciones eficaces en miras de la
transformacin. La transformacin de las relaciones sociales que refuerzan esta situacin.
Y la educacin- capacitacin en derechos como el proceso de adquirir una conciencia critica sobre los dere-
chos y el derecho, la capacidad de exigir los derechos; y la capacidad de movilizarse para lograr una transfor-
macin.
Stromquist (1988) analiza el empoderamiento en trminos de tres componentes: cognitivo, psicolgico y el
econmico.
El psicolgico se relaciona con el desarrollo de sentimientos como la autoestima y la confianza en s mismas
El econmico hace referencia a que la mujer participe en algn tipo de actividad productiva que ofrezca una
medida de independencia econmica.
Cognitivo: segn Stromsqui las mujeres necesitan 3 tipos de conocimientos y habilidades para cambiar su
situacin: reproductivos, productivos y emancipatorios.
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Es preciso que se disminuyan las cargas reproductivas de las mujeres y aumente su autonoma financiera. Sin
embargo esto no basta, tambin es necesario que las mujeres se den cuenta de que viven en condiciones de
subordinacin y que desarrollen las habilidades necesarias para cambiar su situacin.
Aunque las mujeres conozcan sus derechos no van a poder reclamarlos si se valoran como seres inferiores. Es
necesario tanto una nueva conciencia como nuevas habilidades.
METODOLOGA
Consideramos la educacin-capacitacin con las mujeres como parte de un proceso de promocin y organiza-
cin social ms amplio, en ningn momento como acciones aisladas, sino que lo pensamos como un proceso
de reflexin sobre la realidad que viven las mujeres y de los problemas vividos cotidianamente, que permitan
plantear alternativas de cambio a nivel de lo personal, familiar y comunitario, que tiene que ver con el nivel de
lo pblico y lo privado.
De esta manera el punto de partida de este proceso de reflexin son las necesidades concretas de las mujeres,
de tal manera que se incorporen sus inquietudes y propuestas, y as el conocimiento generado sea realmente un
conocimiento colectivo como camino que lleve a la transformacin y a la liberacin de las sujetas, de todas las
formas de opresin, subordinacin y explotacin.
Por otro lado incorporamos a ste anlisis, la especificidad de las mujeres nahuat como pertenecientes a un
grupo tnico con caractersticas y formas de ver el mundo concretas, lo que hace an ms especfico el anlisis
de la problemtica y la determinacin de las propuestas de transformacin de la realidad. Es necesario sealar
que es de suma importancia, como punto de partida y como revisin constante, retomar las necesidades con-
cretas y especficas de las mujeres, durante todo el proceso, de tal manera que se logren incorporar sus inquie-
tudes, necesidades y propuestas que nos permitan la construccin real y democrtica del camino que nos lleve
a la transformacin de las condiciones de opresin, subordinacin y explotacin de las mujeres indgenas.
Las bases del proceso de concientizacin las retomamos del maestro Paulo Freire quien nos ha enseado
durante muchos aos que Quien tiene una conciencia critica se convierte en una persona sujeto, hacedora de la
historia y la cultura, mientras quien no desarrolla una conciencia critica se queda en una persona objeto. El
proceso de pasar de una a la otra es a lo que Freire denomina concientizacin.
La concientizacin incluye tanto la reflexin ctrica como la accin transformadora. La reflexin crtica es el
mecanismo por el cual se desarrolla una conciencia despierta, un cambio de mentalidad que analiza las causas
de las cosas y las posibilidades de transformacin. En las sociedades cerradas se produce una conciencia
carente de una percepcin estructural. El resultado es una cultura del silencio. Con relacin al Gnero (tema
escasamente tratado por Freire) las sociedades cerradas utilizan la dicotoma pblico-privado como piedra
angular de una ideologa sostenida por el Derecho, la religin, y la cultura, para justificar el control de la
movilidad, la sexualidad, y las capacidades productivas y reproductivas de las mujeres. Esto produce fuerte-
mente la cultura del silencio en las mujeres. As la educacin en derechos humanos debe ir dirigida a romper
su silencio. (Shuler, 1999)
En el centro de la concientizacin est la problematizacin de la realidad, aunque el proceso educativo empie-
ce antes del reconocimiento del problema, el proceso de concientizacin empieza con el reconocimiento del
problema.
La Educacin en Derechos Humanos se puede entender como un proceso de empoderamiento individual. Es
importante desarrollar las capacidades crticas y polticas de las mujeres.
Las mujeres no solo deben conocer y exigir sus derechos, deben definirlos.
As esta enseanza en Derechos Humanos sola es til en la medida en que no slo exige sus derechos, sino que
los redefine y reconfigura los que son inadecuados tanto en las normas como en la prctica.
Se trata de transformar el sistema Patriarcal-Occidental de ver al mundo con la mirada de las mujeres, con la
mirada de los indgenas y con lo que no se ha dicho, partir de que es una dinmica cultural y no esencial, que
hay que desmenuzar y transformar para poder transformar las relaciones humanas, las relaciones de poder de
unos sobre otros.
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Este programa se lleva a la prctica a travs de la formacin de promotoras que a su vez son dirigentas de sus
organizaciones de mujeres indgenas, quienes participan en talleres de reflexin, analizan su problemtica y
conjuntamente con otras mujeres proponen alternativas de transformacin de su realidad. Posteriormente ellas
reproducirn los talleres en sus comunidades en su propio idioma (nahuat) y adaptndolo an ms a sus
preceptos y caractersticas culturales.
El que todas las mujeres que se capacitan sean parte de una organizacin, facilita el proceso de empoderamiento
que decamos pasa adems de por la conciencia por la posibilidad de llevar a la prctica sus propuestas y de
mejorar su situacin econmica y posibilidades de acceder a una vida digna. As se da un proceso de retroali-
mentacin entre conciencia y prctica, entre empoderamiento y desarrollo, y entre gnero y etnia.
Los ejes temticos y algunos de los temas que se tratan en los talleres son los siguientes:
Anlisis de las Relaciones de Poder: Triple opresin de la Mujer; Autonoma Indgena; Las Mujeres Indgenas
y el Derecho.
Anlisis de la construccin de identidades: Nuestra Identidad como mujeres indgenas.
Problemtica de las Mujeres Indgenas: Principales delitos Cometidos contra las Mujeres; Violencia Domsti-
ca, etc.
El derecho y los Derechos: Derechos de los Pueblos Indios; Derechos Humanos Universales; Derechos de las
Mujeres; Derechos Reproductivos y Sexuales y derechos de las mujeres indgenas.
Instrumentos legales de Defensa: Leyes, mecanismos e instrumentos nacionales e internacionales.
NUEVAS RELACIONES DE GNERO EN LAS FAMILIAS, COMUNIDADES Y REGIN. EN EL MARCO DE UNA CULTURA DE
RESPETO A LOS DERECHOS HUMANOS
Este Proceso de bsqueda de un desarrollo sustentable a partir de la puesta en prctica de sus derechos como
mujeres indgenas a travs de procesos de concientizacin y de empoderamiento a que ha llevado? Contrario
a diversos sealamientos en relacin a que la lucha como mujeres por el reconocimiento de sus derechos,
divide a las comunidades y acenta la problemtica en las relaciones familiares, esto no se ha visto en las
comunidades y familias de las mujeres organizadas de Cuetzalan. Si bien se pasa por un momento de conflicto
como todas las luchas por las transformaciones sociales, este conflicto como la mayora, ha trado beneficios
no slo para las mujeres sino para las relaciones entre hombres y mujeres y para las familias y comunidades en
general.
A la larga este proceso ha mejorado las relaciones de gnero y ha permitido avanzar en el proceso de forma-
cin de una cultura de respeto entre todos y todas las integrantes de las comunidades, adems de los importan-
tes logros en cuanto al mejoramiento de las condiciones de vida que ya hemos mencionado someramente en
los apartados y que han sido desarrollados en otros estudios de la organizacin. (Meja 1990, Mrtinez y Meja
1997; Nasser 1999, Mrtinez, 1999).
Los cambios que se han visto tienen que ver con la participacin de las mujeres en la toma de decisiones al
interior de la familia y comunidad; movilidad de las mujeres; distribucin de cargas de trabajo al interior de
los grupos domsticos; y valoracin de la familia y la comunidad haca las mujeres.
En relacin a la toma de decisiones, la mayora de los trabajos realizados en la regin muestra como ahora las
mujeres organizadas son capaces de tomar decisiones sobre s mismas, sobre sus recursos y sobre decisiones
que afectan a la familia y la comunidad siendo valoradas por ello. Algunos testimonios de las mujeres son
muestra de ello:
"Mi decisin es para mejorar la familia, de trabajar juntos todos, me pongo de acuerdo con mi esposo
t que vas a hacer, si va ir al rancho yo me quedo a dar de comer a los hijos, si no ya yo me voy y el se
queda, nos fuimos poniendo de acuerdo. (Socia de 34 aos de San Miguel Tzinacapan, 1998).
Tambin dan muestra de cmo ha sido el proceso de cambio de su situacin
"Pues antes no yo no poda tomar muchas decisiones porque estabamos acostumbradas a que el esposo
manda, nadams el es el que sabe, en cambio ahora a partir de que estoy en la organizacin pues
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empezamos a conocer nuestros derechos y tenamos que hacer esfuerzos para salir y yo deca y como
le hago con mi esposo? Pero empezamos a saber que era nuestro derecho de salir y defendernos y as le
hice, no a pelearnos sino a explicarles a los maridos para que tambin entendieran nuestro derecho y
as poco a poco hasta que por fin se acostumbro, pero no es que yo quiera hacer mi capricho sino que
es porque tengo una obligacin con mis hijos y con mis compaeras de la organizacin (dirigenta de
44 aos, Tzicuilan, 1999).
La mayor movilidad se observa en la posibilidad de las mujeres de salir de su casa, participar en la organiza-
cin e incluso por las tareas que de esta se desprenden salir del Estado y hasta a otros pases. Ellas comentan:
"Ahora el ya me apoya dice que que bien que estamos en la organizacin porque as nos ayudamos un
poquito, esta de acuerdo en que me vaya a participar porque le platico de que se trato la capacitacin
y a el tambin le interesa dice que estn muy bien esas capacitaciones, as cuando yo no estoy entre
todos mis hijos (son puros varones) y el hacen el aseo, lavan los trastes, limpian y atienden los anima-
les. (socia de Tzinacapan, 1999).
Otra compaera seala:
"Pues antes mi familia pensaba que nadams sala yo a pasear ahora no, ahora a veces se preocupan
porque ando solita y vivo lejos. Pero saben que es importante lo que hago, y me apoyan para el pasaje"
(socia de Cuahutamazaco, 1999).
Tambin se observa como ahora se distribuyen las cargas de trabajo entre todos los miembros de la familia, lo
que permite a la mujer participar en la organizacin y en las acciones de desarrollo que de sta se desprenden.
Una compaera seala:
"S ahora todos me ayudan, mi hijo el ms grande ya se pone a barrer o a arreglar las camas, se va a
buscar la lea, mi esposo hace el desayuno, ve a los nios la nia y yo echamos las tortillas, lavamos
los trastes y mi hijo se va a la escuela, bueno los dos el jovencito y la nia se van a la escuela. (Socia
de 40 aos de la comunidad Xiloxochico, 1999)
CMO CONCIBEN ELLAS MISMAS SU EMPODERAMIENTO
En una tess realizada en 1998, se les preguntaba a las mujeres de la organizacin que entendan por
empoderamiento a lo que algunas respondieron:
"Pues es querernos nosotras mismas, es que los dems respeten nuestras decisiones y tambin que
nosotras nos queramos y aceptemos como somos, que queramos mucho nuestro cuerpo porque bueno
es algo que es nuestro y nadie nos lo puede quitar, lo nico realmente propio es nuestro cuerpo y as el
empoderamiento va a empezar cuando nosotras empecemos a querernos.(Dirigenta 44 aos, de San
Andrs Tzicuilan 1997).
"La libertad de poder decidir por mi que es lo que quiero de mi persona y de mi vida, es otro beneficio
que recib de la organizacin ahora puedo decidir y tambin puedo valorarme y hacer que tambin se
me respete" Dirigenta de 36 aos, Tzicuilan)
"Antes yo me senta triste yo quera salir, venir a la organizacin tener informacin y no estar en las
cuatro paredes y pus me volteo y nada ms mis hijos, para all nadamas la suegra, la cuada, y
nadams, pero como que no te desenvuelves, no puyedes conocer lo que pasa alrededor yo me desespe-
raba la verdad y quera salir, pero nadams no poda". (Socia de 29 aos de San Miguel Tzinacapan,
entrevista 1998)
"Yo me siento diferente, como otra mujer, ya no tengo tantos miedos y puedo hablar en pblico y andar
en las ciudades, entrar en las oficinas y hablar con toda la gente" Dirigenta de 35 aos, comunidad
Xiloxochico, 1998)
CAMBIOS EN LAS RELACIONES DE PAREJA
Una de las compaeras comenta sobre como se relaciona con su esposo:
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"Pues no se trata de ver quien puede ms sino de ver como nos apoyamos los dos para que podamos
ayudar a la familia, claro no vamos a decir ahora yo soy ms poderosa ahora yo voy a mandar a mi
marido, o al revs que el me este golpeando, no, se trata que todos juntos podamos caminar para poder
salir delante de esta situacin tan difcil en que se vive (Dirigenta de la comunidad de Xiloxochico,
entrevista 1997).
En la organizacin he aprendido mis derechos como mujer indgena, y como defenderme, como vivir en
pareja, cuantos hijos tener, como se puede llevar los controles y todo de mujer, relaciones de pareja,
eso ya aprend yo. (Socia de 35 aos de la comunidad de Chicueyaco, 1997).
Tambin comentan los esposos de las mujeres:
"Pues esta bien que la mujer se organice, ya nos vamos ayudando y cuando yo no tengo trabajo pues yo
le ayudo a ella a sus artesanas sabe tejer en telar? Si ya voy aprendiendo, ahorita le estoy ayudando
a terminar este reboso" (Esposo de socia de la comunidad de Xiloxochoco, 1998).
Durante mucho tiempo la produccin en telar fue considerada una actividad de mujeres, hoy que se valora ms
cultural y econmicamente tambin la empiezan a desarrollar los hombres.
"Para mi esta bien si al principio no me gustaba porque ya me criticaban en la comunidad que si no
poda yo mantener la familia, pero ahora estamos viendo que todos estamos iguales y ya con esta
pobreza pues no nos podemos seguir en nuestro machismo" (Esposo de compaera de Tzinacapan.
1998)
A nivel de la comunidad, las mujeres sealan que ya son ms tomadas en cuenta se les invita como grupo de
mujeres a las asambleas comunitarias y cuando se trata de tomar decisiones importantes, tambin se les con-
sulta para tomar algunas decisiones importantes. Algunas socias de la organizacin han llegado a ocupar
cargos tanto religiosos como de servicio que antes eran considerados solo para hombres, por ejemplo ahora las
mujeres pueden ser "Mayordomas" a su propio nombre, ya que antes se haca solo en representacin de su
marido difunto o que estaba fuera de la regin, tambin son nombradas tesoreras de las escuelas adems de los
cargos que antes se les encomendaban como comits de salud y educacin. En 1997 una compaera indgena
fue candidata para la presidencia municipal de Cuetzalan, con lo que si bien no gano la presidencia ya que an
no es tiempo de que se reconozca que un indgena puede ocupar esos cargos y mucho menos una mujer, s se
logro valorar la participacin de la mujer y sus capacidades, posibilidades y derechos como mujeres y como
ciudadanas.
CONCLUSIONES
La accin decidida y colectiva de las mujeres nahuat de Cuetzalan a travs de sus organizaciones ha generado
un proceso de desarrollo sustentable caracterizado por el mejoramiento de las condiciones de vida de sus
pueblos y por el fomento de una cultura de respeto al interior de sus comunidades, en la que se favorece el
desarrollo con equidad entre todos y todas, promoviendo el desarrollo de sus pueblos bajo sus propias ideas y
concepciones, sin perjuicio de su sistema cultural, an ms enriqueciendolo.
Esta experiencia enriquece los planteamientos en relacin a que cualquier intento de promocin de un desarro-
llo integral sustentable debe considerar la calidad de vida de los sujetos y as el ejercisio de los derechos de a
quienes se dirigen las polticas pblicas. No podemos hablar de Desarrollo mientras al interior de los grupos
domsticos se siga maltratando a las mujeres y reelegadas en sus comunidades de las decisiones y tareas para
alcanzar este desarrollo.
Estas organizaciones se muestran como una alternativa para transformar las condiciones econmicas en estas
regiones de extrema pobreza a partir de la transformacin de la pobreza humana, donde los principios bsicos
que predominan son el de la dignidad, la identidad y la autonomia con los que se buscan transformar las
relaciones de poder entre ricos y pobres, entre mestizos e indgenas y entre hombres y mujeres, a travs del
impulso de nuevos valores como el del respeto a la diferencia, la equidad y la justicia.
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La experiencia tambien muestra como los grupos indgenas son capaces de apropiarse de conceptos y prcti-
cas externas con una fuerte capacidad para adecuarlas a su propio contexto cultural, refuncionalizndolos
para lograr su permanencia, ya que como hemos sealado la cultura no es esttica sino que se transforma y
modifica por las acciones de hombres y mujeres.
Con estas propuestas no se pretende que en el marco de la comunidad ocurra una confrontacin entre los
derechos universales que protegen las garantas individuales y las costumbres indgenas que muchas veces
oprimen a las mujeres, se trata que el derecho a la diferencia cultural no sea slo de la comunidad haca afuera
sino que dentro de ella se reconozcan y respeten las diferencias de gnero y generacin.
En esta lgica se considera que mujeres y hombres deben seguir luchando para que se reconozcan los Dere-
chos de los Pueblos Indgenas, sus derechos a ser diferentes, y a su autonoma entendida sta como su derecho
a decidir como quieren vivir y como quieren desarrollarse; pero que esta misma lgica de los pueblos hacia
afuera se debe tambin utilizar hacia el interior reconociendo y valorando las diferencias de gnero y/o gene-
racin dentro de las comunidades y grupos indgenas.
Para que se respeten los derechos de todos y todas debemos romper con la lgica del dominio que es la lgica
de nuestras sociedades androcentristas y occidentales, debemos romper con la lgica del querer controlar la
vida de los otros y de las otras. Cuando ciertos grupos dejen de sentir el derecho de apropiarse de la vida de los
otros; empezaremos a relacionarnos de manera diferente, y a construir nuevas identidades de hombres y mu-
jeres y nuevas identidades colectivas que favorezcan la equidad.
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125
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Perspectiva de gnero" Tesis de Maestra en Desarrollo Rural Universidad Autonoma Metropolitana-
Xochimilco, Mxico.
Margaret Schuler (1999), los derechos de las mujeres son derechos humanos: La agenda internacional del
empoderamiento.
NOTAS
1
Asesora e investigadora de y con mujeres indgenas, actualmente es coordinadora del Centro de Asesora y Desarrollo entre
Mujeres A.C., de Cuetzalan Puebla en Mxico, Integrante de la asociacin interregional "Comaletzin" A.C., y del consejo de
representacin de la Red Nacional de Asesoras y Promotoras Rurales.
2
En nuestro pas Mxico, actualmente existe un movimiento amplio comandado por el Ejercito Zapatista de Liberacin Nacio-
nal, con propuestas muy claras por su autonoma, que han sacudido al pas entero.
3
Declaracin de los Derechos Humanos de Viena (1994); Conferencia Internacional sobre la poblacin y el Desarrollo, Cairo
19994; IV Conferencia Mundial sobre la Mujer, Pekn 1995. Declaracin de Naciones Unidas por los Derechos de los Pueblos
Autctonos, 1998.
4
Desde nuestra perspectiva consideramos a la organizacin de las mujeres como el mejor medio para alcanzar el desarrollo que
proponemos y transformar la realidad que nos oprime. As consideramos necesario la construccin de sujetos sociales, enten-
diendo estos como la conjuncin de individuos organizados con autonoma y que de acuerdo con Touraine citado por Zapa-
ta(1996) son capaces de pensar su accin, sus prcticas e incluso las reglas y, a partir de ello, reaccionar crticamente proponer
nuevos principios clasificatorios y luchar por ellos. Las Mujeres que se constituyen como sujetos sociales son aquellas que
ejercen su autonoma entendida tambin como "el derecho a la disposicin de la propia vida y el propio cuerpo, tanto en el
terreno fsico, econmico, poltico, como en el terreno sociocultural" (Valks citada por Zapata 1996).
5
Entendemos por cultura autnoma cuando el grupo social posee el poder de decisin sobre sus propios elementos culturales:
es capaz de producirlos, usarlos y reproducirlos (materiales, implementos, tecnologa, organizacin del trabajo, conocimientos
y prcticas simblicas). Mientras que por Cultura Apropiada estamos considerando a los elementos culturales que son ajenos
al grupo en el sentido de que su produccin y/o reproduccin no esta bajo el control del grupo, pero este los usa y decide sobre
ellos. (Bonfil B., G. 1987)
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TEORA Y PRCTICA DE LA ANTROPOLOGA JURDICA

PROTECCIN A NIOS Y NIAS INDGENAS DE COLOMBIA
1
Esther Snchez Botero
PRESENTACIN
Entender las nuevas directrices constitucionales comparativamente con el modelo monocultural de sociedad
que opero durante 5 siglos en Colombia, debe trascender en cambios que puedan operacionalizarse con base
en instrumentos concretos que den cuenta de los principios substantivos de la nueva sociedad multicultural por
construir. El reconocimiento de la existencia de otros pueblos, tnica y culturalmente distintos fue trascenden-
talmente potenciado, al otorgarles el derecho de hacer justicia otorgando legitimacin para actuar en el marco
de la Nacin colombiana mediante una jurisdiccin especial. Ello implica que tanto el aparato judicial, hege-
mnico, que vena actuando sin otros interlocutores tenga que reacomodarse, como tambin las autoridades
indgenas que haban dejado de actuar oficialmente por el imperialismo jurdico impuesto.
Lo que argumentan y hacen los Defensores de Familia del Instituto de Bienestar Familiar en Colombia arroja
conocimiento sobre los marcos que orientan las motivaciones y justificaciones que trascienden en acciones,
con miras a garantizar la proteccin de un nio indgena en "peligro". Para abordar esta realidad, los procesos
de investigacin/accin en terreno, con la gente, permitieron deducir qu tan cerca o lejos estn las actuacio-
nes de estos servidores pblicos y tambin de las autoridades indgenas que tienen nuevas demandas constitu-
cionales y jurdico legales que asumir. Desarrollaremos un caso que presenta conflictos culturales y norma-
tivos que deben encontrar salida de entendimiento intercultural.
LA PREGUNTA INICIAL
El cambio constitucional que establece que Colombia es una Nacin multicultural y multitnica y la jurispru-
dencia de la Corte que ha venido implementando y dando carnadura a esta nueva carta de navegacin para el
pas, permite registrar en los Defensores y Autoridades Indgenas, cambios en los principios y procedimientos
que se venan registrando para actuar frente a los casos de proteccin de nios indgenas?
Con base en un anlisis de 370 casos que ingresaron despus del cambio constitucional en 1991, se logr con
los Defensores de Familia, sus equipos tcnico y las autoridades indgenas locales, establecer una Poltica
Pblica la cual gua para implementar otras maneras multiculturales para actuar.
DE LA SOCIEDAD MONOCULTURAL A LA MULTICULTURAL
Los Defensores han incorporado como el Estado basaba y sustentaba sus actuaciones en el reconocimiento de
una cultura occidental que tena como centro a los sujetos individuales los cuales deban ser protegidos como
seres libres y racionales y como ste estableca y otorgaba derechos excluyendo a todo aquel que se le diferen-
ciara del modelo mayoritario. Las instituciones como Bienestar Familiar planearon y determinaron polticas
pblicas orientadas para todos los colombianos por igual, ignorando otras formas de transmitir la filiacin,
desconociendo y desvalorizando la existencia real de sistemas polticos y de gobierno, religiosos y de creen-
cias distintas; sistemas de derecho y horizontes de bienestar diferentes; no tuvo en cuenta ordenes de familia
no monogmica con sistemas de sucesin de bienes distintos, derechos del hombre o la mujer diferentes, con
formas de crianza y socializacin muy alternativos. Ante todo, desconoci grupos humanos que a diferencia
del sistema liberal que pensaba al sujeto individual como el centro de los derechos y deberes, se sentan sujeto
colectivo, seres de deberes ante todo y con predominio de la sociedad sobre el individuo, los cuales haban
resistido el impacto de occidente logrando mantenerse como pueblos distintos.
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LA EXISTENCIA CULTURAL ALTERNA DE LOS PUEBLOS INDGENAS

Los pueblos indgenas reconocidos en la Constitucin Nacional fueron capaces de transmitir a sus hijos un
sentido distinto para saberse colombianos, pero tambin miembros de un pueblo. Para lograr este objetivo,
utilizaron los procesos de socializacin y control social propios, que resultaron muy eficientes para que, pese
a la imposicin de otras formas de cultura y ciertas bsquedas para negarse a s mismos, lograran seguir
existiendo con horizontes de cultura compartida distinta.
Son los procesos de socializacin muy temprana los que le van dando al individuo las nociones de semejante,
pariente, extrao, idntico, diferente, es decir, las clasificaciones generales o las estructuras particulares que
brindan la orientacin para asumir la vida social de una manera determinada y preferencial. Este proceso
permite a los sujetos el acostumbramiento necesario para introyectar normas implcitas y explcitas que defi-
nen las maneras de actuar segn se espera de su familia, comunidad y pueblo, es decir, de acuerdo con sus
valores culturales compartidos. La principal directriz de una cultura consiste entonces, en definir lneas al
pensamiento que le determinen al sujeto no slo actitudes preferencialmente deseables, sino, ante todo, los
comportamientos obligatorios que de ser contravenidos acarrean una sancin. Estas normas, que estn confi-
guradas ampliamente y que en general no estn escritas, hacen parte estructural de los sistemas de derecho
propio, y son los que se han reconocido en la Constitucin. Si bien estos derechos son, sin duda, el derecho
discriminatorio ms positivo para estos pueblos, todo el nuevo contexto constitucional rompe el modelo
monocultural, entrando en una dimensin de Nacin que reconoce las diferencias de una manera real.
LOS SISTEMAS CLASIFICATORIOS DEFINEN LO IDNTICO
Dentro de todas las sociedades se definen parmetros a partir de situaciones fsicas, psicolgicas o sociales que
marcan a los sujetos como iguales o como diferentes. Ser mellizo, tener un defecto fsico, ser hurfano, son
realidades que debe asumir la sociedad donde se presentan, ante las cuales existen patrones culturales enmarcados
en estructuras de obligatoriedad que definen los comportamientos frente a estos casos. En la sociedad mayo-
ritaria como en todas las sociedades se ha realizado este ejercicio y por ello se han clasificado los nios que
viven "peligro", para los cuales el sistema jurdico de proteccin determina salidas psicolgicas, de salud,
nutricionales y sociales como medidas para actuar. Comparativamente en los pueblos indgenas no rigen ni las
mismas premisas para definir la igualdad o al semejante, como tampoco los mismos procedimientos para
asumir los casos irregulares o distintos.
UN CASO COMO PUNTO DE MIRA
Una costumbre del pueblo Uwa dispone que los nios que sean producto de un parto mltiple deben ser
excluidos de la comunidad. La exclusin ha consistido tradicionalmente en abandonarlos para que la natura-
leza los recoja en el lugar en el que nazcan, generalmente la casa o colocarlos en hormigueros, lo que significa
su muerte. De acuerdo a los Uwa no se los conoce.
La seora Marciana Aguablanca y su esposo Arturo, frente a la sospecha de que ella tendra un parto mltiple,
decidieron acudir al hospital de Saravena para que un mdico atendiera su parto contraviniendo la costumbre
de parir en su casa, avisando solamente al cacique para que realice el trabajo espiritual correspondiente, para
apoyar una parturienta. El 11 de febrero de 1999 nacieron un par de gemelos, una nia y un nio, que dos das
despus fueron dejados en el hospital por sus padres. Antes de partir a su pueblo, el padre firm una nota
redactada por una enfermera y a solicitud de sta en la que Arturo Aguablanca con un dominio limitado del
castellano autoriza al centro de salud "para que realice gestiones legales de adopcin" ya que "por razones
culturales no pueden quedarse junto con su familia". Adicionalmente, en esa nota firmada por el padre, ste
manifestaba renunciar "a todos los deberes y derechos sobre los menores". La madre nunca expres su volun-
tad al respecto, por cuanto no habla espaol. Muy posiblemente Arturo Aguablanca no entendi el alcance de
lo que estaba autorizando. Del mismo modo, la enfermera que recibi a los nios tampoco entendi las sea-
les de lo que los padres le estaban queriendo decir. Lo que ellos realmente deseaban era dejar sus hijos a salvo
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mientras se realizaba la purificacin que ordenaba la tradicin para padres de gemelos, y mientras consultaban
con las autoridades Uwa si les permitan, en contra de la costumbre, conservar y acoger a los nios.
La Defensora de Familia del Centro Zonal ICBF de Saravena abri auto de investigacin el 16 de febrero de
1999 y, entre otras pruebas solicit concepto a las autoridades tradicionales Uwa, invocando como fundamen-
to para ello el Artculo 21 del Cdigo del Menor. A esa solicitud las autoridades Uwa respondieron diciendo
que necesitaban un plazo de siete meses para decidir definitivamente, y solicitaban que los nios permanecie-
ran bajo proteccin del ICBF en Saravena.
Sin embargo, ante la presin ejercida por los medios de comunicacin, que difundieron la noticia y con fuertes
crticas a la cultura Uwa, el 3 de marzo de 1999, la Defensora de Familia de Saravena orden el traslado de los
menores a Santa fe de Bogot, justificando esa decisin con el argumento de que la permanencia de los nios
en Saravena afectaba su estabilidad emocional; es importante precisar que la medida de colocacin familiar
(Artculo 57 Numeral 3 y el Artculo 73) se mantuvo al ser trasladados los nios y se solicit a la Defensora
de Familia de Barrios Unidos en Santa Fe de Bogot realizar la ubicacin de los nios y efectuar su seguimien-
to.
Esta Defensora de Familia recibi a los menores y tom las siguientes medidas: orden ubicarlos en una
institucin para adopcin, la Casa de la Madre y el Nio. Esta medida fue irregular pues no segua procedi-
mientos obligatorios para el caso como era colocarlos en un medio familiar u hogar sustituto especial y en
cumplimiento de lo dispuesto en el Cdigo del menor, artculo 21, que antecede a la Constitucin de 1991;
solicit concepto a la Direccin General de Asuntos Indgenas del Ministerio del Interior y a la Defensora del
Pueblo sobre la comunidad Uwa y sobre la posibilidad de iniciar los tramites de adopcin. Das despus, los
responsables de la institucin de adopcin manifestaron a la Defensora de Familia que los nios haban sido
hospitalizados, uno por padecer de neumopata, y la nia por padecer de sndrome de coqueluche.
La Direccin general de asuntos indgenas con fecha 5 de mayo de 1999 emiti el concepto No 1513 en el cual
ofreci un breve anlisis sobre las caractersticas culturales del pueblo Uwa, reiterando que dicho Pueblo
considera que los nios con graves defectos fsicos o en partos mltiples no son hijos del dios SIRA, su
creador y por lo tanto son diferentes, son improductivos y portadores de enfermedades, por lo que su presencia
contamina, motivo por el cual la tradicin ordena que stos se dejen en el lugar del nacimiento para que la
naturaleza se encargue de recogerlos.
En el mismo documento advierte el Director, que la cultura Uwa tiene autoridades propias, sistemas de
control social y mecanismos pasa la resolucin de sus propios conflictos, que les permiten decidir sobre las
situaciones que afecten a los miembros de su comunidad, las cuales deben ser tenidas en cuenta, de conformi-
dad con lo ordenado por la Constitucin y la ley.
En cuanto al concepto emitido por la Defensora delegada para Asuntos indgenas manifest que "coadyuvaba
la solicitud elevada por las autoridades tradicionales del pueblo Uwa al Instituto de Bienestar Familiar, en el
sentido de que se abstuvieran de entregar en adopcin a los menores hasta tanto esa comunidad no tomara una
determinacin cuando concluyera el proceso de ayuno y purificacin que sus tradiciones ordenaban a los
padres de los gemelos". Anota igualmente, que no se puede desconocer que las tradiciones culturales y los
sistemas normativos de ese pueblo difieren substancialmente del sistema de valores y de las normas que rigen
otras culturas.
El presidente del cabildo mayor en respuesta a un comunicado de la representante de la Casa de Adopciones
manifiesta: () no permitir proceso de adopcin. () mantener transitoriamente a los nios por el termino de
siete meses tiempo para adelantar consulta y tomar decisin definitiva. () Solicita que los menores regresen
a Saravena pues el traslado de estos menores fue una accin inconsulta conforme a la Constitucin Nacional
artculo 7 ley 21 de 1991 y ley 89 de 1890 toda decisin legislativa o administrativa de las entidades pblicas
en que se ventilan casos de comuneros indgenas deben ser concertadas, acto administrativo que se omiti en
este caso.
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El 10 de junio de 1999, la representante legal de la Casa de adopciones interpuso accin de tutela en nombre
de los menores y contra las autoridades tradicionales Uwa y el ICBF, argumentando que la demora en la
definicin de la situacin legal de los nios los perjudicaba por cuanto no podan ser dados en adopcin, ni
regresar al seno de su familia. Solicit proteccin inmediata para los derechos fundamentales a la vida, la
salud, y para el derecho a tener una familia. Solicit al juez de primera instancia que impidiera el regreso de
los menores a la comunidad Uwa pues el mismo, segn ella, implicara exponerlos a graves amenazas contra
su vida, torturas a tratos crueles inhumanos y degradantes. Catorce das despus, el 24 de junio, el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Ccuta consider que en este caso efectivamente se estaban violando los
derechos constitucionales fundamentales a la vida, la salud y la familia de los menores, y orden al ICBF que
en el trmino de 48 horas se continuara con la definicin legal de los menores, es decir, que no se esperara la
respuesta de las autoridades Uwa ya que segn el juez "dadas las caractersticas del caso, ".slo puede lograrse
el derecho a tener una familia por fuera del territorio y de las costumbres de su pueblo indgena." () el
trmino de siete meses no encuentra explicacin lgica alguna puesto que es aventurado creer que la comuni-
dad pueda modificar en dicho lapso un concepto cultural tradicional tan arraigado entre ellos".
Manifiesta mediante escrito el presidente del Cabildo Mayor que impugn la decisin adoptada en el proceso
de la referencia, que si bien, en principio, su tradicin les indicaba que este tipo de nacimientos mltiples era
contrario a las leyes de la naturaleza, en la actualidad y especficamente frente al caso, las autoridades de
Aguablanca, sus padres y la comunidad en general, en ejercicio del derecho de autodeterminacin de los
pueblos, decidieron analizar profundamente el hecho a fin de no violar los preceptos normativos vigentes,
razn que oblig a esta asociacin a solicitar tener en proteccin a los nios por el trmino de siete meses.
La sala de casacin civil de la H. Corte Suprema de Justicia conoci de la impugnacin y consider que si bien
la Carta Magna reconoce a las autoridades de los pueblos indgenas el derecho a ejercer funciones jurisdiccio-
nales dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean
contrarios a la Constitucin y a la ley, en el evento de que tal derecho se contraponga a la realizacin de los
derechos constitucionales fundamentales, especialmente al derecho a la vida de menores de edad, "es sencillo
colegir que tienen preeminencia los fundamentales, en especial el derecho a la vida" Es por esto que habindo-
se dado el supuesto fctico contemplado en el articulo 31- 3 del Cdigo del Menor, esto es el abandono de los
nios por parte de los padres, no obstante las especiales caractersticas que dieron origen a esa decisin,
corresponde al Instituto de Bienestar Familiar por intermedio de la Defensora de Familia del lugar "abrir
inmediatamente la investigacin correspondiente y si fuere el caso declarar la situacin de abandono" En
consecuencia, la Defensora de Familia de Saravena solicit el concepto tcnico del centro zonal y, tanto el
psiclogo, como la nutricionista y el coordinador, conceptuaron que "lo que convena a los nios era ser dados
pronto en adopcin para que as gozaran de una familia que les suministrara los bienes bsicos que la familia
y el pueblo Uwa les estaban negando". As, el 30 de junio de 1999, mediante Res. No. 161, la Defensora de
Familia de Saravena declar en situacin de abandono a los menores Uwa y orden la iniciacin de los
trmites para su adopcin.
LA ARGUMENTACIN
La Defensora de Familia de Saravena justific su decisin con el argumento que, el hecho que los padres de los
menores Uwa los hubieran entregado a la enfermera y que estuviera probado que una costumbre de esa
comunidad impide que nios gemelos pertenezcan a ella, implica entender que los nios estn en peligro y en
"situacin clara de abandono" (Res. 161 de 1999, pg. 3) siguiendo la premisa normativa del Art. 31 del
Cdigo del Menor ya que, a pesar de que los padres de los menores existen, han incumplido con la obligacin
de velar por los nios. La Defensora no aduce con claridad que su fundamento es el numeral 2 del Art. 31 que
dice: "cuando faltaren en forma absoluta o temporal las personas que, conforme a la ley, han de tener el
cuidado personal de su crianza y educacin; o existiendo incumplan las obligaciones o deberes correspondien-
tes, o carecieren de las calidades morales y mentales necesarias para asegurar la correcta formacin del me-
nor.", pero por sus palabras as se entiende: Veamos pues, segn los criterios expuestos, qu tan "correcta" es
esta argumentacin.
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Justificacin interna Esta es una herramienta de hermenutica jurdica que estudia si la decisin de
un servidor publico se deduce lgicamente de las premisas normativas aplicables al caso.
Aunque no explcitamente, la defensora adujo como premisa normativa de su decisin una interpreta-
cin de los supuestos fcticos del numeral 2 del Art. 31 del Cdigo del Menor, segn la cual el acto
realizado por los padres Uwa, consistente en dejar los nios gemelos en el Centro de Salud y haber
manifestado no poder hacerse cargo de ellos por razones culturales, tipifica la situacin de abandono
descrita en esa norma legal. De esa premisa se deduce sin dificultad la decisin de declarar a los menores
en abandono y ordenar su adopcin. La decisin est correctamente justificada desde un punto de vista
interno. Pero, era sta la nica premisa normativa relevante? Y, adems, es esta premisa de la argumen-
tacin de la Defensora la nica interpretacin admisible o la ms adecuada? El estudio de estas preguntas
corresponde a la justificacin externa de la argumentacin jurdica de la Defensora.
Justificacin externa La justificacin externa estudia si es correcta la premisa argumentativa. En
este caso la Defensora de Familia estudia si el hecho que los padres Uwa hayan dejado a sus hijos mellizos
en el centro de salud de Saravena mientras consultaban con las autoridades tradicionales de su comunidad
para definir si les permitiesen a los nios vivir a su lado a pesar de que una costumbre los excluyera por ser
mellizos, puede ser entendido como "abandono" en los trminos del Art. 31 numeral 2 del Cdigo del
Menor, o si, por el contrario, teniendo en cuenta que los padres dejaron a los nios en un lugar seguro y que
las autoridades tradicionales Uwa solicitaron expresamente al ICBF que continuaran protegiendo a los
menores mientras que ellos daban una respuesta definitiva, los actos de los padres y de las autoridades
pueden leerse como la voluntad de solicitar una ayuda temporal de asistencia para los menores, mientras la
comunidad solventa la pregunta que s est dispuesta a modificar una costumbre suya, que le impide
acoger a los nios. En otras palabras, el objeto de la justificacin externa es la fundamentacin de las
2
premisas usadas en la justificacin interna . Siempre que la decisin est afectando un derecho colecti-
vo fundamental de un pueblo indgena, las premisas de las cuales partan los Defensores de Familia
para llegar a esa conclusin se justifica conforme a las reglas de interpretacin y a la dogmtica
sentada por la Corte Constitucional: a) prevalencia de las normas constitucionales sobre las legales, b)
mandato de proporcionalidad a la hora de restringir estos derechos, c) doctrina del ncleo esencial, ncleo
que limita las restricciones que se pretendan imponer a los derechos fundamentales de los pueblos indge-
nas, d) regla de que slo los cuatro mnimos jurdicos pueden limitar el derecho fundamental de autonoma
reconocido en cabeza de las autoridades propias de cada pueblo y, e) test de igualdad para verificar si los
menores por ser miembros de pueblos indgenas merecen un trato diferente por parte de los funcionarios
de Bienestar Familiar durante el trmite del proceso administrativo de proteccin, porque efectivamente se
encuentran en circunstancias distintas.
Prevalencia de las normas constitucionales sobre las legales. La defensora de familia de Saravena
no adujo como premisa normativa de su decisin ninguna norma constitucional a favor de la diversidad
tnica y cultural, siendo que stas eran directamente aplicables al caso. Debido a la presin a la que fue
sometida por la orden de tutela promovida por la representante legal de la Casa de adopciones, quien
defenda su inters de poder dar en adopcin a los menores, s adujo como premisa normativa las normas
constitucionales de derecho a la vida (Art. 11), a la salud de los nios y a la familia (Art. 44). Pero no las
confront con otras relevantes como el derecho al autogobierno reconocido a favor de las autoridades
indgenas (Art. 246 C.N.), el derecho-deber de los padres a suministrar afecto, proteccin y cuidado a sus
hijos (Art. 46 C.N.), y el derecho de los nios a crecer y a formarse en el seno de su propia cultura (Art. 44
en concordancia con el Art. 70 Constitucin). De haber tenido en cuenta estas normas, habra tenido que
argumentar, por lo menos, por qu razn consideraba que estos derechos cedan frente a los derechos a la
salud y a la vida de los menores. Es ms, hubiera tenido que demostrar que tanto la vida como la salud de
los menores estaban en realidad bajo riesgo grave por el hecho de no ser dados en adopcin pronto, lo cual
no se demostr. En sntesis, su argumentacin fue incompleta y desconoci el mandato constitucional de
aplicar las normas de derechos fundamentales directamente y de manera preferencial frente a las normas
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legales contrarias. Solamente aplic la norma legal del numeral 2, Art. 31 Cdigo del Menor ya menciona-
da. La aplicacin que hizo de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a una familia, no fue
correctamente justificada ni ponderada frente a otros derechos fundamentales aplicables y cuya decisin
estaba afectando. El hecho de que la accin de tutela le estuviera indicando que una decisin demorada
podra afectar a los menores, no necesariamente le indicaba que tuviera que proceder a dar en adopcin a
los nios. La defensora tambin hubiera podido haber advertido de inmediato a las autoridades Uwa que,
si en un plazo menor no se pronunciaban, y dado que la salud de los menores requera que ellos estuvieran
pronto en su seno familiar favorable, los declarara en abandono. De esa manera, por ejemplo, al menos
hubiera mostrado en su argumentacin que tuvo en cuenta derechos fundamentales de los padres y del
pueblo Uwa.
A) Proporcionalidad. Dado que la Defensora no aplic las normas constitucionales que reconocen un
sujeto colectivo y derechos fundamentales para estos como es el pueblo Uwa, tampoco aplic el principio
de proporcionalidad. Este principio indica que, a la hora de restringir un derecho fundamental, el servidor
pblico debe hacerlo de manera proporcional al fin que se busca alcanzar. Es decir, la Defensora de Fami-
lia de Saravena debi haberse preguntado si con su decisin estaba restringiendo algn derecho fundamen-
tal de los padres o del pueblo Uwa, y si lo haca de manera proporcional respecto al fin de proteger la vida
y la salud de los nios. En la Res. 161 de 1999, la Defensora restringi el derecho de diversidad y de
autonoma de las autoridades Uwas que tenan que consultar a sus dioses diciendo que, con el fin de
proteger la vida y la salud de los nios, los Uwa no podan tomarse un plazo de 7 meses para decidir sobre
3
si modificaban su costumbre o no, referente a la exclusin de gemelos . Frente a esta argumentacin la
decisin que tom fue la de declarar en abandono a los menores y ordenar la iniciacin de los trmites para
su adopcin. Es esta medida proporcionada frente al derecho de los padres a tener sus hijos con el apoyo
de las autoridades y frente a la autonoma del pueblo Uwa? El test de proporcionalidad impone al funcio-
nario que restringe un derecho fundamental el deber de hacerse tres preguntas: (1) es el objetivo persegui-
do con la medida restrictiva legtimo a la luz de la Constitucin?, (2) es la medida adecuada para alcanzar
el fin perseguido? Y, (3) es la medida escogida, necesaria? En este caso el objetivo perseguido, defender
la vida y la salud de los menores es un fin legtimo a la luz de la Constitucin (Arts. 11 y 44). La medida
escogida: declararlos en situacin de abandono para darlos en adopcin es con seguridad una medida
adecuada para alcanzar el fin, puesto que empricamente, el hecho de que una familia con recursos afectivos
y econmicos se encargue de los nios, efectivamente proteger su vida y su salud. Pero, es la medida
necesaria?, es decir, es la nica alternativa posible? No existe acaso tambin la posibilidad de cooperar
con las autoridades Uwa para que los nios puedan reintegrarse? Los hechos posteriores a la Res. 161 de
1999 indican que esta no era una medida necesaria. Las autoridades Uwa y los padres solicitaron la
devolucin de los menores tan pronto les fue notificada la resolucin y manifestaron que efectivamente
estaban ante un cambio cultural para conocerlos, que ya no los discriminaran; es decir, expresaron que
estaban en capacidad de tomar la decisin en un tiempo mucho menor, y que de hecho la haban tomado
modificando su costumbre. Por esta razn, la Directora Seccional de Arauca que asumi el caso, despus
4
de consultar a las autoridades, solicitar peritaje antropolgico a la suscrita revoc posteriormente "en
todas sus partes" la decisin de la Defensora de Familia que estamos estudiando, y orden el reintegro de
los menores "a su medio familiar, social y comunitario" (Res. 001 del 20 de septiembre de 1999, punto dos,
parte resolutiva). En sntesis, la argumentacin jurdica de la Defensora de Familia en la resolucin de
estudio fue incompleta e "incorrecta" por no haber incorporado el test de proporcionalidad, una de las
herramientas dogmticas y de interpretacin que ha fijado la Corte Constitucional para evaluar las medidas
que restrinjan derechos fundamentales: El test aplicado al caso indica que la medida escogida por la Defen-
sora de Familia no era necesaria y, por lo tanto, no era proporcional.
B) Ncleo esencial De la mano con la herramienta de la proporcionalidad, el concepto de ncleo esen-
cial debe ser aplicado por un funcionario siempre que est restringiendo un derecho fundamental. En
nuestro ejemplo, la Defensora de Familia debi preguntarse si la restriccin que impuso a la autonoma del
pueblo Uwa no estaba tornando en inocuo su derecho de autogobierno y, por lo tanto, no estaba afectando
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el ncleo esencial de ese derecho. En efecto, al no haber dado la Defensora de Familia oportunidad alguna
a las autoridades Uwa para pronunciarse frente a la urgencia de tomar una decisin respecto a los nios
antes de que se venciera el plazo de 7 meses que ellos haban solicitado, vaci de contenido el derecho de
autogobierno del pueblo, es decir, lo desconoci absolutamente y tom una decisin que los afectaba pues
predominaban las formas hegemnicas para llegar a la solucin, borrando las propias del pueblo Uwa,
medida que afectaba a los padres de los gemelos sin permitirles en absoluto que se expresaran. En conclu-
sin, la argumentacin de la Resolucin 161 de 1999 es "incorrecta" por no haber aplicado una herramien-
ta dogmtica que estaba obligada a aplicar: la herramienta del ncleo esencial como limitacin a las res-
tricciones de derechos fundamentales.
C) Mnimos jurdicos. Si la Defensora hubiera aducido en su argumentacin el derecho fundamental de
autonoma de las autoridades Uwa (para dar un ejemplo de derecho colectivo fundamental relevante a este
caso), hubiera debido argumentar que ese derecho poda ser restringido porque con su ejercicio concreto
espera de siete meses para tomar la decisin que permitira a los gemelos regresar a su comunidad o que los
excluira definitivamente - estuviera violando uno de los cuatro mnimos jurdicos que toda persona y toda
comunidad que habite Colombia, sin excepcin por razones tnicas o culturales debe respetar: el derecho
a la vida, a la integridad del cuerpo, al debido proceso y a la esclavitud. Habra tenido que argumentar, con
mayor amplitud como lo hizo, por qu razn se estaba violando el derecho a la vida con ese lapso de
espera. Posiblemente hubiera llegado a la conclusin de que es bastante difcil demostrar la amenaza o la
violacin del derecho a la vida de los gemelos por el hecho de tener que esperar siete meses en una casa de
adopciones, mientras que su comunidad decide sobre la validez o la modificacin de la costumbre que los
excluye. En sntesis, en este punto la argumentacin de la Defensora de Familia tambin resulta "incorrec-
ta" e insuficiente.
D) Test de igualdad o del trato diferente. Finalmente, por mandato del inciso 2 del Art. 13, en concor-
dancia con el Art. 7 de la Constitucin, los menores indgenas merecen un trato distinto por parte de los
defensores de familia, para que as su membreca cultural sea respetada y promovida. Con fundamento en
este trato diferente, la Defensora bien pudo haber decidido esperar siete meses la respuesta de los Uwa,
tiempo que no hubiera esperado a otros padres y a otras comunidades cuyas caractersticas tnicas y cultu-
rales no lo ameritaran. El trato diferente debe expresarse en acciones que fortalezcan y beneficien y poten-
cien a la comunidad indgena, no en actos que la perjudiquen. En conclusin, la argumentacin en estudio
padece de esta otra "incorreccin": no argumenta por qu razones constitucionales no puede dar a la comu-
nidad Uwa el trato diferente que sta solicitaba. Es una decisin bien argumentada desde el punto de vista
interno, pero mal argumentada desde el punto de vista externo, es decir, desde las premisas que no tiene en
cuenta y que hubieran cuestionado la premisa que fundament el razonamiento de su decisin.
LA CORTE CONSTITUCIONAL COMO GARANTE DE LA MULTICULTURALIDAD
La sala sptima de revisin de la Honorable Corte Constitucional orden algunas pruebas y solicit declarar a
los padres de los nios, a la accionante de Tutela, a las autoridades Uwa y a la antroploga que emiti
5
concepto tcnico sobre el caso . Posteriormente al Asesor Jurdico de la Asociacin de autoridades tradiciona-
les, Uwa, a la subdirectora Nacional de Proteccin y a funcionarios e instituciones de Medicina Legal y
ciencias forences, al Instituto Colombiano de Antropologa, al Director de Antropologa de la Universidad de
los Andes y al Director del Departamento de Psicologa de la Universidad Nacional.
LO QUE DEBE DETERMINAR LA SALA
La Corte Constitucional, sala sptima, debe determinar si el fallo del Juez Constitucional confirmado por la
Sala Civil de la H. Corte Suprema de Justicia ordenando al Instituto de Bienestar Familiar continuar con la
definicin de la situacin de los nios mediante el trmite o proceso administrativo correspondiente, es arm-
nico con las disposiciones del ordenamiento superior, y si dio va de manera efectiva al propsito fundamental
6
de la accin de tutela () .
133
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En la exposicin del caso se establece cmo el caso presenta por parte del Instituto de Bienestar Familiar una
contradiccin con relacin a los argumentos y la accin conducente a seguir, para proteger a los nios. Una es
darlos en adopcin, otra que retornen a su familia y comunidad.
La argumentacin que demanda el regreso de los nios esta ampliamente sustentado en el conocimiento de
miembros del Pueblo Uwa y de expertos que ofrecen argumentos para potenciar y transformar el conocimien-
to del juez que requiere complementar su saber a partir de otro conocimiento singular que amplia el panorama
de forma integral. Aunque son valiosos los conceptos profesionales de los mdicos y psiclogos que participa-
ron en este caso, se resaltan los argumentos antropolgicos que fueron necesarios y definitivos para la com-
prensin de cmo era posible hacer una lectura contraria a homogeneidad y a la estatizacin de una sociedad
que trato con una medida de proteccin a los nios gemelos, medida asumida por los padres quienes abrieron
e iniciaron una nueva costumbre en su pueblo.
LOS PUEBLOS INDGENAS PRESENTAN DIVERSIDAD TAMBIN
El pueblo Uwa no est pensado como homogneo pues est divido en comunidades, cada una determinada
por el momento en que fue creada, es decir, en la noche o al amanecer y, tambin por las consecuencias que
trae la cercana o no con otra sociedad distinta, no indgena. Ello permite su clasificacin en /TEBA/comuni-
dades de otro mundo, abiertas a otras costumbres, o en /CHAWA CHITA/ comunidades del baile. () A
pesar de las diferencias entre unas y otras existe la conviccin de que los asuntos Uwa se manejan interna-
mente, dando a cada comunidad un alto grado de autonoma.
LAS CATEGORAS DEL SEMEJANTE
Los gemelos son definidos lingsticamente con dos categoras: como /wisa/ y como /chocua/ seres
distintos de los /itin a- cubatro/ o seres no conocidos, seres para no vivir, para ser desalojados, seres
para no ser cuidados, todas concepciones que se pueden generalizar en el concepto de desconocidos o
no semejantes los cuales representan peligro para el inters general. Estos a pesar de que deben ser
erradicados en las comunidades /chawa chita/las cuales no comparten la medida asumida para que
estos nios puedan vivir, respetan la medida que segn ellos hace parte de otra sociedad que deben ser
respetada al introducirse en una de sus comunidades. A pesar del conocimiento de que existen cuatro
mnimos jurdicos, de obligatorio cumplimiento, consideran que son para un orden que est fuera y es
valido y respetable pero para otras sociedades. Los Uwa tienen entonces diferencias segn comunida-
des como los que participan de la creencia que asigna a los gemelos peligro para el bien comn y
aquellos que han iniciado un cambio.
Los Uwa como toda sociedad ha construido un concepto de semejante, de mi mismo, de lo normal, lo
anormal; aspectos que diferencian cmo debe nacer un sujeto, del sujeto que por accidente con rela-
cin a lo natural queda mutilado o mentalmente es incapaz de funcionar autnomamente. Unos son
transgresores a lo natural y otros son pensados como vctimas de un accidente. Estos no son sujetos del
olvido o sujetos desconocidos, como s los gemelos marcados como sujetos para el desalojo, sujetos
que deben irse. Son una seal porque el comportamiento de la comunidad es inadecuado. Para los
Uwa el flujo de la vida mantiene entre la naturaleza y la sociedad una armona profunda que hay que
cuidarse de alterar y todo lo que es inslito es signo de desarreglo general o a punto de generalizarse.
Los rituales como el de purificacin mediante ayuno que realizan los padres de los nios, apuntan a
generar salidas individualizadas y son la manifestacin de la unidad en lo pblico y en lo privado.
Buscan no introducir un orden que de hecho preexiste, sino restablecer el curso natural y positivo de
7
las cosas momentneamente perturbado .
EL CAMBIO COMO CARACTERSTICA DE TODA CULTURA Y SOCIEDAD
Considerando que las tradiciones y creencias no son esencias inmutables ancladas en el pasado sino
partes integrales de la prctica contempornea de las sociedades, es indudable que el pueblo Uwa as
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como alguna vez origin sus creencias y prcticas acerca de los peligros asociados a los gemelos, ha
emprendido ahora desde un sector de la comunidad una relectura y transformacin de esas prcticas
que por medios rituales y de examen comunitario permiten la crianza y desarrollo de gemelos dentro de
8
este grupo humano
LA ETNICIDAD Y EL MANEJO DE INTERNO
Se hace evidente la participacin y el inters de la Autoridades tradicionales Uwa para abordar,
discutir, consultar y dirimir el asunto del nacimiento de mellizos, solicitando un tiempo para llevar a
cabo una discusin, y haciendo al final una solicitud explcita sobre los nios. Este procedimiento de
participacin, inters y manejo de un problema el cual es visto como capaz de afectar la salud de la
comunidad dentro de su visin cosmolgica- se constituye en un ejemplo ms de una prctica comple-
ja, rica e inmensamente valiosa, propia de los desarrollos sociales y culturales de los Uwa, que es
9
consecuente con varias de sus tradiciones.
En el desarrollo de dicha intervencin que por otra parte concibe al individuo como miembro de una
colectividad cuyos valores y proyectos sociales dan sentido a su existencia las Autoridades Tradicio-
nales despus de un tiempo de consulta solicitan la devolucin de los mellizos a la comunidad. Es
evidente en la lectura de los argumentos que presentan, que dicha solicitud de regresarlos ocurre
despus de un ejercicio de reflexin, consulta y elaboracin de parmetros y criterios novedosos, que
se constituyen en un ejemplo ms de la forma a la vez principista y casustica como se abordan varias
10
de las responsabilidades colectivas e individuales de miembros de la comunidad Uwa de Aguablanca
En este caso con relacin al nacimiento de mellizos, las aprehensiones y juicios culturales sobre su
peligrosidad tradicionales comunes a varios pueblos amerindios son relevaluados y
recontextualizados expresando los representantes de la Autoridades Tradicionales - vale recalcar y
repetir que despus de un periodo de consulta y reflexin en el cual quedan comprometidos no slo los
11
padres sino la comunidad- su deseo de incorporarlos a la vida social de la misma. Dicho ejercicio
muestra as mismo como la comunidad Uwa de Aguablanca es plenamente consciente de su existencia
como comunidad dentro de, y en relacin con un Estado nacional, cuyo ordenamiento jurdico en
varios aspectos no slo reconocen sino acatan, pero frente al cual est en su derecho como etnia de
interpelar. () Ella representa una forma por dems clara de la capacidad de una comunidad de proce-
sar y dirimir asuntos fundamentales a su existencia y de su futuro como comunidad y como sociedad
viable, cuando se dan ciertas condiciones En estas circunstancias la elaboracin de nuevos criterios
colectivos y culturales enriquece la experiencia social de la comunidad misma y sin duda hace posible
la elaboracin de nuevas formas culturales, cumpliendo as aquello que es fundamental de los proceso
culturales: dar sentido a la existencia de los individuos de estas comunidades que abarca la elaboracin
de nuevos sentidos y perspectivas. A esta dinmica no es suficiente ni valido enfrentarle una concep-
cin de tradicin como algo resistente al cambio. Los Uwa han conocido varias experiencias nuevas;
frente a ellas han elaborado sus conocimientos tratando de preservar su capacidad de respuesta en
12
concordancia con su profunda concepcin de ser responsables frente al universo del cual hacen parte
LA SENTENCIA
Del anlisis integral de las pruebas recopiladas por la Sala se concluye que fue acertada la decisin de la
Directora Seccional de la Agencia de Arauca del 20 de Septiembre que revocaba la declaratoria de abandono
realizada por la Defensora de Familia de la misma agencia y ordenaba el reintegro de los nios a su familia y
comunidad.
SE HACE CAMINO AL ANDAR
Este caso con una gran complejidad ha permitido esbozar los fundamentos y procedimientos que guiaron a un
equipo de Proteccin para actuar frente a unos nios en situacin irregular. Las respuestas ms adecuadas a la
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demanda constitucional, dependen en parte, de procesos de induccin y capacitacin para abordar los nuevos
derroteros que la sociedad multicultural demanda. Adems de un dialogo serio y responsable entre las discipli-
nas que deben contribuir a "ver", es indispensable el dilogo intercultural e intersociedades que permita "ver lo
que no vemos". Parte de nuestra tarea como antroplogos jurdicos, consiste en compartir nuestros entendidos
a la luz de casos especficos de la realidad, que abordan los abogados y Defensores, para penetrar con nuestro
saber y ser transformados en la difcil tarea de llegar a la verdad y la justicia.
Sin el dilogo en estos asuntos con mis grandes amigos Doris Lewin, Isabel Cristina Jaramillo, Carlos Gaviria
Daz, Luis Carlos Otero, Jairo Ivan Pea, Gregorio Mesa, Ana Margarita Olaya, Martha Luca Giraldo, Andr
Hoekema y los numerosos indgenas intelectuales como Armando Valbuena, Jess Piacue, Evaristo Tegria,
Leonor Zalabata este trabajo no hubiera podido ser pensado.
BIBLIOGRAFA
DOUGLAS, Mary. 1991 Como piensan las instituciones, Alianza Universidad. Editorial Alianza, Madrid
Espaa.
ICBF. Manual del proceso administrativo de proteccin, 1998, Diseo e impresin, Bogot, Colombia.
Snchez Botero Esther, 1999 Proteccin a nios y nias indgenas de Colombia. Informe Impresores Ldta
Bogot Colombia.
SNCHEZ BOTERO Esther, y JARAMILLO SIERRA Isabel Cristina, Procuradura General de la Nacin,
Imprenta Nacional, Bogot, Colombia.
SNCHEZ BOTERO, 1998 Esther. Justicia y Pueblos indgenas de Colombia. Unijus, Unibiblos Bogot
Colombia
SNCHEZ BOTERO, Esther .1997 Audioteca para el Proyecto ICBF de atencin a la Familia Indgena.
Bogot
SNCHEZ BOTERO, Esther. (Ed) 1994 Antropologa Jurdica en Colombia: Normas formales: Costumbres
legales Bogot, Editorial Antropos.
NOTAS
1
Es Antroploga colombiana de la Universidad de los Andes y actualmente realiza tesis doctoral en la Facultad de Derecho de
la Universidad de Amsterdam bajo la direccin del profesor Andre Hoekema. Es la directora desde hace 22 aos del Proyecto
para la construccin de entendimiento intercultural.
2
Alexy, Robert. 1989, pg. 222. Teora de la Argumentacin Jurdica. Madrid Espaa.
3
Textualmente la Defensora de Familia, considero que este plazo era demasiado amplio para los trminos del C. del M (Res.
161 de junio 30 de 1999, pg. 2)
4
Se nos solicit que con base en los usos y costumbres examinramos si el regreso de los nios en su condicin de gemelos era
factible. Si podamos probar las razones del cambio que se estaba operando al haber tomado los padres una medida de protec-
cin, viajando dos das para llegar a parir en un hospital, confiarles su cuidado a una enfermera y como sujetos de deberes de
su pueblo clamar a las autoridades consultar los dioses para quedarse con sus hijos.
5
Snchez Esther Peritaje Antropolgico Septiembre de 1999. Con base en este peritaje se sustentan la medida por parte de la
directora regional que revoc la medida de abandono y consecuente adopcin, ordenando el reintegro de los nios a su familia,
comunidad y pueblo.
6
Sentencia No T 030/00 Ref Expediente No T 244330 Magistrado Ponente Fabio Morn Daz. Enero 25 del ao 2000.
7
Snchez Botero Esther Peritaje para Doctora Nora Elsy Rojas dentro del caso de proteccin a los gemelos Uwa. Septiembre
de 1999.
8
Instituto Colombiano de Antropologa. Noviembre de 1999 Pgina 26 de la Sentencia de Tutela)
9
Departamento de Antropologa de la Universidad de los Andes.
10
Ibid Pg. 30 y 31
11
Ibid Pg. 30 y 31
12
Departamento de Antropologa de la Universidad de los Andes. Sentencia Pginas 30 y 31
136
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"HAY DERECHOS HUMANOS EN ZACAPOAXTLA":

GNERO, LEGALIDAD Y DERECHOS EN LA SIERRA NORTE DE PUEBLA
1
Mara Teresa Sierra
En los ltimos tiempos hemos visto un marcado incremento de organizaciones de mujeres indgenas partici-
pando en los escenarios locales, regionales y nacionales, en la disputa por los derechos indgenas y la autono-
ma. Se revela especialmente la importancia poltica de sus reivindicaciones al cuestionar visiones homog-
neas y esencialistas de las costumbres y sistemas normativos indgenas al mismo tiempo que reivindican su
identidad cultural. En esto las redes de organizaciones (ONGs) (de mujeres y derechos humanos) han jugado
un papel central al incentivar encuentros, acciones, y propuestas sobre el papel de la mujer en las comunidades
y pueblos indios, y promover una reflexin sobre derechos desde una perspectiva de gnero. Surge el inters
de averiguar en que sentido estos procesos estn incidiendo en la cotidianeidad de las mujeres indgenas y
especialmente en el manejo de los conflictos en las instancias comunales y regionales. De ah nuestro prop-
sito de abordar desde las prcticas las implicaciones y alternativas que delinean los nuevos discursos y opcio-
nes que se les presentan a las mujeres indgenas cuando se confrontan a la justicia. Este es el tema de una
investigacin colectiva que realizamos en la regin nahua de Cuetzalan y Zacapaoaxtla, Puebla, en Mxico,
como parte de un proyecto ms amplio que pretende realizar comparaciones de estos procesos en diferentes
2
regiones indgenas del pas. En esta ponencia me interesa documentar aspectos de esta realidad.
Un mbito privilegiado para observar la puesta en juego de concepciones de gnero y sistemas normativos es
el espacio de la justicia, y en particular las disputas. Me interesa destacar los itinerarios y estrategias que
desarrollan las mujeres nahuas en su bsqueda de justicia, as como las alternativas jurdicas para buscar una
salida a los conflictos, tanto en el espacio comunitario y familiar como en el municipio y en el distrito judicial,
y la medida en que en estos procesos se recurre a nuevos lenguajes para reivindicar derechos, que vienen a
cuestionar tradiciones y costumbres arraigadas.
El argumento es que el recurso a la legalidad estatal y en menor medida a los nuevos discursos de derechos
(humanos, de gnero) constituyen referentes discursivos a los que se apela para dirimir disputas junto con
argumentos basados en la costumbre, con los que suelen entran en tensin, construyendo espacios de
interlegalidad. Se genera de esta manera un repertorio discursivo de legalidades con sentidos diferenciados
segn el contexto donde se usen: as como pueden cuestionar tradiciones arraigadas y generar alternativas,
pueden servir para contradecir resoluciones locales y acotar a la autoridad tradicional, o ser recuperados para
resolver asuntos de acuerdo a la costumbre, o bien abrir opciones para disputar derechos en el espacio de la
justicia estatal. Asimismo, el discurso de derechos se confronta a sistemas sexo-genricos culturalmente arrai-
gados, difciles de trastocar, provocando que prevalezcan los discursos sobre las realidades que sugieren cam-
biar.
Para desarrollar este argumento parto primero de una reflexin sobre la relacin entre gnero y legalidad, me
refiero posteriormente a la problemtica de la mujer indgena ante la justicia; a las nuevas discursividades y su
incidencia en las costumbres; y por ltimo apunto algunas ideas en torno a la prctica de los derechos humanos
y el papel las ONGs en la defensa de los derechos.
1. GNERO Y LEGALIDAD EN CONTEXTOS MULTICULTURALES
El derecho como el gnero son construcciones histricas productos de la agencia humana, y en ese sentido
sujetos a las lgicas de la historia y del poder. Entiendo el derecho como un lenguaje para maniobrar y un
discurso sobre el deber ser que existe en la medida que es activado por las personas de una determinada
sociedad, y no como un sistema cerrado de normas (Starr y Collier 1989). En sociedades multiculturales,
encontramos una diversidad de sistemas jurdicos, y por tanto de lenguajes y normas, definidos desde lgicas
culturales que se cruzan y tensionan en determinados campos sociales, donde ciertos sentidos, los del Estado,
137
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hegemonizan a los otros. Se generan de esta manera situaciones de interlegalidad caracterizadas por el entrecruce
de legalidades y discursos, que como mapas mentales, se actualizan en prcticas determinadas (De Souza
Santos); la construccin del sentido se gesta en la interaccin de discursos y legalidades en contextos dados,
provocando una mutua constitucin de rdenes normativos. Tal es por ejemplo lo que sucede con el discurso
de los derechos humanos y los de gnero.
Desde esta perspectiva el gnero, entendido tambin como constructo cultural, refiere a las relaciones que
definen los sexos en sociedades concretas. El gnero es a su vez una forma significante del poder y un produc-
to de la historia, lo que significa que las relaciones gnericas tambin se transforman. Cada cultura construye
sistemas sexo-gnero de manera particular, al mismo tiempo que estas significaciones se moldean en tensin
con los modelos genricos hegemnicos. De esta manera se ha desarrollado una mirada crtica que cuestiona
una visin homognea de la diferencia sexual generalmente construida desde parmetros occidentales, que
tiende a enfatizar en la victimizacin de la mujer, para sealar el hecho que la construccin social de la
diferencia sexual que supone el gnero se encuentra culturalmente marcada: se aprende a ser hombre o mujer
segn las culturas y los contextos sociales.
El cruce de discursos normativos y discursos genricos ofrece la posibilidad de visualizar como las sociedades
han instituido la relacin entre los sexos, contribuyendo a su naturalizacin, pero tambin como nuevos dis-
cursos normativos, de derecho, pueden trastocar y redefinir las relaciones genricas.
2. MUJERES Y JUSTICIA: PROBLEMAS RECURRENTES
Un hecho que llama la atencin es el constatar que las mujeres suelen ser usuarias asiduas de los juzgados
locales en el espacio de las comunidades. Tal es lo que he podido observar en comunidades nahuas de la Sierra
Norte de Puebla. A partir del seguimiento de casos de disputa que involucran a vecinos de las comunidades en
diferentes instancias legales (de la comunidad, el municipio y el distrito judicial), hemos podido documentar
la alta incidencia de asuntos que llegan a los juzgados en busca de alternativas de solucin, as como la manera
en que se activan distintos mecanismos y normas jurdicas culturalmente marcadas. Una gran parte de los
casos que llegan a las instancias comunales, con las autoridades indgenas, tienen que ver con cuestiones
domsticas, familiares, vecinales o comunitarias, referidos a problemas de herencia, chismes, calumnias, in-
cumplimientos, desaveniencias, participacin comunitaria y en gran medida conflictos maritales y familiares.
Las mujeres intervienen como demandantes y como acusadas, tanto dentro de su grupo domstico como fuera
de l. Pero tambin se hace manifiesto el conflicto entre mujeres, nuera y suegra, entre amante y esposa, o
entre familiares y vecinas, en donde la mujer juega un papel activo defendiendo sus bienes, o confrontando
poderes.
Como en otras regiones, en las instancias locales, los juzgados de paz, suele prevalecer la negociacin y el
compromiso como la manera de llegar a acuerdos. La solucin negociada sin embargo no significa que el
acuerdo beneficie a todos y todas por igual o que se acepte de la misma manera; cristaliza el juego de poderes
y jerarquas que constituyen el marco de posibilidad de la negociacin y de las mismas relaciones entre los
gneros. Expresa a su vez un "inters" del Estado de reconocer estos espacios como legtimos para dirimir
asuntos considerados de "menor gravedad", en los cuales se reproducen lgicas culturales diferenciadas a las
que prevalecen en los espacios mestizos.
En estos mbitos de la justicia indgena se expresan, con mayor fuerza que en otros espacios institucionales,
referentes normativos basados en costumbres y tradiciones en torno a los cuales se reproducen creencias y
valoraciones propias del grupo, a menudo en contradiccin con las normas y valores de la sociedad hegemnica
regional. Muchos de estos casos implican violencia y alcohol, y revelan situaciones de conflicto y subordina-
cin de las mujeres, pero sobre todo las expectativas culturales de los nahuas respecto a los roles sexuales. Uno
de los ejes que estructuran las tensiones al interior del grupo domstico entre los nahuas se refiere a problemas
de maltarato y violencia que suelen estar acompaados de incumplimiento de roles sexuales, - el hombre como
proveedor del hogar, la mujer encargada de cuidar la casa y los hijos- o bien a situaciones de infidelidad, lo que
en ocasiones lleva a la separacin. En ocasiones las disputas matrimoniales que llegan al juzgado tienen que
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ver con acusaciones mutuas sobre el mantener relaciones con otras personas: la mujer suele quejarse que el
hombre no da el gasto, no quiere comer, o no llega a dormir, y sobre todo la maltrata; mientras el hombre
tambin llega a acusar a su mujer por chismes de que anda con otro. En ambos casos llegar al juzgado es el
resultado de momentos previos de fuerte tensin en la pareja que suele acompaarse de violencia y maltrato.
Si las partes no llegan a un acuerdo para parar las agresiones, aceptar reestablecer la relacin, o bien separarse,
el asunto se turna al municipio, a travs de una acta elaborada por la secrertaria del juzgado; tal es lo que Ivette
Vallejo (2000) describe para el caso de una comunidad nahua de Cuetzalan.
Las mujeres no son slo vctimas de la violencia, ni los hombres por definicin agresivos; la violencia es
producto de situaciones estructurales y de patrones culturales arraigados y socialmente construido. Una visin
antropolgica resulta central para comprender la manera en que la cultura moldea diferencialmente los roles
sexuales, y con ello evitar interpretaciones que naturalicen la violencia. Un estudio realizado recientemente en
la regin de Cuetzalan ha conseguido documentar las formas culturales en que se expresa la violencia hacia las
mujeres, as como algunas de las respuestas para confrontarla (Soledad Gonzlez et al 1999). El estudio da
cuenta del papel central que juegan las relaciones de parentesco y las redes familiares como contrapesos a
ciertas expresiones de violencia que sin embargo resultan limitadas para impedir que esta se active ante la
3
aceptacin arraigada de la autoridad del hombre sobre la mujer, sobre todo durante el matrimonio. Tales
creencias constituyen justificativos ideolgicos que sustentan la accin de las autoridades comunales cuando
dirimen asuntos en los juzgados locales: si bien se tiende a condenar la violencia o los excesos del hombre
sobre la mujer no se cuestiona la prerrogativa del hombre de sancionar o corregir a su mujer cuando esta no
cumple con sus obligaciones; como mencionaba don Pablo, el juez de una comunidad nahua de Huauchinango,
cuando cuestionaba a un vecino por maltratar a su mujer y no saber "corregirla" (Sierra 2000).
El espacio de la justicia local resulta clave para observar la puesta en juego de estas normas, creencias, y
procedimientos al mismo tiempo que revelan los dramas sociales que atraviesan y constituyen la cotidianeidad
de hombres y mujeres del lugar. Son efectivamente espacios de perfomance, como sostiene Victor Turner
(1992), y de produccin cultural en donde se construyen y negocian roles de gnero al mismo tiempo que se
revelan los lmites y las tensiones que establecen preceptos culturales y expectativas locales. Permiten a su vez
observar como se ponen en tensin referentes normativos diferenciados, como es el caso de las costumbres y
los mltiples discursos de derechos que confluyen localmente. No es extrao por ejemplo que se recurra al
argumento de la herencia legal para disputar un terreno, o que se legitimen escrituras y contratos que garanti-
cen la posesin de bienes y los acuerdos entre vecinos, que en ocasiones se confrontan con acuerdos verbales,
o que se busque el reconocimiento legal del hijo cuando un hombre no quiere asumir su paternidad, o que se
le exija que cumpla con su pensin alimenticia. No necesariamente el recurrir al discurso legal, a la ley,
significa conflicto con las costumbres. Pero en ocasiones el uso de uno u otro argumento, de la ley o la
costumbre, puede signficar una opcin con consecuencias diferentes segn quien lo use y para qu.
Las mujeres desarrollan tambin estrategias para confrontar la desigualdad y la violencia misma con mayor o
menor xito: una de estas estrategias es justamente recurrir a los juzgados locales y municipales y hacer
pblico el conflicto con lo cual ponen en evidencia al marido o al familiar, y lo presionan a confrontar el
problema, sin que por ello se le garantice una solucin. Otra estrategia ms es huir del hogar, generalmente la
casa paterna, debido a conflictos domsticos con la suegra o con el cnyuge. Por otra parte, no siempre huir a
la casa paterna significa resolver el conflicto ya que en muchas ocasiones los padres despus de una negocia-
cin con los consuegros, quienes se comprometen a tratar mejor a la nuera, presionan a sus hijas a regresar con
los maridos, en lo cual suelen incidir motivos econmicos; y las mismas costumbres de noviazgo y matrimo-
nio. Doa Antonia, mujer nahua, por ejemplo, narra que cuando quiso volver la casa paterna, su padre le dijo
que regresara con su marido, aunque fuera borracho y la golpeara. En este sentido, el entramado estructural
que determina las alternativas a disposicin de las mujeres para confrontar situaciones de violencia, resulta ser
un muro de contensin que impide o al menos dificulta salidas para construir nuevas relaciones genricas.
Recurrir a la legalidad para cuestionar acuerdos locales, o para conseguir beneficios, o poner en evidencia al
hombre tampoco significa que se cuestionen los modelos gnericos que sustentan determinadas prcticas
139
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sobre todo de violencia, o de exclusin. Las mujeres sin embargo suelen aprovechar ciertos espacios en donde
ventilar sus problemas, y en esto el recurso a las autoridades y las instancias judiciales del municipio y en
menor medida del distirto resulta ser una constante.
Tal prctica de acudir a la justicia estatal suele ser comn hoy en da en algunas regiones indgenas como la
Sierra Norte de Puebla: tanto en el Juzgado Penal del Distrito Judicial de Huauchinango como en el de
Zacapoaxtla se encuentran registrados asuntos que involucran a mujeres de las comunidades; se trata de casos
que ellas mismas presentan ante la autoridad, generalmente acompaadas de sus familiares. La revisin de
4
archivos en ambos juzgados, confirman esta situacin ; revelan asimismo que una gran parte de asuntos que
llegan a estas instancias implican situaciones de violencia, discriminacin y fuertes gastos personales difciles
de solventar.
El espacio judicial permite tambin observar como la ley construye una legitimidad al establecer el marco al
que deben adecuarse los comportamientos: En la prctica, sin embargo, observamos un manejo arbitario de la
legalidad, dependiendo de las expectativas e intereses de los funcionarios, y tambin de sus propios valores.
Pero sobre todo en estos espacios se revelan las tensiones entre las costumbres locales y la norma legal, como
sucede con situaciones referidas a la crianza de los hijos, los testamentos, los linderos, las costumbres matri-
moniales, los juicios de alimentos, las separaciones, entre otras.
Por qu las mujeres indgenas llevan sus asuntos a estas instancias cuando no hay ninguna garanta que en
estos espacios se les haga justicia, y se ven obligadas a confrontar situaciones de discriminacin, abuso y
extorsin?; Por qu este tipo de asuntos, que en ocasiones son de menor gravedad, no pudieron resolverse en
las instancias locales? Segn hemos constatado las mujeres hacen uso de las instancias judiciales del Estado
cuando a nivel local no han conseguido resolver sus problemas: bien porque el asunto resulta complejo y la
autoridad no puede dirimirlo, pero tambin porque consideran que en su comunidad no se les hace justicia,
sobre todo cuando la autoridad es pariente o compadre de su esposo, o porque tienen la esperanza que en las
instancias superiores del estado consigan el respaldo de la legalidad para confrontar sus problemas: como es el
caso de la legalizacin de escrituras, actas, y juicios de usucapio, entre otros. Pero adems muchos asuntos
salen de la comunidad cuando en los espacios tradicionales las mujeres no encuentran apoyo a sus demandas,
y prefieren asumir los riesgos de salir de sus pueblos que sufrir los efectos de despojos o injusticias. Situacio-
nes de este tipo nos confrontan ante hechos similares en otras regiones indgenas del pas debido a la crisis de
5
legitimidad que sufren las instituciones tradicionales.
3. COSTUMBRES, DISCURSOS Y DERECHOS
Las costumbres y los roles de gnero adscritas a ellas no son estticas, se transforman para adecuarse a las
exigencias de los contextos y de la misma cultura; tal es por ejemplo lo que revelan las prcticas de noviazgo
y matrimonio.
As, el modelo tradicional del matrimonio indgena basado en el intercambio matrimonial decidido por padres
y parientes, basado en el servicio del novio o en la entrega de regalos (reconocido como el pago de la novia),
y en rituales matrimoniales particulares, ha debido adaptarse a nuevas situaciones, lo que ha trado consigo
transformaciones en el sistema: desde hace ya algunos aos es comn que los jvenes salgan a trabajar como
migrantes y jornaleros, debido a la falta de tierra o de trabajo en sus comunidades, lo cual les genera ciertos
ingresos que les posibilitan no depender ms del padre para conseguir una novia, por lo que llegan incluso a
entregar sumas de dinero como dote. An as la participacin de la familia ampliada sigue siendo importante
para cumplir con ciertos rituales y conseguir su apoyo ante conflictos matrimoniales. Los cambios inciden
tambin en las mujeres quienes al ir a la escuela tienen ms posibilidades de salir y encontrarse con sus
compaeros, lo que les ha abierto la posibilidad de elegir a sus parejas y no slo aceptar las decisiones de los
padres. Gonzlez (1998) identifica estos procesos como el cambio de los matrimonios arreglados los matrimo-
nios "romnticos".
En la Sierra Norte de Puebla hemos podido constatar estos cambios y como en torno a ellos emergen disputas
que muchas veces revelan la distancia o la tensin entre la norma o la costumbre (como discurso del deber ser)
140
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y las prcticas actuales que suelen apartarse del modelo de referencia tradicional: tal es por ejemplo lo que
sucedi a don Miguel, vecino de una comunidad nahua, quien se sinti ofendido porque su hija se "huy" con
su novio, interrumpiendo con eso la costumbre del noviazgo, el tlapalole. El padre pide una conciliacin que
finalmente se resuelve cuando se acuerda que el pap del novio debe pagar en dinero lo que no cumpli en
especie (cf. Sierra 1995). El acuerdo aceptado por las partes y las autoridades como un acuerdo justo, basado
en la costumbre, sin duda resulta ilegtimo desde la legalidad oficial, como ms tarde lo revela el cuestionamiento
hecho por autoridades judiciales del Estado al enterarse del mismo. La disputa muestra asimismo los proceso
de transformacin y cambio que viven las comunidades, as como las adecuaciones que se intentan realizar
para responder a las nuevas situaciones.
En estos procesos se redefinen deberes y compromisos, pero tambin relaciones de gnero que no necesaria-
6
mente significan beneficios para la mujer : Por ejemplo, en algunas familias el que la muchacha se haya ido
sin dote, o sin seguir "el costumbre", las compromete menos a protegerlas cuando vivan tensiones matrimonia-
les o familiares en su nuevo ncleo domstico: tal es por ejemplo lo que revelan las palabras de don Faustino,
vecino de Xilocuautla, una comunidad nahua de Huauchinango, al advertir a su hija que le convena casarse
bien y no huirse con el novio sino despus "quin responde por ella", "si se va por su gusto ya luego cuando
tiene problemas a ver quien la apoya"; se trata efectivamente de un argumento que puede entenderse como una
advertencia para disuadir la huda. La preocupacin de don Faustino sin embargo no parece contener el hecho
de que cada vez ms se suceden las "hudas" de los novios, hecho que en muchas ocasiones cuenta con la venia
de los padres, ante los altos costos del noviazgo.
La herencia y los procesos migratorios son referentes centrales para observar transformaciones en los roles
genricos, y en particular para mostrar el impacto de estos procesos en la mujer y en la unidad domstica. En
relacin a la herencia lo que observamos entre otras cosas, es que el discurso en trminos de derechos trastoca
las formas tradicionales de heredar, al igualar a los distintos miembros de la familia como sujetos jurdicos con
los mismos derechos, cuya responsabilidad vara slo en relacion a la mayora o minora de edad. Es frecuente
encontrar a mujeres disputando un bien; generalmente la casa, la parcela, lo que suele cuestionar costumbres
arraigadas, como el hecho de heredar al xocoyote (al menor de la familia), y sobre todo a los hijos varones. La
demanda de las mujeres en torno a la herencia parece ser un proceso relativamente reciente, que sin duda
refleja la problemtica econmica que viven las mujeres cuando se quedan viudas, o se separan, sin nadie que
las mantenga. Tal es el caso de doa Antonia como ms adelante veremos.
La migracin se ha acentuado en los ltimos aos debido a los bajos precios del caf, a la cada vez mayor
escasez de tierra frtil, y al hecho mismo que los jvenes buscan salir de sus comunidades. Si bien en la regin
la migracin no tiene la dimensin que ha adquirido en otras regiones del estado de Puebla, como lo es la zona
mixteca, es un factor recurrente en la Sierra, como en el resto del pas. La migracin propicia cambios signi-
ficativos en la organizacin de las unidades domsticas, al propiciar que las mujeres se encarguen de la casa y
la familia, y por tanto se hagan responsbles de la tierra, mientras el esposo se va a la ciudad, a buscar la manera
de vivir. Habra que ver como estos procesos redefinen las relaciones de gnero, y en que medida trastocan las
costumbres y activan nuevas formas domsticas de organizacin.
En suma, las dinmicas de cambio y diferenciacin social as como los efectos de una cada vez mayor integra-
cin de las comunidades a los espacios regionales y nacionales impactan los roles sexuales y obligan a redefinir
normas y costumbres tradicionales: por ejemplo, resulta cada vez es ms difcil que los padres impongan las
condiciones del noviazgo y del matrimonio. Estos procesos sin embargo no significan necesariamente mayo-
res espacios de libertad o de ventaja para la mujer, como seal arriba, ni tampoco conllevan una prdida de
ritualidad, como el hecho mismo de los rituales de boda que incluso llegan a renovarse con mayor fuerza.
4. LOS DERECHOS HUMANOS EN LA SIERRA: INSTITUCIONES Y ABOGADOS
Ultimamente observamos la incidencia de un nuevo actor como instancia mediadora y de apoyo jurdico para
confrontar casos de violencia y para defender derechos: se trata de defensores y abogados de derechos huma-
nos (ONGs) as como las instancias de defensora del estado como el DIF y, en menor medida, el INI, que cada
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vez ms juegan un papel clave en la defensa jurdica, sobre todo fuera de los espacios comunitarios; pero
incidiendo tambin en las dinmicas locales, como hemos podido constatar en comunidades de Cuetzalan,
donde han proliferado este tipo de instituciones. Estos nuevos agentes son los principales promotores de
nuevos discursos de derechos, que si bien abren nuevas opciones en la prctica legal sobre todo ante el estado,
pueden provocar contradicciones cuando con base en los derechos humanos acotan la autoridad tradicional, o
cuestionan acuerdos locales.
En la regin de Cuetzalan y Zacapoaxtla, sobresalen en especial instituciones como el Frente Regional de
Abogados Democrticos (FRAD), la Comisin Takachihualis, as como nuevas instancias que realizan apoyo
7
jurdico o la gestora de trmites administrativos, como son los Gestores Indgenas, promovidos por INI .
Estas instancias alternativas se han convertido no slo en defensoras o acompaantes de los casos sino tambin
en espacios de resolucin de conflictos, con el fin de evitar que los asuntos lleguen a las instancias judiciales,
se tengan gastos extras y sobre todo se sufran los efectos de la indefensin legal. Llama la atencin la frecuen-
cia con las que las y los indgenas recurren a ellas para buscar apoyo a sus demandas. Tal es por ejemplo el caso
del FRAD en la ciudad de Zacapoaxtla, cabecera de distrito, que los martes y miercles reciben la visita de
hombres y mujeres indgenas de diferentes municipios en bsqueda de un apoyo legal gratuito.
Todos estos procesos, y el hecho mismo que diferentes instituciones estatales y no gubernamentales han pro-
movido la difusin de leyes, Convenios y reglamentos sobre el tema de los derechos humanos, los derechos de
las mujeres, y derechos indgenas, han contribuido a legitimar el discurso de los derechos, en lo cual el papel
de la radio indigenista del INI ha sido fundamental, por ser el principal y muchas veces nico medio de
comunicacin local y regional. De esta manera hombres y mujeres de la regin empiezan a familiarizarse con
ciertos tminos legales, que les abren opciones para fundamentar una demanda en las distintas instancias
jurdicas de la comunidad y el Estado. Estas organizaciones buscan asimismo promover la defensa de los
derechos indgenas y fortalecer el ejercicio de la autoridad tradicional. Sin embargo el hecho mismo de tener
que plantear la defensa desde el lenguaje del derecho positivo les impide ir ms all de vigilar el cumplimiento
de las fases del proceso y garantizar el acceso a la legalidad del estado- lo que sin duda en regiones indgenas
es ya una hazaa- pero es poco lo que logran hacer para realmente construir una defensa desde la diferencia
cultural. En ese sentido al mismo tiempo que desarrollan la defensa se han propuesto generar espacios alterna-
tivos de resolucin de disputas y fortalecer a la justicia tradicional. Sin embargo el discurso de los derechos
humanos que suelen abanderar estas organizaciones, en ocasiones genera un efecto contrario al que se propo-
nen cuando con base en ese argumento se cuestionan decisiones locales, se acota el ejercicio de la autoridad,
resquebrajando los consensos comunales. Estamos as ante la paradoja del discurso de los derechos humanos
cuando se cuestionan prcticas tnicas: al mismo tiempo que se busca propiciar efectos liberadores ante injus-
ticias cuando, se aplican de manera mecnica teminan por imponer una visin homogeneizadora e individua-
lista de los derechos que no necesariamente resuelve los conflictos; tal es por ejemplo el efecto que ha tenido
la vigilancia sobre a las resoluciones de jueces y presidentes auxiliares, quienes ya no se atreven a sancionar
con crcel preventiva, o a imponer multas por no cumplir con las faenas, ante la amenaza que luego los
"derechos humanos" los acusan de abuso de autoridad. Muchas de estas reacciones tienen que ver con la
presin que ejercen los funcionarios judiciales del estado. De ah tambin la queja de algunas autoridades
tradicionales que sienten que sus decisiones han dejado de tener fuerza..
Resulta indudable que los nuevos discursos sobre derechos que estn circulando en la regin, y la prctica
misma de la defensa estn tambin generando alternativas para confrontar situaciones de injusticia local y
regionalmente, como sucede con las demandas contra caciques mestizos e indgenas, cuando se da seguimien-
to a asuntos colectivos, o el exigir que simplemente se cumplan las fases del proceso judicial. En relacin a las
mujeres llama tambin la atencin el aumento de demandas promoviendo la pensin para los hijos durante una
separacin, o que se exija el reconocimiento de nombre a un hijo, o incluso el que se demanden derechos a la
posesin de un terreno, o se defiendan bienes con base en una herencia legal, lo que no necesariamente signi-
fica que se solucione satisfactoriamente la demanda, por no hablar de la gama de derechos reproductivos y de
la salud. Si bien instancias defensoras como el FRAD recientemente se han interesado en atender de manera
especial la problemtica de las mujeres, falta mucho para que realmente incorporen una perspectiva de gnero
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en la defensa, lo que significara comprender como en los conflictos inciden las relaciones de poder y la misma
subordinacin de la mujer en el grupo domstico considerando los contextos culturales. Este proceso ms
acentuado en la regin de Cuetzalan que en zonas no tan lejanas de la misma Sierra como Huauchinango, hace
ver que ms all de los cambios legislativos para reconocer derechos indgenas (lo que en el estado de Puebla
es casi inexistente), las dinmicas jurdicas apuntan a transformar y a redefinir el derecho en el mbito local.
Tales procesos impactan asimismo el mbito de tradiciones y costumbres genricas, es decir de los valores,
creencias y hbitos culturalmente arraigados en torno a las relaciones de gnero que si bien se van fracturando
no necesariamente se transforman. En esto sin duda confluye el que la cultura de gnero en la sociedad mestiza
regional no resulta ser tan distinta de ciertas prcticas y valores vigentes en los espacios indgenas.
5. DECUBRIENDO LOS DERECHOS HUMANOS: EL CASO DE ANTONIA
Antonia, una indgena nahua de aproximadamente 35 aos, originaria de una comunidad nahua de Zacapoaxtla,
en su bsqueda de justicia ha debido aprender a hablar espaol, ir a trabajar como empleada domstica en la
ciudad de Mxico, lugar donde nunca haba estado, teniendo que encargar a sus hijos con familiares, sin saber
de ellos por largo tiempo. Todo este esfuerzo lo realiz con el fin de acumular un poco de dinero para comprar
un terreno y posteriormente escriturarlo ante la amenaza de su vecino de quitrselo. El ser analfabeta y con un
insuficiente dominio del espaol no le ha impedido ir al juzgado de Zacapoaxtla, las veces que sean necesarias
para conseguir su fin. Segn dice, las autoridades de su pueblo no la apoyan, porque "es su compadre" (del
acusado), ni la toman en cuenta porque ella es mujer "(el juez de Pahuata) no me hizo caso porque como soy
mujer y no s leer y escribir". A pesar de encontrar dificultades en el Juzgado de Zacapoaxtla para llevar su
caso adelante, e incluso las presiones de la autoridad para que desistiera, doa Antonia no cej en su empeo
de seguir adelante y luchar por su terreno y su casa, nicos medios de sobrevivencia con los que cuenta para
mantener a sus hijos. En ese camino lleg a Zacapoaxtla, despus de preguntar "donde est para poner una
demanda", lleg al Ministerio Pblico, e inici el trmite para la escrituracin de su terreno. Ante las conti-
nuas amenazas de su vecino su ex esposo- de quitrselo, y la necesidad de sacar su escritura, busc el apoyo
de abogados. Afortunadamente se haba enterado por la radio del INI que haba abogados que defendan
gratuitamente a las personas "yo le digo (a un seor que la acompa): dice que hay un derechos humanos.yo
tengo un grabadora estoy oyendo que dice..(se refiere a la Radio del INI).De vers que ese derechos huma-
nos ayuda lo que no tengo, lo que anda pobrecito?, dice s, si quieres vamos a buscar", as fueron leyendo los
letreros en las calles, hasta que llegaron al FRAD. De esta manera doa Antonia comprob que " hay derechos
humanos en Zacapoaxtla", lo que para ella significa la existencia de abogados que hacen defensa gratuita,
brindole una nueva esperanza para disputar su terreno. Recientemente, segn informaciones del FRAD,
doa Antonia consigui escriturar, si bien ha visto envuelta en otra demanda impulsada por la misma persona
quien insiste en quitarle el terreno ante el argumento que por haberlo trabajado por cuatro aos, tiene el
derecho a su posesin.
El caso de doa Antonia revela varias aristas de una problemtica comn para las mujeres pobres de la Sierra.
El haber tenido que irse a los 13 aos con un hombre, obligada por sus padres, y no contar con el apoyo
familiar para salir adelante, tener que asumir sola a sus hijos, y estar expuesta a aceptar ser una segunda mujer
para asegurar la sobrevivencia de su familia, y verse obligada a buscar alternativas fuera de su comunidad
porque saba que ah no la apoyaran; por eso Zacapoaxtla, y sobre todo los derechos humanos, le han signifi-
cado una esperanza para defender su bien. Los derechos humanos representan para ella una referencia objetivada
en instituciones y agentes, los abogados, que ofrecen una ayuda gratuita, confirmando lo que dice la radio; que
"le ayudan a los pobres". Vemos as una manera de significar los derechos, como entes personificados que se
aleja en mucho de una visin clsica, occidental, segn la cual los individuos pueden reivindicar derechos, por
ellos mismos. De esta manera Antonia desde la interlegalidad recurre a la ley del estado para legitimar la
posesin de su terreno y de esa manera confrontar la costumbre de la posesin que su exmarido reivindica; al
mismo tiempo en los derechos humanos encuentra el apoyo para defenderse de las costumbres, pero tambin
de la ley,
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6. MUJERES INDGENAS, ORGANIZACIONES Y DERECHOS: RETOS Y PERSPECTIVAS

Al igual que en otras regiones de Mxico, en la Sierra Norte de Puebla han logrado arraigar organizaciones de
mujeres indias, muchas de ellas artesanas, que hoy en da participan en la vida poltica de la regin. Como en
otros lugares, las mujeres han debido confrontarse con diferentes obstculos para construir sus organizacio-
nes, y sufrir sobre todo la descalificacin de sus propios vecinos y familias. Aceptar que la mujer deje sus
labores domsticas para ir a una junta, no para andar de "chismosas" sino para pensar en proyectos y discutir
sus problemas, ha resultado ser un reto enorme para las mujeres que sin embargo han debido sobrepasar. En el
proceso algunas no consiguieron seguir, pero muchas han logrado convencer a sus hombres que participan
para buscar modos de vida diferentes, que tambin los benefician. Organizaciones como la Masehualsihuamej
Mosenyolchicahuanij (Mujeres Indgenas trabajando juntas), constituyen un smbolo para muchas mujeres
que desean construir alternativas econmicas y relaciones distintas con sus familias y en sus comunidades, sin
dejar de ser nahuas. En el proceso se avanza tambin en una reflexin sobre sus derechos y sus costumbres,
pero an falta mucho para que estas reflexiones impacten la cotidianeidad de las mujeres, y la misma relacin
entre los gneros. Se avanza asimismo en un trabajo conjunto con otras organizaciones mixtas, de hombres y
mujeres, de indgenas y mestizos, en una reflexin articulada sobre los derechos de las mujeres y los derechos
indgenas buscando fortalecer una identidad tnica como pueblos y comunidades; en una regin caracterizada
por un caciquismo y un control poltico centralizado por parte de mestizos vinculados al partido oficial, el
PRI.
Puede afirmarse que en la Sierra Norte de Puebla han logrado arraigar discursos sobre derechos humanos y los
derechos de gnero en lo cual las ONGs, pero tambin instituciones estatales como el DIF y el INI, han jugado
un papel central. Destaca en especial el trabajo realizado por algunas organizaciones como el CADEM, la
Takachihualis, el CESDER y el FRAD como ncleos rectores de un trabajo de difusin sobre derechos, vio-
lencia y gnero. Falta an mucho para traducir esos discursos en opciones reales para que la gente los reivin-
dique desde sus propias necesidades y contextos. Una tarea central sobre la que seguramente habr de trabajarse
en un mbito conjunto de interaccion entre ONGs, organizaciones indgenas y acadmicos es la reflexin
sobre los efectos indirectos de la prctica de los derechos humanos en las regiones indgenas, con el fin de
redimensionar el trabajo de la defensa, no para negar esta alternativa sino para tener el cuidado de direccionarla
en un sentido que su efecto sea liberador desde los marcos culturales de los pueblos y no para reproducir
poderes instituidos, dentro y fuera de las comunidades. Lo mismo sucede con el trabajo sobre mujeres y
derechos de gnero en donde resulta central no perder de vista los sistemas sexo-genro que estructuran a las
sociedades locales, para incidir en ellos desde dentro en una construccin dilogica con los y las involucrados/
as, y en esto sin duda en Cuetzalan y en la regin hay avances fundamentales. De esta manera el discurso de los
derechos puede efectivamente potenciarse y significar alternativas para confrontar poderes locales y regiona-
les, y con ello abrir nuevas vas de defensa a hombres y mujeres indgenas de la regin.
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Vallejo, Ivette (2000) Mujeres Maseualmej y usos de la legalidad: Conflictos genricos en la Sierra Norte de
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NOTAS
1
Investigadora del Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropologa Social (CIESAS). El trabajo forma parte
del proyecto colectivo "Interculturalidad, derecho y gnero en regiones indgenas" financiado por el CONACYT (26237-S).
Correo- e: tsierra@juarez.ciesas.edu.mx
2
En el proyecto desarrollado en la regin de Cuetzalan-Zacapoaxtla han participado Ivette Vallejo, Korinta Maldonado, Heber
Morales y Mara Teresa Sierra
3
Me remito en este sentido a los resultados de una investigacin en la regipon de Cuetzalan, Pue., sobre violencia domstica de
un equipo colectivo coordinado por Soledad Gonzlez (1999) en donde participan Pilar Alberti, Susana Meja, Beatrz, Mara
Eugenia DAubeterre.
4
Martnez Corona y Meja (1997) en un trabajo previo revisan expedientes judiciales en el Juzgado Penal de Zacapoaxtla,
Puebla, para detectar casos de violencia y mujeres. El estudio reconstruye asimismo las representaciones de funcionarios
judiciales en torno a los delitos que involucran a las mujeres.
5
Sin duda en los Altos de Chiapas encontramos procesos que van en esta direccin, como lo revela el caso extremo de San Juan
Chamula (inf. Ada Hernndez).
6
Jane Collier seala que algunas mujeres zinacantecas, a diferencia de hace treinta aos, han perdido poder porque disponen
cada vez menos de pedazos de parcelas para su propio consumo, de menores espacios para lear, y dependen cada vez ms del
mercado y del dinero que sus esposos, o padres, consigan con la venta de sus productos o de su fuerza de trabajo. (Conversa-
cin personal, mayo de 1999)
7
Existen asimismo otras ONGs como el CADEM (Centro de Apoyo entre Mujeres), y otras ms enfocadas ms a la capacita-
cin, investigacin y asesora sobre temas referidos a derechos humanos, derechos de las mujeres, y desarrollo, que si bien no
tiene entre sus objetivos la defensa o la gestora, en ocasiones se ven involucradas en el seguimiento de casos que involucran
situaciones de violencia domstica.
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NUEVAS CATEGORAS PARA LA CONSTRUCCIN DE LA SOCIEDAD MULTICULTURAL
DERECHO CONSUETUDINARIO Y COSTUMBRE INDGENA

LA CONSIDERACIN DE LA COSTUMBRE COMO ATENUANTE O EXIMENTE DE
RESPONSABILIDAD PENAL: INFORME PERICIAL1
2
Andrea Aravena
PRESENTACIN
La Ley Indgena 19.253, de 5 de octubre de 1993, en su artculo 54 Prrafo 1 "De la Costumbre Indgena y
su aplicacin en materia de Justicia", Ttulo VII "Normas Especiales de los procedimientos judiciales", seala
que "La costumbre hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes a una misma etnia, constituir dere-
cho, siempre que no sea incompatible con la Constitucin Poltica de la Repblica. En lo penal, se la conside-
rar cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicacin de una eximente o atenuante de responsa-
bilidad". Asimismo, agrega que "cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podr probarse por todos
los medios que franquea la Ley y, especialmente, por un informe pericial que deber evacuar la Corporacin
Nacional de Desarrollo Indgena (CONADI) a requerimiento del Tribunal". Por ltimo, agrega que " El Juez
encargado del conocimiento de una causa indgena, deber aceptar el uso de la lengua materna debiendo al
efecto hacerse asesorar por traductor idneo, el que ser proporcionado por la Corporacin".
En atencin a lo sealado, este trabajo constituye una presentacin del "informe pericial" sealado en la Ley,
3
que nos fuera solicitado por el Juez de un Juzgado del Crimen Santiago , en marzo de 1994.
4
En efecto, en el caso que se tramita en el referido Juzgado del Crimen de Santiago, desde enero de 1994 ,
5
seguido por el delito de homicidio en contra de don Juan Antipn , se nos solicit informar respecto de la
conducta asumida por el procesado, respecto de los siguientes aspectos:
1. "Si la conducta asumida por el procesado en los hechos del caso, corresponde o no, a una
costumbre ancestralmente arraigada en el Pueblo Mapuche al que pertenece"; y,
2. "Si en las circunstancias fcticas que enfrent, pudo haber asumido otra actitud sin sufrir el
desprecio o menoscabo de su dignidad frente a su grupo familiar y la comunidad indgena a la que
pertenece".
Para dar respuesta a lo consultado se estudiaron los diversos documentos que forman parte de la causa, se
revis la jurisprudencia establecida en otro proceso seguido por los tribunales chilenos en contra de personas
mapuches por delito de homicidio (Causa N 37.872 del Segundo Juzgado de Letras de Valdivia, seguido
6
contra Juana Catrilaf Calfianco) y se entrevist a personas de la Poblacin donde habita el procesado, diri-
gentes y jefes de familia mapuche que, sin ser testigos del homicidio ni tener relacin de parentesco o filiacin
con el procesado, aportaron antecedentes importantes para la realizacin del trabajo y establecimiento de las
conclusiones a las que se lleg.
ANTECEDENTES DE LO SUCEDIDO
En Santiago, a las 15:00 hrs. del 10 de enero de 1994, se present voluntariamente a Carabineros Juan Antipan,
estudiante chileno de 21 aos domiciliado en la Comuna de La Pintana, nunca antes detenido ni procesado,
indicando haberse trabado en ria ese da, a las seis de la maana aproximadamente con Pedro Soto de 23 aos
domiciliado en esa misma comuna, al que dej mal herido en el suelo, dndose a la fuga.
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El joven mapuche presentaba en ese momento lesiones de contusin torxica y hematoma cervical izquierdo
de carcter leve, producto de los golpes recibidos por parte del fallecido, constatadas por Carabineros. Luego,
el tribunal dej constancia que el deponente denotaba una herida en su ceja izquierda, un corte en su mano
derecha y una herida en el trax.
El occiso falleci en la posta central, al da siguiente de la ria, producto de lesiones de herida torxica
izquierda complicada, penetrante, cardaca y anemia aguda, provocadas por arma blanca.
En su declaracin judicial, Juan Antipan manifiesta que "Yo mat al occiso, pero fue en defensa propia. Ese
da siendo alrededor de las 6:00 hrs. me encontraba en la sede comunal de la poblacin... me encontraba
sirvindome una cerveza, un individuo que estaba en el mismo local y que estaba ebrio me empez a molestar,
me peda monedas, como no le d el dinero el individuo me tir un puete que dio de lleno en la ceja izquierda,
yo para no tener problemas decid irme a mi casa y sal al exterior, el individuo me sigui con un cuchillo tipo
cocinero, como estaba en desventaja sal arrancando en direccin a mi casa, l me sigui, no me dio alcance,
yo entr en mi casa, el individuo estaba en la puerta del inmueble y pretenda derribar la puerta, adems,
lanzaba piedras, tom un cuchillo y sal, el individuo se me tir encima, en ese instante puse el cuchillo en
punta y lo clav, no s en qu lugar el individuo recibi la herida, camin un poco, yo camin un poco, y
regres a la casa... en la tarde tuve conocimiento que haba fallecido y por mi propia voluntad concurr a la
comisara a entregarme. Al occiso lo conoca de vista, era un delincuente. Solamente tengo testigos de los
hechos cuando estaba en la fiesta, no tengo testigos cuando se produjo la ria".
El inculpado fue sometido a proceso y prisin preventiva en calidad de presunto autor del delito de homicidio
simple de Pedro Soto. Posteriormente fue dejado en libertad provisional bajo fianza, beneficio del que goza en
la actualidad.
TESTIMONIOS SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE ENFRENT EL PROCESADO
Entrevistadas tres dirigentas mapuches de la misma poblacin, stas sealaron:
"La verdad es que nosotras no estbamos all cuando dieron muerte al hombre ese, pero nosotras
conocemos a Juan y sabemos que l es un hombre honesto, trabajador, que trabaja por la defensa de
los derechos de los mapuche, es un joven bueno que ayuda a su madre y a sus hermanas menores, las
defiende porque l hace de hombre de la familia... Como nosotras lo conocemos y por lo que nos han
dicho, en realidad todos en la poblacin saben que nuestro hermano Juan actu en defensa propia y de
su familia, que como le decimos es el hijo mayor y el nico hombre de esa familia y habindolo
perseguido ese tal Soto hasta su propia casa imagnese, cmo no iba a defender su casa y su familia,
era de madrugada y las nias y la mam dorman, imagnese que el hermano Antipan no lo detiene, ese
tal Soto es capaz de entrar a la casa, as como estaba borracho y como piensa de nosotros los mapuche.
Y finalmente yo creo que actu en defensa de su propio pueblo que fue insultado persistentemente por
Soto". (Testimonio de la dirigente mapuche Sra. Clara Huilcaman).
"... Ese tal Soto..., claro que yo no estuve cuando pas lo que dicen, pero yo le puedo decir que en la
poblacin uno sufre mucho, porque todos le tienen rabia por ser indgena, indio como dicen y la verdad
es que no nos quieren y discriminan. Pero ese Soto era malo y no slo con las personas de mi pueblo
sino con todos los que no pueden defenderse. Y con nosotros, yo le digo que l trataba peyorativamente
a las personas mapuche, descalificndolas pblicamente en el almacn, agrediendo casas de otros
vecinos, personas que por miedo nunca fueron a reclamar a la justicia". (Testimonio de la Sra. Mara
Calfukura, Presidenta de la organizacin mapuche de La Pintana).
"... Lo nico que yo le puedo decir es que hubo una pea organizada por el grupo y Juan se fue a un
baile comercial de la sede social de la junta vecinal para ir a ver. All se encontr con Pedro Soto quien
estaba tratando mal de palabra a las nias jovencitas mapuche de la poblacin que se encontraban en
la fiesta, donde Juan intervino en defensa de las nias en forma pacfica y ah comenz a ser atacado
por Pedro Soto que lo sigui y amenaz hasta su casa, con una cuchilla que llevaba segn dicen,
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porque yo no lo vi, pero eso es lo que le puedo contar de lo que se sabe en la Poblacin". (Testimonio
de la Sra. Adela Catepillan).
ALGUNOS ANTECEDENTES SOBRE LA COSTUMBRE MAPUCHE EN MATERIA CRIMINAL, DESDE UN
PUNTO DE VISTA HISTRICO
En materia criminal, la historia del presente siglo ha dado cuenta de una carencia de justicia pblica al interior
de la sociedad mapuche, siendo sta asumida como una justicia principalmente familiar y patriarcal.
El historiador y estudioso de la sociedad mapuche, Toms Guevara ha sealado al respecto: "Exajerada entre
nuestros aborgenes la constitucin patriarcal, el Jefe de la familia o del clan, reconcentraba necesariamente en
s la totalidad de las facultades, a la manera de un pequeo potentado o dictador. Dispona de la vida i bienes
de los consanguneos, decida los ataques, contrataba las alianzas, y desterraba" (Guevara, 1922: 17).
El mismo autor da cuenta de la falta de la nocin de "criminalidad", en la sociedad mapuche de entonces. Ante
hechos que merecieran sancin o fueran reprobables de acuerdo a las normas y conductas de la comunidad, se
ejerca la prctica de una justicia familiar, justicia que era aplicada en forma de compensacin por la falta
cometida. As es como el historiador explica que en la sociedad mapuche de principios de siglo, fueran ms
comunes los homicidios que en el resto de la sociedad nacional. Al tiempo que seala que ello se explica
porque en dicha sociedad no exista sancin pblica sino venganza individual o familiar, diciendo que la vida
de todos "estaba continuamente expuesta a las consecuencias del hbito reflejo o automtico y, a la explosin
del momento" (Guevara, Ibid: 62).
El asesinato, de acuerdo a lo sealado por este autor, era una prctica aceptada en casos de brujera, de muerte
de un pariente, adulterio u otro agravio significativo, siendo comn que un tipo de afrenta o amenaza se
sancionara por otra calificada como igual y ejercida por el jefe de la familia afectada. Especficamente en caso
de agravios y amenazas, el amenazado o agraviado deba mantener una conducta similar a la de su atacante y
resistir hasta el momento en que no se viere comprometida su propia vida, su honor o el de su familia.
LA COSTUMBRE DE LOS PUEBLOS INDGENAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL
Como un antecedente ms, estimamos pertinente efectuar una resea de la relacin existente entre la justicia y
7
los pueblos indgenas, en Chile y en otros pases de Amrica Latina .
Como lo sealramos al principio de este informe, en Chile, el artculo 54 de la ley N 19.253 otorga valor a
la costumbre indgena y, especficamente seala, en lo que a materia penal se refiere, que "se la considerar
cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicacin de una eximente o atenuante de responsabili-
dad". Esta norma, que constituye una innovacin en nuestro ordenamiento jurdico, no es excepcin en el
mbito del derecho internacional ni del derecho comparado. Conviene citar aqu algunos ejemplos.
A nivel internacional el instrumento ms importante que se refiere a esta materia es el convenio 169 de la
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), aprobado en 1989 por la Conferencia Internacional del Traba-
jo, y que establece en su artculo 8 que: "1. Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados
(indgenas) debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o sus derechos consuetudinarios."
A su vez, muchos pases en cuyos territorios existen pueblos indgenas, han incorporado a sus respectivos
ordenamientos jurdicos, disposiciones similares.
Por ejemplo, la Constitucin Colombiana seala en su artculo 246 que "Las autoridades de los pueblos ind-
genas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con sus propias
normas y procedimientos, siempre que no sea contrario a la Constitucin y Leyes de la Repblica. La ley
establecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional". La
Constitucin Mexicana, a su vez, establece en su artculo 4 que, "La Nacin Mexicana tiene una composicin
pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indgenas. La ley proteger y promover el desarrollo de
sus lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos, y formas especficas de organizacin social, y garantizar a
sus integrantes el efectivo acceso a la jurisdiccin del Estado. En los juicios y procedimientos agrarios en que
148
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aquellos sean parte, se tomarn en cuenta sus prcticas y costumbres jurdicas en los trminos que establezca
la ley". La Constitucin Paraguaya, por su lado, establece en el artculo 63 que los pueblos indgenas "Tienen
derecho asimismo, a aplicar libremente su sistema de organizacin poltica, social, econmica, cultural y
religiosa, al igual que a la voluntaria sujecin a sus normas consuetudinarias para la regularizacin de la
convivencia interna, siempre que ellas no atenten contra los derechos fundamentales establecidos en esta
Constitucin. En los conflictos jurisdiccionales se tendr en cuenta el derecho consuetudinario indgena". En
este mismo pas el art. 5 de la ley 904, promulgada en 1981 como "Estatuto de las Comunidades Indgenas",
expresa: "Las Comunidades Indgenas podrn aplicar para regular sus convivencias, sus normas consuetudina-
rias, en todo aquello que no sea incompatible con los principios del orden pblico". Y el art. 6 seala: "En los
procesos que ataen a los indgenas, los jueces tendrn tambin en cuenta sus derechos consuetudinarios,
debiendo solicitar dictamen fundado al Instituto Paraguayo del Indgena o a otros especialista en la materia".
Dentro de este contexto, la norma contemplada por la Nueva Ley Indgena Chilena, viene a consagrar en
nuestro ordenamiento jurdico, los avances experimentados a nivel internacional en esta materia.
DERECHO CONSUETUDINARIO Y COSTUMBRE INDGENA
Con respecto al caso que relatamos, se requiere informar sobre las costumbres del pueblo mapuche en relacin
con los hechos especficos que han originado este proceso. Debemos sealar que las costumbres indgenas o el
derecho consuetudinario indgena se refiere a aquellas reglas de comportamiento que existen al interior de
cada pueblo indgena y que contribuyen al mantenimiento de su orden interno y a la solucin de los conflictos
que puedan surgir. Estas normas generalmente son elaboradas y transmitidas oralmente y cambian de acuerdo
con la evolucin de las creencias y valores imperantes en cada comunidad indgena. Por lo tanto, son normas
que se modifican con el tiempo.
En una perspectiva dinmica de la identidad y la etnicidad, no corresponde entonces referirse a las costumbres
ancestrales del pueblo mapuche, sino que es necesario analizar sus costumbres actuales. Y en el marco de esas
costumbres actuales, nos toca analizar el ejercicio de la costumbre y la cultura mapuche en los medios urba-
nos, que es donde se investiga el delito y ocurrieron los hechos que lo motivan. No tenemos evidencia alguna
que en la ciudad de Santiago existan comunidades indgenas como las que encontramos en las regiones 8, 9
o 10. Sin embargo, la Ley ha establecido la existencia de indgenas urbanos y hemos constatado que ellos
tienden a reproducir las normas y costumbres que se viven en la comunidad de origen, al interior de su familia
8
y en relacin con otras familias y personas indgenas urbanas. En algunos trabajos anteriores , he tratado de
demostrar que la reproduccin de la cultura rural en los medios urbanos se expresa principalmente a travs de
la reproduccin de los mecanismos de solidaridad y cooperacin mutua, a travs de la asociatividad y la
expresin de la ritualidad, entre otras, que hacen que cada individuo que se autoreconoce como mapuche y que
es reconocido como tal, sea exponente de una forma de vida y de una cultura, distinta en normas y valores a las
del resto de la sociedad chilena.
En palabras del abogado Eduardo Castillo (1990: 51) "se concibe el derecho consuetudinario como "costum-
bre" que tiene validez cuando la ley se remite a ella"... "pero el derecho consuetudinario no es slo costumbre,
es ms que eso, pues considera aspectos tales como el sistema de autoridad, el ejercicio de jurisdiccin,
sanciones, normas relativas a la transferencia y transmisin de derechos, mecanismos hereditarios, etc...".
Como derecho, el llamado "derecho consuetudinario" contiene normas de conducta que regulan la vida de la
comunidad y tiene capacidad de coercin. El derecho consuetudinario no sera entonces un derecho del pasa-
do; no sera un derecho inmutable o para conservar lo antiguo. ste forma parte de la vida de una sociedad y
de su cultura y, tal como ellas, cambia, adquiere el dinamismo de stas, adaptndose a lo nuevo.
Desde el punto de vista del jurista, el derecho consuetudinario no existe solamente en las comunidades indge-
nas; ste tambin se dara en el mundo rural campesino y en otros sectores populares.
En este sentido, en los medios urbanos y especialmente en los sectores populares como es la Comuna de La
Pintana, se superpone el derecho positivo con la costumbre, tanto indgena como popular; ambos correspon-
den al conjunto de valores, tradiciones, actividades y normas compuestas por contenido de justicia y equidad,
149
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que se expresa en la vida cotidiana, en las relaciones familiares y vecinales. Se trata de costumbres profunda-
mente arraigadas en el ethos cultural poblacional, que se refleja en una identidad particular, una forma adaptativa
de relacionarse entre los vecinos en un medio determinado por la cercana de las relaciones, el hacinamiento y
la ausencia de privacidad; en ltima instancia, se trata del ejercicio de conductas que buscan satisfacer los
derechos bsicos de los pobladores y particularmente de los pobladores indgenas, en trminos de protegerse
a s mismos, a sus familias y sus valores.
La familia indgena migrante, en este contexto, se rige por normas que han sido transmitidas de generacin en
generacin a travs de la tradicin familiar, donde el apoyo mutuo, el respeto a la cultura originaria y la
defensa de su identidad actan como factores determinantes de una conducta defensiva ante un medio que
suele discriminar y ridiculizar "lo indio".
En este contexto, tanto en la familia pobladora como en los pobladores indgenas se verifica el ejercicio
exacerbado de la autoridad paterna como responsable de la transmisin cultural. A falta del padre, es el primo-
gnito varn quien asume el rol de padre, recayendo en l la responsabilidad de cuidar y velar por el bienestar
de la familia y por su dignificacin en el contexto de las relaciones vecinales.
Es en este medio socio-cultural que determina las conductas y actividades de los individuos que all se desen-
vuelven, que contextualizamos el comportamiento asumido por Juan Antipan, la madrugada de ese da de
enero de 1994.
La actitud asumida en forma compulsiva, ante una situacin manifiesta y agresiva, en primer lugar en contra
de su persona, luego en contra de su familia (se ha sealado que habran recibido amenazas en reiteradas
oportunidades l y su familia por ser mapuches) y, finalmente, en contra de su pueblo, cultura y valores al
defender a su familia y otras nias mapuches (de acuerdo a los testimonios recogidos a los que hemos hecho
referencia).
CONCLUSIONES
En relacin a los antecedentes mencionados y a lo expuesto, es que procedimos a responder especficamente
las consultas formuladas por el Juez, de la siguiente manera:
1 El delito de asesinato cometido por Juan Antipan, como podra desprenderse de los dichos de Guevara,
no corresponde a una costumbre ancestralmente arraigada en el pueblo mapuche al que pertenece,
como no suele corresponder a la costumbre de otros pueblos.
2 No obstante lo sealado, atendidas las costumbres del pueblo mapuche, tanto en sus comunidades de
origen como en los medios urbanos y las condiciones y el contexto en el cual se cometi el delito, debe
atenderse al hecho que la actitud del procesado corresponde a un caso que social y culturalmente debemos
entender como de "defensa personal", a lo que habra que agregar que, en nuestra opinin, el procesado
habra actuado en amparo de su familia y de su pueblo, asumiendo una conducta que no ha sido rechazada
ni reprobada socialmente por otros miembros de su pueblo. La sociedad mapuche es una sociedad altamen-
te cohercitiva, en cuyo seno la sancin social y comunitaria opera a modo de justicia y sin embargo,
personalidades pertenecientes a su propio pueblo destacan la dignidad de la conducta asumida por Antipan
frente a su familia y a su pueblo.
De modo que, el haber asumido otra conducta, no slo hubiera puesto en peligro su propia vida ante la
amenaza constituida por la provocacin y actitud de su oponente, de acuerdo a sus propios dichos, sino que
habra puesto en peligro la seguridad de su familia, sufriendo el desprecio o menoscabo de su dignidad
frente a su grupo familiar, del que es jefe y pater familia, y la comunidad indgena a que pertenece.
3 En relacin a su familia, en nuestra opinin en la actitud del procesado intervinieron factores psico-
lgicos, sociales y culturales que afectaban su dignidad como persona mapuche, proveniente de un pueblo
distinto al chileno, en tanto, de acuerdo a los testimonios que hemos recogido, en este conflicto existan
antecedentes de situaciones de ofensa cultural (actualmente penalizada por la Ley Indgena). Factores
todos que, junto a la necesidad de defenderse de la agresin y heridas causadas por el agresor, impulsaron
al individuo a cometer un acto contrario a su voluntad y a sus costumbres.
150
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4 En estas circunstancias concluimos que, en nuestra opinin, sobre el inculpado actuaron factores
externos a su voluntad; factores de carcter social y cultural, ante una situacin que l consider amena-
zante y que lo condujo a actuar por un impulso incontenible de defensa de su persona y de su familia.
EPLOGO
El proceso en contra de Juan Antilef, se encuentra en la actualidad en estado de plenario, en espera del fallo
9
definitivo por parte del Juez . A su vez, el procesado goza del beneficio de libertad provisional, acordada en
segunda instancia, por la Corte de Apelaciones de Santiago. sta le fue denegada dos veces en primera instan-
cia. Una vez concedida la libertad provisional, la defensa del procesado solicit al Tribunal, para que la
resolucin final del caso resulte ser la "ms adecuada y justa", la incorporacin al proceso de los antecedentes
tnicos del procesado. " Desde este punto de vista, cree esta defensa que es necesario y oportuno que VS.
pueda conocer algunos aspectos absolutamente particulares de la personalidad de mi defendido y que dicen
relacin con sus antecedentes tnicos, ya que la forma de reaccionar de un hombre mapuche es totalmente
diferente a la de cualquier otro nacional, porque en ella influyen antecedentes histricos, culturales y raciales
que difieren notablemente de nuestro comportamiento normal frente a una situacin de peligro personal o
familiar, especialmente por un diferente concepto de honor y valor" (expediente del proceso, causa rol N
xxxxxx Fs.53-54). Para estos efectos, la defensa solicit al Juez, recibir las declaraciones de un profesor
investigador de la cultura mapuche y de una dirigente mapuche de conocida trayectoria en el mbito regional
y nacional, a objeto de aportar antecedentes subjetivos a la investigacin. Del mismo modo, y entre otras
diligencias solicit se oficiara a la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena para la elaboracin del infor-
me que ha servido de base para esta presentacin. Con dichos antecedentes, el Tribunal concedi la reapertura
del sumario, por existir diligencias pendientes que pudieran contribuir a esclarecer algunos nuevos aspectos
asociados a la personalidad del procesado. Una vez conocidos dichos antecedentes, se orden elevar la causa
al estado de Plenario. Basado en los mismos antecedentes, la defensa contest la acusacin por delito de
homicidio, solicitando " la absolucin del procesado por la concurrencia en su favor de eximentes de respon-
sabilidad criminal, que hacen que su conducta en los hechos del proceso no haya sido antijurdica, o no
reprochable, invocando, en subsidio, circunstancias que permiten disminuir considerablemente su responsabi-
lidad (Ibid, fs. 11 y vuelta). Estas son: legtima defensa e inexigibilidad de otra conducta. Respecto de esta
ltima, en la causa la defensa solicita se tengan presente las tres piezas probatorias referidas con anterioridad,
concluyendo que "la conducta asumida por el procesado no puede ser reprochada, ya que factores tnicos le
privaron de la inteligencia y libertad suficientes como para que hubiera podido asumir una actitud distinta
frente a la grave provocacin y agresin de que fue objeto, porque soportarla no slo pona en riesgo la vida y
la integridad propia y familiar, sino que adems constitua una afrenta que lo habra transformado en una
persona carente de todo respeto y afecto social por parte del resto de su familia y miembros de su raza, lo cual
evidentemente para l constitua una situacin ms grave que el enfrentar la posibilidad de perder su propia
vida, en su defensa personal y tambin en defensa de su honor" (Idem: fs. 125 y vta). Finalmente, a partir de
las piezas probatorias, la defensa alega que "Si efectivamente se llega a la conclusin que mi defendido no
pudo actuar de una manera diferente por estar condicionado por sus antecedentes tnicos al comportamiento
que tuvo, resulta evidente que actu motivado por una fuerza irresistible, que lo oblig a tal conducta en
trminos absolutamente insoslayables para su honor. En tales circunstancias tiene plena vigencia en su favor la
eximente de responsabilidad consagrada en el nmero 9 del artculo 10 del Cdigo Penal que, tal como se ha
expuesto y como VS muy bien conoce, es la disposicin legal que recoge el planteamiento doctrinario de la no
exigibilidad de otra conducta (Idem: .fs 126).
Ante la presentacin de la defensa y de los medios de prueba sealados, el Tribunal, a objeto de mejor resolver
la causa, ofici nuevas diligencias, entre las cuales se cuenta la orden de practicar un examen psiquitrico
respecto de las facultades mentales del procesado, al instituto mdico legal. A travs de ste, podemos supo-
ner, se busca comprobar si el procesado pudo o no actuar privado de sus facultades, motivado por un impulso
ajeno, contrario a su voluntad y motivado por fuerzas irresistibles que lo habran conducido a actuar por un
impulso incontenible de defensa de su persona, de su familia y del pueblo mapuche al que pertenece. En la
151
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ltima pgina del expediente que he tenido a mi vista, el informe Mdico Psiquitrico argumenta que el
inculpado "atribuye a la rabia de verse insultado el origen de su conducta" (Idem. Fs. 153), toda vez que fue
amenazado por la vctima de quemar su casa o bien atacar su origen mapuche" (Idem). A su vez, agrega que el
inculpado relata "sentirse orgulloso de su origen mapuche y que participa de sus organizaciones por el gusto
de hacerlo. Al momento de ocurrir los hechos que se investigan habra actuado en forma impulsiva bajo la
influencia de un estado de alteracin emocional comprensible y reactivo y no atribuible a patologa psi-
quitrica forense de alguna relevancia (Idem: Fs. 154).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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identidad tnica mapuche en Santiago" (versin extensa); in Lgica Mestiza en Amrica, Guillaume Boccara
& Sylvia Galindo (Editores), Instituto de Estudios Indgenas, Universidad de la Frontera, Temuco, Chile (pp.
165-199).
10
ARAVENA, Andrea, 1998 (Ponencia) , "La identidad indgena en los medios urbanos: una reflexin terica
a partir de los actuales procesos de recomposicin de la identidad tnica mapuche en la ciudad de Santiago"
(versin resumida); trabajo presentado en el Tercer Congreso Chileno de Antropologa, realizado entre el 2 y
el 6 de noviembre de 1998, en Temuco, Chile (12 p).
ARAVENA, Andrea, 1997, "Quand ltranger est un indigne" in Parenthses (N de juin 1997) - revue des
tudiants de lEHESS Paris (pp.8-17).
ARAVENA, Andrea,1996, Modernit, ethnicit et migration: la question de lidentit chez les mapuches de
Santiago du Chili. Memoria de DEA en "Antropologa y Sociologa Poltica", Universitdades de Paris I y de
Paris VIII, Paris, Francia (172 p).
ARAVENA, Andrea, 1995:
a) "LIndigenisme Urbain au Chili"; en Bulletin Trimestriel N 8; OUTREMER, Action Humanitaire; 5,
Rue Louis Armand - 74.000 Annecy, France.
b) "Las Etnias en la Ciudad"; en Revista Enfoques, Ao 9, N 1; Santiago, Chile (pp. 6-10).
c) "Desarrollo y Procesos Identitarios en el Mundo Indgena Urbano"; en publicacin del Departamento
de Biologa Celular y Gentica de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile, Santiago, Chile (pp. 35
a 50) y en
d) Actas Seminario Tierra, Territorio y Desarrollo Indgena; Instituto de Estudios Indgenas, Universi-
dad de la Frontera, Temuco, Chile (pp. 171 a 178).
CASTILLO, Eduardo, 1990, "Derecho Consuetudinario y Derecho Indgena"; en Revista Jurdica "Conflicto,
Vida y Derecho", N 5, Vol. 2.
GUEVARA, Toms, 1922, "Historia de la Justicia Araucana"; Santiago de Chile, Soc. Imprenta Litogrfica
Universo, pg. 17.
JURISPRUDENCIA, 1956, "La Absolucin de la Mujer Araucana Homicida por Brujera es Formulada como
Doctrina Jurdica"; Revista Chilena de Derecho y Jurisprudencia, Tomo III, Nmeros 5 y 6; segunda parte,
seccin cuarta (pp. 85-102); en Boletn Indigenista, Vol. XVI Nm. 4, diciembre, Mxico (pp. 318-320).
NOTAS
1
Nota explicativa : el presente documento es una reproduccin corregida de un informe pericial elaborado en
1994, junto a la abogada Dominique Herv. Su resolucin, a la fecha de entrega del documento al editor, se
encontraba an pendiente en el tribunal respectivo. Por ello, no debe considerarse ni como documento propositivo
ni como documento analtico de la situacin que se describe. En tanto tal, constituye la reproduccin de un
informe y no un artculo propiamente tal, y por tanto adolece an de un conjunto de deficiencias.
2
Antroploga.
152
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3
Se ha omitido en forma expresa el nombre del Juez y del Tribunal respectivos.
4
Todas las fechas de este informe han sido modificadas, para proteger la identidad del procesado.
5
El nombre verdadero del procesado ha sido cambiado por uno ficticio, a efectos de resguardar su privacidad.
6
Causa citada a modo de jurisprudencia. Ver referencias en Bibliografa.
7
Agracemos la colaboracin de la abogado Dominique Herv, que particip en la redaccin de este apartado,
proporcionando las normas de derecho internacional.
8
2000, 1998 (ponencia), 1997, 1996, 1995a, 1995b, 1995c y 1995d.
9
En consecuencia, los antecedentes que aqu se han relatado son de acceso pblico y no estn afectos al secreto
del sumario criminal.
10
Publicacin de las Actas del Tercer Congreso Chileno de Antropologa, programada para fines de 1999.
Actualmente desconocemos estado de situacin.
LA JUSTICIA EN TIEMPOS DE LA IRA:

LINCHAMIENTOS POPULARES URBANOS EN AMRICA LATINA1
Eduardo Castillo Claudett
INTRODUCCIN
Entre fines de los 60 e inicios de los 70, los barrios, favelas, campamentos, villas miseria y pueblos jvenes
que fueron surgiendo alrededor de las ciudades latinoamericanas, se constituyeron en un espacio privilegiado
para la observacin y anlisis de diferentes fenmenos jurdicos que se iban gestando en estos asentamientos,
producto de la confluencia de diferentes grupos tnicos y culturales en un mismo mbito territorial. Ejemplos
de este inters fueron, entre otras, las investigaciones realizadas por Karst (1973) y Prez Perdomo (1979) en
los barrios de Caracas, por Sousa Santos (1977) en las favelas de Ro de Janeiro, y por el CIDU (1973) y
DESCO (1977) en los campamentos de Santiago y los pueblos jvenes de Lima, respectivamente.
Un rasgo compartido por estos estudios fue el nfasis puesto en las llamadas juntas de vecinos o asociaciones
de residentes, organizaciones que asumieron en dichos espacios tareas de produccin normativa y de resolu-
cin de disputas, como parte de una funcin ms amplia de produccin de orden y de sentido de comunidad al
interior del mbito popular urbano. A pesar de sus diversos orgenes y contextos, la legalidad interna produci-
da por estas instancias mostraba una serie de caractersticas comunes, como la informalidad de sus procesos,
su accesibilidad en trminos de lenguaje, costos y tiempo, su flexibilidad y adaptabilidad, y la bsqueda del
consenso social va la participacin de las partes, el uso de recursos tpicos y de la mediacin (Santos, 1995;
ver tambin Chirinos, 1985; Price e Iturregui, 1982). En trminos de Santos, dichos rasgos expresaban el
dominio del componente retrico en la estructura del derecho popular urbano, frente a los componentes de
violencia y burocracia que eran dominantes en el derecho estatal (Santos, 1991a).
El nfasis puesto por estas investigaciones en la dimensin procesal del derecho popular urbano acorde con
las corrientes en boga en esos aos-, dejaron sin embargo poco espacio para mirar otras formas jurdicas que
tambin se iban gestando en estos mbitos sociales, dirigidas no tanto a un manejo de disputas interpersonales
como a un control de la delincuencia sobre la base de una violencia socialmente aplicada y regulada (DESCO,
1977). Ejemplos de este control social fueron, entre otros, la formacin de rondas de vigilancia, el desarrollo
de sistemas de alarma comunitaria, la inclusin de delegados de disciplina y seguridad en las asociaciones de
vecinos y, en sus formas ms extremas, la aplicacin de severos castigos fsicos a quienes eran capturados
cometiendo faltas o delitos al interior del barrio o asentamiento, prctica a la que se le dio el nombre de
linchamiento o ajusticiamiento popular.
153
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De esta manera, los "linchamientos populares" fueron considerados como algo aislado, marginal, atpico y
hasta "folklrico" dentro del mismo derecho popular urbano. Treinta aos despus, sin embargo, difcilmente
se les puede considerar de esa manera. Estas prcticas de control mediante la violencia han adquirido, por el
contrario, una magnitud inusitada en la ltima dcada, constituyendo un fenmeno que se va extendiendo
peligrosamente en las grandes ciudades latinoamericanas. Mantenindonos en los trminos de Santos, ello
parecera expresar un giro radical en las caractersticas de la legalidad popular urbana, mostrando un mayor
dominio del componente de violencia en la produccin y reproduccin del orden jurdico en estos espacios
sociales, giro que a nuestro entender tienen una serie de implicancias graves y que nos lleva a preguntarnos
sobre las causas y razones del mismo.
El objetivo del presente ensayo es, por ende, aportar a una mejor comprensin de los "linchamientos popula-
res" desde una ptica antropolgico-jurdica, tanto respecto a las caractersticas que parece mostrar actual-
mente este fenmeno, como de los marcos tericos a partir de los cuales se interpreta esta prctica social. Para
ello, en un primer momento vamos a presentar algunos datos que permitan apreciar los rasgos comunes que
presentan los casos de este tipo que se producen en nuestro continente, centrndonos en aquellos pases donde
existe un seguimiento ms detallado de estos casos, como son Guatemala, Per y Ecuador. Partiendo de esta
descripcin, abordaremos de manera crtica aquellos marcos que guan la interpretacin de este fenmeno, los
que pueden distinguirse en dos grandes paradigmas: el de la seguridad pblica o ciudadana y el de la justicia
popular. Finalmente, en la bsqueda de un enfoque alternativo a los existentes, entenderemos a los linchamientos
populares como una prctica social particular que se desarrolla y reproduce en un espacio social, histrico y
cultural determinado, como es el de las ciudades latinoamericanas.
MAGNITUD Y RASGOS ACTUALES DEL FENMENO EN AMRICA LATINA
El "linchamiento" o "ajusticiamiento" de presuntos delincuentes a manos de grupos de vecinos se ha converti-
do hoy en da, como parecen mostrar diversas evidencias al respecto, en un fenmeno generalizado en buena
parte de Amrica Latina y el Caribe. En la regin latinoamericana existen registros de estos casos en pases
2 3 4
como Venezuela , Brasil , Ecuador, Per y Bolivia , y recientemente en Uruguay y Chile; mientras que en la
5 6
zona caribea estos hechos han adquirido una visible presencia en Guatemala, Mxico , Hait , Repblica
Dominicana y Honduras.
Sin embargo, fuera de estas evidencias, la magnitud y extensin real de estos casos es an difcil de determi-
nar, debido a diversas razones. Por un lado, la polica rara vez hace un registro sistemtico de estos hechos,
siendo generalmente mezclados dentro del rubro de delitos "contra la vida, el cuerpo y la salud", lo que impide
un seguimiento adecuado del fenmeno. De otro lado, cuando estos casos son recogidos por los medios de
comunicacin especialmente noticieros televisivos y diarios- lo hacen de una manera dramtica y negativa, lo
que hace difcil tomarlos como fuente objetiva de informacin. Esto genera una "cifra negra" bastante alta de
estos casos, la que puede calcularse, de acuerdo a las caractersticas de cada pas, entre un 20 a 60 por ciento
7
del total de linchamientos que se producen en realidad .
Junto a lo anterior, debemos considerar que no existe mucho consenso acerca de lo que debe ser entendido
como un "linchamiento popular", ya que mientras algunos pases restringen tal denominacin a aquellos casos
en los que se produce la muerte de la persona linchada, otros asumen una interpretacin demasiado amplia,
incluyendo en esta nocin venganzas familiares, asesinatos por encargo o ejecuciones extrajudiciales de carc-
ter poltico. Para el presente ensayo, hemos optado por una definicin intermedia, entendiendo por "lincha-
miento popular" la aplicacin drstica e inmediata de castigos fsicos y simblicos, por parte de pobladores de
un barrio popular, a personas que incurren en acciones consideradas delictivas o dainas por aquellos al inte-
8
rior de su asentamiento .
Sobre la base de esta definicin, y teniendo en cuenta las limitaciones sealadas, presentaremos algunos
rasgos que presenta este fenmeno a partir de estudios empricos realizados en tres pases: Guatemala, Ecua-
dor y Per. Cabe sealar que ante las dificultades para lograr una mirada comparativa ms exhaustiva, nos
hemos centrado en cinco aspectos del mismo, como son: la frecuencia con que se produce estos hechos, los
154
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factores desencadenantes de los mismos, el tipo de sanciones aplicadas, las caractersticas de los espacios
sociales en que se producen, y la respuesta dada por el Estado ante tales sucesos.
Guatemala.- En Guatemala, la preocupacin por el linchamiento de presuntos delincuentes a manos
de la poblacin tom fuerza luego de la firma de los Acuerdos de Paz en 1996. Antes de esa fecha, los casos
de este tipo no parecen haber generado mayor atencin en la opinin pblica, debido a la presencia domi-
nante de la violencia poltica; pero una vez diluida sta, los linchamientos van a ir adquiriendo una crecien-
te importancia y visibilidad, siendo entendidos como efecto de las secuelas dejadas por la guerra, el au-
mento explosivo de la delincuencia y el vaco de poder del Estado, bastante debilitado luego de 36 aos de
conflicto interno continuo (Daz, 1997; Ardito, 1999).
Segn un estudio realizado por la Misin de Verificacin de los Acuerdos de Paz de las Naciones Unidas
(MINUGUA), entre marzo de 1996 y marzo de 1998 se registraron en ese pas un total de 119 linchamientos,
con un promedio de 5 linchamientos por mes. Otros organismos mencionan cifras ms altas, sealando que
solo entre 1996 y 1997 se habran producido 105 linchamientos, con tendencia a elevarse (ODHAG, 1997).
De estos casos, cerca del 80% habran tenido como motivo desencadenante directo la realizacin de delitos
contra el patrimonio (Faroppa, 1999), si bien cabe sealar dos cosas al respecto: primero, que en muchos
casos el desencadenante real ha sido la simple "sospecha" de haberse cometidos estos actos; y segundo, que
existe una extendida percepcin de que muchos de estos acontecimientos fueron inducidos por diferentes
9
autoridades o funcionarios del Estado, sea directa o indirectamente .
Con respecto al tipo de castigos, parece ser comn la aplicacin de los "fosforazos"; esto es, rociar a la
persona con gasolina o kerosene para prenderle fuego. En segundo lugar se encontrara la aplicacin de
castigos fsicos con diversos objetos contundentes, como bates de beisbol, palos y correas. Un dato intere-
sante es que los linchamientos no se producen solamente en las zonas urbanas relativamente pequeas
comparadas a otras ciudades de la regin- sino que tienen mayor relevancia en reas con amplia poblacin
10
indgena como Solol, El Quich y Suchitepquez (ver cuadro 1) . Finalmente, debe sealarse que el 91%
de estos casos no fue objeto de investigacin por parte de las autoridades judiciales, a pesar de haber sido
registrados en su totalidad por la polica (Faroppa, ibid: 394).
CUADRO 1: DISTRIBUCIN GEOGRFICA Y PORCENTUAL DE LINCHAMIENTOS EN GUATEMALA, 1997
Departamento Nmero de casos Porcentaje
San Marcos 14 20%
Ciudad de Guatemala 11 15%
Huehuetenango 11 15%
Chimaltenango 7 10%
Solol 6 8%
Quetzaltenango 4 6%
El Quich 4 5%
Dpto. de Guatemala 3 4%
Totonipacn 2 3%
Retalhuleu 2 3%
Escuintla 2 3%
Alta y Baja Verapaz 2 3%
Sacatepquez 2 3%
Jutiapa 1 2%
TOTAL 71 100%
Fuente: Informe 1997. ODHAG
Ecuador.- En este pas, el tema de los linchamientos ha recibido gran atencin en los ltimos cinco
aos, debido al crecimiento de la delincuencia comn y organizada, al desborde del aparato policial y,
como dato particular, por el debate generado ante el reconocimiento de la justicia indgena en la Constitu-
11
cin de 1998 . En todo caso, no contamos con datos concretos que nos permitan conocer la incidencia de
este fenmeno en aos anteriores.
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De acuerdo a un reciente estudio coordinado por FLACSO (Carrin, 1999), entre 1995 y 1998 se habran
registrado un total de 93 linchamientos, con un promedio de 20 linchamientos por ao; esto es, uno cada 2
a 3 semanas (ver cuadro 2). De stos, el 48.38% habra tenido como factor desencadenante el robo a
viviendas y personas, mientras que el cuatrerismo (robo de ganado), lo fue en el 32.2% de los mismos (ver
cuadro 3). Cabe sealar que, al igual que en Guatemala, por detrs de estas motivaciones parece existir
por lo menos a nivel urbano- una intervencin del Estado en este tipo de hechos, en tanto algunos de ellos
se encuentran vinculados a la formacin de "brigadas barriales" en diferentes barrios de Guayaquil por
parte de la polica ecuatoriana.
Otro aspecto en comn es la gravedad de la violencia que expresan estos hechos, si notamos que en el
24,7% de casos las vctimas de linchamiento fueron incineradas, mientras que en el 10,8% fueron atacadas
12
con armas de fuego . Presumiendo que la mayor parte de estos casos terminaron con la muerte de la
vctima, tendramos que cerca del 30% de linchamientos que se producen en el Ecuador muestran una
violencia extrema.
CUADRO 2: LINCHAMIENTOS EN ECUADOR, POR AOS
Aos Nmero de casos Porcentaje

1995 11 11,8%
1996 26 28,0%
1997 21 22,6%
1998 16 17,2%
Sin determinar 19 20,4%
TOTAL 93 100%
Fuente: Polica Judicial del Ecuador. Elaborado por FLACSO Ecuador
CUADRO 3: LINCHAMIENTOS EN ECUADOR, POR CAUSAS DESENCADENANTES

Causas Nmero de casos Porcentaje
Robo en general 45 48,4%
Robo de ganado 30 32,3%
Robo de vehculos 5 5,4%
Asaltos 6 6,5%
Asesinato 2 2,2%
Violacin a menor 3 3,2%
Varios 2 2,2%
TOTAL 93 100%
En cuarto lugar cabe sealar que, al igual que en Guatemala, los linchamientos en este pas no se circunscriben
nicamente a las reas urbanas, sino que se extienden a reas semi-rurales e indgenas, como Otavalo,
Caar y Esmeraldas (ver cuadro 4). Ello parece ir mostrando ya, como veremos ms tarde, una extendida
difusin del linchamiento como prctica social hacia espacios que han mantenido tradicionalmente otras
formas de aplicacin de la justicia. Finalmente, con respecto a la respuesta del Estado frente a tales hechos,
13
podemos sealar que, salvo escasas excepciones , la actitud de las instituciones gubernamentales en este
pas ha sido la de no abordar el problema de manera directa, permitiendo as la impunidad y aceptacin de
estos hechos por parte de la poblacin.
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CUADRO 4: LINCHAMIENTOS EN ECUADOR, POR LUGAR

Lugar Nmero de casos Porcentaje
Pichincha 3 3,2%
Guayas 15 16,1%
Santo Domingo 20 21,5%
Tungurahua 4 4,3%
Quininde 2 2,2%
El Oro 2 2,2%
Sucumbios 2 2,2%
Esmeraldas 2 2,2%
Bolvar 8 8,6%
Otavalo 14 15,1%
Napo 3 3,2%
Cotopaxi 7 7,5%
Chone 2 2,2%
Caar 9 9,7%
TOTAL 93 100%
Per.- El inters por los linchamientos populares en este pas es antiguo aunque discontinuo; y a
pesar de que cuantitativamente los linchamientos han mostrado un crecimiento explosivo en el ltimo
lustro, no ha despertado un inters similar al alcanzado en los otros pases analizados.
Este desinters se expresa en la falta de datos objetivos que permitan conocer las condiciones estructurales
que permiten el resurgimiento de este fenmeno, si bien hay 3 factores que se pueden mencionar: a) el
proceso vivido de violencia poltica, donde tanto el Estado como Sendero Luminoso (Balbi, 1995) fomen-
taron el uso de la violencia como mecanismo para imponer orden en los barrios populares; b) el aumento
de la inseguridad ciudadana producto de la violencia delictiva, y c) la impunidad que tienen las personas
que llevan a cabo estas prcticas.
Con respecto a nuestra informacin de base, entre 1995 y 1996 hicimos un primer muestreo de estos casos
para la zona de Lima Metropolitana, a partir de diferentes fuentes periodsticas (Castillo, 1996), el mismo
que ha sido actualizado hasta 1999 para efectos de la presente ponencia. Cabe sealar que la polica no
hace un seguimiento exhaustivo de estos casos, lo que impide adoptar sus estadsticas como fuente de
informacin. Por otro lado, a inicios de 1999 la Defensora del Pueblo de Arequipa tom la iniciativa de
sistematizar y analizar los casos de linchamiento ocurridos en este departamento entre 1990 y 1999, lo que
constituye de paso la primera manifestacin de una preocupacin estatal al respecto.
Sumando los datos de ambos estudios, podemos apreciar que entre 1995 y 1999 se registraron un total de 330
casos de linchamiento, tan solo en Lima y Arequipa (ver cuadro 5). Si a ello sumamos hechos registrados en el
mismo perodo en otras ciudades, sobre todo Huancayo, Juliaca y Chiclayo, esta cifra se acerca fcilmente a
los 350 linchamientos, lo que lleva a concluir que este pas muestra el mayor nmero relativo de linchamientos
14
en el continente . Con respecto a los factores desencadenantes, cerca del 90% de linchamientos se produjeron
por el robo a personas y viviendas, seguido del intento de violacin sexual (cerca del 5%) y otros varios, como
asesinatos, abusos, incendios y otros. Cabe sealar que, en 1999, el 20% de estos casos se produjeron por
error, mostrando que la "sospecha" es tambin un factor fuerte que activa la respuesta popular violenta.
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CUADRO 5: LINCHAMIENTOS EN PER, POR AOS*

Aos Nmero de casos Porcentaje
1995 21 6,5%
1996 39 11,8%
1997 23 6,9%
1998 33 10,0%
1999 214 64,8%
Total 330 100%
Fuente: Diario El Comercio-Defensora del Pueblo deArequipa
*Slo considera las ciudades de Lima yArequipa
Respecto a las formas de castigo, nuestro estudio inicial mostr que junto con la aplicacin de castigos fsicos
como golpes, pedradas, palazos o latigazos, los linchamientos involucran tambin sanciones de tipo simbli-
co, como crucifixiones, cortes de pelo, desnudamiento, porte de carteles ofensivos, etc. Tambin fueron iden-
tificadas algunas formas de castigo particulares, como los enterramientos y los baos de agua fra. Cabe
sealar sin embargo que, a diferencia de los pases anteriores, las muertes producidas por estos hechos son
bastante escasas, llegando a menos del 5% del total de linchamientos registrados.
Sobre los espacios de aplicacin de estas prcticas, podemos mencionar que si bien hasta los aos ochenta este
tipo de casos se centraban en las reas urbanas perifricas de Lima y algunas ciudades intermedias especial-
mente Huancayo-, a partir de los 90 los linchamientos empiezan a desplazarse en dos direcciones: primero,
hacia algunos distritos cntricos y de clase media al interior de la capital, especialmente aquellos que estaban
pasando por procesos de deterioro urbano y social ante la grave crisis econmica y el aumento de la delincuen-
cia -como el Cercado, Rmac y La Victoria- y segundo, hacia otras ciudades intermedias y zonas semi-rurales,
desbordando el espacio propiamente metropolitano (ver Castillo, 1996).
Finalmente, con respecto a la respuesta del Estado frente a estos hechos, podemos mencionar que apenas en
unos 5 a 10 casos algo as como el 2% del total de casos registrados- han merecido un seguimiento por el
sistema judicial, siendo el ms conocido el caso de San Francisco La Cruz (San Juan de Miraflores), donde
algunos dirigentes llegaron a ser condenados a prisin por promover la muerte de la persona linchada (ver
Garay, 1998).
OBSERVANDO A LOS OBSERVADORES: UNA CRTICA A LAS INTERPRETACIONES EXISTENTES
Los resultados de esta rpida y breve comparacin entre los pases analizados nos brinda algunos elementos
para cuestionar los marcos tericos a partir de los cuales se vienen explicando e interpretando la presencia de
este fenmeno, como son el de la seguridad pblica y el de la justicia popular.
El primero de ellos entiende a los linchamientos como una suerte de "reaccin social" extrema provocada por
dos factores: el alto crecimiento de la delincuencia por un lado, y la ausencia o incapacidad del Estado para
cumplir con su funcin de proteccin y seguridad pblica por el otro. Ambos factores generaran un senti-
miento de inseguridad y deslegitimacin del Estado entre la poblacin, los cuales, ante la falta de caminos o
vas que les permitan manejar esta violencia de forma positiva, van a expresarse de manera explosiva en forma
de linchamientos populares. Como seala Carrin:
"Estos hechos (la delincuencia y la falta de Estado) traen a su vez otro tipo de violencia: el ajusticia-
miento por mano propia, que la poblacin ejecuta al sentirse vulnerable e insegura frente a la incapa-
cidad de los organismos policiales y judiciales para instaurar justicia. Se producen por la deslegitimacin
de las normas, de las instituciones y de las acciones procesales existentes. En esos casos, la comunidad
organizada emite el veredicto, difunde la sentencia y procede a la ejecucin; comportamientos popula-
res que constituyen un serio atentado a los derechos humanos..." (1999: 5).
Como es claro, el enfoque de la seguridad pblica apunta a un control o supresin de estas prcticas principal-
mente a travs de dos vas: sea restableciendo la autoridad y presencia del Estado en las poblaciones donde se
158
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producen estos hechos, sea a travs del fomento de una mayor participacin de la poblacin en materia de
seguridad pblica y de prevencin del crimen. Sin embargo, estas soluciones parecen olvidar, por un lado, que
la sola presencia del Estado no garantiza una reduccin de estos hechos ni una mayor confianza ciudadana
hacia ste, si es que alguna vez esta confianza existi en realidad; de otro lado, olvidan tambin el doble rostro
que suele mostrar aqul en estos casos, ya que si por el lado del discurso de los derechos humanos estos hechos
son cuestionados, por el lado de la prctica ellos son fomentados o permitidos a fin de evitar un mayor desbor-
de de la delincuencia.
Por otro lado, esta relacin entre mayor delincuencia y mayor nmero de linchamientos no es tan directa como
se supone. Pases con altos ndices de violencia delictiva en el continente como El Salvador y Colombia, por
ejemplo- no registran casos de linchamiento popular debido al predominio de otras formas de respuesta a la
violencia, como el paramilitarismo, el sicariato y otras formas de justicia privada. Por tanto, es necesario
preguntarnos qu otros factores sociales o culturales inciden para que los linchamientos emerjan como una
respuesta predominante frente a la delincuencia. Finalmente, es claro que el enfoque de la seguridad pblica
sobreenfatiza la importancia del control social estatal frente a la de los controles sociales informales que
pueden hallarse en los barrios y otros espacios populares, reproduciendo la ideologa centralista legal que ha
caracterizado el pensamiento jurdico en nuestros pases.
El paradigma de la justicia popular tiene mayor relacin con el tema de esta reunin, y aunque nos parezca
ms apropiado que el anterior, presenta tambin una serie de dificultades tericas y prcticas. En primer lugar,
este enfoque parte entendiendo a los linchamientos como expresiones de una legalidad popular o de un sentido
de justicia propio de los sectores populares urbanos (o indgenas), constituyendo de esta manera una manifes-
tacin ms de la pluralidad cultural y jurdica que predomina en nuestros pases. Sin embargo, ms all de este
punto de partida comn, podemos encontrar diferentes posturas frente al tema, dependiendo de la concepcin
de "justicia popular" que maneje cada autor y del valor que se le otorgue a esta nocin.
En el caso peruano, nuestro estudio inicial nos permiti identificar dos posiciones al respecto: una primera
comparta una valoracin positiva de estas prcticas, entendindolas sea como parte de un proceso de creacin
de nuevas pautas de conducta, valores, creencias, normas y estilos de vida por parte de los migrantes urbanos
(Matos Mar), sea como expresin de un nuevo "derecho consuetudinario" que establece criterios prcticos
para defender el orden pblico (De Soto), o como respuestas creativas y autnomas frente a la crisis social
(Stein y Monge). Como es obvio, estas posturas estaban acompaadas de una imagen negativa de la justicia
estatal, la que va a ser presentada por estos autores como una justicia de clase, discriminatoria, lenta y ajena a
los intereses populares.
Cabe sealar que estas posturas "enaltecedoras" tuvieron un gran auge a lo largo de la dcada de los 80,
explicable por la crisis generalizada que atravesaba el Estado en esta poca, empezando a ser cuestionadas en
la dcada siguiente al retomarse la tarea de reconstruir la institucionalidad poltica luego de ms de una dcada
de violencia. Un ejemplo de estas nuevas posiciones "crticas" es la de Grompone y Meja (1993), quienes van
a resaltar algunos rasgos de estas prcticas opacadas por las interpretaciones anteriores. Los linchamientos son
presentados as como una justicia privatista, localista, aplicada por los pobres contra los ms pobres, profun-
damente discriminatoria y ajena a cualquier idea universal de ciudadana; en otras palabras, para ellos los
linchamientos y otras formas de "justicia popular" no constituyen ninguna alternativa concreta al orden esta-
tal, sino que son un reflejo de la marginacin y exclusin en que se encuentran los pobladores urbanos.
Como se deduce de este debate, no se trata solamente de determinar si estamos o no frente a una forma de
justicia, sino qu tipo de justicia es la que se aplica. El problema de partir de una nocin como la de "justicia
popular" es precisamente se: que siempre culmina en un debate tico-valorativo que slo puede resolverse es
esos trminos, y no en trminos empricos. De otro lado, ambas posturas parecen asumir una nocin esttica y
posesiva de la justicia, en vez de partir de una nocin dinmica que entienda la justicia como el resultado de
procesos o conflictos histricos, polticos y sociales concretos que le dan contenido a dicha nocin.
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HACIA NUEVAS INTERPRETACIONES DEL FENMENO

Esta tensin entre posiciones "enaltecedoras" y "crticas" parece estar presente tambin en otros pases (ver
Sinhoretto, 1998), lo que muestra la necesidad de lograr nuevas interpretaciones para explicar un fenmeno
cada vez ms complejo y esquivo. A su vez, implica la necesidad de desarrollar estudios empricos ms am-
plios e integrales al respecto, que nos permitan combinar una mirada macro -dirigida a determinar la inciden-
cia, magnitud y efectos de estos hechos en el conjunto de la sociedad local y nacional- y una mirada micro, que
atienda a conocer los factores desencadenantes, la dinmica, las funciones y el impacto de estas prcticas en
las relaciones al interior de cada barrio.
A nuestro entender, la construccin de este nuevo enfoque pasa por mirar el fenmeno de los linchamientos
populares a partir de dos cuestiones centrales: primero, qu nos pueden decir los linchamientos acerca de las
relaciones culturales y de poder que mantienen los grupos que los practican, as como de sus relaciones con el
conjunto de la ciudad?; y segundo, qu nos pueden decir las estructuras y los procesos sociales que ocurren
en nuestras ciudades respecto a la prctica de los linchamientos? Atender a la primera pregunta nos lleva, por
ejemplo, a preguntarnos porqu algunos barrios se muestran ms proclives que otros a castigar drsticamente
a los delincuentes, mientras otros muestran mayor negociacin o convivencia con la delincuencia; cul es la
relacin entre el nivel de organizacin interna del barrio y la presencia de estas prcticas (esto es, si expresan
un fortalecimiento o debilitamiento de la misma); cules son las funciones que cumplen los linchamientos al
interior del espacio urbano popular por ejemplo, la recuperacin de una identidad barrial o encauzar conflic-
tos entre asentamientos o grupos de poder interno-; cules son los niveles de privatizacin de estas prcticas
en qu medida expresan intereses particulares-; cul es el significado del castigo en estas poblaciones, o cmo
los linchamientos expresan formas de comunicacin violenta, en tanto se presentan como mensajes ejemplares
dirigidos a diferentes grupos (el barrio, la delincuencia, la polica, etc).
Por su parte, la segunda pregunta implica atender a la manera en que estas prcticas son producidas y reelaboradas
a partir de ciertos procesos globales que afectan hoy a nuestras ciudades, como su fragmentacin y heteroge-
neidad espacial y temporal, la confluencia de mltiples identidades y culturas, el desarrollo de mltiples
procesos de hibridacin (Canclini, 1996); las nuevas interacciones entre campo y ciudad; la sobreposicin y/
o indefinicin de los espacios pblicos y privados, los procesos de exclusin y separacin entre grupos socia-
les, y los procesos de debilitamiento del sentido de ciudadana y de comunidad; finalmente, implica atender a
los procesos de interlegalidad que se pueden estar dando al interior de los centros urbanos (Santos, 1991b).
Todo ello lleva a pensar, entonces, en la necesidad de construir una "antropologa jurdica de la ciudad" que
sirva de marco para el estudio de los linchamientos populares, as como de otras formas de juridicidad que se
vienen generando y reproduciendo en los ltimos aos.
Sobre la base de estos ejes, se viene desarrollando actualmente una investigacin sobre la prctica de
linchamientos populares en algunos asentamientos humanos de Lima Metropolitana, y para la cual se han
construido las siguientes hiptesis generales, que nos gustara compartir y discutir con Uds. a fin de promover
su debate y discusin en futuros estudios. Estas hiptesis son las siguientes:
a) La prctica de los linchamientos expresa la incapacidad de la poblacin para vivir con la creciente
violencia urbana, ante una agudizacin de la misma que lleva a percibirla como disolvente de todo orden
social. Cabe sealar que asumimos aqu una definicin amplia de "violencia urbana", entendindola como
la suma de aquellos procesos que, directa o indirectamente, causan serios estragos a las personas que
habitan en una determinada urbe, comprometiendo temporal o definitivamente sus vidas (Kowarick y Ant,
1985).
Debemos precisar que, cuando hablamos de incapacidad de convivencia, no nos referimos solamente a la
incapacidad de la poblacin para lograr una proteccin adecuada del Estado ya que ste no ha sido un
referente fundamental de convivencia en los barrios- sino y sobre todo a la incapacidad de sus propios
mecanismos de control social para hacer frente a dicha violencia en forma efectiva. De esta forma, el
discurso de los pobladores de que ellos linchan "por culpa de la ineficacia del Estado" (el discurso expreso)
debe ser complementado por el discurso (oculto) de que ellos fueron igualmente ineficaces para mantener
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la convivencia en sus barrios va la prevencin, la negociacin o el consenso. Esto es importante porque

nos permite comprender que el objetivo de los linchamientos es reforzar el poder de control del barrio
sobre su espacio de vida, mediante la incorporacin o absorcin de la violencia para positivizarla. Sin
embargo, en tanto los linchamientos atienden solamente la dimensin visible de la violencia urbana la
delincuencia-, es claro que se mantienen otras violencias que van a alimentar el proceso de violencia en los
espacios populares urbanos, generando un escalamiento de la misma que hacia el futuro se presenta como
preocupante.
b) En tanto prctica social, los linchamientos presentan un carcter hbrido y poroso, lo que le permite
absorber mltiples sentidos de sancin, castigo y violencia, generados tanto en el espacio popular urbano
como en otros espacios sociales (el policial, el campesino, el laboral, el familiar, etc.). Estos diversos
afluentes son a su vez resignificados y legitimados a travs de un tercer rasgo de esta prctica, como es su
carcter ritual. Los casos de linchamiento suelen mostrar as, a pesar de su aparente turbulencia, cierta
secuencia que va asociando de manera particular smbolos, conos, palabras y actividades, constituyendo
un sistema de comunicacin y accin de gran complejidad (Balandier, 1993). La siguiente cita de este
autor puede aplicarse as perfectamente a esta prctica:
"El rito penetra en el "bosque de smbolos", los utiliza dndoles forma por su asociacin y
manipulndolos....cumple una funcin mediadora, completamente aparente en el momento de su inten-
sidad ms fuerte; produce un cambio de estado en el cual las antinomias se disuelven, en tanto que las
dificultades desaparecen bajo la accin de la creencia. Durante un tiempo, convierte la incertidumbre
en certidumbre; hace que cualquier cosa pase....Los conflictos, las desorganizaciones, las enfermeda-
des son temporalmente transmutados, por el rito; ste no acta como un medio de represin sino como
un exutorio; capta las energas que se desprenden de esas situaciones a fin de convertirlas positiva-
mente; hace de lo que es provocador de enfrentamiento, desgarramiento social y degradacin indivi-
dual, un factor de reconstruccin y cohesin (...) En este asunto, la culpabilidad importa menos que la
cura; lo esencial es que el orden sea capaz de vencer al desorden..." (Ibid: 27-9).
c) Finalmente, respecto a si los linchamientos expresan o no un sentido de justicia, consideramos que,
como aclaramos arriba, ello debe verse no en trminos tico-valorativos, sino en trminos histricos y
sociales. De esta manera, nos planteamos a manera de hiptesis que, ante la incapacidad del Estado para
imponer su sentido de justicia, y la debilidad de las organizaciones urbano populares para mantener el suyo
este sentido retrico y consensual al que hacamos referencia arriba- se va generando un "vaco de senti-
do" que va a ser cubierta, justamente por esta violencia convertida, gracias a su carcter ritual, en "justi-
cia". Si ello es as, la pregunta es entonces si esta situacin es momentnea o no, y qu podemos hacer para
reforzar los sentidos de justicia propios de los pobladores urbanos latinoamericanos; de lo contrario, esta-
remos asistiendo pronto, a travs del espectculo ritual del linchamiento, a los ltimos estertores de una
legalidad popular agonizante, atacada por la violencia por todos los flancos posibles.
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162
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NOTAS
1
Centro de Estudios para la Paz-Per.
Agradecemos el apoyo de Fredy Rivera, de FLACSO-Ecuador, y Raquel Yrigoyen para la informacin sobre linchamientos en
Ecuador y Guatemala, respectivamente. Tambin a Mario Sifuentes, del Diario El Comercio de Per, y a Rolando Luque, de la
Defensora del Pueblo de Arequipa, por los datos referentes a Per.
2
Por ejemplo, los linchamientos ocurridos en los barrios de Onoto, La Vega y Casablanca, en Gramovn. Ver comentarios de
Miguel Angel Viso, ex Director Nacional de Prevencin del Delito de ese pas, en: El ajusticiamiento popular, delito o justi-
cia? Ver tambin, Panorama Social de Amrica Latina 1995, donde se seala que "En Venezuela, los linchamientos de delin-
cuentes en los barrios populares reflejan la insatisfaccin con la labor policial y la justicia" (CEPAL, 1995).
3
Ver Sinhoretto, 1998, especialmente referencias bibliogrficas incluidas.
4
Informe sobre casos en las poblaciones de Tamborada, Irpa Irpa, Capinota, Yatamoco, Punata y Villa Hermosa, pertenecientes
al mbito de influencia de la ciudad de Cochabamba. Ver: "La Polica se siente insegura y ya no cree en la Polica; por eso
lincha a los delincuentes". Diario Los Tiempos, pgina Vida & Futuro, 24 de febrero de 1999, Cochabamba.
5
Ya desde 1996 se informaba de la prctica de "linchamientos" en ciudades como Mxico D.F. y Guadalajara; as como en
zonas indgenas como Chiapas. Ver comentarios al linchamiento de Motozintla (Chiapas), donde cerca de 400 personas que-
maron a tres delincuentes. Diario El Informador, Jalisco, 5 de setiembre de 1996.
6
Ver informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Hait,
donde se seala que, como efecto de la impunidad con que actan los "zenglendos" o delincuentes comunes, "se ha llevado a
la sociedad a vivir en un clima de temor y de tendencia a tomar justicia por propia mano, lo que ha conducido a numerosos
actos de linchamientos, mal llamados en Hait "justicia popular". (CIDH, 1998).
7
En el caso de Lima Metropolitana, por ejemplo, comparando los casos recogidos en los diarios y los narrados por los vecinos,
hemos podido deducir que apenas 1 de cada 3 casos llega a ser de conocimiento pblico. Cabe sealar que la mayor parte de
casos que se registran son aquellos en los cuales la polica es informada de estas acciones; pero existe un gran universo, sobre
todo en zonas inaccesibles, donde los vecinos no quieren o no pueden dar parte a la polica. De esta manera, la visibilidad de
estos hechos parece estar directamente relacionada con la activacin de la respuesta policial por la comunidad, la que como
sabemos suele ser sumamente baja en nuestros pases. Ver al respecto Birbeck, Gabaldn y LaFree, 1996.
8
Esta definicin incluye, por tanto, aquellos "linchamientos" que tienen como secuela la muerte del presunto "delincuente"
como aquellos que no lo tienen, y excluye aquellos casos en los cuales los "linchamientos" son llevados a cabo en zonas de
clase media o alta, as como aquellos que son ejercidos por "vigilantes" privados o individuales.
9
Esta induccin indirecta se hara a travs de dos modalidades: mediante la reivindicacin que hace el gobierno de la pena de
muerte como la mejor forma de enfrentar la violencia; y mediante su desinters por investigar y sancionar a las personas que
participan de estos hechos. Ver entrevista a Ronalth Ochaeta, representante de la ODHAG, Diario La Hora, dos de mayo de
1997.
10
Esto ha llevado a algunos a distinguir entre "linchamientos urbanos" y "linchamientos indgenas". Por lo pronto, cabe sealar
que este trabajo se centra en los linchamientos que se producen en espacios urbano-populares, si bien, como veremos, muchas
de las ideas y conclusiones vertidas aqu son aplicables al estudio de linchamientos en zonas indgenas.
11
Comunicacin personal del Dr. Simn Valdivieso Vintimilla, Juez Segundo de lo Penal de Cuenca, Ecuador.
12
El uso de armas de fuego durante los linchamientos a delincuentes podra llevar a pensar que, en tales casos, lo que est detrs
de los mismos es una venganza personal y no un acto de violencia colectiva. Sin embargo, debemos considerar que, de acuerdo
a informes policiales, cerca del 60% de la poblacin guayaquilea portara armas de fuego en forma legal o ilegal, lo que
relativizara la suposicin inicial.
13
El nico intento conocido de controlar estas situaciones se produjo en marzo de 1997, cuando el entonces Presidente de la
Corte Suprema de Justicia, Carlos Solrzano, solicit a la Polica Nacional informacin que le permitiera abrir proceso a los
participantes de los 22 linchamientos que se produjeron en 1996 (Diario La Repblica, Per, primero de marzo de 1997).
14
Sin embargo, comparando el nmero de linchamientos con la cantidad de poblacin, es claro que Guatemala es el pas que
muestra una mayor magnitud de estos casos.
163
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ETIOLOGA DE LA DELINCUENCIA MAPUCHE Y DE OTROS TIPOS DE DELINCUENCIA

*
Doris Cooper Mayr
ABSTRACT.
Entre 1982 y 1999, se realizan numerosas Investigaciones tipo Cross National Resarch en Chile (Cooper D.
1982; 1996; 1997 (3); 1998; 1990 (3); 1996 (4); 1997;). Entre los principales resultados, se logra elaborar en
1990 una Teora macro Tercermundista, correspondiente a la Teora del Contnuo Subcultural de la Delin-
cuencia, presentada en el Congreso Mundial de Sociologa en Espaa y posteriormente, la Teora de la
Economa Informal Alternativa Ilegal, de carcter complementario, de 1999, que explica la Delincuencia
Comn Urbana del Hampa, el Trfico de Drogas al minoreo, la Prostitucin Infanto-Juvenil, el Trabajo Infan-
til y el Comercio Ambulante. En sntesis, se propone y se constata empricamente en Chile, la existencia de
una Tipologa de la Delincuencia Comn que presenta diferencias cualitativas y cuantitativas significativas,
asociada a Nichos Etiolgicos diferenciales, en el marco de la Clase Baja. Esta Tipologa de la Delincuencia
presenta dos polos extremos, correspondientes a una Delincuencia Moderna Urbano-Industrial y a una Delin-
cuencia Tradicional, de carcter Rural. Entre los principales Tipos de Delincuencia, destacan la Delincuencia
Urbana Extrema, con los subtipos de la Delincuencia del Hampa, la Delincuencia del Trfico de Drogas al
Minoreo y la Delincuencia de las Pandillas Poblacionales y la Delincuencia Rural Tradicional Extrema,
compuesta por los subtipos de la Delincuencia Femenina Tradicional, la Delincuencia Campesina no-Mapuche
y la Delincuencia Mapuche. A nuestro criterio, estos Tipos diferenciales de Delincuencia, permiten compren-
der la diferencia especfica de la Delincuencia Mapuche.
El Paper aborda en trminos descriptivos los diversos Tipos de Delincuencia Comn, haciendo nfasis en los
Tipos especficos de los ms marginados entre los marginados, especficamente a la Delincuencia Femenina y
en particular la Delincuencia Mapuche, que se expresan en los ms altos porcentajes comparativos de Delitos
de Sangre, especficamente 84% y 70% respectivamente, delitos asociados no slo a la Ideologa de Clase (los
Condenados en Chile corresponden en un 98% a la Clase Baja) sino adems a la Ideologa de Gnero y a la
Ideologa de Raza.
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
En Chile, hasta 1982, se postula la existencia terica y emprica de una Delincuencia indiferenciada, susten-
tndose en consecuencia, una distribucin homognea de los diferentes tipos de delitos a lo largo del territorio
nacional. De esta forma, los anlisis estadsticos oficiales y especializados, presentan los porcentajes de Deli-
tos contra la Propiedad, contra las Personas y contra la Familia y la Moral, como porcentajes globales de
delitos ocurridos en el pas considerado como una sola gran rea ecolgica. As en una Investigacin de esa
poca (Garca B. y cols. 1980) se entregan cifras de Delitos a nivel nacional entre las cuales el Robo con
Fuerza alcanza a 22,05%, el Robo con Violencia a 16,2%, el Hurto a 17,l8%, el Homicidio a 13,7%, Violacin
6,6%, etc.
Mediante la realizacin de una primera Investigacin de carcter Exploratorio realizada al sur del pas, en
Temuco, en una sola Unidad Penal y en un universo de 342 reos, se detectan cifras diferenciales respecto del
Homicidio: Los Mapuches (controlando los 2 apellidos), alcanzan un 80% y los no-Mapuches un 35% en el
mismo tipo de delito.
Esta primera Investigacin, previa revisin de un amplio Marco Terico, nos posibilita plantear un conjunto
importante de hiptesis que apuntan en trminos generales a sustentar la probable existencia de Delincuencias
diferenciales en el pas, segn pertenencia ecolgica, sexo y etnia. Entre estos planteamientos hipotticos,
sustentamos la probable existencia de un Tipo de Delincuencia Mapuche Rural con caractersticas cuantitati-
vas y cualitativas diferenciales respecto de otros Tipos de Delincuencia. Cometeran efectivamente las ms
164
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altas proporciones de Delitos de sangre? Quines eran sus vctimas? y por qu? Por otra parte, cules otros
tipos de Delincuencia existiran? Sera distinta la delincuencia del varn respecto de la mujer? Existiran
Delincuencias diferenciales en zonas urbanas comparativamente a las rurales? y, cul era la situacin respec-
to de los Migrantes Rural-Urbanos? Estas fueron algunas de mis principales interrogantes.
Actualmente la Delincuencia en Chile se ha constituido en uno de los Problemas Sociales de mayor relevancia
tanto para la ciudadana como para el Gobierno. En el ltimo perodo (de -1974 a 1984-.), el problema delictual
se ha triplicado como consecuencia de la Crisis Econmica Mundial y del sistema econmico neoliberal
extremo impuesto en Chile por el Gobierno Militar, con alto costo social cifra que en la ltima dcada se ha
mantenido. Desde esta perspectiva, se ha tornado cada vez ms urgente la necesidad de conocer sus caracters-
ticas y etiologa con el fin de propender a generar Polticas y Programas adecuadas para la Prevencin y
Rehabilitacin de los Condenados.
Las Investigaciones empricas que he realizado y cuyos principales resultados se incluyen en este captulo,
tienen como objetivo fundamental entregar antecedentes que orienten este proceso, colaborando con ello a
establecer una perspectiva humanista y cientfica del problema en nuestro pas.
Chile se constituye en un pas tercermundista en vas de Desarrollo de caractersticas relativas y complemen-
tarias a las reas Metropolitanas del mundo desarrollado. Desde esta perspectiva, sustenta an polos extremos
ecolgicos industrializados y urbanos y polos de alto grado de tradicionalismo que incluyen un contnuo de
interconexin creciente y decrecientemente tradicional y moderno respectivamente, en el marco de las conse-
cuencias de todo proceso modernizador. Sin embargo, estos polos presentan an caractersticas diferenciales,
particularmente a nivel infraestructural, subcultural y psicosocial, con consecuencias distintas en el comporta-
miento humano, particularmente visualizables en las conductas delictuales o no- normativas.
Hasta la dcada del 80, como se seal, se percibe formalmente la Delincuencia en Chile, como un fenmeno
esencialmente distribuido al azar, sin diferenciaciones, hecho explicitado en anlisis nacionales estadsticos
globales y proposiciones tericas que no incluyen variables de base analticas asociadas.
A partir de un conjunto de Investigaciones que realic desde l982 a la fecha, se develan al menos 5 Tipos
diferenciales de Delincuencia, asociadas a variables de base como Pertenencia Ecolgica, Sexo y Etnia. Estos
descubrimientos se relacionan con las caractersticas del pas, el que se constituye en un verdadero laboratorio
humano donde es an posible distinguir formaciones sociales polares modernas y tradicionales extremas, sin
distorsiones derivadas de traslapes de difusin subcultural drstica.
En este Paper se entregan los principales perfiles delictuales existentes en Chile, obtenidos mediante la reali-
zacin de un amplio conjunto de Investigaciones llevadas a cabo entre l982 y l999, las cuales han permitido
detectar la existencia de una Tipologa de la Delincuencia, cuyos Tipos polares se constituyen en la expresin
de una Delincuencia Moderna y una Delincuencia Tradicional, enmarcadas ambas en la Delincuencia Co-
mn de Clase Baja.
Se entregan estos antecedentes criminolgicos incluidos en proposiciones tericas asociadas a la Teora del
Contnuo Subcultural de la Delincuencia, Teora elaborada por la autora y presentada al XII Congreso Mun-
dial de Sociologa l990.
II. ALGUNOS ASPECTOS TERICOS Y METODOLGICOS.
En la elaboracin del Marco Terico del total de las Investigaciones realizadas, se han integrado paulatina-
mente un total de l9 Paradigmas y Teoras de base, las que han sido puestas a prueba en la empiria, expresadas
en un amplio conjunto de Hiptesis. Estos Paradigmas y Teoras integradas interdisciplinariamente son los
siguientes; En la perspectiva sociolgico-criminolgica clsica, la Teora de la Anomia y Anomie (Merton R.);
Teora de la Asociacin Diferencial (Tarde G.; Sutherland E.); Teora Eclctica (Glueck E. y S.); Proposicio-
nes de Sykes G. (l960); En el marco Antropolgico, Teora de las Estructuras Transicionales (Munizaga C.);
Teora de la Marginalidad y Aculturacin, del Choque Cultural (Bastide R.); En el mbito de las Teoras
econmico sociales, la Teora del Desarrollo y especialmente la Teora de la Dependencia (Frank G.; Vitale L.;
Cardoso F. y Faletto E.;).
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Finalmente desde un ngulo Psicosocial, planteamientos tericos del Prejuicio, la Teora del Modernismo
Psicosocial (Inkeles A.; Kahl J.; Lerner D.; etc.), la Anomia Individual (Srole L.), se integra el Paradigma del
Interaccionismo Simblico, la Teora de la Rotulacin (Becker H.; Lemert E.) y el Naturalismo de Matza D.
Se anexan acpites psicosociales relativos al Prejuicio (Heintz P.; Aronson E.) Valores Normativos (Rockeach
M.) y Valores Subterrneos (Naturalismo de Matza), Motivaciones, Actitudes y Percepciones sociales. Final-
mente se incluye una perspectiva Etnometodolgica (Schutz y otros).
En las ltimas cinco Investigaciones se trabaja con la Teora del Contnuo Subcultural de la Delincuencia,
elaborada por la autora en l990. Se trata de una Teora de raigambre eminentemente emprica y constituye un
resultado deductivo del anlisis de las caractersticas que asume la Delincuencia en Chile. Esta Teora integra
gran parte de las Teoras anteriormente reseadas aunque en el marco de slo algunos Tipos de Delincuencia
y en distintos y parciales niveles de anlisis. La Teora del Contnuo Subcultural de la Delincuencia plan-
tea, en trminos sintticos, que pueden distinguirse distintos Tipos de Delincuencia, particularmente en pases
del Tercer Mundo, constituyndose dos Tipos Generales predominantes, correspondientes a una Delincuencia
Moderna y una Delincuencia Tradicional. Ambos Tipos Generales de Delincuencia se asocian a infraestructuras
de grados de desarrollo capitalista diferenciales.
En este marco, sostengo que los diversos grados de desarrollo se asocian a subculturas particulares que gene-
ran a su vez grados de modernismo mental que adquieren diversas expresiones segn la pertenencia ecolgica,
sexo y etnia de los sujetos involucrados, y que esto tiene repercusiones radicales en el comportamiento delictual.
La Delincuencia Comn emerge como formas de comportamiento mental y fsico en este marco multivariable
en trminos recurrentemente especficos y con diferencias estadsticamente significativos, conformando Tipos
puros de Delincuencia en reas polares, particularmente en las subculturas asociadas a la pertenencia ecolgica,
a la variable sexual y a las subculturas o culturas originarias o de inmigrantes (en el caso Chileno las subculturas
de inmigrantes carecen an de relevancia).
Nuestros pases "subdesarrollados" y dependientes, an mantienen la sobrevivencia de subculturas polares
diferenciales y en consecuencia la posibilidad de su distincin relativamente drstica en distintas reas ecolgicas,
lo que incluye la posibilidad de observar en la empiria, comportamientos normativos o delictuales distintos.
Los Tipos de Delincuencia diferenciales se asocian en consecuencia a diversas Metas de xito y a Conflictos
diferenciales en cada una de las subculturas que conforman un sistema especfico de valores, percepciones,
motivaciones y actitudes, etiologizando formas de comportamiento delictual particulares.
Esta Tipologa Delictual en Chile, se encuentra constituida al menos por cinco Tipos especficos de Delin-
cuencia y dos Tipos Generales ya comentados, una Delincuencia Moderna y una Delincuencia Tradicional.
La Tipologa Delictual Chilena ha sido verificada empricamente y en trminos reiterativos por la autora en
Surveys sucesivos que cubren un tercio del pas.
Se exponen estos principales Tipos de Delincuencia Comn, asociados al Estrato Bajo en un 98% de los casos.
El 2% restante, corresponde en general a clase media, con rasgos psicopatolgicos. La clase alta no se encuen-
tra condenada en las crceles, sino que los muy pocos casos que han sido aprehendidos por la justicia, slo
adquieren el nivel de procesados.
En relacin al Marco Metodolgico, se utilizan cinco Surveys del Tipo Cross National Research, de carcter
ex-post-facto y transversales. Se estudian (complementariamente a investigaciones anteriores que enfocan un
total de cinco Regiones del pas), dos Regiones correspondientes a la Regin Metropolitana y a la Regin de la
Araucana, ambas representativas en determinadas reas ecolgicas, de Polos Modernos y relativamente desa-
rrollados y de Polos Tradicionales con economas de relativa autosubsistencia, respectivamente.
Se recorren 22 Unidades Penales, se estudian 4120 casos, se entrevista en profundidad a 640 Condenados de
sexo masculino y a 220 de sexo femenino utilizando Datos Primarios y Secundarios, una entrevista en profun-
didad que incluye adems la perspectiva Etnometodolgica (en cuanto a la explicacin de la accin social por
los propios actores) y l0 Escalas, 7 de las cuales son de carcter psicosocial y elaboradas por la autora.
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III. ANTECEDENTES HISTRICOS Y ACTUALES DE LOS MAPUCHES: ENFOQUE PARA ABORDAR LA

DELINCUENCIA RURAL.
Dadas las exigencias del Congreso, de extensin de 15 hojas para el Paper, no podemos incluir este acpite.
IV. TIPOLOGA DE LA DELINCUENCIA EN CHILE: PRINCIPALES TIPOS DE DELINCUENCIA COMN.
Entre los principales resultados de nuestras Investigaciones, destaca indiscutiblemente la existencia de una
Tipologa de la Delincuencia en Chile, lo que nos parece de la mayor relevancia, en la medida que sostenemos
como muy probable el hecho de que Tipologas similares se encuentren presentes en otros pases tercermun-
distas. A continuacin, exponemos los diversos Tipos especficos de delincuencia que componen esta Tipologa.
1. TIPO DE DELINCUENCIA URBANA MASCULINA EXTREMA.
En el marco de las macro urbes industriales y comerciales de Chile, particularmente en la ciudad capital, se
concentra el Tipo de Delincuencia Masculina Urbana, constituyendo un Tipo de Delincuencia Diferencial: del
total de los Delitos un 90% de ellos corresponde exclusivamente a Delitos contra la Propiedad, y esta cifra es
una caracterstica central que presenta diferencias estadsticamente significativas. Este Tipo de Delincuencia
concentra la ms alta Reincidencia (60%) y Habitualidad Delictual comparativamente.
La Delincuencia de Tipo Urbano se compone de tres subtipos principales: (a)una Delincuencia Profesional;
(b) una Delincuencia no-profesional constituida por Pandillas Poblacionales y (c) una Delincuencia no-profe-
sional compuesta por trabajadores-obreros que roban Ocasionalmente y que se autodefinen como Ocasionales.
La Delincuencia Profesional, presenta una Contracultura slida, un Cdigo tico, un Cdigo Penal, Lenguaje
(coha), Msica especfica, un Sistema de Comunicacin eficiente de tipo informal, un Sistema de Estratifica-
cin Alternativo, formas de adquirir prestigio contracultural (cartel), y Roles Laborales que constituyen una
Economa Contracultural Redistributiva Violenta. Sustentan altos grados de Modernismo Mental (Inkeles A.).
La Delincuencia Profesional se caracteriza porque sus actores se autoperciben y autodefinen como Ladrones-
Ladrones (Interaccionismo Simblico). Sin embargo, en el marco de la Teora de la Rotulacin, estos actores
sealan que ellos se autoperciben como ladrones una vez que comienzan a vivir exclusivamente del robo y que
no es significativo el rtulo del control social, sino ms bien el reconocimiento de el resto del hampa.
El Robo es percibido como un trabajo en el cual se asumen riesgos que implican la posibilidad de ser conde-
nados o muertos. Plantean que "no estn ni ah" con la Pena de Muerte (que defienden algunos Partidos
Polticos chilenos), ya que ese es un riesgo natural en su profesin y en consecuencia, asumido. Se sienten
profundamente orgullosos de ser ladrones, son refractarios laborales y sustentan la percepcin social que los
obreros que trabajan son "giles" que se dejan explotar por los ricos. Perciben el rol de obrero como central en
el sistema (el ms respetable) y la existencia de clases altas como consecuencia de esta explotacin. En general
no sustentan metas de xito econmico mertonianas como centrales en su campo vital. No poseen ideologa
poltica y menos del 0.5% de ellos ha participado alguna vez en un Partido Poltico de Izquierda, en asaltos.
Desde una perspectiva tica, (Revisin crtica del Naturalismo de Matza) entre los valores centrales destacan:
(l) Ser Ladrn-ladrn. Esto implica vivir del robo, concebir el robo como un trabajo y sustentar una especia-
lizacin laboral. (2) Robarles slo a los ricos. El que roba dentro de la clase baja de pertenencia, es desclasado
a los estratos contraculturales ms bajos. (3) No sapear. El que delata (o sapea), recibe una sancin propia del
Cdigo Penal del Hampa. (4) Tener corazn, valor que implica ser valiente, sereno y racional en los momentos
de peligro asociados al rol delictual. (5) Ser respetado, valor tradicional exacerbado en el Hampa. (6) Ser
correcto. (7) Ser de una lnea. (8) Tener sentimientos. El Hampa se caracteriza por ser extraordinariamente
afectivo y solidario entre s y con las clases ms bajas del sistema. (9) No hacer dao innecesario. Los Ladro-
nes profesionales (Ladrones-Ladrones), sustentan como valor no hacer dao innecesario al robar a las vcti-
mas, salvo que se encuentre en peligro la libertad o la vida propia o de un compaero.
Los Ladrones profesionales tienen reas ecolgicas definidas de trabajo, reas que una vez delimitadas son
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informalmente respetadas por otros ladrones. Estas reas ecolgicas corresponden preferencialmente al centro
comercial y burocrtico de la ciudad, a los centros comerciales de clase media y alta y a las reas ecolgicas de
residencia de las clases ms altas del sistema social.
Los ladrones aprenden a robar segn explican, por necesidad y posteriormente trabajan regularmente con
compaeros (Asociacin Diferencial), tienen das y horarios de trabajo personales, reas ecolgicas delimita-
das y la mayora se sirve de la intuicin para determinar si un da es o no peligroso para trabajar. Muchos
intentan utilizar un estereotipo que en el rea de trabajo pase relativamente desapercibido, an cuando recono-
cen que son rpidamente visualizados como de clase baja y en consecuencia "potencialmente peligrosos".
Segn ellos los policas los distinguen y reconocen rpidamente por su forma de andar (el paso corto de tanto
haber permanecido presos), el estereotipo y el rostro as como por la ficha policial.
Segn los ladrones, ellos no hacen dao. Robarles a los ricos implica para los afectados modernizar sus
artefactos domsticos, las joyas y si es dinero, basta con que saquen ms plata del banco. Por otra parte,
sealan que si no fuera por ellos no habran leyes (Durkheim E.), no tendran trabajo la polica ni los carabi-
neros, tampoco los abogados ni los jueces y menos el Ministro de Justicia.
Los Estratos Sociales alternativos contraculturales, se conforman en base a especializaciones laborales y son
los siguientes en trminos de prestigio social decreciente.
(1) Los Asaltantes, quienes sustentan el mayor prestigio social en el Hampa. Asaltan terminales de micros,
bencineras, almacenes marginales etc., y slo l.8 % de ellos ha asaltado alguna vez un banco. Ellos sostienen
que los asaltos a bancos son efectuados preferentemente por personas con mayor preparacin y de otra clase
social. (2) Los Internacionales: Chile presenta una "exportacin no-tradicional" de Ladrones que migran inter-
mitentemente a Europa y principalmente a Espaa e Italia, donde segn ellos ganan en dlares, los que poste-
riormente invierten en Chile en medios de transporte y restaurantes pequeos. Los Internacionales trabajan
generalmente de Lanzas y de Descuido. (3) Los Monreros. Roban en casas y en fbricas y en lo posible eluden
el enfrentamiento con moradores o cuidadores. El robo en casas tiene gran prestigio, si es efectuado en barrios
ricos y slo se extrae dinero y joyas. (4) Los Lanzas. En trminos de especialidad se distinguen los lanzas de
mano, los a chorro o escaperos y los montados (que roban en el metro o en micros). Tienen un prestigio
contracultural relativo porque segn sealan los ladrones suelen "sapear" o delatar a ladrones "ms
pesados"(asaltantes) cuando son presionados por la polica. (5) Los que andan de "Toco". Estos se especializan
en automviles, ya sea completos o en radios y parlantes. (6) Los que andan de "Mecha" o " Mecheros". An
cuando es preferentemente un trabajo femenino, tambin participan en la especialidad varones. Se caracteri-
zan por cometer Hurtos, los que se realizan mediante fajas elasticadas situadas en el cuerpo donde se introdu-
cen objetos hurtados en tiendas. (7) Los que trabajan el "Descuido" (de las vctimas) en terminales de micros,
de trenes, etc. hurtando maletas y/o en Bancos, donde hurtan maletines (James Bond), en cuyo caso son de
mayor grado de especializacin. (8) Los "Cuenteros". Son individuos de rasgos marcadamente histricos que
involucran a la vctima en un cuento que suele terminar en la entrega voluntaria del dinero. (9) Los "Cogoteros",
que conforman el estrato ms bajo del hampa. Generalmente el cogoteo se asocia a vctimas de la misma clase
social de pertenencia (clase baja) por lo que carecen de prestigio, sus autores suelen presentar problemas de
adiccin al alcohol y no cumplen con los principales patrones valricos del hampa (entre ellos robarles solo a
los ricos y no hacer dao innecesario).
Desde una perspectiva etiolgica y a partir del actor social, slo un l8 % seala que roba para llegar a tener
"mucho, mucho dinero" (Merton R.), pero en el marco de las aspiraciones de clase media baja, es decir entre
3 y 6 millones de pesos chilenos (entre dls.7500 y dls.15.000 de 1994). De este l8%, un 9.0% aspira a juntar
dinero para ser pequeo empresario o dueo de Restaurante o de Botillera. El 9.0% restante, aspira a tener
harta plata (tambin en trminos relativizados) para tener una casa (en una poblacin), automvil y no tener
que trabajar robando. Este 18% no permite validar la Hiptesis nodular de Merton en el contexto urbano
chileno y probablemente se encuentren resultados similares en el resto de Amrica latina y el Tercer Mundo.
El complemento de 82% seala que slo roba para sobrevivir y que el robo no hace rico a nadie, sustentando
as esencialmente, la meta de sobrevivencia, meta particularmente central en el marco de la clase baja y
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extrema pobreza. Puede concluirse as que nuestra Delincuencia tiene caractersticas de subdesarrollo.
En relacin a la Delincuencia no-Profesional, se distinguen dos subtipos: los Choros de Esquina y los Ocasio-
nales. Los Choros de Esquina corresponden a Pandillas Poblacionales Marginales de clase baja y de extrema
pobreza. Son jvenes que no han tenido ningn acceso a la estructura de oportunidades, es decir carecen de
acceso a la educacin y de acceso a la estructura ocupacional. Son consumidores de psicotrpicos como
alcohol y drogas, al nivel que suelen ingerir mezclas de hasta cinco componentes.
Sus delitos de robos son de carcter ocasional y se asocian a la obtencin de dinero para seguir consumiendo
psicotrpicos y/o al robo de prendas de vestir que simbolizan el status de clase media o alta (prendas de ropa
de marcas prestigiosas, es decir Norteamericanas o Europeas). La actividad delictual de estos jvenes genera
los mayores niveles de violencia, en la medida que cometen delitos bajo el influjo de las drogas y el alcohol
para as lograr superar la falta de experiencia y el temor. Ocasionalmente protagonizan Delitos de Robos con
consecuencias de Homicidio y/o Violacin, en asaltos a micros, taxis o casas habitadas.
La frustracin, el Efecto Demostracin (Duesenberry), la marginalidad absoluta, suele presentar entonces
sntomas de agresin y autoagresin potenciada por los psicotrpicos. A diferencia de este subtipo, el Ladrn
Profesional jams trabaja drogado o con alcohol y evita ocasionar daos innecesarios en las vctimas. En
consecuencia, son estos jvenes los que han generado un incremento de la violencia en las grandes ciudades.
Resulta crucial destacar que no se autoperciben como ladrones y que etiologizan su comportamiento delictual
como asociado al consumo de drogas, alcohol y a la necesidad de "vestirse bien". En sntesis aspiran a adoptar
el status virtual(estereotipo)de los jvenes de clases sociales media y alta.
Finalmente, en el marco de la Delincuencia Urbana, se distinguen los Ocasionales. Los Ocasionales son traba-
jadores que roban ocasionalmente y segn explican, esto ocurre rara vez y slo cuando la extrema pobreza los
acorrala, dado que el sueldo de un obrero no especializado no cubre los gastos mnimos de sobrevivencia. No
se autoperciben como ladrones, slo como trabajadores pobres que se ven obligados a robar y se autodefinen
como Ocasionales.
2. TIPO DE DELINCUENCIA RURAL TRADICIONAL MASCULINA NO-MAPUCHE.
El Tipo de Delincuencia Masculina Rural no-Mapuche extrema, es caracterstico de las reas ecolgicas rura-
les tradicionales con economas de cuasi-autosubsistencia. Un 79% de los Delitos son contra las Personas, la
Familia y la Moral, predominando el Homicidio y en segundo lugar las Violaciones. Las Metas de xito, a
diferencia de las urbanas corresponden, a formas de reconocimiento social enlazadas a expresiones del folklo-
re y a la violencia machista. La supervivencia, aunque dificultosa en la clase baja, suele adquirir ribetes menos
perentorios que en reas urbanas. La meta de xito econmico, dada una estructura rgida de clases, no adquie-
re connotaciones plausibles y no se encuentra en el marco motivacional activo.
Los Homicidios se asocian a situaciones extremas de rias con alta ingestin de alcohol, donde la ofensa
constituye un gatillante de relevancia. En las reas rurales la nica vlvula de escape viable a la dureza del
trabajo rural en el marco del rol de pequeo campesino u obrero del agro, es la cantina clandestina, donde
adems en ocasiones llega la T.V.
Los clandestinos concentran el campesinado en los fines de semana, del mismo modo que las fiestas socio-
rituales donde se acude como a centros de esparcimiento rurales. Es justamente en estos centros de reunin
social o con posterioridad a la asistencia a ellos, donde suelen gestarse los delitos de Homicidio, producto de
rias. De esta forma, habitualmente las festividades patrias u socio deportivas o religiosas, gatillan altas pro-
porciones de este tipo de delito.
Las Violaciones alcanzan un 44% del total de los Delitos y se asocian a jvenes solteros que incursionan en el
sexo. Generalmente se trata de juegos sexuales que terminan en Violacin y, en menor porcentaje, en Incestos
con hermanas. Los Incestos de padres y padrastros presentan un menor porcentaje. En el rea rural no existe
evidentemente acceso a prostbulos, rotondas urbanas, casas de masajes, etc. (como en la gran urbe) e incluso
el establecer una relacin heterosexual es dificultosa, dado el alto grado de tradicionalismo subcultural exis-
tente en esas reas.
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Sustentan una bajsima Reincidencia y Habitualidad delictual comparativa. Carecen de Asociacin Diferen-
cial (Sutherland), no presentan Metas de xito Econmico (Merton), tampoco manifestaciones contraculturales
y se caracterizan por un bajo grado de Modernismo Mental (Inkeles A.).
3. TIPO DE DELINCUENCIA MASCULINA RURAL MAPUCHE.
Se distingue especialmente, un Tipo de Delincuencia Masculina Rural Mapuche, que se concentra en la Nove-
na Regin de la Araucana al sur de Chile, caracterizado por alcanzar un 74% de Delitos contra las Personas,
la Familia y la Moral, enmarcados en la Cultura Mapuche y en el Choque Cultural con la Cultura Dominante.
El Delito predominante es el Homicidio, asociado a las perdurables consecuencias del proceso de conquista,
es decir a la usurpacin de tierras por parte del "Huinca", problemas de lmites de tierras asignadas y a expre-
siones de prejuicio (Heintz, Aronson) y conflicto con el Huinca (es un vocablo mapuche que significa blanco
ladrn de tierras).
Las formas de ingestin de alcohol gatilladas por la "Pacificacin Espaola", constituyen conjuntamente al
Cdigo Penal Mapuche, factores asociados al Choque Cultural que etiologizan gran parte de los Homicidios.
La Pacificacin Espaola constituy un perodo histrico posterior a la guerra cruenta de exterminio y
sojuzgamiento del pueblo mapuche en el cual se utiliz una nueva arma de aniquilamiento: el alcohol metlico,
alcohol de madera.
En palabras de Manquilef M. (l9l5), Cacique Mapuche "...El alcohol de la pacificacin fue el madera, alcohol
metlico que es poderoso destructor del organismo humano ...caravanas de hombres establecieron en tierra
mapuche venta de licores...ellos fueron los civilizadores del pueblo mapuche...as se tiene la historia de un
crimen...". (Manquilef M. 1915:26). Numerosos Estudios Antropolgicos sealan la asociacin de la alta
ingesta de alcohol entre los Mapuches y la clase obrera chilena con el fenmeno de la pacificacin.
Los Homicidios se generan en este contexto cultural diferencial, particularmente en reuniones socio-rituales
mapuches como guillatunes, rucatanes, vuelta de mano, mingacos, etc., y en competencias interreduccionales
de chueca o football y fiestas patrias. Los mapuches alcanzan una cifra de un 62% de Delitos de sangre
respecto del total de los Delitos.
Entre los problemas asociados a la Justicia y que destacan los actores sociales de esta etnia, se encuentran entre
otros el Prejuicio de los Jueces, la falta de manejo del idioma castellano, la solvencia econmica comparativa
de los Huincas, las implicaciones de actuarios y abogados inescrupulosos en los juicios de tierras, el Prejuicio
generalizado en la poblacin no-mapuche incluida la carcelaria y el manejo de Cdigos Penales alternativos.
Muchos de ellos no entienden porqu estn presos, si slo han dado "su merecido" a un Huinca Ladrn de
animales o tierras.
Generalmente la sancin mapuche consiste en darle palos al ladrn (urbano y blanco) entre varios mapuches
pertenecientes a la misma Comunidad (que presentan an muchas caractersticas enumeradas por Tonnies), lo
cual en algunas ocasiones genera la muerte del culpable.
Estudios Nacionales han estudiado el Prejuicio existente entre los Universitarios hacia la etnia mapuche el
cual alcanza la cifra de un 25% de personas en el grupo alto (Gajardo L.). La autora enfoca el problema del
Prejuicio desde el grupo minoritario de Mapuches hacia el Huinca y la cifra es de un 60% de alto Prejuicio en
el grupo alto del total entrevistado.
Presentan bajsima Reincidencia y Habitualidad Delictual comparativa, ninguna contracultura, no hay Asocia-
cin Diferencial y no presentan Metas de xito Econmico. Poseen bajos niveles de Modernismo Mental
(30% versus 60 % entre los Urbanos) La mayor permisividad sexual de la Cultura Mapuche no etiologiza
Delitos Sexuales de modo que presentan la cifra nacional ms baja: 4%.
4. DELINCUENCIA FEMENINA RURAL.
La Delincuencia Femenina Rural se caracteriza por presentar cifras de 79% de Delitos contra las Personas, la
Familia y la Moral pero en este caso, especficamente femeninos, asociados a la subcultura femenina. Gran
parte de estos Delitos corresponden a Parricidios de cnyuges o a Homicidios de Convivientes. En segundo
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trmino, victimolgicamente se encuentran los hijos y finalmente los padres o padrastros violadores o que han
cometido abusos deshonestos contra la victimaria.
Los Parricidios y Homicidios de cnyuges o convivientes, se gestan en el marco de la subcultura machista que
en el agro, en sectores tradicionales aislados, alcanza una expresin de drstica violencia. La Violencia Conyu-
gal expresada en malos tratos fsicos y psquicos, suelen dejar rastros de quemaduras, cortes, quebraduras de
huesos, etc. incluyendo no pocas veces el dao fsico de los hijos.
En el sur del pas no resulta extrao encontrar presos a la madre y a sus hijos por dar muerte al esposo-padre
golpeador, en situaciones lmites de pnico y desesperacin. La mujer rural alcanza la ms alta cifra nacional
de "matar", la cual flucta segn el rea desde un 65% hasta un 84% (en reas extremas tradicionales). Esta
cifra es similar a la de los Mapuches rurales que concentran un 62% de Delitos de sangre . Desde una perspec-
tiva terico-emprica, destaca el hecho de que ambas categoras sociales son efectivamente las ms marginales
al sistema.
De esta forma, la Delincuencia femenina rural, se enmarca en metas de xito y conflictos especficamente
femeninos-tradicionales: aquellos asociados, en el marco de la Ideologa de Gnero, a ser esposa y madre.
Evidentemente la mujer rural no presenta Asociacin Diferencial constituyndose en autora bsicamente soli-
taria, tampoco contracultura alguna, sustenta una bajsima Reincidencia y Habitualidad Delictual, bajos nive-
les de Modernismo Mental y las metas de xito se asocian a cumplir bien con los roles adscritos y tradicionales
en el marco de la clase baja.
5. EL TIPO DE DELINCUENCIA FEMENINA URBANA.
La Delincuencia Femenina Urbana se caracteriza por presentar una alta proporcin de Delitos contra la Pro-
piedad que se ha incrementado de un 50% en l983 a un 75% en l992 y que en la actualidad (1999) suma un
90% de Delitos que implican conseguir dinero, compuesto por un 60% de Delitos contra la Propiedad y por un
30% de Delitos de Trfico de Drogas.
La mujer participa sin embargo en los Delitos contra la Propiedad desde el marco de la subcultura femenina
(nuestro pas es tercermundista y en consecuencia an fuertemente tradicional y machista) hasta 1992. Desde
esta perspectiva, la mujer urbana actuaba predominantemente como cmplice, encubridora o seuelo de acto-
res- autores varones, principalmente en la dcada pasada.
Sin embargo, paulatinamente comienzan a aparecer nuevos tipos de Delitos contra la Propiedad, especficamente
femeninos y algo ms modernos. Entre otros por ejemplo, la mujer comienza a actuar como actor solitario y
seuelo sexual, droga a la vctima en situaciones previas a la intimidad sexual y le hurta objetos de valor. Ha
adoptado adems la "Mecha",el hurto con la utilizacin de fajas elasticadas, ya comentado.
En la actualidad, la mujer se incorpora drsticamente a la Contracultura del Hampa, contracultura tradicional-
mente masculina y practica en consecuencia un conjunto de roles asociados a la Delincuencia contra la Propie-
dad, entre los que destacan el Asalto, la Monra, la Lanza, etc. (Cooper Mayr D. 1997,1999).
An en este proceso paulatino de modernizacin de la Delincuencia Femenina Urbana, sin embargo los Deli-
tos de Parricidios cobran tambin una importante relevancia. En este caso las vctimas principales son los hijos
no deseados en madres solteras que cumplen el rol de servicio domstico y cuyo parto pone en peligro el
trabajo y gatilla la sancin social y familiar. La segunda vctima de relevancia, contina siendo el marido o el
conviviente como consecuencia del Conflicto Familiar y los malos tratos fsicos y psicolgicos.
Presentan an bajo grado de Modernismo Mental y metas de xito enmarcadas bsicamente en los roles tradi-
cionales femeninos en proceso de modernizacin transicional. Justamente estas caractersticas, asociadas a la
Ideologa de Gnero en el marco de la extrema pobreza, ha incrementado la participacin de las mujeres en el
Trfico de Drogas al minoreo, ya que pueden vender la Droga en su casa y en su propia poblacin marginal de
pertenencia. As miles de ancianas y madres separadas o solteras Jefes de Hogar con muchos hijos pequeos,
se convierten en Traficantes de Drogas al minoreo. Perciben este trabajo como un comercio que les permite
sobrevivir. La Asociacin Diferencial se incrementa paulatinamente con varones, del mismo modo que su
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insercin contracultural. Sin embargo poseen an baja Reincidencia y Habitualidad comparativa. Se trata de
un Tipo de Delincuencia Transicional.
V. CONCLUSIONES FINALES.
Chile es un pas "Subdesarrollado" o en "vas de Desarrollo" de carcter dependiente y del tercer mundo.
Como tal an presenta Formaciones Sociales diferenciales ancladas en infraestructuras de carcter moderno
industriales-urbanas o tradicionales de carcter rural, enmarcadas en mayor o menor grado en el sistema
capitalista mundial y global.
Estas infraestructuras diferenciales se articulan en el marco de un contnuo. Los extremos polares de este
sistema presentan asociadamente subculturas con grados diferenciales de Modernizacin, correspondientes.
Del mismo modo, las subculturas socializan sujetos (en trminos dinmicos) con mayor o menor grado de
Modernismo Mental.
En este proceso, las conductas humanas no-normativas de la clase baja se etiologizan diferencialmente segn
pertenencia ecolgica, sexo y etnia, en situaciones extremas distintas.
El amplio marco terico utilizado en las investigaciones reseadas, es incapaz de explicar la existencia emp-
rica de estos cinco Tipos diferenciales de Delincuencia existentes en el pas. La Teora de Merton no permite
explicar o predecir la Delincuencia Rural, la Indgena o los Tipos de Delincuencia Femeninos, en la medida
que estos Tipos de Delincuencia concentran bajsimas proporciones de Delitos contra la Propiedad y no sus-
tentan metas de xito econmico (Cooper D. l99l). Sutherland y su Teora Ecolgica, falla en explicar Delitos
realizados sin Asociacin Diferencial, como en el caso de los campesinos no-mapuches, mapuches y mujeres
y tampoco puede explicar la existencia de Tipos Diferenciales de Delincuencia en el mismo mbito ecolgico,
segn sexo y etnia. Los planteamientos tericos de los Gluecks que enfatizan aspectos familiares y socio-
econmicos (entre otros), no permiten predecir Tipos diferenciales de Delincuencia.
Las proposiciones discutidas por Sykes, en relacin a la edad, sexo y estado civil, resultan tambin insuficien-
tes, en la medida que slo aportan con una descripcin de estas caractersticas asociadas a los delincuentes y
no de factores o variables de carcter eminentemente etiolgico. Todas estas Teoras, predicen fundamental-
mente, la Delincuencia Masculina Urbana y no se asocian a los otros tipos de Delincuencia expuestos.
Proponemos la discusin de estos resultados, en el marco de la Teora del Contnuo Subcultural de la Delin-
cuencia, proposicin terica elaborada por la autora en 1990. Esta Teora incorpora planteamientos de las
Teoras reseadas, anexa las Teoras del Desarrollo, Dependencia, Modernismo Psicosocial, Aculturacin,
Prejuicio, y en la actualidad, planteamientos etnometodolgicos e Interaccionistas Simblicos (Cooper Mayr
D. 1992).
En trminos sintticos, los planteamientos de esta Teora consisten en sostener que en el mundo capitalista
occidental, podemos distinguir un Contnuo Subcultural de la Delincuencia, cuyos extremos polares se en-
cuentran representados por una Delincuencia Moderna y una Delincuencia Tradicional, las que se asocian a
subculturas diferenciales extremas y a expresiones psico-sociales particulares, en el marco del contnuo del
desarrollo estructural y econmico. Ambos polos de Delincuencia, se expresan en un Contnuo interrelacionado,
se potencian a nivel internacional y se expresan con mayor grado de modernismo y tradicionalismo delictual,
respectivamente en los polos ms desarrollados y ms tradicionales del macro-sistema. Los elementos etiolgicos
a nivel subcultural y psico-social se expresan en los conflictos y metas de xito alternativas particulares y
diferenciales.
Estos Tipos de Delincuencia, adquieren variaciones segn el grado de desarrollo y modernizacin del sistema
socio-econmico y del modernismo subcultural y psico-social de los individuos implicados en sus respectivas
subculturas, en las cuales adquieren relevancia variables de base como pertenencia ecolgica, sexo y etnia. La
deteccin emprica de los 5 Tipos de Delincuencia en nuestro pas, incluye la deteccin de dos tipos Polares de
Delincuencia y la existencia de un Contnuo entre ambos polos.
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Especficamente, la Delincuencia Urbana Masculina se constituye en el polo ms moderno, con un total de

casi 90% de Delitos contra la Propiedad en las urbes ms industrializadas y comerciales del pas. Estos Delitos
contra la Propiedad decrecen paulatinamente en urbes menores y son menos violentos. Los Delincuentes
Ladrones de las grandes urbes, presentan la ms alta reincidencia y el ms alto grado de Modernismo Psico-
social. Gran parte de ellos se encuentran insertos en una contracultura compleja, utilizan un lenguaje especia-
lizado (Coha), tatuajes y cortes en un alto porcentaje de casos, se autoperciben como ladrones, participan de
una Asociacin Diferencial importante, consideran el robo un trabajo y un arte, y sustentan una estratificacin
social basada en grados de prestigio diferenciales segn el tipo de especializacin delictual. Presentan adems
un conjunto importante de valores de carcter contracultural. En la cspide de esta escala, se encuentran los
asaltantes, los monreros eficientes y los lanzas internacionales, siendo slo stos los ladrones que sustentan
metas de xito econmico, es decir, el valor de meta-xito-econmico.
Sin embargo, su mxima aspiracin es lograr tener una casa y un negocio de licores o almacn propios para
"chantarse", es decir dejar de robar. En este sentido, tienen aspiraciones de clase media-baja (pequeo comer-
ciante) a diferencia, probablemente de ladrones de "cspide" de pases ms desarrollados. Otra proporcin
importante de ladrones, participa tambin de la contracultura delictual pero roban, segn sealan, por necesi-
dad y por sobrevivir. No ahorran, no invierten, no sustentan metas de xito econmico ni planifican el futuro
y el fruto del robo lo consumen a corto plazo.
Todos son de clase baja (98%), en general refractarios al trabajo y a ser "explotados" segn sealan, por un
patrn, actitud negativa que traducen en que "sacarse los pulmones trabajando honradamente (por ochenta mil
pesos chilenos al mes) es para giles", dado que es demasiado poco dinero y no alcanza para vivir (Cooper
Mayr D. 1997).
En el rea urbano industrial, las metas de xito en las clases sociales ms bajas corresponden mayoritariamente
a la sobrevivencia y slo en un l8% a llegar a obtener mucho dinero a travs del robo ("mucho dinero"
relativizado por la percepcin de clase baja: entre 3 y 6 millones de pesos, porcentaje y magnitud que no
alcanzan para verificar la hiptesis central de la Teora Mertoniana). Los conflictos son bsicamente de super-
vivencia, en el mbito de la extrema pobreza.
En sntesis, en la urbe emerge la contracultura del Ladrn profesional que legitima esta conducta ilegal, y que
constituye una contracultura compleja y de difcil acceso. Surge as una Economa Alternativa Informal
Contracultural Redistributiva. Emerge adems, y particularmente en los ltimos aos (entre l982 y l992), una
violencia delictual no-profesional, etiologizada por la enorme marginacin de jvenes de clase baja sin acceso
a la estructura de oportunidades tradicional para esa clase (ser obrero letrado), como consecuencia de la crisis
mundial de l982 y esencialmente por la implantacin de una economa liberal radical de alto costo social en el
ltimo gobierno militar.
La violencia se incrementa, y la poblacin penal, como consecuencia, se triplica en 10 aos. Los obreros
depauperizados, se suman ocasionalmente a los robos con el fin de alimentar sus familias.
En consecuencia, la etiologa urbana del delito econmico de clase baja, se asocia fundamentalmente a la
extrema pobreza, formalizndose en una contracultura y/o en jvenes que representan la desesperanza apren-
dida.
Por otra parte el polo ms tradicional de Delincuencia se encuentra representado por la Delincuencia Rural
Extrema campesina no-mapuche y Mapuche, presenta casi un 80% de Delitos contra las Personas, la Familia
y la Moral pero este porcentaje decrece paulatinamente en regiones agrcolas ms cercanas al centro del pas y
a las grandes urbes, an cuando conservan variaciones cualitativas relevantes, segn sexo y etnia. Estos Delin-
cuentes Rurales-extremos, presentan el ms bajo grado de Modernismo Psico-social. Como se ha sealado, en
este mbito la contracultura resulta inexistente, tanto en sus expresiones ideofacturales como sociales al igual
que la Asociacin Diferencial.
Los Delitos de sangre, constituyen la expresin ms tradicional, manifestada en la Delincuencia Indgena y
Femenina rural y representan a su vez las categoras ms marginales del sistema.
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La etiologa del Delito Rural en sntesis, nada tiene que ver con la situacin urbana. La clase baja rural no-
mapuche, protagoniza delitos de sangre en el marco de una subcultura machista y violenta donde la difusin
del consumo de alcohol como vlvula de escape a la marginacin econmico-social, la ausencia de reas de
esparcimiento, el cdigo penal tradicional de la venganza personal o familiar frente a la ofensa, conforman
variables de relevancia en el gatillamiento de los Homicidios, cuyas vctimas son los mismos campesinos. Sin
metas de xito econmico, sin Asociacin Diferencial y sin contracultura alguna, emergen estos delitos en el
contexto de metas de xito alternativas folklricas y conflictos particulares de tipo tradicional, expresados en
ofensas imperdonables.
Los Delitos de Abigeato, son mayoritariamente cometidos por Migrantes Rural-Urbanos, estrato tambin
estudiado pero que no incluimos por razones de espacio. Los campesinos slo hurtan animales en forma muy
ocasional y como producto de los "meses blancos" en invierno, cuando han terminado el stock alimentario de
las cosechas.
El caso especfico de la Delincuencia Mapuche, se caracteriza por concentrar la ms alta proporcin de Delitos
de Sangre (62%). Estos Homicidios, se asocian a rias con alcohol insertas en su cultura particular. El alto
consumo de alcohol, deriva de una de las principales formas de "Pacificacin" de la poblacin indgena em-
prendida por los conquistadores: el alcohol metlico.
Numerosos estudios de carcter antropolgico, como se seal, plantean la asociacin de la alta ingesta de
alcohol entre los mapuches y la clase obrera del pas, a esta forma de pacificacin, asociada segn Manquilef,
al robo y despojo de las tierras de los mapuches por parte del Huinca. Las rias, se relacionan con fiestas
rituales o sociales, competencias interreduccionales deportivas, etc., en las cuales surgen pendencias asociadas
a problemas de lmites de tierras derivados de reglamentaciones impuestas por la generacin de las Reservaciones,
y a ofensas antiguas y recientes (conductas sancionadas por el Cdigo Penal Mapuche primitivo).
Algunos Homicidios han sido cometidos en grupo, como una forma de sancin al "Huinca ladrn" en las
reducciones, hecho que ellos no consideran Delito, y muchos no entienden por qu la Justicia chilena los tiene
presos. Consideran que actuaron en forma justa, sancionando ese robo con una muerte a palos. Este tipo de
sancin, tambin procede del Cdigo Penal primitivo de los mapuches.
Ellos no se autoperciben como Delincuentes ni "malos". No presentan Asociacin Diferencial, sustentan el
ms bajo grado de Modernismo Actitudinal, y la reincidencia es la ms baja. Ninguno presenta insercin en
una Contracultura Delictual, la cual es exclusivamente urbana.
La Delincuencia Migrante Rural - Urbana no constituye un Tipo Diferencial, dado que presenta caractersticas
duales, intermedias, con cifras cercanas al 50% de Delitos contra la Propiedad y contra las Personas, la Fami-
lia y la Moral, respectivamente, sufriendo algunas variaciones cualitativas segn el grado de permeabilidad
subcultural de la urbe receptora.
La mujer rural enmarcada en el Conflicto Familiar radicalizado por el tradicionalismo y el machismo extremo,
en el marco de la Ideologa de Gnero y colapsada por la subcultura femenina clsica, comete hechos de
sangre en ese contexto.
Finalmente la mujer urbana, protagonizando una Delincuencia de Tipo Transicional, incrementa los Delitos
contra la Propiedad, pero an conserva proporciones importantes de Delitos especficamente femeninos. Re-
cin comienzan a aparecer fenmenos de Asociacin Diferencial o insercin contracultural y en la actualidad
un 67% de ellas, se autopercibe como ladrona.
Cmo explicar estas diferencias? El hecho de que proporciones tan grandes y diferenciales de Tipos de
Delitos sean cometidos por individuos insertos en categoras sociales tan diversas, no tiene, a nuestro juicio
explicacin, en el marco de las Teoras Criminolgicas tradicionales. Resulta evidente que desde una perspec-
tiva Criminolgica, los Conflictos y Metas de xito subculturales que llevan a cometer delito de sangre a las
mujeres, son muy distintos a aquellos asociados a los Homicidios cometidos por los Mapuches y por los no-
mapuches rurales.
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Los Delitos sexuales predominan en las zonas rurales, pero slo entre el campesinado no-mapuche. El Delin-
cuente sexual en las zonas urbanas, es un individuo habitualmente psicpata. Los mapuches casi no cometen
Delitos sexuales. Por otra parte los Delitos contra la Propiedad corresponden esencialmente a varones urba-
nos, con alta Reincidencia y con actitudes modernas. Los Delitos contra la Propiedad de los campesinos, en
cambio apenas alcanzan a cerca de 20% y de estos, la mayora son Abigeatos cometidos en los "meses blan-
cos" etc.
Comprendemos que la deteccin emprica de estos resultados en nuestro pas, obedece al hecho que conforma
una Formacin Social compleja, en la cual an se detectan polos de alto grado de desarrollo y polos de alto
grado de tradicionalismo, con economas de autosubsistencia, a modo de laboratorio humano. Entendemos
tambin que probablemente el alto grado de complejidad subcultural existente en los pases ms desarrollados,
dificulta la diferenciacin de Tipos Puros de Delincuencia.
En sntesis, as, en Chile imperan an una Delincuencia Moderna y una Delincuencia Tradicional diferen-
ciales y asociadas a distintos tipos de formaciones sociales coexistentes.
Sostenemos que estos Tipos Diferenciales de Delincuencia pueden ser mejor explicados en el marco de la
Teora del Contnuo Subcultural de la Delincuencia. Del mismo modo, estos Tipos de Delincuencia necesaria-
mente deben ser considerados en la elaboracin de Polticas de Prevencin y de Rehabilitacin. En la medida
que la etiologa se presenta eminentemente diversa, an cuando la pobreza est presente en todos ellos, pensa-
mos que es posible disear Polticas y Programas ms asertivos que al menos destripliquen la Delincuencia y
la Violencia en las zonas urbanas y mermen las manifestaciones de Delitos de las mujeres y los indgenas, en
un contexto creciente de preocupacin mundial por estas dos ltimas categoras sociales.
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NOTAS
*
CURRICULUM.
Socilogo, Master en Ciencias Sociales, Universidad de Chile, Santiago de Chile.
Director de la Sociedad Chilena de Criminologa, Psiquiatra Social y Criminologa.
Vicepresidente de la Sociedad Chilena de Sexologa y Ed. Sexual.
Profesor Departamento de Humanidades, Universidad Tecnolgica Metropolitana. Universidad de Chile, Universidad
la Repblica.
Vicepresidente del Research Committee for the Sociology of Deviance and Social Control ISA., International Sociological
Association.
Investigador CONICYT.
E mail: cooperd@ctcinternet.cl FAX: 56-02-2713269
CONSTRUCCIN DE CASOS PENALES REALES.

APORTE ETNOGRFICO PARA SU COMPRENSIN.
1
Lic. Marta Crivos
2
Lic. Ma. Beln Noceti
3
Lic. Laura Teves
RESUMEN:
En el ao 1998, conformamos un equipo de investigacin interdisciplinario, en la Facultad de Ciencias Jurdi-
cas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, Pcia. de Buenos Aires, Argentina
Se dise un Proyecto denominado: "Casos Penales Reales. Construccin y aprendizaje". Intentamos analizar
el impacto de las prcticas institucionales en la "construccin" de los casos penales reales, vinculando de esta
manera la teora y la prctica en el mbito acadmico. Para alcanzar este objetivo se propuso:
1-Estudiar un Juzgado Penal, un Juzgado de Menores y un Tribunal de Justicia, como instituciones producto-
ras de casos, consideradas campo de observacin de las prcticas, en las que los casos se construyen.
2-Analizar los modos de produccin de un testimonio, una pericia, una indagatoria, una peticin, una substan-
ciacin y su comunicacin.
Como antroplogos, utilizamos diferentes mtodos y tcnicas cuali- cuantitativas propias de la perspectiva
etnogrfica, a saber, observacin sistemtica, heurstica, participante; entrevistas abiertas, semiestructuradas y
estructuradas.
En este trabajo presentaremos resultados preliminares del proyecto, teniendo como escenario de intervencin
etnogrfica, las prcticas judiciales que contextualizan la produccin de los casos reales, en el Juzgado Crimi-
nal y Correccional Nro. 12, Departamento Judicial La Plata, Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires, Argentina.
El aporte que realicemos como investigadores sociales ser de utilidad para la formacin de los profesionales
del Derecho, en este replanteo de la carrera, donde se busca enfrentar la realidad penal con un fundamento
terico que nazca de la investigacin sistemtica.
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INTRODUCCIN
En el ao 1998, se convoca, desde el Instituto de Derecho Penal de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
de la Universidad Nacional de La Plata (UNLP), Pcia. de Buenos Aires, Argentina. a un grupo de profesiona-
les de distintas disciplinas juristas, antroplogos, psiclogos, pedagogos y comunicadores sociales- a inte-
grar un equipo de investigacin sobre "Casos Penales Reales". El objetivo central de la misma, sera el
estudio interdisciplinario del caso judicial penal y la implementacin de sus resultados en la propuesta peda-
ggica de la Catedra II de Derecho Penal I.
En el campo jurdico es considerado "caso real", toda causa que se tramita a travs de un expediente en el
mbito tribunalicio.
En nuestra investigacin, el dominio asignado al caso en mbito judicial se ampla, extendiendo su alcance
ms all de su expresin textual -el expediente- a los contextos en que estos textos son producidos.
En lo que concierne a su expresin textual, el expediente judicial es un cuerpo pluridiscursivo. En l se alude
a acontecimientos que distintas y parciales "versiones" intentan reconstruir
Estas versiones se formulan en expresiones y remiten a cdigos que resultan poco comprensibles para el lego.
En este sentido las reglas de construccin de un caso son conjuntos normativos verdaderamente complejos que
involucran los Cdigos Penal y de Procedimiento Penal, que suelen ser invocados y citados, pero tambin
reglas de ndole administrativa, acordadas por los Tribunales Superiores. El "caso real" pone en funcionamien-
to reglas que se estudian de manera atomizada en las Facultades de Derecho, porque se refieren a distintas
partes de un Cdigo, y tambin a Cdigos diferentes.
En cada Caso Judicial Penal se articulan en forma variable estos conjuntos de reglas.
Por otra parte, junto a los expedientes, existen otros textos relacionados de una u otra manera con los aconte-
cimientos a los que refiere el caso. Estos textos pueden estar construdos desde otras Instituciones no judicia-
les, como por ejemplo: Escuelas, Hospitales, Institutos de Alojamiento para Nios, etc. En esos mbitos;
existen legajos, historias clnicas, encuestas sociales; con informacin relevante al caso penal, la cual frecuen-
temente es requerida como prueba en el mismo.
Es as que, el caso-expediente como fuente escrita, consiste en una serie de textos
testimonios, pericias, frmulas y protocolos- producidos por distintos tipos de agentes con roles
diversos. Dichos textos, se generan en instancias jurdicas especficas
caratulado, probatorias, indagatorias, sentencia- cuyo abordaje en nuestra investigacin, resulta nece-
sario si se desea acceder al contexto institucional en que el caso se construye como objeto
EL APORTE ANTROPOLGICO:
Planteamos entonces, como objetivo general de nuestra contribucin al proyecto interdisciplinario, caracteri-
zar y analizar el impacto de las prcticas institucionales en la "construccin" de los casos penales reales.
Como antroplogas nos propusimos realizar un estudio etnogrfico institucional que aporte pautas tiles a la
comprensin de los distintos "modos de hacer" que entran en juego al construr el expediente. En una primera
etapa intentamos seguir al expediente en este proceso, observando las prcticas y rutinas cotidianas; pasando
por distintas instancias como; mesa de entradas, declaraciones testimoniales, declaraciones indagatorias, peri-
cias, defensoras, fiscalas, despacho del Juez, juicio oral.
Como estrategia para abordar el proceso de construccin del Caso real, consideramos los distintos espacios
por donde circula el expediente y se va conformando, seleccionando reas de actividad y eventos cotidianos
correspondientes a las mismas. En tanto las actividades cotidianas en el mbito judicial, pueden ser delimita-
das por su carcter rutinario, y realizadas en espacios especficos, diseados y organizados por ellas; se ofre-
cen como campos adecuados a la consideracin de los aspectos materiales, sociales y simblicos que constitu-
yen al caso penal como tal. Es as que tomamos como unidad de referencia emprico-analtica las "actividades"
pertinentes a cada mbito de produccin.
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Dada la naturaleza exploratoria de nuestra investigacin en esta etapa, cremos apropiado el empleo de tcni-
cas inductivas.
Es as que, en el abordaje inicial de nuestro objeto recurrimos a la observacin sistemtica.
Nuestra decisin se fundamenta en que la observacin resulta la tcnica adecuada para el registro del compor-
tamiento en sus contextos naturales de ocurrencia. Esto nos permite explorar las actividades que se realizan en
cada una de las instancias seleccionadas y caracterizarlas segn sus modalidades especificas agentes, inter-
cambios verbales y no verbales, aspectos temporo-espaciales, etc.-.
De este modo, como resultado de su aplicacin, sera posible generar categoras adecuadas a la descripcin de
las condiciones de produccin del expediente. A partir de ello elaborar nuevas hipotsis acerca de los factores
y procesos institucionales que inciden en la construccin del caso o ampliar aquellas que surjan del anlisis del
expediente como fuente escrita
Por otra parte, esta tcnica se presenta como la ms viable de ser implementada debido a que las caractersticas
del mbito institucional imponen restricciones a estrategias de registro basadas en la entrevista.
ALGUNOS RESULTADOS PRELIMINARES:
Teniendo en cuenta los resultados del anlisis discursivo del expediente realizado por otros miembros del
equipo; surgen como campos de observacin relevantes; el pasillo del Juzgado, la Mesa de Entradas, y los
espacios destinados a la realizacin de entrevistas indagatorias, testimoniales y juicios orales en el mbito del
Juzgado Penal Provincial Nro. 12 y en el Juzgado de Menores Nro. 2 de la provincia de Buenos Aires.
En calidad de prospeccin se realizaron observaciones de siete jornadas completas, dos en el Juzgado de
Menores y cinco en el Juzgado Criminal y Correccional Nro. 12, especficamente en los mbitos del pasillo y
mesa de entradas. A partir de estas observaciones fue posible, por ejemplo, delimitar etapas en el ciclo de
actividad diaria, los actores que intervienen en cada una, tipos de accin, duracin, frecuencia, espacios y
objetos involucrados.
4
Como resultado de esta etapa se confeccion un protocolo a fin de ser implementado en prcticas de observa-
cin sistemtica por parte de alumnos de la Ctedra de Penal I en el transcurso del presente ciclo lectivo.
De este modo se espera, por un lado, recabar informacin sobre una muestra representativa de observaciones
que haga posible caracterizar cada instancia seleccionada en nuestra indagacin en torno a la construccin del
caso-expediente
Por otro lado, realizar un aporte a la propuesta pedaggica de la Ctedra de Derecho Penal I, incorporando una
herramienta para acercar a los alumnos a instancias del proceso de produccin del caso, a las cuales general-
mente no tienen acceso a lo largo de su formacin, ni lo tendrn en una futura prctica profesional
Pretendemos que en la formacin de los alumnos intervenga la consideracin de las prcticas institucionales;
que experimenten, a travs de la observacin, la variabilidad y complejidad de las acciones como fundamento
de las decisiones involucradas en la construccin del caso expediente. As, por ejemplo, podrn prestar aten-
cin a los agentes, actitudes y matices en el desarrollo de las actividades, a los ruidos, espacios reducidos para
la cantidad de papeles almacenados, excesiva circulacin de personas en poco tiempo, no informatizacin de
la informacin, retardo en algunas actividades debido a factores como el cosido del expediente, o la falta de
tinta en una mquina de escribir, etc.
CONCLUYENDO:
El derecho es una ciencia social, la cual ha sido planteada en un principio como un hecho natural, se ha
"reificado" (Berger y Luckman, 1968) sus contenidos, considerando la ley como algo que precede al hombre,
y no como construccin abocada al control social.
Integrar la visin antropolgica dentro de la carrera de Derecho, en este caso como herramienta didctica para
la formacin de los alumnos, brinda a los mismos una oportunidad de acercarse a problemticas reales con la
que se enfrentarn en el ejercicio de su profesin el da de maana.
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Esperamos que nuestro aporte contribuya a una ciencia del Derecho desde donde sea factible "cuestionar", no
solo procedimientos, sino las mismas leyes; donde el protagonista no sea el Cdigo en s, sino la comunidad de
personas a las que les es til poseerlo.
ANEXO
PLANILLAS DE OBSERVACIN
1- Observador: nombre
2- Fecha: de la observacin
3- Institucin: donde se realiza
4- Momento institucional: turno, comidas, juicio oral jornada nro...
5- Punto de Observacin: acompaado de mapa y-o esquema de cada lugar
6- Situacin del observador durante la observacin: sentado, parado, 1ra, 2da, 3ra observacin
Hora Contexto Actores: Actividad

Charla, intercambio de Descripcin fsica Acciones que integran la misma.
informacin, descripcin de cada uno, rol Entrada de expediente:
de situacin. que cumplen Numeracin, ingreso a libro de entradas, caratulacin, etc.
7- Impresin del Observador

BIBLIOGRAFA
Berger y Luckman. 1ra edicin 1968, "La construccin Social de la realidad" cap. II y III. edit. Amorrortu.
Buenos Aires.
Chenaut, Victoria y Mara Teresa Sierra. 1992. "El campo de investigacin de la Antropologa Jurdica". En:
Nueva Antropologa, vol. 32, Nro. 43. Mxico.
Crivos, Marta y Ma. Rosa Martnez. 1999 "Caracterizacin antropolgica del modo de vida. Implicancias
terico empricas de las estrategias de investigacin etnogrficas" Compilacin de ponencias. Fac. de Ciencias
Jurdicas y Sociales. UNLP. La Plata Argentina Pg. 41-50.
Domenech, Ernesto. 1999 "El control formal, la Criminologa y los Casos" en "Casos Reales. Construccin y
Aprendizaje" en Compilacin de ponencias. Fac. de Ciencias Jurdicas y Sociales. UNLP. La Plata Argentina
pag.3-21.
Domenech, Ernesto y Claudia Laudano. 1999 "Casos periodsticos y Casos Penales: sus lgicas y diferencias"
en Compilacin de ponencias. Fac. de Ciencias Jurdicas y Sociales. UNLP. La Plata Argentina. pg. 22-34.
Domenech, Ernesto. 1999 "El caso como fuente judicial" en Compilacin de ponencias. Fac. de Ciencias
Jurdicas y Sociales. UNLP. La Plata Argentina Pg. 63-81.
Hammersley y Atkinson, 1994. "Etnografa, Mtodos de Investigacin". Paids Barcelona.
Preissle Goetz, Judith y Margaret D. Le Compte. "Ethnographic Reserch and the Problem of Data Reduction".
en Anthropolology and Education Quartely. Volume XII, Number 1, Spring 1981, Pg. 51-70.
NOTAS
1
Prof. Adjunto Ctedra de Orientaciones en la Teora Antropolgica. Fac. de Cs. Nat. y Museo. Prof. de Sociologa Aplicada en
Posgrado de Derecho Penal.Fac. de Cs. Jurdicas y Sociales.UNLP. Investigador CONICET.
2
Docente- investigador. Ctedra de Etnografa II. Fac. de Cs. Nat. y Museo.UNLP
3
Investigador CONICET. Docente Ctedra de Orientaciones en la Teora Antrop. Fac. de Cs. Nat. Y Museo.UNLP
4
Ver Anexo.
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LA GRATUIDAD EN LA ATENCIN A LA POBLACIN INDGENA:

UN ELEMENTO A DISCUTIR DESDE LA PRCTICA.
Guillermo Dvinson Pacheco
1. GENERALIDADES:
La promulgacin de la ley N 19.253, que "Establece normas sobre proteccin, fomento y desarrollo de los
indgenas y crea la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena", - en Octubre de 1993, - gener en la
sociedad no indgena Chilena, - la idea que parte importante de las reivindicaciones y/o demandas de los
pueblos indgenas chilenos se veran en el corto plazo asumidas por el aparato gubernamental y de una u otra
forma se recibira una respuesta tendiente a dar soluciones a las graves e histricas injusticias para con la
poblacin indgena en que ha incurrido el Estado Chileno.
Sobre ese particular, - indistintamente de las opiniones evaluativas que este cuerpo jurdico - revista para uno
u otro sector de la sociedad Chilena, es indiscutible, que uno de los principales elementos que subyaca al
espritu del legislador, - como era el concepto de proteccin de los pueblos indgenas - es el ms cuestionado
en la actualidad.
Si bien, - la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena CONADI - ha desarrollado una importante labor en
los aspectos organizacionales de las comunidades indgenas, en lo que respecta a traspaso de tierras, aplica-
cin de planes y programas en educacin intercultural y tambin en el mbito productivo; no es menos cierto
que uno de los principales dficit de este ente gubernamental es la poca capacidad de dar respuesta a la
creciente evolucin de las demandas indgenas, las cuales en sus aspectos centrales apuntan al reconocimiento
1
de derechos vastamente asumidos en el contexto internacional . Por ende, los aspectos propios del funciona-
miento del aparato del Estado en lo que respecta a sus polticas sociales para con los indgenas es una demanda
abordada y reiterativamente denunciada por las organizaciones a partir de la dcada del 90 y donde por cierto
uno de los sectores claves del funcionamiento gubernamental lo reviste el sector Justicia y cuyo diagnstico
deficitario es tambin compartido por sectores no indgenas de la sociedad Chilena. Hecho que reviste
mayor preocupacin toda vez que en los ltimos aos, las autoridades han concentrado esfuerzos por efectuar
cambios en el sistema Judicial en lo que se ha denominado la Reforma del Siglo.
En Chile, uno de los aspectos centrales respecto a la poblacin mapuche ha sido identificar a estos sectores
como grupos pobres y delegar la responsabilidad de su atencin a los organismos especializados (no en mate-
ria indgena) sino en el tema de la pobreza, para que estos brinden respuesta a sus urgente necesidades. No
obstante, este hecho reafirma la inexistencia de una poltica social del Estado respecto a los Pueblos Indgenas
que separe estas categoras. Reiteradamente, se propicia que tanto indgenas como no indgenas pobres perci-
ban iguales resultados o beneficios sin establecer distinciones, como producto del xito de tal o cual poltica
social.
El sector Justicia no ha estado ajeno a este planteamiento, y con ello, ha mantenido esquemas que reproducen
en sus estructuras operativas estos estilos de atencin. En la dcada de los 80, - existieron esfuerzos tendientes
a revertir por parte de algunos organismos no gubernamentales estos esquemas, sin embargo en la actualidad
imperan criterios de atencin que establecen normas generales sin distingos que den lugar a la diversidad
jurdica. La nocin de Derecho que en ese entonces se estableca y que cobra vigencia en la actualidad deca
relacin con entender " que el derecho es un conjunto de normas que no necesariamente son aquellas positivas
y legitimadas por la autoridad sino tambin aquellas que tienen que ver con la prctica y las costumbres que se
van dando en los seres humanos en sus vidas para superar los conflictos que surgen de sus relaciones sociales,
en tal sentido; todos somos actores del Derecho, somos sujetos de derechos y obligaciones a lo largo de nuestra
2
vida y en diferentes campos" . En la prctica, como ciudadanos hemos ido entregando al Estado, y sus institu-
ciones el manejo, pero por sobre todo el conocimiento y el poder en la resolucin de estos conflictos ante los
cuales somos actores protagonicos. Sociedad indgena y no indgena participa de estas prcticas
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La poblacin mapuche (de la IX regin), - acude a solucionar sus principales necesidades en el rea jurdica a
travs de entidades gubernamentales y entre ellas, la CONADI es una de las ms importantes. No obstante, una
relacin preliminar de los casos atendidos, (aos 1998 y 1999) refiere que sobre quien recae mayoritariamente
la atencin de poblacin mapuche en cuanto atencin de Justicia, es la asistencia jurdica gratuita. A pesar de
los esfuerzos realizados por la unidad jurdica de la Sub Direccin Nacional de Conadi, por satisfacer los
3
requerimientos de la demanda jurdica de la poblacin mapuche, este objetivo no ha sido posible lograr .
2. EL SISTEMA JURDICO Y LA POBLACIN MAPUCHE: PRINCIPALES CARACTERSTICAS
Los sistemas jurdicos imperantes en Amrica Latina cuentan mayoritariamente con una "figura jurdica"
garantizada constitucionalmente, que permite al ciudadano acceder a la Justicia cuando dada su situacin
econmica no le es posible contar con los medios para costearla. Sintticamente, puede graficarse como la
situacin que se origina a la hora de enfrentar al ciudadano pobre al entramado jurdico. As - el ciudadano -
puede contar con el apoyo gubernamental para hacer valer sus derechos. Vale decir, que en teora al no contar
con los recursos para proveerse de una debida defensa o de reclamar sus derechos conculcados, - el Estado -
deber proveer los elementos necesarios para este fin. Si bien, esta figura del Derecho Positivo tiene en esencia
un profundo y valorable sentido tico. Al recorrer nuestra geografa social, se advierte lo altamente complejo
que para los indgenas en su prctica reviste este principio. Se expresa con el nombre de "defensor pblico",
"abogado del turno", o de "oficio". En Chile, una de las estructuras llamadas a asumir principalmente con esta
funcin son - las "Corporaciones de Asistencia Judicial" (CAJ). Entidades que cumplen un rol destacado a la
hora de representar y defender a los sectores pobres frente a la Justicia, a pesar de sus limitaciones, que van
desde carencias en recursos humanos, tcnicos e infraestructura y que en la actualidad inicia un proceso
modernizador tendiente a subsanar estos aspectos. No obstante, estas estructuras son reconocidas por la comu-
nidad como una plataforma de acogida a sus demandas cuando requieren apoyo legal. Cabe mencionar aqu
que, en esta ltima dcada, - asociado al fenmeno de la educacin superior privada - han proliferado distintos
servicios privados dirigidos a otorgar atencin legal, pero en definitiva siguen siendo - las Corporaciones de
Asistencia Judicial - las que en definitiva les corresponde el mayor nmero de causas a tramitar. Produciendo
con ello que los otros servicios afines asuman con un rol eminentemente de acogida y luego de derivacin. El
sistema entonces opera principalmente a partir de estas instancias (CAJ) e independiente de las denominacio-
nes y formas que en los distintos pases adquiera, tiene por finalidad la de brindar una plataforma jurdica a los
sectores pobres o de escasos recursos.
3. LA POBLACIN MAPUCHE - BENEFICIARIOS Y/O VCTIMAS DEL SISTEMA
A todos los ciudadanos se nos garantiza constitucionalmente que al necesitar interactuar con el aparato jurdi-
co y no tener los suficientes recursos econmicos, el Estado nos proveer de defensa o articular una instancia
que haga valer nuestros derechos. Lo anterior se encuentra establecido en la Constitucin Poltica de la Rep-
4
blica de Chile, en su Articulo N 3 del Ttulo de los Derechos y Deberes Constitucionales . Entonces queda
claro, como natural consecuencia de este precepto, que las CAJ son una expresin de ello, a saber una estruc-
tura dirigida para sectores pobres, y/o carentes de recursos que requieren atencin jurdica y/o judicial.
Estas figuras jurdicas que surgen de la materializacin de la Constitucin Poltica y que van dirigidas a
sectores poblacionales de escasos recursos, motiva a formularse una importante interrogante respecto a este
tema. A saber: Quines son los grupos pobres de Chile? O para mayor precisin, los indgenas constituyen
grupos socioeconmicos que pueden ser calificados como tal?
Para dar respuestas a estos temas, solo en lo que respecta a indicadores oficiales, (la poblacin mapuche es
quien exhibe en la Araucana los mayores ndices de pobreza e indigencia) Tal hecho es presentado en trmi-
nos de situar a personas pobres = indgenas. Segn algunos estudios sobre poblacin indgena en Amrica, -
estos denominan al fenmeno como indigenizacin de la pobreza.
En otro orden, la lectura de cada uno de los Gobiernos en Amrica, a travs de sus respectivos Ministerios de
Justicia, es que estas estructuras (en Chile una de las ms importantes son las CAJ) garantizan resultados
exitosos para los indgenas cuando estos pueblos se vinculan al sistema judicial. As entonces, en un anlisis
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gubernamental es perfectamente posible establecer; que existe xito en la gestin del sector Justicia por el solo
hecho de contar con una estructura de gratuidad que atiende a los indgenas pobres. Punto central de este
anlisis y donde surgen algunas perspectivas distintas.
Nos enfrentamos entonces a la primera interrogante de fondo; es posible concebir que los derechos de los
indgenas sern debidamente resguardados desde esta plataforma gubernamental? Las Corporaciones de Asis-
tencia Judicial en los formal no son entes gubernamentales, (son Fundaciones sin fines de lucro) no obstante
dado que para su funcionamiento perciben subsidio estatal, es posible categorizarlas en tal sentido. El resguar-
do entonces de los derechos de los indgenas desde estas entidades, y otras, pero que obedecen al espritu de la
asistencia judicial gratuita debe ser un tema de permanente evaluacin y donde se aprecian mayores dficits de
informacin.
Sobre todo cuando advertimos que esta plataforma gubernamental, en muchos de los casos (en materia indge-
na) litiga contra plataformas privadas, siendo estas ltimas altamente competitivas, eficientes y dinmicas
dado que su patrn de comparacin lo constituye slo el aparato gubernamental y este ltimo an mantiene
formas de funcionamiento que recrean esta idea.
Es importante caracterizar brevemente la Asistencia Judicial Gratuita. Al respecto, cabe precisar que estos
estamentos pblicos en su gran mayora, son fruto del esfuerzo de sus profesionales y administrativos, - que
desarrollan una labor muchas veces annima, sin recursos financieros y tcnicos, debiendo complementar
esfuerzos, con otros organismos del Estado para cumplir sus objetivos. An ms, han sido fundamentales a la
hora de mantener una alternativa de solucin a los sectores populares de Chile. Especficamente las CAJ sirven
- de espacio de prctica profesional para los futuros abogados, - quienes como alumnos de Derecho en su fase
terminal deben permanecer en estas Corporaciones atendiendo la poblacin que recurre a solicitar atencin
legal. Sobre este ltimo punto, es preciso consignar que los alumnos quienes en definitiva atienden parte
importante de la poblacin que acude a estos servicios estn sometidos a un control acadmico que garantiza
que esta atencin se ajuste a los procedimientos internos. Sin embargo, esto es tambin un factor a considerar
cuando se compara la atencin brindada por estas entidades versus los servicios que otorgan profesionales del
sector privado, generalmente con experiencia y medios lo que incide significativamente en una causa.
Si bien es importante el esfuerzo que realizan los profesionales y tcnicos de las entidades pblicas, las limi-
taciones muchas veces superan la calidad y vocacin entregada en la relacin con la poblacin indgena por
estos funcionarios. As, a una cuestin estructural y ajena a las CAJ las limitaciones, en algunas ocasiones
lesionan los derechos de los indgenas, toda vez que estos grupos se ven obligados a un largo itinerario de
consultas, a incomprensibles y extenuantes procedimientos, a confusos comparendos y citas a tribunal que
conllevan en la mayora de los casos a resultados adversos, soluciones no esperadas y en algunos casos aos de
demora en la resolucin de estos procesos. Consignando con precisin que una cuota importante de responsa-
bilidad en este sentido, la tiene el propio sistema judicial Chileno y como ya se ha dicho no es atribuible
totalmente a estas entidades que prestan atencin judicial gratuita.
En ese marco, estamos enfrentados a un escenario que errneamente hace suponer que los derechos de los
indgenas se encuentran garantizados y por cierto resguardados slo por el hecho de que estas entidades
existen. En segundo lugar las deficiencias recaen en la poblacin indgena a la hora de interactuar con el
aparato jurdico, toda vez que los derechos de estas personas cuentan con escasas posibilidades de xito en sus
gestiones ante oficinas con elevados niveles de preparacin jurdica, medios tcnicos y con dedicacin en
algunos casos exclusiva para el cliente que demanda sus servicios. A lo antes expuesto, debe sealarse que la
poblacin indgena, frente a casos puntuales opta por abandonar estas plataformas gubernamentales, general-
mente por razones de apremio en la solucin de su problema (y la lentitud del sistema), lo que conlleva al
desistimiento de la gestin propiamente tal o a la contratacin de servicios profesionales particulares, (en la
menor de las veces) lo cual es onerosisimo para el presupuesto indgena, a tal punto de tener que vender sus
animales y tierras perjudicando su escaso patrimonio.
Al realizar un seguimiento a una serie de juicios, entre indgenas y no indgenas, indistintamente de la materia
de la causa, (sean sobre tierras, limites, servidumbres de trnsito, laborales, etc., nos arroja como resultado -
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despus de unos aos de procedimientos - que en mucho de los casos vistos los "defendidos" y/o "representa-
dos" por estas figuras jurdicas han tenido resultados adversos atribuibles a cuestiones de forma.
Cuando enfrentamos a dos partes en conflicto desde plataformas litigantes distintas, - vale decir, desde una
gubernamental y con deficiencias y otra, a saber, competitiva respecto a la primera y de mejores condiciones
-, surge como natural conclusin lo injusto que puede resultar el sistema. Es perfectamente posible aseverar
que esas condiciones de igualdad no operan en la prctica por la disimilitud de las realidades en que se sitan
ambos actores sociales. Este aspecto es asumido por los indgenas a la hora de acudir al sistema jurdico en
tales condiciones.
Una cuestin central es; - operamos desde plataformas que garanticen una efectiva igualdad ante la Ley entre
indgenas v/s los no indgenas? De ser posible ello, los sistemas de administracin de Justicia se encuentran en
condiciones de generar esta igualdad mnima en la atencin de poblacin indgena. O dicho de otra forma, el
Estado cuenta con la voluntad de asumir que los problemas de indgenas sern resueltos en igualdad de condi-
ciones. De lo contrario se seguir errneamente suponiendo que la poblacin indgena tiene posibilidades de
obtener Justicia en la actualidad con tales herramientas; por sobre los otros sectores con mayores posibilidades
de obtener los recursos.
4. LA DIVERSIDAD CULTURAL: ELEMENTO AUSENTE EN LA PRESTACIN DE JUSTICIA
En la actualidad, y pese a los importantes esfuerzos que se encuentra realizando el Ejecutivo, - en miras a
transformar el sistema de Justicia -, un aspecto no abordado en la atencin jurdica, indistintamente donde se
preste (sea gubernamental o privada) es la cultura de las personas y grupos que deben ser representados. No se
contemplan modalidades tcnicas, que se adecuen a las condiciones socioculturales de los indgenas recurren-
tes de Justicia. Fenmeno por lo dems generalizable a otros segmentos del aparato gubernamental respecto a
este tema a la hora de interactuar con poblacin indgena. Este es un reto que los distintos pases, incluido
Chile, se ha intentado abordar y sin embargo los resultados de algunas experiencias distan mucho de poder
establecer generalizaciones y/o recomendaciones. En tal sentido, la importancia que adquiere para el mundo
indgena, que sus particularidades sean consideradas en la cadena jurdica es desde el pasado y en la actualidad
una demanda expresada en diversas instancias y formas. Conscientes que no asumir estos temas, es complejizar
an ms esta equiparidad jurdica que entre sociedad indgena y no indgena se espera establecer. Al respecto,
- y sobre este mismo tema en muchas instancias de atencin jurdica para indgenas, se supone equivocada-
mente que una preparacin tcnica sobre determinadas legislaciones acerca de materia indgena por ejemplo,
habilita al prestador de Justicia llmese abogado preferentemente juez u otro a comprender el fenmeno o
proceso de los pueblos indgenas. Con ello se subentiende que elementos centrales de la cultura de los indge-
nas, tales como la cosmovisin, su organizacin, y lengua no son abordados, no se incorporan en la comunica-
cin de los elementos jurdico tcnicos que en esa relacin se deben establecer como mnimo. En tal sentido,
- lo habitual, - es un dominio por parte del prestador de justicia de cdigos de informacin, estrategias y
formas de intervenir que no contemplan y en muchas ocasiones lejos de prestar una solucin efectiva
dificultan el motivo inicial del recurrente de justicia. Sobre el particular, cabe sealar que en muchas ocasio-
nes, un conflicto en algunas personas indgena redita en la comunidad y llega al sistema jurdico, revistien-
do una connotacin distinta a la que percibe o entiende el prestador de justicia.
La presencia de un conflicto en el mbito de las familias de una comunidad indgena, en algunas ocasiones no
es un hecho puntual, aunque para el prestador de justicia, es una situacin eminentemente tcnica, no obstante
el conflicto trasladado a la situacin social en la comunidad indgena reviste caracteres mucho ms complejos,
pues una determinada solucin desde el punto de vista occidental puede generar una cadena concomitante de
otros conflictos, por cuanto estas organizaciones y/o comunidades se estructuran sobre patrones culturales
basados en redes familiares que se entrelazan en distintos planos de la vida comunitaria.
Estamos frente a la necesidad de incorporar en los estamentos universitarios, - en una primera fase - cambios
curriculares que incorporen elementos centrales de la Antropologa Jurdica y/u otras disciplinas sociales
pertinentes. En este ltimo tiempo, algunas universidades regionales han centrado esfuerzos por compatibili-
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zar este tema, no obstante an resta mucho para alcanzar un conocimiento tnico tal que permita entender
prcticas culturales diversas facilitando as la interaccin comunicativa entre defensor y defendidos si ese
fuere el caso. El desafo va dirigido en cuanto a diversificar el derecho - restando con ello fuerza a la clsica
premisa prcticamente monoltica del derecho latinoamericano de evitar cambios, percepciones y/o expre-
siones distintas que surgen de la evolucin social de los fenmenos contemporneos. Lo anterior se hace
imprescindible toda vez que los futuros profesionales del Derecho refieren estas deficiencias en su formacin
y no es difcil comprobar en la prctica una serie de prejuicios sobre los indgenas, justamente por aquellos
que segn sean sus funciones; tienen la misin de proteger a esta poblacin.
5. EL LEGALINGISMO: PRCTICA HABITUAL DE CONFUSIN EN EL EJERCICIO DEL DERECHO
CON POBLACIN INDGENA.
Conscientes que los sectores indgenas acuden a la prestacin del servicio gratuito administrado por el Estado,
como nica alternativa, por no contar con los recursos econmicos suficientes se ven compulsivamente obliga-
dos a recurrir a estas instancias. Es necesario sealar que conjuntamente, se suman los problemas que emanan
de la atencin de dicho servicio, - que como ya se ha adelantado - adolece en algunas comunas de variadas
deficiencias para con la poblacin indgena. Las dificultades de comunicacin aparecen muy continuamente
en los diagnsticos que se realizan evidenciando dificultades a la hora de establecer una efectiva comunicacin
entre el recurrente indgena y el prestador de Justicia. No obstante estas dificultades estn errneamente cali-
ficadas como problemas de analfabetismo lo cual hara a los indgenas sujetos pasivos del proceso jurdico. Es
desde la prctica del Derecho y sus cdigos comunicacionales donde se crea y fomentan mayoritariamente
estas barreras de comunicacin, las cuales muchas veces son advertidas y/o sentidas por la poblacin mapuche,
sino que tambin por la mayora de los ciudadanos sin excepcin.
Al respecto, se debe sealar - que los profesionales encargados de brindar atencin jurdica - refieren dificul-
tades de este tipo en lo comunicacional - preferentemente con personas indgenas mayores, no as con el
grueso de la poblacin indgena regional. Lo anterior se expresa preferentemente con el tema de la exposicin
de los problemas o dificultades en el relato extrajudicial, lo cual puede conducir a distorsiones en los profesio-
nales.
Toda la operacin del sistema jurdico es en espaol, lo que es una dificultad referida por muchos sectores
indgenas, debera considerarse el mapudungun en este caso o la lengua del pueblo indgena como elemento
central de comunicacin entre las partes. Esto es importante, toda vez que en el marco del proceso modernizador
de la Justicia en Chile, una de las caractersticas en lo penal es el reemplazo del Juicio escrito por el oral.
Las diferencias culturales no son asumidas por el sistema prestador de Justicia, a ello se debe sumar otro
aspecto, el que dice relacin con la natural dificultad que el lenguaje de las leyes reviste para el ciudadano
comn y lo cual en algunos casos adquiere connotaciones exacerbadas por parte de los profesionales en
institucionalizar las dificultades de temas que en su aplicacin son definitivamente simples. Prctica recurren-
te y ampliamente difundida en algunos sectores rurales donde las explicaciones a determinados trmites y/o
gestiones de las personas indgenas es inexistente por parte de los prestadores de servicios Jurdicos.
Sobre esta singular prctica, que para estos efectos podemos definirla como "legalingismo"; - a partir del
inters de ciertos sectores profesionales por consolidar este tipo de comunicaciones con la poblacin mapuche
-, lo cual la expone a constantes desinformaciones y por ende a trmites incomprensibles e infructuosos. Sobre
5
este particular, es completamente aplicable la observacin hecha por la lingista mapuche Elisa Loncn,
acerca de las hegemonas lingsticas, las cuales - en este caso son parte importante de las hegemonas
polticas que se establecen a partir del idioma y que contribuyen a aislar y dominar a los pueblos indgenas.
Para efectos de adaptar este concepto seguiremos hablando de "legalinguismo" como una expresin del domi-
nio legal que a travs de la lengua especializada en las leyes se utiliza con propsitos de desinformacin a los
sujetos que no son adiestrados en la temtica. Y que constituye en algunos casos una barrera infranqueable del
conocimiento, incluso para profesionales del rea. Esta prctica permanece en la actualidad y es reiteradamen-
te denunciada por las personas y/o comunidades mapuche, a la hora de que se les solicita un pronunciamiento
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sobre tal o cual asunto y donde se advierte una desinformacin en algunos casos total., - no como una conse-
cuencia de algn dficit en el establecimiento de la comunicacin entre ambas partes, sino que en la calidad de
sta como consecuencia de estos usos.
ste es el factor explotado en muchas realidades donde se produce la relacin profesional entre la persona
recurrente de asistencia Jurdica y el prestador del servicio. Ms an, se aprecia en algunos casos, que la
comunicacin es inexistente, dado que el prestador de Justicia considera que los contenidos tcnicos no sern
asimilados y por ende sencillamente no informa o considera innecesario plantear la estrategia jurdica de tal o
cual caso, y slo refiere del trmite propiamente tal, trayendo consigo un dficit en la calidad de atencin y
ciertamente incorpora dudas o desconfianza a la persona u organizacin que acude a solicitar atencin.
La desinformacin sigue siendo una prctica usual en materia indgena, y ms grave an es el hecho que a las
comunidades, en algunos casos, se les omiten u ocultan las verdaderas implicancias que revisten sus decisio-
nes. Casos de tierras que afectan a comunidades indgenas ilustran con mucha claridad este punto; donde los
resultados de juicios han conflictuado severamente las relaciones intra comunitarias. Existe coincidencia en la
actualidad en las ciencias sociales, y particularmente del Derecho, que debe existir una plena operacionalizacin
de contenidos que destierre los tecnicismos y que acerquen a la gente a los principios de cada una de las
disciplinas y as redundar en una mejor calidad de vida en los pueblos indgenas.
Cuando se seala que en materia legal, no basta la mera preparacin tcnica sobre determinadas temticas
indgenas, sino que se debe preparar al futuro profesional en aspectos de fondo de la cultura indgena, estamos
iniciando un proceso educativo que apunta a la efectiva revisin de estas prcticas. En tal sentido, son las
Universidades las llamadas a jugar un importante rol sobre esta materia.
Acercar a la gente al conocimiento jurdico, reviste adems compromisos globales. En este sentido, despejar
contradicciones que redundan luego en los futuros profesionales, ya que en algunas circunstancias son estas
mismas Universidades, las que continan generando procesos incomprensibles. Por una lado propician prcti-
cas del legalinguismo en sus alumnos de Derecho, y cada cierto tiempo contrariamente realizan acciones
dirigidas a promover y/o fomentar que los sectores a quienes va dirigido su accionar, comprendan estos engo-
rrosos procesos jurdicos a travs de programas estivales de capacitacin y/o promocin de justicia. As peri-
dicamente surgen "monitores en Justicia y/o promotores en tal sentido", lo cual es valorable y necesario, no
obstante debe existir una correlacin entre ambos factores que evite estas inconsistencias antes enunciadas. De
continuar con estas prcticas se vuelven paradojales e incoherentes los objetivos de estas casas de estudios,
toda vez que por una lado alientan esta verdadera escuela del dominio legalingistico y por otro contrariamen-
te, alientan a un segmento para que operacionalicen y/o socialicen estos contenidos, sin realizar los cambios
que sobre el punto central se hace necesario efectuar.
A la situacin antes descrita, debe agregarse otro elemento. La legislacin occidental imperante en Chile y el
ejercicio de las leyes - sobre todo el sistema de registro escrito - es una elaboracin cultural ajena a las culturas
indgenas, de modo que el registro habitual de la informacin y la estructura del sistema jurdico apuntan a la
lectura y decodificacin de textos en los tribunales, con su referencia a una cultura de procedimientos en lo
civil y penal estrictamente escritos, (en su gran mayora) que obviamente resultan en algunos casos tan poco
comprensibles como los procedimientos mismos. Aqu entonces, estamos frente a una situacin atentatoria y
que violenta el acceso a las fuentes de informacin y que conlleva el abandono de prcticas culturales propias
6
para enfrentar un mundo desconocido. Lo que fue perfectamente interpretado por Stavenhagen al sealar que
la "violacin de los Derechos Humanos y colectivos de los indgenas se deba, en buena medida, al desconoci-
miento de su derecho consuetudinario y de las normas y costumbre que regulan su vida social" Por ello cuando
se exponen a las personas, comunidades y organizaciones indgenas a los tribunales de Justicia, y no son
consideradas por el sistema sus particularidades culturales, ni su cosmovisin y modos de vida, estamos pro-
piciando relaciones donde impera el desequilibrio social y jurdico para estos grupos humanos. No obstante, si
bien existe en la actualidad una creciente preocupacin por sensibilizar al sistema sobre estos temas, uno de
los principales dficits lo constituyen el trabajo a desarrollar con los agentes administrativos del aparato de
Justicia, quienes en ltima instancia son quienes operacionalizan el funcionamiento de ste.
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La disyuntiva entre la atencin jurdica gratuita o la atencin judicial privada, no es en la actualidad para los
indgenas un escenario de eleccin, por el contrario slo deben seleccionar el primero de estos, frente a lo cual,
dadas las razones antes expuestas una compleja serie de injusticias para esta poblacin recaen, dado que es
prcticamente imposible suponer que a travs de este medio contarn con las herramientas jurdicas para
enfrentar efectivamente sus problemas. Cabe slo responder si es efectivo o posible para los indgenas ser
apoyados efectivamente cuando acudiendo a la atencin jurdica gratuita, stas deben litigar con otras estruc-
turas altamente competitivas y eficientes y cuyo acceso est determinado por los recursos financieros. La
gratuidad en justicia, es en estos momentos la nica va que puede optar la poblacin indgena para satisfacer
sus necesidades en Justicia, vale decir para dos intervinientes en un proceso Jurdico, uno indgena represen-
tado por estos estamentos y otro pero que cuente con el patrocinio de una plataforma privada, gravitar deci-
sivamente en los resultados que se esperan obtener.
Si se debe continuar con este mecanismo, - dado el argumento clsico de los escasos recursos de los presu-
puestos nacionales para introducir cambios se debe apuntar a mejorar en la forma y fondo estas figuras, a
travs de cambios sustanciales, tanto en el aparato del Estado, como en las Escuelas destinadas a formar estos
futuros profesionales. Paralelamente, es importante apoyar procesos que generen capacidad tcnica indgena
en lo jurdico, como as tambin apoyar la modificacin de procedimientos escritos por orales, incorporacin
del bilingismo en los procedimientos, la institucionalizacin de la traduccin y la habilitacin de algunos
agentes tcnicos cuando procede materia indgena.
El conjunto de realidades que confluyen inevitablemente, pero de desigual manera, positiva o negativamente
en la asistencia jurdica gratuita para los indgenas, debe contemplar estrategias de trabajo que apunten al
7
trabajo en redes sociales, entendiendo la multicausalidad de fenmenos sicosociales, posibilitando con ello
un mecanismo concertado para abordar los problemas jurdicos de los indgenas. Est dicho que un problema
en el mbito jurdico entraa, en el mbito de las familias y/o comunidades; otros problemas muchas veces
vitales en lo social y legal donde su solucin tambin afecta estas relaciones familiares y comunitarias,
puesto que una solucin, en algunos casos, puede derivar en problemas mayores que el que inici el problema
propiamente tal. Ello nos obliga a modificar los actuales patrones de enseanza sobre el Derecho y su relacin
con la cultura indgena. Consecuencialmente el iniciar un creciente proceso de reformas a la prctica del
Derecho en sus aspectos tcnicos, que en vez de alejar al ciudadano de este conjunto normativo, evite el
desconocimiento y ser objeto de prcticas abusivas e injustas.
6. LA POBLACIN MAPUCHE Y LOS CAMBIOS QUE IMPLICA LA REFORMA A LA JUSTICIA
La poblacin mapuche, como as tambin los otros pueblos indgenas que habitan el pas no controlan los
elementos claves para asegurar su sobrevivencia, lo cual se expresa en la imposibilidad de ejercer plenamente
sus derechos. Estos bsicamente dicen relacin con el derecho a la identidad, la propiedad de la tierra, el
territorio y por cierto a la autodeterminacin. En tal sentido ha sido el propio Estado el que ha contribuido a
generar en el colectivo indgena del pas situaciones de pobreza social y vulnerabilidad jurdica que sitan
tristemente a nuestro pas como uno de los mas atrasados, en cuanto a la negacin de derechos indgenas en el
8
contexto latinoamericano.
Las tierras indgenas y especialmente la de los mapuche pese a la dictacin de la ley indgena, - siguen
estando desprotegidas y los recursos que en ella se encuentran estn a disposicin de los requerimientos
mineros, forestales y energticos. En este ltimo tiempo, el Estado ha cumplido dbilmente su deber de res-
guardar y ampliar las tierras mapuches, - dejando en el terreno de las reinvidicaciones ms sentidas el del
derecho al territorio. Las complicaciones ambientales de las regiones donde las comunidades indgenas habi-
tan pasan a ser situaciones del diario vivir, - en ocasiones difundidas por los medios de comunicacin social,
bajo la figura de conflictos entre particulares, y/o agresiones entre empresas y comuneros indgenas.
La Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena, CONADI estructura creada con el espritu de defender a los
pueblos originarios, apoyar la promocin de su desarrollo entre sus objetivos - no ha logrado materializar con
xito esta misin - toda vez que, sus atribuciones son limitadas y las funciones precarias en instrumento
legislativos y recursos econmicos.
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En tal sentido, nada hace prever que el Estado de Chile cambie sus prcticas habituales para con la poblacin
Indgena, y con ello, adems se debe asumir que parte importante de la planificacin gubernamental ha sido
diseada desde una perspectiva que dicindose participativa para con los indgenas es impositiva e indiferente
a las necesidades y reivindicaciones de las propias organizaciones y personas indgenas.
Lo anterior, recobra importancia en cuanto a los cambios estructurales que el sistema Judicial Chileno preten-
de implementar en el corto plazo y donde se ha denominado por parte de las autoridades del sector como la
"Reforma del Siglo".
En ese marco, se hace imprescindible abordar la problemtica, dado que la regin de la Araucana ha sido
seleccionada como - "regin piloto" para poner en marcha este programa. Lo cual obliga a analizar algunas
implicancias que para el conjunto de la poblacin regional traer consigo la implementacin de la Reforma de
Justicia, y especficamente respecto a la poblacin mapuche, residente de la regin ante la inminente materia-
lizacin de cambios. Debe precisarse que uno de los aspectos claves para esta seleccin, es el avance pedag-
gico que las Universidades y profesionales del Derecho exhiben respecto a sus pares sobre este importante
tema, lo que habra influido en tal determinacin.
Desde una perspectiva del Trabajo Social, donde el proceso de "investigacin accin", aporta insumos que
permiten un diagnstico efectivo de los aspectos claves de la operatoria de las polticas sociales, se hace
imprescindible abordar la temtica del sector Justicia y la relacin con la implementacin de la Reforma
Judicial, que conlleva implicancias que afectan directamente a los sectores de escasos recursos y donde uno de
los principales objetivos de este plan gubernamental es propiciar nuevos esquemas que garanticen la igualdad
de acceso a la Justicia.
La poblacin mapuche, sobre este tema en particular, ha iniciado en el ltimo tiempo, un proceso creciente de
9
opinin pblica . En tal sentido, uno de los puntos centrales del descontento sobre este proceso, lo constituye
la desventaja de la persona mapuche al interactuar con un sistema que no hace ninguna distincin socio
cultural. Las organizaciones, junto con solicitar a los tres poderes del Estado una revisin del proceso de
Reforma, dejan entrever la escasa participacin que la poblacin mapuche ha tenido en el diseo y en la
aplicacin de este nuevo sistema administrador de Justicia. Este ltimo punto cobra vital importancia, dado
que como se ha sealado anteriormente, ser en esta regin donde por razones tcnicas ser aplicado el mode-
lo, con una anticipacin de un ao respecto a otras zonas del pas, lo que le asigna un carcter piloto.
En este proceso de implementacin de Reforma del sector Justicia, destacan varios cambios: Fiscales
(acusadores), juicios orales, varios jueces que reemplazan el sistema inquisitivo de juez investigador y sancio-
nador simultneo, y una figura denominada "defensora pblica" y cuyo rol ser determinante a la hora de
garantizar en los sectores mapuche un efectivo resguardo a los derechos de estas personas.
Dentro de los principios orientadores de la Defensora pblica es posible identificar:
El derecho a la defensa que est vinculado con el derecho procesal penal, pues es all donde se materializan las
garantas consagradas en los tratados internacionales de derechos humanos para quienes se ven sometidos a la
persecucin penal del Estado. La doctrina afirma que slo la existencia y vigencia del derecho de defensa es la
que permite afirmar la existencia de un proceso, un "debido proceso", cumpliendo as con las normas consti-
tucionales.
Otros principios, tales como; el "derecho a la informacin", es decir, la persona de modo especial tendr
derecho a que se le informe de manera especifica y clara respecto a los hechos que se le imputan El "derecho
al tiempo adecuado para preparar la defensa" como as tambin a contar con los medios adecuados para la
preparacin de la defensa, en el entendido que podr comunicarse libre y privadamente con un defensor de su
eleccin. As tambin esta estructura recoge el "derecho de acceso a las pruebas" y otra documentacin nece-
sarias para su defensa. Por ltimo el "derecho a defenderse a s mismo", dando la posibilidad que si el impu-
tado prefiere defenderse por si mismo, el tribunal lo autorizar slo cuando ello no perjudique la eficacia de la
defensa, en caso contrario le designara de oficio un defensor letrado, sin perjuicio del derecho del imputado a
formular planteamientos y alegaciones por s mismo.
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Estos derechos que intenta cautelar esta figura son inspirados desde la normativa internacional y tiene un sello
que apunta a no establecer diferencias entre la defensa privada y la de oficio, no obstante las razones que
marcan la diferencia en la prctica dicen relacin exclusiva con los recursos econmicos que un Estado destine
o pueda destinar a sta. Sin embargo, es en la defensa penal pblica donde se mide el grado de compromiso
real de un Estado con sus declaraciones normativas garantistas.
La Responsabilidad del Estado a la hora de asumir la defensa de los ciudadanos, es sin lugar a dudas, un
elemento central y clave, toda vez que junto con garantizar la gratuidad, este elemento da sentido y sustrato al
rol social del Estado. El plan de Reforma en tal sentido tiende a asegurar este enfoque de gratuidad. Sin
embargo la frmula para alcanzar este principio, presenta algunas particularidades.
La ms importante de ellas, es que peridicamente el Estado licitara un "nmero de casos a ser defendidos"
por parte de la Defensora Pblica, a travs de una serie de organizaciones habilitadas para tal efecto. Es decir,
- si durante el ao calendario se debe defender por ejemplo 300 casos, - estos tendrn un valor, el cual deber
interesar a ciertos organismos que pasarn a cumplir la funcin de la Defensora Pblica. Dicho de otra forma,
se garantizar la gratuidad para la persona por parte del Estado mediante la formula de licitacin pblica por
parte del ente gubernamental.
Es posible suponer entonces, que el proceso de licitacin, obligar a que diversas entidades concursen para ser
merecedoras de este producto, lo cual har que las Universidades, Corporaciones o Fundaciones que histrica-
mente se han desempeado en el rea participen tcnica y econmicamente a travs de una oferta que de
viabilidad a la ejecucin del programa.
Constituye este ltimo aspecto administrativo un elemento importante, sobre todo en regiones con alta inci-
dencia indgena. En otras zonas del pas se presume que los distintos organismos interesados por participar del
proceso de licitacin debern presentar acuciosos estudios financieros que permitan la rentabilidad de la pro-
puesta y por ende la sustentabilidad tcnica, desviando o fortaleciendo segn sea la perspectiva; el rol histrico
de los profesionales del Derecho. En las regiones indgenas, esas entidades debieran incorporar profesionales
con expertizaje en el tema indgena, lo cual segn sea el caso debiera ser un elemento de valoracin de la
propuesta en el momento de ser seleccionada. Este ejercicio mutidisciplinario es hasta el momento un elemen-
to no considerado por las autoridades del sector, a menos que sea incorporado como una exigencia en los
trminos de referencia de la respectiva licitacin, lo cual trae consigo la discusin respecto a que se entender
por "factor tnico".
En la actualidad se desconoce si los trminos de referencia para este tipo de licitaciones considerar algn
componente cultural, que permita la incorporacin de otros profesionales de las ciencias sociales con perti-
nencia al tema o los mismos profesionales del Derecho con expertizaje sobre ese punto en particular. Conside-
rando que el mecanismo de licitacin ser el empleado para dar cuerpo a la Defensora pblica, creemos
necesario sealar que este procedimiento propuesto, junto con presentar ventajas, arroja tambin importantes
dudas a la hora de ser implementado. Entre los probables dficits, se cuentan:
La licitacin es un proceso que junto con exacerbar la competencia, no asegura la excelencia en la calidad de
atencin al usuario, siendo esto ltimo un hecho comprobado en cuanto a la poblacin mapuche. Tema que por
cierto requiere un anlisis mayor.
El dficit de organizaciones que participaran del proceso, - lo cual en algunas regiones adquirir serias conno-
taciones. Desva los principios de los profesionales del derecho, y los inserta en un clima de competencia
econmica que obliga a reducir costos econmicos a fin de obtener la respectiva licitacin y con ello desatien-
de la funcin propia del prestador de Justicia
El modo en que se considere el componente tnico en las licitaciones tiene dos expresiones, la primera de ellas
es que sea efectivamente incorporado, y la segunda; bajo que forma.
El futuro escenario que en lo penal y slo desde la perspectiva de la defensa pblica, le corresponder
enfrentar a la poblacin mapuche, rene elementos que debieran ser incorporados en los anlisis.
Sin conocer resultados, por cuanto an no se implementa el sistema, se debe sealar, que el espritu de la
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actual Reforma entre otras cosas, es propiciar un "acceso igualitario de la poblacin a la Justicia". Principio
que hasta la fecha, segn refieren las mismas autoridades del sector es el principal motivo que impulsa estos
cambios.
Se desprende entonces, que estas medidas, al igual que otras que conforman el conjunto de la Reforma apun-
tan a subsanar lo avanzado a la fecha, como as tambin a optimizar actuales recursos humanos y materiales
del sector Justicia. Dicho de otra forma, - se subentiende que el Legislador tiene en su diseo una evaluacin
del sistema para aplicar las reformas pertinentes. No es posible de otra forma entender este clima de cambios
sin esa evaluacin de lo obrado a la fecha en materia de Justicia.
Sin embargo, se aprecia que los cambios obedecen a un diagnstico largamente sentido por la ciudadana y
que comienza a gestarse con el primer Gobierno de la Concertacin de Partidos por la Democracia, - que
decide iniciar esta serie de modificaciones al sistema Judicial Chileno. No obstante, en la actualidad, no se
cuenta con antecedentes que digan relacin con un tratamiento especial que la poblacin mapuche haya tenido
en el marco del actual sistema de prestacin de justicia. Ms all de los procedimientos que establece la Ley
Indgena para juicios que deben ser tramitados bajo esta normativa, - no ha existido un esfuerzo por adentrarse
a conocer detalles del sistema de atencin jurdico con poblacin mapuche. Por ltimo, de ser posible estable-
cer cierto tipo de urgencias en esta materia, es imprescindible asumir con temas tales como; la reduccin del
tiempo de tramitacin de los juicios civiles y penales en que se encuentre procesado o sea parte una persona o
comunidad indgena. De igual forma el establecimiento de un interdicto posesorio especial que restablezca o
garantice la conservacin del derecho de uso y goce de las tierras indgenas enumeradas en el artculo 12 de la
Ley 19.253 a favor del aparente poseedor indgena. Igual importancia asume la necesidad de disponer el
arbitraje obligatorio en los litigios sobre tierras indgenas, sin que sean en este momento frmulas definitivas
vendran a subsanar las deficiencias que para con la poblacin mapuche el sistema presenta.
NOTAS BIBLIOGRFICAS
1
Aylwin, Jos 1999 "Relacin del Estado Pueblos Indgenas" en Revista la Balsa N 1 Universidad de Chile, 1:48.
2
Cox, Sebastin; Fuentes Mara Alicia; Molina Ral, 1987 "Derechos y espacios Local" Santiago, Chile: Centro Canelo de
Nos pg. 47-50.
3
Aylwin, Jos, 2000 "Ley Indgena: avances y obstculos para su materializacin en el territorio Mapuche (1994 1997)"
Temuco, Chile: Instituto de Estudios Indgenas, Universidad de la Frontera. 201 pg. (en prensa).
4
Chile. Constitucin Poltica de la Repblica de Chile 1980 Capitulo 3 "Derecho y deberes Constitucionales".
5
Chiodi, Franccesco; Loncn Elisa, 1995 "Por una nueva poltica del Lenguaje". Temuco Chile, Ediciones Universidad de la
Frontera, 89 pg.
6
Stavenhagen, Rodolfo 1988 "La antropologa jurdica en Mxico" en Pueblos Indgenas ante el Derecho, Mxico CIESAS,
1996 pg. 13.
7
Trujillo Mara Lucia, 1996 " Revista informativa para operadores de la Asistencia Jurdica" Ministerio de Justicia, Santiago
Chile.
8
Roccatti Mirelle Derecho de los Pueblos Indgenas, Legislacin en Amrica Latina Comisin Nacional de Derechos Huma-
nos, Mxico 1999.
9
Asociacin Mapuche Kona Pewman, "Reforma Judicial margina a mapuches" Diario Austral Temuco, Chile, 4/8/1999.
Davinson, Guillermo; Tereucan, Julio. 1997 "La situacin de las personas y comunidades mapuche en su relacin con la
Asistencia Judicial gratuita" en Revista Pentukun. Instituto de Estudios indgenas, Universidad de la Frontera, Temuco, Chile
7: 33-45.
Davinson Guillermo; Bulnes Aldunate, Jos Mara 1997 "Anlisis de la situacin jurdica en comunidades mapuche", Temuco,
Chile, CONADI. 300 p
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LOS MAPUCHES Y LA LUCHA POR EL RECONOCIMIENTO

EN LA SOCIEDAD CHILENA1
Rolf Foerster G.
Jorge Ivn Vergara
INTRODUCCIN
La "cuestin mapuche" ha cobrado en el Chile actual una creciente y paradjica importancia. Creciente, pues
ha concitado cada vez mayor atencin por parte de la opinin pblica, los medios de comunicacin, el mundo
poltico y la sociedad civil. Paradjica, porque no obstante los logros alcanzados con la promulgacin de la ley
indgena y la mayor sensibilidad hacia la sociedad mapuche y sus demandas, no ha habido una transformacin
sustantiva de los modos de relacionarse con ella de parte del Estado, ni de las empresas, ni menos an de la
2
siempre influyente lite dominante y su vocero, El Mercurio . Todo ello ha derivado en un significativo
aumento en el nmero e intensidad de los "conflictos tnicos", sobre cuya resolucin parece no haber acuerdo
entre las instancias involucradas.
Nos interesa dar cuenta de este desencuentro, por lo menos parcial, que contrasta fuertemente con el consenso
que se gener hace algunos aos cuando se cre la Comisin Especial de Pueblos Indgenas (CEPI), y luego,
cuando se promulg la ley indgena, y el optimismo que concit entonces dentro de la intelectualidad indigenista
y, aunque con reservas, en el movimiento indgena.
Recordemos las afirmaciones del entonces Presidente Patricio Aylwin, al comienzo de la transicin, que "mi
gobierno quiere establecer una relacin diferente con los pueblos indgenas de Chile", "races de nuestra
nacin" (Aylwin, 1991: 4). O tambin su declaracin sobre "el reconocimiento de los Pueblos Indgenas como
3
parte de la diversidad de la sociedad chilena" (Aylwin, 1990: 44) ; as como el entusiasmo del director de la
CEPI y ms importante intelectual indigenista del pas, Jos Bengoa, para quien la creacin de la Comisin
mostraba "un nuevo tipo de relacionamiento entre el Estado, la Sociedad y los Pueblos Indgenas" (Bengoa,
4
1990: 48) .
Una dcada despus, estas declaraciones bien intencionadas y esperanzadas parecen muy lejanas frente a la
realidad de un conflicto que se ha ido incrementando desde hace varios aos. Diversos anlisis se han ocupado
5
de seguir cronolgicamente los acontecimientos y acciones que han llevado a esta situacin . Aqu, en cambio,
nos interesa proponer una interpretacin ms amplia, que considere un elemento hasta ahora no desarrollado
conceptualmente en los estudios e investigaciones: las demandas y polticas de reconocimiento. Para ello nos
referiremos a algunos elementos centrales del debate terico sobre el problema del reconocimiento y las
identidades culturales y tnicas. Creemos que esta discusin puede ser aportadora en la comprensin del caso
6
mapuche .
Desde esta perspectiva, interpretamos las movilizaciones, organizaciones y reivindicaciones mapuches como
una forma de lucha por el reconocimiento, que ha tenido histricamente dos grandes dimensiones: campesina
(demandas por crditos agrcolas, mejoramiento de infraestructura, etc.) y tnica (demandas por el respeto a la
identidad mapuche, educacin intercultural bilinge y discriminacin legal positiva, entre otras). Nuestra
hiptesis es que en los ltimos aos ha emergido una tercera dimensin, que incorpora las dos anteriores y les
da un sentido nuevo y diferente: una demanda por el reconocimiento como pueblo-nacin, que denominare-
7
mos etnonacional .
A su vez, desde la recuperacin de la democracia, el Estado chileno puso en prctica una poltica de reconoci-
miento tnico que ha permitido satisfacer parcialmente las demandas de tipo campesina y tnica, mientras la
demanda etnonacional no ha encontrado eco en ningn sector poltico o social significativo de la sociedad
chilena. Por el contrario, desde la emergencia de un movimiento indgena autnomo del Estado y con fuerte
capacidad de movilizacin, ha ido desarrollndose un conflicto que ha tendido a polarizarse en dos frentes.
191
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Por un lado, el movimiento etnonacional mapuche, que cuestiona de manera radical la poltica estatal y pugna
por una autonoma poltico-territorial. Por otro, los sectores conservadores, donde se incluyen tanto la derecha
poltica como el empresariado y los medios de comunicacin que los representan, para los cuales la poltica
seguida desde 1990 o 1993 ha significado un estmulo para la radicalizacin del movimiento mapuche y
conlleva una seria amenaza al orden poltico e institucional vigente.
Entre ellos se encuentra el Gobierno, limitado en su capacidad de contener el conflicto, ya sea satisfaciendo en
mayor grado las demandas mapuches (sobre todo, la demanda etnonacional) o aplicando una poltica represiva
y de integracin forzosa, como propugna el sector conservador. Parte de esta debilidad es causada, a su vez,
por la prdida de legitimidad y poder del movimiento mapuche que participa de la Conadi, instancia que,
siendo originalmente mediadora, se ha ido transformando en una agencia ms de Gobierno. Con ello ha
perdido en buena medida el carcter de ser tambin una representacin del movimiento indgena, como pre-
8
tendi serlo en sus inicios .
Asimismo, la poltica gubernamental se ha reorientado en parte hacia satisfacer las demandas de tipo campe-
sina, dejando las reivindicaciones tnicas en un segundo plano, un retroceso, aunque en ningn caso completo
9
respecto a la poltica del perodo 1993-1998 .
Mostrar cmo se manifiesta hoy en da la ruptura de visiones y de consensos en torno a la poltica del recono-
cimiento tnico es el objeto de este artculo. Se presentar primero un anlisis esquemtico de las demandas
indgenas actuales y su recepcin por el Gobierno. Luego se analizar con mayor profundidad la visin de la
lite dominante en Chile, fundamentalmente a travs de El Mercurio, su rgano ms representativo. Nuestra
hiptesis es que este sector asume una concepcin de la nacin como Volksnation, nacin-pueblo, o sea,
como una entidad prepoltica, integrada por descendencia, tradicin compartida y lengua comn, y no la
10
nocin republicana de una nacin de ciudadanos, Staatsnation . Sin embargo, tambin ha incorporado la
idea del Estado como formador de la nacin, lo que no obsta para que ella siga siendo pensada en base a una
idea de rasgos comunes tnico-culturales, como una unidad homgenea y sustantiva. Esto tiene, por necesi-
dad, que excluir las diferencias culturales o condenarlas como una forma de divisin y desintegracin nacio-
nal.
En consecuencia, y como veremos en detalle ms adelante, desde esta posicin se plantea un cuestionamiento
radical a la ley indgena y a la poltica indgena de reconocimiento tnico de los dos gobiernos de la Concertacin.
Este rechazo explica, en parte, el giro etno-nacional de un sector significativo del movimiento y la intelectualidad
mapuche, lo que definira un nuevo escenario poltico.
Por ende, y si nuestro anlisis es correcto, la disputa por el reconocimiento ha perdido, al menos momentnea-
mente y si se consideran las posiciones extremas, todo marco comn, todo horizonte compartido. Veremos los
argumentos centrales de los mapuches, el Gobierno y la opinin pblica conservadora en este ltimo perodo
11
de tensiones y conflictos de distinta ndole .
En lo fundamental, no nos proponemos aqu aportar nuevos antecedentes sobre los sucesos que han llevado a
la virtual ruptura entre el Estado chileno y la mayora de las organizaciones mapuches. Estos hechos son ya
bien conocidos por todos quienes se han preocupado del tema, y han trascendido a la opinin pblica a travs
12
de numerosas notas periodsticas, declaraciones pblicas, marchas y concentraciones . Nos referiremos a
ellos slo en cuanto sea necesario para apoyar los argumentos expuestos.
Ms bien nos interesa contribuir a identificar lo que podra denominarse "la gramtica del conflicto tnico",
desde una perspectiva que nos parece puede enriquecer el debate en curso sobre las relaciones Estado-pueblos
indgenas: las polticas de reconocimiento. Bajo este concepto, ampliamente utilizado a partir del trabajo del
13
filsofo canadiense Charles Taylor , pueden entenderse mejor fenmenos que hasta ahora han sido
conceptualizados de manera muy hetergenea y, en ciertos casos, inapropiada.
Nos interesa examinar las polticas y demandas de reconocimiento en el caso mapuche, y entender el conflicto
generado en torno a su definicin y orientacin, lo que, siguiendo la intepretacin de Hegel por Honneth,
denominaremos "lucha por el reconocimiento" (Honneth, 1989 y 1992). De acuerdo a Honneth, Hegel habra
contrapuesto a la visin de Maquiavelo y Hobbes de la "lucha social" por la sobrevivencia, la tesis que las
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confrontaciones entre los sujetos tienen una dimensin moral, suponen un potencial para un proceso de forma-
cin/aprendizaje (Bildungsproze ), que conduce gradualmente a la formacin de perspectivas ms amplias
de reconocimiento mutuo (Honneth, 1989: 570).
Tericamente, este podra llegar a ser el caso de los mapuches si se satisfacieran, por parte de todos los
involucrados, condiciones para un dilogo efectivo y no una negociacin de intereses; de bsqueda de enten-
dimiento bajo el reconocimiento de la autonoma e igualdad de cada uno de ellos. Por el contrario, lo que
prima actualmente se acerca ms a la visin poltico-realista de una lucha de poder, donde la existencia de un
movimiento indgena autnomo es percibido como amenaza al orden vigente, y esto no slo por la derecha y
El Mercurio; tambin por sectores de la actual coalicin de gobierno. Contribuye a lo anterior una visin de
la democracia que la restringe a ser un mtodo poltico ajeno en gran medida a los problemas de desigualdad
social, econmica y tnica, as como a las violaciones a los derechos humanos durante las dictaduras militares
precedentes (Hinkelammert, 1987: 226-228). Violaciones que, en el caso de los pueblos indgenas, han sido
14
para decirlo con Benjamin- la excepcin que muestra la regla .
Sin embargo, an en este caso la lucha por el reconocimiento no es nicamente un conflicto por el poder, el
control territorial o la distribucin de recursos econmicos, sino que es tambin una disputa por el sentido y
15
amplitud que debe tener el reconocimiento . De aqu la importancia que le atribumos a los discursos polti-
cos. Estos son, en parte, verdaderos actos de habla polticos. Poseen una materialidad y una intencionalidad,
pero no se agotan en esto, sino que comprenden tambin argumentos de tipo tico y moral, en este caso,
definen cmo debe entenderse y practicarse la relacin etnias-Estado, qu debe aceptarse como pretensiones
legtimas de stas y qu no.
Taylor (1993) distingue entre una poltica de reconocimiento igualitario, que se basa en la nocin liberal de
derechos individuales universales, y una poltica de reconocimiento de la diferencia, que comprende derechos
colectivos y especficos a ciertos grupos. Plantea el problema de la articulacin de estas dos formas de recono-
cimiento, articulacin que se hace necesaria a la luz de la transformacin de todas las sociedades en sociedades
multiculturales y las limitaciones de la concepcin liberal de los derechos individuales, que no dejara espacio
para las diferencias en modos de vida, de minoras, grupos tnicos y culturas diversas. Pero advierte tambin
de las consecuencias negativas que se derivan de una comprensin particularista del multiculturalismo, que
obligara a dar a cada cultura el mismo valor, homogenizndolas de manera similar a la concepcin liberal de
la dignidad igualitaria.
Habermas (1996b, cap. 5: 154-184 y cap. 8: 237-276) ha cuestionado la oposicin planteada por Taylor,
sealando que el reconocimiento de derechos culturales y colectivos no choca con el reconocimiento de dere-
chos individuales, sino que surge ms bien de la aplicacin consecuente de stos ltimos. Debe separarse la
pertenencia poltica a un Estado, basada en las normas del estado de derecho democrtico; y la integracin
tica a grupos y culturas especficas. Las normas jurdicas que definen el primer tipo de integracin no son
meramente formales, tienen un contenido moral, principios universalistas como los derechos humanos. Estos
principios deben distinguirse de las normas ticas especficas de diferentes grupos y culturas. As, el derecho
sera tica, pero no moralmente neutro. Por otro lado, la pertenencia poltica est tambin definida por una
cultura poltica comn, que, mientras ms abstracta sea ms subculturas distintas puede acoger en su interior.
Se trata de separar esta cultura poltica general de las normas especficas de la cultura mayoritaria de un pas,
con las que hasta ahora estaba fundida. Ello supone el abandono de una concepcin de la nacin como nacin-
pueblo y la reformulacin de la nocin republicana de la nacin de ciudadanos. Ciudadanos que se reconocen
en un "patriotismo constitucional", en la adhesin a los principios universalistas del estado de derecho demo-
crtico. En suma, se trata de una "integracin sensible a las diferencias", que permitira la convivencia de
distintas comunidades tnicas, lingusticas, formas de vida, etc., sin tener que pagar el precio de una fragmen-
tacin de la sociedad en subculturas aisladas unas de otras (Ibid: 174).
En su aspecto emprico, que es el que desarrollaremos a continuacin, este enfoque requiere reconstruir las
concepciones subyacentes y el conflicto por el sentido y amplitud del reconocimiento, considerando entonces
los aspectos normativos y los elementos de poder que estn presentes en dicho conflicto.
193
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16
2. LA LUCHA POR EL RECONOCIMIENTO EN EL CASO MAPUCHE
Intentaremos ahora mostrar los modos cmo se articulan y oponen las exigencias de reconocimiento de los
mapuches con las polticas de reconocimiento de parte del Estado chileno y la forma cmo una y otra son
vistas por parte de la lite dominante chilena a travs de su representante ideolgico ms importante, el diario
El Mercurio, verdadero "intelectual orgnico" de la derecha chilena, el empresariado y las fuerzas armadas.
Para el decano de la prensa chilena, la poltica de reconocimiento tnico de los gobiernos de la concertacin
representa un error fundamental de visin y estrategia. Crea las posibilidades de desarrollo de un movimiento
indigenista radicalizado, violento y sececionista. Por ende, se ven amenazados el estado de derecho, el orden
pblico, el crecimiento econmico y, lo que no es menos importante, la unidad de la nacin.
El otro extremo lo encontramos en el discurso etnonacionalista mapuche, un discurso que potencialmente
supone una separacin drstica y definitiva, simtrica con la de El Mercurio, entre lo mapuche y lo chileno,
sin que sea posible entonces vislumbrar un horizonte comn que permita el entendimiento de ambos ni haga
posible comprender las relaciones actuales ms que a modo de negacin, autonegacin y opresin de la cultura
17
mapuche. Esta visin tiene antecedentes en la intelectualidad mapuche desde los aos 70s , pero ha adquiri-
do una nueva dimensin con la presencia de un discurso que llama a poner en prctica la separacin efectiva
del mundo mapuche va la (re)creacin de la nacin mapuche.
2.1 LA POSTURA MAPUCHE.
Es posible distinguir tres tendencias o formas de bsqueda reconocimiento en el seno del pueblo mapuche.
18
Una es la campesina, muy fcil de detectar en el universo de las demandas como tambin en las movilizaciones .
La literatura autobiogrfica tambin nos muestra como numerosos mapuches se autocomprenden como pe-
queos campesinos (en la mayora de los casos empobrecidos).
Una segunda tendencia es la tnica, se trata de un reconocimiento muy generalizado y que ha tenido mltiples
canales de expresin a lo largo de todo el siglo XX: la lengua, la memoria y las creencias religiosas mapuches.
Su expresin poltica ha estado asociada a organizaciones como la Federacin Araucana y la Corporacin
Araucana en el pasado, en el presente a ADMAPU, Junta de Caciques del Butahuillimapu, etc.
Una tercera tendencia es la "etnonacional", ms reciente y que merece que le demos un mayor espacio por
tratarse adems del discurso que domina hoy en las organizaciones ms activas en los conflictos con empresas
privadas, propietarios de tierras y el Estado.
"Nos encontramos dice Vctor Naguil-no slo ante un conflicto por tierra o territorio, sino ante un conflicto
tnico-nacional por lo tanto integral- que enfrenta a la Nacin Mapuche con el Estado chileno" (Naguil,
1999: 39). En esta escueta pero enftica afirmacin se sintetiza la forma como este importante segmento de la
dirigencia y la intelectualidad mapuche define el carcter de sus reivindicaciones.
La poltica gubernamental de reconocimiento tnico es cuestionada severamente por esta corriente. Para el
Consejo de Todas las Tierras, la ley indgena ni siquiera merece llamarse tal: es una ley hecha por y para el
19
Estado . Aunque en otras cuestiones discrepe con el Consejo, la Coordinadora de Comunidades en Conflicto
coincide en este punto. La ley es ajena al pueblo mapuche, porque no reconoce la nacin mapuche. Hablar de
"minora tnica" o de "pueblos originarios" es imponerles a los mapuches una definicin desde fuera y con el
fin de mantenerlos oprimidos. Slo la definicin de nacin es propia y es en base a ella que el Estado y la
20
sociedad chilena deben tratarlos . As,
"cuando nosotros decimos que somos una nacin, corresponde a nuestra definicin y por lo tanto
cuando nos definimos con ciertas caractersticas determinadas, queremos que se nos trate y se nos
21
defina de acuerdo a una nacin" (Antileo, 1999: 5) .
En consecuencia, la relacin con el Estado chileno se entiende como un conflicto abierto, permanente y
global. Para la Coordinadora, de no producirse un cambio fundamental de parte del Estado chileno, las
22
movilizaciones y acciones de los mapuches se transformarn en una lucha por la "liberacin nacional" . En
dos documentos sucesivos, dados a la luz en marzo y junio de 1999, esta organizacin estableci como obje-
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tivo "la lucha por reconstruir nuestra Nacin y nuestra historia" (marzo) y situ la ocupacin de predios en
disputa con empresas forestales "bajo un proyecto rearticulador de comunidades que vaya perfilando la idea
de la reconstruccin de la Nacin Mapuche, con un pensamiento y distintas formas de organziacin para un
destino propio". El Enlace Mapuche Internacional/Mapuche International Link habl en mayo del mismo ao,
en trminos similares, de "la reconstitucin del Meli-Butalmapu y la creacin de un gobierno provisional" y de
"transformar el territorio ancestral mapuche, en una zona desmilitarizada, bajo el protectorado y control de las
Naciones Unidas, con el objeto de prevenir el desarrollo de un conflicto con consecuencias imprevisibles".
Por cierto, entre los intelectuales y dirigentes etnonacionalistas mapuches existen importantes diferencias de
pensamiento y estilo de accin. La Coordinadora refleja, probablemente, la visin del sector ms radical
dentro del movimiento. Otros no hacen una distincin tan tajante entre el Estado chileno y la "nacionalidad"
mapuche. Apelan a la sociedad chilena a reformular del concepto unitario del Estado-nacin chileno y su
reemplazo por uno de tipo multinacional. El poeta e intelectual Elicura Chihuailaf, por ejemplo, afirma en su
obra ms reciente, que la lucha de los mapuches, en tanto pueblo o "Pueblo Nacin", "tiene que ver con los
derechos individuales" pero no se agota all: "Lo que deseamos como Pueblo, es el reconocimiento de los
derechos colectivos como pueblo distinto. Es decir: somos un Pueblo distinto con derechos inherentes". Y
aade: "la redefinicin de este pas tendr que incluir, en nuestra perspectiva, el reconocimiento de nuestros
derechos colectivos como un Pueblo Nacin distinto" (Chihuailaf, 1999: 203-206).
El mismo Consejo de Todas las Tierras adopta una posicin similar en un importante documento de 1997: "La
Nacin mapuche exhorta al pueblo chileno a producir una nueva relacin, considerando el estado de negacin
que se nos mantiene a ambos y la privacin del ejercicio de nuestros derechos" (Auki Wallmapu Ngulam,
1997:111).
Con uno u otro matiz, es indiscutible que esta perspectiva ha ido ganando fuerza en los ltimos aos, y
especialmente en el ao anterior.
Si se revisan las actuales propuestas de las organizaciones mapuches encontraremos numerosos elementos que
23
permiten sealar que est en gestacin dicho horizonte . El mismo temor de El Mercurio contribuye a esa
gestacin (a la manera de una profeca autocumplida), igualmente las polticas del gobierno (aunque como
efecto no esperado).
La pregunta que surge es qu grado de divulgacin y sobre todo qu fuerza emotiva tiene este "etno-naciona-
24
lismo" mapuche . Sobre este punto no hay antecedentes claros, pero permtasenos reproducir un comunicado
pblico de una las tomas del mes de noviembre (1999), en la cercana ciudad de Temuco:
"A nuestros hermanos en el mundo Desde nuestro mundo mapuche. Siendo las 6:30 de la maana de
hoy lunes 29 de noviembre, hemos iniciado el proceso de recuperacin territorial Wenteche. El territo-
rio de Xuf Xuf y sus Ayjarewe. A pesar de la dura respuesta armada que se nos dio en el fundo,
prevaleci nuestro espritu combativo y por siempre libertario mapuche. Tres heridos de mediana gra-
vedad, de los oponentes, fue el resultado de la refriega. Doce lof mapu organizados, que significan, Pu
papay, pu lamgen, pu pei, pu logko, pu koha, hemos dicho, presente, aun estamos vivos. A pesar de la
marginacin y la pobreza en que nos encontramos, no hemos perdido nuestra dignidad. Hemos sacri-
ficado a muchas generaciones de los nuestros, forzndolo a emigrar de su territorio ancestral, conde-
narlo a vivir muchas veces en la marginalidad de los grandes centros urbanos. Pero todo tiene un
lmite, seores autoridades de este reciente pas, denominado CHILE.
"Basta de pobreza, marginacin, discriminacin y despojo territorial, cultural, religioso, poltico, so-
cial y econmico. Por nuestros derechos, por nuestro pueblo, por nuestros hijos y su dignidad a vivir en
un territorio digno. Tus hijos estamos an vivos y dignos! Rumel newentuleayi! Por siempre hare-
mos fuerza! Rumel Wewkleayi! Por siempre triunfaremos! Desde el territorio de Xuf Xuf.
"Jos Quidel Comunicacin Exterior.
"Organizacin Wenteche Ayjarewegetuayi.
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El tono de esta declaracin no exista hace veinte aos atrs, tampoco sus trminos ("nuestros derechos,
nuestro pueblo"). Aqu se habla de "territorios" recuperados al Estado chileno, que responde con la fuerza.
Tambin se apela a la dignidad, pero no individual sino colectiva, como pueblo. Se mencionan la pobreza, la
discriminacin, la marginacin y el "despojo terrritorial, cultural, religioso, poltico, social y econmico",
cuestiones que no son nuevas dentro del discurso mapuche, pero que ahora aparecen claramente vinculadas a
un gran tema, el del territorio mapuche. Si bien no se habla de "nacin mapuche", est supuesto que la recupe-
racin de dicho territorio habra de significar tambin la autonoma dentro de l.
Queremos insistir que la actual problemtica del reconocimiento va la "nacin mapuche" y como expresin
25
de un proyecto liberador , est abierta en el seno de la sociedad mapuche y que su camino no ser fcil.
Porque, como hemos sealado, este tipo de reconocimiento se cultiva hasta ahora en la lite del movimiento
mapuche, y est en tensin con otras formas de reconocimiento (campesina y tnica).
Asimismo, la existencia de un discurso etnonacional compartido por intelectuales y dirigentes polticos no
significa necesariamente que exista un movimiento nacionalista mapuche propiamente tal. El nacionalismo o
etnonacionalismo, siguiendo los trminos de Connor, son fenmenos de masas. Por ende, el rol de las lites
intelectuales y polticas no debe ser exagerado (Connor, 1994: 85).
Por otro lado, y como hemos dicho, esta tendencia convive con otras dentro del movimiento indgena y la
sociedad mapuche. Su xito depender, en gran medida, de incorporar las demandas campesinas y tnicas,
dndoles un nuevo sentido, en forma similar a cmo la tendencia tnica haba integrado la demanda campesi-
na, subordinndola dentro de un esquema diferente. La misma diferenciacin interna del movimiento mapuche
representa un obstculo para llevar a cabo esto con xito. Implcitamente, los lderes etnonacionalistas recono-
cen el problema, al plantear la necesidad de unir al movimiento y de dar cabida a las demandas ms inmediatas
y acuciantes de las comunidades, por ejemplo, la recuperacin de tierras. Pero aquello que es una construccin
de hegemona es visto, sin embargo, como una reconstruccin de una unidad perdida, la unidad nacional
mapuche.
Por ende, retomando las distinciones de Habermas, podra decirse que la concepcin de nacin presente en las
"lites" indgenas corresponde mutatis mutandis a lo que Habermas denomina una Volksnation. En efecto,
se subrayan los lazos de descendencia de un ancestro comn, la lengua y la cultura mapuche en general, como
elementos propios y distintos de los de la sociedad chilena. Asimismo, se enfatiza lo territorial, la recupera-
cin del territorio ancestral. La legitimidad de las ocupaciones de tierras radicara aqu, an cuando no haya un
ttulo de propiedad otorgado por el Estado, como se muestra en las reivindicaciones de "tierras antiguas", las
jurisdicciones de lonkos anteriores a los ttulos de merced (Vergara et al, 1999: 119-122). Aqu se hace patente
la diferencia con las ocupaciones de tierras de los aos sesenta y setenta, que se orientaban hacia la recupera-
cin de terrenos con ttulos de merced.
La nacin no se entiende como una pertenencia a un espacio poltico compartido o por construir. Tampoco
26
como una forma de ciudadana ampliada dentro del estado-nacin chileno, como una ciudadana cultural .
Por ende, los presupuestos que dan sentido a un estado de derecho democrtico, como los derechos individua-
les, si bien no son explticamente rechazados, tienden a ser interpretados como la manifestacin de una forma
de concebir la sociedad y de organizacin distinta a la mapuche, y, por tanto, extraa. La poltica liberal de
reconocimiento igualitario y la poltica de reconocimiento de las diferencias culturales seran opuestas. O
mejor, slo bajo la forma de la autonoma poltica, bajo una nacin mapuche, existira la posibilidad de
recuperar la dignidad individual amenazada. En cualquier caso, prcticamente no encontramos nunca, salvo
en el caso de Elicura Chihuailaf, una distincin entre los derechos de los mapuches como ciudadanos y como
mapuches.
Ciertamente aqu habra que hacer muchas precisiones respecto a las diferentes posiciones. Sin embargo, la
manera como se conceptualiza el pluralismo tnico y nacional no integra la pertenencia a un estado de derecho
democrtico (aunque en el caso chileno, no plenamente democrtico) con la exigencia de un respeto a la
diversidad cultural.
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2.2 EL MERCURIO Y LA VISIN CONSERVADORA

En general, El Mercurio denuncia que el Gobierno crea, genera, o estimula el problema indgena con su
poltica de discriminacin positiva. No obstante parece olvidarse que la discriminacin negativa que promue-
ve, entre otros, El Mercurio (los mapuches no son un pueblo, o su reduccin a ser un slo sector de los ms
pobres del pas o a la cara violenta del conflicto) tambin alienta el "conflicto tnico". No podemos dudar de
las reacciones de molestia que deben provocar la lectura de El Mercurio entre los intelectuales mapuches;
sera absurdo desconocer que el decano de la prensa chilena es el vocero de una poltica fuertemente criticada
por la "clase poltica" mapuche.
Pero la relacin es ms compleja, hay un efecto especular entre la intelectualidad mapuche y El Mercurio;
ambos se necesitan, ambos juegan a travs del otro a la profeca autocumplida. La argumentacin mercurial
confirma a los intelectuales mapuches lo que ellos siempre han pensado sobre el huinca: el deseo de ser
integrados a una nacin que no les corresponde. Por otro lado, El Mercurio, al presentar y definir de forma tan
negativa a determinados dirigentes mapuches, los ha transformado en verdaderos hroes locales. El caso de
Aucn Huilcamn es paradigmtico. Podra sostenerse que si la mediacin de la prensa y de la televisin
"huinca" este dirigente no tendra el peso que hoy da tiene.
Si la nacin es una "comunidad imaginaria" y esa comunidad es posible gracias a la escritura (Anderson,
1993), uno podra sostener que El Mercurio es, de algn modo, el rgano meditico de esa comunidad imagi-
nada que reconocemos como mapuche. Miles de ejemplos podran traerse a colacin, ya que se trata de una
operacin permanente. Unas familias se toman un predio, El Mercurio titula la noticia: "Mapuches se toman
un fundo"; unas personas queman una camioneta, el ttulo del suceso de transforma en "Violencia mapuche".
Este es obviamente un ejercio que promueve dicha comunidad; a los sujetos se le otorga una identidad y
simultneamente una colectividad, la mapuche. Ahora bien, esa colectividad no es autoreferida, forma parte
de otra mayor, a la cual subordinarse: la nacin chilena.
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Para El Mercurio , los mapuches no son ms que un "sector de la nacin" (11-06-99), por tanto no pueden
exigir ni ms ni menos de lo que puede exigir cualquier otro:
"El artculo primero de la Carta Fundamental establece que es deber del Estado promover la integra-
cin armnica de todos los sectores de la nacin lo que incluye a los indgenas, y asegurar el
derecho de las personas tambin los de los indgenas- a participar con igualdad de oportunidades en
la vida nacional" (11-06-1999).
Esta es la clave de su argumento. Ahora bien, esto no significa que se desconozca el hecho que no estn
plenamente integrados a la nacin. Se lo admite y se plantea que lo que debe hacerse es incorporarlos. No
obstante, la poltica de la Concertacin ha producido el efecto contrario:
"En las postrimeras del segundo gobierno de la Concertacin, es evidente que su poltica indigenista,
sostenida durante la presente dcada contra todas las advertencias de la prudencia, arroja resultados
desastrozos: no se ha logrado sacar a los presuntos beneficiarios de la extrema miseria ni se ha avan-
zado en su incorporacin al resto de la nacionalidad chilena" (El Mercurio 15-04-1999)
Ms an la poltica del Gobierno habra estimulado el "temperamento separatista" de los mapuches, cuestin
que se podra haber mitigado por la economa de libre mercado:
"La Ley Indgena asign a los miembros de la etnias originarias una condicin parecida a la de perso-
nas relativamente incapaces, carentes de la libre disposicin de sus bienes. Ello los ha marginado de
los beneficios de una economa libre y ha contribuido a su temperamento separatista" (El Mercurio
12-08-1999)
En esta misma lnea se puede situar la siguiente afirmacin: "Hasta que se inici el gobierno de la Concertacin,
el problema de los mapuches no era racial, sino de extrema pobreza. Debido a la poltica de aqulla, sin
embargo, est transformndose en un problema seudorracial" (El Mercurio 16-03-1999). La lnea editorial de
El Mercurio es aqu vacilante, ya que no duda en designar a los mapuches como un sector diferente de la
nacin, empleando trminos como etna, etnias originarias, indgenas y tambin reconoce, tributaria de las
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categoras decimonnicas, que estamos enfrentados a un "conflicto racial". En cualquier caso, muestra que los
mapuches son un grupo diferente, no plenamente homologable al resto de los chilenos.
Demos un paso ms. Los juicios sobre el "temperamento" de los mapuches permiten bosquejar una suerte de
antropologa mercurial sobre los mapuches, donde siempre aparecen como pasivos, y si son activos es por
culpa de alguien externo a ellos: del gobierno, de la izquierda marxista, de los ecologistas. Intervenidas por
estos agentes, las acciones de los mapuches se convierten en una amenaza seria al orden poltico y jurdico del
pas:
"...el Gobierno ha continuado llevando adelante la misma poltica que tales alarmantes resultados ha
tenido; esto es, comprar a particulares, con recursos de los contribuyentes, tierras exigidas por los
ocupantes o que amenazan serlo, para entregrselas a stos. Como era obvio, apenas as lo hizo res-
pecto de dos comunidades, en Traigun y Purn, se han multiplicado las ocupaciones de predios en
Malleco y Arauco. Apoyadas por dos entidades denominadas Consejo de Todas las Tierras nombre de
suyo elocuente- y Coordinadora de Comunidades Mapuches, numerosos grupos se han declarado en
alerta permanente, y fijan plazos al Ministerio de Bienes Nacionales para que se les devuelvan sus
tierras, anunciando que, de no recibir respuestas, entendern que el Estado acoge su existencia".
"Este cuadro desafa no slo la Ley de Seguridad del Estado, sino que todo el marco constitucional y
legal chileno" (El Mercurio 3-05-1999)
La intervencin externa en los "conflictos raciales" es un asunto que preocupa enormente a El Mercurio. Su
tematizacin evoca argumentos que estuvieron vigentes en el siglo pasado, durante el perodo de la ocupacin
de la Araucana, por ejemplo, con la aparicin de Orellie Antoine, el autoproclamado "Rey de Araucana,
Patagonia y Pampas":
"Ningn inversionista arriesgar recursos en la zona perjudicada hasta que se vuelva a respetar el
Estado de Derecho y se alcance una pacificacin que d sentido al derecho de propiedad...
"Los costos crecern todava ms cuando a los robos y heridos se sumen los muertos que comenzarn
a aparecer al hacerse ms agudo el conflicto. Ya se habla de la existencia de grupos radicalizados y
para nadie es un misterio que variadas organizaciones internacionales pueden financiar conflictos de
envergadura. El pas podra llegar a tener una especie de guerrilla con el apoyo y la simpata de
muchos chilenos y extranjeros, impresionados por las lamentables condiciones de vida de los indge-
nas...
"Los conflictos raciales no deben ser alentados, porque pueden llevar a extremos como los reciente-
mente vistos en la ex Yugoslavia, donde, adems de las luchas internas, se ha producido una abierta
intervencin fornea" (El Mercurio 18-12-1999; La Semana Econmica)
La imaginera mercurial es terrible, el futuro ser de violencia y de muerte, nuestra realidad se har equivalen-
te a la de la ex Yugoslavia o la del Mxico de Chiapas (guerrilla indgena). La responsabilidad de que esto no
se produzca es que el Gobierno enmiende su poltica hacia los mapuches. No existe ninguna duda de que las
recuperaciones de tierras hechas por los mapuches carecen "de asidero jurdico... y se relacionan con un plan
de agitacin poltica de envergadura con que la izquierda marxista aspira lograr determinadas ventajas" (El
Mercurio 13-06-1999). De este modo, estaramos frente a un escenario donde el radicalismo poltico-racial o
incluso el terrorismo y la delicuencia se revisten bajo el falso ropaje del "conflicto tnico":
"En la IX Regin se ha llegado a un estado de casi completa impotencia del aparato de defensa legal
contra el delito, todo bajo la apariencia, que no es real, de un conflicto tnico con personas de origen
mapuche" (El Mercurio 5-08-1999).
De all que El Mercurio sostenga que la solucin de los problemas mapuches pasa por la intervencin del
Estado y su integracin a l:
"Los hechos conocidos hasta el momento llevan a concluir que la solucin al problema mapuche no
pasa por la va fcil de acceder a sus demandas, como ocurre hasta ahora. Ellas, en efecto, pueden
ampliarse y mantenerse en el tiempo como resultado de un plan bien meditado. Por el contrario, ella
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pasa, en lo esencial, por el respeto al Estado de Derecho y por la aplicacin de una poltica que se
enmarque en el mismo y que busque una efectiva integracin indgena a la institucionalidad vigente"
(El Mercurio 30-05-1999).
El Mercurio reproduce as, en vivo y en directo, la vieja tradicin portaliana, el orden institucional
trascendentalizado como "peso de la noche". El reconocimiento constitucional como pueblo a los mapuches es
entonces una locura, ya que de aprobarse "existirn dos naciones, la de los pueblos indgenas y la del resto de
los habitantes del pas" (El Mercurio 11-06-1999). Con ello se desploman la unidad y orden del pas. En la
misma direccin, el Gobierno y el Estado chileno deben desestimar lo relativo a la deuda histrica con los
mapuche por ser esta "(una) tesis... discutible en rigor cientfico" (El Mercurio 15-10-1999). Se hace un
llamado al Gobierno a rectificar su poltica hacia los mapuches, buscar su integracin, en especial al mercado
28
ya que l permite la movilidad, "desvincularlos de la tierra" , y hacer prevalecer el Estado de Derecho en la
regin. Si se nos permite aadir una observacin crtica, se tratara, de aplicarse, de una poltica de limpieza
tnica va la combinacin de estrategias represivas y de mercado. Las propuestas de El Mercurio crearan
precisamente el escenario de agudos conflictos tnicos que busca evitarse.
Llevado a su extremo, este razonamiento significa que la sola preservacin de la cultura mapuche o su no
integracin plena son una amenaza de ruptura a la unidad de la Nacin chilena, por ende, una amenaza tam-
bin al orden social, econmico y poltico. Las movilizaciones mapuches, inspiradas por concepciones de
ndole radical y fundamentalista e instigadas por la izquierda marxista, no haran sino corroborar esta percep-
cin. La nocin de nacin que est en juego es, obviamente, la de una Volksnation esencializada.
2.3 LA POSTURA DEL GOBIERNO Y DE LA CONCERTACIN.
Si para El Mercurio la actual Constitucin puede ser utilizada para "velar por la proteccin y el desarrollo de
las etnias nativas", el gobierno piensa lo contrario, que debe ser modificada. Se trata de "reforzar la nueva
relacin con los pueblos indgenas" que se habra iniciado con el pacto de Nueva Imperial en 1989:
"...como una forma de reforzar la nueva relacin con los pueblos indgenas, se despach al Congreso
Nacional la ratificacin del Convenio 169 de la OIT y la reforma a la Constitucin Poltica del Estado.
Ambos instrumentos, de rango superior, buscan reconocer y valorar la existencia de las culturas ind-
genas que integran nuestra sociedad" (Frei, 1999a).
El problema de esta propuesta es su traductibilidad, el alcance que tiene el reconocimiento como pueblo. Si el
escenario fuera el mismo que se ha dado en los conflictos de Ralco, de Lumaco-Traigun y en los Dilogos
Comunales las posibilidades de encuentro o coincidencia entre las organizaciones mapuches y el gobierno
seran pocas.
El gobierno sabe que hay un trasfondo histrico en los vnculos entre ambos pueblos, esta realidad es tematizada
bajo la imagen de "la deuda histrica". Germn Quintana lo expresa as "Es evidente que no podemos retroce-
der en el tiempo. Tenemos que partir del presente, de donde estamos, reconociendo las injusticias, la deuda
histrica que los huincas tenemos con el pueblo mapuche y ah reparar" (Quintana, 1999). Aqu se deja traslu-
cir la conciencia que el problema mapuche tiene una dimensin muy distinta a la de otros grupos marginales
o pobres, que no podra reducirse a su condicin econmica campesina. Esto, sin embargo, no se materializa
en una poltica de reconocimiento tnico, sino que queda a nivel discursivo o como justificacin de un aumen-
to en la compra de terrenos, como se comprueba en el discurso del ex Presidente Frei frente a los dirigentes
mapuches, donde seala una de las vas para encarar la deuda:
"El problema del acceso a las tierras por parte de los indgenas y sus comunidades, refleja de modo
particularmente significativo la deuda asumida con los chilenos indgenas. Como lo seal ante el
Congreso Pleno el pasado 21 de mayo, hubo en Chile una larga historia de ocupacin y de apropiacin
de territorios indgenas. Es por ello que hemos tomado las medidas que nos permitirn tener resuelto
en no ms de dos aos el conjunto de demandas pendientes de tierras formalizadas y aprobadas por el
Consejo de la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena en 1997, destinando para ese efecto
montos crecientes de recursos.
199
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"Adems, he dispuesto el estudio de un nuevo mecanismo para la adquisicin futura de tierras, que
supere las insuficiencias del actual procedimiento. De este modo estamos respondiendo con responsa-
bilidad y con una mirada de pas, a las aspiraciones de nuestros compatriotas indgenas" (Frei, 1999a).
Para el gobierno, entonces, el tema del reconocimiento de los mapuches tiene una carga que puede ser supera-
da en el tiempo, lo que permitira que al fin ellos pudieran gozar plenamente su calidad de ciudadanos. Se
requiere de una sociedad tolerante y respetuosa con la diferencia, una sociedad pluralista que respete y valore
la diversidad. No resulta extrao entonces que el acto final de clausura de los Dilogos Comunales terminara
29
en Santiago y con la firma del "Pacto por el Respeto Ciudadano" . Se nos dice que con "este Pacto, se sella el
compromiso de:
"1.Desarrollar una sociedad que sea cada da el espacio fecundo para que cada individuo o comuni-
dad pueda desarrollar con orgullo su identidad cultural en armona con los otros; donde la paz, el
respeto y la celebracin de la diversidad erradiquen la ignorancia, la violencia y la discriminacin.
"2. Promover una cultura y una educacin que valoren la expresin de las identidades particulares, el
respeto de las comunidades diferentes y la consideracin de los dems, el aprendizaje sobre los pue-
blos indgenas, el florecimiento del potencial latente en cada persona y grupo que habita este suelo.
"3. Impulsar un modelo de desarrollo que contemple e integre la diversidad de nuestras costumbres,
modos de vida y deseos de futuro; buscar siempre el respeto y el dilogo la solucin de intereses a veces
contrapuestos y en la equidad, una gua orientadora.
"4.Velar por el perfeccionamiento de un orden jurdico que respalde y proteja los derechos y responsa-
bilidades de los ciudadanos, eliminando y sancionando toda forma de discriminacin e intolerancia, y
que cautele el cumplimiento de las leyes que favorecen el respeto de la diversidad.
"5. Promover formas de participacin que permitan la expresin de las necesidades y ejercicio de los
derechos y responsabilidades de cada ciudadano, comunidad o pueblo indgena, hacindolo protago-
nista de su identidad y proyectos en el respeto de los dems seres humanos.
"El ejercicio de una convivencia basada en estos compromisos nos har posible construir este espacio
de fraternidad llamado Chile, donde la riqueza de la diversidad de las expresiones culturales, espiri-
tuales y religiosas sean motivo de orgullo para todos y garanta de mejor vida para las generaciones
futuras" (Frei, 1999b)
Esta postura del Gobierno aparece sumamente atrayente, muy democrtica, muy polticamente correcta, pero
olvida lo que muchos analistas han destacado hace ya varios aos sobre los conflictos "tnicos": las ciudada-
nas ampliadas no logran controlar, frenar o evitar dichos conflictos. Las razones pueden ser variadas, pero
hay consenso de que existe de por medio un asunto de poder. Est el tema de la pobreza, pero tambin el del
territorio y de dominacin de una "mayora nacional" sobre una "minora nacional" (para usar los trminos de
Kymlicka o de Anthony Smith), que generalmente posturas como la del gobierno de Frei no ven, por
sobrenaturalizacin de los vnculos sociales entre ellas.
CONCLUSIONES
Queremos ahora hacer algunas reflexiones amplias sobre el proceso que hemos descrito antes. Las modalida-
des de la lucha por el reconocimiento son diversas y complejas. Tenemos al menos tres posiciones: la de los
mapuches, la del Gobierno y la del sector conservador, expresada en El Mercurio. Como hemos visto, existen
pocos puntos en comn entre ellas. El sentido que se le pretende dar al reconocimiento es muy diverso. En el
caso mapuche, se busca con cada vez mayor fuerza un reconocimiento etnonacional, subordinando la deman-
da tnica y campesina. En el del Gobierno, el reconocimiento es tnico y ciudadano, aunque con tendencias a
retomar una poltica campesinista. Para El Mercurio, en cambio, el nico reconocimiento posible es el que se
ofrece a todos los dems chilenos, insistindose adems en la necesidad de restaurar el "estado de derecho", y
llevar a cabo la deseada pero nunca concluida integracin de los mapuches a la nacin chilena.
Sin embargo, estas diferencias ocultan una similitud, una concepcin compartida que consideramos un obst-
200
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culo para la conformacin de un debate amplio sobre el carcter de la nacin chilena y su pertenencia a ella
de los grupos indgenas, especialmente los mapuches. Se trata de la presencia de una visin de la nacin como
nacin-pueblo, como una comunidad natural, cuyos vnculos no son problemticos, sino que estn dados y
definidos.
Difcilmente el Gobierno podr dar a la dimensin ciudadana la relevancia que le atribuye mientras contine
sosteniendo tal concepcin de la nacin. El ejercicio pleno de los derechos ciudadanos y la participacin no
slo se encuentran hoy limitados por un sistema poltico e institucional de carcter no plenamente democrtico
y por un modelo econmico que genera desintegracin social y exclusiones, sino tambin por una configura-
cin del Estado-Nacin que no deja suficientes espacios a la diversidad tnica y cultural. Lo dicho es an ms
claro en el caso de El Mercurio, que sustenta a la vez una defensa irrestricta de la poltica econmica neoliberal,
de la herencia autoritaria del rgimen militar y de la concepcin de la nacin como unidad homgenea, incluso
racial.
En el caso de los mapuches, como en el de todos los dems pueblos indgenas que habitan en nuestro pas, el
desarrollo de la ciudadana est intmamente ligado al desarrollo y respeto de su cultura y formas de organiza-
30
cin social, poltica y econmica . Mientras no se plantee la necesidad de un amplio debate para redefinir el
carcter de la pertenencia "nacional" de los grupos indgenas, poco podr avanzarse en la solucin de los
conflictos tnicos que han marcado la relacin de la sociedad chilena con los mapuches en los ltimos aos. Si
hay un crculo vicioso, ste no consiste en acoger favorablemente demandas tnicas para, de ese modo, contri-
buir a su progresivo aumento e irresolucin, sino en no considerar seriamente las exigencias de reconocimien-
to realizadas por las organizaciones y comunidades mapuches, exigencias que hoy tienen en buena medida un
contenido etnonacional.
Indiscutiblemente, no nos concierne indicar pasos concretos a seguir para alcanzar esta meta, pero al menos
podemos sealar algunas condiciones que haran posible un dilogo de este tipo y los obstculos que existen
actualmente. Entre stos ltimos, hay algunos que conciernen al propio movimiento indgena. Tambin de
parte de ste, no slo de El Mercurio y del Gobierno (aunque en tensin con la idea de reconocimiento tnico
y ciudadano), se formula una concepcin sustancializada de la nacin, tal como hemos mostrado en las pgi-
nas anteriores. La idea de recuperacin de la nacin mapuche y su territorio, independientemente de su viabi-
lidad poltica, indica una clara separacin entre la sociedad chilena y la sociedad mapuche, con las consecuen-
cias del caso. No slo se trata de autonoma, como plantea Bengoa (1997; 1999a y 1999b), sino de autonoma
territorial y nacional. Nos parece que los planteamientos de intelectuales mapuches como Chihuailaf, de
indigenistas como Bengoa, as como los aportes de Taylor y Habermas sugieren una posibilidad diferente,
repensar la relacin de pertenencia nacional sin dejar por ello de lado la legtima exigencia de respeto a la
diversidad. La integracin nacional no necesariamente va de la mano con la opresin tnica y el falso recono-
cimiento. Si se acepta esto, entonces tambin puede pensarse en una lucha por el reconocimiento que signifi-
que un proceso de aprendizaje no slo para los mapuches y dems pueblos indgenas, sino tambin de los
propios chilenos. En este sentido pueden entenderse las propuestas de Chihuailaf y del mismo Consejo en
algunos documentos. Indiscutiblemente, como analistas del problema, no pretendemos de ninguna forma
decir cules deben ser las metas del movimiento mapuche. Este se da y seguir dndose aquellas que considere
ms apropiadas. Pero s creemos posible indicar al menos algunos caminos de dilogo y acuerdo (tan libre de
coacciones como sea posible) entre dicho movimiento, el gobierno y la sociedad chilena, que permitan susten-
tar una utopa realista de una convivencia armnica entre las distintas culturas, etnias y poblaciones de Chile.
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NOTAS
1
Este trabajo se enmarca dentro del proyecto de investigacin Fondecyt, Demanda tnica o demanda etnonacional mapuche?
(Proyecto N1000024, perodo 2000-2001). Agradecemos a Hans Gundermann y Jorge Vergara Estvez sus aportes y comen-
tarios en las muchas conversaciones sobre estos temas. Todas las traducciones de citas de textos en alemn o ingls han sido
realizadas por nosotros, con la amable colaboracin de Leonor Quinteros, a quien hacemos presente tambin nuestros agra-
decimientos.
Rolf Foerster G.: Universidad de Chile, Santiago/rfoerste@uchile.cl
Jorge Ivn Vergara: Universidad Arturo Prat, Iquique/jovergar@cec.unap.cl
2
El ex director de Conadi, Domingo Namuncura, refleja bastante optimismo cuando afirma que "(los) editoriales conservado-
res... son notas que navegan contra la corriente de un proceso nuevo y emergente en la ciudadana, que deriva de la conciencia
y del respeto hacia nuestros ecosistemas y nuestras culturas originarias" (Namuncura, 1999: 297). Sin embargo, por muy
minoritaria que pueda ser, la de El Mercurio es la voz de una "minora consistente" y "el poder de una minora radica en su
capacidad de definir las condiciones sociales de manera tal que sus normas explcitas aparecen acorde con la realidad, o sea que
las condiciones sociales hacen aparecer sus normas como buenas y racionales" (Lechner, 1984: 57).
3
Para Aylwin, "Un pas moderno debe reconocer las diversas culturas que hay en su interior. La existencia de diversas culturas
enriquece a la sociedad, a la Nacin, a la cultura nacional. La nueva ley debe salvaguardar a estos pueblos, que son los pueblos
primigenios de Chile" (Ibid: 44).
4
Y aada: "el Gobierno est dando la seal de... [no] querer continuar con un tipo de poltica que se ha desarrollado en el
pasado, es decir, con una poltica integracionista, asimiladora. Por el contrario, quiere realizar una poltica de reconocimiento,
de respeto, de valorizacin de la cultura, de valorizacin de la autonoma de estos pueblos... Insisto en que es un signo... nada
ms que eso, pero dado lo que ha ocurrido en los ltimos aos con los pueblos indgenas, yo creo que un signo es ya algo
importante" (Ibid: 48).
5
Vese, por ejemplo: Aylwin, J. (1998). Un notable testimonio sobre el gobierno y las polticas indgenas se encuentra en el
libro de Domingo Namuncura sobre su perodo como director de CONADI (Namuncura, 1999).
6
Metodolgicamente, se busca superar el empirismo descriptivo que domina muchos anlisis de la situacin indgena en
Chile, sin caer por ello en un esquematismo terico, en la aplicacin de categoras tericas sin mediacin para el caso en
estudio.
7
Para Walker Connor (1994: X) nacionalismo y etnonacionalismo son sinnimos, dado que la nacin "connota un grupo de
personas que creen estar relacionadas ancestralmente". Sin embargo, nosotros usaremos la expresin con un sentido ms
especfico, para connotar un nacionalismo de origen tnico, diferenciable de otras formas de nacionalismo, como el del movi-
miento de las "Ligas Patriticas" surgido en el Norte de Chile a principios de siglo (Gonzlez et al, 1993; Gonzlez, 1999).
Sobre el etnonacionalismo mapuche se hizo una primera aproximacin en: Foerster (1999).
8
Como bien dice Cerroni (1969: 21) "precisamente la admisin de la necesidad de una mediacin deja entrever la permanencia
de los dos trminos, uno de los cuales, la sociedad civil (lese aqu los pueblos indgenas, R.F. y J.I.V), se halla mediado por el
Estado" La crisis actual ha cuestionado esta capacidad de mediacin del Estado, tanto respecto de las demandas indgenas,
como respecto de los grandes intereses econmicos del pas.
9
Decimos esto sin hacer un juicio de valor. "Retroceso" se entiende aqu simplemente como una vuelta insistimos, parcial- a
la poltica anterior, claramente campesinista e integracionista.
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10
La distincin entre estos dos conceptos est desarrollada por Jrgen Habermas (1992; 1996a y 1996b) Una versin ampliada
del segundo trabajo se encuentra en Habermas (1996b: 128-153 y en espaol, en Habermas, 1999: 81-105).
11
Desde los sucesos de Lumaco en 1997, la crisis de Ralco y la salida de Huenchulaf y Namuncura como directores de Conadi
en abril de 1997 y agosto de 1998, respectivamente; y, finalmente, los casos de Malleco y Traigun. Un anlisis de conjunto de
estos conflictos, as como de sus diferencias, puede verse en: Naguil (1999) y Foerster y Lavanchy (1999). Debe consultarse
tambin el interesante trabajo de Florence Mallon (1999). No obstante su cuidadosa argumentacin histrica, en nuestra
opinin, Mallon se equivoca al poner el conflicto de Ralco en un mismo plano con los conflictos territoriales como Lumaco o
Traigun. De aqu la necesidad de diferenciar tipos de conflictos y tambin reconocer los elementos nuevos, que no se explican
por la larga duracin histrica.
12
Vase los trabajos citados en la nota anterior y los estudios de Bengoa (1997; 1999a y 1999b), Lavanchy (1999a y 1999b) y
Mariman (1998).
13
Vase: Taylor (1993: 43-107) y los comentarios de Gutmann (1993), Rockefeller (1993), Walzer (1993) y Wolf (1993).
Tambin es de inters la entrevista a Taylor realizada en 1994 por la revista espaola Debats (Taylor, 1994).
14
"La tradicin de los oprimidos nos ensea que el estado de excepcin, en el cual vivimos, es la regla" (Benjamin, ca. 1942:
53) Se ha modificado muy levemente la traduccin a la vista del original alemn
15
Como bien plantea Norbert Lechner (1984: 13) "La poltica es a su vez objeto de la lucha poltica... es siempre una lucha por
definir lo que es la poltica". Por ende, ella no se reduce a la accin instrumental o estratgica, podra agregarse-, tiene tambin
"una dimensin normativa y simblica, regulando y representado las relaciones sociales" (Ibid: 46).
16
Esta seccin del artculo reproduce en parte un trabajo anterior de uno de los autores (Foerster y Lavanchy, 1999: 65-102).
17
Al respecto, vase: Kotov y Vergara (1997). Este tema ha sido abordado extensamente por Sara Mac Fall en su tesis doctoral
(MacFall, 1998).
18
A modo de ejemplo, vase la declaracin de Sergio Bustamante Chacn, delegado de la comunidad mapuche Mauricio
Hueitra, de agosto de 1972: "Somos muy modestos. Somos campesinos. Somos indgenas" (El Correo de Valdivia, 26 de
agosto de 1972, pgs. 1 y 6, Valdivia). Un anlisis detallado de las demandas mapuches, sobre todo durante las dcadas de 1960
y 1970, corrobora la importancia del tema campesino en ellas. Vase: Foerster y Montecino (1988). Por cierto, en este perodo
aparecen tambin demandas tnicas, e inclusive el rechazo a la campesinizacin. De acuerdo a una crnica periodistca de
Eusebio Painemal, en enero de 1961, las comunidades de Cautn se movilizaron contra la ley indgena y la subdivisin de las
comunidades, pues, de otro modo, "A corto plazo sern campesinos como todos los que no tienen tierras y que va de hecho a
terminarse y a extinguirse como raza" (Cit. por Foerster y Montecino, 1988: 302).
19
"La ley propagandizada como Ley Indgena no es tal no slo por haber sido elaborada por funcionarios estatales, sino
tambin porque no responde a las verdaderas necesidades y reclamos de justicia del Pueblo Mapuche, ni de los dems pueblos
originarios del pas" dice un libro publicado por el Consejo de Tierras en 1997 (Auki Wallmapu Ngulam, 1997:71).
20
Sobre este problema ha llamado la atencin Agnes Heller: la exigencia de autorepresentacin y el cuestionamiento de toda
representacin externa, que se habra convertido en Estados Unidos en una suerte de censura privada y pblica: "la retrica de
la raza ha reemplazado la retrica de la cuestin social, lo que significa que tambin se institucionalizan ciertas reglas de
juego definidas para las cuestiones raciales. Estas reglas lingusticas institucionales para cuestiones raciales y de gnero son
obligatorias incluso en el mbito privado. Ni siquiera en su propia habitacin, entre sus amigos, puede uno decir palabras o
contar chistes (sobre negros, judos, homosexuales), porque stos pueden ser malinterpretados. Y quien sea denunciado judi-
cialmente, puede perder fcilmente su trabajo... Se considera la autorepresentacin de un grupo como la nica forma
legtima de representacin de ese mismo grupo. Cualquiera representacin hecha por otros (por ejemplo, la representa-
cin de los negros a travs de los blancos, de las mujeres por los hombres, de los homosexuales por los heterosexuales), es
considerada por definicin racista y sexista" (Cit. por Beck, 1996: 334. Los subrayados son nuestros).
21
Alihuen Antileo es el asesor legal de la Meli Wixan Mapu y aparece como vocero de la Coordinadora en Santiago.
22
"Llevamos 500 aos de resistencia, pero en esta nueva etapa decimos que toda expresin cultural, de rescate de nuestras
tradiciones es vlida, lo que llevar en algn momento a la etapa que nosotros llamamos de rebelin, una vez que tengamos
masificado el concepto, y si no se producen los cambios necesarios respecto de un estado que nosotros denominamos opresor,
no de integracin, tendr que llegar necesariamente una etapa de Liberacin Nacional, y esto es en el plano poltico, cultural y
en el plano militar" (Ibid: 6).
23
Al respecto, vase: Foerster y Lavanchy (1999: 76-80).
24
Vida/muerte, segn Benedict Anderson (1993: 25). La Nacin es "esta fraternidad... que ha permitido, durante los ltimos
dos siglos, que tantos millones de personas maten y, sobre todo, estn dispuestas a morir por imaginaciones tan limitadas".
25
"La nacin es la figura poltica del Sujeto porque, como toda figura de ste, asocia una actividad instrumental a una identidad
cultural al constituirse en espacio de libertad" (Touraine, 1997: 206). Pero este reconocimiento nacionalista tiene sus lmites:
"El nacionalismo es un fenmeno especficamente moderno, porque sustituye la relacin de seoro y servidumbre por un
reconocimiento mutuo o igual. Pero no es plenamente racional, porque ofrece el reconocimiento slo a los miembros de un
205
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grupo tnico o nacional dado" (Fukuyama, 1992: 362). Esto es ltimo es vlido siempre que se trate de una concepcin de nacin-
pueblo, Volksnation. Distinto es el caso de la nocin republicana de nacin de ciudadanos, Staatsnation. Vase, al respecto el
apartado anterior, y sobre todo los trabajos de Habermas citados en la nota 10.
26
Sobre la "ciudadana cultural", pueden consultarse los trabajos de Hans Gundermann (1995, 1997 y 1998).
27
Salvo que se indique lo contrario, todas las referencias son a su pgina editorial, que contiene lo medular de su visin.
Sorprende su coherencia, cmo sus grandes lineamientos se mantienen inalterables a travs del tiempo, y cmo su voz se
prolonga en los voceros regionales (por ejemplo en El Diario Austral de Temuco). No obstante, un mnimo de pluralismo es
necesario: los otros cuerpos han dado cabida, aunque muy parcialmente, a expresiones que contradicen o no siguen la lnea
editorial. Puede consultarse, por ejemplo, La Revista de Libros N254 del 13 de marzo de 1994 dedicada a "La poesa
Mapuche Hoy", o el suplemento Artes y Letras del 7 de noviembre de 1999, que dedic 4 pginas al tema mapuche.
28
El Mercurio critica duramente a los gobiernos de la Concertacin por haber fomentado una poltica de "vincularlos a la
tierra", en la medida que al "mantener a los mapuches atados a la tierra, como a los siervos de la gleba medieval, les quitar
movilidad y les limitar la posibilidad de hacer otros trabajos en la regin o fuera de ella, que es una de las verdaderas
soluciones para salir de la extrema pobreza" (18-12-1999).
29
Esta dimensin ciudadana es omitida por Naguil (1999: 36) cuando asevera que "el Estado y en particular el gobierno, quiere
resolver la situacin mapuche, y en particular las reivindicaciones de las comunidades, mediante el aumento de los recursos en
las instituciones responsables de tratar la problemtica, sin querer entender an que la solucin de estos conflictos desborda
estos restringidos aspectos y tiene que ver con un cambio total de los enfoques polticos, los instrumentos y las medidas a
adoptar".
30
Remitimos aqu a los trabajos de Hans Gundermann (1995; 1997 y 1998).
LOS TOBAS EN ROSARIO. LA LUCHA POR LOS DERECHOS EN LA CIUDAD DEL

DESEMPLEO Y LA MARGINACIN*
1 2 3
Edgardo Garbulsky , Elena Achilli y Silvana Sanchez
PRESENTACIN
4
Este trabajo se plantea dar cuenta -partiendo de distintas experiencias de intervencin que hemos realizado -
de algunas reflexiones e interrogantes acerca de las formas en que los integrantes de la etna toba residentes en
la ciudad de Rosario han implementado parte de sus demandas en relacin a los derechos a la vivienda y la
educacin, en el contexto de un conglomerado urbano afectado especialmente por el proceso de
desindustrializacin, desempleo, marginacin y exclusin.
POLTICAS SOCIOURBANAS Y ETNICIDAD.
El concepto de polticas sociales ha sido frecuentemente disociado de las polticas econmicas, presuponiendo
un horizonte de convivencia de la pobreza en la sociedad. Por otra parte, se ha pretendido reducir la nocin a
las polticas estatales. De ah que la concepcin de polticas sociourbanas con que trabajamos comprende un
conjunto de actuaciones que se generan tanto desde los mbitos estatales - las que se van imponiendo como
hegemnicas - como aquellas construdas - de un modo colectivo y con presencia en el espacio pblico- por los
5
distintos sujetos implicados en determinado problema de la vida urbana .
Este planteamiento amplio de la poltica "supone el reconocimiento de otro espacio pblico de construccin
colectiva de las mismas. Permite, por un lado, identificar y conocer "otros" procesos generalmente silenciados
y reducidos al considerar slo como polticas -sociales- a las que derivan de lo estatal. A su vez, posibilita
conocer las dialcticas de sus mutuas interacciones, sus contradicciones y conflictividades como, tambin, las
implicancias que generan. Es decir, conocer el espacio pblico de la lucha de intereses diferenciados" (Achilli,
1999: 11).
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De hecho, estos procesos se dan en relaciones de desigualdad entre las polticas estatales y las de los conjuntos
subalternos. Adems, la fragmentacin social genera dificultades en el desarrollo de estrategias de accin
colectivas. Sin embargo, en estos espacios se generan procesos que, aunque a veces dbiles y contradictorios,
van produciendo transformaciones que al estar en marcha no siempre resultan perceptibles, como plantea
Achilli.
Debemos entender que "cuestin tnica" y "cuestin social", se interrelacionan dinmicamente. Coincidimos
con M.A. Bartolom cuando expresara "... identidad social de cualquier colectividad humana es siempre el
resultado de un proceso histrico particular. La identidad no es un fenmeno atemporal, sino que su realiza-
cin suele ser entendida en funcin de la trayectoria del grupo de actores sociales, que en razn de sus nexos
culturales, polticos y organizacionales, se hayan visto involucrados en los mismos acontecimientos. Siendo lo
anterior vlido para la identidad colectiva, lo es para la identidad individual, ya que sta surge de la relacin
dialctica entre individuo y sociedad y asumimos que la identidad tnica es un tipo especfico de identidad
social, es posible afirmar que la misma se encuentra sometida al mismo principio de historicidad que rige para
cualquier clase de sociedad" (Bartolom, 1988: 287).
Los sujetos comportan mltiples identidades (de parentesco, de clase, tnicas, de gnero, regionales, naciona-
les). Estas interactan en procesos concretos donde recuperacin de memoria e ideas innovadoras se comple-
mentan. Observamos aqu los tradicionales reduccionismos que se han dado en trabajos en las ciencias socia-
les desconociendo unas identidades, o haciendo preponderar otras. Partimos de la idea que la configuracin de
identidades en relacin a estrategias colectivas se formula en procesos histricos concretos que generan situa-
ciones que pueden disputar proyectos hegemnicos.
LOS TOBAS EN ROSARIO
La ciudad de Rosario configur uno de los centros de desarrollo industrial ms importantes del pas. Su rpido
crecimiento poblacional desde fines del siglo XIX se debi a fuertes aportes migratorios, primeramente de
ultramar.
Entre mediados de la dcada del 40 y los aos 60 se constituye un cinturn industrial asentado en los sectores
siderrgico, qumico, papelero y cermico, el que, unido al tradicional sector frigorfico, abarc un rea que
trasciende las fronteras del municipio. En la ciudad misma, se desarrolla una industria liviana, especialmente
metalrgica, alimenticia y textil. Tal situacin incrementa los procesos migratorios internos y de los pases
limtrofes. El proceso de urbanizacin conlleva asimismo la generacin de actividades, como la construccin
y los servicios, que acentan las posibilidades de insercin laboral.
Hasta la dcada de los sesenta, la migracin indgena a los conglomerados urbanos no rebasaba- a nivel
demogrfico significativo - las pequeas y medianas ciudades de las provincias del Chaco y Formosa. En las
escasas investigaciones de la poca, Rosario, el Gran Buenos Aires y La Plata no hacan visible la presencia de
poblacin indgena en las grandes ciudades.
Los toba (qom), pertenecen al grupo lingstico guaycur. Resistieron hasta las primeras dcadas de este siglo
a la expansin del Estado. Incorporados como mano de obra estacional en los obrajes, ingenios azucareros y
campos de algodn en las provincias antes aludidas, complementaban su subsistencia con la caza, pesca y
recoleccin y algunas actividades agrcolas en pequeas parcelas. Una descripcin de este desarrollo puede
encontrarse en los trabajos de Antognazzi et al (1968),
Cordeu y Siffredi (197l) Carrasco (1991), Carrasco y Briones (1991), y, desde la perspectiva histrica, en
Nicols Iigo Carrera (s/f), Miranda (1955), entre otros.
En la dcada del 60 -precisamente en momentos en que se comienza a plantear, desde el gobierno del Dr.Illia,
una orientacin en el sentido del reconocimiento de la necesidad del estudio de la situacin de los pueblos
6
indgenas en nuestro pas, y la realizacin de un Censo Indgena Nacional - es cuando comienza - crisis de las
economas regionales agravadas por las inundaciones del ro Paran mediante- la migracin de poblaciones
indgenas del Chaco a los conglomerados urbanos grandes. Como se seala acertadamente, estas migraciones
constituyen un proceso complejo "(...) que no admite derroteros unidireccionales, y, sobre todo, nunca implica
207
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un corte definitivo con las comunidades de origen. En la mayor parte de los casos son experiencias dolorosas,
pues exigen adecuarse a condiciones de vida muy precarias y a un contexto altamente negador de la presencia
7
nativa en los polos supuestamente ms modernizados del pas"(Carrasco y Briones, 1996: 265) . En Rosario,
estos grupos migratorios - de reducido nmero - se componan de personas con experiencias en trabajos
urbanos no calificados que se integraron a trabajos en la construccin o en el sector pblico, municipal y
provincial. Debe tenerse en cuenta que entre los migrantes haban llegado varios con experiencia en la consti-
tucin de movimientos indgenas de reivindicacin de la tierra, de los derechos aborgenes. As, constituyen el
Centro Comunitario de Aborgenes tobas, el que se vincula, en los primeros aos de la dcada del 70, con la
Asociacin Indgena de la Repblica Argentina. (Garbulsky, 1994: 401). Pero la presencia de este ncleo - con
8
relaciones laborales e interbarriales- fue un elemento inadvertido para la mayora de la poblacin de la ciudad
El imaginario se modifica a partir de la dcada del 80. Las migraciones dan un salto cuantitativo. En 1981, el
gobierno municipal designado por la dictadura toma a migrantes indgenas que se asientan en terrenos ferro-
viarios, y los reenva al Chaco. Igual medida intenta hacer el Presidente del Consejo Deliberante en 1984. En
9
1986, aparecen con fuerza expresiones racistas, generadas en el enclave de "Empalme Graneros" .
LAS LUCHAS POR LA VIVIENDA
En 1987, la Municipalidad encomienda al Servicio Pblico de la Vivienda la elaboracin de un proyecto de
relocalizacin, tendiente a la construccin de un nuevo barrio para la comunidad.. Se constituye un equipo
interdisciplinario (en el que participamos como asesor), el que elabora un proyecto inicial, discutido y modi-
ficado con el aporte de los representantes de los sectores de los asentamientos interesados en el mismo. Fue
debatido en diversas reuniones plenarias en el asentamiento y en un seminario el que elabora un proyecto
inicial, discutido y modificado con el aporte de los representantes de los sectores de los asentamientos intere-
sados en el mismo. Fue debatido en diversas reuniones plenarias en el asentamiento y en un seminario
participativo para definir la estructura del nuevo barrio. Ello gener una dinmica de cogestin, constituyn-
dose una Comisin mixta que a propuesta de los tobas, adopt el nombre de Nam Qom. A fines de ese ao, el
Consejo Deliberante de la Municipalidad aprueba en convenio con la entonces Ferrocarriles del Estado. Para
el uso con opcin a compra de 23 has., en los bordes del Municipio. Se reconoca en la norma la necesidad de
la reparacin histrica. El proyecto tuvo demoras en su concrecin derivadas tanto de trabas burocrticas,
como del no otorgamiento de crditos por parte de la entonces Secretara de Vivienda de la Nacin. Un
elemento decisivo en las demoras fue la profunda crisis econmica nacional, con hiperinflacin, en los finales
del gobierno de Alfonsn. Debe tenerse en cuenta, adems, el carcter no homogneo de la "comunidad", que
gener conflictos en el asentamiento en relacin con el proyecto. Heterogeneidad de los grupos de prominen-
cia, de diversas parcialidades, pertenencia a diversas denominaciones del culto pentecostal, grados diversos de
insercin en la ciudad, llegada de nuevos contingentes, disputas por los liderazgos en relacin a la puesta en
prctica de iniciativas generadas en la Comisin (generacin de cooperativas para la elaboracin y venta de
artesanas, definicin de orientaciones en el plano educativo y de salud, etc.)). Se entrecruzan en el proceso la
intervencin de diversos sectores de la "sociedad civil"(representantes de la Iglesia, grupos voluntarios de
apoyo, etc.), las disputas polticas entre Municipalidad (UCR) y Provincia (PJ), planteando esta ltima otros
planes alternativos, lo que reaviv desconfianzas y sospechas acerca del cumplimiento de las "promesas"
generadas desde el Estado A fines de 1989, las elecciones municipales son ganadas por la "Unidad Socialista",
que lleva a la Intendencia al Dr.Cavallero. Este decide comenzar por etapas la construccin de viviendas. El
primer traslado se efecta en setiembre de 1991. Un grupo importante de la poblacin toba resolvi permane-
10
cer en el lugar (Empalme Graneros), e incluso realiz manifestaciones contrarias al mismo .
Las etapas constructivas en el nuevo emplazamiento, que se denomina "Barrio Toba", sitio en la zona sudoeste
de la ciudad, y los procesos de adjudicacin de viviendas, se dieron en un contexto de agravamiento de la
crisis, unida a las polticas neoconservadoras que se desarrollaron durante el gobierno de Carlos S. Menem y
que no se han modificado en los meses de funcionamiento del gobierno actual. Ello ha repercutido tambin en
lo que se refiere a la prctica del Estado en relacin con la problemtica indgena (relacin entre el marco legal
(Constitucin, Ley Nacional, Leyes Provinciales) y su efectivo cumplimiento. Las migraciones internas con-
208
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tinan, el desempleo se acenta, los movimientos migratorios continan; la poblacin relocalizada aumenta,
tanto por crecimiento demogrfico, como por la llegada de familiares y amigos.
En ese contexto, habamos efectuado algunas reflexiones sobre las caractersticas de las demandas de vivienda
de los integrantes de los diversos asentamientos, que actualizamos y reformulamos:
a) El reclamo de tierras para la vivienda como reparacin histrica- que se da en los lderes y participantes de
los distintos asentamientos, no debe confundirse con la idea de posesin comunitaria de la misma.
b) Debe diferenciarse el reclamo de tierras para la comunidad, y la defensa de la permanencia en el terreno,
como demanda colectiva, de la aceptacin de las condiciones individuales de entrega, planteadas en su caso
por el ente municipal. Los conflictos internos en relacin con esto, estaban vinculados con los criterios de
prioridades en la entrega de las viviendas, conflictos donde se conjugan lealtades derivadas de los vnculos de
parentesco con otras, relacionadas con adscripciones religiosas y de orientacin etnopoltica.
c) Los movimientos actuales - que se expresaron en la ocupacin de lotes en el Barrio Toba, en el mes de enero
por un conjunto de familias que residan en construcciones precarias en el fondo de las casas de sus padres y
parientes, algunos de la etna mocov- responden a realizar una forma de accin que presione al Estado Muni-
cipal para el cumplimiento del compromiso establecido. El poder municipal responde que no tiene fondos
para continuar con las construcciones, sobre todo en la implementacin de los servicios (luz, agua, etc.).. Las
prioridades de poltica urbana son otras, relacionadas con la erradicacin de las villas de emergencia. El
proyecto del Barrio Toba no es prioritario; la prioridad es la apertura de grandes avenidas para la comunica-
cin vehicular en relacin al papel que tendra la ciudad en el proceso circulatorio del Mercosur. Ello est
acompaado - en la ltima gestin municipal - con un cambio en la poltica y estructura organizativa del SPV,
donde predominan los criterios polticos partidarios sobre los tcnicos, afectando la estabilidad del personal y
optando por procesos de terciarizacin de los servicios..
d) En este proceso de demandas se articulan acciones como las sealadas con gestiones conciliatorias, que
apuntan tambin a estrategias de reivindicacin de territorio.
e) Se han agravado las condiciones de existencia; el cirujeo es un medio de vida importante.
f)Se han agudizado en los ltimos tiempos, los discursos tendientes a limitar la presencia de migrantes del
interior, que han provocado algunas reacciones de la sociedad civil.
LAS LUCHAS POR LA EDUCACIN
Para abordar las problemticas socioeducativas que, como parte de sus luchas llevan a cabo las comunidades
tobas de la ciudad de Rosario, nos vamos a referir a dos aspectos centrales:
1) Una caracterizacin del tipo de experiencias en las que hemos venido participando, acompaando los
procesos de lucha por la educacin aborigen.
2) Una explicitacin de algunos planteamientos terico metodolgicos desde los que enfocamos nuestra
participacin en los mismos.
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1) Las experiencias que estamos desarrollando con las escuelas destinadas a los nios de la comunidad toba
de Rosario, se liga, en parte, al proceso histrico de surgimiento de dichas escuelas, al que haremos una breve
referencia.
En agosto de 1990, la provincia de Santa Fe inici en nuestra ciudad un proyecto de escuela "bilinge" como
consecuencia de las demandas generadas por dicha comunidad. Algunos conflictos que se generaron en escue-
las comunes en relacin con nios y nias tobas, fueron acontecimientos disparadores para aglutinar la de-
manda por una educacin especfica. En especial, aquellos que se generaron, a principio de los aos 80, con
los padres de nios no indgenas que teman que sus hijos se "contagiaran" de imaginarias "enfermedades". La
presin de estos padres sobre las autoridades condujo a que, finalmente, el grupo de nios y nias tobas
12
debieron realizar parte de su escolaridad en el local de una iglesia cercana a la escuela .
En relacin al funcionamiento de la escuela "bilinge", en los primeros tiempos, fue funcionando en distintos
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mbitos fsicos segn la voluntad de otras instituciones que ofrecan los locales. Primero funcion en una
iglesia, luego en un local de un partido poltico -una unidad bsica- que tuvo que ser dejado por no contar con
los mnimos requisitos de seguridad. A partir de 1992, la organizacin escolar se fraccion en dos partes, en
virtud de la distribucin espacial de los tobas en los dos asentamientos principales: el de Empalme Graneros y
el nuevo "barrio toba". En ambos, las actividades escolares se desplegaban en casas de familia de la etna hasta
13
la construccin de la escuela en un caso . En tanto, en Empalme Graneros, luego de funcionar con tres grupos
de nios en tres espacios fsicos diferentes: la Vecinal de la Comunidad, una casa de familia y, aunque es difcil
creer pero muestra descarnadamente las polticas estatales de los ltimos aos, debajo de un rbol. Cada uno
de estos grupos iba rotando semanalmente para que no fuera slo uno de ellos el que "gozara" del rbol. Desde
luego, tambin se construyeron algunas estrategias para los das de lluvia. De este "espacio tripartito" pasaron
a un viejo galpn, subdividido para cuatro aulas sin ventanas y con escasa luminosidad. Aqu funciona actual-
mente la Escuela (E. Achilli; 1995)
Resulta evidente que, en cuanto a su organizacin formal, esta experiencia bilinge est marcada por una
historia de fragmentaciones. Por un lado, una fragmentacin espacial que divide sus actividades en mbitos
fsicos diferentes y, a su vez, tambin al personal docente y directivo, que debe peridicamente reunirse en
Plenarias para tratar cuestiones organizativas. Por otro lado, el proceso constitutivo de la escuela, est marca-
do por otro tipo de fragmentacin, ligada a la no permanencia de su personal. Desde su creacin -Agosto de
1990- todo el personal -directivos, maestros, porteros y encargados de cocina (estos dos ltimos casos cuando
se los nombra)- se ha ido renovando y cambiando peridicamente por distintos motivos: traslados dispuestos
por el Ministerio de Educacin, designaciones de docentes aborgenes formoseos que no fueron renovadas
por presin de los padres ya que hablaban dialectos distintos al de la poblacin escolar, conflictos en las
designaciones de porteros de la comunidad, renuncias por falta de pago (Achilli, 1995)
En esta historia institucional, tambin sern fragmentarias las demandas que recibimos desde 1990 y nuestra
participacin en distintas instancias de trabajo. No obstante, es en 1994 cuando se inicia un trabajo sistemtico
y con continuidad, fundamentalmente, en una de las escuelas. Ello coincide con la creacin independiente de
las dos escuelas bilinges, una en cada asentamiento.
Es importante sealar que nuestra incorporacin en estos procesos siempre se gener a partir de convocatorias
y demandas particulares surgidas de las instituciones escolares y/o de los representantes de la comunidad.
Esta experiencia que estamos realizando junto a la comunidad toba de Rosario podemos sintetizarla en tres
modalidades de estrategias grupales implementadas. Nos referimos a lo que denominamos Taller de Educado-
res; Taller de la Memoria Grupal y al proceso colectivo de implementacin de un Proyecto Interinstitucional.
Nos referiremos brevemente a estas experiencias, aunque en esta oportunidad, trataremos ms ampliamente a
la segunda.
a) Talleres de Educadores
Como decamos, el inicio de un trabajo sistemtico con las escuelas se produce en 1994. La Escuela asentada
en Empalme Graneros convoca a Elena Achilli para implementar instancias de perfeccionamiento destinadas
a los docente de ese establecimiento, que incluye a los docentes indgenas. Se propone desarrollar una expe-
riencia de perfeccionamiento docente bajo la modalidad denominada "Taller de Educadores".
Lo que llamamos Taller de Educadores implica una modalidad participativa de produccin de conocimientos
14
acerca de determinada problemtica escolar en la que estn implicados los docentes talleristas.
Plantearse el Taller de Educadores como opcin para el perfeccionamiento docente, implica una modalidad
diferente a aqullas que se centran en la transmisin de conocimientos externos a las prcticas y saberes de los
maestros.
"Ms bien se parte de entender al perfeccionamiento como la capacidad de analizar crticamente la
propia prctica -sin desconocer la importancia de apoyaturas conceptuales- y de elaborar y argumen-
tar autnomamente propuestas de cambios pedaggicos y de polticas educacionales." (Achilli, 1996,
p.88)
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Entre octubre y noviembre de 1994 se implement en la Escuela N 1344 de Empalme Graneros el Taller de
Educadores "Prctica Docente y Diversidad Sociocultural (construyendo propuestas institucionales)"
El mismo se inscribe en el esfuerzo que llevan a cabo los docentes de la institucin por elaborar una propuesta
pedaggica que tienda a una modalidad intercultural. Los objetivos que orientaron el trabajo colectivo en el
Taller se centraron en:
"- la caracterizacin de la modalidad institucional, recuperando la memoria y experiencias realizadas
- la construccin de lineamientos de una propuesta pedaggica institucional pertinente a las caracte-
rsticas socioculturales y tnicas de los nios toba." (Achilli, 1996:89)
En 1995 se implementa en la misma Escuela el Taller "Escuela y Modalidad Educativa Pluricultural". El
objetivo de este Taller se centr en la elaboracin de una propuesta curricular pluricultural para la institucin,
acordada colectivamente.
En ambos Talleres participaron voluntariamente los directivos y docentes de la institucin.
b) Taller de la Memoria Grupal
Denominamos "Taller de la Memoria Grupal" a una experiencia implementada a partir de una demanda de
integrantes del grupo toba, con el objetivo de "rescatar su cultura" -segn sus propias palabras- e incorporarla
a las currculas escolares.
Dicho Taller de Memoria Grupal denominado "La Vida Social de los Tobas (para una propuesta curricular
pluricultural)", se desarroll en la Escuela Provincial Bilinge N 1344 entre los aos 1995 y 1996.
Tuvo como antecedente la realizacin de los Talleres de Educadores que referamos, realizados durante 1994
y primer semestre de 1995.
Durante el desarrollo de dichos talleres, todos los docentes participantes -algunos de ellos tobas- "acordaron
en la necesidad de recuperar aspectos de la vida social de esa comunidad para ser incorporados a las currculas
de las reas de ciencias sociales, ciencias naturales y lengua" (E.Achilli, S.Sanchez, 1997)
A partir de esta demanda, se decidi convocar a todos los docentes y no docentes de la escuela pertenecientes
al grupo toba. Con ellos se llevaron a cabo dos reuniones con el fin de organizar el trabajo.
En estos encuentros se defini por consenso la modalidad que adoptara el trabajo a realizar, que consistira en
una serie de reuniones de las que participaran los miembros de la comunidad que se desempean como
docentes o no docentes en la Escuela N 1344, as como otros miembros de dicha comunidad que ellos convo-
caran.
En estos encuentros preliminares tambin se acordaron los ejes temticos a tratar en el Taller: la lengua, la vida
familiar, la historia, la salud y la alimentacin, y la vida artstica de los tobas.
Como Coordinadora y Observadora de este Taller, estuvimos a cargo de su diseo tcnico metodolgico.
Apuntamos a que los contenidos temticos seleccionados fuesen desplegados a partir de la evocacin que cada
participante realizara de sus experiencias de vida.
Partimos de la concepcin de que, en el espacio grupal, el relato de cada participante va provocando otras
evocaciones que se entrecruzan, se confrontan, se complementan, dando lugar a un proceso de construccin
conjunta que es lo que denominamos "memoria grupal".
Es decir que entendemos a la "memoria grupal" como "la conjugacin de saberes y recuerdos que, los sujetos
participantes en los procesos de interaccin grupal, van generando, enriqueciendo y potenciando mutuamente.
Habra que aclarar que la nocin de memoria no denota simplemente la recuperacin de las huellas de un
pasado. Implica tambin un presente que, como plantea A.Giddens "no se puede decir ni escribir sin que se
desvanezca en el pasado." (Giddens, 1995:81) En otras palabras, la "memoria" supone una experiencia de los
sujetos con el pasado -mediato o inmediato- en la que no estn ausentes las expectativas, las luchas, los
sufrimientos del presente. Experiencias y expectativas que de hecho, estn condicionadas y limitadas por las
circunstancias sociohistricas y simblicas que atravesaron y atraviesan la vida de los sujetos." (E.Achilli,
S.Sanchez, 1997)
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Por lo tanto, cuando hablamos de la "vida social de los tobas no debe suponerse una visin ni homognea ni
esttica. Por el contrario, la vida social de este grupo -como la de cualquier grupo humano- implica, por un
lado, contradicciones y diferencias que pueden devenir de complejas y diversas situaciones, tanto internas al
grupo como en sus relaciones con la sociedad global. Por el otro, transformaciones y cambios permanentes
generados en distintos procesos socioculturales, polticos, econmicos. (Achilli, Sanchez, 1997)
En la ltima reunin del Taller, surgi de los participantes el deseo de que las narraciones generadas en ese
espacio grupal, tomasen forma en un libro. Intentando concretar ese deseo, realizamos la seleccin y ordena-
miento del material producido en el Taller.
Luego, se organiz un nuevo Taller -dos reuniones intensivas- en el que se ley el texto a publicar, con el fin
de contar con la aprobacin y autorizacin de los participantes. Mientras se lea el contenido del texto, se iba
comentando y corrigiendo aquello que los autores queran modificar.
El libro fue publicado en 1997 y est destinado principalmente a convertirse en soporte didctico en las reas
de Ciencias Sociales y Lengua, tanto en las escuelas de la comunidad, como en el resto de las instituciones
educativas.
c) Coordinacin de un Proyecto Interinstitucional
En 1998 se solicita coordinar un Proyecto presentado ante el Plan Social de la Nacin, que involucra a las dos
escuelas de la comunidad toba de Rosario, y a una tercera escuela vinculada a la comunidad mocov de Recreo
(provincia de Santa Fe)
Entre 1998 y 1999 se realiza la coordinacin de un proceso que tiende a la construccin de una Currcula
Intercultural y Bilinge como base para proponer al Estado Provincial el reconocimiento legal de una moda-
lidad indgena.
En estos Encuentros Interinstitucionales particip el conjunto de las comunidades educativas: directivos, do-
centes, Consejos de Ancianos, representantes ministeriales, representantes de organizaciones indgenas. En
ellos se trabajaron los fundamentos y contenidos de las currculas a proponer. Cabe destacar que se trata de un
proceso que an no ha terminado.
d) Como continuidad de estos subproyectos que, de acuerdo a lo sealado, fueron surgiendo de pedidos de las
instituciones escolares y de la comunidad toba, y se fueron acordando conjuntamente, existe una cuarta instan-
cia de trabajo que an no se ha iniciado.
A partir de distintas demandas formuladas por miembros de la comunidad, se han sintetizado las ideas en dos
subproyectos a implementarse desde junio del 2000. Uno de ellos tiene el propsito de recuperar relatos de
vida de gente de la comunidad. El otro se orienta a la reconstruccin colectiva de la historia de la lucha por la
educacin vivida por la comunidad toba.
2) Las experiencias que acabamos de remitir, intentan mostrar la implementacin de procesos coparticipativos,
generados y protagonizados desde los sujetos implicados en una problemtica social, que en este caso est
relacionada con la educacin.
En tal sentido, queremos presentar algunos aspectos del enfoque desde donde orientamos nuestra prctica
antropolgica en los mencionados procesos.
Fundamentalmente, nos interesa considerar qu implica nuestra participacin como coordinadores en espa-
cios colectivos como los que hemos venido describiendo.
Los procesos de coordinacin que desarrollamos estn marcados por una concepcin participativa. Se intenta
"(...) potenciar el desarrollo de las propias propuestas y prioridades que se van construyendo en las interacciones
colectivas. Ello supone la no predeterminacin de los contenidos a trabajar que, por otro lado, no corresponde
que hagamos. En tal sentido, retomamos las propuestas que los propios sujetos realizan e incentivamos sus
propias prioridades. Sin embargo, sabemos del peso que tienen nuestras preguntas, nuestras aclaraciones,
nuestras sntesis. De ah, nuestra preocupacin por aclarar y explicitar desde dnde participamos como un
posible camino crtico de lo que hacemos." (Achilli, 1999:10)
212
TOMO1-5.p65 212 25-07-2000, 19:58

Cabe aclarar que si bien nuestra prctica tiende a facilitar la participacin democrtica de los sujetos implica-
dos, no significa, como es obvio, que ello se realice en el vaco. Son espacios en los que se facilitan la
participacin desde una clara direccionalidad tendiente al logro de los objetivos que se van acordando conjun-
tamente.
Especficamente, nuestra participacin se ha expresado en:
"a) escuchar la demanda,
b) colaborar en su clarificacin impulsando la elaboracin de objetivos a lograr en el proceso
general y en cada instancia de trabajo,
c) colaborar en la planificacin de las actividades que se prevn para lograr los objetivos plantea-
dos,
d) pasar por escrito los acuerdos que se van realizando,
e) explicitar oralmente en cada reunin, sntesis de lo trabajado, marcando determinados ejes."
(Achilli, 1999:10)
De este modo, nuestro trabajo constituye un esfuerzo por lograr la construccin de espacios interactivos que
conformen mbitos polticos de generacin colectiva de proyectos y propuestas.
COMENTARIOS FINALES
1) La intervencin de los antroplogos en acciones que tiendan a transformar las condiciones de vida de
sujetos, colectividades, grupos, etc., debe seguir una tica que implica no remplazar, ni menos imponer una
orientacin determinada. Esto no significa asepsia o "neutralidad" valorativa, sino un efectivo compromiso
con sus problemas.
2) Deben ahondarse las investigaciones que nos permitan ampliar el conocimiento tanto del recorrido histrico
de los indgenas urbanos en nuestro medio como del estado, las tendencias de las diversas formas organizacionales
y su interaccin con otras.
3) Debieran articularse trabajos tendientes a analizar la normativa legal vigente, sus contradicciones y an, su
no aplicacin para aportar a los indgenas urbanos elementos que les permitan hacer ms eficaz la implementacin
de sus demandas.
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NOTAS
*
Centro de Estudios Antropolgicos en Contextos Urbanos (CEA-CU), Facultad de Humanidades y Artes, Universidad Nacio-
nal de Rosario, Argentina.
1
Profesor Titular Escuela de Antropologa. Facultad de Humanidades y Artes. Universidad Nacional de Rosario, Argentina.
egarbul@agatja.unr.edi.ar
2
Profesora Titular. Escuela de Antropologa. Facultad de Humanidades y Artes e Investigadora del Consejo de Investigaciones
de la Universidad Nacional de Rosario, Argentina. eachilli@tower.com.ar.
3
Docente e investigadora Escuela de Antropologa, Facultad de Humanidades y Artes Universidad Nacional de Rosario.,
Argentina. ssanchez@fhumyar.unr.edu.ar
4
Elena Achilli y Silvana Sanchez en las problemticas educativas vinculadas, fundamentalmente, a una de las escuelas bilin-
ges de la comunidad toba en la ciudad de Rosario (Argentina) y Edgardo Garbulsky como asesor del Servicio Pblico de la
Vivienda de la Municipalidad de Rosario en el proyecto de relocalizacin de dicha comunidad entre los aos 1987 y 1991.
5
An cuando esta idea se vincula a la nocin de "polticas sociales", preferimos utilizar "polticas sociourbanas" para evitar las
connotaciones que aqulla conlleva. Al interior de la misma hemos trabajado alrededor de los procesos de construccin de
polticas de la alteridad sociocultural, como aquellas construcciones imaginarias que se producen en torno a conjuntos socia-
les "diferenciados", "diversificados" como parte de procesos socioeconmicos y socioculturales de pauperizacin y etnicizacin
de la vida urbana. Dentro de estas construcciones de alteridades que toman el carcter de polticas cuando logran algn
consenso colectivo y pblico- ubicamos tanto aquellas que remiten a significados estigmatizadores subalternizadores- de los
conjuntos sociales de que se traten como, tambin, construcciones que impliquen procesos identitarios. En este caso, cuando
se trata de construcciones a nivel de los mismos colectivos subalternizados, decimos que pueden transformarse en un relevante
sustrato para -en- la generacin de "otras" polticas si alcanzan cierta continuidad que dejen huellas pblicas (E.Achilli; 1999).
6
Curiosamente, la realizacin del Censo fue proclamada por el Ministro del Interior, Dr. Palmero, en el marco de la I Conven-
cin Nacional de Antropologa (2a.parte) efectuada en Resistencia (Chaco), en la sesin de clausura (mayo de 1965). El
discurso oficial, adems de incluir planteamientos "integracionistas", en el marco del lenguaje usado por el Instituto Indigenista
Interamericano entonces, realizaba advertencias acerca de la necesidad de aventar el peligro de la influencia de ideologas
extraas (I Convencin Nacional de Antropologa, 1965 mimeo, sin paginar). El Censo, generado por dicho gobierno civil, fue
concluido durante la dictadura de Ongana, entre 1968 y 1970. En dicho censo, no se inclua la poblacin indgena fuera de las
provincias del hbitat tradicional de estos grupos.
7
Las autoras basan su anlisis del proceso fundamentalmente en la informacin brindada por una asociacin indgena urbana
de los alrededores de La Plata, del equipo de investigacin dirigido por la antroploga Liliana Tamagno de la Universidad
Nacional de La Plata y de los diversos trabajos publicados por el equipo dirigido por Hctor Vzquez, de la Universidad
Nacional de Rosario.
8
Es un tema que debera profundizarse. Existe una publicacin en Mxico - avatares del exilio - de las memorias del dirigente toba
Montiel Romero, a partir de entrevistas efectuadas por Edelmi Griva, quien fue Secretario del Censo Indgena Nacional, y la
214
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lingista Mara Cecilia Stroppa, Adems, estudiantes de antropologa participaron entre los primeros aos de la dcada del 70, como
alfabetizadores (Buenaventura Tern, comunicacin personal)
9
Empalme Graneros es un extenso barrio localizado en el NO de la ciudad. Justamente all se haba generado, desde la dcada
del 30, un fuerte movimiento vecinal centrado en la reivindicacin de reclamar medidas de las administraciones municipales y
provinciales a fin de evitar las inundaciones que peridicamente lo afectaban. En abril de 1986, se constituye un movimiento
NU MA IN, hegemonizado por sectores medios, donde no se dio lugar a la participacin de las poblaciones de los asentamientos
"irregulares", "villeros" e indgenas. A mediados de ese ao, aparecen inscripciones en avenidas troncales adyacentes con la
consigna "Haga patria, mate un toba" y dicho movimiento empapel a fines de dicho ao, la ciudad con carteles ("Porqu
erradicar a la comunidad toba").
10
Debe aclararse que en posturas crticas al proyecto, participaron algunos antroplogos, que dictaminaron el carcter "no
cientfico" del mismo.(Bigot et al, 1992). La concrecin, en las primeras etapas de asentamiento, de procesos participativos,
implican un programa donde se producen negociaciones, acuerdos, constreidos tanto por el carcter parcial de la iniciativa
como por las vicisitudes que atraves - y atraviesa - el pas, la regin chaquea y. nuestra ciudad (Ver Garbulsky, 1994, 1996).
11
La nocin de "comunidad" que usamos no pretende ni homogeneizar a los grupos tobas ni desconocer las contradicciones
internas.
12
Desde ese entonces, E. Achilli comenz a trabajar con las problemticas docentes en la escolarizacin de los nios y nias
indgenas como parte de una investigacin ms amplia (Prctica Docente y conocimiento. Investigacin en Taller de Educado-
res; Cricso, IDRC; 1983-1985). Dicho conflicto fue analizado en el Taller ya que se convoc a la maestra que se hizo cargo de
ese grupo de nios tobas, obligado a escolarizarse "fuera" del espacio institucional.
13
En el "barrio toba" el edificio escolar ha sido construdo por la Federacin de Cooperadoras Escolares, con aportes del Fondo
de Asistencia Educativa (FAE) (ver E.Garbulsky; 1994:409)
14
Se trata de una modalidad de trabajo iniciada por Rodrigo Vera a fines de los 70, e implementada durante los 80 por
distintos equipos de investigacin -entre los que se contaba E.Achilli- al interior de la denominada Red Latinoamericana de
Investigaciones Cualitativas de la Realidad Escolar."
LA DIVERSIDAD CULTURAL Y LA IMPARTICIN DE JUSTICIA EN LA CIUDAD DE

MXICO: NUEVO RETO PARA LOS ESTUDIOS DE LA ANTROPOLOGA JURDICA
Rebecca Lemos Igreja
En Mxico, como en otros pases de Amrica Latina se ha puesto en discusin la multiculturalidad debido a la
gran presencia de indgenas en el pas y a los conflictos que son producto de un contacto intertnico y de
confrontacin con el estado. Cambios constitucionales han sido propuestos dirigidos a conocer los derechos
de los pueblos indgenas y as construir una nueva relacin entre ellos y el estado mexicano fundamentada en
el reconocimiento de un estado multicultural.
En este momento mexicano la Antropologa Jurdica ha contribuido para analizar, a travs del enfoque jurdi-
co, el producto de esta relacin estado - pueblos indgenas. Los estudios se extienden desde la lucha por los
derechos indgenas en el marco jurdico nacional e internacional hasta el anlisis de las prcticas legales
diferenciadas de los distintos grupos indgenas marcando la existencia de un pluralismo jurdico en el pas. La
ley del estado como ley hegemnica, homognea y universal, ha funcionado como elemento de subyugacin
de estos grupos mediante la inhibicin de sus prcticas tradicionales de resolucin de conflictos. La intersec-
cin de normas legales, proveniente del encuentro de la normatividad del estado con la normatividad indgena,
genera espacios de intensa conflictividad y espacios donde las normas se interactan engendrando situaciones
de interlegalidad.
La antropologa jurdica se ha dedicado a estos estudios, sin embargo, no hay planteamientos que se refieran a
los indgenas en contextos urbanos, olvidando que ellos traen consigo importantes interrogantes. Los indge-
nas insertados en la ciudad experimentan una relacin constante entre sus tradiciones y la modernidad, sufren
el contacto permanente con los conflictos comunes de la urbanizacin y estn bajo el imperio de la justicia del
estado como regulacin mxima de la sociedad.
215
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Por lo anterior, propongo algunas cuestiones para anlisis. Estando los indgenas en la ciudad hay una prdi-
da de sus tradiciones principalmente en lo que se refiere a lo jurdico?Los indgenas en la ciudad se han
planteado como diferentes tnicamente y si fuese, cmo elaboran el concepto de multiculturalidad? Qu tipo
de reivindicaciones han hecho, que espacios buscan en la ciudad? Cmo es la confrontacin de los grupos con
la legislacin nacional, qu tipo de conflictos enfrentan?Cmo perciben los cambios en los marcos jurdicos
y polticos nacionales e internacionales en materia indgena y qu uso hacen de estos cambios? La ciudad
proporciona un rico espacio intertnico donde la diversidad cultural se confronta refutando los ideales de
asimilacin y homogenizacin del estado-nacin poniendo en evidencia los conflictos producidos por el con-
tacto cultural.
Esta ponencia es el resultado de la investigacin que realic junto a los pueblos indgenas migrantes a la
Ciudad de Mxico. Fue mi intencin traer la antropologa jurdica hacia la ciudad abriendo espacios para la
consideracin de estos grupos que de manera muy particular se han organizado y establecido relaciones con la
justicia del estado y la prctica normativa interna del grupo.
LOS INDGENAS DE LA CIUDAD DE MXICO
Segn la informacin del Conteo de 1995, la poblacin de cinco aos y ms que habla alguna lengua indgena
1
en el rea Metropolitana de la Ciudad de Mxico asciende a 343,027 . Estas cifras tendrn que tomarse en
cuenta bajo ciertas reservas ya que existe una tendencia a subnumerar a la poblacin indgena debido, entre
otros factores, a que las condiciones de asentamiento de numerosos grupos no permiten ser censados. Son
varias las estadsticas que he encontrado durante mi trabajo y que difieren enormemente una de otras. Las
autoridades capitalinas han trabajado con un nmero de aproximadamente 2 millones de indgenas en la ciu-
dad.
El Instituto Nacional de Estadstica, Geografa e Informtica (INEGI - 1990) ha sealado al Estado de Mxico
y al Distrito Federal como los sitios que generan o reciben los flujos migratorios de indgenas de mayor
magnitud. La poblacin indgena residente en la Ciudad de Mxico proviene principalmente de los estados de
Oaxaca, Mxico, Hidalgo, Puebla y Veracruz. Las etnias de mayor presencia en el Distrito Federal son: Nahua,
2
Otom, Mixteco, Zapoteco, Mazahua, Mazateco y Totonaco .
Los grupos indgenas de la Ciudad de Mxico no deben ser considerados como una poblacin homognea
porque, al contrario, es una poblacin bastante diversificada ya que su presencia en la ciudad puede ser ante-
rior a ella misma, como los pueblos originarios asentados en el sur de la ciudad, o compuesta por grupos
migrantes sean ellos definitivos o de migracin temporal.
Las diversas etnias migrantes presentes en la ciudad se han adaptado al contexto urbano cada una a su manera
y segn su historia, cultura y condiciones socio-econmicas. La manutencin de sus tradiciones y del contacto
con la comunidad de origen tambin se distingue segn el contexto histrico y la capacidad de adaptacin a la
ciudad.
Para la realizacin de mi investigacin y frente a la amplia diversidad cultural, me vincul de manera temporaria
a la Subdireccin del rea Metropolitana de la Ciudad de Mxico del Instituto Nacional Indigenista (INI) que
ejecutaba un trabajo intenso junto a grupos indgenas considerados como grupos de extrema pobreza. Son
bsicamente grupos mazahuas del Estado de Mxico y Michoacn, triquis de Oaxaca, otomes de Quertaro
que se encuentran en la ciudad en condiciones precarias de subsistencia, ubicados en el sector informal y
confrontndose intensamente con la justicia del estado en condicin de vctimas y acusados de delitos.
A travs de la institucin pude establecer un primer contacto con los grupos migrantes adems que pude
observar los objetivos, las funciones que la misma asume. Por medio de la institucin es posible conocer los
lineamientos propuestos por el estado en el trato con los grupos indgenas, sin embargo, estar en el INI limi-
taba mi campo de observacin, para lo cual propuse buscar un contacto directo con los grupos. Para esto,
particip en la imparticin de clases de alfabetizacin, estuve diariamente con los grupos entrevistndolos,
observndolos y acompandolos en los procedimientos de bsqueda de soluciones para los diferentes delitos
en que estuvieran involucrados. De estos diversos mbitos de observacin me fue posible obtener una idea de
216
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conjunto: indgenas justicia gobierno, lo que permiti la elaboracin de un diagnstico de los conflictos
indgenas en la ciudad.
LAS ORGANIZACIONES INDGENAS.
Existe una tendencia de considerar a los grupos indgenas de la ciudad como apndices de sus comunidades de
origen. Esto no es totalmente incorrecto cuando encontramos en la ciudad una migracin temporaria que
busca el fortalecimiento de su comunidad de origen. Sin embargo, hay grupos que se han reestructurado a
partir de sus experiencias en la ciudad y que se han establecido definitivamente all. Son grupos que se encuen-
tran en segunda y tercera generacin y que por lo tanto ya se consideran como poblacin urbana.
Uno ejemplo lo constituyen las poblaciones mazahuas y otomes que estn en la ciudad desde fines de la
dcada de los aos sesenta (Arizpe, 1975). Estos grupos migraron de sus pueblos de origen debido a conflictos
polticos y principalmente los referentes a la disputa de la tierra. Se encuentran en la ciudad ubicados en el
sector informal o en la mendicidad. Viven en condiciones miserables, habitando en vecindades deterioradas o
en edificios abandonados. Son en su mayora analfabetas y an los nacidos en la ciudad no pueden contar con
instruccin. Estas condiciones han propiciado que jvenes integrantes de estos grupos se involucren en situa-
ciones de delincuencia y de drogadiccin.
Los grupos mazahuas son grupos especiales. Pocos hablan el idioma de origen, no usan ms el traje tpico,
tienen sus pelos teidos de rubio, y se han insertado de manera profunda en la ciudad. No obstante, han
mantenido fuertes vnculos entre sus miembros reproduciendo formas tradicionales de convivencia, redes de
alianza familiar y de grupos, asimismo, la integracin con la comunidad es intensa mediante el contacto
familiar, la participacin en las fiestas, adems de que hacen nfasis de realizar los entierros de los miembros
en el cementerio de la comunidad.
Estas caractersticas han propiciado que se ponga en duda la indianidad de estos grupos. Esta duda est presen-
te no slo en la sociedad en general, sino que tambin en las instituciones de gobierno, de justicia e incluso en
el medio acadmico. La ambigedad entre ser indgena y ser habitante de la ciudad solamente puede ser
comprendida a travs de una conceptualizacin de lo que es lo moderno y lo tradicional que abarque tales
experiencias y como se reproduce la cultura y la identidad frente a esta dicotoma.
Esto es mejor comprensible por la manera con que los grupos indgenas reproducen sus culturas, su identidad
tnica y a partir de ella, las reivindicaciones que hacen estando en la ciudad. Histricamente la modernidad ha
buscado negar la cuestin tnica en nombre de una homogeneizacin y la construccin de un estado-nacin
pero este proyecto no implic necesariamente a una destradicionalizacin ni la disolucin de las identidades
tnicas. As es cada vez ms de mayor inters definir lo que es la cultura y la identidad tnica.
La cultura segn Clifford Geertz (Geertz, 1989:56) es mejor vista no como un complejo de padrones concretos
de comportamiento costumbres, usos, tradiciones, hbitos, como ha sido hasta ahora, sino como un conjunto
de mecanismos de control planos, recetas, instrucciones, reglas para gobernar el comportamiento. Segn su
planteamiento, el hombre es el animal ms dependiente de estos mecanismos de control y esta perspectiva
parte del presupuesto de que el pensamiento humano es bsicamente tanto social como pblico. Pensar es un
transito de smbolos significantes las palabras pero tambin los gestos, dibujos, es decir, cualquier cosa que
est alejada de la simple realidad y que sea usada para imponer un significado a la experiencia. Son los
patrones culturales que dirigen el hombre. A partir de estas constataciones, la cultura en Geertz es definida
como lo que designa pautas de significado histricamente transmitidos y encarnados en formas simblicas
(que comprenden acciones, expresiones y objetos significantes de la ms variada especie) en virtud de los
cuales los individuos se comunican entre s y comparten sus experiencias, concepciones y creencias (Gimnez,
Gilberto, A, 1994:39).
La tradicin cultural ha sido comnmente considerada como un segmento histrico relativamente inerte de
3
una estructura social: es vista como una supervivencia del pasado (Williams, Raymond, 1997:137) . A pesar
de cargar este significado, varios autores han manifestado que no hay una oposicin entre tradicin y moder-
nidad. Clifford Geertz (Gimnez, Gilberto 1994) plantea abiertamente la posibilidad de reconciliar tradicin y
217
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modernidad reconociendo la dinmica, la multidireccionalidad y la incertidumbre de la transformacin so-

cio-cultural. Victor Turner (Gimnez, Gilberto 1994) comparte con Geertz de esta concepcin abierta y no
determinista del cambio socio-cultural. En resumen, tradicin y modernizacin slo se oponen como tipos
ideales polares pero histricamente no son totalmente incompatibles ni excluyentes. No slo pueden entremez-
clarse y coexistir, sino tambin reforzarse recprocamente. Lo nuevo frecuentemente se mezcla con lo antiguo
y la tradicin puede incorporarse y adaptarse a la nueva sociedad emergente. As las tradiciones culturales
pueden inventarse, reconstruirse, apropiarse sin por ello dejar de constituir bases para la identidad tnica.
La relacin entre la cultura y la identidad tnica es algo todava discutido. Para Fredrik Barth (Barth, 1970), la
identidad tnica es comprendida a travs de una nocin contrastiva donde implica la nocin de nosotros y los
4
otros , es decir, como una marca de diferenciacin en la confrontacin con los otros. Los grupos tnicos son
vistos como una forma de organizacin social, donde el trazo fundamental est en la categora de auto-adscrip-
cin o de la adscripcin por otros a una categora tnica, que organiza las interacciones entre individuos. As
la identidad tnica es un sentimiento de pertenencia a un grupo que se distingue del otro, y que no est
fundamentada en los contenidos culturales, ya que estos pueden transformarse o desaparecer segn los intere-
ses de mantener la pertenencia tnica (Barth, 1970). Segn Miguel A. Bartolom (Bartolom, 1997), a pesar
de significar un paso adelante respecto a los tradicionales enfoques culturalistas que caracterizaba lo indgena
sobre la base de la clasificacin de rasgos culturales, el organizacional no sobre determina lo cultural, puesto
que as cualquier grupo incorporado seria susceptible de entenderse como un grupo tnico. As su propuesta
no es invalidar lo planteado por Barth sino que adecuarlo a una realidad por l observada.
Junto a mi trabajo con los indgenas en la ciudad se observa el inters de recuperar trazos culturales con la
finalidad de realzar una identificacin tnica. Es decir, el factor de identificacin tnica ha jugado un papel
importante principalmente en el proceso organizativo de estos grupos. Sin embargo, antes mismo de las cons-
tituciones de estas organizaciones, quizs realzado por la discriminacin con que se encontraron en la ciudad,
pero an as como parte de la historia de ellos mismos, estos grupos han mantenido un vnculo con su cultura,
no tanto en el sentido culturalista, esencialista de rasgos objetivos de la cultura, sino significados, smbolos,
valores que son mantenidos histricamente. De esta forma, creo que lo planteado por Miguel A. Bartolom se
adecuara mejor a lo observado por m en la ciudad.
As las identidades tnicas se fundamentaran en la cultura como conceptualizada anteriormente, o sea la
cultura variable, que se reconstruye y se recrea. Adems no es suficiente presentar la identidad tnica como tan
slo una categora de contraste con el otro. Nos caracterizamos y nos caracterizan en relacin con otros
diferenciados pero tambin tenemos relaciones con otros significativos que configuran las relaciones entre un
nosotros exclusivo; y esas relaciones internas aparecen estructuradas con base en la compleja red de normas,
valores y smbolos heredados, compartidos y transmitidos que constituye la cultura (Bartolom, 1997:77). A
travs del concepto de conciencia tnica, Miguel Bartolom propone que las relaciones con los otros son tan
significativas cuanto las relaciones entre nosotros. Procura nominar los fenmenos identitrios que se constru-
yen al interior del grupo tnico, referente a un conjunto de elementos culturales que la sociedad considera
fundamental para su definicin colectiva. Se tratara de una estructuracin ideolgica del propio universo
cultural, en la medida en que una vez establecida la conciencia de la diferencia, la diferencia pasa a integrar la
conciencia. As la forma en que se perciba a los otros estar tambin condicionada por la forma en que se
perciba el nosotros. La cultura puede no ser una condicin necesaria para la existencia de un grupo tnico,
pero siempre se comportar como una pauta ordenadora de significado. No slo la construccin sino el mismo
discurso explcito de la identidad requiere estos referentes culturales asumidos como distintivos, que en las
situaciones de contraste funcionan entonces como signos emblemticos de la identidad.
Considerando as la cultura y su relacin con la identidad, sta ltima se refiere no necesariamente a un
momento histrico especfico sino al estado contemporneo de una tradicin, aunque puede desarrollar una
imagen idealizada de s mismo y de su pasado. As en razn de su historicidad, la identidad tnica no es
esencial sino cambiante, en la medida en que puede ir reflejando el estado de una sociedad y su cultura
(Bartolom, 1997: 76).
218
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Esto nos conducira a otro punto: la necesidad de la distincin entre la identidad y cultura en sus concreciones
en el comportamiento. Segn Bartolom, la identidad en accin, la etnicidad, puede ser definida de manera
sinttica como la manifestacin poltica de lo tnico, en tanto que la cultura representa el componente
5
civilizatorio que contribuye a configurarlo. Es decir, la identidad manifestada como etnicidad posee una
capacidad de definicin contrastiva en la medida en que da que ser a diferentes actores sociales, sealando los
permetros que delimitan sus funciones (Bartolom, Ibid cit.). La discusin sobre la etnicidad ser de gran
utilidad para comprender las estrategias asumidas por los grupos en la ciudad en bsqueda de soluciones para
sus problemas.
Un ltimo punto a aclarar de importancia, es que la identificacin tnica independiente de la discusin de su
relacin con la cultura, no debe ser observada como un factor totalizante por los miembros de los grupos que
la comparten. Es decir, los actores sociales viven sus identidades tnicas, sufren la presin de sus fronteras
tnicas, establecidas por el contraste con el otro y por la diferencia cultural que comporta, sin embargo, viven
identidades sociales mltiples que los identifican con otros sectores de la sociedad. Es decir, los grupos migrantes
con quienes realic mi investigacin en la ciudad son indios pero son profesionales, comerciantes ambulantes,
pertenecientes a una clase social subalterna, etc.
Los grupos mazahuas aunque asimilaron varios rasgos culturales en el contacto con la ciudad siguen definindose
como indgenas y exigiendo el reconocimiento como tales. Por este motivo han constituido organizaciones
indgenas en la ciudad con el fin de trabar una lucha poltica de reconocimiento tnico. En realidad, la forma-
cin de organizaciones surge de la exigencia de instituciones de gobierno para la concesin de recursos. El INI
ejerci una gran influencia en la formacin de estas organizaciones y en la eleccin de sus representantes. Sin
embargo, los grupos se apoderan de sus organizaciones, les dan un toque cultural y las utilizan como estrate-
gias de defensa frente a los diversos conflictos en que se encuentran involucrados.
Las organizaciones indgenas han producido cambios importantes dentro de los grupos. Han posibilitado un
mayor contacto con las instituciones de gobierno as como un mayor contacto con instituciones no guberna-
mentales como diversas fundaciones y ONGs. Adems, con el levantamiento tnico de Chiapas y la crisis del
indigenismo en Mxico, estas organizaciones se han apoderado del discurso indgena nacional e internacional
y se han interesado en participar intensamente de cursos ofrecidos por las instituciones referentes a los dere-
chos humanos e indgenas.
La estructura de la organizacin es sencilla y vara profundamente de un grupo a otro. Los representantes en
general son electos, y no son considerados como "autoridades tradicionales". An as, frente a los diversos
conflictos que enfrentan con la justicia por la situacin de marginalidad, los representantes han tomado para s
una diversidad de funciones como solucionar los conflictos internos entre miembros del grupo, produciendo
un derecho alternativo mezclado con la diferencia cultural ms que una recuperacin de una normatividad
indgena ya perdida en la ciudad.
Los grupos otomes han vivenciado el mismo proceso con la diferencia en su forma de manutencin de la
cultura de origen. Sus condiciones son similares a la de los grupos mazahuas, sin embargo, en algunos grupos
existe la intencin de un vnculo cada vez ms fuerte con la comunidad de origen, han tratado de mantener su
lengua y buscan recuperar una antigua forma de resolucin de conflictos internos del grupo mezclada con la
justicia del Estado. Estos grupos han demostrado creatividad al enfrentar las diferentes normas establecidas.
Algunas organizaciones otomes se han politizado, se han contactado con partidos de oposicin y se han
apoderado profundamente de los discursos indgenas vigentes en el pas y fuera de l, as como de las diferen-
tes legislaciones de defensa de los derechos indgenas. Estas organizaciones tambin han proporcionado trans-
formaciones en las condiciones materiales del grupo posibilitando una importante mejora.
Los grupos triquis se diferencian profundamente de los dos anteriores. Son grupos de migracin ms reciente
y que han llegado a la ciudad expulsados de la comunidad por graves problemas polticos. Son muy cerrados
y han hecho cuestin de mantener sus vnculos con la comunidad. Se trasladan constantemente entre la comu-
nidad y la ciudad, adems mantienen su idioma, sus trajes tpicos y buscan seguir impartiendo la justicia tal
como lo han hecho en sus comunidades de origen. Uno de estos grupos triquis, an considera como sus
219
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representantes a las autoridades de la comunidad y stas los tienen como un punto de apoyo para las necesida-
des comunales. Los vnculos del grupo entre la comunidad y la ciudad principalmente en el seguimiento de
una imparticin de justicia indgena han generado conflictos entre sus integrantes que reivindican una mayor
libertad en la ciudad. Esto ha tendido no exactamente para una apertura sino para un endurecimiento de estas
formas provocando regmenes dictatoriales dentro de las organizaciones.
Todo esto demuestra el vasto e interesante mundo de los grupos indgenas en la ciudad. Tampoco entre grupos
de la misma etnia podemos observar procesos organizativos iguales sino que todos son muy creativos de
acuerdo a sus experiencias. Los puntos coincidentes que podemos encontrar entre estas organizaciones son
que han sufrido una negacin de su existencia en la ciudad, un proceso de exclusin y una discriminacin
comn a todos ellos posibilitando que se junten y reivindiquen sus derechos.
LA JUSTICIA Y LAS ORGANIZACIONES INDGENAS.
Los indgenas migrantes han enfrentado serios conflictos con la justicia. El ms importante de ellos se origina
de la actividad informal en que estn ubicados. La mayora se encuentra en el comercio ambulante considera-
do ilegal en las zonas en que lo llevan a cabo. Esto ha generado confrontaciones directas con policas, fiscales
e instituciones. La violencia en las calles contra los indgenas es grande y causan enfrentamientos fsicos
directos entre los indgenas y la polica, causando muertes, lesiones graves y prisiones injustas.
Los grupos indgenas dividen el espacio de las calles con otros ambulantes urbanos pero han sufrido de manera
particular una discriminacin por el hecho de que son indios y as gente "sin razn", mal-educados y atrasados.
Es por este motivo, que muchos mazahuas alegan haber dejado sus trajes tpicos al salir a vender.
No obstante, con la consolidacin de las organizaciones y los cambios del indigenismo en el pas, la situacin
ha cambiado ampliamente. Los grupos indgenas ahora pueden utilizar el ser indgena para reivindicar un
mejor trato de los fiscales y policas de las calles. Integrantes mazahuas que ya no podan ser identificados
como indgenas por no traer sus trajes, ahora lo recuperan buscando evidenciar sus condiciones tnicas. Han
logrado el apoyo de varias instituciones no gubernamentales para esta lucha. Sin embargo, no se puede decir
que ya hay un punto a favor a los indgenas pero poco a poco han logrado una mejora a travs de permisos
para la venta, que no han sido tratados de manera individual sino que coordinados a travs de la organizacin.
Otros conflictos igualmente graves son sealados. Los indgenas se involucran en delitos ya sea en condicio-
nes de vctimas o acusados. Han buscado utilizar como argumento la diferencia cultural, sin embargo, sufren
todava grandes dificultades para manifestarlas.
En situacin de acusados, se encuentran problemas relacionados a la delincuencia, la drogadiccin, rias
provocadas en su mayora por jvenes indgenas. Los problemas con los jvenes indgenas han sido preocupa-
cin constante de los representantes de las organizaciones. Como se trata de problemas propios de la ciudad,
los representantes se han apoyado en las capacitaciones ofrecidas por las instituciones en la bsqueda de
aclaracin para los jvenes.
Por parte de la justicia no encuentran apoyo ya que los impartidores se rehsan a reconocerlos como indge-
nas. Muchos de estos jvenes, principalmente mazahuas y otomes han nacido en la ciudad lo que bastara para
perder la calidad de indgenas segn los procuradores de justicia. An con el aval del INI y de la propia
organizacin siguen negando tal condicin. Las organizaciones han argumentado que no pretenden con esto
evitar con que se cumpla la justicia pero quieren hacer valer sus derechos como colectividad en el procedi-
miento judicial. Es decir, el grupo revindica a la justicia que permita tener acceso a los procedimientos a los
representantes de las organizaciones, que se tenga en cuenta que el muchacho o muchacha involucrada hace
parte de una colectividad y lo que estos hagan est afectando directamente al grupo. De hecho, en pagamentos
de fianzas, en gastos con abogados y con los procedimientos necesarios en general, toda la organizacin
participa.
Por estar en las calles no integrantes de grupos indgenas tambin son vctimas de la delincuencia. Son robos,
asaltos dirigidos a integrantes de los grupos as como asesinatos sin aparente causa, adems de maltratos
sufridos causados por los paseantes en la forma de agresin fsica y verbal.
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Los nios indgenas tambin han sido vctimas de los delitos acusados a los indgenas. Varios nios son
retirados de las vecindades donde se localizan las organizaciones bajo la acusacin de maltratos. Los padres
indgenas, an con una oferta escolar, no envan a sus hijos a la escuela, los ponen a vender en las calles, los
llevan de un lado a otro, provocando que estos nios sean adems vctimas de los transentes de las calles. El
contacto con la procuradura del menor es igualmente complejo. No se plantea la diferencia cultural y mucho
menos la situacin de los indgenas de la ciudad, adems no hay una preocupacin en establecer un dilogo
con las organizaciones para que puedan comprender que deben cuidar mejor de sus hijos. Al contrario, la
procuradura piensa que separar a los nios de sus padres es estar haciendo un bien a este nio y al grupo
conducindolo a una evolucin de sus formas de vida. La visin es discriminatoria y en lugar de ayudar en la
disminucin del problema ha conducido a una ampliacin. Instituciones educacionales y el rea Metropolita-
na del Instituto Nacional Indigenista han buscado a travs de cursos de capacitacin orientar a estos grupos en
el cuidado con sus hijos con la finalidad de evitar este tipo de conflicto.
Otro conflicto muy comn est relacionado a la cuestin de la vivienda. Los grupos sin tener donde ubicarse
han invadido construcciones abandonadas, edificios deteriorados y campamentos en la calle. Esto ha generado
confrontaciones violentas con la justicia cuando promueven el desalojo de estos grupos. La organizacin
como un todo, nios y mujeres se ven involucrados en gran violencia pues el resultado es: miembros encarce-
lados, lesiones, y casi siempre la prdida de los pocos objetos que poseen. Igualmente en este caso, no se
contempla la diversidad cultural y el hecho de lo que se est desalojando es a un grupo indgena. Los proble-
mas con la vivienda han provocado conflictos con la justicia pero tambin entre organizaciones distintas, a
veces de la misma comunidad de origen o entre los miembros de los propios grupos. En general se ha intenta-
do buscar la solucin fuera de las instancias de justicia del estado.
Por ltimo, estn los conflictos internos de las organizaciones. En general stos son causados por rias entre
integrantes o por conflictos familiares. Existen casos de violaciones y de maltratos entre los nios. Como ha
sido mencionado anteriormente, cada etnia, o mejor, cada organizacin ha generado formas diferenciadas de
solucionar las disputas que surgen. Estas formas varan desde la elaboracin de un derecho "alternativo"
pincelado de la diferencia tnica, la reelaboracin de la normatividad indgena adaptada a la situacin de la
ciudad o la imposicin del derecho indgena comunitario al grupo. Tambin ocurren casos de organizaciones
donde el representante ha preferido no involucrarse en los casos internos restando al grupo recorrer a la
justicia del estado.
Lo importante de este hecho, es que est tambin la presencia de un pluralismo jurdico diversificado y recons-
truido. Adems, se han generado espacios de interlegalidad donde los grupos sealan como posibilidad recu-
rrir a la normatividad interna y a la justicia del estado segn sus intereses. Cuando los conflictos llegan a la
justicia no se lleva en consideracin que el conflicto ocurre entre integrantes de un mismo grupo indgena.
LAS DEMANDAS DE LOS INDGENAS MIGRANTES.
Frente a estos conflictos con la justicia nacional las instituciones encargadas de los asuntos indgenas no
encuentran mucho espacio. Al no reconocerlos como indgenas, la justicia tampoco abre espacio para la entra-
da de las instituciones. De esta manera, la gran reivindicacin de las organizaciones ha sido el reconocimiento
de su presencia en la ciudad. Esta presencia debe ser reconocida no a travs de la creacin de ms instituciones
de atencin a los indgenas sino que debe ser extendida a toda la sociedad pasando por las instituciones de
justicia.
Tambin es un reconocimiento doble, pues quieren que aquellos que los tienen como indgenas reconozcan su
integracin a la ciudad, como miembros del contexto urbano, con derechos a reelaborar sus identidades y
cultura y disfrutar de los beneficios que como ciudadanos tienen derecho. Pero tambin quieren que los dems
acepten su diferencia cultural, reconozcan este sentimiento de pertenencia a un grupo tnico que los distingue
de los dems y que acepten sus formas de vida. As, reclaman el reconocimiento de la ciudadana tnica.
Para esto es que estn apropindose de los discursos indgenas, de los cambios constitucionales y de las
legislaciones internacionales. Han buscado aumentar sus conocimientos, participar de las demandas indgenas
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de todo el pas, enterarse de las polticas del estado que a ellos se dirigen, en fin, participar de este gran
movimiento de la lucha indgena. Con todo, esta participacin no es pasiva porque quieren ser contemplados
en estos cambios. Han reclamado la falta de inclusin de su problemtica en las legislaciones hacia los indge-
nas, en las demandas indgenas y en los estudios que se han dedicado a promover los derechos indgenas.
Reconocen que viven una situacin particular, que exigen un esfuerzo de comprensin de las instituciones y de
los acadmicos relacionados con la cuestin indgena, sin embargo, quieren hacer parte de esta discusin
planteando sus propias demandas. Muchas organizaciones alegan que no comprenden dnde se pueden ubicar
dentro del discurso de autonoma de las comunidades indgenas, pues no se sienten subordinados a la misma y
tampoco quieren volverse dependientes de la comunidad. No comprenden el planteamiento de un derecho
consuetudinario codificado en que se pueden basar sin tener en cuenta sus adaptaciones a la ciudad y a los
nuevos conflictos que viven bastante diferentes al enfrentado en las comunidades. Tampoco ven como solu-
cin la implementacin de un peritaje antropolgico frente a los problemas con la justicia ya que sus culturas
se encuentran entrelazadas con la cultura urbana.
Es en este punto que debe entrar la antropologa jurdica en bsqueda de la ubicacin de estos indgenas en la
discusin sobre la problemtica indgena. Las crticas a los planteamientos indigenistas no se dirigen a
invalidarlos sino que les gustara una propuesta de adaptacin a sus realidades de indgenas "urbanos". Quizs
se puede pensar en un reconocimiento de organizaciones indgenas insertadas en la ciudad sin pensar en su
unin a la comunidad y a una posible autonoma. Pensar formas diferentes de impartir justicia sin pensar
exactamente en derechos consuetudinarios indgenas, y por qu no pensar en un peritaje que no se dedique
tanto a comprobar la influencia de una costumbre en un delito sino que simplemente reconozca que est frente
a una diversidad cultural. De esta manera ser posible pensar en una ciudadana tnica que no est basada en
las exigencias de autogobierno sino que el simple hecho de que son diferentes culturalmente.
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NOTAS
1
Anuario Estadstico de los Estados Unidos Mexicanos - 1997 - Instituto Nacional de Estadstica Geografa e informtica
(INEGI)
222
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2
Conteo del INEGI de 1995.
3
Para este autor la tradicin es vista como una versin dbil en el punto preciso en que es fuerte el sentido incorporado de la
tradicin: donde es visto, en realidad, como una fuerza activamente configurativa, ya que en la prctica la tradicin es la
expresin ms evidente de las presiones y lmites dominantes y hegemnicos. Siempre es algo ms que un segmento histrico
inerte; es en realidad el medio de incorporacin prctico ms poderoso. Lo que debemos comprender no es precisamente una
"tradicin" sino una tradicin selectiva: una versin intencionalmente selectiva de un pasado configurativo y de un presente
preconfigurado, que resulta entonces poderosamente operativo dentro del proceso de definicin e identificacin cultural y
social.
4
A partir de una visin interactiva la identidad se construye por el contraste, por la relacin dialctica entre dos o ms identi-
dades relacionadas. Cardoso de Oliveira, 1976
5
El componente civilizatorio de la cultura remite a la dimensin dinmica de las formas culturales sujetas a reelaboracin
constante. Bartolom, Miguel 1997
LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN CONTEXTOS DE DIFERENCIA CULTURAL

APUNTES TERICO METODOLGICOS PARA EL TRABAJO DE CAMPO EN RGANOS
JURISDICCIONALES DEL ESTADO QUE CONOCEN DE ASUNTOS INDGENAS
*
Juan Carlos Martnez Martnez
INTRODUCCIN
La intencin del presente trabajo es discutir algunos puntos terico metodolgicos para el estudio de la prc-
tica jurisdiccional de algunos rganos del Estado mexicano, en relacin con miembros de algunos de los
grupos tnicos de la entidad. Sostengo que en esta relacin la diferencia cultural y la asimetra en el poder de
los sujetos generan graves limitaciones para una real procuracin y administracin de justicia en trminos
adecuados para estos grupos.
Las observaciones empricas en las que se basan estas reflexiones se concentran fundamentalmente en los
juzgados y tribunales de los estados de Chiapas y Oaxaca, en donde he desarrollado una buena parte de mi
prctica profesional. Los problemas enfrentados en estos procesos, me ha llevado a preguntarme sobre el tipo
de tribunales apropiados para atender judicialmente a los grupos indgenas de Mxico.
Al respecto sostengo que esta discusin ha tenido un enfoque que no articula de manera suficiente la correla-
cin existente entre diferencia cultural y relaciones de poder-dominacin, tendiendo a ubicar a los grupos
indgenas como un campo de estudio que puede ser aislado del contexto no-indgena en el que desde hace
siglos se encuentra implicado.
En tal sentido es importante destacar que al igual que se ha estudiado la racionalidad y los procesos culturales
a travs de los cuales se construye el pensamiento jurdico de los indgenas, es importante entender el modo en
el que los juristas y el personal judicial construyen su propio conocimiento jurdico, que muy fcilmente se da
por hecho que representa a la "cultura jurdica occidental", cuando en realidad muchos sujetos "occidentales",
tiene ideas bastante distintas de lo que es verdad, justicia, derecho. Lo que en principio podemos afirmar es
que "la cultura jurdica occidental" es un campo diverso; diversidad que por lo dems tambin se presenta
dentro de la "cultura jurdica de los pueblos indgenas", ms adelante volver sobre esta diversidad interna.
Podemos decir que la "cultura jurdica" de determinados agentes especializados (abogados, jueces, juristas), a
travs de determinados procesos sociales (educativos, polticos y econmicos, principlamente) pasa de ser la
cultura jurdica de un grupo social determinado, a la expresin oficial del Derecho en una sociedad, sin que
esto quiera decir que en este Derecho no estn reflejadas otras voces, las demandas de otros grupos sociales,
verdades concensadas sobre lo que para casi todos es justo, etc., sin embargo todas estas demandas, para llegar
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a ser Derecho, pasan por un proceso controlado por el Estado, y para ser aplicadas necesitan de la interpreta-
cin de un grupo de conocimiento especializado, es por ello que para denominar el proceso a travs del cual
estos sujetos convierten su interpretacin de la realidad en la aplicacin oficial del Derecho, me referir a la ya
usada expresin: "verdad judicial", misma que hace referencia a una serie de concepciones socio-culturales,
intereses de grupo y prcticas cotidianas que construyen los funcionarios judiciales en el trabajo ordinario de
los tribunales. Verdades que en muchos casos resultan poco comprensibles para las personas que acceden a
ellos, pero que sin embargo, por estar dadas desde quienes tienen el control de los rganos, se revisten de
legalidad y son presentadas como incuestionables e inmutables.
Desde el lado de la antropologa jurdica podemos decir que se ha hablado de formas tradicionales de juridicidad
que cuestionan el Derecho hegemnico producido por el Estado; muchas de estas descripciones estn ligadas
a la idea durkheimniana de "grupos de solidaridad mecnica", presentndonoslas como campos bastante ho-
mogneos y paralelos al sistema jurdico occidental, o en dado caso ubicados en un continum intermedio entre
dos tipos ideales opuestos: juridicidad indgena y juridicidad occidental. Desde la perspectiva de este trabajo,
lo que podemos encontrar entre los pueblos y comunidades indgenas son sntesis propias de juridicidad que
conjugan principios diversos; sntesis que a su vez tienen que seguir procesos de legitimacin interna a travs
de mecanismos sociales en donde la cultura y los grupos de poder "no indgena", en diversos sentidos, tienen
mucho que ver en la construccin de esta juridicidad indgena.
As pues, el panorama complejo que intento describir representa un desafo, debido a que a pesar de nuestras
diferencias; los juristas y el resto de los ciudadanos, as como los indgenas y los no indgenas, compartimos
realidades, somos partes diferenciadas de una sociedad comn, celebramos todo tipo de acuerdos y contratos,
recorremos muchos espacios comunes, intercambiamos conocimientos y bienes, nos sujetamos a rganos y
reglas comunes, y aunque esto lo hacemos desde posiciones asimtricas, tenemos la necesidad de comprender-
nos y comunicarnos, y para el caso de esta investigacin, tenemos que comprendernos y comunicarnos
especficamente en el mbito jurdico.
La comprensin y comunicacin a que hago referencia, encuentra en el mbito jurisdiccional dos dificultades
bsicas que estn estrechamente ligadas; la primera es la diferencia cultural, es decir las distintas valoraciones
de la conducta humana, su exigibilidad y los medios que una sociedad determinada establece para que esta se
realice; an cuando muchas de las conductas reguladas por el derecho son comunes entre una sociedad indge-
na y otra que no lo sea, las valoraciones, los principios y procedimientos suelen ser distintos. Si se comparten
realidades se puede convivir con distintas interpretaciones?, qu se hace con estas diferencias en un campo
como el jurdico, en donde los valores se convierten en ley exigible para todos?, qu pasa cuando estos
valores deben tener interpretes oficiales, que no pueden ser entes abstractos, sino sujetos que a su vez portan
una determinada posicin cultural?
Un segundo problema tiene que ver con la asimetra de poder de los sujetos que entran en una relacin judicial,
me refiero a la asimetra que en muchos casos hay entre las partes, y sobre todo a la asimetra formal entre el
juzgador y las partes; cul es el proceso a travs del cul la pretensin de algunos sujetos se ven respaldados
por la ley y la institucionalidad del Estado y otras quedan excluidas?, por qu una interpretacin de la litis
tiene ms valor que otras?, por qu una se tiene que traducir a los trminos de la otra?, si hay desacuerdo
cul va a prevalecer?
EL CONTEXTO SOCIAL
Hoy en da es un lugar comn hablar de la naturaleza pluricultural de nuestros pases. De esta realidad uno de
los problemas que ms ha llamado nuestra atencin es el de la pobreza, dominacin y exclusin que sufren los
sujetos indgenas, reconocidos como culturalmente diferenciados con respecto a la llamada cultura nacional,
concepto que pierde cada vez ms sentido. Paralelamante el Estado mexicano viene sufriendo una serie de
transformaciones producto de la globalizacin y de cambios sustanciales en la concepcin ideolgica de los
grupos en el poder, principalmente en sus concepciones econmicas, polticas y sociales, lo que ha generado
un profundo cambio, an en proceso de la relacin entre este Estado y algo un poco difuso que se ha llamado
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sociedad civil mexicana, teniendo a los medios masivos de comunicacin como mediador privilegiado entre
ambos campos.
El campo jurdico por su naturaleza tiende a la estabilidad y en algunos casos a la inmovilidad, pues en sus
reglas descansa una descripcin de las formas de conducta que una sociedad espera de sus miembros, o como
1
algunos han descrito, es el medio privilegiado para mantener el status cuo . No obstante, los referidos proce-
sos de cambio han trastocado su estabilidad y desde fines de la dcada de los ochenta a la poca se han
verificado un incontable nmero de cambios legislativos e institucionales dentro del Estado mexicano. Dentro
de estos cambios los derivados de la naturaleza pluricultural de nuestro pas han sido limitados y se han dado
en medio de lgidas negociaciones que reflejan el desacuerdo y polarizacin que existe al respecto.
En este contexto, la disciplina de la antropologa jurdica ha dado elementos para cuestionar la nocin de
Derecho como un sistema cerrado y coherente que norma sin excepcin las conductas que una autoridad hace
obligatorias, porque toda una sociedad las considera justas y deseables. Desde distintas disciplinas, entre ellas
la antropologa, se ha demostrado que las sociedades-Estado son diversas y que dentro de ellas existen mani-
festaciones jurdicas diversas, conformando sistemas internos no siempre compatibles con la lgica del siste-
ma jurdico "mayor", por pertenecer a sociedades culturalmente diferenciadas.
Si de esto concluimos que el Derecho que hemos conocido como general, en realidad es general por una
determinacin poltica excluyente y no en razn a la homogeneidad social y cultural de los habitantes de una
sociedad-Estado, debemos hacernos diversas preguntas respecto a como se construyen las normas exigibles a
todos y cmo se relacionan con stas aquellos que se encuentran excluidos de su proceso de creacin y de
aplicacin. En este contexto de dudas, especficamente yo quiero plantear las siguientes preguntas relaciona-
das entre s: cmo pueden los sujetos indgenas hacer valer sus propias normas y procedimientos judiciales,
frente a un rgano que tiene sus propias normas, mismas que en muchos casos son incompatibles frente a las
normas indgenas?, en este mismo sentido puede un Derecho y rganos jurisdiccionales monoculturales,
aplicar normas pluriculturales?, si tomamos en cuenta que el Derecho es un conjunto de saberes cifrados,
codificados y especializados manejados por rganos, interpretes oficiales, que han construido un determinado
tipo de racionalidad no siempre cercana a la de sus usuarios cmo pueden ejercer sus derechos sustantivos y
procesales, frente a estos rganos, los sujetos que no manejan esta racionalidad especializada?
Ante esta situacin, considero necesario un estudio de las relaciones jurdicas intertnicas que parta de la
cotidianeidad de los juzgados, ah en donde las diferencias culturales y la asimetra de poder tiene consecuen-
cias directas en las pretensiones y el ejercicio de los derechos de determinados sujetos. Creo que es importante
no ubicar al Derecho indgena como un sistema aislado del Derecho general, sino en su interrelacin e
interacciones asimtricas. Cuando los sujetos de diferentes culturas compartimos espacios, necesitamos con-
vivir y llegar a acuerdos para normar dicha convivencia, por ello ms que caracterizar de manera abstracta dos
sistemas normativos culturalmente distintos, me interesa mostrarlos en su interaccin cotidiana en donde no
slo la diferencia cultural, sino la diferencia de poder marca las conocidas disfunciones de los sistemas de
procuracin e imparticin de justicia a los indgenas del pas, as como a otros muchos ciudadanos.
REFLEXIONES SOBRE LA PRCTICA JURISDICCIONAL
Una de las circunstancias recurrentes que como abogado he enfrentado al llevar asuntos que involucran sujetos
indgenas, es el hecho de que su interpretacin de los hechos que se ventilan en el litigio, est basada en sus
propios "sistemas de conocimiento"; es decir, lo que Arce y Long definen como "el vehculo por el cual los
2
individuos o grupos sociales clasifican, codifican, procesan y dan significado a sus experiencias" . En varios
casos, esta versin e interpretacin no corresponde a la valoracin, ni a las formas que otorgan a los hechos,
los funcionarios del ministerio pblico y del poder judicial. Magdalena Gmez se ha referido a esta diferencia
de perspectivas como "verdad real" y "verdad legal" o judicial. La primera se refiere "al escenario tnico y
social, donde se desarrollaron los hechos que son materia del litigio, a las redes de poder local que frecuente-
mente influyen en la comisin de delitos y, en general, a todo el universo de valores culturales de los grupos
indgenas. La "verdad judicial" en cambio, es la que se construye al margen de aqulla, o an en ocasiones en
3
su contra; es la que se va entretejiendo a partir de la interpretacin judicial de la primera declaracin" .
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4
As pues la diferencia entre ambos sistemas legales, as caracterizados grosso modo , es una realidad innega-
ble, sin embargo este problema de diferencia cultural en principio trae ntimamente ligado un problema de
asimetra de poder. Es decir, tanto la legislacin general, como los procedimientos jurdicos, como la propia
lgica de los juristas, parten de la seguridad de que sus leyes, sus procedimientos y su conocimiento tiene una
preeminencia y superioridad sobre la de los indgenas, pero adems cuentan con los medios ideolgicos y
materiales para hacer de esta afirmacin una verdad incuestionable a travs de los medios de legitimacin del
Estado, o mejor dicho, que el Estado ha construido para s.
Algunas leyes indigenistas del pas han propuesto soluciones al respecto, exigiendo la observancia, en deter-
minadas circunstancias, de los "usos y costumbres" indgenas. Para el caso mexicano, de entre las leyes san-
cionadas a travs de un procedimiento ordinario de creacin legislativa, la ms importante por su alcance sea
la "Ley de los pueblos y comunidades indgenas del Estado de Oaxaca", que reconoce los sistemas normativos
internos de las comunidades (art. 30), pero evidentemente, cuando no vulneren la Constitucin del Estado, las
leyes del Estado, ni los derechos humanos. Esta ley garantiza que los indgenas puedan presentar escritos, en
el marco del derecho de peticin, en sus idiomas (art. 32), tener traductores bilinges en los procesos en los
que tomen parte (art. 33), contar, durante los procesos penales, con la proteccin de dos rganos del Estado: la
Procuradura para la Defensa del Indgena y el Ministerio Pblico (art. 33), etc. Es decir, se crean una serie de
medidas para que la cultura de los sujetos indgenas no sea un obstculo definitivo que les impida acceder a la
justicia del Estado, en otras palabras es un intento de "traducir" una cultura, cuya existencia ahora se reconoce,
a la "cultura jurdica oficial" que sigue siendo la vlida y preeminente para normar la vida de todos los que
vivimos en el territorio nacional. En el mismo sentido el artculo 39 reconoce la jurisdiccin de las autoridades
de los pueblos indgenas en determinados casos, atribuyndole ciertas competencias: en materia penal conoce-
rn de asuntos que la ley penalice con multa o prisin hasta de dos aos, lo que en el sistema judicial se llama
justicia de paz, ltima en la jerarqua de esa estructura. Es decir, el reconocimiento de las jurisdicciones
indgenas no implica un dilogo entre las distintas tradiciones jurdicas vigentes para construir un proceso
intercultural conjunto, sino que el sistema jurdico hegemnico otorga a los sistemas indgenas la facultad de
dirimir los asuntos catalogados como de menor importancia en la perspectiva cultural del Estado mexicano en
general, y el Estado de Oaxaca en particular.
Atrs de estas medidas legislativas hay una afirmacin implcita, "los indgenas tienen una cultura distinta de
la del resto de los mexicanos, por lo tanto necesitan de una serie de apoyos para que, por una parte su cultura
sea "traducida" a la de los tribunales que sirven para el resto de los mexicanos, y por otro lado, reconocer
competencias limitadas a los rganos que les son culturalmente adecuados". Pero nunca entra en cuestin la
manera hegemnica de hacer la justicia. Implcitamente se sigue afirmando que hay una tradicin jurdica
superior a otra aunque a sta se le abran mnimos mrgenes de existencia.
Tengo la impresin de que con este tipo de leyes, los indgenas tendrn que seguir traduciendo la "verdad real"
a la "verdad judicial", posiblemente uno como abogado puede ver en esto un avance, y yo creo que lo es, sin
embargo sigue ah un problema de fondo y es que hay un sistema jurdico que por su supuesta superioridad no
es capaz de entrar en dilogo con otro, supuestamente inferior para crear formas interculturales de hacer la ley
y la justicia, sino slo concederle la posibilidad de ser traducido al lenguaje hegemnico y de resolver los
asuntos de menor importancia. El sistema judicial nacional y estatal, a pesar de este reconocimiento, permane-
ce inamovible pues los procesos jurisdiccionales se siguen dando en los trminos de los tribunales, en sus
formas, cdigos y esquemas de conocimiento, no de representacin plural, sino de grupo especfico: el de los
abogados, juristas, profesionales del derecho o como se les quiera llamar; en este caso yo denominar a este
gremio como una comunidad epistmica, que segn Arce y Long significa "comunidades de trabajo basadas
en formas especializadas de conocimiento, en las que los niveles culturales y las convenciones sociales se
5
hallan codificados y pautados con el fin de conservar sus dominios profesionales" .
Por otra parte, es claro que los pueblos indgenas y sus sistemas normativos seguirn ligados estructuralmente
al Estado mexicano, y seguirn conviviendo con la sociedad no indgena, seguiremos estableciendo relaciones
interculturales (aunque esperemos que en nuevos trminos). Sin embargo, los sistemas de procuracin e
imparticin de justicia previstos por el Estado, se encuentran con serios problemas para resolver los conflictos
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que los indgenas ponen a su conocimiento, pues para mucha gente, es difcil comprender los trminos en que
debe ordenar su experiencia, las formas en que sta debe ser expresada y los marcos y fundamentos con que
ser valorada.
Un ejemplo de lo anterior se da de cara al sistema jurdico indgena, en donde resulta evidente que cuando un
individuo ha cometido una falta, la familia o la comunidad de ste debe responder solidariamente a la repara-
cin del dao cometido por el enjuiciado. Desde la perspectiva de un sistema jurdico donde es el individuo el
centro de derechos y obligaciones, esta responsabilidad colectiva por una conducta adjudicable a un sujeto, es
una flagrante violacin a los derechos individuales de los familiares y los miembros de la comunidad, a pesar
de que ellos se estn pensando como una unidad colectiva. Quin decide cul de estas lgicas es la aplicable
en un caso en donde los dos sistemas jurdicos invaden sus competencias?, quin tiene el poder para hacer de
su verdad La Verdad?
En este sentido, la adicin del elemento cultural a los marcos normativos no representa una transformacin del
sistema judicial, cuya estructura no se ha puesto en cuestin. El propio ministro de la Suprema Corte, Mariano
Azuela reconoce que en el pas no existe "un sistema integral de justicia que garantice el ofrecimiento consti-
tucional de una imparticin pronta, completa e imparcial", y ms adelante agrega que "se tiene la idea genera-
lizada de que las personas no confan en la justicia que se imparte en los estados, y por ello todo llega al Poder
Judicial Federal, pero haba que hacer un estudio de cules son los estados que generan el mayor nmero de
6
asuntos que en definitiva resuelve la justicia federal y por qu" . En este sentido, podemos afirmar que el
problema de acceso a la justicia no slo radica en la diferencia cultural, pues existe tambin un sistema judicial
que construye su poder en base a un conocimiento especfico al que no pueden acceder aquellos que viven al
mrgen de ese conocimiento, ms an si las personas excluidas poseen una racionalidad jurdica distinta.
Con el objetivo de observar la ritualizacin de lo jurdico, pienso que resulta fundamental hacer observacin
de campo no slo en las comunidades indgenas, sino tambin en los juzgados y otros espacios pblicos en
donde los indgenas participan marcados por la ausencia del conocimiento y del poder que les permitir
legitimar jurisdiccionalmente sus pretenciones. Por lo que resulta importante observar las actividades cotidia-
nas de los funcionarios y su forma de mirar tanto a los indgenas, como a sujetos que intentan defenderse o
hacer valer una pretensin. Ser importante observar cmo se posicionan, cmo se jerarquizan entre ellos y
cmo comprenden e interpretan su accin en el tribunal, orientados por lo que Giddens llama conciencia
prctica, es decir "todas las cosas que los actores saben tcitamente sobre el modo de ser con en contextos de
7
vida social sin ser capaces de darle una expresin discursiva" . En tal sentido resulta importante tener estudios
que muestren el proceso a travs de cual, una versin de los hechos (que pueden ser ms de dos), se convierte
en la judicialmente verdadera, representando -a mi juicio- un conflicto entre verdades y no entre verdad y
mentira. Si como pienso hay "verdades" que cuentan con los medios para convertirse en verdad judicial por
encima de otras "verdades", estamos hablando de que la diferencia cultural se convierte en una causa de
desventaja jurdica a travs de una diferencia de poder, a veces imperceptible por estar legitimada a travs de
los medios reconocidos oficialmente para crear las reglas de "juego judicial".
LA RELEVANCIA TERICA DEL TEMA
Ya desde hace algunos aos, las personas abocadas al estudio de la antropologa jurdica apuntaban que los
trabajos sobre derecho indgena resultaban insuficientes y en este sentido sugeran la necesidad de abrir su
campo de estudio ms all de las costumbres en las comunidades y conocer cmo el Derecho, el control social
8
y los procesos de disputa benefician ms a unos que a otros . Por su parte Teresa Sierra afirmaba en 1993 que
para comprender la forma en que los procesos legales operaban como relaciones de poder tanto al interior de
los grupos indgenas como fuera de ellos, era necesario un estudio de las relaciones de poder entre indgenas
9
y no indgenas .
De alguna manera podemos decir que la antropologa jurdica se ha extendido de la comunidad hacia los
juzgados, y desde ah ha comenzado a poner en evidencia el carcter parcial y asimtrico de las prcticas
jurdicas, en teora justas para todos. Considero que una manera fundamental de conocer cmo desde la ope-
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racin del Derecho se crean mecanismos de control social, y comprender el complejo entramado social, cultu-
ral y poltico que los sustentan es la investigacin emprica. De acuerdo con el jurista argentino Eugenio
Zaffaroni el trabajo emprico en los tribunales reviste esencial importancia para comprender "los medios
10
formales de control reactivo y del funcionamiento de los sistemas penales" . Por su parte Jos Ordoez ad-
vierte que "se hace necesario un anlisis emprico del problema de acceso a la administracin de justicia, que
permita proponer soluciones que se encaminen a propuestas concretas de creacin, modificaciones substanciales
y/o reformas a la legislacin vigente" (...) "se hace necesario tambin analizar el papel y condicionamiento
econmico-social y cultural de los llamados operadores del derecho (...) establecer las modalidades de su
11
reclutamiento y prcticas profesionales y compromisos sociopolticos" .
En muchos sentidos enfrentamos problemas de exclusin y dominacin, sin percatarnos que atrs de ellos
existen imperceptibles construcciones ideolgicas revestidas de "verdad jurdica", "verdad cientfica", "razn
de Estado", "Estado de derecho", "prctica judicial", etc. Es a travs de estas invenciones que muchos juristas
y otros simples ciudadanos, inclusive indgenas, consideran que las formas jurdicas vigentes emanadas del
Estado son superiores a las formas jurdicas vigentes para grupos culturalmente diferenciados.
Cuando hablo de "invenciones", lo hago en el sentido que Nietzsche otorga a la palabra de acuerdo con la
interpretacin de Foucault, es decir como "dominios de saber" surgidos de prcticas sociales, conocimientos
que ms que "esencia de la verdad" son construcciones que responden a determinados tipos de relacin social:
12
"formas de verdad definidas a partir de la prctica penal" . Como he sealado, las verdades legales o plantea-
mientos de la ciencia jurdica en que se sustenta la prctica de las autoridades jurisdiccionales usando el
trmino acuado por Magda Gmez "verdades judiciales", queriendo decir por mi parte que me refiero al
constructo socio-cultural que "es producto de las estructuras polticas que no se imponen desde el exterior al
13
sujeto de conocimiento sino que son, ellas mismas, constitutivas de ste" .
De esta manera, a mi juicio es imposible hacer un anlisis de la diferencia cultural en el mbito judicial, sin
atender debidamente a la asimetra de poder como factor constitutivo del tipo de relacin intercultural que
impera en esta esfera y en muchas otras de la vida social del pas. En tal sentido quiero recalcar que una
adecuada comprensin del Derecho indgena, imaginndolo como sistema coherente e inconexo del nacional,
nos dara una visin sesgada de lo que es un problema compartido por los no indgenas, intercultural por
naturaleza y por tanto demandante de participacin y dilogo intercultural. De esta manera puedo partir de un
respeto a las expresiones culturales de un grupo diferente al mo, pero ubicando estas expresiones "en un
14
contexto socio-histrico especfico" . Por lo tanto, sin entrar en un juicio de la cultura indgena en s, partici-
po con este trabajo en lo que Thompson llama proceso de valoracin de las formas simblicas (culturales) que
15
portan "las huellas de las condiciones sociales" en las que las estamos produciendo .
Este requerimiento de conocer los mecanismos de dominacin y control social que operan desde la prctica
judicial a travs de las representaciones y las prcticas que interactan en las mismas, no importando si su
origen es cientfico o cultural, es absolutamente necesario para entender cmo la diferencia cultural se vuelve
inherente a la dominacin social. En el caso de las autoridades jurisdiccionales, podemos llamar a estas repre-
16
sentaciones, como mencionamos arriba, "verdades jurdicas" , mientras que para el caso de los sujetos indge-
nas podemos conceptualizarlas como "concepciones culturales".
DERECHO, RELACIONES DE DOMINACIN Y CONTROL SOCIAL
Para poder asir las relaciones entre un sujeto tan amplio y amorfo como el Estado, con otro no menos hetero-
gneo como son los pueblos indgenas, necesito una concepcin de Estado que delimite aquella esfera sobre la
que pretendo trabajar. He sugerido que a travs de l se ejerce un control social sobre los pueblos indgenas,
que le permite mantener la preeminencia de sus reglas, lo que a su vez representa ventajas en la reproduccin
de su sistema cultural, en la toma de decisiones polticas y en la apropiacin de recursos econmicos. En ese
sentido podra ver a los juzgados como un aparato ideolgico de control social, al estilo althusseriano, y
aunque reconozco parte de verdad en esta afirmacin, me parece que con ella en realidad no estoy diciendo
mucho, pues la complejidad de las formas con que operan se escapan a una afirmacin tan amplia y general.
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Me interesa poder captar la complejidad y multidimensionalidad de este agente en donde se generan y recrean
una serie de procesos histricos y "verdades" hegemnicas que a su vez sirven como parmetro de anlisis y
ejecucin de esos mismos procesos; el Estado se piensa a s mismo y nos hace pensarlo desde los conceptos
que l mismo ha producido para tal efecto. En tal sentido Daro Melossi, propone un concepto reflexivo que al
mismo tiempo que nos permite enfocar a la institucin estatal, se hace parte de un permanente proceso dinmi-
co en donde los rganos de Estado se piensan y se redefinen con el fin de seguir manteniendo un determinado
orden social. En este sentido Melossi propone una "reformulacin del problema central que existe tras la
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cuestin de una teora del estado" , pues la cuestin no reside en las funciones del Estado, es decir, en lo que
hace o deja de hacer, sino en los "grupos, las organizaciones y los individuos que tienen razones y fundamen-
18
tos para sus propias acciones" . Esto nos ayudara a explicar que un Estado cada vez ms plural, en el sentido
de distribucin del poder entre partidos polticos, puede tener en su seno posiciones contradictorias que no
dejan de ser acciones de Estado. De alguna manera estos grupos o individuos se convierten en elites morales,
pues sus intereses adquieren la forma de principios generales, "conocimiento formal", propuesta hegemnica,
lo que no obsta que tengan que luchar por la hegemona contra otros intereses dentro del propio Estado, que se
plantean dentro de los cauces o reglas del juego dispuestas para tal efecto".
En los tribunales podemos observar sujetos interactuando en un espacio rutinario y cotidiano, en donde la
distribucin de las tareas que les marca la ley los lleva a dar un tratamiento determinado a las personas con las
que se encuentran, en donde permean distintos cdigos simblicos, mismos que intervienen en los resultados
del juicio. Sin embargo sostengo que a travs de ello podemos observar ms que el funcionamiento del rgano
en particular, podemos incluso observar el sustento de la relacin que existe entre el sistema jurdico estatal y
el sistema jurdico indgena, y el control social que el Estado mexicano necesita ejercer sobre los pueblos
indgenas como grupo cuestionador y potencialmente desestabilizador del orden social vigente.
Al analizar la conducta de los funcionarios judiciales es importante destacar que existe un "deber ser" objetivo
que la norma, es decir la ley positiva del Estado, marca como cdigo de conducta a todos quienes actan en un
proceso jurisdiccional. Esta serie de preceptos en teora abstractos e impersonales, representan siempre la
disputa de los grupos en bsqueda de legitimidad. La prctica de todos los sujetos sociales operando conforme
a las leyes es lo que se conoce como Estado de Derecho. Sin embargo, cuando una serie de prcticas consue-
tudinarias tanto de los funcionarios judiciales, como de los indgenas al entrar en contacto con ellos, sostienen
ciertas relaciones de dominacin, sin estar sistematizadas en ningn cuerpo normativo, requieren de legitima-
cin, lo que logran resguardndose en las formalidades de la ley. Entonces la defensa del Estado de Derecho
adquiere menos una connotacin de bien comn y ms la de resguardo de ciertos intereses particulares.
En estos espacios donde las prcticas de dominacin estn tan rutinizadas, legitimadas y se vuelven "norma-
les" a los ojos del observador, se hace necesario un concepto de poder dinmico, que d cuenta de las fuerzas
sociales antagnicas que lo disputan en todo momento, y no slo en la batalla de un gran frente cultural contra
otro, esto es, del sistema normativo indgena frente al derecho positivo del Estado mexicano. No pretendo
negar la contraposicin de ambos sistemas, ni una realidad de dominacin y sometimiento, esta es justamente
mi materia. Hablo de complejizar el anlisis incorporando las contradicciones al interior de estos sistemas que
por momentos los hacen compatibles entre s. Por ejemplo, puede haber discursos construdos con la colabo-
racin de sujetos de ambos sistemas, que aparenten estar respondiendo a los problemas de diferencia cultural,
pero negando las implicaciones de la asimetra de poder, y con ello legitimando el orden preestablecido, pero
incorporando el discurso desestabilizador en su origen, es decir, quitndole a las demandas indgenas su fuerza
desestructuradora, con la colaboracin de ciertos enclaves indgenas. O por el contrario, puede haber situacio-
nes de correlacin entre sujetos del movimiento indgena o representantes de pueblos y comunidades, con
ciertos enclaves del Estado que les permita concretar pretensiones adecuadas a su propia lgica. Inclusive
podemos hablar de funcionarios judiciales o administrativos, que en determinados casos posibiliten una nego-
ciacin adecuada de intereses interculturales, lo que nos permitir ver que los sistemas normativos indgenas
no siempre son derrotados, pasivos o incluso coherentes entre s; ms an, stos a veces se sirven del sistema
jurdico del Estado para legitimarse en sus disputas internas. Sin embargo, en este anlisis no podemos perder
de vista un teln de fondo en donde hay grupos que mantienen un tipo de control social, an cuando existan
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mecanismos que permiten a ciertos grupos subalternos disputar este poder a travs de mecanismos informales,
no siempre legitimados por la ley.
Creo que el uso de conceptos estticos y bipolares, si bien describe, no explica mucho. Tal como seala
Foucault, en este caso "no se trata de analizar las formas reguladas y legitimadas de poder en su centro", ms
bien de "coger el poder en sus extremidades, en sus confines ltimos, all donde se vuelve capilar, de asirlo en
sus formas e instituciones ms regionales, ms locales, sobre todo all donde, saltando por encima de las reglas
de derecho que lo organizan y lo delimitan, se extiende ms all de ellas, se viste de instituciones, adopta la
19
forma de tcnicas y proporciona instrumentos de intervencin material, eventualmente incluso violentos" .
Podemos hablar de poder como una realidad que no tiene la posibilidad de ser posedo de una vez y para
siempre por algo, ni es un todo que si est en manos de un actor, el otro no podr obtenerlo, tal como afirma
Norman Long: "Como el poder, el conocimiento no es simplemente algo que se posee y se acumula, tampoco
puede ser medido en trminos de alguna nocin de cantidad o cualidad, surge de un proceso de interaccin
20
social y es esencialmente, un producto conjunto del encuentro y la fusin de horizontes" . En un espacio
donde la reserva de dominio es tan estricta como lo es el judicial, se sabe que la disputa de poder es mucho ms
difcil, por ello resulta fundamental analizar las estrategias de los grupos subalternos para empoderarse en
estos campos donde el poder se encuentra cifrado y codificado para excluir a quienes desconocen su lenguaje
y mecanismos. Por otra parte es necesario decodificar, descifrar estos mecanismos de exclusin, para quitarles
su halo de verdad eterna y mostrarlos como lo que son, discursos construidos por grupos para representar sus
intereses y valores, que deben entrar en dilogo con los discursos que representan intereses y valores, en
principio, igualmente "legitimables".
Metodolgicamente, algunos autores han comenzado a estudiar el poder como "un proceso de discontinuidades
21
y continuidades sin partir de una posicin estable de dominacin" . An cuando esta posicin fcilmente
puede perder de vista una serie de factores polticos, econmicos y sociales, que inequvocamente traen apare-
jada una asimetra relevante de poder, tomada con cuidado, tambin nos permite captar que las implicaciones
derivadas de las relaciones de poder en los tribunales, y su fuerte implicacin con el conocimiento jurdico,
son normalmente complejas y presentan grandes contradicciones. Esta variedad de circunstancias en las que se
inscriben las relaciones de poder, requieren a mi juicio dos cortes de aproximacin, por una parte uno "micro",
destinado a comprender los efectos de esta relacin en el acontecer cotidiano de los tribunales y en las concep-
ciones de sentido comn que conllevan estas relaciones para la gente ligada a los procesos penales, tanto en sus
comunidades de origen como en los mbitos donde se desarrollan cotidianamente los funcionarios judiciales;
y por otra parte uno ms amplio que nos permita caracterizar por lo menos, el contexto regional, estatal y
nacional en el que estas relaciones se inscriben.
Con esto paso a la importante relacin que guardan los conceptos de poder y conocimiento. Aquellos actores
que logran formular una propuestas de conocimiento, convincente a los ojos de ciertos sectores, juegan un
papel fundamental en la consecucin de la hegemona. Tal como afirma Gramsci, "La ideologa, concepcin
del mundo de la clase dirigente, debe difundirse en toda la sociedad (...) la ideologa difundida entre las capas
sociales dirigentes es evidentemente mucho ms elaborada que los trozos sueltos de ideologa que es posible
22
reconocer en la cultura popular" .
CONCLUSIN.
Hasta hace muy poco, la mejor estrategia jurdica para sacar indgenas de las crceles, era invocar el artculo
del cdigo penal que hablaba de la "ignorancia, atraso, aislamiento y extrema pobreza" como motivos para
23
exculpar a alguien de la comisin de un delito . Esta perspectiva es expresada por Magda Gmez cuando
afirma, "Aplicar la justicia es favorecer intereses; el que juzga a un indgena lo hace desde una cultura que se
pretende superior, que en el mejor de los casos puede ofrecer generosamente su compasin al hombre primi-
24
tivo o salvaje" . Parece pertinente que en tal sentido ubiquemos nuestra atencin en la concepcin de
diferencia cultural como atraso por parte de los sujetos que intervienen en la relacin judicial, pues en muchos
casos la resistencia de los juristas a admitir que el "Derecho positivo" se degrade o mezcle con tradiciones
atrasadas, supersticiosas, premodernas, anticientficas, etc., proviene de principios ideolgicos que van en este
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sentido, y permiten mantener un cierto tipo de prctica asimtrica en donde el "atrasado", puede ser visto
como alguien que ha alcanzado el derecho de ser tratado como ciudadano. Incluso es posible observar cmo se
interpreta que el desconocimiento y la incomprensin de esas verdades cifradas en los cdigos y prcticas
judiciales, inaccesibles a casi cualquiera, son interpretadas como un "atraso" de la gente que ordinariamente
asiste a los juzgados.
La antropologa ha logrado desarrollar otras perspectivas que no necesariamente han permeado en nuestras
concepciones jurdicas, especficamente quisiera hacer una breve referencia al llamado constructivismo tni-
co, cuyos tericos plantean la etnicidad como una adscripcin continua que por un lado clasifica a una
persona en trminos de su identidad inclusiva, la cual es determinada presumiblemente por su origen y su
entorno, pero concibe la etnicidad como una forma de organizacin social sostenida por "mecanismos de
25
lmites o fronteras intergrupales" . Estas fronteras no estn basadas en un contenido cultural determinado,
sino en la manipulacin de la identidad de acuerdo al contexto o situacin de la relacin frente a los otros. Esta
conceptualizacin ha permitido a los antroplogos situar el contexto poltico en el que se crean y se negocian
las diferencias culturales y las identidades.
Desde mi punto de vista, el principal aporte del constructivismo ha sido situar el fenmeno de la diferencia
cultural en contextos polticos determinados y situar las implicaciones y los intereses que rodean a dicho
fenmeno. Pienso que esta perspectiva es la que menos ha penetrado en discursos y prcticas judiciales e
interculturales, pues muchas prcticas y razonamientos prcticos se siguen arraigando en concepciones,
evolucionistas y esencialistas.
El hecho de que el debate de la cuestin tnica se haya centrado fundamentalmente en el origen de los grupos
tnicos quin es y quin no es indgena?, y cules son los derechos originales que les corresponden hasta qu
punto los indgenas pueden ser tratados diferencialmente por el Estado?, ha representado un obstculo para
poder afirmar abiertamente que la diferencia cultural existe y que las demandas de los "diferentes" van ms
all de reconocer lo que ya existe, sino de que se les permita desarrollar un proyecto propio basado en sus
propios intereses y la necesidad de legitimacin de sus propios grupos de influencia. Por permanecer en ese
debate nos hemos dejado de preguntar cmo convivir siendo diferentes y haciendo que esa diferencia no se
resuelva a travs de la desaparicin o la dominacin de estos diferentes?
A mi juicio la simple formacin de espacios para escapar del encuentro con "el otro" es el embrin de
incomprensiones y enfrentamientos futuros; es fundamental construir a nivel poltico espacios de encuentro,
discusin y dilogo intercultural. Es lo que Cardoso de Oliveira llama, retomando el concepto de tica discursiva
26
de Habermas, "tica dialgica" , pero ubicada en un contexto de relaciones asimtricas de poder, en donde
circulan posiciones antagnicas, en donde las diferencias polticas no slo se dan de una cultura a otra, sino al
interior de las mismas, al igual que los acuerdos rebasan dicha frontera cultural. As pues la llamada "comuni-
27
dad de comunicacin y argumentacin" se tiene que constituir hacia fuera y hacia dentro de los grupos
culturales, pero fundamentalmente revelando y oponindose a los mecanismos de dominacin en que se ins-
criben las relaciones intra y supra culturales.
Como la propia ley de Oaxaca reconoce, los indgenas poseen al interior de sus estructuraciones organizativas
(pueblos y comunidades), una serie de instituciones y procedimientos legales acordes a su cultura, lo que hoy
en da se define como "sistemas normativos", el problema principal sigue estando en la forma asimtrica en la
que estas dos tradiciones culturales se relacionan. Es difcil hablar de la articulacin de ambos sistemas jurdi-
cos sin definir formas de compatibilizarlas, ms all de subordinar un sistema basado en unos parmetros a
otro sistema basado en otros.
En este punto surgen problemas con los que deseo concluir. Si, por una parte, las "verdades jurdicas" no son
culturalmente accesibles a los sujetos indgenas, y por otra parte estos sujetos tienen sistemas normativos
internos que constituiran, hipotticamente hablando, una alternativa a la justicia que imparte el Estado, enton-
ces por qu la ley slo les otorga competencia en asuntos menores? y segundo, por qu, independientemen-
te de lo que dice la ley, los indgenas en determinados casos siguen acudiendo a los ministerios pblicos,
juzgados y llenan las crceles pertenecientes a la justicia que imparte el Estado?
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De manera sucinta dejar esbozadas tres hiptesis que me llevan a pensar que la justicia autnoma, indgena,
para adquirir vigencia plena requiere de la democratizacin e interculturalizacin de los tribunales ordinarios
y al mismo tiempo creo esbozar una posible respuesta a la pregunta de porqu los indgenas, a pesar de tener
sistemas normativos propios, siguen acudiendo a los tribunales del Estado:
a) Dada la complejidad de la estructuracin social indgena, sus sistemas normativos no garantizan a la
poblacin indgena la resolucin, en todos los casos, de por lo menos algunos tipos de conflicto.
b) Que dada la coexistencia intercultural que se da en nuestro pas, existen una serie de asuntos jurdicos
que implican tanto a indgenas como a no indgenas, y por tanto no pueden ser sometidos exclusivamente
a una "jurisdiccin" monocultural, sea indgena o estatal.
c) Que de acuerdo a distintos procesos histricos de interrelacin y control del Estado sobre las comu-
nidades indgenas, algunos sistemas normativos indgenas, tienen un cierto grado de articulacin, en mu-
chos casos no formal, con el sistema jurdico del Estado mexicano u otras redes de dominacin y control
que establece el Estado mexicano.
Estas afirmaciones me permiten suponer lo siguiente: a partir de los ltimos aos, algunos grupos indgenas e
indigenistas han logrado competir por algunos espacios de la hegemona local y, en cierta medida de la hege-
mona nacional. Esta lucha se inscribe en un contexto de recomposicin de fuerzas polticas en muchos mbi-
tos de vida del pas.
La apertura de espacios a las formas jurdicas indgenas ha respondido a una presin social y a ciertos ejerci-
cios de negociacin poltica inconclusa, sin embargo no se han logrado desarrollar planteamientos conciliato-
rios para formar un sistema jurdico plural, en donde las distintas tradiciones de organizacin y cultura jurdica
se encuentren en trminos simtricos para que en un marco democrtico, honesto e intercultural, se pongan en
dilogos los distintos conceptos de verdad y justicia, y los procesos y formas para hacerla valer en los distintos
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*
Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autnoma del Mxico, Maestra en Estudios Latinoamericanos por el
Instituto Pedro de Crdoba de Santiago de Chile y pasante de la Maestra en antropologa social del CIESAS. Ha trabajado
como asesor jurdico y litigante de diversas organizaciones indgenas en los estados de Chiapas y Oaxaca, Mxico.
1
Ver por ejemplo el ya clsico trabajo del jurista chileno Eduardo Novoa Monreal. "El Derecho como obstculo al cambio
social". Siglo XXI eds. 10 edicin Mxico D.F. 1991.
2
Arce, Alberto y Norman Long. "La dinmica de las interfases de conocimiento entre los burcratas agrarios y los campesinos:
un estudio de caso jaliciense", en Revista de Ciencias Sociales, Cuadernos 8. Universidad de Guadalajara. Guadalajara, sep-
tiembrediciembre de 1988. p 3
3
Gmez Rivera, Magdalena. "La defensora jurdica de presos indgenas". En Rodolfo Stavenhagen y Diego Iturralde. "Entre la
ley y la costumbre". Instituto Indigenista Interamericano e Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Mxico D.F. 1990.
p 374
4
Es una imprecisin pensar que tanto el Derecho positivo mexicano como el Derecho indgena son cuerpos normativos homo-
gneos, coherentes y en todos los casos enfrentados entre s. En su interior ambos grandes sistemas tambin son diversos,
complejos y presentan contradicciones, incluso a determinados niveles y en algunos casos establecen interaccin y
complementariedad entre ellos. Sin embargo en un primer momento es importante hacer esta gran diferenciacin entre el
Derecho hegemnico de nuestro pas y los mltiples sistemas normativos pertenecientes a la tradicin cultural de los grupos
indgenas de nuestro pas que han sido negados, dominados y excluidos por el primero.
5
Arce y Long. Op. cit. p. 6.
6
La Jornada. 12 de abril de 1996.
7
Giddens, Anthony. "La constitucin de la sociedad. Bases para la Teora de la Estructuracin". Amorrortu Editores. Buenos
Aires 1995. p 24
8
Collier, Jane F. "Problemas terico-metodolgicos en la antropologa jurdica", en Victoria Chenaut y Teresa Sierra, "Pueblos
indgenas ante el Derecho". CIESAS y Centro Francs de Estudios Mexicanos y Centroamericanos. Mxico D.F. 1995. P. 61.
9
Sierra, Maria Teresa. "Usos y desusos del derecho consuetudinario indgena", en Revista Nueva Antropologa Vol XIII, Nm.
44. Mxico D.F. Agosto de 1993.
10
Zaffaroni, Eugenio Ral. "Sistemas Penales y Derechos Humanos en Amrica Latina". Ediciones Depalma, Buenos Aires
1984 p. 13.
11
Ordoez Cifuentes, Emilio R. "Reclamos jurdicos de los pueblos indgenas". UNAM. Mxico 1993. p. 53.
12
Foucault, Michel. "La verdad y las formas jurdicas". Gedisa editorial. Barcelona 1998 p. 18.
13
Ibid. p. 33.
14
Thompson, John B. "Ideologa y cultura moderna". UAM-Xoch. Mxico 1993 hompson, John B. "Ideologa y cultura moder-
na". UAM-Xoch. Mxico 1993 p. 161.
15
Idem.
16
Magdalena Gmez prefigura este concepto diferenciando la "verdad jurdica", como realidad reflejada por los expedientes
judiciales y la "verdad real", que es el escenario tnico y social, donde se desarrollaron los hechos que son materia del litigio,
a las redes de poder local, y en general a todo el universo de valores de los grupos indgenas, desconocido "tanto por los
abogados como por los jueces". Ver su artculo "Hacia una definicin del espacio de lo consuetudinario en el medio indgena
y de sus posibilidades de ejercicio en el marco de la nueva legalidad". Revista Nueva Antropologa Vol XIII, Nm. 44. Mxico
D.F. Agosto de 1993.
17
Melossi, Daro. "El estado del control social". Estudio de los conceptos de estado y control social en la conformacin de la
democrcia", Siglo XXI Editores, Mxico D.F. 1992 p. 19.
18
Idem.
19
Foucault, Michel. "Microfsica del Poder", Ediciones la Piqueta, Madrid 1980. p. 142.
20
Long, Norman. "From to paradigm lost, to paradgm regained" in Logn and Logn, "Battlefields of knowledge: the interlocking
of theric and practice in social researches and development". Routletge. Engalnd 1992.
21
Torres, Gabriel. "La fuerza de la irona. Un estudio del poder en la vida cotidiana de los trabajadores tomateros del Occidente
de Mxico". CIESAS, El Colegio de Jalisco. Mxico 1997.
22
Potelli, Hugues. "Gramsci y el bloque histrico". Siglo XXI eds. Mxico D.F. 1973. p. 21.
234
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23
Gmez, Magdalena Op. cit. 1993 p. 10.
24
Gmez, Magdalena. Op. cit 1990. p 378.
25
Barth, Frederk. "Los grupos tnicos y sus fronteras". FCE. Mxico 1976
26
Cardoso de Oliveira, Roberto. "La etnicidad: est en juego la tica global?" en Lourdes Arizpe (ed), Dimensiones globales
del cambio global: una pespectiva antropolgica, UNAM-CRIM. Cuernavaca 1997. p. 72.
27
Idem.
CONFLICTO CULTURAL Y LEGALIDAD:

PRCTICAS ANTROPOLGICAS Y JUDICIALES EN CASOS DE BRUJERA
1
Hctor Ortiz Elizondo
El tema que quisiera exponer en esta ocasin deriva de mi experiencia en la elaboracin de dictmenes periciales
en distintas partes de Mxico, esto es, se fundamenta en estudios de caso, pero tambin en el anlisis de parte
de la bibliografa existente sobre el tema. No es sin embargo, el resultado de una investigacin sino ms bien
una hiptesis para un trabajo futuro, pero sobre todo un punto de partida para el trabajo pericial antropolgico
en casos de homicidio por brujera. Para eso es necesario desdoblar el problema en dos componentes: por una
parte, se deben analizar las transformaciones que sufre un caso de homicidio por brujera al pasar de su mbito
de origen, o sea, del contexto cultural en el que surge, al mbito legal. Este proceso de trasvasamiento de datos
desde el hecho como es vivido por los participantes hasta el expediente judicial, es lo que da como resultado lo
que Magdalena Gmez llamaba hace algn tiempo, la verdad judicial. Por otra parte, no es menos necesario
analizar la forma en que la antropologa ha venido abordando el tema de la brujera, en particular porque las
diferencias de enfoque y los manejos de conceptos han llevado a confundir fenmenos adyacentes pero distin-
tos.
Entender la relacin cognoscitiva que surge en la interaccin de fenmenos culturales como la brujera con la
prctica judicial resulta de inters para toda Latinoamrica, a pesar de las posibles diferencias que pudiera
haber entre los sistemas jurdicos de los distintos pases, en particular porque en casi todos prevalece an en la
prctica, la perspectiva del positivismo jurdico como base general de las actuaciones judiciales lo que les da
un carcter muy semejante.
Esta lnea tiene que ver con la forma en la que los juristas niegan la pertinencia judicial del fenmeno, es decir,
con la ausencia de reglamentacin particular sobre el tema y la consiguiente necesidad de que el juez impro-
vise respuestas desde su cultura en el abrumador nmero de casos en los que no hay participacin de ningn
antroplogo.
En las ocasiones en las que s ha habido una reglamentacin de Estado frente al fenmeno, los resultados no
han sido ms alentadores. Por ejemplo, en un texto poco conocido, Orde Browne recuerda que a comienzos del
siglo xx, las autoridades coloniales inglesas se vieron confrontados con la necesidad de resolver judicialmente
el resultado de las creencias en prcticas de brujera entre sus sbditos africanos. En casos como en Rodesia
del norte, por ejemplo, se castigaba a quien acusara a otro de practicar brujera con tres aos de crcel, 20
libras de multa y 20 azotes. Al mismo tiempo, se castigaba practicar la brujera con siete aos de crcel, cien
libras y 24 azotes.
No es sta la actitud tomada por los estados latinoamericanos, pero hacer caso omiso de estas creencias y
actuar como si no influyeran en la convivencia diaria de los ciudadanos tampoco es una respuesta que los
afectados agradezcan.
En los pocos casos en los que algn sistema jurdico latinoamericano ha tenido que confrontar la problemti-
ca, es ms frecuente encontrar argumentos discriminatorios que propuestas de pluralismo legal. As por ejem-
plo, en un caso de homicidio por brujera entre los tzeltales de los altos de Chiapas sucedido a principios de los
235
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2
aos cincuenta citado por Castillo Farreras, intervino directamente el antroplogo Manuel Gamio y se resol-
vi a favor del acusado, no sin antes sealar el atraso evolutivo de los sujetos involucrados.
No ha sido muy diferente la actitud de otros pases latinoamericanos: en el sistema jurdico chileno se registra
3
un caso en los aos cincuenta resuelto a favor de la acusada, basado tambin en el bajo nivel cultural y la
simpleza de la acusada. Tambin en Guatemala se ha documentado un caso semejante, aunque resuelto en
4
contra del acusado. En ese caso la argumentacin fue menos paternalista pero igualmente discriminatoria, al
negarse la posibilidad de que existiera una cultura con creencias tan absurdas.
Sin negar la importancia de exponer estas formas discriminatorias en las que los aparatos judiciales descalifi-
can las creencias indgenas, la brevedad del texto y el inters de dialogar con antroplogos de distintas tenden-
cias tericas y diversas experiencias de campo, me obligan a detenerme a ver la viga en el ojo propio y no slo
a cuestionar la forma en la que los abogados tratan de entender los aspectos culturales de un problema judicial.
Desafortunadamente, el antroplogo enfoca sus crticas a la labor del jurista con mucha mayor frecuencia que
hacia sus propias prcticas y conceptos tericos, costumbre que le imprime una imagen de armona interna a
la comunidad antropolgica y le da una unidad de sentido frente a otras disciplinas, pero que no impide que se
vuelva vulnerable frente a los cuestionamientos del jurista.
LA BRUJERA
La brujera es uno de los objetos clsicos de estudio de la antropologa. Su papel como factor de confrontacin
entre los pueblos indgenas y el sistema jurdico estatal lo hace un tema fundamental de la antropologa
jurdica y nos permiten reflexionar sobre el quehacer antropolgico dentro y fuera de los juzgados.
Las preguntas que rigen mi inters son: por qu utilizamos el mismo trmino de brujera para referirnos a lo
que los Nuer de Sudn llaman peth y a lo que los quichs de Guatemala llaman win?, por qu decimos que es
el mismo tipo de persona esa que los mapuches llaman machi y esa que los nahuas llaman tlahchique? La
puesta en duda no pretende sugerir que se est hablando de fenmenos independientes, pero s que la diversi-
dad de situaciones culturales que han servido para alimentar el concepto de brujera lo han imbuido de tantos
sentidos que al final, al momento de tratar de explicar un hecho concreto, terminamos describiendo el concep-
to y no la realidad que se supone nombra ese concepto.
Tan es as que podemos cuestionar los conceptos mismos de brujo y brujera pues, como seala Burton "... el
5
trmino brujo est lejos de ser ideal para caracterizar un hecho social casi universal". Esta sugerencia nos
permitira avanzar en la distincin y caracterizacin de los distintos esquemas culturales que conjuntamos bajo
el trmino brujera, hasta la fecha indiferenciados bajo un cuestionable concepto homogeneizador.
La brujera ha sido registrada como un factor desencadenante de homicidios en comunidades indgenas de
Mxico desde hace muchos aos pero no siempre stos han sido analizados con el rigor que merecera el caso.
Entre los estudios que mencionan este tipo de sucesos recordemos que, en 1930, al revisar expedientes judicia-
les de un juzgado en el estado de Hidalgo, Basauri encontr siete sentencias dictadas contra personas que
haban lesionado o matado a otra a causa de la brujera, lo que representaba el 20% de los homicidios ah
6
registrados. En ese mismo ao el mismo autor reconoce otros diez casos en otro poblado cercano.
A finales de los aos cincuenta, Manning Nash afirma haber registrado, a lo largo de un ao, un homicidio por
7
brujera cada dos meses en promedio, en otra comunidad tzeltal de la misma regin. Tiempo despus, Magda-
lena Gmez, menciona tres casos ocurridos en 1982, 1984 y 1986 en diferentes comunidades indgenas de
8
Mxico.
sta es slo una muestra de la frecuencia y persistencia de este tipo de casos entre los indgenas mexicanos,
pero si a esto aadimos los casos registrados a lo largo de Latinoamrica, encontraremos que, en efecto, el
fenmeno tiende a ser constante y universal.
LA BRUJERA Y LA MEDICINA TRADICIONAL
Una de las fuentes tericas que han mantenido su vigencia en la explicacin de la brujera en la antropologa
mexicana son los estudios pioneros sobre medicina y magia de Gonzalo Aguirre Beltrn. En lo que nos con-
236
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cierne, me refiero al consabido enlace que el antroplogo establece entre curandero y brujo y que se puede
sintetizar al definir al primero como un sujeto que utiliza las fuerzas del bien para curar y al segundo como
9
quien utiliza las fuerzas del mal para causar dao. Dos polos opuestos de un mismo sistema de saludenfer-
medad, hombres que manejan fuerzas del mismo orden pero signo contrario. Este esquema ha llevado a orga-
nizar la informacin etnogrfica sobre brujera exclusivamente en relacin con el campo de la medicina tradi-
cional, perdiendo de vista su injerencia en el control social.
As por ejemplo, en un estudio encaminado a reivindicar la prctica emprica del curandero, Quezada explica
que una acusacin de hacer brujera en contra de un curandero descalifica su saber emprico en el arte de curar,
afirmacin que sin ser falsa, se ofrece como nico factor explicativo del fenmeno de la brujera lo cual no
10
explica ni su importancia social ni universalidad.
11
De la misma manera, Luigi Tranfo, quien centra su estudio de un pueblo otom en el registro de prcticas
culturales en vas de desaparicin, define al brujo y al curandero en los mismos trminos, distinguindolos
slo por la capacidad del brujo de transformarse en nagual y por su actividad malfica. Desde este plantea-
miento, Tranfo no logra asignar un papel social al brujo. Por ende, aun cuando registra casos de homicidio por
brujera, carece de herramientas que le permitan interpretar la relacin de estas muertes con el control social,
ni puede realmente reconocer ni distinguir la identidad autoadscrita de curandero de la identidad asignada de
brujo, salvo considerando a la segunda como una identidad secreta. La lgica del secreto, sin embargo, lo lleva
a sumarse a los sujetos que adscriben el carcter de brujo a otros, sin jams haber entrevistado a nadie que se
definiera a s mismo como brujo, con lo que violenta la propia metodologa antropolgica.
Regresando al planteamiento de Aguirre Beltrn, podemos ver que obliga a pensar la relacin entre curanderos
y brujos como antpodas de un mismo sistema equilibrado o cerrado, relacionado entonces con el orden cs-
mico pero no con el orden social. Adicionalmente, impide redefinir el concepto de brujo a partir de elementos
culturales especficos y del contexto geogrfico e histrico que se est analizando.
Usar el mismo esquema para entender al brujo que el empleado para entender al curandero resulta contrapro-
ducente cuando se pretende encontrar y sistematizar informacin que pertenece al mbito de los conflictos
sociales. Mantener analticamente unidos al brujo y al curandero cuando se enfrenta un hecho de homicidio
por brujera relacionado con una disputa, conduce a resolver el dilema del conflicto dentro del contexto de la
medicina tradicional. Esto es innecesario cuando no errneo, si el hecho social que enfrentamos incluye ele-
mentos de vecindad, compadrazgo, parentesco, desigualdad econmica, etctera, esto es, cuando el fenmeno
responde ms al marco de la organizacin social, de las relaciones de poder o del control social. Suponer que
se puede definir brujera como aquello que hacen los brujos y luego decir que stos son curanderos que
provocan enfermedades, es una simplificacin que aleja el fenmeno de la esfera del control social.
LA BRUJERA Y EL ORDEN SOCIAL
De ah que abordar el fenmeno de la brujera desde la antropologa jurdica, nos obligue a tomar un punto de
partida diferente. Jane Collier, por ejemplo, ubica los conceptos indgenas sobre la magia y la brujera como
eje de la resolucin de conflictos entre los tzotziles de Zinacantn, Chiapas:
Los procedimientos legales zinacantecos pueden entenderse nicamente cuando se analizan teniendo
en cuenta las creencias en brujera. Los mtodos para llegar a un arreglo pueden existir slo en un
12
mundo donde alguna forma de retribucin sobrenatural, legtima o ilegtima, es segura e inmediata.
Con todo, no basta relacionar la brujera con el control social. As por ejemplo, June Nash logra definir el
fenmeno en trminos funcionales al control social, al analizar la reiterada aparicin de persecusiones contra
"brujos" en comunidades de los Altos de Chiapas:
Sociedades pequeas a las que faltan representantes jurdicos y policiales, o que los tienen dentro de
grupos de parentesco, dependen frecuentemente de la creencia en poderes sobrenaturales para hacer
13
seguir a la gente las normas que les permiten vivir en el grupo.
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Sin embargo, su insistencia en considerar al curandero como "brujo bueno", la llevan a nulificar el papel de la
brujera en el mantenimiento del orden social, al afirmar simultneamente que se hace brujera a quienes
rompen las normas:
Se considera que las vctimas de la brujera han transgredido las normas y provocado la brujera
misma [...]
y que se castiga a quienes hacen brujera:
[cito] El katinab se encargaba de castigar a cualquiera a quien se acusara de [hacer] brujera.
En sntesis, June Nash no marca la diferencia entre decir que la brujera es un mecanismo de sancin que
aplican las autoridades encargadas de mantener el orden y afirmar que es una forma de transgredir el orden.
Como seal con el ejemplo de Tranfo, se ha dado poca importancia explicativa al hecho de que en casi todos
los casos en los que hablamos de brujera nos referimos a una prctica que se realiza en secreto, por lo que es
ms abundante la informacin "de odas". De la misma forma, no solemos tener acceso a quienes practican
brujera sino slo a los curanderos, quienes pueden hacer brujera pero no lo admiten (luego entonces, el
carcter de brujo es imputable a ellos pero debe ser demostrado), por lo cual slo sabemos lo que se dice de
ellos y no contamos con datos de primera mano. De hecho, como seala tambin Manning Nash:
Como cuerpo terico cultural, el sistema de la brujera deja abierta la definicin emprica sobre quien
es el brujo. La teora cultural no dice a nadie quin es el brujo ni da reglas inmediatas o particulares
14
para establecer lgica o empricamente quin es el brujo.
Este hecho deber bastar por el momento para reconocer que la brujera tiene que ser entendida ms en
trminos de creencia que de prctica, es decir, que lo que con ms frecuencia encontraremos en trabajo de
campo es que alguien ser acusado de ser brujo y no que alguien practique la brujera.
EN SNTESIS
Al estudiar un caso en el que se encuentre involucrado el complejo de la brujera, es importante distinguir el
campo ms amplio de la magia del campo especfico de la brujera, a fin de evitar confundir la incidencia del
pensamiento mgico en la vida cotidiana de las comunidades de la aparicin de la brujera como elemento
indicador de conflicto.
Tambin es indispensable evitar encuadrar el fenmeno en la dicotoma salud/enfermedad, perspectiva que
suele llevarnos a conjugar la figura del mdico tradicional con la del brujo.
La relacin que guarda la brujera con el control social debe al menos ser definido como un mecanismo de
respaldo o de desestabilizacin del orden social dominante, lo que permitira saber si quienes son afectadas
por un brujo lo son por transgresores o al contrario, por ser sujetos de bien.
En sntesis, relacionar la brujera con el control social debe dejar de referirnos a un sujeto que elabora pocio-
nes y hace encantamientos para referirnos bsicamente a un sujeto antisocial, una persona que es clasificada
como non grata por sus iguales, acusacin cuyo carcter jurdico depender del nivel de consenso que esto
tenga en la comunidad y del tiempo en que se venga evaluando su actitud.
NOTAS
1
Coordinador de productos de apoyo a la investigacin del proyecto Etnografa de las regiones indgenas de Mxico realizado
por la Coordinacin Nacional de Antropologa del Instituto Nacional de Antropologa e Historia de Mxico.
2
Vase Jos Castillo Farreras, Las costumbres y el Derecho, Mxico, SEP (SepSetentas), 1973, pp. 93-94. Tambin la editorial
en Amrica Indgena, vol. XII, n 1, enero, 1952.
3
Amrica Indgena, vol. XVI, No. 4, diciembre 1956, Instituto Indigenista Interamericano.
4
Albertina Saravia, El Ladino me jodi...
5
John W. Burton, "Why witches? some comments..." p. 285.
6
Carlos Basauri, "Delincuencia en un pueblo otom", en Teresa Valdivia Dounce, Usos y costumbres de la poblacin indgena
de Mxico, fuentes para el estudio de la normatividad (antologa), Instituto Nacional Indigenista, Mxico, 1994, pp. 226-227.
7
Manning Nash, "Witchcraft as social process in a tzeltal community", Amrica Indgena n 20, 1961, pp. 121-126.
238
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8 a
Vase Magdalena Gmez, "Homicidio por brujera", en Mxico Indgena, n 25, ao IV, 2 poca, noviembrediciembre,
1988.
9
Gonzalo Aguirre Beltrn, Medicina y magia.
10
Noem Quezada, Enfermedad y maleficio, pp 11-12.
11
Luigi Tranfo, Vida y magia en un pueblo otom del mezquital, Mxico, INI/cnca, Presencias 11, 1989, pp. 229 y ss.
12
Jane F. Collier, El derecho zinacanteco, Mxico, UNICACH/CIESAS, 1995, p.148.
13
June Nash, "Temporada de cacera de brujos" en Estudios de Cultura Maya, UNAM-Centro de estudios mayas, vol IX,
Mxico, 1973.
14
Manning Nash, op cit., pp. 121-126.
CIUDADANA Y DIFERENCIA:
LAS DEMANDAS DE LAS COMUNIDADES INDGENAS PERUANAS
Eliana Rivera Alarcn

Erick Walle
INTRODUCCIN
El breve recorrido de la historia del Per republicano y su relacin con el derecho, al igual que la cuantiosa y
dispersa legislacin de esa poca, nos hizo advertir la poca atencin del legislador para responder a las nece-
sidades, aspiraciones y demandas de la poblacin indgena.
En este sentido el desarrollo del proceso de modernizacin-tradicionalista del Per republicano del siglo XIX,
al igual que la legislacin tutelar para comunidades indgenas, y las polticas estatales de carcter proteccio-
nista iniciadas con la Constitucin de 1920 hasta la Constitucin de 1979, se centraron principalmente en la
comunidad indgena como institucin, donde el reconocimiento de derechos a las comunidades, demuestran
una negacin del reconocimiento de los mismos, o en su caso unos derechos contrariamente afirmados en
favor de ellas a travs de leyes especiales.
Olvidaron que era igualmente importante la conversin del indgena en ciudadano, lo cual supona no slo
entregarle, la propiedad de la tierra, sino tambin reconocerlo como sujeto de un conjunto de derechos orien-
tados a perfeccionar dicha condicin ciudadana.
Ante el hecho que el pluralismo se viene imponiendo frente a la homogeneidad como fuerza y riqueza creativa,
hoy la presencia indgena se presenta como un hecho reconocido no slo en el Per sino a lo largo del conti-
nente Americano. El reconocimiento se produce en unas sociedades ms significativamente y ms dirimente
que en otras, pero con un objetivo claro y preciso: que los indgenas sean los gestores de su propio destino.
De esta manera las poblaciones indgenas quieren saber cmo vivirn insertos en sociedades complejas, donde
el tema de la identidad tnica guarda correspondencia con la consolidacin del emergente grupo tnico a nivel
mundial; convirtindose en uno de los actores de la recomposicin universal de los Estados nacionales que
reafirman con su gesta la conformacin de sociedades pluriculturales y multitnicas.
Pero, el tema del reconocimiento y de la presencia indgena, nos puede conducir a otros niveles de reflexin.
As el reconocimiento del derecho indgena, del "ciudadano indgena", como parte sustantiva y fundamental
de sociedades tnica y culturalmente plurales implica analizar los niveles o las categoras del reconocimiento
de la diferencia. En esta medida el derecho a la diferencia que se expresa en la nocin de ciudadana tnica,
ser un tema importante porque cuestiona la homogeneidad de la igualdad propuesto por un proyecto civilizatorio
ajeno a la cultura indgena.
El tema del reconocimiento de derechos, visto desde la cultura indgena de Amrica cuestiona el ideal de
igualdad homogenizador que borra las diferencias, cuestiona las polticas pblicas que supuestamente nivela-
239
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ran la desigualdad, y tambin cuestiona las medidas de discriminacin a la inversa implementadas como
medidas temporales que paulatinamente podran nivelar el campo de la desigualdad, porque no slo se restrin-
gen a un conjunto de derechos, sino tambin a un conjunto de sujetos, donde la presencia indgena puede
resultar excluida.
Lo que reclaman los indgenas es el reconocimiento de un espacio pleno para el reconocimiento de su diferen-
cia, para que sus diferencias lingsticas y culturales se expresen libremente.
CIUDADANA Y RECONOCIMIENTO
El reconocimiento de algunos derechos tnicos para las comunidades indgenas peruanas, no deja de presentar
dificultades importantes, especialmente frente al derecho del Estado. stas las podemos apreciar cuando los
indgenas desarrollan sus prcticas jurdicas o ejercen su derecho consuetudinario.
En el Per y en los dems pases de Amrica Latina, el tema de los derechos humanos juega un rol importante
como referente jurdico para los Estados, pero las dificultades se presentan en la relacin Estado-grupos
tnicos, expresado en las demandas por el reconocimiento de sus derechos tnicos colectivos, o para el recono-
cimiento de sus prcticas jurdicas alternativas. Sin embargo, al mismo tiempo consideramos necesario respe-
tar unos principios ticos universales, para el reconocimiento de sus prcticas jurdicas, lo que nos lleva a
identificarlos como derechos fundamentales de la persona, es decir como derechos humanos.
En este tema consideramos que se deben tomar en cuenta dos aspectos; en primer lugar es preciso no confundir
el pluralismo jurdico, con el relativismo cultural, o con el relativismo tico. En segundo lugar, para el recono-
cimiento de las prcticas jurdicas indgenas es necesario pensar en los lmites del pluralismo jurdico, es decir
en unos principios ticos univerales. Ambos aspectos a su vez merecen una reflexin que apueste por un
concepto multicultural de los derechos, con el objeto de identificar unas condiciones en que los derechos
humanos pueden ser colocados al servicio de una poltica progresista y emancipatoria que tome en cuenta la
naturaleza multicultural y multitnica de la nacin.
CIUDADANA Y DIFERENCIA
El tema de la ciudadana y el reconocimiento de derechos tnicos diferenciados a las comunidades indgenas
peruanas, ha cobrado especial importancia debido fundamentalmente a que el problema contemporneo de la
ciudadana, tiene su origen en un problema prctico de momento insuficientemente resuelto por el sistema
democrtico. Este ha basado la pertenencia de los individuos -comunidades indgenas-, a la comunidad polti-
ca -Estado peruano-, en un modelo de integracin, cuando no de asimilacin que dejaba en situacin precaria
el posible desarrollo de la diferencia en la comunidad; y por consiguiente, el desarrollo del pluralismo social
y poltico de la sociedad civil.
En Amrica Latina, y por supuesto en el Per, la pertenencia a la comunidad poltica nunca fue compatible con
la pluralidad de identidades colectivas, la democracia fue justificante muchas veces de los procesos de exclu-
sin y asimilacin. De esta manera la exclusin poltica y cultural por razones tnicas se traslad a la configu-
racin de la ciudadana. As el ser miembro activo de la nacin depende de su pertenencia a la etnia hegemnica.
Segn afirma Marcos Roitman, "La divisin de clases se convierte tambin en una divisin tnica. La naciona-
lidad estatal se funda en una hegemona tnico-clasista (...). La sociedad civil no se funda en la diferencia sino
en la homogeneidad tnica. El enfrentamiento pasado futuro evidencia el sentido evolucionista de las clases
dominantes para quien las comunidades indgenas deben desaparecer, ya que no tienen cabida en la moderni-
1
dad" .
En esta medida, el paradigma del liberalismo en el Per republicano del siglo XIX, tuvo su expresin consti-
tucional y social en un proyecto poltico del liberalismo clsico, es decir aquel que describe Walzer al comen-
tar el trabajo de Taylor, "... El primer tipo de liberalismo (Liberalismo I) est comprometido de la manera ms
2
vigorosa posible con los derechos individuales y, (...) un Estado sin perspectivas culturales o religiosas..." . En
base a este paradigma liberal se intenta construir un orden social sustentado en el individuo como componente
elemental y en el ciudadano como referente de identidad pblica. Este proyecto se sustent en el fortaleci-
240
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miento de los derechos individuales y en la construccin de la nacin libre de referencias histricas y pasiva
frente a las tradicionales culturales y tnicas.
De otro lado el pensamiento tutelar sobre la comunidad indgena que se inicia con la Constitucin de 1920, y
con las constituciones posteriores de 1933 y 1979 mantendrn una orientacin tutelar o proteccionista. En
estos perodos constitucionales, el afn modernizador del derecho y de las polticas estatales, centraron su
atencin principalmente en la comunidad indgena como institucin. Olvidaron que era igualmente importan-
te la conversin del indgena en ciudadano, lo cual supona no slo entregarle la propiedad de la tierra, sino
tambin reconocerlo como sujeto de un conjunto de derechos humanos (individuales y colectivos) orientados
a perfeccionar dicha condicin ciudadana.
Pero estos perodos constitucionales comprensivos con las diferencias, luego de atravesar una seria crisis
institucional y de representacin poltica, dar lugar a un nuevo perodo que se inicia con la Constitucin de
3
1993 .
En esta nueva etapa del tiempo constitucional, donde se reconoce al Per como una pas multicultural, se
presenta el reto de la construccin de una ciudadana multitnica, donde, la declaracin constitucional recono-
4
ciendo la pluralidad tnica y cultural de la nacin, es slo el inicio de un proceso ms complejo .
Decimos que se trata de un proceso complejo, porque la ciudadana implica, por parte del Estado, el recono-
cimiento a los individuos de una esfera de derechos privados, as como de una esfera de derechos pblicos.
Pero, al mismo tiempo la ciudadana no slo tiene que ver con el reconocimiento de derechos, la ciudadana
tiene adems que ver con la materializacin prctica de los derechos, con el desarrollo efectivo de las oportu-
nidades de vida, que los derechos contienen normativamente.
Por todo lo expresado, podemos sealar que a medida que fue avanzado el debate sobre la ciudadana no slo
en el mbito acadmico (reflejada en abundante literatura sobre el tema), sino tambin en la opinin pblica
en general (puesta de manifiesto en las dificultades que tenan los comuneros integrantes de las comunidades
indgenas, para poder ejercer en forma efectiva sus derechos civiles y polticos al igual que el resto de los
ciudadanos peruanos) sus mltiples significantes se han ido manifestando. Por ello que, para una adecuada
comprensin -de la ciudadana- como una categora jurdica del derecho y de la poltica no pueda hacerse ya
sino desde una perspectiva ms amplia.
Por esta razn el problema de la ciudadana se ha convertido, adems en el ncleo del debate sobre la democra-
5
cia . Se trata, por ende, de una pieza clave para reconstruir la evolucin del Estado peruano. Y tambin para
entender su proceso de democratizacin. En este ltimo punto cobra relevancia el papel democratizador de la
sociedad civil en general -ya no slo la poblacin comunero-campesina-sobre el propio sistema poltico.
Por su parte la referencia a la sociedad civil nos abre el marco de relaciones, no exploradas en su totalidad,
entre el pluralismo y la ciudadana; es decir, la solucin adoptada por el Estado peruano, por el Estado de
derecho, ha sido la de integrar el pluralismo mediante una poltica del reconocimiento, en mayor o menos
grado, de la sociedad civil. Una poltica del reconocimiento que como en el caso de los pases de Amrica
Latina ha tenido grandes fallas, por su naturaleza excluyente y homogeneizadora de la sociedad civil.
Al parecer con los cambios que propone la Constitucin de 1993, se tratar de responder, de reconocer a
grupos tnicos, grupos humanos con identidades colectivas diferentes, es decir respetando sus diferencias, lo
que podra considerarse como un intento de rectificar el falso reconocimiento del pasado. Pero al mismo
tiempo, surge la necesidad de instaurar un vnculo comn que permita el desarrollo de la diferencia sin que
ello suponga la disolucin de la comunidad poltica.
Entonces, articular el pluralismo con la ciudadana, es una encrucijada de problemas no slo polticos, jurdi-
cos, sino tambin histricos y sociales. Por ello el pluralismo supone, lograr que su desarrollo sea funcional
para la gobernabilidad, que contribuya a mantener su equilibrio. Esto exige afrontar el problema de la diferen-
cia como un momento muy importante del problema del orden poltico, y, por consiguiente, exige un trata-
miento que contemple la necesidad de ordenar la diferencia legtimamente.
241
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1.- LA CIUDADANA INTEGRADA Y LA CIUDADANA DIFERENCIADA

Tanto el modelo de la ciudadana integrada con las caractersticas de asimilacin presentes en Amrica Latina,
como el modelo de ciudadana diferenciada, no dejan de presentar dificultades. Pero la importancia es que
ponen de manifiesto un problema crucial: el de si es posible hacer compatible en un orden democrtico la idea
de comunidad poltica con el desarrollo de mltiples identidades colectivas.
En los ltimos aos se ha abierto la concepcin de la ciudadana diferenciada, promovida principalmente por
los trabajos de Will Kymlicka, quien intenta buscar una solucin al problema de las minoras culturales y
sociales para las que el concepto de ciudadana integrada supone la eliminacin de su identidad diferenciada
(social o cultural). Por ello se hace preciso, disear un concepto de ciudadana que permita a las minoras
sociales desfavorecidas y a las minoras tnicas, religiosas o culturales su integracin en el Estado sin perder
por ello sus rasgos diferenciados propios; es ms, se hace preciso un concepto de ciudadana que permita la
integracin diferenciada de tales minoras, no slo como individuos sino tambin -y especialmente- como
grupos especficos. Como es obvio, este nuevo planteamiento del concepto de ciudadana puede implicar
cambios decisivos en la poltica social y cultural en general, aunque sea un hecho que se haga especialmente
perceptible en los Estados multitnicos, que es una de las caractersticas de la mayora de los pases de Am-
rica Latina.
La propuesta de ciudadana diferenciada de Kymlicka, requiere el reconocimiento de derechos especficos
segn el grupo:
a) Derechos de autogobierno, dirigido a las minoras nacionales que requieren derechos de autogobierno,
pero de modo permanente. Estos grupos necesitan la transferencia de un grado de autogobierno, porque es
la nica forma por la que consiguen estar mejor representados.
b) Derechos especiales de representacin, este derecho esta dirigido a los grupos desfavorecidos, por ello
requieren derechos especiales de representacin, pero no de forma permanente sino temporal.
c) Derechos politnicos, este derecho tiene como objetivo no el auto gobierno, sino fomentar la integracin
en el conjunto de la sociedad. Kymlicka los denomina derechos politnicos porque " tienen como objetivo
ayudar a los grupos tnicos y a las minoras religiosas a que expresen su particularidad y su orgullo cultural
6
sin que ello obstaculice su xito en las instituciones econmicas y polticas de la sociedad dominante" .
d) Derechos lingsticos, al igual que los tres derechos sealados anteriormente, los derechos lingsticos
tienden a capacitar la autonoma de las minoras nacionales con respecto a la nacin mayoritaria.
Respecto a este derecho Kymlicka -afirma-, que es importante distinguir la naturaleza de ste derecho como
un elemento importante de la diversidad cultural, debido a que un factor determinante para la supervivencia de
una cultura es su lengua.
Pero, en el tema de la ciudadana, la propuesta ms radical y conocida ha sido, sin duda, la de Iris Young para
quien, el concepto hasta ahora hegemnico de ciudadana integrada atenta contra el genuino concepto de
igualdad, ya que viene a negar en la prctica los derechos de las minoras sociales y tnicas al forzarlas a una
homogeneizacin bajo las pautas de la mayora; y tal proceso homogeneizador es tambin injusto puesto que
contribuye a perpetuar su marginacin sociocultural en beneficio de los grupos privilegiados de la mayora.
Tanto por razones de igualdad como de justicia, las minoras actualmente marginadas exigen polticas espec-
ficas que eviten el mantenimiento ms o menos subrepticio de los procesos de marginacin, opresin o explo-
tacin a partir de un cierto imperialismo cultural y social, que se traduce igualmente en trminos econmicos
y polticos.
En definitiva, slo un concepto de ciudadana diferenciada permitir a tales minoras tnicas y sociales man-
tener su identidad tanto individual como de grupo, con la plena vigencia de sus valores y rasgos culturales o
religiosos caractersticos, dando lugar a una integracin diferenciada de los mismos en la organizacin estatal.
2.- LA CIUDADANA MULTITNICA
Una teora adecuada de la ciudadana multitnica en los pases de Amrica Latina, precisa de una elaboracin
ms fina de los procesos de integracin-diferenciacin sociocultural, de un proceso de integracin no
242
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homogeneizadora, que son extraordinariamente complejos. Hasta ahora se ha insistido en planteamiento casi
unilaterales de integracin simple o de diferenciacin simple. Por estas vas slo es posible obtener un concep-
to sesgado y, por tanto, insatisfactorio de ciudadana. Lo que precisamos es una teora sobre el complejo
proceso de integracin-diferenciacin y no integracin-homogeneizacin, sobre el que madura la identidad
personal y grupal.
Esta ciudadana integradora-diferenciadora, constituira el sustento de una ciudadana multitnica a la que se
le puede llamar compleja, ya que permite construir en los Estados multiculturales y multitnicos, una identi-
dad comn fundamental dentro de la legtima diferenciacin tnico-cultural como individuos y como grupos
con identidad propia e irrenunciable.
Si los indios estn presentes hoy en el espacio pblico, como cualquier otro ciudadano de un sistema poltico
de "hombres libres e iguales", al contrario la conquista de la ciudadana tnica, es decir la institucionalizacin
de la etnicidad en tanto que fuerza poltica en s, tiene todava un largo camino por recorrer, camino cuyo
trayecto depender sobre todo de la calidad de la gestin que las lites indias harn de su capital identitario. En
el estado actual de las reflexiones y prcticas indias, la figura de un Estado federador de ciudadanas plurales
sigue estando ausente y sin embargo, es precisamente all donde la etnicidad puede conferir ms ventajosa-
mente su hipottico potencial de originalidad poltica, pero esto a condicin que los trminos de etnicidad y de
nacionalidad sean suficientemente clarificados.
CONCLUSIN
A manera de conclusin y con el objeto de contribuir con algunos elementos para el debate que nos plantea la
ciudadana y la plurietnicidad, queremos difundir algunas opiniones que hemos recogido durante los talleres
con dirigentes de comunidades campesinas del sur del Per en el mes de mayo de 1999, opiniones que de
alguna manera podra contribuir a la formulacin de conceptos y/o propuestas tericas sobre el tema que
venimos desarrollando.
Los temas bajo los cuales se desarrollaron las sesiones de trabajo y las respuestas que obtuvimos son las
siguientes:
1.- Cambios ocurridos en las comunidades indgenas; si bien se mantiene una identidad comunal fuerte, afir-
man que se vienen perdiendo algunas costumbres y tradiciones en la agricultura y la ganadera, consideran que
ello se debe a la influencia de los medios de comunicacin por la difusin de nuevas estrategias de trabajo en
el campo. Igualmente hay una tendencia a la prdida de la identidad comunal por parte de los jvenes, hecho
que se refleja no slo en su manera de vestir sino de pensar.
2.- La visin de futuro de las comunidades indgenas; surgen dos aspectos con fuerza, uno a nivel externo y el
otro a nivel interno. En el nivel interno, la evolucin de la organizacin poltica de la comunidad va encamina-
da a la constitucin de un gobierno municipal. En el nivel externo, se exige la constitucin de un ministerio de
comunidades campesinas y nativas, se est buscando una institucin que los represente o ante la cual puedan
presentar sus demandas ms directamente. Asimismo, se exige la presencia de representantes indgenas en el
Poder Legislativo, ya no se busca que otros los representen.
3.- Cmo mantener y promover nuestra identidad cultural; el aspecto ms destacado como demanda de las
comunidades indgenas surge en pedir se incorpore la educacin bilinge a todo nivel, el objetivo no slo
estara en recuperar el idioma nativo como el quechua, sino, el pedir se respete el uso de su derechos a una
lengua propia. Por otra, tambin manifiestan el deseo de mantener todas las expresiones culturales vigentes.
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NOTAS
1
Marcos Roitman. "Formas de Estado y Democracia multitnico en Amrica Latina", pg. 41.
2
Charles Taylor. El Multicultualismo y la poltica del reconocimiento, pg. 139.
3
Julio Cotler, realiza un breve estudio sobre los procesos de reorganizacin institucional y de reformulacin de las relaciones
del Estado y la sociedad peruana, a partir del proceso de la crisis poltica e institucional iniciada en la dcada de los ochenta.
"Descomposicin poltica y autoritarismo en el Per", Revista del Centro de Estudios Constitucionales Nro. 15, pgs. 33-52,
Madrid 1992.
4
La Constitucin de 1993 ubica el tratamiento de las comunidades indgenas dentro del ttulo correspondiente al rgimen
econmico. Sin embargo, la diferencia con las constituciones que le precedieron es que el texto constitucional actual, se ubica
dentro de un proceso de trnsito hacia un modelo econmico con clara orientacin liberal, que reduce la intervencin del
Estado a la de un mero promotor del libre mercado. Bajo este marco poltico y normativo se ubica tambin el nuevo rgimen
para las comunidades indgenas.
5
Hctor Tejera Gaona, considera que al haberse puesto nfasis en la relacin tnia-nacin y la necesidad de abrir a las comuni-
dades indgenas espacios de insidencia o de reconocimiento en el proyecto nacin, el tema apunta a una reflexin sobre el
sistema democrtico porque la "democracia como eje fundamental para el reconocimiento de los derechos y la diversidad
cultural, pueden ubicarse en diferentes puntos de los ejes libertad/igualdad y liberalismo/corporativismo sin que las dicotomas
que estos ejes nos muestran se discutan explcitamente. Tanto los espacios y lmites, as como la forma particular en que se
ejerza la democracia, nos ubicarn en un punto especfico de estos ejes. Es indispensable entonces, ahondar en su discusin.
Sin embargo, el anlisis entre democracia y cultura no se limita a los ejes arriba planteados. Es igualmente importante discutir
las formas y reglas de participacin en las decisiones y los espacios que, en este caso especfico permitirn o ampliarn el
reconocimiento de la diferencia y de la diversidad". "Democracia y cultura en regiones tnicas", Nueva Antropologa Nro. 39,
Mxico, 1991; pgs. 41-51, pg. 45.
6
Will, Kymlicka. Ciudadana Multicultural. Madrid 1996, pg. 53.
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IMPULSANDO LAS DEMANDAS INDGENAS A TRAVS DE LA LEY:

REFLEXIONES SOBRE EL PROCESO DE PAZ EN GUATEMALA
Rachel Sieder y Jessica Witchell
INTRODUCCIN
En diciembre de 1996 un acuerdo negociado de paz entre insurgentes y fuerzas gubernamentales en Guatema-
la llev a la finalizacin de ms de tres dcadas de conflicto armado. Aunque esta confrontacin no se dio
sobre reclamos tnicos por autonoma o autodeterminacin, la marginacin y discriminacin histrica de la
mayora de la poblacin indgena maya fue una de las causas que sustentaron la guerra y contina siendo uno
de los problemas polticos centrales del pas. Despus de 1990, las organizaciones indgenas empezaron a
emerger y a cabildear por una mayor participacin y garantas a sus pueblos sobre la base de los derechos
tnicos. Respaldadas por la ONU y otros actores internacionales, estas demandas encontraron expresin al
interior de los marcos del acuerdo negociado de paz. El Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos
Indgenas, firmado por la insurgente Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca (URNG) y el gobierno de
Guatemala en marzo de 1995, representa un compromiso oficial para mejorar la representacin poltica y la
participacin socioeconmica de los pueblos indgenas. Sin embargo, este documento al mismo tiempo que ha
sido visto como algo representando a las demandas indgenas "en el terreno", tambin ha sido configurado por
el lenguaje internacional de los derechos humanos y los discursos multiculturalistas.
En este captulo mantenemos que las estrategias y discursos legalistas utilizados para ampliar las aspiraciones
de los movimientos indgenas tambin son algo que configuran las formas en que estas aspiraciones son
representadas. Las identidades indgenas en Guatemala son efectivamente narradas o codificadas a travs de
los discursos legales dominantes, especficamente aquellos de la ley internacional sobre derechos humanos y
el multiculturalismo. Esto ha dado como resultado la frecuente proyeccin de una identidad indgena
esencializada, idealizada y atemporal. Los dirigentes de estos movimientos con frecuencia perciben esta
esencializacin como una tctica necesaria para asegurar derechos colectivos a los pueblos indgenas. Esta
tendencia se hace ms evidente en la manera en la que las normas y prcticas legales indgenas, o el "derecho
consuetudinario", han sido representadas. Influenciados por discursos internacionales sobre derechos indge-
nas, los activistas han mantenido que la ley de costumbre opera a nivel de comunidad de acuerdo a una
cosmovisin "armoniosa" particular propia de los pueblos indgenas. Estos reclamos de autenticidad se han
hecho inherentes al interior de las demandas que buscan que tanto a las autoridades indgenas como a sus
prcticas legales les sea otorgado un espacio poltico mayor como parte del proceso ms amplio de reforma
estatal. Sin embargo, estas concepciones muchas veces son insuficientes para reflejar la complejidad y las
dinmicas de las relaciones sociales, especialmente en el contexto del conflicto armado. En este artculo
sostenemos que los discursos, estrategias y marcos legales que enfatizan una imagen de comunidades indge-
nas armoniosas y "tradicionales" corren el riesgo de marginar an ms a estas colectividades de los procesos
nacionales, e incluso pueden bloquear el acceso a la justicia a sectores en mayor desventaja al interior de la
misma poblacin indgena. En vez de estos imaginarios mitificados, el desarrollo de un Estado de derecho
democrtico y multicultural requiere de concepciones flexibles y dinmicas de los pueblos indgenas al inte-
rior de la sociedad con lo que se puede facilitar el desarrollo de reformas integrales estratgicas que respeten
las diferencias culturales.
GLOBALIZACIN Y PLURALISMO LEGAL Y CULTURAL
Cotraria a la antropologa legal vinculada a la empresa colonial, la cual analizaba los sistemas de derecho
indgena como algo enteramente distinto y separado de la ley nacional estatal, mucha de la reciente investiga-
cin antropolgica se encuentra preocupada por la forma en la cual las ideas y los procesos legales de los
1
grupos subordinados se enmarcan y configuran al interior de los marcos legales dominantes. Centrndose en
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la imbricacin de diferentes rdenes legales, este tipo de investigacin analiza las relaciones de dominacin,
2
acomodacin y resistencia. Dichos puntos de vista mantienen que el pluralismo legal debe ser entendido no
como una pluralidad de sistemas culturales separados y cohesionados, sino ms bien como una pluralidad de
procesos interconectados que estn en constante evolucin y que a la vez se encuentran entrelazados con
relaciones de poder ms amplias. Esto subraya la necesidad de analizar las creencias y prcticas locales al
interior de su contexto social, poltico y econmico mayor, y de entender la ley como una construccin social
en vez de percibirla como una categora universal o esencial.
Geertz seala que los rdenes normativos deben ser vistos como sistemas culturales y se inclina por percibir a
la ley como cultura. De acuerdo a su interpretacin, los rdenes legales contienen sistemas de smbolos y
significados por medio de los cuales las estructuras ordenadoras son formadas, comunicadas, impuestas, com-
partidas y reproducidas. La ley, entonces, es como un lenguaje o una "manera distinta de imaginarse lo real"
(1983:173), y como tal sta determina cules eventos e interpretaciones son incluidos como "hechos legales".
Conley y OBarr han argumentado de que el discurso legal especfico del Estado transforma el discurso social
cotidiano con el fin de conformar categoras y convenciones legales abstractas; un proceso que Geertz ha
llamado "la esqueletizacin de los hechos" (Conley y OBarr 1990; Geertz 1983). La ley en s misma no es
bajo ninguna circunstancia lineal o neutral. En ese sentido, las ideas normativas o legales se encuentran confi-
guradas predominantemente por grupos dominantes y tienden a legitimar ideologas particulares, relaciones
de poder asimtricas, y concepciones de humanidad y agencia. Los rdenes legales disean frmulas especfi-
cas de intereses y entendimientos sobre disputas, a la vez que crean los patrones reguladores para resolverlas.
Las formas dominantes de pensamiento son entonces representadas simblicamente en el "Estado de dere-
cho", en el cual conceptos centrales como "propiedad" e "individuo" se proyectan, con lo que se excluye
sistemticamente a aqullos que no coinciden con estos ideales. Ahora bien, aunque estas categoras fijas son
esenciales para la perpetuacin y legitimidad de la ley, en la prctica las reglas y conceptos estn sujetos a
distintas interpretaciones. Aunque la ley estatal se ha proyecto a s misma como un sistema social ordenador
acompasado, estudios antropolgicos han documentado desde tiempo atrs la forma en que mltiples rdenes
3
normativos alternativos operan en la periferia de los regmenes legales oficiales. Los sistemas legales pueden
ser entendidos entonces como lugares de disputa de significados en donde las ideas y valores dominantes
proveen el marco para la contestacin y tambin para avanzar los entendimientos y prcticas alternativas
(Starr & Collier 1994). De esta forma, la ley se encuentra constantemente negociada y reconfigurada en una
dinmica dialctica entre proyecciones hegemnicas y acciones contra-hegemnicas (Santos 1987; Stammers
4
1999).
Tal y como Starr y Collier han sealado, no han sido slamente los antroplogos quienes han asumido que los
rdenes legales son sistemas culturales; la gente contnuamente percibe a los sistemas legales como vehculos
apropiados para afirmar, crear y contestar sus identidades. Al interior de los Estados-nacin, los rdenes
legales y las identidades nacionales son mutuamente definidos y contnuamente configurados por procesos
histricos. Concepciones dominates de humanidad definen qu grupos o personas son acreedores de derechos
y obligaciones como ciudadanos (Harris 1996). En cualquier Estado, la construccin y significado del "Estado
de derecho" puede por lo tanto ser entendido como un proceso contestado en donde constantemente se negocia
qu tipo de derechos deben de ser garantizados a los diferentes individuos y grupos, y qu obligaciones son
requeridas de ellos. Mientras que el ejercicio efectivo de derechos y obligaciones depende generalmente a los
grados relativos de poder, la codificacin de los derechos por ejemplo, al interior de una constitucin nacio-
nal es en s mismo algo de importancia singular debido a que configura los parmetros y espacios formales
para la lucha y la movilizacin popular. En el caso de Guatemala, los acuerdos de paz de 1996 acordaron en
principio redefinir al Estado-nacin como "multitnico y pluricultural". Hasta ese momento, la ideologa
liberal de la ley estatal haba marginado efectivamente a los grupos indgenas de la identidad nacional y del
orden poltico-legal. En el actual proceso de transformacin poltica, las ideas de pluralismo legal, derechos
humanos y derechos indgenas se han convertido en recursos para los grupos indgenas y la misma ley se ha
vuelto un mecanismo central para expresar y formalizar las relaciones multiculturales y multitnicas.
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A lo largo del planeta, valores polticos globalizados tales como los derechos humanos y el multiculturalismo
estn siendo incorporados y vernaculizados de manera creciente en contextos sociales particulares, lo que con
frecuencia ofrece un apoyo importante para movimientos de oposicin en lucha por extraer mayores concesio-
nes de los Estados nacionales. Los derechos humanos en s mismos no son algo dado, mas bien su forma y
contenido son negociados contnuamente en contextos histricos y sociales especficos. Binion (1995) argu-
menta que los derechos humanos no son universales o "naturales", sino que ms bien derechos polticamente
disputados que ganan fuerza y legitimidad precisamente debido a que se encuentran enmarcados en un lengua-
je universalista. Como seala Stavenhagen (1996:14878), la construccin conceptual y terica de los derechos
humanos refleja las asimetras histricas y las desigualdades de la sociedad humana. Mientras que los dere-
chos humanos estn basados en los principios de igualdad y no discriminacin, en la prctica esto implica la
existencia de un grupo central de derechos humanos bsicos alrededor del cual se entrelazan otros derechos
humanos perifricos para categoras especficas de la poblacin (nios, mujeres, trabajadores, migrantes, refu-
giados, minoras tnicas, pueblos indgenas, etc.). Al mismo tiempo que la articulacin de dichos derechos
especficos a travs del rgimen internacional de derechos humanos busca protejer a estas categoras de perso-
nas que se encuentran luchando para ser reconocidas como igualmente "humanas" y merecedoras de derechos,
el mismo mecanismo tambin sirve para codificar y configurar estas identidades al interior de relaciones
asimtricas de poder.
En aos recientes, acuerdos legales internacionales para el reconocimiento de los derechos de los pueblos
indgenas han sido enmarcados dentro de un discurso de derechos especiales y de multiculturalismo, en vez de
en un discurso universalista de derechos humanos per se. En verdad, la lucha por el reconocimiento de dere-
chos especficos para pueblos indgenas significa un reto para el discurso hegemnico de derechos humanos
basado exclusivamente en ideas de universalismo. Los puntos de vista multiculturalistas cuestionan la hege-
mona cultural de los grupos dominantes al argumentar en favor de un reconocimiento previamente excluido
de derechos culturales y tnicos (Turner 1993). Estos buscan combatir la discriminacin a travs del recono-
cimiento oficial de las diferencias culturales, y promueven la discriminacin positiva con el fin de crear insti-
tuciones democrticas incluyentes, multitnicas y multiculturales. El multiculturalismo ofrece una crtica quienes
no perciben la diferencia, algo comn en las concepciones liberales clsicas de derechos y ciudadana, donde
los derechos y obligaciones se enfocan exclusivamente en el individuo, y argumenta que la sola existencia de
derechos humanos es insuficiente para proteger y desarrollar los derechos de los pueblos indgenas. Escritores
como Young, quien ha propuesto el concepto de "ciudadana diferenciada" (1990; 1995), y Kymlicka (1995a;
1995b), han cuestionado la idea liberal clsica de un Estado de legalidad acompaando derechos y obligacio-
nes universales que se aplican a cualquiera en la misma forma. Ellos mantienen que esto puede suprimir las
especificidades de la identidad, al no reconocer la diferencia, y tambin puede fracasar en corregir errores
histricos que han negado derechos a los grupos oprimidos o marginados de la poblacin (en este caso los
pueblos indgenas).
Aunque oficialmente no fue parte de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el "derecho a la
autodeterminacin de los pueblos", fue incluido en el Convenio de las Naciones Unidas de 1966 sobre Dere-
chos Civiles y Polticos (Stamatopolou 1994). Pese a que esto se di al interior del contexto histrico de la
descolonizacin, en dcadas recientes las poblaciones indgenas han luchado de manera creciente para su
reconocimiento como "pueblos" con el fin de ganar su derecho a la autodeterminacin. En Latinoamrica, los
reclamos indgenas por la autodeterminacin han sido generalmente expresados como demandas por una
mayor representacin y un reconocimiento a la diferencia, y para poder alcanzar arreglos federales o regiona-
les de autonoma en vez de pretenciones encaminadas a la formacin de Estados soberanos separados (Daz
Polanco 1997; Sieder 1999). Sin embargo, este proceso ha significado la configuracin de identidades alrede-
dor de los trminos "indgenas" y "pueblos" en una relacin mutuamente constitutiva entre movimientos ind-
genas, legislaciones nacionales e internacionales, e instituciones intergubernamentales. El trmino indgena se
encuentra en s mismo conceptualmente basado en la relacin de la poblacin original con la de sus coloniza-
dores. La construccin de una identidad indgena puede en cierto sentido ser entendida como una reaccin a la
proyeccin del indio como el "otro", sujeto a polticas de asimilacin o erradicacin. El criterio distintivo para
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las poblaciones indgenas son, por lo tanto, primordialismo y diferencia cultural (Saugestad 1993); con el fin
de ganar el derecho a la autodeterminacin, los movimientos indgenas evocan el lenguaje de la continuidad
histrica, sobre la cual ellos basan sus demandas de identidad colectiva.
En 1982, la ONU instaur un Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas para buscar un dilogo con los
grupos indgenas (estratgicamente se decidi no llamarlos pueblos), con el fin de codificar sus derechos. La
ONU previ que estos instrumentos legales aprobados internacionalmente seran utilizados para codificar los
derechos indgenas en las constituciones nacionales y sus sistemas legales. A travs de sus agencias de promo-
cin y monitoreo de derechos humanos locales, nacionales e internacionales, la ONU ha extendido el mandato
de derechos humanos universales para cubrir los derechos de los pueblos indgenas histricamente margina-
dos. Mientras que esta nueva formulacin es en parte una respuesta a la resistencia indgena, sta tambin ha
jugado sin lugar a dudas un papel en la configuracin y creacin de la identidad y organizacin indgena,
reforzando la afirmacin y creacin de dichas identidades a nivel internacional bajo la pancarta de los dere-
chos humanos. La Convencin 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo tambin tiene una gran in-
fluencia en los procesos de reforma poltica y constitucional ya que se encuentra legalmente entrelazada con la
legislacin domstica para todos aquellos gobiernos que han decidido ratificarla. La Convencin 169 favorece
el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas y tribales de continuar su existencia y desarrollo a
lo largo de los lineamientos que ellos mismos determinen, aunque el nfasis permanece de manera firme en el
desarrollo social, econmico, poltico y cultural al interior del marco del Estado-nacin. La Convencin
tambin reconoce explcitamente los derechos de los pueblos indgenas de usar sus prcticas legales tradicio-
nales, o derecho consuetudinario, al interior de sus propias comunidades. El debate se ha desplazado ahora de
si son los derechos indgenas legtimos o no hacia cmo estos pueden concretarse al interior de los marcos de
un Estado unitario. El Artculo 31 del borrador de la Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas de
la ONU, preocupado por el derecho de los pueblos indgenas por controlar su propio desarrollo, va ms all de
la convencin de la OIT al sealar que:
Los pueblos indgenas, como forma especfica de ejercitar sus derechos a la autodeterminacin, tienen
el derecho a la autonoma o al autogobierno en campos relacionados con sus asuntos institucionales y
locales, lo cual incluye cultura, religin, educacin, informacin, medios de comunicacin, vivienda,
empleo, beneficios sociales, actividades econmicas, manejo de la tierra y sus recursos, medio ambien-
te y control de la entrada para los no miembros, as como tambin las formas y medios para financiar
5
estas funciones autnomas.
La Organizacin de Estados Americanos (OEA) ha propuesto un borrador de declaracin sobre la cuestin de
los derechos indgenas. Este se basa en experiencias recientes de reforma legal y constitucional a travs de
Amrica Latina, que de manera creciente han hecho referencia a la multietnicidad y al multiculturalismo (Van
Cott 2000; Yashar 1996). En vez de enfatizar la autodeterminacin, esto representa una nueva forma de
integracionismo donde la atencin est dada menos en la autonoma poltica, centrndose ms bien en la
participacin indgena y en su estructura de toma de decisiones como algo integral a la reformulacin de las
polticas nacionales. Con respecto al derecho a la autonoma sobre asuntos locales, la declaracin enfatiza que
la ley indgena debe de ser reconocida al interior de los sistemas legales, econmicos y sociales del Estado.
Mientras que subraya el derecho de los pueblos indgenas a reforzar sus propios sistemas judiciales, la decla-
racin de la OEA percibe todo esto como una parte integral del conjunto de la estructura poltico-legal (Plant
1998).
A travs de su creciente participacin en la arena internacional, las demandas de los pueblos indgenas se
encuentran configuradas por procesos institucionales internacionales y maneras internacionales de "imaginar-
se lo real". Existe ahora un lugar reconocido para los pueblos indgenas en la arena internacional. Esta posi-
cin es estratgicamente beneficiosa, posibilitndole a estos la articulacin de sus demandas, aunque sea en un
formato especfico. Sin embargo, esta creciente participacin de los pueblos indgenas tambin acta para
legitimar la expansin y reproduccin de las mismas instituciones internacionales y sus discursos legales. Las
demandas que han surgido de las experiencias de vida de los pueblos indgenas se encuentran ahora compro-
metidas, a travs del uso estratgico de estos canales institucionales internacionales, al mantenimiento de estos
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mismos poderes y por lo tanto se encuentran configuradas y limitadas de acuerdo a esta lgica. Dicho de otra
forma, los procesos culturales son fluidos y receptivos al ambiente y las relaciones de poder mayores; el
transnacionalismo conectando pueblos por medio de la economa y la poltica se encuentra interactuando
con procesos culturales locales en todo el mundo (Merry 1997). Tal y como nota Santos (1987), el contexto
legal se caracteriza ahora por la inter-legalidad y la mezcla de cdigos culturales, mientras que los discursos
globales son vernaculizados localmente y constantemente adquieren nuevos significados. Ciertamente, como
enfatiza Wilson (1997), la cuestin central ahora es ver cmo el universalismo y las especifidades culturales
interactan en la prctica. Durante los aos 90, la diversidad cultural ha sido utilizada como una base para el
cuestionamiento al revisar y relativizar las ideas y valores mantenidos por los grupos dominantes en sus
intentos por construir un orden social y multitnico a lo largo de Latinoamrica. Nosotras mantenemos aqu
que los puntos de vista multiculturalistas en relacin a la reforma poltica han tendido a favorecer y alentar
polticas subalternas basadas en la identidad, en donde un concepto esencializado de "cultura" se encuentra
entrelazado con el de identidad tnica en contextos y luchas particulares. Esto a su vez refleja el "romanticis-
mo sobre el otro" (Turner 1993) observable al interior de los discursos legales internacionales. En la medida
que las luchas indgenas interactan con los discursos dominantes, stas parecen volverse ms esencialistas en
respuesta a la orientacin reduccionista de la ley. Sin embargo, mientras que el resultado de estas interacciones
pueden representar una aparente nocin fija e intemporal de la identidad colectiva con el fin de reclamar
derechos, esto sucede precisamente debido a la invocacin del lenguaje sobre los derechos en vez de sobre una
preexistente y ontolgica "cultura" per se.
EL CONTEXTO GUATEMALTECO
Siglos de discriminacin han engendrado una amplia cultura de acomodacin y resistencia en Guatemala, lo
que ha dado como resultado que los mayas han logrado con cierto xito evitar el destino de la asimilacin o
destruccin que han experimentado muchos otros pueblos indgenas en Amrica Latina. Aproximadamente el
60 por ciento de una poblacin total de 10.2 millones son indgenas en Guatemala, distribuidos en unas 21
comunidades lingsticamente diversas de origen Maya y dos pequeos grupos indgenas no-mayas, el Xinca
y el Garfona. El resto de la poblacin es mestiza o ladina (no-indgena), lo que se compone de un grupo
diverso de diferentes mezclas raciales que reclama tener vnculos de sangre con los colonizadores espaoles y
otros grupos no-indgenas que llegaron a la regin a partir del siglo XVI. La alta desigualdad en la distribucin
de los recursos tiene una marcada dimensin tnica como producto de la sujeccin histrica del pueblo indge-
na a un sistema econmico explotador y una cultura poltica de racismo y exclusin. Las comunidades rurales
continan sustentando la mayor base de la cultura indgena. Sin embargo, mientras que la mayora de las
familias mayas siguen dependiendo de cierta forma de la agricultura de subsistencia para su sobrevivencia, en
el pas menos del tres por ciento de la poblacin posee el 70 por ciento de la tierra cultivable. De acuerdo a
datos recientes de la ONU, el 80 por ciento de la poblacin total vive en pobreza, mientras que el 90 por ciento
de toda la poblacin indgena vive en pobreza y 76 por ciento de sta en extrema pobreza (PNUD 1998). La
poblacin indgena se encuentra en mayor desventaja educativa; cerca del 50 por ciento de la poblacin total
es analfabeta (lo que hace que Guatemala sea el segundo pas ms analfabeta en Latinoamrica), sin embargo,
esta figura se eleva a entre 75 y 80 por ciento entre la poblacin indgena, elevndose a aproximadamente el 90
por ciento para las mujeres mayas, de las cuales ms del 60 por ciento son monolinges (Minority Rights
Group 1994:40).
Tras la independencia de Espaa, la consolidacin de ideologas liberales entre las lites gobernantes durante
la ltima parte del siglo XIX intensific las presiones preexistentes en las tierras y en la mano de obra indge-
na. El triunfo de ideas universalistas no implic la extensin de un estatus de ciudadana total para todos los
grupos. Ms bien, en el contexto del boom agroexportador, las nociones liberales de igualdad ante la ley
proveyeron una justificacin ideolgica para la erradicacin de ciertas medidas histricas relativamente
protectivas garantizadas tradicionalmente a los pueblos indgenas por la Corona espaola, los regmenes
conservadores y la iglesia catlica para que dichos pueblos fueran asimilados de forma forzada y en trmi-
nos altamente desventajosos. Miles de acres de tierras comunales indgenas fueron expropiadas como
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"inproductivas" y a la poblacin indgena se le prohibi o impidi gradualmente usar sus costumbres e idio-
mas. Las lites dominantes justificaron el trabajo forzado de los indgenas y su asimilacin cultural bajo
ideologas que enfatizaban la necesidad de "civilizar al indio" en el proceso de construccin nacional (la
poblacin indgena fue sujeta a los requerimientos del trabajo forzado hasta 1944 cuando la legislacin que
posibilitaba una servidumbre en base a deuda fue formalmente abolida).
Durante la dcada de gobiernos reformistas de 1944-1954, los hombres indgenas ganaron el derecho al voto
y se beneficiaron de un programa de reforma agraria. La introduccin de sindicatos y partidos polticos por
toda el rea rural de Guatemala dio a muchos mayas acceso a puestos polticos locales. Sin embargo, luego del
derrocamiento respaldado por la CIA del gobierno de Jacobo Arbenz en 1954, la exclusin poltica de los
pueblos indgenas se increment mientras que el Estado fue militarizado dentro del marco anticomunista de la
Guerra Fra. A lo largo de los aos 60, algunas comunidades indgenas se radicalizaron como consecuencia de
las iniciativas desarrollistas respaldadas por la iglesia, la influencia ideolgica de la teologa de la liberacin,
y la creciente lucha por la tierra y la sobrevivencia econmica (Le Bot 1995). Ya para fines de los aos 70, una
violenta represin estatal forz a muchos activistas que se encontraban luchando por conseguir tierras y sala-
rios ms justos a pasar a la clandestinidad. Subsecuentemente, muchos jvenes mayas se incorporaron al
movimiento guerrillero el cual, al contrario de su precursor foquista de la dcada anterior, se haba comprome-
tido a incorporar a la poblacin indgena a la lucha revolucionaria armada. Sin embargo, una guerrilla pobre-
mente armada fue incapaz de defender a sus bases de apoyo en el altiplano rural las cuales experimentaron
todo el peso de la violencia militar.
El rasgo definitorio del conflicto armado de los aos 80 fue la integracin forzada de los mayas por parte del
ejrcito dentro de su proyecto nacional contrainsurgente. La violencia utilizada por los militares para destruir
la base social de la guerrilla transform completamente el interior del pas y cancel cualquier espacio para la
organizacin popular. Las tcticas empleadas oscilaron desde incursiones peridicas por escuadrones de la
muerte y "desaparecidos" hasta masacres y destruccin fsica de aldeas enteras. Ms de 150.000 personas
fueron asesinadas durante este periodo, cientos de comunidades rurales desaparecieron y otras fueron reorga-
6
nizadas bajo auspicios militares. Cientos de miles de hombres mayas fueron forzados por el ejrcito a organi-
zarse dentro de las paramilitares patrullas de defensa civil, las que tuvieron a su cargo la vigilancia local y la
"defensa" de las comunidades en contra de la guerrilla (Popkin 1996). Estas imposiciones profundizaron
divisiones locales mientras que a los conflictos preexistentes se les di un nivel letal en la medida en que
muchos aldeanos recurrieron al ejrcito para denunciar a sus vecinos como simpatizantes de la guerrilla. Esto
tuvo como consecuencia la destruccin de las redes preexistentes de significados y entendimientos que hasta
entonces haban regido las relaciones cotidianas (Zur 1994). Las divisiones religiosas tambin se incrementaron
en la medida en que la represin militar en contra de catequistas catlicos hizo que un nmero importante de
mayas se convirtiera al protestantismo. La guerra civil constituy en efecto un asalto total a la cultura e
identidad indgena. En ese sentido, un anciano maya-qeqchi seal que "a nosotros con la guerra se nos
7
perdi la memoria".
Un limitado espacio poltico fue abierto con el retorno vigilado por los militares al gobierno civil en 1985
(Schirmer 1998). Aunque las violaciones a los derechos humanos y la militarizacin de las reas rurales
continuaron, la organizacin de los grupos civiles de oposicin se increment gradualmente hacia el final de la
dcada. La constitucin de 1985 reconoci oficialmente la naturaleza multitnica del pas, al contener cinco
artculos (Artculos 66-70) que especficamente se referan a la "proteccin de los grupos indgenas". Activis-
tas mayas lentamente comenzaron a hacer campaa para que el Estado implementara sus compromisos cons-
titucionales de respetar y promover la cultura, los idiomas y las formas de organizacin de los indgenas.
Ahora bien, en la segunda mitad de los aos 80 fue bsicamente la organizacin alrededor de los derechos
humanos lo que llev a la poblacin indgena a la arena poltica. Para 1986 ms del 85 por ciento de los
miembros del Grupo de Apoyo Mutuo (GAM), fundado en 1984 por familiares de desaparecidos, eran mujeres
mayas. En 1988 la organizacin de viudas CONAVIGUA tambin fue creada y su membresa de cerca de
11.000 personas era casi totalmente maya. La incorporacin a la organizacin anti-patrullas civiles, el Consejo
de Comunidades Etnicas Runujel Junam (CERJ), y la CONDEG, creada en 1989 para representar a la pobla-
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cin desplazada en las ciudades y las reas rurales, fue tambin predominantemente indgena. Estas organiza-
ciones de derechos humanos, que se beneficiaron considerablemente por sus buenas relaciones con organiza-
ciones internacionales de derechos humanos y otras ONGs, se encontraban en trminos generales alineadas
con la izquierda armada, aunque tambin ejercieron cierto grado de autonoma e independencia de sta.
La represin a la identidad indgena durante la guerra gener una conciencia creciente sobre los derechos
indgenas al interior del proceso de paz en los aos 90. En la ltima etapa del conflicto armado emergi un
movimiento pan-maya el cual empez a cuestionar concepciones existentes de identidad y ciudadana nacio-
nales (Warren 1998; Nelson 1999). Esto atrajo la inspiracin y el apoyo de movimientos de pueblos indgenas
crecientemente transnacionalizados de todo el continente, los cuales alcanzaron en 1992 un nivel de reconoci-
miento mundial alrededor del V Centenario de la conquista espaola. Su fuerza creciente tambin reflej el
nivel en que el tema de los derechos indgenas haba llegado a ocupar en la agenda de organizaciones no
gubernamentales e inter-gubernamentales en la arena internacional, entre ellas la misma ONU la que en 1994
instal una misin observadora para monitorear las violaciones a los derechos humanos y verificar los acuer-
dos de paz en Guatemala. Claramente, el Premio Nobel de la Paz de 1992 otorgado a la activista maya Rigoberta
Mench Tum fue una clara seal del creciente apoyo global a los reclamos indgenas. Durante los aos 90, las
demandas de los derechos indgenas y las proyecciones idealizadas de los "valores mayas" constituyeron un
discurso articulado indito que removi ciertas relaciones sociales y enmarc mucho del debate existente
alrededor de la la democratizacin en Guatemala. El movimiento maya, apoyado por la misin de la ONU y
por un gran nmero de instituciones internacionales, reforz gradualmente su capacidad de discutir propuestas
para la reforma nacional. Mientras que los temas de derechos humanos siguieron siendo cruciales, intelectua-
les indgenas y organizaciones populares concentraron de manera creciente sus esfuerzos por reconstruir una
identidad maya, basados en elementos culturales tales como el idioma y vislumbraron interpretaciones
innovativas de las tradiciones mayas. Por ejemplo, la paralegal ONG Defensora Maya ha abogado constante-
mente por un mayor reconocimiento y aplicacin del "Derecho Maya" como forma de corregir el escaso
acceso a la justicia que experimenta la poblacin indgena (Defensora Maya 1999). El discurso utilizado para
avanzar tales demandas ilustra las estrategias esencialistas implementadas por los dirigentes indgenas:
Nuestro modo de trabajo ha sido propiciar el espacio de solucin de problemas aplicando el sistema
jurdico Maya. Las partes litigantes descubren lo que han perdido durante los siglos de asimilacin. Se
dan cuenta que nuestro sistema es efectivo, no es burocrtico, es conciliador real, no se basa en la
corrupcin, el engao, denigracin. Tampoco es discriminatorio, excluyente o impositivo (Chuj Waljoq,
marzo de 1997).
El Derecho Maya es un sistema judicial cuyas normas y principios facilitan las relaciones armoniosas
entre los miembros de la sociedad, y entre los pueblos Maya, Garfuna, Xinca y Ladino de acuerdo a
nuestra cosmovisin (Chuj Waljoq, February 1997).
Las iniciativas a lo largo del pas para reconstruir el tejido social destruido por la guerra, tales como la recons-
titucin de las autoridades locales o los procedimientos de resolucin de conflictos, han sido enmarcadas en
relacin a especificidades tnicas. Por ejemplo, en el norteo departamento de El Quich, donde la guerra
contrainsurgente dej un legado de divisin y conflictos de tierra entre comunidades ixiles y kichs, la
Defensora Maya ha implementado una estrategia para la resolucin de conflictos basada en algunos esfuerzos
por reconstruir una "comunidad imaginada" de relaciones intertnicas armoniosas entre los pueblos mayas. En
sus publicaciones ellos abogan por "la reconstitucin del tejido social de los pueblos ixil y kichlo que
implica el redescubrimiento del ncleo familiar y comunal para iniciar una coexistencia armoniosa[y] la
recuperacin de la memoria histrica de los Pueblos Indgenas" (Chuj Waljoq, marzo de 1997). Los dirigen-
tes indgenas han enfatizado de manera creciente la importancia de la espiritualidad maya y sus "cosmovisiones",
subrayando la necesidad de reconstruir activamente tanto las comunidades locales como el Estado-nacin
sobre la base de valores compartidos imaginados de un pasado maya precolonial.
Con la represin [militar] lleg la destruccin de los sistemas milenarios del Pueblo Maya. Sin embar-
go nuestro pueblo profundamente arraigado nuestro sistema de organizacin y sistema jurdico para la
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resolucin de conflictos, mediante nuestros propios mecanismos, que desde hace muchos siglos se
practica cotidianamente en nuestras comunidades. De esta manera hemos soportado los traumas fsi-
cos y psicolgicos, hemos sobrevivido para mantener nuestra identidad (Chuj Waljoq, abril de 1997).
Por medio de la revitalizacin y creacin de un pasado compartido, o "comunidad imaginada" (Anderson
1983), los activistas indgenas han respondido a una forma aguda de discriminacin tnica y a la destruccin
generada por la guerra contrainsurgente. Al interior del actual contexto poltico esto forma parte de sus esfuer-
zos en el cabildeo para la obtencin de mayores derechos para la poblacin indgena en base a ideas sobre el
multiculturalismo y los derechos tnicos. Sin embargo, la creacin de tales "mitos fundadores" tambin refleja
la visin esencialista sobre los pueblos indgenas desarrollada al interior de discursos internacionales de dere-
chos as como la naturaleza reduccionista de los marcos legales actuales para el reconocimiento de los dere-
chos indgenas.
ELEVANDO LA CULTURA EL ACUERDO SOBRE IDENTIDAD Y DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS
Los esfuerzos de organismos internacionales como la ONU y la OIT para asegurar un mayor reconocimiento
de los derechos indgenas se interelaciona con las campaas de las organizaciones indgenas y populares en
Guatemala por avanzar sus demandas al interior del proceso nacional de paz. En el curso de las negociaciones
los grupos indgenas fueron reconocidos formalmente como "pueblos" y se les otorg estatus y derechos
nuevos dentro del derecho internacional lo que gener formas inditas de concebir la reforma nacional. El
Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indgenas de 1995 estuvo enormemente influenciado por
las declaraciones y convenciones internacionales de derechos humanos, as como por la creciente participa-
cin directa del movimiento indgena en su conjunto en el proceso poltico. El borrador inicial de dicho
acuerdo fue propuesto por la Coordinadora de Organizaciones del Pueblo Maya de Guatemala (COPMAGUA)
y subsecuentemente mejorado por la multisectorial Asamblea de la Sociedad Civil (ASC) antes de ser presen-
tado a la mesa de negociaciones. Este fue firmado por representantes gubernamentales y de la URNG el 31 de
marzo de 1995 y signific un xito singular para la lucha de los mayas por su inclusin en un proceso demo-
crtico ms amplio.
Las demandas centrales del acuerdo se relacionan con el reconocimiento constitucional de los pueblos Maya,
Garfuna y Xinca, y adems con la redefinicin de la nacin guatemalteca como culturalmente plural, multitnica
y multilinge. Esto refleja puntos de vista multiculturalistas e integracionistas de nuevo cuo que insisten en
la necesidad de establecer medidas para combatir la discriminacin como parte de la construccin de Estados
nacionales ms incluyentes. El acuerdo hace un llamado al reconocimiento constitucional y legal de las for-
mas de organizacin, prcticas polticas y derecho consuetudinario de los mayas, as como el reconocimiento
de los derechos culturales y socioeconmicos de los pueblos indgenas. Su lenguaje recuerda el utilizado por
las declaraciones y convenios internacionales y efectivamente explcitamente establece que el gobierno debe
promover polticas para implementar algunas medidas establecidas en el derecho internacional en relacin a
los pueblos indgenas (por ejemplo, la Convencin 169 de la OIT). El acuerdo en efecto eleva a la "cultura"
como un medio por el cual una representacin igualitaria puede ser impulsada. Como discurso legal, ste
tiende a esencializar y codificar valores y prcticas culturales. Como ejemplo, el acuerdo establece que:
[E]s inconcebible el desarrollo de la cultura nacional sin el reconocimiento y fomento de la cultura de
los pueblos indgenas. En este sentido, a diferencia del pasado, la poltica educativa y cultural debe
orientarse con un enfoque basado en el reconocimiento, respeto y fomento de los valores culturales
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indgenas.
Especficamente reconociendo la legitimidad del derecho consuetudinario indgena, el acuerdo establece de
que los sistemas legales indgenas se encuentran enraizados en una cosmovisin particular "que se basa en la
relacin armnica de todos los elementos del universo () [que]se ha transmitido de generacin en genera-
9
cin".
La normatividad tradicional de los pueblos indgenas ha sido y sigue siendo un elemento escencial
para la regulacin social de la vida de las comunidades y, por consiguiente, para el mantenimiento de
10
su cohesin.
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En adicin al reconocimiento de la existencia de normas legales y prcticas "tradicionales" al interior de las

comunidades indgenas, el acuerdo compromete explcitamente al Estado a respetarlas en la medida que stas
no violen los derechos humanos fundamentales o las leyes nacionales. Dicho documento tambin demanda
que los jueces y operadores del sistema de justica en general deben tomar en cuenta las costumbres legales
locales, y establece la necesidad de una dotacin de defensa legal en idiomas indgenas.
El acuerdo, por lo tanto, asume que categoras esenciales de "cultura" y de "normas consuetudinarias" son algo
que pueden ser de algn modo codificadas dentro del sistema estatal. Sin embargo, lejos de ser un fenmeno
"natural", estas categoras reflejan la reorganizacin de la identidad tnica para ajustarla con las normas y
prcticas internacionales de derechos humanos. La "armona" consensuada y la continuidad histrica promo-
vida frecuentemente en los discursos indgenas no es una representacin muy exacta de la realidad: ms bien,
lo que de hecho refleja es una reorganizacin contempornea del pasado como forma de asegurar ciertas
conquistas polticas en el presente. Estas no son cualidades inherentes mayas; lo que estamos observando es
ms bien el proceso por medio del cual ciertas categoras son construidas como tales. Como desde tiempo atrs
lo han sealado antroplogos, la "cultura" no puede ser vista ya como algo "puro" separado de otras influen-
cias. Ms bien, los procesos culturales se encuentran involucrados en una matriz de relaciones dialcticas
junto con identidades reconstruidas y mantenidas a travs de procesos de cambio. El presentar a las identida-
des y prcticas mayas como enraizadas en la tradicin y de alguna manera autnoma del Estado es ignorar la
relacin mutuamente constitutiva entre las prcticas estatales y las identidades indgenas. Sistemas populares
de justicia se forman en los espacios sociales que existen en la periferia de los rdenes legales dominantes y,
como tales, la naturaleza y capacidad de su ordenamiento se encuentra configurada al interior de la dinmica
asimtrica de las relaciones de poder. Antes de aceptar reclamos de que las normas consuetudinarias se en-
cuentran enraizadas en cosmovisiones indgenas "armoniosas", las prcticas locales del presente deben de ser
consideradas en su contexto histrico y social.
COSTUMBRE MAYA COMO LEY?
Dcadas de gobierno autoritario, prcticas discriminatorias y excluyentes, y una impunidad revestida de lega-
lidad beneficiando a sectores poderosos, han minado profundamente la confianza de los guatemaltecos en el
Estado de derecho. La mayora de la poblacin contina percibiendo al sistema legal como arbitrario, corrupto
e ineficiente. Dirigentes indgenas han utilizado este sentimiento de insatisfaccin en la ley estatal como un
aliciente para impulsar sus demandas por una coficiacin del derecho consuetudinario como forma de asegu-
rar una mayor autonoma local. Sin embargo, en vez de ser una forma de esfera legal cerrada, recientes
investigaciones etnogrficas han mostrado que la ley de costumbre existe al interior de una dinmica y cons-
11
titutiva relacin con el derecho estatal . Las polticas que favorecen el establecimiento de jurisdicciones de
cortes estatales y sus equivalentes indgenas como entidades hermticamente cerradas, "separadas pero igua-
les", pueden correr el riesgo de ampliar la marginacin de los grupos indgenas de la poltica nacional. Ade-
ms, y particularmente como resultado del conflicto armado, estas formulaciones en ltima instancia pueden
perjudicar los derechos humanos de los individuos indgenas al efectivamente legitimar como "tradicin" o
"costumbre" el ejercicio autoritario de poder de los grupos dominantes al interior de las comunidades indge-
nas.
Durante los aos ms agudos de violencia y contrainsurgencia a comienzos de la dcada de los 80, las prcti-
cas informales para la resolucin de conflictos locales se hicieron cada vez ms punitivas como consecuencia
de la institucin por el ejrcito de estructuras y prcticas autoritarias en todo el pas. En el rea rural, las
paramilitares patrullas civiles y los comisionados militares funcionaron como sistemas extrajudiciales de arbi-
trio altamente coercitivos respaldados por las fuerzas armadas. Las sanciones incluyeron detenciones de su-
puestos simpatizantes de la guerrilla en pozos llenos de agua, torturas, golpizas, trabajo forzado y con frecuen-
cia la muerte. Mientras que la figura del comisionado militar fue abolida en 1995 y las patrullas civiles
desmovilizadas semanas despus de que el acuerdo de paz final fue firmado, el legado de militarismo en las
comunidades indgenas, y en la totalidad del pas, tomar mucho tiempo en ser erradicado. La prolongada
militarizacin de las polticas locales y el uso de la violencia para resolver conflictos durante la guerra induda-
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blemente ha influenciado la forma en que la gente asume la resolucin de disputas. En muchas aldeas y
municipalidades las relaciones se encuentran lejos de ser consensuales; con frecuencia la gente vive lado a
lado con otros miembros de la comunidad que fueron directamente responsables de la violacin, tortura y
asesinato de sus familiares. Las comunidades, entonces, se encuentran divididas por el legado de violencia,
autoritarismo y militarizacin dejados por el conflicto armado. En tales contextos, las prcticas y normas
locales pueden incluir rasgos altamente opresivos. En algunos casos, familias enteras de supuestos malhecho-
res han sido forzadas a abandonar sus aldeas. En ausencia de un proceso judicial efectivo y con los indicadores
de criminalidad elevndose desde el fin de la guerra, tambin han aumentado reportes sobre miembros de las
comunidades ejerciendo justicia sumaria o linchando a individuos bajo sospecha de robo, violacin o pertene-
cer a bandas criminales organizadas. La mayora de los linchamientos han ocurrido en las regiones del pas
ms afectadas por la violencia contrainsurgente de los aos 80, an cuando estas reas tienen, comparativa-
mente, niveles bajos de criminalidad (MINUGUA 1998).
Discursos, estrategias y polticas que vinculan al derecho consuetudinario a un imaginario de comunidades
indgenas "tradicionales" y "armoniosas" son problemticos en otras formas tambin. Incluso antes del con-
flicto armado, disputas intergeneracionales y conversin religiosa haban minado la cohesin comunal a lo
largo del interior del pas. Como consecuencia de los procesos de desplazamiento, exilio y reasentamiento
experimentado a lo largo de los aos 80 y 90, muchos indgenas viven ahora lejos de su lugar de nacimiento en
nuevos asentamientos integrados por gente de diferentes reas y grupos lingsticos, y con diferentes costum-
bres. Los sistemas de conocimiento y las prcticas indgenas largamente establecidas fueron severamente
daados por la guerra y ahora estn siendo reconfigurados. La reduccin gradual del control militar en el
interior del pas ha facilitado un mayor espacio social para el ordenamiento poltico legal de la comunidad y,
a su vez, para que las estructuras y prcticas locales sean ms conciliadoras. Entre los mecanismos comunes se
encuentran el dilogo extenso, las sanciones morales basadas en vergenza, el reconocimiento del error por
parte del ofensor, y las sanciones restitutivas que incluyen compensaciones para las vctimas y la comunidad.
Dicho proceso generalmente se encuentra orientado hacia el reestablecimiento de una coexistencia pacfica al
interior de la comunidad como un todo, algo promovido activamente por las organizaciones indgenas y sus
activistas. En algunos casos, ciertas instituciones impuestas por el Estado, tales como los "comits pro-mejo-
ramiento" para dotar de infraestructura a nivel de aldea, han sido apropiados como nuevos espacios para la
resolucin local de conflictos. En otros casos, los refugiados que han retornado al pas han readaptado las
estructuras organizativas que desarrollaron durante su exilio en Mxico. Dentro del contexto de postguerra, la
poblacin indgena ha imaginado medios inditos para la resolucin de conflictos locales. Por ejemplo, en el
norteo departamento de Alta Verapaz aldeas catlicas de desplazados qeqchi han constituido un "Consejo
de Ancianos" regional para proveer consejos espirituales en asuntos de la comunidad. Los ancianos se han
basado en imaginarios sobre "derecho maya tradicional" como punto de referencia, y estn concientes de que
un orden legal maya armonioso es una aspiracin en vez del reflejo de una realidad social compleja, dinmica
y con frecuencia conflictiva. Esto constituye un ejemplo de lo que Slater (1997:63) identifica como el uso de
"significantes, significados y prcticas subterrneos de periodos previos" como punto de partida para repensar
la justicia. Ejemplos como estos ilustran el hecho de que las prcticas legales consuetudinarias no son fijas ni
"tradicionales", sino ms bien altamente relacionales, mismas que se transforman de acuerdo a contextos
locales, nacionales e internacionales cambiantes. Como Van Cott observa, su autenticidad deriva no de su
naturaleza milenaria, sino "ms bien de suadopcin en la ausencia de un acceso efectivo a la justicia estatal"
(2000:**).
Los esfuerzos actuales por asegurar el reconocimiento del derecho consuetudinario y el reforzamiento de las
normas y prcticas a nivel comunal son parte de una lucha histrica ms amplia de los grupos indgenas por la
justicia, la autonoma y la representacin. El refuerzo de mecanismos locales de resolucin de disputas tiene el
potencial de contribuir a un Estado de derecho ms democrtico y culturalmente sensitivo en Guatemala. Sin
embargo, debido a que estos procesos con frecuencia se enmarcan al interior de un discurso cultural esencialista,
esto puede efectivamente configurar y limitar muchas de las aspiraciones populares. Las contradicciones son
ms evidentes en relacin al gnero, donde los discursos esencialistas enfatizan la "complementariedad" de los
255
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hombres y mujeres mayas, minimizando la discriminacin de gnero o de hecho justificando la exclusin de

las mujeres para que ocupen puestos como funcionarias comunitarias, se eduquen en las escuelas pblicas o
tengan propiedades. Estas percepciones, sin embargo, estn siendo cuestionadas cada vez ms por las mujeres
indgenas, cuya experiencia de desplazamiento interno, guerra y refugio las ha llevado a trascender los lmites
tradicionales. Anteriormente monolinges muchas mujeres aprendieron espaol y a leer y escribir en el exilio;
su interaccin con agentes de la iglesia y ONGs de derechos humanos las estimularon a adquirir una mayor
conciencia sobre normas nacionales e internacionales de derechos humanos, lo que en un momento dado
promovi que mujeres refugiadas indgenas presentaran sus demandas en la arena internacional (Mam Maqun
1999). Gran cantidad de viudas por el conflicto armado se organizaron no slo para proveer de recursos
bsicos a sus familias sino que tambin para averiguar el paradero de sus parientes desaparecidos. Esto trajo
como consecuencia el que las mujeres ocuparon de manera creciente espacios pblicos tradicionalmente reser-
vados para los hombres. Muchas cuestionan ahora su papel tradicionalmente subordiando y marginal en los
mecanismos de decisin comunal y se encuentran demandando derechos culturales que representan un trata-
miento ms preferente para las mujeres Mayas. Asimismo, una creciente conciencia sobre sus propios dere-
chos legales y sobre sus tentativas para "resistir las estructuras de dominacin que caracteriza la vida cotidia-
na" (Lazarus-Black 1991: 120) se refleja en su uso de la ley nacional en los casos de abuso y conflicto doms-
tico. Esto indica un deseo de no ser juzgadas nicamente de acuerdo a la autoridad de los hombres en sus
12
comunidades. Un anlisis de gnero del derecho consuetudinario subraya el hecho de que, como cualquier
otra forma de ley, ste es una construccin histricamente desarrollada, determinada por relaciones de poder
en pugna, tanto al interior de las comunidades indgenas como entre dichas comunidades, el Estado y los
intereses dominantes. La incorporacin del foro y prctica consuetudinarios dentro del sistema judicial no
13
garantiza por si solo el acceso de las mujeres a la justicia. Las medidas reformistas deben, entonces, incluir
medios para asegurar que las autoridades indgenas y sus prcticas de resolucin de conflicto no discriminen
en contra de los grupos menos aventajados, tales como las mujeres.
Si la reforma legal para reconocer el derecho consuetudinario en los momentos del acuerdo de paz negociado
de 1996 fetichiza o reifica a la "costumbre" o la "tradicin" como ley, sta en efecto terminar esencializando
a instituciones y prcticas que son altamente dinmicas. En vez de ello, esto debe basarse en el reconocimiento
de los derechos de los pueblos indgenas para determinar su propio sistema de resolucin de conflicto, si es
que respeta los derechos de representacin y disidencia de todos los individuos de la comunidad. En vez de ser
concebidos como una concesin del Estado para los pueblos indgenas, el reconocimiento del "derecho con-
suetudinario" debe ser entendido como parte de un esfuerzo mayor por desarrollar formas de justicia efectivas
y sensibles culturalmente para la totalidad de la poblacin. En su momento, la oposicin de las lites para el
reconocimiento de los derecos indgenas en Guatemala se increment luego de la firma de los acuerdos de paz
de 1996. En mayo de 1999, una clusula agregada en un forum multipartidista que propona el reconocimiento
constitucional del derecho de los pueblos indgenas a usar su ley consuetudinaria fue rechazada junto con otras
15 reformas constitucionales en un controversial referendum popular sobre un paquete de reformas constitu-
14
cionales para poder implementar los acuerdos de paz. Sin embargo, la Convencin 169 de la OIT y el
Acuerdo sobre Derechos e Identidad de los Pueblos Indgenas de 1995 son de carcter obligatorio para el
Estado guatemalteco. Los donantes internacionales continan estando comprometidos con los trminos del
acuerdo de paz y con el desarrollo de los derechos indgenas. Asimismo, las organizaciones indgenas tambin
siguen ejerciendo presin sobre el gobierno y las instituciones internacionales para que el primero cumpla con
lo acordado durante las negociaciones de paz. La compleja y controversial cuestin de cmo el derecho con-
suetudinario indgena ser incorporado dentro del sistema judicial es por lo tanto algo muy posible de perma-
necer en la agenda poltica nacional.
CONCLUSIONES
El Acuerdo de Identidad y Derechos de los Pueblos Indgenas de 1995 puso especial nfasis sobre los derechos
culturales como base para que el Estado guatemalteco sea ms incluyente en trminos polticos, sociales y
econmicos. Esta elevacin de "la cultura" como forma de reconocer e incluir a los pueblos indgenas ha sido
256
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utilizada para combatir el profundo legado de discriminacin al interior de la sociedad guatemateca y tambin
refleja el deseo de crear una democracia genuinamente multitnica. Sin embargo, tales estrategias, influenciadas
por los discursos internacionales de multiculturalismo, tambin han hecho que con frecuencia activistas ind-
genas presenten una visin esencializada sobre una cultura maya armoniosa y milenaria como forma de asegu-
rar una mayor autonoma y representacin dentro del Estado-nacin. Hemos argumentado que el discurso
poltico de la cultura maya en Guatemala se entiende mejor como "una construccin e imaginacin social y
discursiva" (Roseberry 1996:83) utilizada por los grupos subalternos como mecanismo contra-hegemnico
15
para disputar la dominacin. En vez de derivarse de una cultura primordial o a priori, las identidades son
creadas y recreadas histricamente a travs de interacciones mutuamente constituidas entre distintos actores,
contextos e ideas (en este caso entre el movimiento indgena guatemalteco, los actores internacionales, el
proceso de paz, y los discursos de derechos humanos y multiculturalismo).
Un examen del caso guatemalteco tiene relevancia ms amplia en las discusiones acerca del multiculturalismo
y la reforma legal tanto en Amrica Latina como en otros lugares. Primero, esto ilustra las formas en que las
demandas y los procesos locales son configurados y limitados al interior de los marcos internacionales utiliza-
dos para reclamar derechos. En la medida en que la gente apela cada vez ms a instituciones y leyes internacio-
nales sobre derechos humanos para avanzar sus reclamos de justicia, es probable que la tendencia por parte de
los grupos subordinados de elaborar "autenticidades primordiales" y de reclamar derechos en base a la cultura
16
aumentar. Sin embargo, como hemos enfatizado aqu, los movimientos indgenas no representan formacio-
nes culturales "tradicionales" o cerradas, sino que de hecho son un fenmeno transnacionalizado que muchas
veces presenta a las comunidades como entes altamente dinmicos en procesos de cambio acelerado. Como
seala De la Pea para el caso de Mxico, el incremento en la migracin internacional ha significado que las
mismas identidades culturales se hayan convertido en algo transnacional o postnacional. De la Pea nota la
quiebra en los vnculos entre territorio, pueblos y estados que ha devenido de la globalizacin (1999:21). En
contextos donde el derecho a tener derechos se basa cada vez ms en "la cultura", este tipo de dinmicas
plantean difciles interrogantes sobre cmo adaptar y reformar las estructuras polticas, legales y econmicas
del Estado-nacin. Ciertamente, esto seala que estrategias oficiales basadas en otorgar autonoma limitada a
comunidades indgenas rurales y "tradicionales" pueden llegar a ser algo problemtico.
Segundo, el caso guatemalteco muestra las dificultades inherentes en el reconocimiento de derechos basados
en "cultura" en un momento cuando los discursos sobre derechos humanos y gnero se vernaculizan cada vez
ms en los contextos locales. Los marcos legales multiculturalistas propuestos por instituciones internaciona-
les como la ONU o la OIT han alentado a los movimientos indgenas en Latinoamrica a avanzar proyecciones
esencialistas de su identidad. Sin embargo, las mujeres indgenas del continente se han apropiado de discursos
de derechos humanos y de la mujer, y a su vez han cuestionado cada vez ms los discursos esencialistas de
complementariedad o armona entre los sexos (Sierra 1999; Hernndez y Garza 1997). En la prctica, la
supuesta divisin entre "derechos culturales" y "derechos humanos" est muchas veces sobreenfatizada. Sin
embargo, cuando emergen conflictos como en el caso mencionado de gnero el desafo sera cmo garan-
tizar que las comunidades indgenas se autogobiernen de una manera que sea tolerante a las diferencias sin que
esto legitime la imposicin externa por parte de autoridades estatales o un "nuevo colonialismo" en nombre de
17
la igualdad o de los "derechos humanos".
Tercero, el caso guatemalteco indica tensiones ms generales no resueltas entre las demandas indgenas por
autonoma poltica y sus reclamos para una mayor inclusin y la construccin de una democracia multicultural.
De hecho, estas tensiones se encuentran claramente reflejadas en los distintos instrumentos y convenios inter-
nacionales que intentan codificar los derechos indgenas. Los movimientos indgenas en Amrica Latina recla-
man la integracin en el Estado-nacin bajo sus propios trminos, pero el tema de la autonoma sigue siendo
18
problemtico para las lites dominantes.
Sin duda, el reconocimiento del multiculturalismo de parte de los gobiernos latinoamericanos en los ltimos
aos constituye un significativo avance si esto se compara con las ideologas etnocentristas y racistas del
pasado sobre la construccin nacional (Daz Polanco 1997; Stavenhagen 1996). Sin embargo, esto tambin se
257
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puede entender como una nueva forma de asimilacin o integracin dentro de lo que son todava relaciones
de poder altamente desiguales. El reconocimiento legal del "derecho consuetudinario" puede en ltima
instancia representar una extensin de la jurisdiccin estatal para acomodar y moldear los rdenes normativos
que anteriormente existieron en sus mrgenes. Como lo sealan Speed y Collier (1999) en su anlisis sobre los
derechos indgenas en Chiapas, en la prctica los Estados siguen manteniendo el derecho a determinar cules
19
"costumbres" indgenas pueden ser reconocidas y cules no. El reto central sera cmo garantizar la partici-
pacin efectiva de los pueblos indgenas en la toma de decisiones y en las polticas estatales que les afectan.
En todo caso, cualquier nuevo ordenamiento legal que surja de los actuales esfuerzos para hacer a los Estados
Latinoamericanos "multitnicos" y "pluriculturales" tendr que dirigirse a las crecientes demandas por resol-
ver la profunda marginacin social y econmica de los pueblos indgenas que ha existido desde la conquista.
Los derechos culturales no pueden ser separados de los procesos econmicos y sociales, y cualquier paso real
hacia una democracia multicultural tiene que centrarse en estos temas.
AGRADECIMIENTOS
Rachel Sieder agradece a Jane Collier, Ven de la Cruz, Edgar Esquit, Carlos Flores, Ivn Garca, Roger Plant,
Ren Poitevin, John Watanabe y Judith Zur por sus comentarios y la oportunidad de discusin brindada. Tanto
Rachel Sieder como Jessica Witchell agradecen las observaciones de Jane Cowan y Richard Wilson sobre una
versin anterior de este artculo.
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NOTAS
1
El grado en que diferentes rdenes legales pueden ser categorizados como "legales" depende de si estos han sido identificados
o no como tales por los mismos actores sociales (para una mayor discusin sobre este punto ver Tamanaha 1993).
2
Falk Moore 1986; Griffiths 1997; Hirsch 1998; Merry 1988; 1992; 1997; Moore 1998; Nader 1980; Starr & Collier 1989.
3
En general, los sistemas normativos operando en los mrgenes de la ley estatal tienden a estar ms entrelazados con procesos
culturales y sociales de la vida diaria. Los sistemas locales de organizacin social se encuentran orientados hacia los detalles de
lo particular y por lo tanto a la accin percibida como "en el terreno" (Santos 1987). En tales contextos existe menos distincin
entre la ley y la realidad social (o "conocimiento local") (Geertz 1983). Los mecanismos de resolucin de disputas generalmen-
te se implementan para reforzar estas relaciones "sociales" en oposicin a las abstractas "contractuales". Conley y OBarr
(1990) atribuye esta distincin entre los sistemas basados en reglas y los normativos populares al hecho de que los ltimos se
ha mantenido respondiendo al estatus social y a la red de relaciones sociales enraizadas contextualmente.
4
Para una discusin particularmente til sobre hegemona ver Roseberry (1994) y (1996).
5
Grupo de Trabajo, supra nota 31, en Stamatopoulou 1994:78.
6
Carmack 1992; Manz 1988; Stoll 1993; REMHI/ODHAG 1999.
7
Notas de campo, aldea Puribal, Alta Verapaz. Febrero de 1996.
8
AIDPI, Seccin III, prrafo 2.
9
AIDPI, Section I, prrafo 2 (iii).
10
AIDPI, Seccin IV, parte E, prrafo 1.
11
Dary 1997, Esquit y Garca 1998; Sieder 1997; Universidad Rafael Landivar 1998.
12
Estas acciones de las mujeres indgenas en Guatemala no es algo nuevo; ver Sieder (en prensa). Otros estudios han sugerido
que las mujeres recurren a las cortes estatales con el fin de cuestionar la jerarqua de gnero: ver June Starr (1989) sobre
Turqua rural; Jane Collier (1973) sobre Zinacantn, Mxico.
13
En su estudio sobre pluralismo legal y gnero en Rajastn, India, Erin Moore (1993; 1998) encontr que donde las estructu-
ras de resolucin de conflicto eran incorporadas al interior de los niveles ms bajos del sistema judicial estatal, las mujeres
continuaron sin tener acceso a la justicia. Dentro de las cortes consuetudinarias en las aldeas, los hombres normalmente bloqueaban
las apelaciones de las mujeres, mientras que las cortes estatales tendan a retornar los conflictos domsticos a las aldeas para su
261
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resolucin. An cuando se legaliz una representacin obligatoria para mujeres en cortes consuetudinarias, en la prctica esto no
funcion.
14
Se propuso que el Artculo 203 de la constitucin fuera reformado para incluir los siguientes prrafos adicionales: "El Estado
reconoce el derecho consuetudinario indgena, entendido ste como las normas, principios, valores, procedimientos, tradiciones y
costumbres de los pueblos indgenas, para la regulacin de sus asuntos internos y [tambin reconoce] la validez de sus decisiones
cuando estas son voluntariamente aceptadas por acuerdo mutuo [por los partidos en disputa] y cuando stas no violen derechos
humanos fundamentales definidos en el sistema legal nacional, tratados internacionales y convenciones sobre derechos humanos
firmados y ratificados por Guatemala, o los derechos de terceros." Centro de Estudios de Guatemala (1998), Sobre el referendum
y sus implicaciones ver Arnson (1999).
15
Roseberry argumenta que "en la medida que tales comunidades son imaginadas, los smbolos de diferencia y autenticidad
son seleccionados y apropiados dentro de un campo social marcado por la desigualdad, la jerarqua y la disidencia. Los
idiomas de la etnicidad, la religin y el nacionalismo se nutren de imgenes primordiales de asociacin e identificacin, pero
asumen sus formas y prcticas especficas como lenguajes de disputa y oposicin" (1996:83).
16
Yashar (1996) ha argumentado que la organizacin indgena en base a la identidad cultural en Amrica Latina es una respues-
ta a las democracias imperfectas en la regin y a los efectos de las reformas neoliberales, lo que ha reducido los beneficios
corporativistas que antes tenan las comunidades campesinas.
17
Speed y Collier (1999) han analizado cmo las autoridades estatales en Chiapas manipulan un discurso de "derechos huma-
nos" para restringir los reclamos indgenas de autonoma..
18
Para un anlisis global de las experiencias mexicanas de autonoma ver Burguete Cal y Mayor (1999).
19
Ver Van Cott (2000) para una discusin sobre el reconocimiento del derecho consuetudinario en los casos de Bolivia y
Colombia.
EL OBSERVADOR DE LA PRCTICA LEGAL EN UN MARCO DE

PLURALISMO JURDICO Y DE MULTICULTURALIDAD
Luis Carlos Sotelo
TICA, PALABRAS Y FUNCIONARIOS ESTATALES.

Lo que est en juego cada vez que la gente de un pas acude a los procedimientos jurdicos y polticos para
zanjar sus diferencias, es el valor de la palabra y del acto de hablar. Las turbulencias histricas de nuestras
sociedades nos hicieron descubrir que existe una forma de luchar por lo que consideramos justo sin necesidad
de recurrir a la agresin fsica: conversando. Pero como, por lo general, las partes en conflicto no pueden
mirarse ni relacionarse sin las marcas de sus propias emociones cruzando sus rostros de odio, miedo, reservas,
prevensiones e intereses muy subjetivos, aceptan exponer su contienda a un tercero, un tercero a quien mutua-
mente reconocen y aceptan como autoridad para intermediar, o eventualmente para que decida en su lugar la
mejor forma de disipar la tensin. En ese acto de convocar a un tercero para la solucin de una disputa
personal y subjetiva se encuentran escondidas una esperanza y una conviccin ticas: el anhelo de aprender del
conflicto, la conviccin de estar creciendo mutuamente con la experiencia reflexiva en torno de s mismo y de
las relaciones con los dems.
Ese tercero en quien las partes confan algo ntimo y muy personal (el sentimiento de que en su caso debe
hacerse justicia), inmediatamente se convierte en un servidor comunitario y en el eslabn del cual depender
que la cadena social logre recuperar la unin que la tensin haba suspendido, o del cual depender tambin
que la cadena quede irremediablemente fracturada. As de vital para una cadena social es la labor de sus
autoridades cuando resuelven sobre las disputas de los miembros de esa cadena: son su punto de encuentro, sus
eslabones. Pero tambin pueden convertirse en sus puntos de fuga, en los agujeros de la manguera por los
cuales se escapa el precioso fluido que alimenta a un cuerpo social: la confianza en algo superior a cada
individuo y comn a todos. Ese algo superior a cada individuo y comn a todos, hoy por hoy, en nuestras
sociedades sin Dios, contina siendo "el verbo", la palabra. No ya una palabra dictada por Dios, sino la palabra
262
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dictada por todos los miembros de la comunidad parlante, y escrita en un texto al que desde hace ms de
doscientos aos conocemos como "Constitucin". La Constitucin es el texto sagrado de la sociedad civil. Y
las palabras de la Constitucin son el orculo en el cual sus sacerdotes (los funcionarios administrativos y
judiciales del Estado) deben inspirarse para encontrar las respuestas a las angustias sociales. Pero, para que
cumplan esa importante funcin, desde luego, los textos constitucionales deben recoger principios y esperan-
zas comunes a todos, admitidas por todos, reconocidas como obligatorias por todos. Cuando no es as, cuando
las palabras constitucionales son excluyentes, se desmorona la posibilidad de una fe comn.
Cuando en su prctica, los funcionarios estatales desatienden esas palabras constitucionales que expresan una
fe comn, las estn desvalorizando, las estn pisando a ras de tierra. Cuando las atienden, cuando efectivamen-
te las escuchan en su interior, como si fueran propias, les estn insuflando vida. El hecho de que las palabras
"sagradas" estn escritas es, en realidad, irrelevante. Lo importante es que estn vivas y que pertenezcan a la
red de convicciones personales de los miembros de la comunidad, especialmente de los funcionarios encarga-
dos de materializarlas en acciones. El anhelo y la esperanza de que la diferencia tnica y cultural sea recono-
cida como legtima, por ejemplo, puede estar escrita, como de hecho lo est en la Constitucin colombiana de
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1991 y en otras constituciones latinoamericanas . Pero, como deca antes, lo verdaderamente importante es
que esa esperanza sea compartida por todos los miembros de la sociedad y que habite en ellos como un
elemento de su constitucin tica individual.
Lo que est en juego cuando dos partes deciden lanzar su disputa al espacio de accin de una autoridad estatal
es la confianza de una comunidad poltica en el valor y en la fuerza de las palabras del vocabulario tico-
constitucional de esa comunidad. Si las partes consideran que ese vocabulario no expresa adecuadamente sus
anhelos ticos, seguramente no se sometern a sus funcionarios. Pero una vez aceptado que el vocabulario
constitucional expresa adecuadamente sus anhelos ticos, deben respetarlo por coherencia propia. Tambin
por coherencia propia, los funcionarios de una democracia multicultural deben compartir el principio de
respeto y proteccin a la diversidad tnica y cultural, o de lo contrario, deben renunciar a su cargo e iniciar una
campaa de reforma constitucional. Un funcionario del Estado, por ejemplo, puede verse en la situacin de
tener que tolerar prcticas de pueblos indgenas que son contrarios a su propio ethos. Siempre que, como lo
veremos ms adelante, no sean prcticas que atenten contra los mnimos ticos exigibles por consenso
intercultural a todos los ciudadanos, ese funcionario tiene el deber tico de obedecer el mandato constitucio-
nal, venciendo sus propias concepciones morales. As, por ejemplo, deber tolerar que en una comunidad
determinada haya poligamia o que el padre biolgico no sea considerado pariente de sus hijos, y por lo tanto
no est obligado a suministrarles alimentos ni ayuda de ningn tipo, como ocurre entre los Wayuu del norte
colombiano y del noroccidente venezolano.
Igualmente, los pueblos indgenas debern intervenir su ethos para ser miembros de la comunidad poltica de
colombianos, puesto que esta comunidad acepta en su rgimen de valores comunes creencias como el respeto
a la vida y a la integridad personal, la prohibicin de torturas y de tratos crueles, inhumanos y degradantes, la
prohibicin de esclavitud, el deber de respetar el debido proceso, la prohibicin de realizar mutilaciones. Los
indgenas debern, por lo tanto, tal como lo hicieron los Uwa durante 1999, revisar si prcticas suyas, como la
de abandonar nios mellizos en la selva, es una prctica que deben abolir de su ethos para poder hacer parte de
la comunidad poltica de colombianos, o si es una prctica que pueden mantener. Los Uwa decidieron que la
deban abolir. As mismo, la comunidad indgena de Jambal, Departamento del Cauca decidi que ya no
tolerara los asesinatos de "brujos" (mdicos tradicionales) que practicaban miembros de su resguardo, de lo
cual da constancia un acta del Cabildo del Resguardo de marzo 6 de 1999.
En sntesis, la construccin de una comunidad poltica intertnica e intercultural exige que cada una de las
colectividades revise sus convicciones subjetivas y que est dispuesta a encontrar creencias comunes sobre las
cuales fundar su lazo tico comn. Es decir, debe construir la confianza en algo superior a cada individuo y a
cada etnia y comn a todos. Ese algo comn es una autoridad: la autoridad del derecho, el imperio de la regla
de derecho, que no es ms que un conjunto de palabras abstractas, ambiguas e indeterminadas que no dicen
nada concreto hasta que un funcionario no les de el soplo de vida y las hace carne. (Cosa conmovedora en un
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pas en guerra: que sean las palabras, en este caso las palabras del lenguaje jurdico-constitucional, las que
sirvan de arma para el cambio social en lo que se refiere a las relaciones intertnicas! Y ms curioso, casi
mgico aun: las palabras estn arrojando resultados satisfactorios. Ojal el resto de la sociedad aprendiera de
este proceso.)
EL OBSERVADOR
La tarea de un observador de la prctica de los funcionarios de un estado constitucional de derecho que
incorpora en su cuerpo de valores tico-polticos (la Constitucin Poltica) la decisin de reconocer y proteger
la identidad tnica y cultural de los miembros de la sociedad como un fenmeno a tener en cuenta a la hora de
tomar decisiones colectivas, es la de contrastar la prctica de esos funcionarios con el marco normativo que los
obliga. Su pregunta ser, coinciden las palabras del vocabulario constitucional, es decir, las esperanzas y
anhelos de la comunidad poltica, con la prctica de los funcionarios estatales? Para responder esta pregunta,
es necesario que el observador se aclare a s mismo, segn el marco normativo de pluralismo jurdico y de
multiculturalidad qu esperara encontrar en la prctica de los funcionarios estatales que gestionan casos en
los que la diversidad tnica y cultural est en juego. Veamos este punto primero, para despus observar la
prctica de los funcionarios estatales. Lo segundo se har en este documento a partir de la experiencia de una
visita a la pequea ciudad de San Jos de Guaviare, al sur de Colombia, en donde se observ la prctica del
Defensor de Familia, un funcionario encargado de velar por los intereses de los nios en situaciones de riesgo
en esa regin. 50% de los nios bajo su responsabilidad eran nios indgenas. Creemos que este ejemplo ser
representativo de la prctica legal de la mayora de funcionarios de Amrica Latina que, casi sin saberlo, deben
gestionar conflictos interculturales.
EL MARCO NORMATIVO
Para entender las expectativas del observador frente a la prctica legal de los funcionarios de un Estado de
derecho que respeta el pluralismo jurdico y la multiculturalidad, debe esbozarse qu se entiende por pluralis-
mo jurdico y por multiculturalidad, y debe aclararse que esos dos conceptos son ambiguos e indeterminados,
que involucran tensiones de difcil resolucin, y que no pretenden poder dar de manera anticipada respuestas
adecuadas a la gran variedad de conflictos interculturales que se presentan en una sociedad. Como se vea
arriba, las respuestas adecuadas las deben encontrar los funcionarios estatales encargados de aplicar los prin-
cipios del marco normativo.
PLURALISMO JURDICO
Brevemente, por pluralismo jurdico se entiende la coexistencia de diversos rdenes jurdicos en un mismo
territorio bajo dominio estatal (pas). En otras palabras, en un territorio determinado (Colombia, por ejemplo)
no slo rige el derecho creado por el Congreso y aplicado por los funcionarios administrativos y judiciales,
sino que adems existen los diversos rdenes normativos de las ms de 80 comunidades indgenas que pueblan
Colombia, y los rdenes que de facto imponen grupos armados como la guerrilla y los paramilitares. Pero la
diferencia entre el pluralismo jurdico que existe como realidad sociolgica con el pluralismo jurdico que la
comunidad poltica de colombianos acepta en la Constitucin de 1991 (art. 246), es que el segundo es un
concepto normativo, mientras el primero es uno descriptivo. El concepto normativo de pluralismo jurdico
reconoce que "Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a
la Constitucin y leyes de la repblica." Es ese concepto al que me referir en este documento. Es ese conjunto
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de palabras las que dan al observador de la prctica legal en una sociedad intercultural un marco de referencia
MULTICULTURALIDAD
El concepto de multiculturalidad o de multiculturalismo tambin se entiende en este documento como un
concepto normativo. A nivel internacional hay suficientes elaboraciones y discusiones tericas acerca de qu
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elementos deben caracterizar un modelo normativo de multiculturalidad . Para Colombia, la rica jurispruden-
cia de la Corte Constitucional colombiana ha venido construyendo a lo largo de los ltimos siete aos el
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modelo normativo de multiculturalidad que debe operar en la prctica. Si bien no es este el lugar para exten-
derse acerca de todos los detalles de este marco normativo, s deben researse sus rasgos principales.
El modelo normativo que estn construyendo las palabras de los jueces constitucionales est basado en el
reconocimiento por parte del estado de "la igualdad y dignidad de todas (las culturas) que conviven en el pas."
(art. 70, Constitucin), y en tcnicas de interpretacin de una interesante lista de derechos colectivos consa-
grados para "proteger la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana." (art. 7 Constitucin) A esta lista
pertenecen el derecho a la propiedad colectiva sobre los resguardos, el derecho de autogobierno, el derecho de
participacin y a ser consultados, derechos especiales de representacin poltica, derecho a una educacin y a
un servicio de salud que respete sus particularidades culturales, y el derecho al uso de su lengua como lengua
oficial dentro de sus territorios. No obstante, el ms importante de estos derechos es el derecho a la supervi-
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vencia y a la integridad tnica y cultural, reconocido en varias sentencias de la Corte Constitucional . Este
importante derecho obliga a los funcionarios del estado a que, frente a decisiones que puedan afectar la inte-
gridad o la supervivencia tnica y cultural de un pueblo indgena, busquen alternativas que eviten o que
mitiguen ese impacto. En las decisiones que se adopten respecto de explotacin de los recursos naturales en
los territorios indgenas, el estado deber consultar previamente a la comunidad en cuestin. (pargrafo, art.
330, Constitucin).
En sntesis, el principio de igual valor y dignidad de todas las culturas que pueblan el territorio, el principio de
reconocimiento, promocin y proteccin de la diversidad tnica y cultural del pas, el derecho a la integridad
y a la supervivencia tnica y cultural, el derecho a participar en las decisiones que los afecten, y el derecho a
su autonoma normativa (pluralismo jurdico), constituyen el eje normativo del multiculturalismo en Colom-
bia. Todos estos derechos son reconocidos por la Corte Constitucional como derechos colectivos (de grupo)
fundamentales en cabeza del pueblo indgena en cuestin. Como derechos fundamentales, vinculan a todas las
autoridades del estado, y deben ser aplicados segn las reglas de hermenutica constitucional propias de los
derechos fundamentales.
Cito las reglas hermenuticas ms importantes:
a.) interpretacin de la ley de conformidad con la Constitucin que obliga a todos los funcionarios esta-
tales a preferir todas aquellas interpretaciones de la ley que mejor se adecen a los mandatos constitucio-
nales de respeto a la diversidad tnica y cultural sobre aquellas interpretaciones que atenten contra estos
principios. Los funcionarios estn incluso autorizados a inaplicar, en un caso concreto, aquellas leyes
contrarias al espritu de los principios constitucionales (art. 4, Constitucin). Gracias a este principio
hermenutico, los jueces pueden, en casos concretos, fallar en equidad, apartndose de interpretaciones
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literales de normas contrarias al mandato de respetar y proteger la diversidad tnica y cultural ;
b.) principio de proporcionalidad para cuando haya que sopesar alguno de estos derechos frente a otros
que tambin tengan rango de derechos fundamentales;
c.) teora del ncleo esencial que garantiza que el sentido central de estos derechos nunca sea alterado;
d.) principio de interpretacin intercultural de los derechos humanos que obliga al juez o al funcionario
administrativo que est estudiando un argumento indgena referido a un derecho fundamental a profundi-
zar en las razones culturales que sustentan el argumento jurdico del indgena. As expres la Corte Cons-
titucional colombiana en el fallo SU-510 de 1998 este principio hermenutico:
"En este sentido, considera la Corte que en aquellos eventos en los cuales resulta fundamental efectuar
una ponderacin entre el derecho a la diversidad tnica y cultural y algn otro valor, principio o
derecho constitucional, se hace necesario entablar una especie de dilogo o interlocucin - directa o
indirecta -, entre el juez constitucional y la comunidad o comunidades cuya identidad tnica y cultural
podra resultar afectada en razn del fallo que debe proferirse. La funcin de una actividad como la
mencionada, persigue la ampliacin de la propia realidad cultural del juez y del horizonte constitucio-
nal a partir del cual habr de adoptar su decisin, con el ethos y la cosmovisin propios del grupo o
grupos humanos que alegan la eficacia de su derecho a la diversidad tnica y cultural. A juicio de la
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Corte, slo mediante una fusin como la mencionada se hace posible la adopcin de un fallo constitu-
cional inscrito dentro del verdadero reconocimiento y respeto de las diferencias culturales y, por ende,
dentro del valor justicia consagrado en la Constitucin Poltica" (C.P., Prembulo y artculo 1). (Su-
510 de 1998, pg. 22)
e.) principio de interpretacin pro comunidad indgena que obliga al funcionario, en caso de duda acerca
de si una decisin pueda o no afectar la integridad tnica y cultural del pueblo en cuestin, a privilegiar la
posicin de la comunidad indgena antes que la posicin del individuo indgena, siempre que esa posicin
comunitaria no vulnere la dignidad individual y los mnimos ticos ya mencionados. As expresa la Corte
constitucional este principio:
"Advertido el significado cultural del comportamiento denunciado, ello no significa que el mismo no
pueda violar la Constitucin Poltica. Esto quiere decir que la Corte Constitucional, no puede juzgar
las acciones o abstenciones de las autoridades indgenas con el mismo rigor que aplica en los dems
casos. Aqu no se expresa que la Corte deba adoptar una actitud indulgente. Simplemente, se puntua-
liza que el juez constitucional debe proceder con cautela y deferencia De una parte, se debe evitar la
violencia cultural que consiste en ignorar las categoras a travs de las cuales el indgena comprende
el mundo que lo rodea y dirige su comportamiento. De otra parte, el espacio de indeterminacin de las
normas constitucionales debe permitir que aflore la interpretacin que mejor capte las circunstancias
y la posicin cultural de las comunidades indgenas y de sus miembros (interpretacin pro indgena)."
(SU-5 10 de 1998, pg. 62)
f) y principio de a mxima conservacin de costumbres mayor autonoma, que garantiza a aquellos
6
pueblos menos aculturizados mayor autonoma .
TENSIONES Y RIESGOS DE LAS SOCIEDADES MULTICULTURALES
Con todo, el marco normativo del pluralismo jurdico y de la multiculturalidad, como todo marco normativo,
no deja de ser indeterminado, ambiguo, a veces contradictorio con otros elementos del marco normativo fijado
en la Constitucin, y por lo tanto sometido a tensiones y riesgos que deben ser tenidos en cuenta por los
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funcionarios estatales en su prctica legal. Enumero los ms importantes :
1. La tensin del encuentro de dos metas constitucionales: la meta de preservar la diversidad, de promo-
verla, de posicionara dentro del contexto nacional, y la meta de cambiar a todas las culturas, acercndolas
a que respeten unos mnimos ticos y jurdicos comunes.
2. La tensin del encuentro de otras dos metas constitucionales: meta de formar y cohesionar una comu-
nidad poltica unida por la Constitucin (los colombianos) y meta de respetar la autonoma tnica y cultu-
ral de cada grupo al mximo, respetando adems las formas propias de justicia. Es decir, ste es el choque
de la meta de universalidad de la ley con la meta de pluralismo jurisdiccional.
3. Riesgo de que la cultura nacional se deteriore a costa del fortalecimiento de las localidades.
4. Riesgo de que los pueblos indgenas no respeten derechos individuales de sus miembros, que cance-
len la libertad de sus individuos.
5. Riesgo de que las comunidades de mayor tradicin y fuerza cierren las posibilidades de desarrollo de
otras: riesgo de que el modelo normativo de multiculturalismo sea dominado por las caractersticas de uno
slo de los diversos. Esto ha ocurrido por ejemplo en Colombia. El modelo de multiculturalidad para
pueblos indgenas ha servido de modelo para disear la poltica de multiculturalidad con las comunidades
afrocolombianas.
6. Riesgo de ver la tolerancia como indiferencia.
Para enfrentar estas tensiones y estos riesgos, los funcionarios estatales deben dar ciertos pasos conceptuales
en sus prcticas:
1. Ver al individuo indgena como un sujeto moral pleno: no es ya un inimputable, asimilado a los
incapaces relativos, como se pensaba antes. Es tan sujeto tico y racional como cualquier miembro de la
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cultura nacional, especialmente en lo que se refiere a la valoracin de los principios que arriba llambamos
propios de "un lazo tico comn". Es capaz de escoger su destino y de decidir pertenecer a la comunidad
poltica de ciudadanos.
2. El reconocimiento de la diferencia y de la identidad tnica debe ser verdadero, no humillante ni
8
falso . En muchos puntos, el reconocimiento que aun hoy dan las sociedades latinoamericanas y los fun-
cionarios de las democracias que se reconocen como multiculturales es un reconocimiento falso y, en
ocasiones, humillante. Por ejemplo, en cuanto al valor de sus medicinas y saberes tradicionales, es falso y
humillante. La ley de seguridad social en salud en Colombia (L. 100 de 1993), por ejemplo, no autoriza
que un paciente que as lo pida pueda ser atendido por un mdico tradicional. El reconocimiento legal a los
diferentes tipos de medicinas no es de la misma calidad. La medicina alpata aun goza de mayor recono-
cimiento, se destinan recursos para su difusin e investigacin, mientras que las medicinas indgenas per-
manecen en la informalidad.
3. Abrir paso a la equidad para corregir o complementar la regla de derecho en cada caso.
4. Entender que las aplicaciones literales del derecho estatal han trado histricamente como resultado
la posibilidad de mantener un status quo excluyente en las relaciones intertnicas, as como una funcin
disciplinadora y homogeinizante del mismo. Pero entender as mismo que las carga de argumentacin para
un funcionario que se aparta de la regla de derecho es bastante exigente, pues le impone el deber de
9
argumentar tambin desde las perspectivas tico-polticas aceptadas por la comunidad poltica.
5. Entender que el pluralismo legal inicia con el rechazo de la centralidad del derecho estatal: el derecho
estatal no es el nico ni el ms importante. Los derechos propios de los pueblos indgenas son igual de
vlidos.
6. Reconocer la necesidad y relevancia de los estudios socio-legales para que el derecho estatal se acer-
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que a las necesidades locales de la comunidad. De esa manera, aceptar la conveniencia de una aproxima-
cin interdisciplinaria a los casos legales en los que se tramite un conflicto intercultural. La antropologa,
la etnopsicologa, la ciencia poltica, la filosofa, la etnolingstica y, ante todo, los mismos indgenas
involucrados en el caso tienen algo qu aportar sobre la interpretacin emprica y normativa del mismo.
7. Reconsiderar el valor universal de conceptos legales, por ejemplo del concepto de derechos humanos.
11
Avanzar hacia mtodos interculturales de la interpretacin de los derechos humanos.
8. Entender que todo funcionario estatal, e incluso todo ciudadano, no solamente debe conocer la Cons-
titucin sino que debe conocer especialmente las tcnicas de interpretacin constitucional, pues stas de-
terminan la metodologa tica para la toma de decisiones sociales. En materia de los derechos humanos de
grupo y especficos de los pueblos indgenas, la jurisprudencia constitucional colombiana est haciendo
importantes aportes hermenuticos.
LA PRCTICA LEGAL DE UNA NUTRICIONISTA.
"No s de qu pueblos son los de Panor." Con esta sincera confesin, la nutricionista de planta del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (I.C.B.F.) de la regional Guaviare (Departamento del Guaviare, al sur del
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pas) inici el relato de su trabajo en esa dependencia estatal . Encargada de visitar los distintos ncleos
familiares de escasos recursos, entre ellos los de las diversas etnias indgenas que habitan ese territorio, la
nutricionista vela porque el nivel nutritivo de los alimentos que ingieren las familias sea adecuado. Sin embar-
go, para evaluar los datos que ella recoge de las medidas de peso, no cuenta con tablas nutricionales especfi-
cas para los nios de los pueblos indgenas que visita. Para su trabajo dispone de las medidas antropomtricas
generales que, grados ms, grados menos, deben arrojar impresiones cercanas a la realidad del estado nutricional
de los indgenas.
Si bien en Colombia la Constitucin de 1991 consign principios y derechos dirigidos a crear consciencia de
que la sociedad colombiana es multitnica y pluricultural, y as mismo dirigidos a establecer las herramientas
para que el estado, la sociedad y sus instituciones inicien un proceso de redefinicin y de cambio de visin de
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lo indgena (de lo afrocolombiano y de lo tnico-cultural en general), lo cierto es que hasta que las prcticas
de los funcionarios del Estado (y de la sociedad) no cambien, y stos no cuenten con los recursos para ejercer
sus tareas desde una perspectiva intercultural, las leyes continuarn siendo aplicadas de manera homognea y
homogenizante. Derecho y realidad deben dejar de andar por caminos separados, y la intencin de esta ponen-
cia es la de aportar elementos que ayuden a estrechar el vnculo entre estos dos espacios sociales.
Dentro de las lecciones aprendidas en nuestra visita a la regional Guaviare cuento las siguientes:
Los funcionarios desconocen los pueblos indgenas con los que trabajan.
Los funcionarios no cuentan con bibliografa adecuada acerca de los pueblos y de sus problemticas.
Desconocen las investigaciones recientes sobre esos pueblos. (cuando las hay).
Los funcionarios no cuentan con un traductor. Algunos de los nios indgenas sometidos al cuidado
del I.C.B.F. en proteccin han colaborado con esas funciones, siendo de gran utilidad.
Es imperante que los funcionarios, adems de actores, se entiendan como investigadores. Sus expe-
riencias, los datos que ellos recogen constantemente deben ser sistematizados, difundidos y discutidos. De
esa manera, adems, quedara algo de memoria institucional acerca del trabajo con menores de pueblos
indgenas. El I.C.B.F. podra pensar en la publicacin de una revista de sus funcionarios, en la que colabo-
ren profesores e investigadores, en el que se reseen nuevas publicaciones, y que sirva de ventana al mundo
para sus funcionarios. El I.C.B.F. debe hacerle sentir a sus funcionarios que su labor y su experiencia es
valiosa y que le interesa al resto del mundo o, por lo menos, a las otras regionales que enfrentan problemas
similares.
Los distintos funcionarios del Estado se desempean en absoluta descoordinacin: en San Jos del
Guaviare, la Gobernacin, la Alcalda, la Defensora del Pueblo, la Procuradura, el I.C.B.F., el INCORA,
el ICA, todas estas instituciones trabajan con pueblos indgenas y las labores y conocimientos de unas
pueden ayudar a las labores de las otras, cosa que no ocurre.
EL ESPECTADOR INSTITUCIONAL PRIVILEGIADO Y SUS EXPECTATIVAS FRENTE A LA PRCTICA
La manera como las autoridades estatales (jueces y administradores pblicos) usan (aplican) el derecho mues-
tra que en los funcionarios no hay consenso acerca de, frente a un caso concreto, cul es la interpretacin
correcta de las normas aplicables. Los casos son resueltos de manera distinta en cada una de las instancias
hasta que, finalmente, la autoridad de mayor jerarqua decide, haciendo de su interpretacin la de mayor peso
y la que debe imperar institucionalmente. Esta prctica evidencia una caracterstica del derecho estatal: est
compuesto por normas abiertas, ambiguas, en algunos casos incompletas o poco claras. Frente a esta realidad,
los usuarios oficiales de ese derecho gozan de un margen de discrecionalidad para interpretar las reglas lega-
les. Qu rgano, basado en qu criterios, es el autorizado para dar la ltima palabra acerca de si la
discrecionalidad ejercida por las autoridades pblicas fue efectivamente bien ejercida, o si acaso constituy un
abuso de poder? Quin es el observador institucional privilegiado de la prctica legal?
A nivel institucional, en una democracia sometida al control constitucional por parte de los jueces, como lo es
actualmente Colombia, el observador privilegiado de la prctica legal es la Corte Constitucional. A ella corres-
ponde revisar, cuando as se lo solicite cualquier ciudadano mediante el trmite de la accin de amparo (cono-
cida en Colombia como accin de tutela), si las decisiones de las autoridades son correctas. Y su marco de
contraste es la Constitucin, especialmente los derechos fundamentales que ella contiene y a los que ya me he
referido. Los funcionarios pblicos no deben, bajo ningn motivo, vulnerar los derechos fundamentales. reco-
nocidos constitucionalmente a los individuos y grupos que pueblan Colombia. Pero, desde luego, como es
propio del derecho, los mismos magistrados de la Corte Constitucional no siempre estn de acuerdo acerca de
cundo un derecho fundamental est siendo afectado por una decisin. Por lo tanto, el observador institucional
de mayor jerarqua de la prctica legal (9 magistrados en Colombia) tambin debe discutir previamente la
metodologa y los criterios que deben seguir para observar la prctica legal de las autoridades del estado
colombiano. Esta discusin no se ha dado, y creo que no se ha dado en prcticamente ningn pas. Ha sido la
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prctica misma la que ha venido definiendo la metodologa con la cual los magistrados observan y evalan la
prctica legal del resto de funcionarios del Estado. Expongo a continuacin las que considero expectativas
mnimas de un observador frente a la prctica legal en un marco de pluralismo jurdico y de multiculturalidad.
Estas expectativas responden a la pregunta de qu esperara encontrar un observador de este tipo (y la Corte
Constitucional) reflejado en la prctica de los funcionarios encargados de gestionar conflictos donde se deba-
tan cuestiones intertnicas?
Son las siguientes:
1. Informacin/Conocimiento.
El observador esperara encontrar que la prctica (las actuaciones) del funcionario den evidencia de estar
informado, tanto de los principios normativos de la multiculturalidad y del pluralismo jurdico, como de sus
puntos de debate. En la visita al Departamento del Guaviare, uno de los Departamentos indgenas de Colom-
bia, se observ que los funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no estaban informados de
este marco normativo. La mayora haba cursado su formacin universitaria con anterioridad a 1991, es decir,
con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo marco constitucional, y no haban recibido nunca capaci-
tacin posterior sobre este tema.
2. Implicaciones para su trabajo.
Adems de dar evidencia de estar informado, el funcionario debe derivar implicaciones prcticas de ese cono-
cimiento para su trabajo. La nutricionista de nuestro ejemplo, debi haber sido consciente de que las medidas
antropomtricas que usaba eran standard y que posiblemente no le servan. Debi consultar las costumbres
alimenticias especificas de ese pueblo, saber si se someten a periodos de ayuno y si el momento de sus medi-
ciones coincida con esos periodos, etc.
3. Teora Jurdica aplicada: Equidad vs. Regla de Derecho.
El observador esperara que todo funcionario estatal. Por estar obligado a usar el derecho como herramienta de
trabajo, tenga un mnimo conocimiento de fundamentos de teora jurdica. Se esperara, en especial, que
conociera la posibilidad que le brinda el concepto de equidad como complemento del instrumento de la regla
de derecho. La herramienta de la equidad, que le permite tener en cuenta la naturaleza del caso para encontrar-
le una solucin ms adecuada que la que se derivara de la aplicacin literal de la norma, le permitira tener
ms en cuenta las particularidades tnicas y culturales relevantes para el caso.
4. Consulta a las autoridades indgenas.
Teniendo en cuenta el reconocimiento normativo del pluralismo jurdico, los funcionarios estatales, siempre
que vayan a tomar una decisin que pueda afectar a un pueblo indgena, deben consultar con sus autoridades.
El observador esperara encontrar en las prcticas de los funcionarios que gestionan debates interculturales
estos tipos de consultas y de dilogos.
5. Estudio de impacto tnico y cultural.
El observador esperara, adems, que el funcionario, dentro de la justificacin de su decisin, se pronuncie
sobre el impacto que sta ocasionar en la identidad tnica del pueblo en cuestin.
6. Estudio sobre consenso o sobre conflicto intercultural.
El funcionario debe estudiar si las normas jurdicas (derechos humanos, por ejemplo) que estn exigiendo
lealtad y que aspiran a obligar a la parte indgena del conflicto, gozan de aceptacin cultural entre ese pueblo.
Si la cultura es patriarcal, por ejemplo, y acostumbra que los nios se queden con su padre cuando la pareja se
separa, el funcionario no puede exigirle a la madre que se quede con la custodia del nio, como posiblemente
se lo indicara el ethos de la cultura mayoritaria.
Todo concepto jurdico es indeterminado. Un buen ejemplo es el concepto de "inters superior del menor"
(articulo 20 Cdigo colombiano del Menor). El funcionario deber interpretar ese concepto indagando por las
costumbres particulares del pueblo al cual pertenece el menor, y preferir esas costumbres para decidir lo que
mejor conviene al menor segn la cultura de su grupo, salvo cuando esa decisin afecte los mnimos tico-
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constitucionales que gozan de consenso intercultural: derecho a la vida, prohibicin de mutilacin, debido
proceso y prohibicin de esclavitud.
7. Divulgacin, comentarios de la prctica.
El observador estara muy feliz, si encontrara que en los pases multiculturales, se socializa, critica y comenta
la prctica legal de los funcionarios que gestionan cuestiones intertnicas. Los primeros que ganaran con esto
serian los mismos funcionarios. En Colombia, por ejemplo, aun es poco lo que se hace al respecto.
A MANERA DE CONCLUSIONES.
La democracia de un Estado constitucional de derecho que reconoce derechos humanos especficos y colecti-
vos en beneficio de sus pueblos indgenas, es una forma de dominacin poltica que pretende ganar legitimi-
dad entre todos sus ciudadanos, para el caso Colombiano, entre los indgenas y los no indgenas. Para ello, la
prctica de los funcionarios estatales, que es una prctica legal, es determinante.
En un marco de pluralismo jurdico y de multiculturalidad, los pueblos indgenas y sus visiones tienen un rol
activo en la formacin (construccin) del estado democrtico de derecho.
Los pueblos indgenas (varios) han habitado y continan habitando zonas que no estn bajo el dominio efec-
tivo del estado y de sus instituciones, luego aun no hay experiencia de interaccin institucional. Han estado
realmente distantes de la autoridad y de los procesos culturales de las capitales, lo cual dificulta su inclusin a
la comunidad tico-poltica, sin contar la obvia desconfianza proveniente de la experiencia de continuo ani-
quilamiento fsico y cultural.
Las sociedades tribales no necesariamente dejan de existir por el hecho de que nazcan las naciones-estado:
continan existiendo, dando lugar a un pluralismo jurdico y a la multiculturalidad de los pases latinoameri-
canos, fenmeno que debe ser tenido en cuenta por los funcionarios del estado y por la comunidad poltica.
El estado debe ser objeto de anlisis por parte de los cientficos sociales, no debe ser un tema abandonado en
las manos de los abogados: antroplogos, psiclogos, humanistas en general deben aun preguntarse para qu
el estado en su sociedad y qu tipo de estado es el que mejor le conviene. Para empezar, el trmino estado no
es un concepto comn a todas las culturas que habitan una sociedad multitnica como la colombiana. El
concepto de estado de la sociedad mayor est basado en los acuerdos que se logren gracias a procedimientos
electorales, de democracia representativa, etc. El concepto de autoridad tambin es distinto. El concepto de
derecho individual no es compartido. El concepto de derecho como algo distinto a la moral y a lo justo
tampoco es compartido. El concepto de legitimidad de la autoridad de ese estado sobre los individuos indge-
nas est aun por definirse. Debe darse un dilogo intercultural para que las diferencias normativas y culturales
salgan a la luz y sean objeto de debate, para que la tolerancia no se convierta en indiferencia.
La interrelacin de cada comunidad indgena con el estado y con sus funcionarios es diversa: algunas posible-
mente se opongan al Estado. Otras tienen experiencia de interaccin, cuentan entre su gente con abogados y
ven al Estado como la instancia con la cual dialogar para zanjar las dificultades que se les presentan: por
ejemplo, para pedir servicios de salud, tecnologa, etc. Pero no se sienten obligados en nada con la comunidad
poltica de colombianos.
El observador de la prctica legal en un marco de pluralismo jurdico y de multiculturalidad debe vigilar que
las palabras que sostienen los lazos ticos comunes no pierdan su autoridad ni su credibilidad. Debe recordarle
a los ciudadanos de una comunidad poltica que la Constitucin est en ellos mismos y en sus acciones, o en
ningn lugar.
REFERENCIAS.
Arango, Rodolfo. Hay respuestas correctas en el derecho?, Universidad de los Andes, Bogot. 1999.
Burton, Steven J. Particularism, Discretion, and the Rule of Law. En: Shapiro, Ian (Ed.), The Rule of Law:
NOMOS XXXVI, New York University Press, 1994.
270
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Calsamaglia Albert. "El derecho como integridad", en: Racionalidad y eficacia del derecho, Mxico, Bibliote-
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mos para traer nuevas esperanzas". Ministerio del Interior, Bogot, 1997.
De Soussa Santos, Boaventura. "Law: A Map of Misreading; Toward a Postmodern Conception of Law".
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Prez Perdomo. Rogelio: Sociologa del Derecho. En: El Derecho y la Justicia. Trotta, Madrid, 1996.
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Law and Politics, Clarendon, Oxford, 1994
Snchez, Esther y Jaramillo, Isabel C. Jurisdiccin Especial Indgena, Procuradura General de la Nacin.
Bogot, 2000
Snchez, Esther. Proteccin a nios y nias indgenas de Colombia, Instituto Colombiano de Bienestar Fami-
liar, Bogot, 1999.
Snyder, Francis. Law and anthropology. En: Thomas, Philip A. (Ed.) Legal frontiers, Dartmouth Publishing
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Solum, Lawrence B., Equity and the rule of law. En: Shapiro, Ian (Ed.), The Rule of Law: NOMOS XXXVI,
New York University Press, 1994.
Sotelo, Luis Carlos: Derechos Humanos en una Repblica Multicultural. En: Revista Pensamiento Jurdico
Nro. 9, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 1998.
Thomas, Philip A. (Ed.) Legal frontiers, Dartmouth Publishing Company, Great Britain, 1996
NOTAS
1
Ver Snchez, Enrique (Comp.) Derechos de los Pueblos Indgenas en las Constituciones de Amrica Latina. Editorial Dislo-
que, Bogot, 1996.
2
Sobre el terna del pluralismo jurdico y la jurisdiccin indgena, pueden consultarse especialmente estos tres textos: Palacio,
Germn. P1uralismo Jurdico. Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 1993; Soussa Santos, Boaventura: Pluralismo
Jurdico y Jurisdiccin Especial indgena En: Del olvido surgimos para traer nuevas esperanzas". Ministerio del Interior,
Bogot, 1997 (todo el libro contiene ensayos que recogen una primera jornada de ponencias sobre el asunto). Snchez, Esther
y Jaramillo, Isabel C. Jurisdiccin Especial Indgena, Procuradura General de la Nacin, Bogot, 2000. Para una exposicin de
las diferentes tendencias en el trabajo sobre pluralismo jurdico en la antropologa, ver Snyder, Francis. Law and antliropology.
En: Thomas. Philip A. (Ed.) Legal Frontiers, Dartmouth Publishing Company. Great Britain, 1996
3
Ver por ejemplo Kymlicka, Will (Ed.). The Rights of Minority Cultures. Oxford University Press. 1995
4
Ver al respecto Sotelo, Luis Carlos: Derechos Humanos en una Repblica Multicultural. En: Revista Pensamiento Jurdico
Nro. 9, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 1998.
5
Sobre el principio equidad aun faltara mucho qu debatir y reflexionar. El art. 230 Constitucin estatuye que "La equidad, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial." Pero no hay
consenso acerca del alcance de esta norma, y no conozco ningn texto en Colombia que revise la aplicacin que de la misma
estn haciendo los jueces del pas. A nivel terico, ver Burton Steven J. Particularism, Discretion, and the Rule of Law. En:
Shapiro, Ian (Ed.), The Rule of Law: NOMOS XXXVI, New York University Press, 1994. Solum, Lawrence B., Equity and the
rule of law. En: Shapiro, Ian (Ed.), The Rule of Law: NOMOS XXXVI, New York University Press, 1994.
6
Aun hace falta un texto que recopile y exponga crticamente los principios de interpretacin ac reseados. Espero poder
realizarlo en un prximo trabajo. Algo avanzamos en el trabajo con Esther Snchez y publicado en Snchez, Esther. Proteccin
a nios y nias indgenas de Colombia, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Bogot, 1999.
271
TOMO1-5.p65 271 25-07-2000, 19:58

7
Ver al respecto Salmern, Fernando: tica y diversidad cultural. En: Guariglia, Osvaldo (Ed.), Cuestiones Morales, Editorial
Trotta, Madrid, 1996, PP. 67-85; Raz, J. "Multiculturalism: A liberal Perspective", en: Id., Ethics in the public domain. Essay in
the Morality of Law and Politics, Clarendon, Oxford, 1994.
8
Ver al respecto a Taylor, Charles. El multiculturalismo y la "poltica del reconocimiento", Traduccin de Mnica Utrilla de
Neira. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, D.F., 1993
9
Acojo ac la teora integracionista de Ronald Dworkin. Ver: Dworkui, R. Taking Rights Seriously, London. 1977 (Los dere-
chos en serio, Ariel, Barcelona, 1984). Sobre la teora integracionista, ver por ejemplo Calsamaglia, Albert. "El derecho como
integridad", en: Racionalidad y eficacia del derecho, Mxico, Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica, 24, 1993 En
Colombia, ver el libro de Rodolfo Arango, Hay respuestas correctas en el derecho?, Universidad de los Andes, Bogot, 1999.
10
Sobre la disciplina de los estudios sociolegales, tan poco desarrollada en Amrica Latina pero con un creciente reconoci-
miento en el mundo anglosajn, ver por ejemplo a Coterrel, Roger. Law and Sociology Constitution and Confrontations of
Disciplines. En: Thomas, Philip A. (Ed.) Legal frontiers, Dartmouth Publishing Company, Great Britain. 1996; Ver tambin
Prez Perdomo, Rogelio: Sociologa del Derecho. En: El Derecho y la Justicia. Trotta, Madrid, 1996.
11
En ese sentido avanzan las propuestas de Boaventura de Soussa Santos, en "Law: A Map of Misreading; Toward a Postmodern
Conception of Law", (1987) 14 Jounal of Law and Society 279, y en otros textos ms recientes cuya referencia ahora se me
escapa.
12
Visita realizada entre agosto 16 y 18 a la regional Guaviare del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el marco del
trabajo de investigacin-consultora publicado en Snchez, Esther. Proteccin a nios y nias indgenas en Colombia, Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, Bogot. 1999.
TRATAMIENTO JUDICIAL DE LA DIVERSIDAD CULTURAL

Y LA JURISDICCIN ESPECIAL EN EL PER
Raquel Yrigoyen Fajardo
A la Comunidad Campesina de Chalhuayacu,

por su resistencia.
INTRODUCCIN
En el Per, la Constitucin de 1993 ha reconocido el derecho consuetudinario y la jurisdiccin especial (la
justicia indgena o campesina), como lo ha hecho la Constitucin de Colombia de 1991, de Bolivia de 1994 y
1
de Ecuador de 1998 . Sin embargo, la cultura judicial peruana an no ha hecho suyos los planteamientos
pluralistas de la reforma y muchos jueces continan criminalizando la diferencia cultural y el ejercicio de la
justicia campesina. Esta resistencia de los jueces a admitir que ahora tambin los campesinos e indgenas
2
tienen formalmente las funciones que ellos poseen es expresada desde las categoras del monismo jurdico y
se da en el marco de un contexto poltico autoritario. Esto marca una gran diferencia con el caso colombiano.
A pesar de que la frmula de reconocimiento del derecho consuetudinario y la jurisdiccin especial de la
Constitucin colombiana es ms limitada que la peruana, la judicatura, particularmente la Corte Constitucio-
nal, ha desarrollado una importante jurisprudencia interpretando desde una perspectiva pluralista la Constitu-
3
cin .
Uno de los desafos de la pos-reforma es la construccin de una cultura jurdica pluralista que permee el
comportamiento judicial. Otro desafo es de carcter ms global y est vinculado a la cultura poltica. El
reconocimiento de la potestad de los pueblos indgenas y grupos campesinos de tener su propio derecho y de
dictar derecho (iuris dictium), slo cabe en un modelo de sociedad pluralista donde tales pueblos y comunida-
des sean vistos como sujetos polticos y no como objetos de polticas. Estas tareas estn en la agenda jurdico-
poltica del pas.
272
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I. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA DIVERSIDAD CULTURAL Y DEL PLURALISMO LEGAL

ANTECEDENTES
Desde la configuracin de los estados latinoamericanos en el s. XIX, se instalaron en la cultura jurdica la
ideologa del Estado-Nacin y el monismo legal, asociados a la teora del monopolio estatal de la violencia
legtima. El ideal de construir naciones culturalmente homogneas, a fuerza de negar la realidad plural y las
culturas indgenas, fue parte del proyecto poltico asimilacionista que los legisladores plasmaron en la
institucionalidad jurdica republicana. Se identificaba "nacin" con la idea de un solo pueblo con una sola
cultura, religin, idioma e identidad, el cual deba estar regido por una sola ley y sistema de justicia. Se
elimin el sistema colonial de regmenes jurdicos diferenciados para dar paso a una ciudadana de individuos,
formalmente libres e iguales ante la ley. Los derechos colectivos a la tierra, as como la cultura, idiomas,
conocimientos, sistemas de creencias, normas, valores y derecho indgena fueron desconocidos por la legali-
dad oficial, mientras que se reforzaba la expoliacin de tierras comunales, la explotacin econmica, la
marginacin poltica y la discriminacin de facto de los indgenas.
Durante el s.XX se introdujeron cambios al modelo descrito a partir de la Constitucin de 1920 que reconoci
"las comunidades indgenas" como sujeto colectivo, y, a mediados del siglo, con el surgimiento del indigenismo
integracionista y la reforma agraria de 1969 (dada en el marco de un conjunto de reformas). En el contexto de
las reformas de fines de los sesenta y principios de los setenta, se reconoci la existencia de la diversidad
cultural indgena y se sancion el respeto de algunos derechos colectivos especficos, como los idiomas abo-
rgenes, derecho a tierras y recursos naturales, y parcialmente la justicia nativa (para casos menores). El
objetivo de las reformas era terminar con el modo oligrquico de produccin econmica y de reproduccin
social, e integrar a los indgenas a la sociedad nacional y al Estado. A pesar de estas reformas, y tal vez porque
su preocupacin central era el desarrollo y la integracin, no se cambi la matriz del modelo de Estado-nacin
ni del monismo legal. Es recin en la ltima dcada del siglo que se cambia dicha matriz con el reconocimien-
to del carcter pluricultural del Estado y la Nacin, y del pluralismo legal.
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA PLURALIDAD CULTURAL
En la Constitucin de 1993 se supera la idea decimonnica del Estado-nacin, en el sentido de que el Estado
representa oficialmente la hegemona cultural de un solo grupo tnico y una identidad cultural. En el art. 2,19
se asume la configuracin pluricultural de la nacin, abandonando la definicin monocultural, y se establece
una nueva relacin entre Estado y nacin. Se supera el modelo poltico integracionista que segua valorando la
cultura hegemnica como "superior", avanzada, "civilizada" y que, si bien respetaba algunos aspectos de las
4
otras culturas, esencialmente mantena un modelo paternalista . En este sentido, en la Constitucin de 1979
deca: "El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas. Propicia la
superacin cultural de sus integrantes" (art. 161 in fine), mientras que en la Constitucin de 1993 se establece
que "El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas" (Art. 89).
Como parte de este nuevo modelo pluralista, se instituye el derecho individual a la identidad diferenciada, y el
derecho colectivo de las diferentes culturas y grupos tnicos a recibir respeto y proteccin del Estado. Textual-
mente, el art. 2,19 de la Constitucin, dice: "Toda persona tiene derecho: A su identidad tnica y cultural. El
Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la nacin". En el marco del reconocimiento de la
pluralidad cultural, el Estado garantiza derechos especficos a las comunidades indgenas/campesinas y respe-
ta su identidad cultural. Tambin reconoce el pluralismo lingstico y el pluralismo legal.
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA PLURALIDAD LEGAL
La idea del monismo legal va aparejada a la teora del monopolio estatal de la violencia legtima y el modelo
de divisin de poderes. Estas ideas, importadas en el s.XIX, fueron consagradas en las Cartas constitucionales
latinoamericanas, las cuales establecen desde entonces que slo los poderes del Estado producen derecho y
ejercen coaccin: El Legislativo (o el Ejecutivo por delegacin) se instituye como la nica instancia legitima-
da para producir normas generales vinculantes para todos los ciudadanos, el Poder Judicial para administrar
justicia, y el Ejecutivo para organizar el orden. En consecuencia, los ciudadanos slo pueden producir normas
273
TOMO1-5.p65 273 25-07-2000, 19:58

vinculantes entre ellos dentro del marco permitido por la ley. Y las costumbres slo son admisibles a falta de
ley y nunca en contra de ella. Las costumbres contra legem, incluso, pueden constituir delito. Desde este
marco, el Estado no slo no reconoci sino que criminaliz la existencia de sistemas normativos "paralelos" y
el ejercicio de funciones de justicia que le disputaban dicho monopolio. La ley peruana solo ha permitido una
fisura parcial a este principio al reconocer competencias de justicia a las comunidades nativas, pero para casos
5
de menor cuanta en lo civil y de menor gravedad en lo penal .
El monismo legal, a pesar de su falta de correspondencia con la realidad, ha sido una de las ideologas y
posturas polticas ms defendidas por la cultura jurdica. Su cuestionamiento, proveniente desde las concep-
ciones del pluralismo legal y la teora de los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos, se ha inten-
sificado en la ltima dcada. En el marco de procesos de reforma a la justicia, el Per, como otros pases
latinoamericanos, ha reconocido legalmente diferentes mecanismos de solucin alternativa a los conflictos,
abandonando la idea del Estado como nico rbitro del conflicto social. Sin embargo, estos mecanismos slo
estn facultados para intervenir respecto de determinadas materias, cuanta, gravedad de hechos y mbitos del
6
derecho.
La Constitucin de 1993 quiebra el modelo de monismo legal al reconocer el derecho consuetudinario y la
jurisdiccin especial, consecuentemente con el reconocimiento de la pluralidad cultural de la nacin, y sienta
las bases de una institucionalidad pluricultural. La frmula nacional est inspirada en la Constitucin Colom-
biana de 1991. El texto del art. 149 es como sigue:
"Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas Campesi-
nas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad
con el derecho consuetudinario siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La
ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con
las dems instancias del Poder Judicial."
El contenido de este artculo es bastante amplio y se complementa con el Convenio 169 sobre Pueblos Indge-
nas y Tribales en Pases Independientes de la Organizacin Internacional del Trabajo (ratificado en 1993), que
tambin reconoce el derecho consuetudinario. La Constitucin reconoce a las comunidades campesinas, nati-
7
vas y rondas campesinas el ejercicio de funciones jurisdiccionales aplicando su propio derecho consuetudina-
rio y a travs de sus propias autoridades. Es decir, hay un reconocimiento de: a) la potestad normativa o
reguladora de las comunidades (campesinas, nativas y rondas), b) su potestad jurisdiccional o de resolucin de
conflictos, y c) su propia institucionalidad o sistema de autoridades. A partir de esta norma, no slo el Ejecu-
tivo est facultado para dar normas sino que se reconoce la potestad especial de las comunidades para
autorregularse; no slo el Poder Judicial puede administrar justicia, sino que se reconoce funciones jurisdic-
cionales a la jurisdiccin especial o justicia comunal, y no slo el Ejecutivo tiene potestad para controlar el
orden y aplicar la ley, pues pueden hacerlo tambin las autoridades comunales y ronderas como parte de su
derecho consuetudinario.
El derecho consuetudinario consiste en el sistema de normas, valores, principios normativos, autoridades,
instituciones y procedimientos que permiten a los pueblos y comunidades regular su vida social, resolver
conflictos y organizar el orden en el marco de su cultura y necesidades sociales. Tal derecho incluye pautas
antiguas o nuevas, propias o adoptadas, pero correspondientes al sistema cultural de sus usuarios y percibidas
como propias. Tambin incluye las reglas para crear o cambiar reglas. Es decir, el reconocimiento del derecho
consuetudinario no consiste en el reconocimiento de un corpus de reglas esttico, sino de la potestad de los
sujetos titulares de crear y darse sus normas as mismos.
La "Jurisdiccin especial" constituye una suerte de fuero para las comunidades campesinas, comunidades
nativas y rondas campesinas por el que sus autoridades pueden ejercer funciones jurisdiccionales. Dichas
funciones son las potestades que tiene el rgano o poder jurisdiccional: conocer, juzgar, resolver conflictos,
definir derechos y obligaciones concretas, ordenar restricciones de derechos ya sea como penas o medidas,
ordenar la prestacin de servicios a la comunidad, la reparacin de daos y perjuicios, la disposicin de
bienes. Esta jurisdiccin no est obligada a seguir la legislacin ordinaria sino que se rige por el derecho
8
consuetudinario, pero debiendo no violar los derechos fundamentales de las personas .
274
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En cuanto a la competencia material, Constitucin no pone lmite alguno en cuanto a las materias y la cuanta
o gravedad de los hechos que pueda conocer la jurisdiccin especial. Tampoco lo pone el Convenio 169 de la
OIT, por lo cual la jurisdiccin especial est legitimada para conocer todo tipo de casos y de toda cuanta o
gravedad. En cuanto a la competencia territorial, la jurisdiccin especial tiene plena competencia dentro del
mbito territorial de las comunidades campesinas y nativas, y rondas campesinas. Sobre la competencia perso-
nal, la Constitucin no hace mencin alguna ni establece que slo se refiera a campesinos y nativos, slo
menciona el criterio territorial. Por lo tanto, incluso cabe interpretar que la jurisdiccin especial podra cono-
cer casos ocurridos dentro de su mbito territorial que involucrasen no-indgenas, no comuneros o no-ronderos.
Con ello se evitara que no-indgenas realicen hechos dainos en las comunidades y luego aleguen la inaplicacin
de tal derecho sino del estatal, a sabiendas de que la justicia estatal tiene escasa presencia territorial y podra
ser manipulada a su favor ms fcilmente que la justicia comunitaria. En cualquier caso, tanto los miembros de
dichas comunidades, como los no-miembros, tendran el derecho de que se respete sus derechos humanos.
LA DESCRIMINALIZACIN DE LA DIFERENCIA CULTURAL
La Constitucin de 1993 legaliza u oficializa los sistemas jurdicos indgenas o campesinos y en consecuen-
cia no deben ser reprimidos. Por el Cdigo Penal (CP) de 1991 tampoco debe perseguirse penalmente a
quienes realizan hechos punibles (que calzan con tipos legales del CP) cuando tal conducta se debe al
seguimiento de pautas culturales. El CP busca tener en cuenta la diversidad cultural del pas, como dice su
exposicin de motivos, superando la visin etnocntrica del CP de 1924 que trataba a los indgenas como
inimputables. El art. 15 del CP de 1991 dice:
"El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carcter
delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensin, ser eximido de responsabilidad.
Cuando por igual razn, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuar la pena".
En la interpretacin de este artculo hay una gran discusin terica sobre cmo definir esta figura dentro de la
9 10
teora del error . El supuesto del artculo es que hay diversidad de culturas y costumbres y que cada una
puede ver un mismo hecho de diferente manera, algunas lo consideran delito y otras no. Por lo tanto, el CP
busca eximir de pena a quien en seguimiento de una pauta cultural o costumbre propia no ha podido compren-
der (entender, asimilar, asumir) una norma prohibitiva del Cdigo. O, an pudiendo comprender, no puede
determinar su actuacin segn la pauta del Cdigo porque tiene otra norma o pauta cultural que le hace obrar
en sentido diverso. Esto incluye varias situaciones: que la persona, por su condicionamiento cultural, desco-
nozca las normas prohibitivas, o no considere como delito el hecho que realiza (por ejemplo las uniones
conyugales tempranas o la compra venta particular de hoja de coca para asuntos sociales y ceremoniales) o,
que si bien considera que su hecho est prohibido o es delito (por ejemplo matar), piense que est justificado
de alguna manera. Por ejemplo, considera (sabe y comprende) que matar es un hecho prohibido en general,
pero que matar un "brujo" -que en su cosmovisin hace dao y mata a personas-, s est justificado.
El CP establece una gradacin en la pena. Se exime de pena a quien "no puede" comprender el carcter
delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensin. Y se aplica una pena de forma atenuada
cuando el sujeto "puede" en alguna medida comprender el carcter delictuoso del acto o determinarse de
11
acuerdo a esa comprensin .
II. TRATAMIENTO JUDICIAL DE LA DIVERSIDAD CULTURAL
A pesar de que el CP de 1991 tiene casi una dcada, no hay muchas decisiones judiciales que lo hayan
invocado para descriminalizar la diferencia cultural. Entre las pocas que son conocidas se encuentran las
12
reseadas en el Anexo 1 . Las concepciones antropolgicas que tienen los jueces de los indgenas son bastante
tradicionales no obstante utilizar nuevas normas y alguna terminologa sobre la diversidad cultural.
CATEGORAS DE DESCALIFICACIN CULTURAL
La primera sentencia (Caso 1, Anexo 1) muestra una subvaloracin de la diferencia cultural, al llamar "medi-
cina folklrica" al conocimiento y prcticas no occidentales sobre el manejo de la salud. Este trmino es parte
275
TOMO1-5.p65 275 25-07-2000, 19:58

de una concepcin que descalifica todo saber y prcticas no occidentales como inferiores: en la cultura
occidental hay religin, en las otras brujera; en una medicina, en las otras "medicina folklrica"; en una
derecho, en las otras costumbres, y as. Se nota que los jueces carecen de categoras para hablar de la diversi-
dad cultural sin usar conceptos peyorativos.
INDGENA: "INCIVILIZADO"
La segunda sentencia (Caso 2, Anexo 1) hace referencia a "pueblos ya civilizados" en oposicin a los pueblos
indgenas, presuponiendo que stos seran pueblos "todava" no civilizados o incivilizados. Esta concepcin se
enmarca en un esquema evolutivo. Los indgenas representaran culturas atrasadas, incivilizadas e inferiores.
El caso de referencia es sobre un nativo acusado de rapto e intento de violacin de una menor de 8 aos. La
sentencia establece que el nativo cometi el delito sin ningn eximente de responsabilidad pues no encuentra
una justificacin en su cultura para tales hechos. Sin embargo, cuando grada la pena, utiliza el art. 15 in fine
del CP, que slo se debe aplicar a casos de error de comprensin culturalmente condicionado. La sentencia
dice que "estando a sus condiciones personales y cultura", cabe atenuar de pena. Al no mencionarse ninguna
pericia antropolgica, no hay base emprica que sustente que los hechos sexuales del nativo procesado repre-
senten a la pauta cultural de su comunidad o grupo tnico. Entonces, tal idea slo responde a los preconceptos
de los jueces, a una imagen de la cultura nativa en la cual hay un gran relajamiento en la moral sexual, lo cual
concuerda con la visin de que las culturas indgenas son incivilizadas o salvajes en el sentido de que carecen
de formas de autocontrol. Teniendo estrictamente en cuenta los hechos, no cabra la atenuacin de pena por el
art. 15 in fine, pues los mismos no reflejan el seguimiento de una pauta cultural. Slo cabra una consideracin
general de las condiciones del sujeto por el art. 45 y, en todo caso, la consideracin de una pena alternativa en
aplicacin del Convenio 169 de la OIT. A la visin del indgena como inferior, le sigue una actitud compasiva
13
de los jueces que se traduce en la atenuacin de la pena, siguiendo una conducta tradicional en esta materia .
Esto crea un conflicto, pues muchos abogados defensores prefieren reforzar la idea del indgena como infe-
rior, primitivo, incivilizado, si gracias a ello van a lograr un rebajamiento de la condena.
LOS CASOS LMITE DEL "ERROR DE COMPRENSIN"
La tercera y cuarta sentencias (Casos 3 y 4, Anexo 1), se refieren a casos de muerte de "brujos". Segn las
pericias antropolgicas que citan las sentencias, el haber dado muerte al brujo parece estar justificado dentro
de la cultura de los nativos procesados. No se trata de que la cultura nativa o tales personas no valoren la vida,
sino de que en el caso concreto, los procesados crean firmemente que tales brujos eran causantes de muertes
y constituan una amenaza permanente contra la vida. Las sentencias sealan que "no hay culpa subjetiva",
pues segn la cosmovisin de los nativos "no sienten remordimiento" sino que creen que han hecho un bien a
la comunidad. Ah se encontrara un supuesto de exencin de pena por error de comprensin culturalmente
condicionado en aplicacin del art. 15 del CP. Sin embargo, los jueces optan slo por la atenuacin de la pena.
Los jueces muestran incomprensin sobre las creencias y culturas, pues la sentencia seala que los procesados
no "han probado" los daos del brujo. Parece que los jueces esperaban que los procesados prueben, en trmi-
nos causales de la ciencia occidental, los efectos causados por la brujera, cuando justamente, responden a otra
lgica cultural. Lo importante en este caso no es que los encausados prueben que los brujos les hacan dao,
sino que se pruebe que, dentro de su marco cultural, los procesados crean ser vctimas de daos y que se vean
exigidos a la eliminacin de los brujos como la nica va para proteger su vida o la de sus familiares. No
comprender el carcter delictuoso de un acto no slo se refiere al acto concreto (matar) sino a la existencia de
causas de justificacin. En estos casos, segn la propia sentencia, por la cosmovisin de los nativos (su con-
cepcin cultural de la brujera y cmo opera), ellos creen que sus hechos (matar al brujo que hace dao y causa
muertes) estn justificados. Por lo tanto, estos casos que corresponden a los supuestos de exencin de pena del
art. 15 del CP.
INDIGENISMO INTEGRACIONISTA
Las sentencias utilizan contradictoriamente los nuevos postulados constitucionales junto con concepciones
tradicionales, que responden a polticas de tratamiento de los indgenas ya superadas. Por ejemplo, la tercera
276
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sentencia (Caso 3, Anexo 1) seala que "tales argumentos pueden atenuar la responsabilidad en el contexto
de nuestra sociedad multirracial y multicultural, que nuestra Constitucin Poltica del Estado reconoce
propendiendo la integracin de etnias y comunidades a nuestra nacionalidad, respetando su tradicin, cultu-
ra y costumbres, legislando tambin el error de comprensin culturalmente condicionado". El reconocimiento
de la pluralidad cultural que hace la Constitucin de 1993 est vinculada al derecho a la diferencia (art. 2,19),
asumiendo igual dignidad de los diferentes. Sin embargo, cuando la sentencia utiliza el trmino "sociedad
multirracial y multicultural" no lo vincula con el derecho a la diversidad, sino que plantea la "integracin" de
los "diferentes" a la sociedad nacional, concepto que corresponde a un modelo indigenista de integracin ya
superado.
En sntesis, la judicatura ha utilizado el art. 15 del CP sobre el error de prohibicin en un caso en el que ni
siquiera haba delito, pero la materia estaba vinculada con un tema cultural ("medicina folklrica"). En las
otras tres sentencias los jueces optan por la figura de la atenuacin. En un caso no corresponda aplicar el art.
15 in fine, pero los jueces atenan la pena desde una visin "compasiva" de los indgenas al considerarlos
como incivilizados. Y en los otros dos casos, segn los hechos actuados, hubiera correspondido la exencin de
la pena, pero los jueces optan por la atenuacin, al no admitir que realmente existan condiciones culturales
distintas. Hay temor a descriminalizar la diferencia cultural cuando sta se presenta.
III. TRATAMIENTO JUDICIAL DE LA JURISDICCIN ESPECIAL
A pesar del reconocimiento constitucional de la jurisdiccin especial (justicia indgena y campesina), los
jueces siguen procesando a autoridades campesinas, nativas y ronderas por administrar justicia segn su pro-
pio sistema legal o derecho, bajo la figura del delito contra la libertad individual, la administracin de justicia,
usurpacin de funciones, entre otros. Las autoridades de las rondas campesinas han sido las ms perseguidas,
probablemente porque sus funciones de justicia son particularmente visibles y se han enfrentado a redes de
abigeos vinculadas a autoridades estatales, policas, jueces, fiscales. Pero adems, porque en el contexto de la
estrategia contrainsurgente, el Gobierno busc cooptar e instrumentalizar a las rondas campesinas, sometin-
dolas a control militar. Curiosamente, las rondas que han sufrido persecucin judicial son las que no se han
sometido al control militar.
EL CASO DE LAS RONDAS CAMPESINAS
14
Las rondas campesinas (RC) constituyen una forma de organizacin en el campo relativamente nueva (desde
fines de 1976). Las RC surgieron en departamentos de la sierra norte del pas donde no haba formalmente
comunidades campesinas, por lo que ellas constituan "la" organizacin comunal. Gracias a su prctica de
resolucin de problemas va asambleas y otros mecanismos consensuales, han recreado la "comunalidad".
Actualmente tambin se organizan RC dentro de comunidades campesinas formalmente establecidas, en las
que constituyen el rgano de justicia y control de la seguridad. Las RC nacieron para el control de la seguridad
frente al robo de ganado, pero rpidamente desarrollaron diversas funciones sociales vinculadas con la admi-
nistracin de justicia, el control del orden, la organizacin de la vida comunal, el control de maestros, la
construccin de obras de desarrollo, y la interlocucin con el Estado. Las RC administran justicia dentro de su
mbito territorial y aplican una lgica restitutiva, obligando a los abigeos a devolver lo robado, trabajar y
rondar. Tambin resuelven problemas de familia, tierras y conflictos diversos tratando de atender los intereses
de las vctimas y de recuperar al infractor. En algunos casos tambin aplican castigos fsicos, que los ronderos
llaman "hacer fsica" y "castigo de masas", pero rechazan expresamente "la tortura", la desaparicin y la pena
de muerte, como consta en sus reglamentos. Cuando el grado de institucionalizacin de las RC es mayor, las
mismas tienden ms a imponer trabajo comunal y promover arreglos que a aplicar castigos fsicos. Como las
rondas se han enfrentado a bandas de abigeos muchas veces conectadas con el poder local y engarzadas -por
medio de la corrupcin- con policas u otras autoridades estatales, las autoridades ronderas han sufrido denun-
cias por delito contra la libertad individual, secuestro, lesiones, delito contra la administracin de justicia,
entre otros (por detener a los abigeos y hacerles rondar y trabajar para la comunidad mientras devuelven lo
robado).
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En 1986 se dio la ley N1 24571 de reconocimiento de las Rondas Campesinas pacficas, democrticas y
15
autnomas. Y en 1993 la Constitucin les reconoci funciones jurisdiccionales . A pesar de que la ley de la
RC les reconoce autonoma, durante el gobierno de Fujimori se dictaron varios decretos sometiendo a las RC
16
a control militar para participar en la estrategia contrainsurgente . Ello ha generado alto grado de violencia
institucional y el debilitamiento de la organizacin rondera. Muchos dirigentes de rondas que no se han some-
tido a dicho control han sido perseguidos penalmente, ya sea por presunto delito de colaboracin terrorista, o,
por usurpacin de funciones u otros supuestos delitos vinculados con su prctica de la justicia rondera.
DECISIONES JUDICIALES SOBRE LA JURISDICCIN ESPECIAL DE LAS RONDAS CAMPESINAS
17
En las decisiones judiciales reseadas en el Anexo 2 se ilustra la fuerte resistencia de la cultura judicial para
aceptar el pluralismo legal reconocido en el art. 149 de la Constitucin. Los casos de ronderos perseguidos
penalmente por "administrar justicia" son numerosos no obstante el reconocimiento constitucional de la juris-
diccin especial. Las decisiones presentadas se refieren a rondas campesinas de comunidades campesinas. En
ningn caso reseado las decisiones aceptan el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de las rondas
campesinas y tampoco aplican el art. 15 del CP. Hay un solo caso de sentencia no condenatoria, pero se funda
en la prescripcin de los hechos, no en la aplicacin del artculo constitucional.
DESCONOCIMIENTO DE LA JURISDICCIN ESPECIAL
En el caso de las rondas campesinas de la comunidad de Chalhuayacu (Caso 1 del Anexo 2) la sentencia no
hace referencia a todos los hechos actuados durante el proceso, sino slo a algunos. La seleccin de los
mismos es interesante no tanto por lo que muestra cuanto por lo que oculta. De una revisin completa del caso,
fluye de los hechos que las rondas administraron justicia segn sus procedimientos, deteniendo a un presunto
abigeo (febrero de 1992). A los cuatro das, el fiscal, sin investigacin de ningn tipo, orden una intervencin
policial -que la sentencia llama "enrgica" sin explicar en qu consisti-. Se trat de una operacin policial
armada dentro de la comunidad, en la madrugada, rompiendo la puerta del local comunal e indagando por los
dirigentes ronderos para detenerlos por delito de secuestro. Al da siguiente, miembros de la CC de Chalhuayacu,
junto con dos comunidades ms, se dirigieron ante el puesto policial de Chavn (se calcula que podran ser
unas trescientas personas, incluyendo autoridades, mujeres, nios y ancianos), segn declaran, "para dialo-
gar". La sentencia no menciona que la polica mat 6 personas de las comunidades denunciadas e hiri a otras
30 (quienes fueron procesadas), cuando estas personas se acercaron al puesto policial. La polica, como esta-
bleci la investigacin de la Fiscal de Derechos Humanos, trat de encubrir el abuso de autoridad denunciando
a las vctimas que estaban en el hospital as como a los miembros de las tres comunidades por "ataque terroris-
ta". La fiscal de DH estableci, al principio del proceso, que no hubo ningn ataque terrorista, que los campe-
sinos no portaban armas de ningn tipo y que los heridos mostraban heridas de bala con entradas de "atrs
hacia delante", esto es, cuando huan y no cuando "atacaban", por lo que denunci a los policas por delito de
abuso de autoridad. A raz de ello se cambio del cargo de ataque terrorista por el delito contra la tranquilidad
pblica. Esta parte del proceso pas al fuero militar (a pesar de que el homicidio es delito comn) y luego los
policas se acogieron a la amnista dada por el Gobierno de Fujimori para policas y militares inculpados de
cometer violaciones de derechos humanos en el marco de la lucha antiterrorista (no obstante se determin que
no hubo ataque ni actividad terrorista en este caso). Todos estos hechos, en los que los inculpados aparecen
como vctimas, y que fueron establecidos al inicio del proceso, no fueron siquiera mencionados en la senten-
cia. En sntesis, la sentencia: 1) encubre la violencia cometida por la polica contra los campesinos procesados
y que a su vez era el mejor argumento de defensa de los mismos respecto del presunto delito de ataque y daos
contra el puesto policial de Chavn; 2) con relacin al cargo de secuestro (contra la libertad individual y
lesiones simples), la sentencia no hace referencia alguna a que la detencin del presunto abigeo por los ronderos
era parte de su "derecho consuetudinario", lo cual estaba descriminalizado por el CP de 1991 (art. 15) y luego
legalizado por la Constitucin de 1993 (art. 149).
Dado que la sentencia final se emite siete aos despus de los hechos (1999), la mayor parte de cargos ya haba
prescrito (contra la libertad individual, lesiones simples y contra la tranquilidad, paz pblica). En el caso del
delito de daos, la sentencia falla por la absolucin de los acusados por falta de pruebas. Sin embargo, los
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campesinos procesados de estas tres comunidades ya haban sufrido persecucin penal de facto durante todos
esos aos. A pesar de que la defensa de los ronderos insiste en la aplicacin del art. 15 del CP y el art. 149 de
la Constitucin, los magistrados no entran siquiera al anlisis de los mismos.
EL "VACIAMIENTO" DE LA JURISDICCIN ESPECIAL
En el caso de los ronderos de Huaraz (caso 2 del Anexo 2), tanto en la excepcin de naturaleza de la accin (2
A) como en la sentencia por delito contra la libertad individual (2 B), los jueces no ignoran el art. 149 de la
Constitucin, pero el "razonamiento judicial" realizado supone un vaciamiento del concepto de jurisdiccin
especial al identificar el ejercicio de funciones jurisdiccionales con violacin de derechos humanos. El caso se
trata de campesinos ronderos que detuvieron a un presunto abigeo y, segn admiten, "le hicieron trabajar tres
das en cada base de las rondas campesinas, habiendo cumplido en parte todas stas, realizndolo como
sancin impuesta por dichas organizaciones" (caso 2 A). De estos hechos la judicatura desprende que se
configura el delito contra la libertad individual. La defensa alega que tales hechos, realizados en 1996, no slo
no configuran delito sino que estn amparados por el art. 149 de la Constitucin, que reconoce funciones
jurisdiccionales a las rondas campesinas. La Sentencia hace el razonamiento siguiente:
"Si bien es cierto que el art. 149 de la Constitucin Poltica del Estado faculta a que las comunidades
campesinas y nativas con apoyo de las rondas campesinas puedan ejercer funciones jurisdiccionales
dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre y cuando no
violen los derechos fundamentales de la persona, en el caso sub judice, precisamente se ha violado el
derecho a la libertad, pues as se ha demostrado con las diversas pruebas actuadas..." Por lo que falla
condenando a los acusados por delito contra la libertad individual. (Exp. 110-98, Sentencia de la
Corte Superior de Ancash del 23.11.98).
La Constitucin seala que el lmite del ejercicio de funciones jurisdiccionales es la no afectacin de los
derechos fundamentales de la persona. A diferencia de los textos constitucionales de Colombia, Bolivia y
Ecuador, la Constitucin no ha limitado la jurisdiccin especial y el derecho indgena al respeto de toda la
Constitucin y las leyes, sino tan solo a no violar derechos fundamentales. Este lmite es comn al de cual-
quier sistema jurdico que participa de la comunidad internacional. Las facultades jurisdiccionales que tiene el
Poder Judicial en el pas, a modo de ejemplo, incluyen formas de restriccin de la libertad individual, prisin
y aplicacin de penas alternativas a la prisin, como servicios para la comunidad. Estas restricciones, si se
aplican siguiendo los procedimientos establecidos y por la autoridad competente, no constituyen violacin de
derechos humanos sino ejercicio de funciones jurisdiccionales. En consecuencia, no puede calificarse como
violaciones de derechos humanos, a priori, a las restricciones de derechos que son parte de las funciones
jurisdiccionales y que estn permitidas a cualquier sistema jurdico nacional. La jurisdiccin especial tambin
tiene potestades para ejercer formas de restriccin de derechos que estn en su derecho consuetudinario, como
juzgar, detener, establecer sanciones, devolucin de bienes, trabajo o prestacin de servicios comunitarios y
otras restricciones que se impongan mediante las autoridades y los procedimientos legtimos de las comunida-
des y pueblos indgenas.
En la sentencia no se analiza cul es el contenido de las funciones jurisdiccionales de las rondas campesinas
sino que simplemente se indica que el hecho de que las rondas hayan mantenido privada de la libertad a una
persona para que trabaje, constituye delito contra la libertad individual. La propia sentencia da todos los
elementos para pensar que tales hechos se enmarcan en actos legtimos de las autoridades ronderas al indicar
que el mencionado trabajo fue realizado como parte de "una sancin impuesta por dichas organizaciones". Los
hechos son admitidos por los procesados, quienes explican su conducta. No se trata de un acto arbitrario,
abusivo o clandestino cometido por algunos ronderos, sino de una "sancin" decidida por la organizacin
rondera dentro de su mbito territorial. La sancin de trabajar en las bases ronderas, como se sabe, es una
sancin que las rondas aplican usualmente y no constituye una pena proscrita por las normas internacionales
18
de derechos humanos . Es bastante evidente que, en este caso, caba perfectamente la aplicacin del art. 149
de la Constitucin, por lo cual los ronderos no debieron haber sido perseguidos penalmente.
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La sentencia no cuestiona que los hechos se enmarquen en el derecho consuetudinario de las rondas campe-
sinas, por lo que, an en el caso de que se hubiese interpretado (como se hizo) que los mismos no pudiesen ser
legitimados por la Constitucin (en el caso de infringirse normas de derechos humanos), igualmente no seran
punibles en aplicacin del art. 15 del CP que exime de pena a quienes obran condicionados por su cultura o
costumbres.
Reflexin final. Muchos jueces perciben que el reconocimiento de funciones jurisdiccionales a los campesi-
nos, nativos y ronderos, constituye un cuestionamiento de su actuacin y una reduccin de su poder, poder que
tradicionalmente la ley slo les conceda a ellos, y se resisten a admitir el cambio. As, conjuran contra el
pluralismo, la persistencia de la mentalidad monista, el racismo y el conservadurismo de la cultura jurdica
tradicional. De otra parte, en un contexto en el que el Gobierno buscaba controlar a las organizaciones campe-
sinas, la judicatura, por su falta de independencia y su alta precariedad institucional (est conformada en ms
de un tercio por jueces provisionales), ha estado poco interesada en jugar un papel de fortalecimiento de la
independencia de las organizaciones campesinas e indgenas, a contracorriente de las polticas gubernamenta-
les. Reestablecer la independencia judicial, reconstruir valores democrticos, y consolidar una cultura jurdica
pluralista, son algunas de las tareas pendientes para el reconocimiento efectivo del pluralismo legal y la cons-
truccin de un Estado Pluricultural.
ANEXOS
ANEXO 1: DECISIONES JUDICIALES SOBRE DIVERSIDAD CULTURAL (CP ART. 15)
SENTENCIA HECHOS / ACUSACIN DECISIN JUDICIAL COMENTARIO SOBRE

ARGUMENTO
CASO 1 Hechos: Posesin de objetos que -Simple posesin de objetos no acredita la comi- -Ni siquiera haba delito, no era nece-
presumiblemente sirven para sesio- sin del delito, "que nadie lo ha denunciado como sario el uso de la figura del error de
Exp. 98-93 nes de curanderismo.Tipo: ejerci- agraviado y siendo el ejercicio de la medicina comprensin culturalmente condicio-
Dist. Judicial cio ilegal de la medicina. folklrica una prctica habitual en nuestras senado (art.l 15).
de rranas y campias donde tiene mayor vigencia el -Razonamiento es utilizado para excul-
Lambayeque Condicin: al parecer libre error de comprensin culturalmente condiciona- par: positivo.
16.6.99 (sentencia revocada) do, ...le alcanza la exencin de responsabilidad. -Visin antropolgica reduccionista y
-Revocan condena de un ao por ejercicio ilegal etnocntrica:
de la medicina en agravio del colegio Mdico del "medicina folklrica"
Per. -Absuelven.
CASO 2 - 22.12.98: Hechos -Probado: no hubo consentimiento de padres; reo -No se menciona pericia antropolgi-
-Delito de secuestro y violacin de present a nia como su hija ante teniente gober- ca para saber cul es la costumbre de
Exp. 98- libertad sexual en agravio de me- nador, por lo que quera ocultar sus actos ilcitos. los Secoyas en la unin conyugal.
0175- nor de 8 aos. -Reo: culpable, sin causa de justificacin ni exi- (al parecer algunos grupos raptan mu-
191601-SP -Reo: miembro de comunidad na- mentes de responsabilidad. jeres de otros grupos slo en incursio-
Dist. Judicial tiva "Secoyas" (en crcel). -Para graduacin de pena: nes guerreras, o si se llevan una menor
de Loreto -Vctima: no es nativa. "si bien el acusado es miembro de comunidad na- para despus hacerla su mujer es con
(10.8.99) -Reo haba tenido relaciones con tiva, la agraviada no es integrante de dicha etnia ni consentimiento de padres y los actos
madre de agraviada (al parecer te- menos sus seores padres por lo que no resulta sexuales ocurren cuando se considera
na retardo mental), luego se llevo justificada su conducta, desde que no puede im- a la mujer apta para ello, esto es, des-
menor de 8 aos a quien intent poner su cultura y costumbres en una comu- pus de la menstruacin, nunca an-
20
varias veces hacerle sufrir acto nidad ya civilizada como era San Antonio de tes.)
sexual. Anteriormente haba hecho Lanche, mxime si los padres no la entregaron -Sentencia ve a los nativos como
huir a otra menor. voluntariamente en cuyo caso hubiramos estado "incivilizados".
-Reo arguye que es costumbre en en un error de prohibicin por comprensin que -Uso de art 15 in fine para atenuar pena:
su comunidad convivir con nias seala el art. 15... estando a sus condiciones per- no corresponde porque segn los he-
para luego covertirlas en su mu- sonales y su cultura slo cabe atenuacin de chos la conducta descrita no es una pau-
jer. pena (art. 15 in fine)". ta cultural.
-Reo present a menor ante tenien- -Pena: 8 aos, reparacin civil, -Preconcepto: nativos tienen conducta
te gobernador como su hija, no y tratamiento teraputico. sexual relajada, es parte de su cultura,
como su futura mujer. cabe usar el art. 15 del CP.
-Nia no quera estar con reo.
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CASO 3 -Homicidio de "brujo" (lo ahor- -"Si bien se ha planteado como defensa que ha -Conceptos contradictorios: .sociedad
ca y arroja el cadver al ro). realizado homicido movido por sus costumbres multicultural, pero .cierta
Exp. 98-173 -Reo: nativo de comunidad nati- y actos ancestrales, reivindicando la vida an- subvaloracin de pueblos no occiden-
Dist. Judicial va Quinchua. tes que la muerte, encarnado por el brujo, tales.
Loreto -Descargo de imputado: vctima tales argumentos pueden atenuar la respon- -No es clara la cita que la sentencia
(17.2.99) era brujo y haca dao a la comu- sabilidad en el contexto de nuestra sociedad hace de la pericia antropolgica:
nidad. Haba provocado la muer- multiracial y multicultural, que nuestra Cons- "puede atenuarse la pena por au-
te de varios moradores, entre ellos titucin Poltica del Estado reconoce sencia de culpa subjetiva".
sus padres y tos. propendiendo la integracin de etnias y comu- -Si hubiese falta de culpa tendra que
-Testigos: occiso no era querido nidades a nuestra nacionalidad, respetando su eximirse, no atenuarse.
en la comunidad por hacer dao tradicin, cultura y costumbres, legislando tam- -Si bien la vida es valorada en todas
a las personas. bin el error de comprensin culturalmente con- las sociedades pueden haber causas
-Reo: se declara convicto y condicionado,... empero tales elucubraciones resul- justificatorias y excusas. Segn la
feso.-Primera sentencia: condena- tan insuficientes para eximir de pena, ... "la vida pericia, la creencia en la brujera y la
do a 6 aos. es un bien jurdico protegido en primer orden no percepcin de su daosidad podra
slo en la sociedad occidental sino tambin en justificar una reaccin drstica para
aquellos grupos y etnias que no han transitado evitarla.
por ella"... acusado "no slo ha infringido nor- -El acusado valora la vida pero en este
ma de su entorno sino el que rige en nuestra caso -se desprendera de la pericia ci-
sociedad formal". No ha probado el dao cau- tada- justifica muerte de brujo por
sado por brujo. verlo como una amenaza contra la
-Condenado por homicidio, atenuacin de pena vida.
a 5 aos.
CASO 4 Muerte de "brujo" por nativo -"son muy creyentes de la brujera, en donde -Contradicciones:
Quinchua determinadas personas causan dao fsico y men- el que se valore la vida en toda socie-
Exp. 98-302 tal a las personas con su poder o utilizando bre- dad no significa que no pueda haber
Loreto bajes u otros objetos, y con el fin de librarse de causas justificantes o excusas para no
estas malas acciones cometen estos delitos sin seguir tal norma, como parece ser el
mayor reomordimiento, slo con el propsi- caso, y por tanto cabra aplicar el art.
to de servir a la comunidad, sin embargo nues- 15.
tra norma sustantiva no hace distingo de raza, -Cita de peritaje antropolgico es con-
creencias... para aplicar una sancin, sin embar- fusa: "puede atenuarse la pena por fal-
go puede atenuar sus responsabilidades por ta de culpa subjetiva".
las condiciones de su cultura. - La falta de "culpa subjetiva" podra
-El imputado acepta cargos. interpretarse como falta de compren-
-"al eliminar al brujo "sin que significara ello sin del carcter delictuoso del acto,
en su cosmovisin un acto de magnitud como por considerarlo justificado. Ello da-
para alentar un sentimiento de culpa" sin em- ra lugar a exencin de pena segn
bargo no es suficiente para eximir de pena, la art. 15 del CP, no slo a la atenua-
vida se valora en todas las sociedades, no se pue- cin.
de alentar la impunidad.
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ANEXO 2: DECISIONES JUDICIALES SOBRE LA JURISDICCIN ESPECIAL
CASO HECHOS/CARGOS DECISIN JUDICIAL OBSERVACIN
CASO 1 -Hechos: febrero de 1992 -Delitos contra la libertad individual y lesiones -La defensa aleg la aplicacin del
CC. -Delito contra la libertad indivi- ya prescribieron (sentencia se da 7 aos despus art. 15 del CP y del art. 149 de la
Chalhuayacu dual y lesiones simples, en agra- de hechos). Constitucin, pero la sentencia no
vio de RGL (presunto abigeo se- -Delito de daos contra puesto policial de los menciona.
Exp. 276-93 gn acusados); Delito de daos y Chavn: inspeccin tcnico policial se hizo por -Sentencia es absolutoria pero cam-
Corte Superior contra la tranquilidad pblica en propia entidad agraviada y sin presencia del fis- pesinos ya haban sufrido persecu-
de Ancash agravio del Estado y del local po- cal, adems no se acredit de ningn otro modo. cin penal por 7 aos.
(23.8.99) licial de Chavn (presunto ataque -Delito contra la tranquilidad (paz pblica): ya -Sentencia no menciona que cuan-
con piedras). prescribi. do se inicia el caso, la fiscal de de-
- Acusados: AVM, dirigentes Fallo: se declara extinguida la accin por pres- rechos humanos estableci: a) que
ronderos y ms de 30 campesinos cripcin en casos de delito contra la libertad in- luego de que la polica liber al pre-
(mujeres y hombres).-Hechos: dividual, lesiones, paz pblica, sunto abigeo detenido por la comu-
ronderos de comunidad campesi- Se absuelve por delito de daos. nidad, los campesinos de 3 comu-
na de Chalhuayacu detuvieron a nidades fueron ante el puesto poli-
agraviado atribuyndole comisin cial sin llevar armas y que no eran
de delito de abigeato. A los 4 das, terroristas, b) que la polica mat a
la polica de Chavn, por orden del 6 personas e hiri a otras 30, c) que
fiscal, intervino "en forma enrgi- para encubrir tales hechos los cam-
ca" (liber al presunto abigeo), lo pesinos fueron denunciados por te-
que gener la reaccin de los co- rrorismo. La fiscal abri denuncia
muneros que coordinaron con por delito abuso de autoridad con-
otras dos comunidades y se diri- tra los policas. Este extremo pas
gieron al Puesto de Chavn, segn al fuero militar y posteriormente los
los procesados slo para dialogar, policas fueron amnistiados. El car-
y se produjeron los hechos mate- go de terrorismo se cambi por de-
ria del proceso: presunto delito de lito contra la tranquilidad (paz p-
daos contra el puesto policial blica).
(ruptura de ventanas). -La sentencia no tuvo en cuenta que
los acusados en realidad eran vcti-
mas del abuso policial y que el car-
go de delito contra la paz pb. se
dio para encubrir tal abuso (como
estableci la fiscal).
CASO 2 A -Delito contra la libertad indivi- -Hechos contra libertad individual estn -En efecto el delito contra la liber-
Exp. 504-96 dual por haber hecho trabajar tres tipificados en art. 151 del CP, adems estn pro- tad individual se encuentra tipifica-
Excepcin das en cada base al agraviado. bados y admitidos en declaracin de encausado. do pero "no es justiciable" dado que
de naturaleza -Acusado: Campesino rondero de -No cabe excepcin de naturaleza de la accin. no puede haber una norma consti-
de la Accin Huaraz. Se confirma auto de juez. tucional que autoriza a las autori-
(27.9.96) -Hechos: rondero admite que "al -"Excepciones de naturaleza de la accin proce- dades de comunidades campesinas,
1er Tribunal agraviado le hicieron trabajar tres den cuando el hecho denunciado no constituye nativas y ronderas a ejercer funcio-
Correccional das en cada base de las rondas delito o no es justiciable penalmente en el pre- nes jurisdiccionales y otra norma
de Huaraz campesinas, habiendo cumplido sente caso los actos perpetrados se encuentran que penalice dicho ejercicio.
en parte todas stas, realizndolo tipificados en nuestro ordenamiento jurdico" -No hay una reflexin sobre el sig-
como sancin impuesta por dichas nificado de las "funciones jurisdic-
organizaciones". cionales".
- Defensa: hechos no son -La sentencia del Tribunal no apli-
justiciables porque rondas campe- ca art. 149 de la Constitucin y el
sinas actuaron al amparo del art. art. 15 del CP.
149 de la Constitucin que las fa-
culta a ejercer funciones jurisdic-
cionales.
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CASO 2 B -Delito contra la libertad indivi- "Si bien es cierto que el art. 149 de la Constitu- -Tribunal reconoce que rondas tie-
dual por haber hecho trabajar tres cin Poltica del Estado faculta a que las comu- nen funciones jurisdiccionales pero
Exp. 110- das en cada base rondera al agra- nidades campesinas y nativas con apoyo de las que no pueden aplicar como sancin
98 viado. rondas campesinas puedan ejercer funciones ju- que una persona trabaje tres das en
Sentencia -Acusados: Campesinos risdiccionales dentro de su mbito territorial de cada base rondera porque "vulnera
Corte ronderos de comunidad campe- conformidad con el derecho consuetudinario, su libertad individual".
Superior de sina de Huaraz. siempre y cuando no violen los derechos fun- -Tribunal deja sin contenido al con-
Ancash -Hechos: rondero admite que "al damentales de la persona, en el caso sub judice, cepto de "funciones jurisdicciona-
(23.11.98) agraviado le hicieron trabajar tres precisamente se ha violado el derecho a la li- les", pues justamente tal reconoci-
das en cada base de las rondas bertad, pues as se ha demostrado con las diver- miento constitucional significa que
campesinas, habiendo cumplido sas pruebas actuadas..." las autoridades campesinas pueden
en parte todas stas, realizndo- -Falla condenando a los acusados por delito ejercer dicha funciones en el marco
lo como sancin impuesta por contra la libertad individual. de su derecho consuetudinario: juz-
dichas organizaciones". gar, aplicar sanciones, obligar a tra-
bajar, prestar servicios comunitarios,
etc.
-Debe distinguirse cundo hay una
violacin de derechos y cundo se
trata del mero ejercicio de la funcin
jurisdiccional.
-Sentencia deja sin efectos art. 149
de Constitucin.
NOTAS
*
raquelyf@hotmail.com
1
Sobre el contenido comparado de estas reformas, vase: "El reconocimiento constitucional del derecho indgena en los pases
andinos". En: Assies, W., G. Van der Haar y Hoekema (eds.): Los retos de la diversidad, Pueblos Indgenas y Reformas del
Estado en Latinoamrica. Mxico: Colegio de Michoacn y CEDLA. 2000. O, su versin en ingls: "The constitutional
recognition of indigenous Law in the Andean Countries". En: Assies, W., G. Van der Haar y Hoekema (eds.): The Challenge of
Diversity, Indigenous Peoples and Reforms of the State in Latin America. Amsterdam: Thela Thesis. 2000.
2
El monismo legal supone la existencia de un solo sistema jurdico en un Estado. El Pluralismo legal o jurdico significa la
coexistencia de varios sistemas normativos dentro del espacio geopoltico de un Estado.
3
Snchez Botero, Esther: Justicia y Pueblos Indgenas de Colombia. La tutela como medio para la construccin del entendi-
miento intercultural. Santaf de Bogot: Universidad Nacional de Colombia y UNIJUS.
4
No obstante la Constitucin de 1933 supera la Constitucin de 1979 con relacin a los conceptos del pluralismo, en otros
temas constituye un retroceso por las polticas neoliberales. En este sentido, restringe el derecho a la inalienabilidad de las
tierras comunales que consagraban las constituciones anteriores (ahora pueden caer en "abandono" y ser transferidas por el
Estado a terceros). Aparte, reduce el mbito en el que los idiomas aborgenes son oficiales a las zonas en las que se hablan.
5
Ley de Comunidades Nativas, D-Ley 20653 de 1974, reemplazado por el D-Ley 22175 de 1978. Al darse la Constitucin de
1979 se ignor esta regulacin y se consagr la unidad y exclusividad del Poder Judicial en la administracin de justicia.
6
Ver: Ley de Conciliacin extra-judicial 26872 (13.11.97) y su Reglamento Decreto Supremo 001-98 JUS (14.01.98). Ver otras
normas sobre la materia en: Ormachea, Ivn: Anlisis de la Ley de Conciliacin Extrajudicial. Lima: Ed. Cuzco e IPRECON,
1998.
7
Hay una discusin sobre el sujeto titular del reconocimiento del art. 149. La redaccin es confusa al decir "con el apoyo de las
rondas campesinas" . Algunos interpretan que slo tendran legitimidad para ejercer funciones jurisdiccionales las rondas que
lo hacen como rganos de apoyo de las comunidades campesinas y nativas, pero no las que no pertenecen a comunidades, que
son la mayora. La otra interpretacin seala que la mencin a las rondas, que tienen adems una ley propia de reconocimiento,
se refiere a la institucin de las rondas en general, y no a una ronda en concreto que pertenezca a una comunidad. Dado que las
comunidades pueden actuar a travs de sus rganos, no tendra sentido que la Constitucin hiciese un reconocimiento especial
de un rgano en concreto de las comunidades.
8
En general se puede entender que los derechos fundamentales de la persona son los derechos humanos. Para el establecimien-
to de cundo se produce la violacin de derechos humanos debe interpretarse los hechos ubicados en su contexto sociocultural.
Los hechos y el derecho son objeto de interpretacin, y la interpretacin es un acto culturalmente condicionado. La Constitu-
cin garantiza el respeto de la diversidad cultural, por lo cual los hechos y el derecho, incluso en derechos humanos, no
deberan ser interpretados desde un nico prisma cultural, sino que deberan ser materia de un dilogo e interpretacin
283
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intercultural. El Convenio 169 seala que debe establecerse procedimientos para resolver la supuesta incompatibilidad entre
derechos humanos y derecho consuetudinario (art. 8,2). Dichos procedimientos deberan garantizar una interpretacin
intercultural de los hechos y el derecho.
9
Se discute si se trata de una forma de error de prohibicin (ubicando este error en el nivel de la culpabilidad, dentro de la teora
finalista), o de error de tipo (ubicando el error en el nivel del injusto, dentro de la teora de los elementos negativos del tipo).
Ver: Yrigoyen, Raquel: "Control Penal y Diversidad tnico-cultural". En: Ziga, Laura et al. (editores): Conflicto Social y
Sistema Penal. Salamanca: Universidad de Salamanca y COLEX, 1996. Tambin se ha argumentado que haciendo una inter-
pretacin sistemtica con el art. 20, inc. 1, la formulacin de este artculo es semejante al de la inimputabilidad, pues sta
tambin se refiere a la incapacidad para comprender el carcter delictuoso de los actos o determinarse por esa comprensin,
slo que no por razones culturales sino psicolgicas. Ver: Hurtado Pozo, Jos: "Impunidad de personas con patrones culturales
distintos" En: Derecho, No 49. Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP), 1995. Ver tambin el anlisis de
Francia, Luis: "Pluralidad cultural y derecho penal". En: Derecho No 47. Lima, PUCP, 1993.
10
La "cultura y costumbres" incluyen las normas, valores, conocimientos, cosmovisin, creencias y patrones de relacin entre
los seres humanos, los seres humanos y la naturaleza, y los seres humanos y una idea de divinidad o trascendencia.
11
Esta gradacin es sumamente cuestionable pues al sancionarse a quien "pudo" comprender la prohibicin o pudo de alguna
manera determinar su conducta por dicha comprensin, se est sancionando la desidia del sujeto en no informarse o compren-
der la norma cuando "pudo hacerlo" o, se est sancionando su resistencia a adecuar su conducta a una pauta cultural diferente
a la suya slo por ser hegemnica. En el fondo, entonces, se trata de una forma de castigo a quien no se integra a la cultura
hegemnica. Ello contradice el art. 2,19 de la Constitucin de 1993 que sanciona el respeto y proteccin de la diversidad
cultural y el derecho a la propia identidad cultural.
12
Las decisiones judiciales que se presentan en el Anexo 1 fueron facilitadas por Luis Francia, miembro del equipo de redac-
cin del Segundo Tomo de decisiones judiciales a publicarse por la Academia de la Magistratura.
13
Balln, al analizar decisiones judiciales respecto de nativos en aplicacin del antiguo Cdigo Penal de 1924, tambin encon-
traba como una prctica judicial bastante generalizada la atenuacin de penas a quienes se consideraba "salvajes". Balln:
Francisco: Etnia y Represin Penal. Lima: CIPA, 1980
14
Sobre las Rondas Campesinas, ver: Starn, Orin: Nigthwatch. The Politics of Protest in the Andes. Durham y London: Duke
University Press, 1999; Espinoza, Oscar: Rondas Campesinas y Nativas en la Amazona Peruana. Lima: CAAAP, 1995; Yrigoyen,
Raquel: "Un caso de Pluralidad Jurdica en el Per: Las rondas campesinas de Cajamarca" En: Domnguez, Jos Luis
(editor): La Joven Sociologa Jurdica en Espaa. Aportaciones para una consolidacin. Oati: International Institute for the
Sociology of Law, 1998; "Rural Rondas in Peru". En: Findlay, Mark y Ugljesa Zvekic (editores): Alternative Policing Styles.
Deventer y Boston: UNICRI y Kluver Law and Taxation Plublishers, 1993; "Las Rondas Campesinas de Cajamarca-Per. Una
aproximacin desde la antropologa jurdica". (Tesis). Lima: PUCP, 1993.
15
Como se ha mencionado lneas arriba, dada la ambigua redaccin del texto constitucional, no queda suficientemente claro si
todas las RC estn legitimadas para ejercer funciones jurisdiccionales. La interpretacin ms restrictiva sostiene que slo lo
estn las RC que pertenecen a comunidades, mientras que la interpretacin ms amplia sostiene que todas las RC tienen estas
facultades. Los casos que se discuten a continuacin pertenecen a RC que pertenecen a comunidades, por lo que no se da
siquiera este problema de interpretacin.
16
Decreto supremo No 002-93-DE/CCFFAA (16.1.93) Disponen que las Rondas campesinas adecuen su organizacin y fun-
ciones al de los Comits de Autodefensa. En el Decreto supremo No 077/DE-92, Reglamento de Organizacin y funciones de
los Comits de Autodefensa, se establece que los comits deben "apoyar a las Fuerzas Armadas y Polica Nacional del Per en
las tareas de pacificacin.." (art. 3), y deben ser reconocidos por los comandos militares de la zona (art. 6). No obstante estos
decretos, no todas las rondas campesinas se han militarizado, pero entre las que no lo han hecho estn las rondas que han
sufrido persecucin penal.
17
Las decisiones judiciales reseadas en el Anexo 2 fueron proporcionadas por la Comisin Diocesana de Pastoral Social de
Huaraz y por la Comisin Episcopal de Accin Social de la Conferencia Episcopal Peruana, instituciones comprometidas con
la defensa de campesinos ronderos desde hace muchos aos. La autora de este texto tambin ha conocido personalmente el
caso de las RC de la Comunidad Campesina de Chalhuayacu (Caso 1, Anexo 2).
18
S son discutibles otro tipo de penas, como las referidas a castigos fsicos o cuando entran en controversia derechos indivi-
duales y colectivos. Estas situaciones merecen una reflexin y una consideracin en cada caso. La Corte Constitucional de
Colombia, en un caso de castigo fsico, estableci la legitimidad de su aplicacin por la jurisdiccin especial teniendo en
cuenta su significado, gravedad y el contexto de su aplicacin. Atendiendo a la jurisprudencia internacional sobre la tortura, la
Corte interpret que pueden haber formas de castigo fsico que no se consideren violacin a la prohibicin de tortura (Senten-
cia No T-523/97). La Corte colombiana tambin ha establecido que, en caso de controversia entre algunos derechos individua-
les (como libertad religiosa) y el derecho colectivo a la integridad cultural, prevalece el derecho colectivo que permite la
continuidad cultural de la comunidad. La Corte considera que debe no puede exigirse a la jurisdiccin especial el respeto de
284
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todos los derechos humanos, sino de un ncleo fundamental (derecho a la vida, prohibicin de esclavitud y prohibicin de
tortura). Ver Snchez Botero, ob. Cit, pp. 3211330. En el caso de las rondas campesinas que se comenta, ni siquiera se dio una
situacin como las resueltas por la Corte Constitucional colombiana a favor de la jurisdiccin especial.
19
Informacin sobre otros grupos tnicos de la amazona proporcionada por Patricia Urtega, abogada experta en la materia.
PUEBLOS INDGENAS: REFLEXIONES JURDICAS EN TORNO A LA

MULTICULTURALIDAD Y LA RESOLUCIN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS
Luis M. Zapiola
Leonor Slavsky
INTRODUCCIN
A partir de 1994, se incorpor al texto constitucional argentino, el nuevo artculo 75 inciso 17, que reconoce
la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos. Esta norma, que reconoce un plexo de
derechos a los pueblos originarios lleva a estas reflexiones, en el camino emprendido por nuestros constitu-
yentes en orden a reconocer que nuestro pas, en el contexto latinoamericano, es un pas multicultural.
Dice la Constitucin: "art 75. Corresponde al Congreso: 17. Reconocer la preexistencia tnica y cultural de
los pueblos indgenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge
e intercultural; reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la posesin y propiedad comunitaria
de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarro-
llo humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos. Asegu-
rar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses que los afecten. Las
provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones."
1
Reconocer, significa "darse cuenta que una cosa era ya conocida" . La palabra utilizada entonces por los
constituyentes resulta importante, por cuanto evidencia que los pueblos y comunidades indgenas argentinas,
no nacieron a la vida del derecho solo a partir de 1994, sino que el legislador los "re-conoce" como preexistentes
al estado argentino. Ello implica entonces la Argentina, en su plan de gobierno, su Constitucin Poltica, se
limit a un darse cuenta que en su seno coexisten distintos pueblos, diversos en su cultura. Cabe analizar
entonces el rol que el estado se da a s mismo en orden a garantizar la existencia de modos diversos de entender
el mundo. Sobre estos temas reflexionaremos en este trabajo.
Es menester establecer, a partir de este "re-conocer" un aspecto sustancial: esta atribucin de derechos es un
acto declarativo de los constituyentes o un acto constitutivo de derechos? Esta cuestin resulta de capital
importancia, toda vez que, de inclinarnos por la tesis constitutiva, solo cabe concluir que los derechos de los
pueblos indgenas contenidos en la Constitucin Nacional, nacen a nuestro ordenamiento jurdico solo a partir
de la reforma. Por el contrario, la tesis declarativa nos lleva a analizar la voluntad del legislador en cuanto al
alcance del reconocimiento formulado: al referir a la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas,
el legislador "se da cuenta" que tales derechos, pese a su negacin durante aos, estaban all. Y por ello declara
2
que preexistan .
El texto constitucional pone en cabeza del Congreso Nacional este reconocimiento como un mandato cuyas
consecuencias jurdicas se analizarn mas adelante. Baste decir a modo de adelanto que introduce un derecho
humano que podemos caracterizar como el de un derecho a la existencia cultural alterna.
DE UN RECONOCIMIENTO RETRICO A UNA ARGENTINA MULTICULTURAL
La existencia de grupos poblacionales autctonos, suposo una contradiccin a los paradigmas fundacionales
de nuestros estados-nacin americanos, quienes, en el mejor de los casos, no supieron que hacer con estos
285
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pueblos que estaban all desde antes. Los criterios que prevalecieron se inspiraron en un criterio subyacente de
tono racista, no reconocido retricamente en los sistemas normativos que garantizaban a todos los ciudadanos
la "igualdad ante la ley" por un lado, pero aplicados a los pueblos y comunidades indgenas llevaban en todos
los casos a la negacin de sus derechos como colectividades e incluso de la propia igualdad ante la ley decla-
mada.
Dice Anthony Smith (1997:12) que los elementos de la identidad nacional son:
1. Un territorio histrico o patria.
2. Recuerdos histricos y mitos colectivos.
3. Una cultura de masas pblica y comn para todos.
4. Derechos y deberes legales iguales para todos los miembros.
5. Una economa unificada que permite la movilidad territorial de los miembros.
"Esta definicin de identidad nacional distingue claramente a la nacin de cualquier concepto de
Estado, concepto este que se refiere exclusivamente a las instituciones pblicas que son distintas e
independientes de otras instituciones sociales, y que ejercen el monopolio de coercin y exaccin
dentro de un territorio determinado. La nacin, por el contrario, representa un lazo cultural y poltico
3
al unir en una nica comunidad poltica a todos los que comparten una cultura y un suelo patrio" .
El Estado nacional nace como organizacin poltica de una sociedad que pretende homogeneidad tnica y
cultural. En estas sociedades las minoras son toleradas, en el mejor de los casos, o bien ignoradas, reprimidas
o eliminadas.
En la Constitucin de 1853, se sancion el antiguo artculo 67 inciso 15 que atribua al Congreso Nacional la
potestad de proveer seguridad a las fronteras, mantener el trato pacfico con los indios, y promover su conver-
4
sin al catolicismo . Analizada esta disposicin en el marco histrico y normativo en que se dict nuestra carta
magna, el sentido que tena fue sistemticamente tergiversado. Hasta la campaa militar de la denominada
"Conquista del Desierto" rega en la Argentina un sistema tratadista, inspirado en las teoras de Vittoria respec-
to de la aplicacin a los pueblos indgenas del ius gentium de matriz romana, es decir, el derecho internacio-
nal. La propia visin histrica de dicha campaa como "del desierto" implica una consideracin de los territo-
rios ganados por la Argentina de negacin de la existencia en ellos de pueblos preexistentes.
En realidad, si situamos este texto en el momento en que fue dictado, slo podemos concluir que los constitu-
yentes, al disponer el trato pacfico con los indios, se referan a la prctica jurdica de la poca de celebrar
tratados con las tribus indgenas, mas de setenta a lo largo de la historia argentina, desde el perodo colonial
hasta aproximadamente 1880. Asimismo, el concepto de frontera, si bien ajeno a este trabajo, remite necesa-
riamente a un "ellos" y nosotros.
"Lo caracterstico de estas relaciones a las cuales me estoy refiriendo es que no estuvieron regidas por
el derecho interno sino por el derecho de gentes - como se deca entonces - actualmente, el derecho
internacional. No fueron relaciones de subordinacin, como son las caractersticas del derecho inter-
no, sino relaciones de coordinacin, como son las relaciones internacionales, entre partes jurdica-
mente iguales o parecidas si no exactamente iguales. Para tales relaciones, el nico instrumento id-
neo era el derecho de gentes, el derecho internacional. A l se recurri, efectivamente, siguiendo la
doctrina de Francisco de Vittoria, quien en (...) el ao 1539, haba hablado de las comunidades indge-
nas en trminos de "repblica" o de "nacin", y haba sujetado sus relaciones con los espaoles a este
derecho de gentes, que hasta Vitoria era un derecho, y desde el derecho romano era un derecho entre
individuos pertenecientes a distintas culturas pero interindividual. A partir de Vitoria pas a ser un
derecho internacional entre naciones diferentes. Y no slo entre naciones pertenecientes a la Cristian-
dad sino entre naciones correspondientes a distintas culturas, como era este el caso de los espaoles
con los indgenas americanos. Siendo as, no debe causar extraeza que a estas relaciones se les
aplicara un instrumento, una institucin tpica de ese derecho de gentes o derecho internacional, que
es el tratado. Efectivamente, el tratado fue el medio idneo, eficaz, para articular las relaciones hispa-
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no indgenas, y posteriormente - porque subsisti la prctica de los tratados- entre los gobiernos
5
republicanos y las sociedades indgenas" .
En realidad, en los debates legislativos en oportunidad de la sancin de la Ley 215, (1865) de avance de la
frontera hasta el Ro Negro, se sostuvo el argumento de que los tratados suscriptos por la Argentina con las
tribus indgenas no llegaban al rango de tratados internacionales, pero sin explicitar el origen netamente inter-
nacionalista de la prctica tratadista.
En 1868 el Senador Juan Llerena presenta un proyecto de ley sobre tratados con las tribus indgenas que en
gran medida copia el sistema norteamericano, pero reconociendo la propiedad de las tierras y las formas
propias de organizacin. En base a estos debates, reflejo de la concepcin de la cuestin indgena como un
problema militar, se construy el derecho indigenista en la Argentina.
Para algunos senadores, este proyecto importaba rebajar al Congreso Argentino a tratar con bandidos y ladro-
nes. Otros sostenan que el proyecto no importaba tratar con los pueblos indgenas de potencia a potencia, sino
como tribus brbaras. El senador Zavala sostena que, en verdad, estas las tierras que se discutan... de quien
eran?: sostena que ante la razn y la ley inmutable de la naturaleza, eran de los indgenas, a menos que se
quisiera aplicar la famosa bula de Alejandro VI que divida por una lnea meridiana los pueblos de la tierra
para darlo en posesin a las potencias coloniales. Expresaba que no son los medios ms justos para poseer las
tierras el ir a tomarlos a mano armada; entenda ms justo ir a entender con ellos y por medio de la civilizacin
atraerlos a la prctica de la "vida honrada".
El texto del art. 67 inciso 15 de la Constitucin Nacional Argentina, rigi los destinos de los indgenas durante
ciento cuarenta y un aos. En ese lapso, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo oportunidad de
expedirse sobre diversos aspectos de la problemtica que planteaba la existencia misma de los pueblos indge-
nas, llegando a fallos que podemos adjetivar de abiertamente racistas.
Miguel Alberto Bartolom expresa que "El Estado-Nacin contemporneo en Amrica Latina nace a imagen
y semejanza de los modelos derivados de las revoluciones burguesas europeas. As surgi tambin la cuestio-
nable identificacin conceptual entre el Estado y la Nacin, aunque el primero es en realidad solo un especial
6
tipo de aparato poltico y la segunda una comunidad social o cultural especfica" .
En consecuencia, la Repblica Argentina y los pases latinoamericanos que han reconocido su pluralismo
cultural constitutivo, son estados que albergan en su seno una comunidad de naciones culturales especficas,
titulares de derechos colectivos en tanto tales.
EL ESTADO MULTICULTURAL
Es indispensable desentraar los alcances jurdicos de esa multiculturalidad. Distintos alcances han asignado
a esta relacin las elaboraciones doctrinarias desde la ciencia del derecho argentino. Para Nicols Becerra, "el
Estado tambin valora el momento de decidir que datos culturales sern tomados en cuenta por el sistema de
control y que datos culturales no sern reconocidos", en referencia a la cuestin indgena y el derecho penal.
Cita a continuacin al jurista Alberto Binder quien sostiene que "Podemos decir que el Estado tambin se
define por el modo de cmo se relaciona con el complejo de culturas. Si solo admite una y determinada
cultura oficial (que puede o no coincidir con la cultura mayoritaria), nos hallaremos ante un estado policial
y totalitario, poco respetuoso de la diversidad humana. Si, por el contrario, el estado admite y busca el
respeto de toda la diversidad cultural, nos hallaremos ante un estado de estructura democrtica por lo
7
menos en este punto- respetuoso de las personas y sus grupos" .
Por otra parte, Braunstein, Altabe y Gonzalez, nos dicen al respecto que "Creemos importante resaltar enton-
ces que en la Constitucin reformada se establecen nuevas pautas de relacin entre el Estado argentino y los
Pueblos indgenas, relacin que deber desarrollarse en un marco de dilogo intercultural basado en el
respeto a la identidad de estos Pueblos. Esto implica el reconocimiento definitivo del pluralismo tnico como
posibilidad de los individuos de identificarse a s mismos y actuar como miembros de Pueblos distintos aun-
que insertos en la Comunidad nacional, identificacin que deber ser asumida y respetada no slo por el
Estado sino tambin por el conjunto de la sociedad, con consecuencias jurdicas vlidas erga omnes. El
287
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respeto a la identidad de los Pueblos indgenas debe traducirse en normas que interpreten y reconozcan las
particulares formas indgenas de entender el mundo en que habitamos y las expectativas que genera en esos
pueblos la pertenencia al conjunto, para, de esta manera, establecer un marco de previsibilidad de las accio-
8
nes positivas del estado y de las acciones de conflicto" .
La Constitucin Nacional, indica adems el procedimiento a seguir por el estado en todos sus poderes y
niveles para garantizar esa relacin intercultural: "su participacin en la gestin referida a sus recursos natu-
rales y a los dems intereses que los afecten".
La Argentina, con anterioridad a la reforma, haba dado algunos pasos normativos en este sentido, con la
ratificacin legislativa (Ley N 24.071) del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre
Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes que reconoce y regula el derecho a la participacin y a
la existencia cultural alterna. Tal tratado a pesar de ser ley positiva, an no ha sido depositado por el estado
9
argentino, lo cual implica la imposibilidad de los pueblos indgenas de llevar sus reclamos al seno de la OIT .
Importante resulta el debate doctrinario respecto de la operatividad del mandato constitucional contenido en el
artculo 75 inciso 17 de la Constitucin Nacional. Mayoritariamente, la doctrina sostiene su inmediata
operatividad, dado que sus disposiciones suponen un mnimo jurdico que es imperativo respetar. Ello toda
vez que, si bien resulta facultad del Congreso Nacional el legislar sobre cuestiones indgenas, la Asamblea
Constituyente le fija un mandato del cual los legisladores no pueden apartarse: deben reconocer todos los
derechos en la norma contenidos. Ello supone su inmediata operatividad en tanto el Congreso no podr apar-
tarse de este mandato.
Por otra parte, una norma es siempre operativa cuando no necesita de una ley que regule su ejercicio. Los
derechos colectivos de los pueblos indgenas resultan reglamentables solo en algunos aspectos, pero en sus
contenidos esenciales resultan aplicables en forma inmediata: tal el caso del reconocimiento en el mas alto
rango normativo de las personeras jurdicas de las comunidades indgenas, de la posesin y propiedad comu-
nitaria de las tierras que tradicionalmente habitan, y de su propia preexistencia tnica y cultural.
LA CUESTIN EN LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL.
La experiencia internacional al respecto es rica y fecunda, y seala caminos que nuestro pas an debe reco-
rrer.
Para la Corte Constitucional de Colombia, en un fallo digno de ser comentado, "El reconocimiento constitu-
cional de la diversidad tnica y cultural responde a una nueva visin del Estado, en la que ya no se concibe a
la persona humana como un individuo abstracto, sino como un sujeto con caractersticas particulares, que
reivindica para s su propia conciencia tica. Valores como la tolerancia y el respeto por lo diferente, se
convierten en imperativos dentro de una sociedad que se fortalece en la diversidad, en el reconocimiento de
que en su interior cada individuo es un sujeto nico y singular, que puede hacer posible su propio proyecto de
vida. En este nuevo modelo, el Estado tiene la especial misin de garantizar que todas las formas de ver el
mundo puedan coexistir pacficamente, labor que no deja de ser conflictiva, pues estas concepciones muchas
veces son antagnicas e incluso incompatibles con los presupuestos que el mismo ha elegido para garantizar la
convivencia.""As lo entendi la Corte Constitucional, que en la sentencia T- 349 de 1996 estableci los
criterios que deber tener el intrprete para solucionar los conflictos que puedan presentarse entre el principio
de diversidad tnica y cultural y otros principios de igual jerarqua, y seal los lmites que, basados en "un
verdadero consenso intercultural", debern respetar las autoridades indgenas en el ejercicio de funciones
jurisdiccionales dentro de su territorio. Sobre el primer punto, la Sala consider que, como "solo con un alto
grado de autonoma es posible la supervivencia cultural", es necesario que el intrprete, al ponderar los intere-
ses que puedan enfrentarse en un caso concreto al inters de la preservacin de la diversidad tnica y cultural
de la nacin, atienda a la regla de "la maximizacin de la autonoma de las comunidades indgenas y, por los
tanto, la de la minimizacin de las restricciones indispensables para salvaguardar intereses de superior
jerarqua". Este criterio supone que, en un caso concreto, solo podrn ser admitidas como restricciones a la
autonoma de las comunidades, las siguientes:
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a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un inters de superior jerarqua (vg. La
seguridad interna).
b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonoma que se les reconoce a las comunidades
10
tnicas"...
Este extenso prrafo contiene elementos importantes a efectos de elucidar los alcances de este consenso
intercultural: plantea sin cortapisas la importancia de la condicin que debe reunir un estado multicultural, y
las reglas de interpretacin para garantizar tal relacin entre culturas.
En los pases anglosajones, merecen destacarse importantes fallos judiciales receptivos de criterios de plura-
lismo jurdico. La Corte Suprema de Australia, en el caso "MABO and others vs. QUEENSLAND (N 2)
(1992) 175 CLR 1 FC 92/014, ante un reclamo sobre los derechos del pueblo Meriam en orden al reconoci-
miento de sus autoridades tradicionales y los derechos sobre las tierras tradicionales (ttulo nativo), reconoci
la existencia de derechos preexistentes a la anexin por parte de la corona britnica cuya titularidad detenta ese
pueblo, sosteniendo incluso que la tesis negatoria sostenida por el estado de Qeensland al respecto, era violatoria
de la Ley Antidiscriminatoria del Common Law.
Desde la anexin por parte de la corona britnica de los territorios que hoy constituyen los Estados Unidos de
Amrica, el paulatino avance de la cultura blanca en dicho territorio produjo innumerables conflictos con las
naciones indgenas. Posteriormente, en el proceso independentista, dichos conflictos se agudizaron, en espe-
cial a nivel estadual.
En 1823, la Nacin Cherokee llev su reclamo territorial ante la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos de Amrica, en los casos denominados "JOHNSON vs. Mc INTOSH (21 US/8 weath 543 1823) y en
los casos de la Nacin Cherokee, especialmente "CHEROKEE NATION vs. GEORGIA" y "WORCESTER vs.
GEORGIA (1823, 8 Weath, 543). El juez Marshall, en el primero de estos fallos, desarroll el concepto de la
responsabilidad federal y su poder frente a los asuntos indgenas.
Marshall desarroll una interpretacin de la doctrina del descubrimiento. En su apreciacin, la conquista
otorg a los blancos un poder y ttulos sobre las tierras indgenas, sujeto, en los casos de territorios de asenta-
miento de las naciones indgenas, a la continuidad del derecho territorial indgena expresado en un derecho de
ocupacin y uso que no fue completamente extinguido. En el caso Johnson vs. McIntosh, se creo una relacin
de seoro respecto a la tierra y la tenencia, entre el gobierno federal y las tribus indgenas: el gobierno federal
es el propietario y reconoce a los indgenas un derecho de uso y ocupacin.
En los casos de la Nacin Cherokee, Marshall desarroll el concepto de que los pueblos indgenas norteame-
ricanos originarios eran "naciones domsticas dependientes". Ello toda vez que la ocupacin britnica no
extingui la soberana de tales naciones, sino que dicho poder soberano qued sujeto a un reconocimiento
parcial de soberana.
Cabe destacar que la relacin Gobierno Federal Naciones Indgenas se expreso por intermedio de Tratados.
Tales acuerdos se prestaron histricamente a todo tipo de abusos por parte de los blancos, toda vez que estaban
redactados en ingles y en la inmensa mayora de los casos no eran comprendidos por las tribus.
Por ello, la Corte Suprema fijo reglas de construccin de los tratados: Las clusulas ambiguas de ellos deben
interpretarse a favor de los indios; los tratados deben interpretarse en funcin de lo que los indios puedan
haber comprendido de ellos; los tratados pueden ser libremente realizados y redactados a favor de los indios;
se reserva a los indgenas todos los derechos no extinguidos por el tratado (doctrina de la reserva de derechos).
Esta doctrina fue aplicada en los casos "UNITED STATES vs. WINANS" (1905) y WINTERS vs. UNITED
STATES" (1908).
En un interesante caso, "UNITED STATES vs. WASHINGTON" (384 f. Supp. 312 W.D. Wash. 1974) la Corte
sostuvo que en la mayora de los casos los indgenas que participaron de estos tratados no hablaban ingles y no
lo entendan. Sostuvo incluso que el lenguaje Chinook era inadecuado para precisar los efectos legales del
Tratado.
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Dentro de este marco, las disputas territoriales de las naciones indgenas quedaron englobadas en el marco de
decisiones judiciales, mediante las cuales no se les reconoci un derecho real de propiedad, titularidad que
detenta el gobierno federal. Se reconoci a los pueblos indgenas un derecho de uso originado en la ocupacin
efectiva de los territorios, con proteccin contra terceros, especialmente contra los estados integrantes de la
unin. Tal ocupacin subsiste en realidad mientras el Congreso de los Estados Unidos de Amrica lo permita,
ya que es quien tiene el efectivo poder de extinguir tales derechos.
No obstante, estos principios fueron sistemticamente atacados por la cultura hegemnica. El 3 de marzo de
1871 la Cmara de Representantes sanciono la Ley Abolicin del Sistema Tratadista (US Statutes at Large,
16:566) dando por tierra con este sistema. Incluso dispuso que a partir de dicha ley, ninguna nacin Indgena
o tribu dentro del territorio de los Estados Unidos ser reconocida como una nacin independiente, como tribu
o como un poder con quien los Estados Unidos deba realizar un tratado. No obstante esta ley tropezaba con la
doctrina judicial afirmada en las ideas de Marshall. En 1887 el Congreso dicta la Ley de Adjudicacin o Ley
Dawes (US Statutes at Large, 24:388-91), que so pretexto de fines integracionistas y de progreso, impona el
concepto de progreso personal a la usanza blanca. En el proceso de aplicacin de esta ley, las naciones indge-
nas norteamericanas perdieron casi el 60% de sus tierras.
En 1934 se reviso esta situacin con la sancin de la Ley de Reorganizacin India (US Statutes at Large,
48:984-88), tambin conocida como Ley Wheeler-Howard, que consagr el principio de la posesin comunal
de las tierras. Asimismo, autorizo a las tribus a elegir sus gobernantes y a establecer sociedades para el manejo
de sus recursos naturales, retomando la doctrina Marshall.
En sntesis, la jurisprudencia citada permite afirmar que en los pases citados en cuya jurisdiccin poltica
existen pueblos indgenas, se ha abordado la relacin multicultural desde la perspectiva de autonomas limita-
das. En el caso de los pases del Common Law, reconociendo derechos no extinguidos por la conquista o
colonizacin.
LA PARTICIPACIN INDGENA - NORMAS DE DERECHO INDIGENISTA E INDGENA.
Consideramos importante diferenciar aquellas normas dictadas por el estado argentino en orden al reconoci-
miento de derechos de los pueblos indgenas, constitutivos del derecho indigenista del estado v.g. Ley 23.302,
24.071, 14932, etc., de aquellas normas especficas de derecho indgena. En este aspecto podemos decir que
derecho indgena propiamente dicho, es el derecho, bsicamente consuetudinario y grafo de los pueblos
indgenas, cuya irrupcin en el derecho argentino se da radicalmente a partir de la reforma de la Constitucin.
El derecho consuetudinario, no debe confundirse con normas ancestrales, anteriores o no a la conquista. El
derecho consuetudinario es siempre vigente y, sin duda, contiene elementos jurdicos propios de un pueblo
determinado, mezclado en general con elementos del derecho colonial y de los posteriores estados indepen-
dientes.
"Los derechos humanos universales (a la vida, la libertad, la seguridad, a la personalidad jurdica, a
la propiedad individual y colectiva, al trabajo, etc.) son violados particularmente en los indgenas
porque no se les reconocen sus derechos colectivos, culturales y tnicos (an cuando estos se encuen-
11
tran esbozados en los instrumentos internacionales como el Convenio 169 de la OIT .
A partir de la ratificacin legislativa del Convenio 169 de la OIT (Ley. 24.071) y en especial de la reforma de
1994, emerge un derecho fundamental de los pueblos indgenas. El derecho a la participacin. Por ello, ces la
posibilidad del estado en todos sus rdenes, de legislar en asuntos referidos al manejo de los recursos naturales
y a todos aquellos asuntos que los afecten, sin garantizar la debida consulta y el consentimiento libremente
expresado de los pueblos y comunidades indgenas.
Cabe al poder legislativo, en todos sus niveles, establecer los mecanismos de participacin a nivel nacional,
provincial y municipal que viabilicen esa participacin.
Por otra parte, el reconocimiento de la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos,
supone tambin la de su derecho como producto cultural. Este derecho, consuetudinario en la mayora de los
casos formaliza de este modo su entrada al derecho positivo.
290
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En tal sentido, cobra plena vigencia y significacin, la previsin del art. 17 del Cdigo Civil: "Los usos y
costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas
legalmente".
La costumbre es la forma espontanea de creacin del derecho. Es la observancia constante y uniforme de un
cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la conviccin de que responde a una
necesidad jurdica.
Las propias leyes hallan su validez en que son aceptadas consuetudinariamente por la comunidad o sus rga-
nos, vale decir, en la medida en que tiene vigencia.
Por otra parte, el art. 8 del Convenio 169 ordena que "aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesa-
dos debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario".
Incluso dispone que "en la medida que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados
recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros".(art. 9 inciso 1).
Esto nos lleva a considerar, el alcance de la expresin "los derechos humanos internacionalmente reconoci-
dos", dado que esos derechos suponen principios intangibles que se presentan internacionalmente como nor-
mas supraculturales. En la sentencia ya comentada de la Corte Constitucional de Colombia, el tema es tratado
extensamente, llegando a la conclusin que tales derechos son aplicables en aquellos casos que su violacin
supone traspasar un lmite en el consenso intercultural (v.g. derecho a la vida, a la abolicin de la esclavitud,
prohibicin de la tortura.
El reconocimiento de la preexistencia cultural de los pueblos indgenas lleva consigo entonces el reconoci-
miento de sus costumbres como fuentes de normas jurdicas. Ello sin duda es de inmediata aplicacin, toda
vez que el articulo 75 inciso 17 es operativo en tanto no requiere, en este aspecto, normas que lo reglamenten.
El hecho de que la Nacin Argentina sea tnica y culturalmente plural, implica que tambin lo es en el plano
del derecho. En el caso del derecho indgena, quedan incluidos las costumbres Secundum legem (la propia
CN) y Praeter legem. (no existe ley). Por ello la voz de los pueblos indgenas es imprescindible para la
administracin y los poderes ejecutivo y judicial en todos los ordenes, la cual podr expresarse oyendo el juez
a los interesados, por medio de pericias antropolgicas, con la inversin de la carga probatoria, entre otros
procedimientos.
En la Argentina, se dio un incipiente proceso de participacin a partir del ao 1996. El Programa de Participa-
cin Indgena (P.P.I) fue una amplia consulta realizada entre 1996 y 1997 en todo el pas a efectos de garanti-
zar la participacin de los pueblos indgenas y sus comunidades en la propuesta de una nueva legislacin
indigenista. En los informes de los talleres de las cuatro regiones se pudo observar que los indgenas impugna-
ron el orden jurdico vigente en tres puntos centrales:
1. Su escasa e inadecuada participacin poltica
2. La falta de respeto por parte de los no indgenas de sus formas de organizacin social y poltica y los
frecuentes intentos por modificarlos.
3. Desconocimiento por parte de los no indgenas de las normativas jurdicas propias.
Las principales conclusiones fueron:
1) En casos de conflicto de los indgenas con terceros debe tenerse en cuenta la identidad cultural, as
como los usos y costumbres.
2) Las leyes deben reconocer las autoridades de cada comunidad como por ejemplo Mburuvicha, Niyat,
caciques, comuneros, juez de agua, comisionado rural y toda otra autoridad designada por la comunidad.
3) Que el Cdigo Civil, penal, comercial y toda otra ley que afecten la vida de los pueblos indgenas
contemplen sus respectivas pautas culturales y sus organizaciones.
4) Que se respete el derecho propio indgena que es un derecho natural de evolucin de la vida propia de
los pueblos indgenas, de repeticin de costumbres que jams hacen ley rgida.
291
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5) Solamente hay personera jurdica con la participacin de la cultura ancestral y su propia organiza-
cin.
6) Sin la tierra, esencia de nuestras vidas, las comunidades de los pueblos indgenas no pueden organi-
zarse plenamente de acuerdo a su identidad y cultura. Es la comunidad indgena quien dirige su propia
organizacin. Estas organizaciones propias siguen existiendo aunque el Estado Argentino no las acepte.
7) La personera jurdica debe ser de derecho publico o fundada en el derecho consuetudinario por ser
preexistentes al Estado, tal como lo garantiza la Constitucin Argentina
8) Garantizar los derechos colectivos de los pueblos indgenas para hacer efectiva la igualdad ante la ley.
9) Que se asegure la plena participacin poltica de los pueblos indgenas como entidades colectivas
diferentes en las estructuras del estado en sus distintos niveles.
10) Derecho de autonoma. El estado no debe tener autoridad de intervencin en los problemas de la
comunidad.
11) Que se respeten los mecanismos de los propios pueblos indgenas para la designacin de sus repre-
sentantes.
12) Asegurar su participacin en la gestin a travs de sus organizaciones.
NECESIDAD DE LA ELABORACIN DE UNA NUEVA DOCTRINA JUDICIAL Y ADMINISTRATIVA. LAS
REGLAS DE INTERPRETACIN
En base a lo expuesto a lo largo del presente trabajo, concluimos en la necesidad de un amplio debate que
posibilite el desarrollo de una nueva doctrina judicial y legislativa en la Argentina. Resulta imperativo estable-
cer pautas respecto al menos, a los siguientes temas:
El rol del estado en una Argentina multicultural.
La recepcin en nuestro ordenamiento del derecho consuetudinario indgena, y su derecho a la libre
determinacin.
Los mecanismos de participacin de los pueblos indgenas en la gestin y manejo de sus recursos
naturales y todos aquellos intereses que los afecten.
La caracterizacin como de derecho pblico de la personera jurdica de las comunidades indgenas y
de sus territorios.
La inmediata regularizacin de ttulos de las tierras y territorios tradicionalmente ocupados por las
comunidades indgenas argentinas que ostenten a la fecha el carcter de tierras fiscales o en poder del
estado nacional.
La creacin de equipos interdisciplinarios de mediacin intercultural.
LA MEDIACIN COMO ALTERNATIVA DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS INTERCULTURALES:

En el marco de la accesibilidad al sistema de justicia, la solucin de conflictos entre los pueblos indgenas y la
sociedad no indgena remite necesariamente a la aplicacin de sistemas normativos, tanto de forma como de
fondo, forjados en base a bienes jurdicos tutelados bajo los paradigmas fundacionales del estado-nacin.
Por ello, en la solucin de conflictos en el marco jurisdiccional formal, resultan de aplicacin normas que,
invariablemente colisionan con la mirada indgena de la juridicidad. En todas las instancias, los paradigmas
culturales de los funcionarios judiciales, suponen la aplicacin de un derecho positivo construido por y para no
indgenas, en el marco de un derecho individual tutelar de bienes jurdicos orientados al mercado y a las
formas de produccin del capitalismo.
Esto se verifica especialmente en las disputas territoriales y en la valoracin cultural que la sociedad occiden-
tal realiza sobre el uso y destino de la tierra y en la cuestin de la personalidad jurdica de los pueblos indge-
292
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nas y sus comunidades, en tanto estas representan formas jurdicas asociativas que publicitan una organizacin
social de base tradicional o cuasitradicional, que desde la perspectiva no indgena resulta cuestionadora de los
paradigmas jurdicos occidentales.
En la Argentina, luego de la reforma constitucional de 1994, se incorporaron como ya expresara, los derechos
colectivos de los pueblos indgenas, reconocimiento que a la fecha deviene retrico. Ello toda vez que, a nivel
judicial, tal reconocimiento se realiza en base a sentencias influidas por la cultura hegemnica, tras juicios que
demoran largos aos en ser resueltos, generando en la mayora de los casos soluciones contrarias a los intere-
ses de los pueblos indgenas y a la proteccin de su medio ambiente y biodiversidad.
El proceso de transformacin de este reconocimiento retrico a la Argentina multicultural, supone la bsqueda
de formas alternativas de resolucin de conflictos. De todas ellas, la mediacin es la que ofrece a los pueblos
y comunidades indgenas la posibilidad de revalorizar su cosmovisin y su visin cultural de los conflictos con
la sociedad no indgena.
Cabe aclarar que la mediacin aplicada a los actores indgenas no debe tener como objetivo principal la
superacin del conflicto, sino posibilitar a las partes y en especial a los indgenas, afrontar el conflicto con
REVALORIZACI0N y RECONOCIMIENTO.
En general se define a la mediacin como un proceso informal en el cual un tercero neutral auxilia a las partes
a efectos de arribar a un acuerdo mutuamente aceptable. En la base de esta definicin subyace precisamente la
idea de que el acuerdo es el principal objetivo.
Largos aos de marginacin, exclusin social y discriminacin jurdica deben llevarnos necesariamente a
repensar estos mecanismos desde la perspectiva de construir esta forma de resolucin alternativa de conflictos
en una oportunidad de transformacin.
"El proceso de mediacin contiene un potencial especfico de transformacin de las personas lo cual
promueve el crecimiento moral- al ayudarlas a lidiar con las circunstancias difciles y salvar las dife-
rencias humanas en el medio mismo del conflicto. Esta posibilidad de transformacin se origina en la
capacidad de la mediacin para generar dos aspectos importantes: la revalorizacin y el reconoci-
miento. En su expresin mas simple, la revalorizacin significa la devolucin a los individuos de cierto
sentido de su propio valor, de su fuerza y su propia capacidad para afrontar los problemas de la vida.
El reconocimiento implica que se evoca en los individuos la aceptacin y empata con respecto a la
situacin y los problemas de terceros. Cuando ambos procesos ocupan un lugar central en la media-
cin, se ayuda a las partes a utilizar los conflictos como oportunidades de crecimiento moral, y se
12
realiza el potencial transformador de la mediacin" .
La mediacin aplicada a la resolucin de conflictos entre pueblos y comunidades indgenas y la sociedad no
indgena, supone una mirada de "mediacin intercultural". En ella, la revalorizacin desde la perspectiva
indgena alienta el fortalecimiento de la identidad cultural y una relacin entre culturas en la cual el poder se
construye en un pi de igualdad.
"Los eruditos y los pensadores de muchos campos, han comenzado a estructurar y proponer un cambio
importante en la visin moral y poltica un cambio de paradigmas- pasando de una concepcin indi-
13
vidualista a una de relacin" .
Ello contribuir a posibilitar un orden social y jurdico respetuoso de la diversidad cultural con el nacimiento
de nuevas formas de procesos de cambio y una nueva institucionalidad social.
"Pienso, o quiero, un futuro plural. Porque veo en el la continuidad de una maravillosa diversidad
de la experiencia histrica de la humanidad. Porque presiento lo que esa riqueza de la pluralidad
significar para las generaciones del futuro. Porque creo en el valor de los muchos rostros. Porque
los dinosaurios desaparecieron por ser una especie demasiado especializada. Porque no me gustan
los paisajes planos y uniformes, salvo cuando los puedo contrastar con otros diferentes. Porque si la
14
vida es cambio, es diversidad" .
293
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BIBLIOGRAFA
Altabe, Ricardo, Braunstein, J., y Gonzalez, J. A., 1997, "Derechos Indgenas en la Argentina, reflexiones
sobre conceptos y lineamientos generales contenidos en el artculo 75 inciso 17 de la Constitucin Nacional".
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ARGENTINA, Honorable Congreso de la Nacin, Diario de Sesiones, Cmara de Diputados y Cmara de
Senadores. Buenos Aires.
Bartolom, Miguel Alberto, "El derecho a la existencia cultural alterna".
Baruch Bush, R. A. y J. P. Folger, 1994, La Promesa de la Mediacin, Granica, Buenos Aires
Becerra, Nicols, 1996, Derecho penal y Diversidad Cultural, la Cuestin Indgena, Ciudad Argentina, Bue-
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COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL - SENTENCIA N T-523/97.
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Levaggi, Abelardo, 1998 "Los tratados indgenas en la Argentina", Seminario de Derecho Indgena Compara-
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cional, Conclusiones Finales", Buenos Aires
Slavsky, L., 1991, Indigenismo y poltica indigenista en la Argentina, Informe Proyecto de Investigacin
Anual, 0028/89, CONICET, Buenos Aires, ms.
Smith, Anthony, 1997, La identidad nacional, Trama, Barcelona
Zapiola, Luis Mara, 1999, "Reflexiones jurdicas en torno a la multiculturalidad", Los pueblos indgenas en el
siglo XXI, Interculturalidad, Derecho, Justicia y Desarrollo, INAPL, Buenos Aires, en prensa.
NOTAS
1
Diccionario Enciclopdico Salvat, pgina 1152, Edicin 1995 Ed. Salvat
2
Al respecto, el Dr. Pestalardo, en dictamen elevado al Gobernador de la Provincia de Jujuy con fecha 29 de diciembre de 1997
con motivo de la sancin de la Ley Provincial N 5030/97 expresa que: "el acto de reforma del constituyente de 1994, si bien se
ofrece irrumpiendo a la vida en un preciso momento del tiempo y generando sus consecuencias a partir de ese instante, es,
insoslayable e indudablemente, un acto normativo de naturaleza declarativa; es decir, un acto que revela, manifiesta y dice los
derechos ya existentes de los pueblos y comunidades indgenas a los que, en virtud de su eclosin temporal, vincula y anexa
efectos de derecho a partir de ese punto identificable en la cronologa".
3
Smith, Anthony. 1997. La identidad nacional. Trama, Barcelona.
4
Seala el Dr. Mario Eduardo Rojas en su nota "El Estado-Nacin y el Derecho de los Pueblos Indios" que "nuestra Constitu-
cin Nacional mantuvo, para vergenza de los argentinos, durante mas de un siglo el inc.15 del art. 67 que prescriba mantener
el trato pacfico con los indios y promover su conversin al catolicismo, en tanto el art. 20 garantizaba la libertad religiosa a los
extranjeros (aqu se notaban las huellas del racismo desbocado de Juan Bautista Alberdi), negando al mismo tiempo el art. 16
que estableca la libertad de todos los habitantes antes la ley. Ejemplo sin par de que todos somos iguales pero algunos mas
iguales que otros. Este autntico baldn de la Constitucin argentina, de corrigi en la reforma de 1994... " (Editorial La Ley).
5
Abelardo Levaggi. Ponencia en el Seminario de Derecho Indgena Comparado Ministerio de Justicia de la Nacin Buenos
Aires, 1998.
6
Bartolom Miguel Alberto "El derecho a la existencia cultural alterna".
7
Becerra Nicols Derecho penal y Diversidad Cultural La Cuestin Indgena Ediciones Ciudad Argentina - Ed. 1996
pg. 15)
8
Altabe Ricardo, Braunstein Jos, Gonzalez, Jorge A Derechos Indgenas en la Argentina Reflexiones sobre conceptos y
lineamientos generales contenidos en el artculo 75 inciso 17 de la Constitucin Nacional.
9
Para algunos constitucionalistas, la falta del depsito del instrumento del Convenio, supone su no vigencia toda vez que el
texto del Convenio establece que comenzar su vigencia 12 meses despus de tal depsito (conf. German Bidart Campos. En
mi opinin esa falta de vigencia alcanza solo a sus aspectos de derecho internacional. En el aspecto interno, el Tratado es ley
positiva, y por ello sus disposiciones que afectan cuestiones de derecho interno son de aplicacin obligatoria.
294
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10
REPUBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL - SENTENCIA N T-523/97.
11
Jos Martnez Cruz, El Derecho Consuetudinario de los Pueblos Indgenas en Morelos.
12
R.A . Baruch Bush J.P. Folger La Promesa de la Mediacin 12 pgina 21 Editorial Granica 1994.
13
Idem pgina 23
14
Extractos realizados por Jos Martnez Cruz del artculo "Por la Diversidad del Futuro" Guillermo Bonfil Batalla. Revista
Ojarasca. Abril.1992.
D E R E C H O I N D G E N A Y C O N S T I T U C I O N A L I D A D
DERECHO INDGENA Y LA TEORA DEL DERECHO
Francisco Lpez Brcenas
INTRODUCCIN
Desde que la "Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin de Minoras de la Organizacin
de Naciones Unidas" incorpor en el Proyecto de Declaracin Universal de los Derechos de los Pueblos
1
Indgenas la facultad de estos a conservar y reforzar sus sistemas jurdicos, diversos documentos jurdicos y
polticos, internacionales y nacionales, han seguido el mismo derrotero. As, el Proyecto de Declaracin
Americana de Derechos de los Pueblos Indgenas expresa que "el derecho indgena deber ser reconocido
como parte del orden jurdico y del marco de desenvolvimiento social y econmico de los Estados", afirmando
al mismo tiempo que "los pueblos indgenas tienen el derecho de mantener y reforzar sus sistemas jurdicos, y
2
de aplicarlos en los asuntos internos en sus comunidades", incluyendo los relacionados con la resolucin de
conflictos, la prevencin del crimen y el mantenimiento de la paz y armona.
Otros documentos de bastante importancia que abordan el tema son el Acuerdo sobre Identidad y Derechos de
3
los Pueblos Indgenas firmados por el gobierno de Guatemala y la Unin Revolucionaria Nacional Guatemalteca
(URNG) y los Acuerdos del Gobierno Federal y el Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional (EZLN) sobre
4
Derechos y Cultura Indgena ; el primero contiene todo un apartado sobre derecho consuetudinario y varias
partes del segundo obligan del Estado a reconocer y respetar los sistemas normativos indgenas.
Estos y otros documentos similares existentes tienen en comn que recogen una demanda central de los pue-
blos indgenas para que el Estado reconozca legalmente sus normas jurdicas de convivencia, nombrndolos
como sistemas normativos, derecho consuetudinario o derecho indgena, dejando atrs el anacrnico y confu-
so lenguaje de usos y costumbres o costumbre jurdica, como hace algunos aos se les denominaba. Plantean,
asimismo, un problema que comienza a poner en aprietos a la teora general del derecho, sobretodo en lo que
se refiere a fuentes de produccin de las normas jurdicas y su validez. Lo anterior no es obstculo para
reconocer que es la propia teora general del derecho la que aporta los elementos necesarios para diferenciar
las normas jurdicas del derecho indgena de las que no lo son, aunque mucho se les parezcan, para que se
puedan hacer valer ante los tribunales. Para imaginar cmo podr hacerse esto se han escrito las siguientes
lineas.
1. LA ETERNA PREGUNTA QU ES EL DERECHO?
Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por
pensadores serios de maneras tan diversas, extraas y an paradjicas como la cuestin qu es el derecho?
Algunas de las dificultades para definirlo nacen de la adhesin a ciertas concepciones tericas o ideolgicas, lo
que trae como resultado que no se tenga una idea precisa de los presupuestos que se deben tomar en cuenta
cuando se define una expresin como esta, de ah que algunos estudiosos del tema se pregunten si no sera ms
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razonable y til establecer qu tienen presente los juristas cuando pronuncian la palabra derecho, en lugar de
definirlo.
Se puede admitir que para el estudio del derecho no es condicin haberlo definido antes, lo que no es posible
es prescindir de las caractersticas definitorias que le son adscriptas por los juristas, pues si bien no dan la
"esencia" o "naturaleza" de l, muestran la coherencia y utilidad de las operaciones cognoscitivas a desarro-
llar; con lo cual se evitan restricciones o ampliaciones arbitrarias de las caractersticas de fenmenos a los que
debe corresponder el objetivo descrito por la ciencia jurdica o dogmtica como derecho. En sntesis, "una
clara concepcin del derecho y sus funciones permite entender y comprender el alcance de los argumentos
jurdicos, los cuales son de enorme significado prctico. De hecho, la gran mayora de cuestiones jurdicas
5
presupone una referencia al concepto de derecho y la forma como este opera". Pero dicha concepcin se
puede formular al final del estudio, no necesariamente al principio. En este sentido, la teora jurdica ha
caracterizado al derecho al menos de tres maneras distintas aunque no excluyentes: como una institucin,
como una relacin intersubjetiva y como un sistema normativo.
1.1. EL DERECHO COMO INSTITUCIN
Los elementos constitutivos del derecho como una institucin son la sociedad, el orden y la organizacin; la
primera como base de donde deriva su existencia, la segunda como el fin al cual tiende el derecho y la ltima
como medio para realizarlo. As, desde esta perspectiva "existe derecho cuando hay organizacin de una
sociedad ordenada, o tambin, en palabras anlogas, una sociedad ordenada por medio de una organizacin, o
6
un orden social organizado". De los tres elementos manejados por esta teora para identificar al derecho el
ms importante es el de la organizacin porque es lo que permite que un grupo social desorganizado se
institucionalice.
La importancia de esta teora radica en haber roto el cerrado crculo de la teora estatalista del derecho, donde
se consideraba derecho solo al estatal, dando la misma categora a cualquier tipo de orden social organizado,
sin importar que no tuvieran origen en el Estado. Gracias a ella los juristas descubrieron que no todas las
normas jurdicas provenientes del Estado contribuyen al orden y la organizacin social y por tanto no pueden
considerarse jurdicas, existiendo al mismo tiempo normas que sin provenir de l contribuyen a dicho fin, lo
que les da carcter de jurdicas. Desde esta perspectiva, atribuir valor jurdico solo a las normas dictadas por el
Estado equivale a restringir el mbito del derecho. Ahora bien, para que exista organizacin, tiene que haber
distribucin de funciones, a fin de que cada uno participe en el logro del bien comn, segn sus capacidades y
competencias; mas para lograrlo es necesaria la existencia de normas, porque sin su existencia no se podra
pensar en organizacin ni en orden.
1.2. EL DERECHO COMO UNA RELACIN INTERSUBJETIVA
La doctrina jurdica que concibe al derecho como una relacin intersubjetiva, igual que la anterior, naci de la
idea que el derecho es un fenmeno social con orgenes en la sociedad y su inspiracin encuentra bases en el
jusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII, segn las cuales el derecho es producto de la unin de dos o mas
voluntades particulares. Uno de los exponentes importantes de esta teora fue Enmanuel Kant, quien defini al
derecho como "el conjunto de condiciones a travs de las cuales el arbitrio de uno puede ponerse de acuerdo
7
con el arbitrio de otro segn una ley universal de la libertad". De acuerdo con este autor, los elementos del
derechos son su racionalidad, exclusivamente exterior entre personas; su carcter voluntario, puesto que se da
con relacin al arbitrio de los dems; y, su formalismo, pues no se refiere a la materia del arbitrio sino a la
forma en que se manifiesta.
Desde un principio esta concepcin del derecho fue rechazada por su marcada relacin con el individualismo,
dejando de lado al grupo social del cual forman parte, que es donde el derecho interesa. Pero ms importante
es advertir que una relacin jurdica entre dos o ms sujetos, de los cuales uno es titular de un derecho y el otro
de un deber u obligacin, solo puede darse en base a normas preestablecidas o preexistentes. Tener derecho
significa tambin tener el poder para hacerlo cumplir, ser titular de una accin, y para ello se necesita una
norma que lo justifique; igual que tener obligacin equivale al deber de comportarnos de determinada manera,
para lo cual tambin es necesaria la existencia, previa a su establecimiento, de normas que as lo prescriban.
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Ninguna relacin jurdica existe en si misma, sino solo cuando est regulada por una o varias normas que
pertenecen a un ordenamiento jurdico. En otras palabras, "relacin jurdica es aquella que, cualquiera que sea
su contenido, es tomada en consideracin por una norma jurdica, integrada en un ordenamiento jurdico y
8
calificada por una o ms normas que pertenezcan a un ordenamiento jurdico".
1.3. EL DERECHO COMO UN SISTEMA NORMATIVO
La referencia al derecho como un sistema normativo se puede formular diciendo que se compone de un
conjunto de normas que prescriben y "evalan" la conducta humana; junto a las cuales podemos encontrar
disposiciones jurdicas no normativas como definiciones, disposiciones derogatorias, reglas existenciales, nticas,
etctera. En este sentido, el derecho gua la conducta humana estableciendo razones jurdicas en virtud de las
cuales el individuo ha de comportarse. Estas razones jurdicas pueden traducirse en deberes y derechos en
donde un deber es la razn nica que determina una accin, con exclusin de las dems, por tanto la conducta
habr de ajustarse a la razn nica, pasando por alto las excluidas. En sentido contrario, las normas que
confieren derechos o facultades guan la conducta en forma no excluyente, "la pauta proporcionada por estas
disposiciones depende de otras razones (no jurdicas) del agente. En virtud de ello el titular del derecho tiene
9
libertad para decidir que hacer".
Es importante notar que la teora que concibe al derecho como un sistema normativo no excluye la idea de l
como una institucin ni la de la relacin intersubjetiva; por el contrario las considera complementarias porque
si estas necesitan de las normas para existir, tambin aquella precisa de instituciones y relaciones para no
olvidar que las normas jurdicas pueden existir independientemente del Estado y las relaciones.
2. LA NORMA JURDICA
De lo que hemos expuesto se desprende que, en principio, una forma de entender el derecho es equipararlo a
un sistema normativo. As, cuando se habla de sistemas normativos indgenas implcitamente se reconoce la
existencia de un derecho indgena. Mas para entender los sistemas normativos hay que referirnos a la norma,
pues entre esta y aquel existe la misma relacin que entre la parte y el todo. Un sistema normativo no puede
concebirse sin normas, pero estas, sobre todo las jurdicas, no pueden explicarse si no es en relacin al prime-
ro.
Una manera de acercarnos a las normas en general es aceptar la estrecha relacin entre ellas y el lenguaje; de
ah que una forma de concebirlas sea "caracterizarlas como significados de expresiones lingsticas usadas
para prescribir, es decir, para calificar como prohibidas, obligatorias o permitidas ciertas conductas o estados
10
de cosas resultantes de ellas". Hablamos de significados de expresiones lingsticas y no de la expresin
misma, de ah que podamos distinguir entre la norma jurdica como expresin lingstica y como significado
de tal expresin. Por virtud de la primer manera de entenderla tenemos que dos formulaciones distintas pue-
den tener un mismo significado y, viceversa, una misma formulacin admitir varios significados.
De ah que lo correcto sea considerar las normas como los significados de las expresiones mas que con la
forma en que se expresan. Dicho de otra manera, solo se puede hablar de normas una vez que se hallan
interpretado de manera unvoca las formulaciones normativas. No est de mas apuntar que los problemas de
las antinomias y lagunas jurdicas de los sistemas jurdicos solo pueden resolverse una vez que las normas han
sido interpretadas, cuando se les dota de un significado definitivo.
Lo que hemos anotado con anterioridad vale para todo tipo de normas, sean morales, sociales o jurdicas. Nos
queda todava resolver la cuestin de si las normas jurdicas posen alguna caracterstica especfica que las
distinga de las que no lo son. Ha sido Norberto Bobbio quien ms se ha preocupado de esclarecer este asunto.
Al respecto afirma que "normas jurdicas son aquellas cuya ejecucin est garantizada por una sancin externa
e institucionalizada". l mismo, explica que "cuando se habla de sancin institucionalizada se entienden las
tres siguientes cosas, aunque no siempre se encuentren en conjunto al mismo tiempo: 1) para toda violacin de
una regla primaria se ha establecido su sancin relativa; 2) se establece, si bien dentro de ciertos trminos, la
11
medida de la sancin; 3) se establecen las personas encargadas de cumplir la ejecucin".
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3. EL SISTEMA NORMATIVO
Tres conceptos muy importantes ligados a la norma jurdica son los de existencia, validez y eficacia, sobre los
cuales se han desarrollado tambin diversas posturas, segn la idea que se tenga del sistema jurdico, pues tales
conceptos solo pueden explicarse a partir de la totalidad a la que pertenecen. Algunos de los rasgos recurrentes
del concepto de validez, como han sido utilizado en obras muy diversas en relacin con la justificacin de las
normas son: a) predicar validez de un sistema jurdico, o de una norma particular, es afirmar que tiene fuerza
vinculante; que sus prescripciones constituyen razones concluyentes para actuar; b) desconocer la validez de
un sistema jurdico o de una norma equivale a negar su existencia, ya que se considera que la falta de validez
implica que el sistema o la norma no tiene las consecuencias estipuladas por el sistema; c) aunque la adscrip-
cin de validez debe depender se ciertos hechos, el significado de validez no es descriptivo, sino normativo:
decir que un sistema o una norma son vlidos es avalarlos, implica sostener que su aplicacin y observancia
12
son obligatorias y justificadas. Esto de manera general, pero la teora general del derecho ha dado lugar a
diversas corrientes jurdicas, de las cuales nos interesa destacar los postulados del positivismo y el realismo
normativo.
13
Para el positivismo jurdico, representado en la obra de Hans Kelsen , la validez puede verse desde tres puntos
de vista: como fuerza vinculante, como equivalencia de existencia y como un concepto normativo. En el
primer caso, afirmar que una norma es vlida implica aceptar que "tiene fuerza vinculante para aquellos cuyas
conductas regula", distinguiendo de esta manera entre normas y rdenes, donde solo las primeras obligan a los
individuos a quienes van dirigidas; en el segundo hablar de validez de la norma equivale a aceptar la existencia
especfica de una norma pues "la existencia de una norma es su validez; y la validez de una norma jurdica,
aunque no idntica con ciertos hechos, est condicionada por ellos". Por ltimo, cuando se equipara la validez
a un concepto normativo se expresa que su creacin requiere estar autorizada por otra norma que es vlida por
s misma. En otras palabras, presuponer que una norma es vlida equivale a sostener el mismo juicio de otra
norma superior que autoriza su creacin, estableciendo las autoridades facultadas y el procedimiento para
hacerlo; en donde la norma superior del sistema es una norma presupuesta a la que se le denomina norma
bsica o fundamental. As "la norma bsica es, un juicio de validez, el juicio de validez primitivo que formulan
los juristas, en el cual deben basarse todos los otros juicio sobre la validez de las normas cuya creacin es
directa o indirectamente autorizada por la Constitucin". En este sentido tenemos que "un conjunto de normas
constituyen un sistema jurdico unitario, cuando adscribimos validez a todas ellas sobre la base de una y la
misma norma bsica" o bien, "un sistema jurdico es vlido cuando presuponemos una norma bsica que
14
prescribe qu debe ser lo que sus normas establecen".
De los conceptos sobre existencia, validez y eficacia de las normas jurdicas, a Kelsen le interesan solo los dos
primeros y los equipara al referir la validez de la norma jurdica como existencia de la misma, lo cual hace
descansar en la autoridad facultada para crearlas y la forma de llevar a cabo esta actividad. Para l la eficacia
ya no es asunto de la teora del derecho sino de la sociologa jurdica, le importa cmo se crea el derecho, no
sus efectos en la sociedad o, mas concretamente, la conducta de los hombres a los que van dirigidas las
normas.
15
El realismo jurdico, representado en la obra de H. L. Hart , constituye una manera distinta de estudiar los
sistemas jurdicos, pues no le interesa el proceso de creacin de las normas sino el de la utilizacin de estas por
los rganos encargados de aplicarlas. Para este autor un sistema jurdico es, en primer lugar, un conjunto de
normas o reglas cuya existencia o vigencia puede verificarse empricamente a travs de: "a) la presencia de un
tipo de conducta reiterada; b) presin social en favor de la permanencia de esa conducta; c) la reaccin desfa-
vorable contra el individuo que en las circunstancias adecuadas se aparte de esa conducta. Si se trata de una
norma jurdica, su violacin traer aparejada como reaccin tpica la aplicacin de sanciones fsicas; d) la
conviccin por parte de los miembros de un grupo de que aquella conducta es correcta, que tiene que ser
16
seguida como modelo o pauta de comportamiento." .
Lo anterior vale para las normas cuando no integran un sistema, porque cuando esto sucede el asunto es
distinto. Hart explica la integracin de un sistema jurdico clasificando las reglas o normas en primarias y
298
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secundarias y subdividiendo estas ltimas en reglas de reconocimiento, de cambio y de adjudicacin. Las

reglas primarias "son las que prescriben a los individuos realizar ciertos actos, los quieran o no; imponen, en
cierto sentido, obligaciones, puesto que tienen fuerza compulsiva y sirven de base para la crtica o el elogio de
la conformidad". Son reglas primarias porque se ocupan directamente a la conducta de los individuos y las
dems reglas del sistema se refieren a ellas.
Las reglas secundarias se ocupan de las primarias y segn su funcin se dividen en reglas de reconocimiento,
de cambio y de adjudicacin. Las de reconocimiento tienen como funcin la indicacin de las caractersticas
que tendrn que poseer las normas, "sirven para identificar que normas forman parte de un sistema jurdico y
cuales no". En otras palabras, establecen criterios de identificacin del derecho. Las reglas de cambio "permi-
ten dinamizar el ordenamiento jurdico indicando procedimientos para que las reglas primarias cambien de
sistema; confieren potestades a los funcionarios y a los particulares para, en ciertas condiciones, crear reglas
primarias de las cuales surgan derechos y obligaciones". Por ltimo, las reglas de adjudicacin, dan competen-
cia a ciertos individuos -los jueces- para establecer si en una ocasin particular, se ha infringido o no una
17
norma primaria.
Como puede verse, para el realismo jurdico una norma existe cuando es vigente, es decir, cuando determina-
dos actos se materializan en base a su contenido y si la mayora del grupo social se ajusta a ella, entonces
adems de existente es vlida. Entre existencia, validez y vigencia no hay mayor diferencia, son mas bien
caractersticas que dependen una de otra y entre todas dan forma a la norma jurdica.
La crtica mas fuerte a la teora de H. L. Hart la ha formulado Ronald Dworkin, quien basndose en la teora
de Rawls y los principios del liberalismo individualista pretende construir una teora general del derecho que
no excluya ni el razonamiento moral ni el razonamiento filosfico. Desde su punto de vista, la idea de que todo
sistema jurdico necesita de una norma fundamental o regla de reconocimiento (pedigree) es correcta solo si
por derecho de toma un conjunto de normas jurdicas que establecen derechos y obligaciones o fijan compe-
tencias. Pero en el mundo real esto es insuficiente porque los jueces al decidir una controversia jurdica no solo
toman en cuenta las normas jurdicas sino junto a ellas utilizan principios y directrices polticas. Segn este
autor, un principio "es un estndar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situacin
econmica, poltica o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad
o alguna otra dimensin de la moraliad"; mientras la directriz es un tipo de estndar que propone un objetivo
que ha de ser alcanzado; generalmente una mejora en algn rasgo econmica, poltico o social de la comuni-
18
dad".
La diferencia entre norma jurdica y principio acerca a las normas jurdicas con las morales, que el positivismo
no acepta, pero tambin presenta diferencias. Una de ellas, la principal, es que mientras las normas jurdicas se
aplican o no a un caso concreto y sus contradicciones se resuelven de acuerdo a las reglas de las antinomias
que proporciona la misma teora del derecho, los principios se aplican de acuerdo a su peso especfico y un
principio no invalida a otro, incluso pueden aplicarse dos o ms a un mismo caso; adems no establecen, como
las normas, determinadas consecuencias predecibles, siempre que se de una hiptesis tambin predecible. En
este sentido, la norma fundamental o regla de reconocimiento no es suficiente para dar coherencia a un sistema
jurdico.
Todo lo que hemos expuesto sobre las normas y los ordenamientos jurdicos es necesario para explicar los
sistemas normativos como derecho colectivo de los pueblos indgenas, la necesidad de su reconocimiento por
los Estados en los cuales estos habitan y la posibilidad de su ejercicio. Dada la confusin que se ha producido
al denominarlos de manera indistinta usos y costumbres, sistemas normativos, derecho consuetudinario o
derecho indgena, es de inters exponer que los usos y costumbres son fenmenos distintos a los sistemas
normativos, derecho consuetudinario o derecho indgena, que segn la teora expuesta, son vocablos que
pueden equipararse por las caractersticas que los componen y los fines que persiguen.
4. LAS NORMAS JURDICAS INDGENAS
El estudio del derecho indgena presenta varios problemas conceptuales. Uno de ellos es que la mayora de
quienes se acercan a l, abogados o no, identifican al derecho con las normas producidas por el Estado y casi
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siempre en su funcin de arreglar conflictos, con lo cual lo reducen a una de sus partes, ignorando sus mlti-
ples funciones sociales. Cierto es que las normas legislativas son fuente importante del derecho pero no por
eso puede confundrseles con el todo. Por otro lado, adems de arreglar conflictos el derecho cumple otras
finalidades, como establecer directivas que se cumplen voluntariamente. Por el contrario, a la costumbre se le
concibe siempre subordinada a las normas legales, dndole carcter de fenmeno esencial a lo que no es mas
que la expresin de una ideologa jurdica de una poca histrica determinada.
Ya en el terreno de las normas consuetudinarias se refieren a ellas identificndolas indistintamente como usos,
costumbres, costumbre jurdica, derecho consuetudinario, sistemas normativos o derecho indgena como si
fueran lo mismo. No establecer distincin entre estos trminos conduce al problema de no contar con catego-
ras de anlisis comunes para fenmenos similares o distintas para fenmenos diferentes. Cuenta para la
confusin el hecho de que el anlisis de los sistemas normativos indgenas solo se haya hecho desde la antro-
pologa jurdica y no de la teora del derecho, lo que tambin lleva el problema de estudiarlo desde categoras
distintas a las del derecho y se pretenda que arroje resultados vlidos para este ltimo.
As las cosas, uno de los primeros objetivos de las siguientes lineas ser explicar las diferencias entre costum-
bres, usos y norma jurdica indgena y despus trataremos de abordar los sistemas normativos indgenas desde
la teora general del derecho.
4.1. LA COSTUMBRE
La costumbre no tiene un concepto unvoco an cuando es general la aceptacin de que constituye una mani-
festacin esencial de la vida humana en sociedad, y su significado como fuente del derecho es mucho mayor
de lo que la teora jurdica se siente inclinada a reconocerle, especialmente en los pases de formacin romanista.
Una concepcin bastante aceptable de ella la describe como un hecho social susceptible de percepcin consis-
tente en la reiteracin de una determinada conducta cuando los miembros de un grupo social enfrentan las
mismas circunstancias, agregando que al afirmar la existencia de determinada costumbre, no solo se hace
19
referencia al mismo tipo de acto humano, sino tambin a su ejecucin en circunstancias similares. Si atende-
mos al hecho de que la reiteracin de tal conducta debe realizarse con relacin a un mismo hecho y en circuns-
tancias similares veremos que, como en el caso de la jurisprudencia, cuando se habla de repeticin, se alude a
la conducta con un mnimo de similitud. La determinacin de la similitud de los actos, tanto por referencia al
contenido de las acciones ejecutadas, cuanto a las circunstancias en que tienen lugar, no se logra mediante
procedimientos lgicos ni mecnicos. Ello requiere la captacin directa, intuitiva, de los sentidos de conducta,
expresados por determinados comportamientos, y su comprensin como especies de un gnero comn. O
como en el razonamiento por analoga donde para que se pueda atribuir al caso no regulado las mismas
consecuencias atribuidas al caso regulado, es necesario que entre ambos exista una semejanza relevante, es
decir, sacar de los casos una cualidad comn a ambos, que sea al mismo tiempo la razn suficiente por la cual
al caso regulado se le ha atribuido aquella consecuencia y no otra.
4.2. LOS USOS SOCIALES
El significado de los usos sociales ha causado gran confusin entre los tericos del derecho. De ellos Del
Vecchio opinaba que eran reguladores morales de la conducta del hombre, Radbruch deca que representan
una etapa embrionaria de las normas del derecho, Austin las denomin moralidad positiva, Jhering los equipa-
r a convencionalismos sociales, Nicolai Hartman los catalog como reglas de trato externo, Stammler los
consider normas convencionales, Recasns Siches se refiri a ellos como reglas de trato social y Garca
20
Maynez dijo que son lo mismo convencionalismos sociales y usos sociales. Si quisiramos seguir indagando
sobre los diversos sentidos que a estos vocablos se ha dado seguramente encontraramos tantos como autores
hubiera que intentaran definirlos.
Para efectos prcticos de la diferenciacin entre usos y norma jurdica nos parece importante conceptualizarlos
21
como "el tipo de costumbre cuya violacin no entraa una sancin administrada por un rgano comunitario".
Conviene reparar que se utiliza el trmino costumbre para definir al uso social. Con ello se ha querido poner en
evidencia que en el uso social se da la conducta repetida ante la misma circunstancia que la costumbre. La
diferencia especfica consiste en que por la valoracin que el mismo grupo hace de la gravedad de la violacin,
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se aplican sanciones de diferente intensidad, segn la costumbre violada. El uso social es una costumbre, cuya
violacin es castigada por los mismos integrantes del grupo, pero no por los rganos comunitarios. De ah se
desprende, en primer ligar que los usos son una especie de costumbre que no se consideran obligatorios por
todos los miembros de una comunidad y por tanto no todos se sienten constreidos a actuar conforme a ellos.
Atendiendo a esta concepcin, el uso social no podra tener carcter jurdico ya que si bien su violacin trae
como consecuencia una sancin, no se establece la medida de ella ni los rganos encargados de aplicarlas,
requisitos que segn vimos con anterioridad, son necesarios para reconocer carcter jurdico a una norma.
4.3. LAS COSTUMBRES JURDICAS
Igual que los usos sociales la costumbre jurdica es una especie de la costumbre en general, solo que mientras
aquellos se caracterizan por no ser generalizados ni obligatorios la costumbre jurdica es general, obligatoria
y su violacin trae aparejada una sancin cuya medida se conoce de antemano, lo mismo que el rgano social
encargado de ejecutarla. Al respecto se ha dicho que "en ciertas circunstancias, el hecho de que un miembro de
la comunidad se aparte de las prcticas consuetudinarias pone en marcha la actividad de los rganos comuni-
tarios a quienes se ha confiado la represin de la conducta lesiva de los intereses de aquella. En estos casos, la
conducta del infractor compromete de tal manera el orden, la seguridad, la paz, la solidaridad y la cooperacin
entre los integrantes del sector social, que la sancin no queda librada al juicio autnomo de cada uno de los
integrantes del ncleo. Los intereses comprometidos exigen que se aplique un castigo ejemplar, dotado de la
eficacia que suministra la administracin por un rgano especializado de la comunidad. A la costumbre, cuya
violacin entraa una sancin administrativa por el rgano de la comunidad se le da el nombre de costumbre
22
jurdica".
Vale la pena recordar que la costumbre jurdica, igual que las normas jurdicas escritas, no solo se expresa en
el mbito de resolucin de conflictos, sirve tambin para que los miembros de una comunidad determinada
guen su conducta cotidiana o, como antes expresamos, funcionan como "razn nica" para actuar en aquellos
casos donde se ven comprometidos intereses colectivos. Olvidar esto es tanto como mutilar el campo de la
actuacin jurdica, eliminando uno de los fenmenos mas iluminantes que exhibe la vida social para compren-
der el derecho en la plenitud de su sentido. En otras palabras, el derecho no es solo un fenmeno jurisdiccional
por mas que en los casos de conflicto su rol sea mas necesario y su operacin mas visible. El adecuado
conocimiento del derecho como fenmeno humano, se ha visto perjudicado por la excesiva atencin prestada
al fenmeno jurisdiccional, con olvido de manifestaciones comunitarias espontaneas lcitas, como vehculo
positivo del entendimiento comunitario. Kantorowics acostumbraba decir que el jurista, preocupado por los
casos patolgicos del derecho, le haca recordar a los gusanos que no crecan sino en madera podrida.
Con lo que hasta ac hemos argumentado se puede concluir que la diferencia entre uso, costumbre y costum-
bre jurdica no es de esencia sino de grado; obedece al criterio con que se juzgan las consecuencias sociales del
incumplimiento. Usos sociales y costumbre jurdica, son especies diversas de un mismo gnero: el de las
costumbres lato sensu.
4.4. LAS NORMAS JURDICAS CONSUETUDINARIAS
Todo lo anterior es insuficiente para explicar las normas jurdicas consuetudinarias. Recordemos la caracteri-
zacin que hacamos al principio, en donde establecimos que las normas podan ser conceptuadas "como
significados de expresiones lingsticas usadas para prescribir, es decir, calificar como prohibidas, obligato-
rias o permitidas determinadas conductas o estados de cosas resultantes de ellas". Congruente con este postu-
lado debemos admitir que siendo la costumbre un hecho social susceptible de percepcin no puede ser ella la
norma sino solo la forma en que se manifiesta, igual que en el derecho escrito la norma no es el cuerpo de una
ley sino su significado. La norma consuetudinaria expresa conceptualmente un hecho social de similitud regu-
lar; seala que dada determinada circunstancia, debe seguirse por todos los integrantes del grupo social el
mismo comportamiento que se ha seguido habitualmente en el pasado. En sntesis "la norma consuetudinaria
es la expresin conceptual normativa del fenmeno humano consistente en el cumplimiento de la misma
23
conducta en circunstancias similares, por los integrantes del mismo grupo social".
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Dicho de otra manera: la norma consuetudinaria no es un hecho social, es una estructura ideal, un concepto
que jams podemos ver o intuir sensiblemente. La confusin que comnmente se comete al equiparar la norma
consuetudinaria con la costumbre proviene de la relacin existente entre ambas, similar a la existente entre el
concepto que se menciona y el objeto mencionado. Pero esto no debera llamar a confusin a los juristas, pues
la misma relacin existe entre el derecho como ciencia y objeto de estudio al mismo tiempo.
Algunas diferencias que encontramos entre norma jurdica escrita y norma jurdica consuetudinaria son que la
primera consta en documentos, es producto de la voluntad estatal y su produccin es anterior a la conducta
debida; mientras en la segunda la norma se manifiesta en el comportamiento diario de los hombres que some-
ten su conducta a ella, su fuente es diversa a la voluntad del Estado quien solo las reconoce y las incorpora a su
sistema jurdica por la va de la recepcin y su formulacin paralela al acaecimiento de la conducta debida.
Estas diferencias de ninguna forma afectan la esencia de las normas pues se refieren a la manera en que se
manifiestan fcticamente, no a su contenido ni fines.
La teora jurdica dominante sobretodo la referida a los sistemas romano-germnicos, considera que la cos-
tumbre para ser jurdica debe integrarse con un elemento objetivo, conocido como la inveterada consuetudo,
consistente en la prctica suficientemente prologada de ella y otro elemento subjetivo, la opinio juris necesitatis,
24
caracterizado por la conviccin de que dicha prctica es obligatoria. An cuando, insistimos, esta es la
postura de la teora dominante, no podemos pasar por alto las objeciones que se le han enderezado, afirmando
que tales elementos conducen al mas absoluto subjetivismo, pues la validez y vigencia de las normas como
tales se hace depender de la conciencia o conviccin de los particulares, cuando lo cierto es que las normas
consuetudinarias poseen una naturaleza objetiva, similar sentido, estructura lgica, pretensin formal de vali-
25
dez e imperio inexorable que las dems normas jurdicas. Se ha criticado tambin que tales elementos fueron
retomados de la Escuela histrica del derecho, que fundamentaba la existencia de los ordenamientos jurdicos
en el "espritu del pueblo" y no encontraba otro medio de sustentacin que no fuera la conviccin popular,
mientras los sistemas romano-germnicos basan su validez en su forma de creacin. Adems de ello, lo que en
definitiva atribuye valor jurdico a las normas consuetudinarias es el hecho de ser respetadas por los miembros
de la comunidad y aplicadas por los rganos encargados de impartir justicia al decidir situaciones conflictivas,
26
independientemente de la forma diversa de objetivacin y cumplimiento. Esta opinin no debe echarse en
saco roto a la hora de analizar las normas jurdicas de los pueblos indgenas pues dada la rapidez con que
suceden los cambios sociales estas se ven en la necesidad de adaptarse a ellas, muchas veces retomando
elementos de las leyes estatales.
Dicho lo anterior queda todava analizar los sistemas jurdicos o sistemas normativos indgenas, o derecho
indgena, como se les denomina en diversos textos legales y polticos.
5. LOS SISTEMAS NORMATIVOS INDGENAS.
Anteriormente afirmamos que es importante estudiar las normas como parte de un sistema para definir su
existencia, validez y eficacia, caractersticas esenciales de las normas jurdicas en el derecho escrito que,
consideramos, deben existir tambin en el derecho consuetudinario; dicho de manera distinta, hay que demos-
trar que las normas consuetudinarias poseen una naturaleza objetiva, sentido, estructura lgica y pretensin
formal de validez similar a las de cualquier sistema jurdico si se pretende considerarlo como tal.
Al principio explicamos tres maneras distintas de cmo la teora del derecho concibe los sistemas jurdicos:
uno con base en la forma en que se crean las normas que lo integran y otro en la manera en que aplican. Para
el primero, propio de la corriente positivista, dijimos que el sistema se construye a partir de una norma funda-
mental o bsica, con validez en s misma, que es la que determina la forma en de crear las normas inferiores a
ella, estableciendo las autoridades competentes para hacerlo y una vez que ha sido creada sirve de fundamento
a las dems, y as hasta el infinito. De ah surga una forma de concebir la validez de las normas que lo
integran; junto a las cuales se encontraban otras, identificadas como existencia y fuerza vinculante.
Si quisiramos construir los sistemas jurdicos indgenas a partir de este esquema tendramos que aceptar su
inexistencia. No porque no exista norma fundamental o bsica que los fundamente, sino porque siendo normas
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consuetudinarias las que lo integran, no es posible identificar autoridad alguna que las cree, ni procedimiento
especfico para hacerlo; a menos que se entienda como autoridad al propio pueblo al que van destinadas las
normas y al procedimiento el comportamiento cotidiano de sus integrantes, lo cual nos parece insostenible y
perjudicial para los intereses de los propios pueblos, por mas que se hiciera de buena fe.
Hay que observar que no obstante ello las normas consuetudinarias que integran el derecho indgena pueden
fundar su validez en su carcter vinculante y su equiparacin a existencia, pues igual que las leyes promulga-
das por el Estado son obligatorias para los integrantes de los pueblos de que se trate y siempre se manifiestan
a travs de la conducta de los ciudadanos, aunque no hallan sido promulgadas por autoridad alguna ni se
encuentren escritas.
Visto que ese no es el camino correcto para explicar los sistemas normativos indgenas podemos intentarlo con
la segunda forma de concebirlo: el realismo jurdico. Segn expusimos, el realismo jurdico normativista,
sobretodo en la obra de H. L. Hart, construye el sistema jurdico a partir de la clasificacin las reglas o normas
en primarias y secundarias, subdividiendo estas ltimas en reglas de reconocimiento, de cambio y de adjudica-
cin. Las reglas primarias son las que prescriben a los individuos realizar ciertos actos obligatorios; las secun-
darias indican las caractersticas que deben poseer las normas para formar parte de un sistema jurdico, los
procedimientos para que las reglas primarias cambien de sistema y dan competencia a ciertos individuos para
establecer si en una ocasin particular, se ha infringido o no una norma primaria.
Este modelo es mas adecuado que el anterior para explicar los sistemas normativos indgenas. Es claro que en
ellos podemos encontrar normas o reglas que establezcan derechos y obligaciones para los individuos que
formen parte del pueblo que reclame su derecho de regir su vida por su propio sistema normativo. En Mxico
podemos encontrar varios casos muy notorios, entre ellos los sistemas de cargos, el tequio y la forma de
resolucin de conflictos, por mencionar algunos. Estas normas corresponderan a las reglas primarias del
sistema.
Asimismo, podemos encontrar criterios para determinar cuando una norma es jurdica y cuando es un una
costumbre lato sensu o uso social, lo que equivaldra a las reglas de reconocimiento. Adems este criterio es
muy importante porque, dado que los sistemas normativos responden a una racionalidad distinta a la del
derecho legislado, la motivacin de sus normas es diferente, encontrndose casos en que lo prescrito por una
norma estatal puede parecer sin sentido en el derecho indgena y viceversa. Por ejemplo, para las normas
estatales puede parecer un sinsentido que se regule jurdicamente la entrada a una iglesia sin descubrirse la
cabeza, mientras para el derecho indgena puede ser un asunto de sumo inters. En este mismo sentido, al
derecho estatal puede parecer un disprate imponer como castigo a quien infringe una norma sentarse sobre
una roca colocada al lado de un camino donde pasa la gente, mientras en el derecho indgena puede ser de lo
mas normal. En estos casos, la regla de reconocimiento sera de gran utilidad para descubrir y explicar las
normas que son jurdicas y separarlas de las que no lo son.
Asimismo, la regla de adjudicacin, es decir, la que otorga competencia a ciertos individuos para decidir si se
ha infringido o no una norma primaria se cumple cabalmente en los sistemas normativos indgenas, pues en
todos ellos podemos encontrar instituciones y autoridades encargadas de tal funcin. Es mas, segn el Conve-
nio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo relativo a pueblos indgenas y tribales en pases inde-
pendientes, que ha servido de modelo a las legislaciones nacionales, un pueblo que no las tuviera no podra ser
reconocido como tal, pues para hacerlo se necesita que conserven todas sus propias instituciones, o parte de
27
ellas. Que sean distintas a las creadas por el Estado y sus funciones no concuerden con las que ejercen
aquellas no quiere decir que no existan o no sean autoridades competentes y por ello se les pretenda descono-
cer; por el contrario debe reconocrseles como tales en ejercicio del derecho a la diferencia y las reglas de
adjudicacin pueden ayudar mucho para hacerlo en el caso especfico de las autoridades con funciones judi-
ciales.
En donde puede existir algn problema es con relacin a las reglas de cambio, las que establecen el procedi-
mientos para que las reglas primarias cambien de sistema y confieren potestades a funcionarios y particulares
para, en ciertas condiciones, crear reglas primarias. Dado el carcter consuetudinario del derecho indgena no
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es posible determinar esto, lo que si podra hacerse sera reconocer cuando una norma ha dejado de pertenecer
al sistema, se ha modificado o ha ingresado a l otra nueva. Haba que pensar si por este hecho el realismo
jurdico dejara de considerar sistemas jurdicos a los conjuntos de normas jurdicas de los pueblos indgenas.
O tambin si esta concepcin de sistema puede enriquecerse tomando elementos de los sistemas jurdicos
indgenas para ello.
Para hacerlo puede sernos til la idea de los principios y polticas propuesto por Ronald Dworkin, pues al
parecer, muchas de las normas que integran los sistemas jurdicos indgenas, antes de serlo fueron principios
y con una poltica correcta, que respete la pluralidad jurdica, hasta se pueden crear condiciones para la re-
constitucin de los sistemas jurdicos que los requieran y fortalecer sus instituciones propias. De esta manera
podramos acceder a un verdadero estado de derecho.
CONCLUSIONES
El reconocimiento de los sistemas normativos indgenas por los Estados de los que forman parte representa un
problema que impacta a la teora general del derecho, pero al mismo tiempo es ella la que aporta los elementos
para resolverlos. Una de esas dificultades consiste en caracterizar al derecho indgena desde las categoras de
la teora jurdica para que pueda ser ejercido por los interesados para defender sus intereses y los tribunales
estn en posibilidad de resolver sus conflictos conforme a ellos.
Esto lleva a otro asunto que aqu hemos obviado aunque se encuentra implcito en toda la exposicin: el del
pluralismo jurdico. Por principio, hablar de pluralismo jurdico se justifica por la existencia de diversas
culturas, cada una con su propia identidad y racionalidad para concebir el orden, la seguridad, la igualdad y la
justicia. En este sentido, tenemos que aceptar que todas las formaciones sociales viven en el presente y en el
mismo espacio, sin que sea vlido hablar de culturas atrasadas o avanzadas.
Mas la pluralidad cultural no puede llevarnos a la idea de renunciar a la teora para explicar los fenmenos
sociales, bajo el argumento de haber surgido desarrollado en otro tipo de sociedades. La teora, como tal,
presenta cierto grado de generalidad y como tal aporta elementos importantes que habr que contrastar con la
realidad y si se encontraran puntos de divergencia entre ambas buscar nuevas categoras de anlisis, pero no
desecharla. En este caso concreto, el derecho indgena deber explicarse a travs de la teora general del
derecho, lo que no quiere decir reducirse a ella, para explicar su existencia y funcionamiento.
La relacin del derecho indgena con otros saberes jurdicos tampoco debe olvidarse, pero sin que estos pre-
tendan sustituir a aquella. En especial habr que privilegiar el papel de la antropologa jurdica, que es el
conocimiento que puede auxiliar a diferenciar las conductas que se ajustan a los sistemas normativos indge-
nas, de aquellas que responden a usos o costumbres nicamente.
NOTAS
1
"Proyecto de Declaracin Universal de los Derechos de los Pueblos Indgenas", Amrica Indgena, Nmeros 3-4, Volumen
LVIII, Instituto Indigenista Interamericano, Mxico, julio-diciembre de 1996.
2
Ibid.
3
Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indgenas, 31 de marzo de 1995, suscrito en la ciudad de Mxico por el
gobierno de la repblica de Guatemala y la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca, editado por la Oficina de informa-
cin pblica de MINUGUA, Guatemala, agosto de 1995.
4
Acuerdos del Gobierno Federal y el Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional sobre Derecho y Cultura Indgena (formaliza-
do el 16 de febrero de 1996), Instituto Nacional Indigenista, Mxico, 1996.
5
Tamayo y Salmorn, Rolando, Derecho, Diccionario Jurdico Mexicano, Cuarta edicin UNAM-Porra, Mxico, 1991, p.
924.
6
Bobbio, Norberto, Teora General del Derecho, segunda reimpresin, Debate, Espaa, 1993, p. 20.
7
Kant, Enmanuel, Principios Metafsicos de la Doctrina del Derecho, Introduccin de Arnaldo Crdoba, Primera reimpresin,
UNAM, Mxico, 1978.
8
Bobbio, Op. cit., p. 30.
9
Tamayo y Salmorn, Rolando, Elementos para una Teora del Derecho, Themis, Mxico, 1996, pp. 215-216.
10
Alchourrn, Carlos E. y Eugenio Bulygin, "Norma Jurdica", en Garzn Valdz y Francisco Laporta, El Derecho y la Justicia,
Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa, Editorial Trotta, Espaa, 1996, p. 134.
304
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11
Bobbio, Idem., p. 125.
12
Santiago Nino, Carlos, La validez del derecho, Coleccin mayor Filosofa y Derecho, Editorial Astrea, Argentina, 1985, p. 8.
13
Kelsen, Hans, Teora General del Derecho y el Estado, Cuarta reimpresin, UNAM, Mxico, 1988; y Teora Pura del
Derecho, Octava edicin, Porra, Mxico, 1995.
14
Santiago Nino, Op. cit. pp. 10-15.
15
Hart, H. L. A., El Concepto de Derecho, Segunda edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995.
16
Caracciolo, Ricardo, La Nocin de Sistema en la Teora del Derecho, (Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica),
Fontamara, Mxico, 1994, p. 69.
17
Santiago Nino, Carlos, Introduccin al Anlisis del Derecho, Sexta edicin, Ariel, Espaa, 1995, pp. 88-93.
18
Dworkin, Ronald, Los Derechos en Serio, Planeta-Agostini, Espaa, 1993, p. 72.
19
Cueto Ra, Julio, Fuentes del Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 81.
20
Garca Maynez, Eduardo, Introduccin al Estudio del Derecho, Trigsimo octava edicin, Porra, Mxico, 1986, pp. 25-26.
21
Cueto Ra, Op. cit., p. 94.
22
Cueto, Ra, Idem p. 95.
23
Cueto, Ra, Loc. cit. p. 115.
24
Cornejo Certucha, Francisco M., "Derecho consuetudinario y derecho escrito", en: Diccionario Jurdico Mexicano, tomo D-
H, Cuarta edicin, Porra-UNAM, Mxico, 1991, pp. 974-977.
25
Diez Picaso, Luis, Experiencias jurdicas y teora del derecho, Ariel, Barcelona, 1973, p. 134.
26
Ibid., p. 135.
27
Convenio No. 169 Sobre Pueblos Indgenas y Tribales, 1989, Organizacin Internacional del Trabajo, Oficina para Amrica
Central y Panam, San Jos Costa Rica, 1996, pp. 5-6.
LA POSESIN NOTORIA DE ESTADO CIVIL Y LA POLIGAMIA EN LA ACTUAL

LEGISLACIN INDGENA
*
Jaime Lpez Allendes
PALABRAS PRELIMINARES
La posesin notoria del estado civil ha estado vinculada a la legislacin indgena como sinnimo de la vigen-
cia de la costumbre indgena respecto de las materias de familia y filiacin, y en consecuencia, respecto de la
sucesin por causa de muerte.
Como normativa aplicable, la introduccin de la costumbre permite que categoras civiles desaparezcan en el
mbito de la legislacin indgena, como la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos, o matrimoniales y no
matrimoniales, y que se permita acreditar del estado civil por un medio distinto de las partidas o certificados
1
del registro civil .
Respecto del matrimonio, la cultura indgena ha aceptado desde antiguo y hasta nuestros das las uniones
secundarias y la institucin de la poligamia, la cual es rechazada y hasta sancionada penalmente por la legis-
lacin occidental, recogiendo los principios romanos, y entre otros, del derecho cannico.
Las normas sobre posesin notoria del estado civil en materia indgena han tenido diversas redacciones de
acuerdo a los distintos cuerpos normativos, siendo la aceptacin de la poligamia uno de los elementos que se
introduce o se suprime, segn la nueva ley de turno.
La anterior ley indgena vigente en Chile, ley 17.729 de 1972, tanto en su versin original, como despus de
modificada por los decretos leyes 2568 y 2750 de 1979, reconoca y sancionaba o regulaba la institucin de la
poligamia.
En la discusin de la actual ley indgena, precisamente una de las polmicas se produjo respecto la norma
pertinente, que si bien se conserv la posesin notoria del estado civil, se suprimi el prrafo referido a la
poligamia.
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Sin embargo, adems de la disposicin precedentemente sealada, otras normas regulan tanto la vigencia de la
costumbre, como el reconocimiento de la cultura, el rgimen patrimonial del matrimonio y la constitucin de
eximente en materia penal. Por lo cual, el problema debe ser abordado desde varios puntos de vista, para
encontrar el sentido correcto de interpretacin de la ley en esta materia.
La interrogante que nos planteamos actualmente se refiere a la aceptacin de la poligamia en la ley indgena,
desde el punto de vista estrictamente jurdico.
A este respecto, debemos aclarar que es el trmino bigamia el que ha usado la doctrina jurdica nacional
chilena, en sentido de haber celebrado un contrato de matrimonio con ms de una persona, lo que por cierto
extiende el concepto a las prcticas poligmicas en general, vale decir, poliginia y poliandra, y sea que se ha
contrado matrimonio con dos o ms personas.
El matrimonio, al decir del artculo 102 del Cdigo Civil chileno, es un contrato solemne en virtud del cual un
hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y para toda la vida, con el fin de vivir juntos, procrear
y auxiliarse mutuamente.
El Cdigo Penal, en el artculo 382 seala que el que contrajera matrimonio estando casado vlidamente, ser
castigado con pena de reclusin menor en su grado mximo.
De estos dos preceptos se desprende que el matrimonio en la ley chilena es por esencia monogmico.
LA POSESIN NOTORIA EN EL CDIGO CIVIL
El Cdigo Civil contempla una institucin que, al igual que aquella en comento, y del mismo nombre, consti-
tuye una forma de acreditar el estado civil, atendido lo cual hasta el da de hoy muchos abogados opinan que
la institucin de la posesin notoria indgena es una aplicacin especial de la posesin notoria del Cdigo
2
Civil .
De acuerdo a esta institucin, la posesin notoria del estado de matrimonio consiste principalmente en haberse
tratado los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus relaciones domsticas y sociales; y en haber sido
recibida la mujer en ese carcter por los deudos y amigos del marido, y por el vecindario de su domicilio en
general.
La posesin notoria del estado civil de hijo legtimo o de hijo natural, consiste en que sus padres, o su padre o
madre, le hayan tratado como tal, proveyendo su educacin de un modo competente, y presentndole en tal
carcter a deudos y amigos; y en que estos y el vecindario de su domicilio en general, le hayan reputado y
reconocido en tal carcter.
En estos casos, para que la posesin notoria del estado civil se reciba como prueba, debe haber durado al
3
menos diez aos.
Sin embargo, ante todo, y tratndose del matrimonio y del hijo legtimo, la posesin notoria es un medio
4
probatorio esencialmente supletorio de las partidas de registro civil e incluso de los otros medios.
Por el contrario, la posesin notoria en materia indgena constituye la vigencia del derecho consuetudinario en
materia de matrimonio y filiacin, de lo cual se desprende la primera diferencia fundamental con la institucin
civil del mismo nombre.
5 6
En este sentido, un informe del Departamento de Asuntos Indgenas del Instituto de Desarrollo Agropecuario
seala al respecto que "el estado civil de hijos legtimos se adquiere por los indgenas por el solo hecho de
nacer fruto de la unin de sus padres con arreglo a las normas del ad mapu, no afectndose por posteriores
variaciones de la ley, ya que conforme al artculo 3 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes, el estado civil
adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin subsistir aunque sta pierda despus su
7
fuerza..."
En segundo lugar, y consecuente con el carcter cultural de la norma indigenista, no se distingue entre hijos
legtimos y naturales como lo hace el Cdigo Civil, atendido que tal distincin es extraa a la costumbre
indgena.
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Finalmente, la posesin notoria del Cdigo Civil es un medio probatorio supletorio de las partidas del registro
civil, para acreditar el registro civil. En cambio la ley indgena habla derechamente de la constitucin de un
estado civil, vale decir, paralelo a la ley de matrimonio civil y no meramente de un medio supletorio otros
documentos.
Por tales razones, en opinin del autor se trata de instituciones similares pero con mbitos de aplicacin y
principios distintos, luego son dos instituciones distintas, lo que implica que no pueden establecerse una como
supletoria o regla general respecto de la otra.
LEGISLACIN HISTRICA
Tras la llegada de los europeos a las Indias Occidentales, el tema del matrimonio de las personas indgenas,
como las prcticas poligmicas en el Nuevo Mundo, fueron objeto de estudio por parte de los juristas canni-
cos, preocupados por regularizar la situacin jurdica de los nuevos fieles de la Iglesia.
La Bula "Altitudo" del Papa Paulo III de 1 de junio de 1537, da normas sobre la actitud a seguir en la valora-
cin de los matrimonios indgenas, y en relacin con la poligamia, no la admite, estableciendo una serie de
normas para preferir a la primera mujer.
El Snodo de Santa Fe de Bogot de 1576, tras recordar que los hombres y mujeres tienen derecho natural al
uso del matrimonio, por la inclinacin que les dio la naturaleza a la procreacin de los hijos, establece que las
uniones conyugales de los indgenas americanos eran verdaderos y legtimos matrimonios si su celebracin no
iba contra los principios, al menos los primarios, del derecho natural, y si se haban respetado las normas, usos
y costumbres legtimamente establecidas en la regin.
Desde los comienzos de la colonizacin espaola existi especial preocupacin para que los indgenas conver-
tidos a la fe cristiana dejasen sus prcticas poligmicas, por atentar contra el sacramento del matrimonio. Al
8
efecto los juristas cannicos indianos en especial interpretaron el denominado privilegio pauliano para consi-
9
derar cual de las esposas deba considerarse legtima, negndose tal carcter a los dems.
Respecto de la legislacin indgena, desde mucho tiempo la costumbre indgena ha tenido sancin y validez en
el Derecho Chileno, testimonio de lo cual encontramos en los ttulos de merced, que fueron los ttulos de
dominio que el Estado chileno reconoci a los mapuches en la etapa de radicacin de los mismos grupos, que
tuvo lugar con posterioridad a la ocupacin militar de la Araucana.
Los ttulos de merced eran ttulos de dominio en su mayora comunitarios, que los funcionarios estatales
otorgaban a los indgenas dejando constancia de quien era el cacique o lonko, que encabezaba el ttulo, y de los
distintos jefes de familia y sus grupos familiares, con expresa indicacin de su mujer o cada una de sus
esposas, si tena ms de una y los respectivos hijos.
Lo cierto es que el estado civil entre los indgenas se constitua de acuerdo a la costumbre, situacin que el
Estado chileno recogi en sus intentos por ordenar el rgimen de propiedad y con el fin de aplicar su propio
derecho en los territorios de los mapuches recin incorporados al territorio nacional.
La norma que ampar la aceptacin de esta costumbre indgena se encontraba en la segunda ley de radicacin
de los indgenas, que data del ao 1874.
"La posesin notoria del estado civil de padre, madre, marido, mujer o hijo legtimo se tendr como
ttulo bastante para constituir a favor de los indgenas los mismos derechos hereditarios que estable-
10
cen las leyes comunes a favor de los padres, cnyuges o hijos legtimos"
Si bien no se reconoce la poligamia en forma expresa, se establece un modo de constitur el estado civil de una
manera distinta que sealada en el Cdigo Civil chileno, vigente desde 1857.
Terminada la radicacin de los indgenas y otorgamiento de los ttulos de merced, la norma de la posesin
notoria pasa luego a las leyes de divisin de las mismas comunidades amparadas por tales ttulos de merced, y
as en la ley 4.169 de 1927, que estableci un Tribunal Especial de Divisin de Comunidades, sealaba lo
siguiente.
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"Para los efectos de distribuir entre sus herederos los derechos de un indgena fallecido, la posesin
notoria del estado civil de padre, madre, marido, mujer o hijo legtimo se tendr como ttulo bastante
para constituir a favor de los indgenas los mismos derechos hereditarios que establecen las leyes
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comunes a favor de los padres, cnyuges o hijos legtimos"
El decreto nmero 4.111 de 1931 dio sancin legal en forma expresa a la poligamia, al agregar a la norma
12
respectiva un inciso final del siguiente tenor.
"Se entender que la mitad de los bienes pertenecen al marido, y la otra mitad a la mujer, o a todas
ellas, por partes iguales, cuando fueren varias, a menos que conste que los terrenos han sido aportados
por uno solo de los cnyuges".
Este mismo texto se reiter en la ley 14.511 de 1961, que sustituy la anterior, por lo cual tuvo vigencia por
13
ms de cuarenta aos.
Respecto de esta normativa resulta importante destacar lo siguiente:
1) Al eliminarse el encabezamiento, la posesin notoria del estado civil pasa a ser una norma de aplica-
cin general, y no ya solamente para los efectos de divisin de los ttulos de merced o particiones de
comunidades hereditarias.
2) Tanto respecto de esta norma, como de la anterior de la ley 4169, hay tribunales especializados en su
aplicacin, que adems actan con facultades de rbitros arbitradores.
3) Se da sancin legal expresa a la poligamia.
En la ley 17.729 de 1972 se mantiene la norma sobre posesin notoria, perfeccionndola, ya que se introducen
nuevos incisos, quedando de la siguiente manera.
"La posesin notoria del estado civil de padre, madre, marido, mujer o hijo legtimo se tendr como
ttulo bastante para constituir a favor de los indgenas los mismos derechos y obligaciones que confor-
me a las leyes comunes, emanen de la filiacin legtima y el matrimonio civil"
"Para acreditar la posesin notoria del estado civil, bastar con la informacin testimonial de parien-
tes o vecinos, y el informe del Instituto de Desarrollo Indgena, sin perjuicio de las medidas para mejor
resolver que decrete el Tribunal"
"El Juez de Letras resolver la posesin notoria del estado civil, y en caso de declararla acreditada por
los medios probatorios indicados en el inciso anterior, ordenar extender las partidas correspondien-
14
tes, en su caso, para lo cual oficiar al respectivo Oficial de Registro Civil"
La ley 17.729 ya no se refiere al trmino "indgena" hacindolo sinnimo de "mapuche" sino que se refiere a
las otras etnias, especialmente aymaras y pascuenses, por lo cual el mbito de aplicacin de la posesin notoria
es ms amplio.
Adems, expresamente dispone que se extiendan las partidas de registro civil, conteste con la caracterstica del
estado civil de ser uno e indivisible.
Aunque el decreto ley 2568 de 1979 reform la ley 17.729 casi en su totalidad, la posesin notoria fue preci-
samente una de las instituciones que prcticamente no sufri cambios, pues solamente se elimin el inciso que
se refera al otorgamiento de las nuevas partidas, y respecto de los medios probatorios, que en lugar de hacer-
los complementarios, los hizo disyuntivos.
NORMATIVA ACTUALMENTE VIGENTE
La actual ley nmero 19.253 de 1993 seala la institucin de la posesin notoria en el artculo 4.
"Para todos los efectos legales, la posesin notoria del estado civil de padre, madre, cnyuge o hijo se
considerar como ttulo suficiente para constituir a favor de los indgenas los mismos derechos y
obligaciones que, conforme a las leyes comunes, emanen de la filiacin legtima y del matrimonio civil.
Para acreditarla bastar la informacin testimonial de parientes o vecinos, que podr rendirse en
cualquier gestin judicial, o un informe de la Corporacin suscrito por el Director"
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"Se entender que la mitad de los bienes pertenece al marido, y la otra mitad a su cnyuge, a menos
que conste que los terrenos han sido aportados por slo uno de los cnyuges"
La norma de la ley 19.253 ha perdido la claridad de sus predecesoras, lo que ha ocasionado dificultades de
interpretacin y de aplicacin.
En primer lugar, no se hace alusin al otorgamiento de las partidas del Registro Civil, lo que ha ocasionado
que este servicio pblico en definitiva no inscribe las sentencias judiciales dictadas en una declaracin de
posesin notoria de estado civil, en virtud que el artculo 4 de la Ley de Registro Civil no las menciona como
actos que deben subanotarse al margen de las inscripciones.
Lo cierto es que el artculo 103 del Reglamento Orgnico del Registro Civil al establecer las inscripciones
extraordinarias permitira la inscripcin del estado civil adquirido por medio de una sentencia judicial que
declare la posesin notoria.
"...el oficial civil exigir la presentacin de la copia ntegra autorizada de la resolucin judicial fir-
me... cuando se tratare de practicar una inscripcin extraordinaria, subinscripcin o modificacin de
la misma..."
Adems, siendo el estado civil nico e indivisible, el servicio pblico no podra mantener en sus registros un
estado civil que se ha modificado por sentencia judicial firme.
Lo cierto es que para salvar esta situacin muchos Tribunales junto con declarar un estado civil por posesin
notoria, ordenan en forma expresa la subinscripcin de la sentencia.
Con todo, sea por diferentes interpretaciones respecto de los textos legales aplicables, o sea por falta de un
orden expresa del Tribunal, el problema se ocasiona desde que el legislador elimin la mencin expresa a las
15
partidas de Registro Civil, tal vez porque consider que su aplicacin era demasiado obvia.
En segundo lugar, se introduce el acto administrativo de la CONADI como medio para constituir el estado
civil, lo cual no resulta afortunado ya que tanto en la legislacin comn como en la legislacin indgena
histrica la constitucin del estado civil se ha reservado al servicio pblico del ramo, y a los Tribunales.
Sin embargo, por lo mismo la declaracin de la posesin notoria por medio del acto administrativo de la
CONADI prcticamente no ha tenido aplicacin.
En tercer lugar, la eliminacin de la norma que otorgaba sancin civil a la poligamia ha ocasionado diferentes
interpretaciones, pues mientras la mayora opina que por consiguiente la poligamia no tiene aceptacin en la
ley indgena, otros optan por interpretar la ley en su conjunto, llegando a la solucin contraria.
EL DEBATE EN EL PARLAMENTO
Los senadores Laura Soto y Mario Ros, miembros Comisin del Senado que estudi el proyecto de ley fueron
partidarios de mantener la norma que contemplaba la poligamia, argumentando que no se legislaba sobre una
norma nueva, sino lo que pretenda era mantener una situacin de proteccin de la mujer indgena que ya se
encontraba consagrada en la legislacin anterior, adems el debate no deba centrarse en el aspecto tico o
religioso, sino que lo que se pretenda era consagrar un beneficio que la costumbre indgena otorgaba a la
mujer, cual era proteger su patrimonio.
Con todo, el Senador don Nicols Daz seal que la norma atentaba contra la unidad del matrimonio, ya que
esta institucin supone la unin de un solo varn con una sola mujer.
Por su parte, en la Cmara de Diputados, doa Mara Maluenda consider que considerar una situacin de
poligamia era discriminatorio y despreciativo hacia la mujer, en tanto el diputado Teodoro Ribera seal que
entre los mapuches no existe diferencia en cuanto a la distribucin de los bienes sociales rurales entre la mujer
legtima y la que no lo es, entre los hijos legtimos y los otros, ya que no hay hijos naturales, y todos concurren
por partes iguales.
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CULTURA Y COSTUMBRE EN LA LEY INDGENA

De acuerdo a la regla general contenida en el Cdigo Civil, la costumbre no constituye derecho sino cuando la
16
ley se remite a ella.
El principio inspirador de la ley indgena es el reconocimiento y valoracin de la cultura de los pueblos
indgenas como riqueza de la nacin chilena y preocupacin del Estado.
"El Estado reconoce que los indgenas de Chile son los descendientes de las agrupaciones humanas
que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones
tnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y
17
cultura"
"Es deber de la sociedad en general, y del Estado en particular, a travs de sus instituciones respetar,
18
proteger y promover el desarrollo de los indgenas, sus culturas, familias y comunidades..."
A este respecto, debemos entender que la familia indgena de la cual habla el legislador, solamente puede
referirse a la familia que se constituye de acuerdo a la costumbre y cultura indgena, ya que si le aplicamos los
conceptos occidentales, obviamente dejara de ser una familia indgena y pasara a ser una familia occiden-
19
tal.
"El Estado reconoce el derecho de los indgenas a mantener y desarrollar sus propias manifestacio-
nes culturales, en todo lo que no se oponga a la moral, a las buenas costumbres y al orden pblico"
"El Estado tiene el deber de proteger las culturas indgenas, las que forman parte del patrimonio de
20
la nacin chilena"
Esta norma ha sido interpretada tanto como una aceptacin tcita de las prcticas poligmicas, como en el
sentido contrario, en que se seala como lmite de las manifestaciones culturales a la moral, las buenas cos-
tumbres y el orden pblico, lo cual para esta corriente de pensamiento se opone a dichas manifestaciones.
EL DELITO DE POLIGAMIA
En el mismo orden de ideas, debemos recordar que el cdigo penal chileno castiga la poligamia precisamente
en el ttulo que se refiere a los delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica.
Las prcticas poligmicas entonces constituyen una costumbre contra ley penal
Sin embargo, en una de las pocas normas de derecho penal que contiene la actual ley indgena, seala en el
artculo 54 que "La costumbre hecha valer en juicio... en lo penal se la considerar para la aplicacin de
21
eximente o atenuante de responsabilidad"
En el caso del delito de poligamia, el indgena podr alegar en su favor la eximente del artculo 10 nmero 10
del cdigo penal, vale decir, el ejercicio legtimo de un derecho, circunstancia que a su turno tambin podra
configurar una atenuante, si el Juez considera que la poligamia debe ser penada an entre los indgenas.
En nuestra opinin an sera dudoso que la poligamia pudiera ser delito respecto de los indgenas, lo que
implica una reflexin previa a considerar la eximente o atenuante, pues si se adquiere el estado civil por la va
de la posesin notoria, y una sentencia judicial as lo declara, el indgena no estara "contrayendo" el matrimo-
nio en el sentido que lo dice el cdigo penal en el artculo 382, vale decir ante un Oficial de Registro Civil,
pues no de otra manera se puede interpretar si el prrafo especfico que trata la poligamia se titula "celebracin
de matrimonios ilegales". Adems, en el mismo orden de ideas, la norma sobre posesin notoria seala que se
adquieren derechos y obligaciones civiles, lo cual no implica necesariamente que este nuevo matrimonio
pueda acarrear consecuencias penales.
Desde este punto de vista, se descarta el carcter ilegal o inmoral del segundo matrimonio adquirido, que
usualmente ser el adquirido por posesin notoria, lo que tiene consecuencias al momento de interpretar el
artculo 7 de la ley indgena.
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RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

El artculo 14 de la ley indgena ha sido usualmente interpretado en el sentido que consagra el matrimonio
mongamo, y en especial, la vigencia del matrimonio civil, con preferencia a la unin por la costumbre, que
tendra vigencia a falta del anterior.
"Tanto en las enajenaciones entre indgenas como en los gravmenes..., el titular de la propiedad
deber contar con la autorizacin... (de la mujer con la cual se encuentra casado bajo rgimen de
sociedad conyugal) a menos que se haya pactado separacin total de bienes y, en el caso de no existir
matrimonio civil, deber contar con la autorizacin de la mujer con la cual ha constituido familia... "
En nuestra opinin, la corriente de pensamiento antes mencionada incurre en el error de igualar la situacin de
la mujer que adquiere el estado civil por posesin notoria, con la situacin de la mujer con la cual el indgena
ha constituido familia, atendido a que ambos casos obedecen a situaciones de hecho idnticas.
Por el contrario, y en virtud del texto expreso de la ley en su artculo 4, la mujer que adquiere el estado civil
por posesin notoria, debe entenderse completamente igualada, desde el punto de vista civil, a la mujer que ha
contrado matrimonio de acuerdo a la ley de matrimonio civil, vale decir, ante el ministro de fe que es el
funcionario pblico. En consecuencia, cuando el artculo 14 habla del matrimonio civil, debe entenderse
comprendido el estado civil adquirido por posesin notoria.
La cnyuge que ha adquirido tal estado por posesin notoria debe haberlo acreditado a travs de los medios
que se indican, y generalmente se declarar por un Juez. Frente a ello la situacin de la mujer que ha constitui-
do familia ser una mera circunstancia de hecho, que no ha sido reconocida por resolucin judicial ni un acto
administrativo.
Debemos tener en consideracin que la norma de la posesin notoria del estado civil tiene aplicacin general,
en tanto la norma del artculo 14 sobre el rgimen patrimonial del matrimonio solamente se aplica como un
requisito del acto jurdico en virtud del cual se enajena tierra indgena, y que tiene por objeto proteger el
patrimonio de la mujer que ha formado familia con el propietario de la tierra, y que puede adquirir el estado
22
civil por posesin notoria.
REFLEXIONES FINALES
En sus comienzos, la institucin de la poligamia entre los mapuches consisti en la existencia simultnea de
ms de una cnyuge, y as fue reconocido y sancionado jurdicamente desde los ttulos de merced.
En la actualidad, si bien an subsisten casos en que se da la situacin antes descrita, la poligamia en la mayora
de los casos toma forma de uniones sucesivas. La posesin notoria entonces vendra a consagrar la validez del
segundo matrimonio, atendido que en la idiosincrasia mapuche la ausencia prolongada, la constitucin de otra
familia por parte de alguno de los cnyuges, o simplemente el mutuo consentimiento, posibilita iniciar una
nueva relacin.
La existencia de segundas uniones, sucesivas, es un tema que afecta en general a la sociedad mayor. La
particularidad en el caso de los mapuches se presenta porque es perfectamente posible dentro de la idiosincracia
y costumbre indgenas, una segunda unin, donde no existe un concepto de "vnculo matrimonial no disuelto"
23
o de matrimonio indisoluble".
BIBLIOGRAFA
TEXTOS LEGALES
Cdigo Civil
ley de 4 de agosto de 1874
ley 4.169 de 1927 y su reglamento
Ley 4.802 de 1930
Ley 4.808 de 1930 sobre Registro Civil
311
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Decreto Ley 266 de 1931

Decreto 4.111 de 1931
Ley 14. 511 de 1961
Ley 17.729 de 1972
Decreto Ley 2.568 de 1979
Decreto Ley 2.750 de 1979
Ley 19.253 de 1993
TESIS DE GRADO Y ARTCULOS
Aznar Federico, El Matrimonio en Indias, en Revista de Estudios Histrico Jurdicos de la Universidad Cat-
lica de Valparaso, 1986, nmero 11.
Barrios P. Elizabeth "Posesin Notoria del Estado Civil de Cnyuge en la Ley 19.253". Tesis de Grado.
Escuela de Derecho. Universidad Catlica de Temuco. 1998
Etcheberry Alfredo. Derecho Penal. Tomo II. Editora Nacional Gabriela Mistral, 1976.
Lpez Allendes, Jaime. "Terratenencia Mapuche" Tesis de Grado. Escuela de Derecho. Universidad de Chile.
1990.
Valenzuela Reyes Mylene "La Legislacin Mapuche y la Poltica Indgena del Estado Chileno, Memoria de
Prueba", Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1992
OTRAS FUENTES
Causa rol 21.352 del Primer Juzgado Civil de Temuco, posesin efectiva de don Segundo Ancavil Manqueo
Actas del Parlamento Nacional chileno
NOTAS
*
Abogado. Profesor de Legislacin Indgena. Universidad Catlica de Temuco (Chile). Proyecto CREA.
1
El artculo 1 de la ley 4.808 de 1930 sobre Registro Civil, seala que las inscripciones de los nacimientos, matrimonios,
defunciones y dems actos y contratos relativos al estado civil de las personas, se harn en el Registro Civil.
2
Ver "Posesin Notoria del Estado Civil de Cnyuge en la Ley 19.253" Elizabeth Barrios. Tesis de Grado. Escuela de Derecho.
Universidad Catlica de Temuco. 1998
3
Artculos 271 nmero 3, y 309 al 312 del Cdigo Civil
4
De acuerdo al artculo 309 del Cdigo Civil, "la falta de los referidos documentos (las partidas de registro civil) podr suplirse
en caso necesario por otros documentos autnticos, por declaraciones de los testigos que hayan presenciado los hechos cons-
titutivos del estado civil de que se trata, y en defecto de estas pruebas por la posesin notoria de ese estado civil". En el mismo
orden de ideas, el artculo 313 dice que la posesin notoria de probar por un conjunto de testimonios fidedignos, que la
establezcan de un modo irrefragable, particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la
respectiva partida, la prdida o extravo del libro o registro, en que debiera encontrarse"
5
Este departamento se suprimi de la estructura del Instituto de Desarrollo Agropecuario en virtud del artculo 7 transitorio de
la ley 19.253, que cre la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena, CONADI.
6
Causa rol 21.352 del Primer Juzgado Civil de Temuco, posesin efectiva de don Segundo Ancavil Manqueo
7
En razn de este concepto, frente a cada caso deberemos distinguir bajo vigencia de qu ley se contrajo el matrimonio de
acuerdo a la costumbre indgena, luego an si se rechazara la poligamia en la actual ley indgena nmero 19.253, el segundo
matrimonio podra ser vlido si se contrajo previo al ao 1993.
8
Esta doctrina canonstica medieval en que se interpretan las epstolas del apstol Pablo referidas a matrimonios mixtos o con
gentiles recin convertidos al Cristianismo. En la Edad Media se utilizaba para tratar la situacin de musulmanes y judos
conversos al Cristianismo.
9
Federico Aznar, El Matrimonio en Indias, en Revista de Estudios Histrico Jurdicos de la Universidad Catlica de Valparaso,
1986, nmero 11.
10
Artculo 9 de la ley de 4 de agosto de 1874
11
Artculo 7 inciso final del Reglamento de la ley 4169 de 1927
12
Artculo 29 del decreto nmero 4.111 de 1931. Este decreto fij el texto definitivo de las disposiciones sobre divisin de
comunidades, liquidacin de crditos y radicaciones de indgenas, y se refiere fundamentalmente a la ley 4.802 de 1930, que
312
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estableci los Juzgados de Indios, que eran Tribunales Administrativos encargados de la divisin de las comunidades. En su
artculo 14, la ley 4802 sealaba una disposicin casi idntica a la anterior ley 4.169, solamente cambiaba el encabezamiento,
que deca "El Juez de Indios, en el juicio de particin de cada comunidad, liquidar las sucesiones que existieren...". El Decreto
con Fuerza de Ley 266 de 1931 suprimi el encabezamiento e introdujo el inciso final que se refera a la pluralidad de esposas.
Estos textos legales se refundieron en el decreto 4.111 de 1931.
13
Artculo 18 de la ley 14.511 de 1961. Esta ley estableci los Juzgados de Letras de Indios, que se diferenciaban de los
anteriores en que ya no eran Tribunales Administrativos dependientes del Presidente de la Repblica, sino parte integrante del
Poder Judicial.
14
Artculo 4 de la ley 17.729 de 1972.
15
Ver artculo 315 del Cdigo Civil. Las sentencias en materia de estado civil, no obstante constituir sentencias declarativas, no
solo valen respecto de las personas que intervinieron en el juicio, sino respecto de todos, es decir tienen efectos absolutos.
16
Artculo 2 del Cdigo Civil
17
Artculo 1 inciso 1 de la ley 19.253
18
Artculo 1 inciso final primera parte de la ley 19.253
19
La actual ley no define expresamente lo que entiende por familia. En la legislacin histrica, especficamente en artculo 11
del Reglamento de la ley 4169 de 1927 se encuentra un concepto de familia que parece bastante acorde con la cultura indgena:
"El grupo de personas que, nominada o innominadamente, figuren bajo la dependencia inmediata de un indgena a quien se
reconoce su direccin como cabeza, sea varn o mujer"
20
Artculo 7 ambos incisos de la ley 19.253
21
La responsabilidad penal es la situacin jurdica en que se encuentra una persona obligada por la ley a someterse a la pena en
ella prevista, que los rganos del Estado reciben la orden de imponerle. Sin embargo, en ciertos casos el Estado considera la
situacin especial en que el autor de un delito se haya, en la cual el orden jurdico estima ms conveniente, por razones
superiores de convivencia social, no imponer pena al delincuente. Estas situaciones, que son objetivas y requieren de texto
expreso que las consagre, se llaman excusas legales absolutorias. Adems, hay circunstancias en que el orden jurdico estima
que la penalidad prevista para un delito dado resulta excesiva, y se denominan atenuantes de responsabilidad por cuanto
favorecen al reo al momento de imponerle la pena. Alfredo Etcheberry. Derecho Penal. Tomo II. Editora Nacional Gabriela
Mistral, 1976.
22
La norma del artculo 14 protege a la mujer indgena puesto que ordinariamente la convivencia en vida no tiene un recono-
cimiento jurdico. En la prctica la mayora de las solicitudes de declaracin de posesin notoria de estado civil se producen en
la gestin judicial de posesin efectiva, vale decir cuando la unin ya se ha disuelto, por fallecimiento del hombre o la mujer,
o de ambos, cuando son los hijos quienes procuran la validacin del matrimonio de sus padres.
23
En la actualidad las formas de divorcio que contempla la ley chilena producen una serie de consecuencias jurdicas pero no
la disolucin del vnculo matrimonial, luego los divorciados no pueden volver a casarse. La nulidad de matrimonio tampoco
disuelve el vnculo sino que declara que tal vnculo es inexistente o slo aparente, por un vicio coetneo a la celebracin del
matrimonio.
313
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EL DESARROLLO DE UN CURRICULUM UNIVERSITARIO

EN DERECHO CONSUETUDINARIO
*
Carlos Ochoa Garca
APERTURA DE ESPACIOS CURRICULARES UNIVERSITARIO PARA EL DERECHO CONSUETUDINARIO

En 1997 existan en Guatemala cinco facultades de derecho que en conjunto albergaban a una poblacin de
casi 20.000 estudiantes y a 280 docentes, aproximadamente una sexta parte de la poblacin universitaria del
pas!. Son estas entidades quienes forman en el pas a los operadores profesionales del sistema (abogados
jueces, fiscales y personal auxiliar), la responsabilidad mayor la adquiere la universidad nacional, no slo
porque constitucionalmente es rectora de la educacin superior estatal sino porque aproximadamente 60% de
la poblacin universitaria de ciencias jurdicas pertenece a la universidad nacional.
No es este el espacio para trazar la situacin general de las facultades de derecho en las universidades
1
guatemaltecas , pero si el momento para examinar el lugar que la materia del derecho consuetudinario ocupa
dentro de los pensa de estudios de las facultades de derecho de este pas. La circunstancia de que estos estudios
sobre DC no sean objeto de ningn curso especifico, ni materia a cubrir en los programas de grado, pone en
primer relieve los aspectos de la formacin universitaria en derecho y el rol mismo de la universidad en la
transformacin del estado, que de alguna manera al no haberse hecho cargo de la realidad, han contribuido al
debilitamiento de la calidad en los diferentes niveles del sistema y fortalecimiento de justicia en Guatemala.
Por supuesto, salidas a esta problemtica vienen siendo ya canalizadas, pero esto a partir de un hecho crucial:
el perfil con que queda la materia en el Acuerdo sobre el Fortalecimiento del poder Civil y Funcin del
Ejercito en una Sociedad democrtica y en el Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indgenas
ambos suscritos en el curso del largo proceso de negociaciones de paz guatemalteco concluido en 1996.
La primera proyeccin de estos acuerdos aparecen dramticamente en el informe final de la Comisin de
Fortalecimiento de la Justicia, presentado a la sociedad en 1998.
El sistema de estudios superiores y es justo decirlo, ciertamente reaccion en la presente dcada con innova-
ciones, pero en el marco de los estudios de postgrado; en su oferta universitaria actualmente existente se han
abierto cursos de especializacin sobre traduccin lingstica, interpretacin, derecho consuetudinario y justi-
cia bilinge; tanto en la Universidad Nacional de San Carlos como en la catlica Universidad Rafael Landivar
y en un organismo indgena de educacin superior. Tambin en este periodo la Corte Suprema de Justicia ha
sentado doctrina de fuerza obligatoria sobre tribunales de menor jerarqua.
El derecho consuetudinario sin embargo no entro a afrontar un debate poltico nacional, sino hasta 1999
cuando se propuso un referendum a la poblacin para aprobar reformas a la Constitucin de la Repblica. En
un marco por dems complicado y junto a otras 50 otras reformas, aparecan dos puntos directamente vincu-
lados al reconocimiento del DC en la Constitucin Poltica. Sin embargo, el "No" a las reformas triunf en
2
forma abrumadora , y en consecuencia se ha perdido la posibilidad, en el corto plazo, de un progreso y de una
acomodacin de la legislacin nacional a una realidad y en la que el derecho no de la espalda a la cultura.
Debemos hacer una sntesis en este momento, el amplio marco de concertacin poltica que esta dado por los
acuerdos de paz, ha generado proyectos, programas e instituciones y de cierta manera ha posibilitado una
apertura que ha desarrollado grupos de inters y grupos de presin, sin embargo estamos lejos de que el Estado
y muchos otros actores nacionales favorezcan e impulsen el desarrollo de vnculos entre derecho, cultura y
democracia.
En este contexto hay que resaltar tres retos planteados: i) mostrar la dimensin y la actualidad del derecho
consuetudinario y que este sea valorado en la educacin superior; ii) conseguir apoyar la apertura de un
espacio de pluralismo jurdico; y, iii) contribuir a un mejor conocimiento sobre este sector de la realidad de la
nacin.
314
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La sistematizacin de conocimientos, tcnicas y saberes indgenas: Esta es una tarea donde se constata un
escaso adelanto; muchas instituciones, organizaciones e individuos han acumulado experiencia y/o conoci-
mientos; muchos proyectos han pasado a ser mucho ms que meras iniciativas individuales, hay instituciones,
especialistas, investigacin y publicaciones.
El desarrollo de un espacio de pluralismo jurdico: Varias circunstancias han incidido en esta pobre apertu-
ra as como en que la base conocimientos y el desarrollo organizacional evolucione en formas catica y
asistemtica, con poca eficacia analtica y en transferencia de conocimientos; entre estos factores hay que
contar: a) las caractersticas del financiamiento al desarrollo de las ciencias b) muchos proyectos y programas
carecen de continuidad o son puramente coyunturales; c) que el Estado y las universidades carezcan de un
marco de polticas para el desarrollo de las ciencias; c) la pobre inteculturalidad de la educacin superior del
pas y de las polticas del Estado.
El desarrollo de una pedagoga: Este es el reto numero UNO y est directamente relacionado al desarrollo de
un compromiso con amplios programas de investigacin-formacin.
Es aqu donde se inserta uno de los objetivos de esta comunicacin orientado a presentar la experiencia de un
modelo pedaggico y mostrar los problemas que dificultan el desarrollo de un curriculum en derecho consue-
tudinario:
El "Curso de Especializacin en Derecho Consuetudinario" al que se hace referencia fue producto de un
3
programa impulsado por La Coordinadora Institucional para el Desarrollo de los Estudios Mayas [CIDEMAYA],
Este proyecto empez con una fase previa de investigacin que tuvo como finalidad el desarrollo del curriculum,
para ello convoc en 1997 a un equipo de investigacin.
El resultado final de esta conjuncin de esfuerzos fue la propuesta pedaggica contenida en el documento
denominado: "Curso de Especializacin en Derecho Consuetudinario. Informacin Acadmica" el cual ha
guiado el desarrollo de este curso.
La propuesta fue sujeta a una estrategia de validacin en la cual se cont con dos mecanismos importantes:
a) Una asociacin con la Universidad de las Regiones Autnomas de la Cosa Caribe Nicaragense,
entidad con experiencia en la materia y con la cual tanto investigadores como sus instituciones haban
mantenido contactos;
b) En una segunda fase se procedi a integrar un Consejo Acadmico cuya finalidad es adems darle al
curso una Direccin Acadmica.
La convocatoria al curso fue presentada con los siguientes objetivos:
A. Desarrollo de un curso de especializacin de 200 horas que contempla investigacin, documentacin,
incidencia y formacin en materia de Derecho Consuetudinario Maya.
B. Desarrollar un espacio de formalizacin y sistematizacin de conocimientos mayas.
C. propiciare la apertura de un espacio de pluralismo jurdico, conocimiento y difusin del derecho con-
suetudinario mediante produccin documental e intercambio acadmico.
D. Incidir y hacer propuestas en espacios de polticas pblicas, jurdicas y legislativas.
El curso fue implementado entre agosto 1998 y marzo 1999 en la Ciudad de Quetzaltenango donde cont
con el apoy de la alcalda de la ciudad.
El curriculum tiene cuatro apartados bien diferenciados:
1. Comprender los ordenes jurdicos desde la historia social de las sociedades que le dan origen y desde
las interrelaciones entre cultura y sistemas normativo
2. Comprender la evolucin y manifestaciones contemporneas del sistema jurdico del Estado de Gua-
temala y como comprende, valora, sita y regula lo relativo la normatividad consuetudinaria.
3. Comprender la vida jurdica local desde las realidades contemporneas del poder y los sistemas de
autoridad comunitaria.
315
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4. Que se comprenda la modalidad de existencia de las realidades jurdicas y los factores que determi-
nan sus interrelaciones, conflictos y validez.
DIAGRAMA DE LOS SECTORES DE CONOCIMIENTOS DEL CURRICULUM
Historia, Sociedad y Cultura

.
.. ....
Estado y Orden Conflictos entre
Jurdico Nacional Ordenes Jurdicos
...
Instituciones, Poder y Autoridades locales
En su ejecucin y desarrollo se distinguen cuatro etapas:

Convocatoria: El primer curso se convoco en abril de 1998, mediante publicaciones de prensa y difusin de
materiales de apoyo. Esta etapa correspondi a la recepcin de solicitudes, revisin de los expedientes, su
admisin y la inscripcin. En Quetzaltenango fueron recibidos 40 expedientes y 28 fueron admitidos, entre
ellos, 3 jueces, 7 profesores universitarios, 6 abogados, 7 de otras formaciones profesionales y 5 dirigentes de
organizaciones indgenas. Criterios para este proceso de seleccin fueron bsicamente: i) Record de servicio a
la comunidad; ii) Planteamiento de un problema a investigar.
Organizacin del curso en Quetzaltenango, Ao 1998-99. La Especializacin se organiza sobre un progra-
ma de 200 horas de trabajo. El calendario tanto de las horas de trabajo cmo de las fechas de sesiones presen-
ciales fueron establecidas en consulta con los estudiantes. Un consenso permiti calendarizar 13 sesiones de
trabajo, con 13 horas de duracin cada una, desarrolladas en jornadas de viernes y sbado; Aqu se contempla-
ron 30 horas consagradas a asesoras pedaggicas, conferencias optativas y estudios de casos.
Desarrollo del curso: El curso se desarrollo con toda normalidad de acuerdo a los temas previstos en el
programa y la curricula.
1. El curso se desarrollo con el poyo de un cuadro docente de 40 expositores. Participaron fundamental-
mente aquellos que tenan una experiencia y una visin que transmitir: incorpor fundamentalmente inves-
tigadores y autoridades de comunidades.
2. El Curso se ha desarrollado normalmente en las instalaciones del Instituto Munikat, Quetzaltenango.
Fue interrumpido un solo da, por el huracn Mitch
3. Se desarrollaron dos talleres, como actividades extraordinarias,
-En ciudad de Guatemala: Dilogo sobre Derecho Consuetudinario: "Los implcitos jurdicos, ideolgicos
y epistemolgicos de esta conceptualizacin";
-En ciudad de Panajachel: Dilogo sobre la situacin del Derecho Consuetudinario en el referendum cons-
titucional.
Informes y conclusiones de estas actividades fueron publicados.
4. El Curso se desarrollo localmente con el apoyo secretarial y acadmico contratado especficamente
para el efecto, el apoyo de la Municipalidad de Quetzaktenango y del Instituto Muni-Kat.
5. El curso registr una asistencia regular muy positiva. Los estudiantes firman una hoja de asistencia
ordinariamente.
6. El Curso fue acompaado permanentemente por el coordinador y adjuntos del curso.
316
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7. El desarrollo del curso fue acompaado por guas de trabajo y documentos de apoyo y lectura sema-
nales.
Componente de Investigacin: Esta es una comunicacin escrita, individual o desarrollada en el marco de un
pequeo grupo de trabajo y no debe exceder de 50 pginas. Esta comunicacin, persigue el objetivo de iden-
tificar un problema, describirlo y presentarlo desde una actitud propsitiva, bajo el formato de un ensayo. Es
un requisito imprescindible para otorgar el diploma.
Se recibieron 23 trabajos de investigacin, (julio de 1999); estos fueron comentados por el comit acadmico
y devueltos a los estudiantes; ahora se procede a su publicacin, fase en la cual nos encontramos.
Administracin, Evaluacin y Sistematizacin del curso: Un comit de estudiantes planific la evaluacin
del curso, gracias a ellos de identificaron cuatro reas a evaluar, stas son: La Documentacin, los Expositores,
los Estudiantes, la Administracin del Curso. Se proporcion a los estudiantes un formato de evaluacin a fin
de que sugirieran 1a evaluacin de sus los contenidos, cuya realizacin condujo a una evaluacin general En
los aspectos administrativos y financieros los costos del curso fueron cubiertos por un aporte de las institucio-
nes miembros de CIDEMAYA y un aporte de los estudiantes (50% del costo).
Se trabaja actualmente en un texto que pretende aportar un panorama verdaderamente general de la materia
para uso en las facultades de derecho. Esta es una obra que fue pensada con una finalidad prctica, que traza un
plan de formacin continuado y hacer demostraciones de mtodos y tcnicas de trabajo con teoras que le
soporten. Tambin esta dirigido a quienes no aceptan que el derecho consuetudinario debe estudiarse en las
universidades y por inslito que parezca, para que all tambin sea desarrollado. Concebido ambiciosamente,
sera una obra para apoyar la enseanza, orientar un curriculum y procesos orientados a investigacin.
Comentario General:
El campo de estudios de las normas consuetudinarias en su inters mltiple constituye un requisito social para
la democratizacin, para la eficiencia en la administracin de la justicia, para la comprensin pluricultural y
para la efectiva realizacin de la justicia en un contexto multilinge y un requisito para el desarrollo de la
educacin superior en general. En definitiva el balance general es favorable pero hay mucho que recorrer para
desarrollar y legitimar los criterios que permitirn afinar reas y contenidos de conocimientos que en el media-
no plazo puedan incidir en el desarrollo de curriculas universitarias ms democrticas. Un proyecto de la
naturaleza del que se ha desarrollado tiene que luchar contra todo un contexto de una tradicin normativa y
legislativa, contra una realidad escasamente comprendida y no reconocida en toda su riqueza por las institu-
ciones y polticas estatales, el mismo tipo de incomprensin que predomina en las facultades de ciencias
jurdicas de las universidades. Esto redunda en prcticas jurdicas en detrimento, sobre todo pero no exclusi-
vamente, de la poblacin indgena.
El tema es pues, ms que una novedad, una necesidad y nos obliga a su comprensin cientfica tanto como a
desarrollar un espacio disciplinario en Guatemala. Es nuevo tambin por su carcter de estudio de frontera y
obligado a volver sobre nociones y contenidos a veces elementales, considrese que tambin se pretende crear
un fundamento comn entre estudiantes de caractersticas heterogneas y suplir lagunas histricas y de cono-
cimientos generales, la mayora de las cuales proviene de una desigualdad en la calidad educativa y que se
reproducen en las curriculas universitarias.
La investigacin es un componente vital del curriculum, no slo constituye el tipo de experiencia personal que
lo acerca a uno a la materia sino conduce a un efecto mltiple, sinrgico, en la sistematizacin del conocimien-
to y de las condiciones en que este se genera, conducir tambin a observar y concertar polticas ms amplias
y de largo plazo que involucren a ms actores de la sociedad y al Estado. Volvemos a resaltar la persistencia de
mentalidades copadas por la discriminacin e incluso por la auto desvalorizacin; resaltamos tambin los
efectos de la violencia que ha cultivado mentalidades que no son propicias a la colaboracin, a la apertura y a
pensar nuevas formas de convivencia. En este contexto, planear y hacer propuestas de carcter curricular
tendra un doble impacto, sobre la definicin de polticas culturales y sobre la definicin de polticas educati-
vas.
317
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GUATEMALA: ACUERDO SOBRE IDENTIDAD Y DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS (MARZO / 1995)
ELEMENTOS RELATIVOS AL DERECHO CONSUETUDINARIO CONTENIDOS EN EL ACUERDO
LITERAL DEL CONTENIDO EXPRESIN
ACUERDO
REGLAMENTACIN
LEGAL
IV.F.9.i Promover el desarrollo de normas legales que reconozcan a las Reglamentacin legal sobre la pose-
comunidades indgenas la administracin de sus tierras de acuerdo con sin comunal de tierras.
sus normas consuetudinarias.
IV.D.4 Promover las reformas legales e institucionales que faciliten, normen y Reglamentacin legal sobre la parti-
garanticen la libre participacin de los Pueblos Indgenas. cipacin de los Pueblos Indgenas.
ADMINISTRACIN
DE JUSTICIA
IV.E.4.i Proponer disposiciones legales para incluir el peritaje cultural. Crear la figura del Peritaje Cultural
IV.E.4.ii Desarrollar mecanismos que otorguen atribuciones a las autoridades Marco de atribuciones
comunitarias para que sealen las costumbres que constituyen su norma
interna.
III.A.2.v Promover los programas de capacitacin de jueces bilinges e interpretes Programas de capacitacin
judiciales de y para idiomas indgenas.
IV.F.7.i Suspender las titulaciones supletorias para las propiedades sobre las cuales
hay reclamos de derechos por las comunidades indgenas.
IV.F.9.ii Promover el aumento del nmero de juzgados para atender los asuntos Creacin de nuevos Juzgados
de tierras y agilizar los procedimientos para la agilizacin de dichos
asuntos
2 El Gobierno reconoce que tanto el desconocimiento por parte de la Programas de educacin
legislacin nacional de las normas consuetudinarias que regulan la vida
comunitaria indgena como la falta de acceso que los indgenas tienen a
los recursos del sistema jurdico nacional han dado lugar a negacin de
derechos, discriminacin y marginacin.
REFORMA CONTENIDO EXPRESIN
CONSTITUCIONAL
I.4 Hacer un reconocimiento de la identidad y al estatuto de pueblo a los Nuevo Artculo
Mayas, Garifuna y Xincas.
iv. "una cultura comn basada en los principios y estructuras del pensa-
miento Maya, una filosofa, un legado de..."
DESARROLLO
CONSTITUCIONAL
IV.B.2 Proteccin a grupos tnicos. Desarrollo del Art.70 Const.
Reconocer, respetar, promover las formas de organizacin propias de la (ley de comunidades ind.)
comunidades indgenas.
REVISIN DE LEYES
ESPECFICAS
IV.B.4 Para propiciar la participacin de los Pueblos Indgenas el gobierno pro- Reforma al Cdigo Municipal
mover una reforma al Cdigo Municipal, en el contexto de la autono-
ma municipal, de las normas legales y consuetudinarias,...
318
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EMISIN DE NUEVA
LEY GENERAL DEL
ESTADO
IV.E.3 Para fortalecer la seguridad jurdica de las comunidades indgenas el Nueva ley sobre seguridad jurdica de
gobierno promover ante el leg. con la participacin de organizaciones las comunidades indgenas
indgenas, el desarrollo de normas legales que reconozcan a las comu-
nidades indgenas el manejo de sus asuntos internos de acuerdo con sus
normas consuetudinarias, siempre que estas no sean incompatibles con
los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional
ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.
IV.F.5 Es necesario desarrollar medidas legales y administrativas para el reco- Nueva ley de seguridad jurdica de la
nocimiento, titulacin proteccin, reinvidicacin, restitucin y compen- tierra de las comunidades indgenas.
sacin de estos derechos.
NOTAS
*
AMEU Guatemala. carlosfredy@yahoo.com
1
Para conocer su situacin remitimos a dos concisos informes recientemente publicados, el informe de la Comisin de Forta-
lecimiento de la Justicia, 1998 Una nueva Justicia para la Paz, Guatemala. Esta Comisin es creada en virtud de los acuerdos
de paz. Y, Ochoa Garca, V. Alvarez y Cumatz Pecher. 1999. La Universidad, las universidades, La situacin de la educacin
universitaria en Guatemala al Final del siglo, AMEU, Guatemala.
2
Efectivamente, en el marco de un abstencionismo del 82%, el NO fue favorecido con 56%; el SI obtuvo sin embargo claro
apoyo en los departamentos de mayoritaria poblacin indgena. El referendum, que estuvo dividido en 4 preguntas, contena
dos reformas relevantes al DC: reforma al Artculo 140 Constitucional para caracterizar a la "nacin guatemalteca como de
unidad nacional, multitnica, pluricultural y multilinge"; reforma al Artculo 203 para reconocer el DC indgena (pero suje-
tando su ejercicio a la voluntariedad de las partes y a que no se violen derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico
nacional). Una visin amplia en: MINUGUA, Reformas Constitucionales, 1998, Guatemala. The popular referendum and the
future of peace process in Guatemala, 2000, Woodrow Wilson International Center For Scholars, Washington, DC.
3
CIDEMAYA es una coordinadora de instituciones de estudios mayas que fue creada como un polo de dilogo acadmico
nacional sobre temas mesoamericanos y para el desarrollo de un potencial humano mediante programas de investigacin y de
enseanza, fundada en 1997, est integrada por las organizaciones indgenas CECMA, CEDIM, AMEU, PRODESSA y Munikat.
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SIMPOSIO II:
MANEJO DE RECURSOS NATURALES
EN LA ERA DEL NEOLIBERALISMO
COORDINADOR:
REN KUPPE (AUSTRIA)
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THE ANDHRA PRADESH TAMIL NADU FISHING WAR OF 1995

THE INFLUENCE OF AN ADMINISTRATIVE DIVIDE
*
Maarten Bavinck
1. INTRODUCTION
Fishing disputes come in many shapes and sizes. The wars between Iceland and Great Britain in the 1970s and
earlier, and between Spain and Canada in 1995 hit headlines because of their repercussions for international
relations, and represent one extreme. At the other end of the spectrum one finds the myriad of tussles between
individuals or small groups of fishermen about very local issues. Despite their vehemence, such incidents
frequently go unnoticed.
The battle which took place between fishermen of two Indian states, Tamil Nadu and Andhra Pradesh, in
October 1995, belongs to an intermediate category. On both sides, blood flowed, scores of hostages were
taken, and high-level government intervention followed. However, the conflict did not have important
implications for policy, and it was barely reported on. In this paper, I analyse the manner in which the battle
evolved and was finally settled. The starting point of inquiry is matter-of-fact: why did this conflict - unlike
other disputes in the region, which have tended to remain small and localized - escalate to such heights? In
answering this question, I highlight the fact that the war took place over an administrative divide.
Authors in the field of legal pluralism frequently assume that the state plays a dominant role in societal
configurations (c.f. Merry 1988). I have questioned the universality of this standpoint elsewhere, using the
example of the Tamil Nadu fishing industry (Bavinck, forthcoming). The state is a relatively new entrant to
this particular economic domain, and non-state fishermen organizations continue to play a key role in natural
resource management.
If non-state legal systems occupy a central position, however, what then is the role of the state? I first investigated
this issue in an article about a dispute between three local fishermen councils in Tamil Nadu (Bavinck 1998).
The violence which erupted over an item of fishing regulation brought in representatives of the Police and
Fisheries Departments. Analysing the latters actions, I concluded that governments interest was limited to
the restoration of law-and-order and that it actually made use of fishermen institutions to realize this goal. Its
approach was shown to follow from a realization of the states weak position in the fishing field, as well as
from a more-or-less positive assessment of fishermen institutions.
In this paper, I take the analysis of state involvement one step further. The Andhra Pradesh Tamil Nadu
fishing war of 1995 brought fishermen from adjacent Indian states into conflict. The clash itself was nothing
new; it resembled scores of others taking place within state boundaries. Since in this case a state boundary was
involved, however, the dispute soon developed special characteristics.
The next section presents an overview of the fisheries of the region. Subsequently, I discuss the details of the
fishing war in question. An analysis of events follows.
2. FISHERIES OF INDIAS COROMANDEL COAST
ADMINISTRATIVE BIFURCATION
During the British colonial era, the Madras Presidency subsumed most of what later became the states of
Tamil Nadu, Andhra Pradesh and Kerala. The stretch of coastline between Point Calimere in the south and the
mouth of the Krishna River in the north a distance of about 700 kilometers - was generally known as the
Coromandel Coast.
The fisheries of this shore have struck observers because of their singular uniformity. Hornell (1927:60) was
the first of repute to note the similarity of fishing technology, which he explains by reference to the character
323
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Simposio II: Manejo de Recursos Naturales en la Era del Neoliberalismo
of the natural environment. Over most of its length, the Coromandel Coast consists of surf-beaten beaches,
uninterrupted by natural harbors or sudden changes of terrain. The fishermen made, and continue to make, use
of a small and ideally suited craft called kattumaram to exploit the available fish stocks.
According to Indian standards, the fishing grounds of the Coromandel Coast are relatively poor, with an
exception for the areas around occasional river mouths. Most stocks, which include shrimp and a large number
of fish species, are concentrated in the inshore belt, up to a depth of 50 meters. The artisanal fishing population
is both ancient and numerous. In its Tamil Nadu section alone, the Coromandel Coast hosts 241,726 people of
fishing origin (1986 figures). These fisherfolk inhabit 229 marine fishing hamlets, one for each 1.75 kilometers
of strand. The figures for the Andhra section of the Coromandel Coast are somewhat less detailed. Vivekanandan
1
et al. (1997:50) arrive at a total fishing population of 148,1094 spread out in small settlements.
The similarity of environmental circumstances and fishing technology is complemented by social homogeneity.
In Tamil Nadu, the Pattinavar caste predominates among fishermen. In Andhra, it is the Pattapu, who are
recognized as being of Tamil origin and closely related to the Pattinavar. Thus, according to Vivekanandan et.
al (ibid.:79), the Pattapu fishermen of southern Andhra "continue to interact with their caste brotherhood on
the other side of the border." The description these authors provide of Pattapu political and social structure is
reminiscent of the situation I found in Tamil Nadu.
The Madras Presidency fell apart in 1953. The boundary between the new states of Andhra Pradesh and Tamil
Nadu followed linguistic lines. However, it happened to divide the fishermen of the Coromandel Coast, who
had a lot in common, into two. Henceforth, both populations oriented themselves to different sources of law,
policy, and administration.
BLUE REVOLUTION
The administrative reordering of southern India coincided with the start of a comprehensive government
fisheries program, the results of which became known as the blue revolution. In the 1950s, the union government
of India and many state governments adopted the advice of international agencies to radically modernize
marine fisheries and increase production. Rather than building upon the accomplishments of artisanal fishing,
the approach was to try and implant a totally new fishing sector. The introduction of small motorized trawling
vessels, locally known as mechanized boats, constituted the programs core. Such vessels could no longer be
beach-landed. To safeguard their investments and make optimal use of markets, mechanized boat fishermen
therefore congregated around newly developed harbor facilities. The most important mechanized boat landing
center along the old-time Coromandel Coast was Madras (Chennai), the capital of the state of Tamil Nadu. It
berthed approximately one thousand vessels in 1995. In southern Andhra Pradesh, only one medium-size
fishing port (Krishnapatnam) developed.
Chennai is located only 60 kilometers from the border of Tamil Nadu and Andhra Pradesh. Until the late 1980s
the mechanized boat fishermen of Madras generally stayed in Tamil Nadu waters, although seasonal migration
to Andhra waters did occur. Technological limitations constituted the main barrier. With craft generally no
longer than 32 feet, and preservation techniques practically unavailable, mechanized boat fishermen could go
for day-fishing trips only. It was only with the increasing size of mechanized boats and the introduction of cold
boxes that longer trips became possible. From then on, most mechanized boat fishermen from Madras started
travelling north, to what they considered to be the richer fishing grounds of southern Andhra. Making fishing
trips of one week to ten days, boats ventured right up to the mouth of the Krishna river, at about 350 kilometers
distance. Most of them, however, proceeded no further than Ramaypatnam and the mouth of the Penner river.
(see map).
THE HISTORY OF TAMIL NADU/ANDHRA PRADESH FISHING CONFLICTS
At the root of most fishing wars are disagreements about rights who has the right to fish where, when and
how, and who is excluded from fishing? Differences in interpretation as well as interest provide fuel for
dispute.
Serious conflicts between mechanized boat and artisanal fishermen in Andhra commenced as the mechanized
boat fleet of Madras increased its action radius. Concentrating their fishing operations in the inshore zone,
324
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boat fishermen regularly damaged artisanal fishermens fishing gear and endangered lives. In addition, artisanal
fishermen hotly dispute the legitimacy of boat fishermens operations in Andhra waters.
The artisanal fishermen of Andhra Pradesh responded to encroachments by capturing mechanized boats and
holding crews for ransom. Boat fishermen retaliated in kind. The following table presents figures on hostilities
2
as they were recorded for the period 1993 to 1995.
TABLE 7.3 INTERCEPTION OF MADRAS BOATS IN ANDHRA WATERS 1993-1995
Nr of boats Nr of hostages taken in Nr of hostages taken in

Andhra Pradesh Tamil Nadu
1993 48 218 7
1994 5 - -
1995 39 204 14
Fourteen major incidents took place in 1993 and 1994 alone. In 1995, a further large incidents occurred. As
it is, most boat owners and workers in Madras have been involved in some such incidents at some point in
time. Some have had their boats seized several times in a row. Each time they lost not only the ransom amount,
which averages Rs 15,000 to Rs 25,000 (US$ 375-625), but also the catches in their holds, along with equipment
and fuel.
3. THE FISHING WAR OF OCTOBER 1995
Before venturing into the details of the fishing war between Tamil Nadu and Andhra fishermen, I should write
briefly on my sources. Most of my data on the fishing war actually derive from the Tamil side. This is a
function both of the physical difficulties involved in simultaneously carrying out fieldwork in Andhra the
distance was prohibitive - and of social barriers. The fact that I had been hearing the Andhra perspective on
minor conflicts which had taken place had raised such antagonism among Madras fishermen that I was now
advised not to take any chances. The height of emotions is indeed another indication that we are dealing with
a war-like phenomenon.
There are differences between observers with regard to figures and the precise sequence of events, which I was
th
never completely able to iron out. The basic story, however, is as follows. On October 17 , 1995, the Tamil
3
daily Katiravan, which is published in Madras, included this brief report.
Andhra fishermen attack
[Mechanized boat] fishermen from Kasimedu, Madras, were trawling in the surroundings of
Kadappaanam in Andhra Pradesh. Then, the nets set by Andhra fishermen were caught in the [propellers
of] the boats and torn. Because of this, the Andhra fishermen who were heavily frustrated, saying
"they come to our waters to catch fish, and now are damaging our nets" - appear to have attacked.
When the mechanized boat fishermen retaliated, two people were severely wounded.
The Andhra fishermen captured two mechanized boats and 102 Kasimedu fishermen. Some mechanized
boat fishermen escaped to Madras, bringing 17 Andhra fishermen with them. Policemen, having been
informed of the incident, took the Andhra fishermen to the North Beach police station. Three persons
were taken to Stanley Hospital for treatment.
The mechanized boat fishermens union [of Madras] sent a message to the Minister of Fisheries, D.
Jeyakumar, to inform him of the incident. On behalf of the minister, a delegation of fishermen - headed
by the fishermen leader of Madras-Chingleput District, P. Kuppan - went to meet the collector of
Nellore District [in Andhra Pradesh], in order to obtain the release of the Kasimedu fishermen.
According to this account, the dispute had distinct three moments. The first phase consisted of a scuffle
between groups of mechanized boat fishermen and artisanal fishermen at sea, following the supposed damage
of artisanal fishing gear. The dispute went into a second phase when the two parties returned to their respective
bases in Andhra Pradesh and Tamil Nadu, taking along hostages and fishing gear. The last phase consisted of
325
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an extension to various state departments and even ministers. We will consider these three phases in detail
below, taking comments of participants and eyewitnesses into account.
PHASE 1: CONFLICT AT SEA
According to a mechanized boat skipper named Subramaniam, who was directly involved, the battle commenced
th th
in the night of 13 and 14 October off the coast of the fishing hamlet Bangarapalayam in Nellore District.
Subramaniam had been trawling at 70 fathoms depth when another mechanized boat approached. Subramaniam
suddenly realized that this boat had been hijacked and put on speed, but a group of irate local fishermen
managed to jump aboard and tie up him and his crew of five. In the course of the attack, however, one of the
assailants had hurt his leg very badly, and his associates were eager to get him to the hospital quickly. When
the boat engine stalled, the artisanal fishermen released Subramaniam and his crew to make repairs. The latter
made use of this opportunity to turn upon their captors. Now it was the assailants turn to be tied up. Although
Subramaniam saw that one of his crew members had been taken by artisanal fishermen on the other mechanized
boat and that this man was being pulled up and down from a noose around his neck, he decided to save what
he could, and immediately set sail for Madras.
Subramaniams story bears no clue to the reason for artisanal fishermens fury. Informants from the mechanized
boat sector ventured various opinions, some saying that a mechanized boat had indeed damaged some nets of
local fishermen, whereas others argued that there had been no provocation at all. According to latter voices,
4
the artisanal fishermen were mainly in need of money to meet the costs of the oncoming Diwali celebrations.
We will return to the question of the original crime later.
It seems that the artisanal fishermen involved in this incident all derived from one particular fishing village
named Bangarapalayam, close to Kavaali in Nellore District. From descriptions, and from knowledge about
the usual course of such attacks, it is quite likely that they used motorized artisanal craft to capture a single
mechanized boat perhaps the offender, or another boat which was easier to detain. This first boat would then
have been used to capture other boats, one after the other. In these circumstances, being in the vicinity is
enough to risk detention. This appears to have been the case with Subramaniam, who was fishing at quite some
miles from shore.
The brawl at sea was decided by a battle of force. The artisanal fishermen had armed themselves with sticks
and knives, and some mechanized boat crews may preemptively also have brought along some items of weaponry.
Even if this were not the case, boat crew members have no lack of implements which can be utilized as
weapons. The severity of the strife is brought out in Subramaniams account of the incident, the most
bloodcurdling portion of which is the story about the boat worker who was hung from a noose (the man did
survive). According to the newspaper article quoted above, two persons were seriously wounded in the entire
scuffle. This is inaccurate. One Andhra fisherman died, and several fishermen from both sides needed hospital
treatment.
Before moving on to the events in phase 2, it is worthwhile spending a moment to consider why Subramaniam
retreated from the brawl, leaving one of his workers behind. Asked this question, he said that he had weighed
the risks. As an experienced skipper, Subramaniam was aware of the fact that captured boats are frequently
stripped bare. Equipment, engine parts, content of the hold everything is taken. The mechanized boat he was
responsible for was actually one of the finest in Madras, and he himself had the reputation of being an
exceptionally good skipper. It was also the only boat to have been fitted with an echo sounder a very
expensive piece of equipment which had been imported specially from Singapore. Besides his concern about
losing this, Subramaniam also expressed fear for his crew, who might again be captured. He also recounted
that he also would have risked losing the seven Andhra fishermen whom he himself had been able to take
hostage.
PHASE 2: HOSTAGES AND APPROPRIATED EQUIPMENT
After the sea battle was fought, both parties returned to their bases, taking as many hostages and as great a
quantity of fishing equipment with them as possible. Thus the artisanal fishermen of Bangarapalayam returned
326
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to shore with fourteen mechanized boats and 102 mechanized boat fishermen. The latter were immediately
confined in the village school, and put under guard.
Two mechanized boats, including the one skippered by Subramaniam, had managed to escape from the
battleground. They took with them a total of seventeen assailants, who were to serve as hostages on the Madras
th
side. When the boats entered the Madras harbor on October 15 evening, a crowd jeered and threw stones and
bottles at the prisoners, injuring some of them very badly. One of the boat owners apparently informed the
police, who transferred the unharmed hostages to the police station. The wounded were taken to a local
hospital for treatment.
Why the hostages and the equipment? Aside from the things which the assailants would immediately remove
from the boats notably the catch and which would count as immediate profit, the main goal on both sides
was to amass sufficient goods for the financial negotiations which all parties knew would follow.
PHASE 3: NEGOTIATION AND THE EXCHANGE OF HOSTAGES
Although a peace-keeping system had been installed by government order only two years earlier (see below),
Fisheries Department officers in Tamil Nadu admitted that it was not functioning as it should. An Assistant-
Director of Fisheries explained:
The point is, mechanized boat owners are in a hurry. They are extremely anxious about their property,
more than about the lives of the crew members who have been taken hostage. They also happen to have
a good connection with the Minister of Fisheries. So, once they receive word of an incident, what
happens is that they immediately phone the minister who instructs the department to depute someone to
Andhra as soon as possible [bypassing the district peace-keeping committee].
This is indeed what occurred. Hearing that their boats had been captured, the fourteen affected boat owners
quickly called upon P. Kuppan, the leader of the mechanized boat owner association in Madras. Kuppan
immediately rang up the Minister of Fisheries, who arranged that a senior civil servant, a retired assistant-
director by the name of Vijayakumar, would accompany him to Andhra at once. The delegation, which left the
same night, consisted of Kuppan, Vijayakumar and a number of affected boat owners. They proceeded to the
capital of Nellore district, in which Bangarapalayam is situated, and met the district collector and the head of
police. The latter acted as interlocutor with the fishermen of Bangarapalayam.
th
On October 16 , the Tamil Nadu delegation phoned the Fisheries Department in Madras to let them know that
no agreement had yet been achieved. The delegation appears not even to have been allowed to enter
Bangarapalayam yet. In the meantime, no mechanized boats dared set sail for Andhra waters and the Madras
fishing harbor was crowded with vessels.
st
On October 21 , the Tamil newspaper Dinamalar reported that groups of Madras fishermen had staged a road
nd
block to demand more effective government action. On October 22 , the same paper mentioned that the
Commissioner of Fisheries, the highest civil servant in the Tamil Nadu Fisheries Department, had joined
negotiations, along with a sub-commissioner of police.
Later that day, news of a settlement reached Madras. The Madras delegation had negotiated a ransom amount
of IRs 250,000 (US$ 6250) for the boats and hostages. According to my informants, the amount was made up
as follows: Rs. 100,000 for the family of the Andhra fisherman who had died, Rs. 50,000 for a fisherman
whose leg had to be amputated, and Rs. 100,000 as compensation for damaged fishing gear. The whole amount
was to be handed over to the Collector of Nellore District, who would remit it to the village. The hostages were
to be exchanged some days later at the Andhra Pradesh - Tamil Nadu border.
Eight days after the incident, the official ritual of exchange took place at a place called Tadaa, close to the
border town Gumudipundi. The ransom amount had already been transferred. In the presence of high officials
of the Tamil Nadu Fisheries Department and the Nellore District Revenue Department, the two groups of
hostages crossed the border in opposite directions, to return home. For most people, the case was now closed.
Mechanized boat fishing in Andhra waters recommenced, and officials returned to their normal duties.
327
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The fishing war did have a sequel, however. Thus the mechanized boat owner association of Madras tried to
recover at least part of the ransom amount from the two boat owners whose crews had taken Andhra Pradesh
fishermen hostage. After all, it was in the preceding fights that an Andhra fisherman had been killed and
another seriously injured. If this had not transpired, the association leaders reasoned, the ransom would have
been less. Subramaniams boss, however, who belonged to a rival boat owner faction, refused to pay. This
triggered a long-drawn cat-and-mouse game between him and the association.
Secondly, rumors reached Madras that the officials on Andhra side had pocketed a large percentage of the
money, and that a fight had taken place between artisanal fishermen in Bangarapalayam about the division of
proceeds. One man had reputedly been killed. Rumors about financial misappropriations by leaders of the
mechanized boat owner association also circulated.
4. ANALYSIS
The main issue in this paper is scale. Why did a dispute between fishermen of two states develop into a full-
blown fishing war, mobilizing senior officials and politicians on both sides, and culminating in an exchange of
prisoners at the state border?
THE DYNAMICS OF FISHERIES FROM A LEGAL PLURALIST PERSPECTIVE
One of the conflicts core features is that it involved two occupational categories artisanal and mechanized
boat fishermen. Disputes of this kind have occurred all along the Coromandel Coast ever since mechanized
boats were first introduced in the 1960s, and it is worthwhile to consider their dynamics in more detail.
My analysis of Tamil Nadu fisheries indicates that artisanal and mechanized boat fishing are based on
contradictory principles. The rule system of artisanal fishermen is predicated on the recognition of preferential
fishing territories. These territories are bounded in the north and south by a seaward extension of each villages
land borders. To the east, boundaries are fluid, and generally related to the area in which fishing is done.
Village territories are not exclusive - fishermen from other villages are allowed entry on the basis of reciprocity.
Outside fishermen must, however, comply with village regulations, particularly with regard to fishing gear.
Thus, village councils sometimes ban the usage of deleterious gear types, or regulate their application.
The principles of mechanized boat fishing are quite different. Other than artisanal fishermen, who carry out
most of their fishing operations in the proximity of their landing centers, mechanized boat fishermen have a
large, and increasing, geographical range. Utilizing active fishing gear, they seek out fish where it is to be
found, and move from one place to the next. As noted in section 2 above, however, the largest concentrations
of marine life are found in the inshore belt, which artisanal fishermen assert as falling under their jurisdiction.
Rather than claiming an own fishing territory, mechanized boat fishermen have therefore been more interested
in denying the preferential rights of artisanal fishermen.
There is evidence that in the early period of mechanized boat fishing, artisanal fishing councils throughout
Tamil Nadu tried to ban trawling in their waters. These attempts failed singularly, because of two reasons.
First, mechanized boat fishermen denied the authority of village councils and, more importantly, possessed
the means to do so. For artisanal fishermen employing sail- or hand-powered craft, mechanized boats could
hardly be apprehended. It was only with the advent of outboard engines in the 1990s, that their capacities in
this regard increased significantly (cf. Bavinck 1997).
Secondly, mechanized boat fishermen received powerful support from the state. The Constitution of India
(Article 19g) provides for freedom of trade, and the informal rule system of artisanal fishermen received no
legal recognition whatsoever. The government of Tamil Nadu which had introduced mechanized boats in the
first place also tended to back up the mechanized boat industry. Only after the artisanal fishermens movement
built up momentum and conflicts reached a peak, did the Tamil Nadu government take action to restrict
mechanized boat fishing in coastal waters. The Tamil Nadu Marine Fishing Regulation Act of 1983 reserved
the innermost zone, three nautical miles wide, for artisanal fishing. This legislation is hardly enforced, however.
Relations between artisanal and mechanized boat fishermen remain uneasy and marred by incidents.
328
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Most contemporary disputes in Tamil Nadu arise because a mechanized boat has damaged artisanal fishing
gear. Reactions vary. Some mechanized boat skippers are courteous, immediately reimbursing the artisanal
fishermen in cash or in kind. In many other cases, however, the incident develops characteristics of what I have
5
elsewhere termed forum-wrestling. The culprit skipper tries to escape unseen, whereas the artisanal fishermen
are intent on arresting him. If the artisanal fishermen manage to apprehend the boat in question, it is conveyed
to shore, where a trial is conducted by the village council. In this case, artisanal fishermen hold the advantage
the mechanized boat owner in question, fearing loss of income and damage to his property, is inclined to
meet artisanal fishermens financial demands. If, on the other hand, the skipper manages to escape, the artisanal
fishermen will have to apply to the boat owner court in Madras. There, mechanized boat fishermen possess an
advantage. The artisanal fishermen will have to come with clear proof of the culprit and the damage incurred,
and reimbursements - if provided at all - are always lower than what would be obtained in the village trial.
Artisanal fishermen in Tamil Nadu occasionally do apprehend whole groups of boats in fact, any boat which
happens to be in the surroundings. Nowadays, however, this tends to happen only in serious and generally
legitimized incidents, such as a loss of life. When this takes place, leaders of the mechanized boat owner
association and government officers rush in to facilitate a settlement.
Government officers and mechanized boat fishermen do not consider the mere act of fishing in village waters
or damage to artisanal fishing gear sufficient reason for massive apprehensions. Artisanal fishermen also are
very much aware of the hazards incurred by such actions. They know that a one-time apprehension of a single
boat, for reasons such as the damage of fishing gear, bears little risk of escalation. If this act is repeated a little
too often, or for unacceptable reasons, however, organized retribution from the mechanized boat sector is
risked. Artisanal fishermen know for one thing that it is not too hard to make a person disappear at sea.
Larger incidents also bear the risk of government involvement. During the mid-1990s, the mechanized boat
6
owner association was known to enjoy powerful political patronage. Boat owners, moreover, also enjoyed
what is locally known as money-power. Patronage and money-power are assets which artisanal fishermen
know are influential in moving government machinery. Their experience with the Tamil Nadu police force,
which is known for its brutality, is particularly bad. The official system of justice too has a poor reputation.
Like poor and powerless people all over the world, artisanal fishermen therefore prefer to keep the government
at a distance. They consciously avoid actions, such as large-scale apprehensions of mechanized boats, which
bear any chance of government involvement.
In the course of their history, the conflicts between artisanal and mechanized boat fishermen along the northern
coastline of Tamil Nadu have therefore declined. From the above, it is clear that the state played a significant,
albeit indirect role in their containment.
NOTE ON THE INDIAN ADMINISTRATIVE SYSTEM
India is a constitutional republic consisting of 25 states and 7 so-called union territories. Each state maintains
a substantial degree of control over its own affairs. The precise division of responsibilities between the union
government and the various state governments is delineated in a schedule appended to the constitution. According
to this schedule, state governments enjoy responsibility for fisheries within territorial waters, up to twelve
nautical miles from shore. The union government, on the other hand, deals with fishing activities beyond this
limit.
Matters dealt with by state governments in India frequently have repercussions on the affairs of neighboring
states. The conflicts about river water in southern India are notorious, pitching the Tamil Nadu government
against the governments of Karnataka and Andhra Pradesh. Significantly, there is no readymade platform for
problems of this nature, which have to be addressed through arduous bilateral negotiations.
Fishermen conflicts are one of the smaller issues afflicting relations between states. In principle, it must be
noted, there is no official rule prohibiting Tamil Nadu fishermen from fishing in Andhra Pradesh waters; in
fact, the constitution provides for mobility of the citizenry from one state to another. A special difficulty in the
case of fishing conflicts, is that Andhra Pradesh lacks appropriate legislation. The Tamil Nadu government in
329
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1983 enacted a law to prohibit mechanized boat fishing within a 3-mile coastal zone. The government of
Andhra Pradesh did not pass any marine fisheries legislation until 1996(?), and therefore lacked legal instruments
7
to charge Madras boat fishermen at the time.
When frictions between Madras and Andhra fishermen started to exacerbate in the early 1990s, the governments
of Tamil Nadu and Andhra Pradesh took steps to facilitate the resolution process. In 1993 they developed a
framework, which consisted of peace-keeping committees, one at the district- and the other at the state-level.
According to this setup, interstate fishing conflicts would initially be negotiated by a district-level peace-
keeping committee (with senior civil servants from the districts of Nellore and Madras-Chingleput). More
serious conflicts would be dealt with by a state-level committee.
In the above description of the 1995 fishing war, I noted, however, that parties tended to avoid this structure,
considering it too ponderous. Instead, they directly contacted functionaries on the other side of the state
border, asking for assistance and mediation. It is important to realize that, within this setup, civil servants owe
allegiance to their state administrative structure. Due to the system of machine politics, they are also connected
to ruling parties in the state (cf. Scott 1972, de Wit 1996).
THE ANDHRA PRADESH TAMIL NADU FISHING WAR REVISITED
Having briefly considered the nature of the fishing industry as well as of the administrative system, we can
now return to the fishing war in question. A few conclusions emerge.
The first is that fishermen were the main parties to the conflict, and that the two state governments were pulled
in only in a later phase. The governments were ill-prepared for the task at hand, however. Not only did they
lack appropriate legislation, the mediatory structure, which they had put in place earlier, was ineffective.
There is evidence that the fishermen parties actively sought to involve administrators in the conflict. Almost
the first thing the mechanized boat fishermen of Madras did after they heard of the incident was to inform the
Minister of Fisheries and obtain his support. Thus civil servants came to play an important role in the negotiation
process on the Tamil side. The road block carried out in Madras later, only increased pressure on the Tamil
Nadu administration.
On the side of Andhra Pradesh, officialdom soon followed. After all, the Tamil delegation made a beeline for
district authorities in Andhra Pradesh, who were asked to play a mediating role. I have no evidence that the
artisanal fishing party solicited authoritiesassistance from the beginning. From the fact that the Andhra Pradesh
government took part in earlier fisheries crises it is likely, however, that its involvement did not come unexpected.
Rather, it was probably part of the artisanal fishermens scenario.
The 1995 interstate fishing war obviously revolved around the same issues which plague relations between
mechanized boat and artisanal fishermen within states as well. There is evidence that artisanal fishermen in
southern Andhra Pradesh dislike the Madras fishermen operating on their fishing grounds intensely, particularly
when such operations result in the destruction of fishing gear. Like their compeers on the other side of the
border, village councils in Andhra Pradesh like to maintain control over fishing in their sea territories, and
regularly take matters into their hands. Boat capture is a prime method vis-a-vis the mechanized boat fishermen
of Madras.
The presence of an administrative divide, however, has an unusual effect. It cushions artisanal fishermen from
their antagonists. I noted above that artisanal fishermen in Tamil Nadu frequently find state administrators
allied with the mechanized boat sector. This limits their reactions to perceived injustice. In an inter-state
conflict, however, administrators are much more on their side. This follows from nationalist fervor, as well as
from administrative rationale. State-level politicians use administrative resources to maintain their votebank,
and it makes political sense for administrators involved in the resolution of a conflict to act on behalf of their
voter-fishermen. An additional, prosaic reason is that administrators are said to skim off a part of the financial
proceeds of any settlement.
Senior officials in the Tamil Nadu Fisheries Department who had been involved in Andhra Pradesh Tamil
Nadu conflicts confirmed the inclination to support fishing population, in right and in wrong.
330
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Assistant-Director Jeyaraj: "If I accompany boat owners

to Andhra, I act as their advocate, even if I know that
they have made mistakes. I defend them and speak on
their behalf."
The officials who pointed this out, also made clear that they
thought an alliance with their fishermen was somewhat absurd.
And of course, they also identified professionally with their
colleagues on the other side of the border. The pressure to take
sides, however, was high.
How does the existence of an administrative buffer affect the
course of a dispute? Further fieldwork on the strategy of artisanal
fishing councils in Andhra Pradesh is necessary before arriving
at a definite judgement. However, it is reasonable to conclude
that artisanal fishermen of Andhra Pradesh under these
circumstances enjoy more freedom in determining their strategy
than those of Tamil Nadu. Rather than settling for the capture of
a single boat which is generally what fishermen in Tamil Nadu
do they can increase the scale of action. Moreover, they need
to worry less about motives. The rumor amongst Madras
fishermen that artisanal fishermen in Andhra were capturing
boats only to meet the costs of oncoming religious celebrations
may well bear at least some truth.
5. CONCLUSION
What implications does this somewhat unusual case study have
for legal pluralist thought? First of all, it reconfirms that the
state cannot be assumed to always be the dominant party in a
societal configuration. Conflicts which take place in the fisheries
sector of India are generally fought out by the fishermen
themselves, in terms of fishermen law. The state is no more than
a marginal player.
Fishermen and their legal institutions, however, find certain kinds
of disputes more difficult to handle than others. Such is the case
with conflicts between the artisanal and mechanized boat sectors.
Disputes of this kind regularly emerge into the public arena,
where state administrators are called in to adjudicate.
The case study then draws our attention to the functions of
administrative divides. A boundary, such as the one between
Andhra Pradesh and Tamil Nadu, has special consequences for
parties to a dispute. After all, borders demarcate the existence
of administrative and political realms, and a fissure between
them. Such interstices appear to create difficulties and chances
for all parties and individuals concerned.
The inconveniences are clear. There is no common administrative
and political unit to appeal to when problems such as a dispu-
te about fishing rights - run out of hand. In our Indian case, this
troubles fishermen on both sides of the border. But it also cau-
ses headaches to the administrators and politicians concerned.
331
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Peace-making procedures have to be improvised, tempers flare, and outcomes are highly uncertain.
At the same time, administrative boundaries also generate opportunities. Thus artisanal fishermen in Andhra
Pradesh do not face an alliance of mechanized boat fishermen and civil servants. As a consequence, I have
argued that the conflict is allowed to escalate to war-like proportions. The negotiations which follow have
more positive results than would be the case in an intra-state conflict. Here again, the fact that the state
government is behind their fishermen, plays a decisive role.
An interstate conflict also has demonstrable advantages for individual administrators and politicians. It provides
a chance for earning extra income, as well as for welding a political following.
For the mechanized boat fishermen in Tamil Nadu, the state boundary has mixed effects. On the one hand, it
helps to shield their fishing activities in the adjacent inshore zone. After all, artisanal fishermen from Andhra
Pradesh have no political leverage in Tamil Nadu, and therefore cannot indirectly exert control over mechanized
boat fishing. For the individual boat fishermen who are captured at sea, however, the boundary has enormous
disadvantages. Their assailants are sheltered and can do as they please. Financial risks increase disproportionately.
On a general level, I believe that administrative divisions emerging from the realm of the nation state generate
special dynamics in legally pluralist societies. Cross-boundary disputes therefore constitute a fruitful area of
study. This paper is intended as a contribution in this direction.
REFERENCES
Bavinck, M. 1997. Changing balance of power at sea, motorisation of artisanal fishing craft. Economic and
Political Weekly 32 (5): 198-200.
1998. "A matter of maintaining the peace," state accommodation to subordinate legal systems: the case of
fisheries along the Coromandel Coast of Tamil Nadu, India. Journal of Legal Pluralism 40: 151-170.
forthcoming. Marine resource management: conflict and regulation in the fisheries of the Coromandel
Coast. New Delhi: Sage.
Benda-Beckmann, K. von 1981. Forum shopping and shopping forums: dispute processing in a Minangkabau
village in West Sumatra. Journal of Legal Pluralism (19): 117-59.
Hornell, J. 1927. The fishing methods of the Madras Presidency, Madras Fisheries Bulletin 18: 59-109.
Merry, S. E. 1988. Legal pluralism. Law & Society Review 22 (5): 869-96.
Scott, J. C. 1972. Comparative political corruption. Englewood Cliffs (NJ): Prentice Hall.
Vivekanandan, V. et. al 1997. A study of the marine fisheries of Andhra Pradesh. Draft manuscript.
Wit, J. de 1996. Poverty, policy and politics in Madras slums. Dynamics of survival, gender and leadership.
New Delhi: Sage Publications.
NOTES
*
University of Amsterdam/SISW0, The Netherlands. m.bavinck@wxs.nl
1
This is the fishing population of the districts of Nellore, Prakasam and Guntur.
2
The Fisheries Department of Tamil Nadu furnished the figures for 1993 and 1994, and the 1995 figures derive from my own
fieldwork data. Both are probably low estimates, as smaller incidents involving only one or two boats and a quick and quiet
settlement might well have been overlooked.
3
Translation by the author.
4
Diwali is a major religious festival in South India.
5
Forum-wrestling bears analogies to a phenomenon Keebet von Benda-Beckmann (1981) calls forum-shopping. A prominent
difference is that forum-shopping refers to individual behavior, whereas forum-wrestling is a
6
In the period 1991 to 1996 the Minister of Fisheries of Tamil Nadu originated in the mechanized boat fishing area of Madras.
This was also his political constituency.
7
The Andhra Pradesh government earlier did pass an executive order prohibiting mechanized boat fishing within 10 miles from
shore. However, this order lacked a statutory sanction.
332
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VISIN CRTICA DE LA APLICACIN LEGAL DE LOS

ESTUDIOS DE IMPACTO AMBIENTAL EN SECTORES MAPUCHE.
HACIA EL CO RELATO ANTROPOLGICO DE LA PARTICIPACIN SOCIAL.
1
Noelia Carrasco H.
Dra. Teresa Duran P.
ANTECEDENTES GENERALES SOBRE EL CONTEXTO SOCIOPOLTICO

Los movimientos polticos de fin de siglo en nuestro continente, instan a suponer que nos encontramos frente
al advenimiento de la democracia. La cada de las dictaduras y el reencuentro con la libre eleccin, estimul el
resurgimiento de periodos histricos y polticos denominados "de transicin", en cuyo seno se dio fruto a
variados ensayos de amplitud poltica y participativa de las bases de cada pas (Stavenhagen, 1999). Estos
ensayos, han tenido bsicamente dos formas de expresin: las institucionales y las normativas legales; ambas
intrnsecamente ligadas entre s, pues constituyen expresiones de una misma lgica y tendencia poltica nacio-
nal. Dicho de otro modo: cada nueva institucin debe su existencia a una nueva ley, y cada nueva ley debe su
aplicacin a la institucin que ella misma crea.
Segn las ltimas lecturas de nuestro tiempo, nos encontramos viviendo la era de la globalizacin, caracteri-
zada por el concepto de "amplitud"; talvs en un sentido "expansionista" del orden poltico, econmico y
social. Los procesos de transicin formaran parte de esta nueva era y nuestro pas no estara fuera de esta
nueva tendencia. En un contexto ms amplio, el pluralismo ideolgico, el quiebre de la ciencia clsica desde el
posmodernismo y la aparicin de nuevas ideologas alternativas para vivir en este mundo, constituiran parte
de esta nueva era globalizada.
Espectadores de lo que pasa a nuestro alrededor, somos todos aquellos que no tenemos atribuciones para tomar
decisiones concernientes al destino de la nacin, pero que s buscamos hasta encontrar, un espacio en donde
exponer nuestro punto de vista con miras a ser escuchados. Espectadores mucho ms pasivos aun, son aqullos
que no tienen atribuciones para tomar decisiones concernientes al destino propio, y tampoco encuentran a lo
largo del tiempo y de la historia, un espacio justo en donde exponer su propio punto de vista respecto de cmo
continuar viviendo.
"Grupos vulnerables", "minoras", siempre expuestos a las resoluciones que otros tomen respecto de ellos,
ocupan un sitio protagnico a la hora de ejercitar mecanismos de participacin y de aplicacin de las polticas
pblicas re - creadas durante esta dcada. Parte de este entramado cultural que hemos vivido en nuestra regin,
es el que queremos exponer aqu; pero no desde una perspectiva silenciosamente descriptiva, sino ms bien
con un sentimiento de responsabilidad de expresar lo que desde nuestro punto de vista no va por buen camino;
pues si bien la Ley General de Bases del Medio Ambiente (LGBMA) constituye una propuesta para dar
tratamiento al tema ambiental con consideraciones sociopolticas como la participacin ciudadana, la comple-
jidad de la realidad sociocultural no impulsa a menos que denunciar la estrechez de dicho instrumento, y lo
limitado y manipulador que finalmente resulta ser.
La antropologa puede participar en dos momentos y objetivos del proceso general; por una parte ser convoca-
da a ejecutar algunas de las demandas de la poltica social vigente, y luego, ubicarse en una posicin externa,
de carcter ms reflexivo, transformando en objeto de anlisis aquella participacin. En efecto, lo que nos
mueve a desarrollar esta temtica, se orienta por tres objetivos:
1. entender la evolucin de la sociedad nacional en lo que respecta al modo en que lo societal se crea, se
norma y se proyecta,
2. entender el papel que a la disciplina antropolgica se le otorga en los procesos a travs de los cuales
la sociedad nacional opera,
333
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3. compartir una reflexin sobre la posicin adjudicada y la que el antroplogo, desde su formacin y
posicin asume, en el proceso histrico especfico y en el global.
Esta reflexin contiene dos elementos bsicos: a) los niveles de entendimiento acerca del estilo institucionalizado
de relaciones vigentes, y sus posibilidades de cambio; y b) afirmaciones acerca de cmo debiera ser la relacin
del especialista con los distintos sectores que participan en los procesos particulares.
I PARTE: EL MARCO LEGAL QUE PERMITE LA "PARTICIPACIN CIUDADANA" EN LA LEY DE
BASES DEL MEDIO AMBIENTE
La Ley 19.300, (LGBMA) contiene dentro de sus dictmenes, la aplicacin de un sistema de evaluacin de
impacto ambiental, a aquellos proyectos que - en su ejecucin - contengan el riesgo de impactar ambientalmente
el "medio".
As de amplio, as de impreciso, el reglamento dice como sigue:
"El SEIA debe entenderse como el conjunto de procedimientos que tienen por objeto identificar y
evaluar los impactos ambientales que un determinadoproyecto o actividad generar o presentar;
permitiendo disear medidas que reduzcan los impactos negativos y fortalezca los impactos positi-
vos..."
En su artculo 10, pretende establecer con claridad, cules son los proyectos que estaran "obligados" - legal-
mente - a someterse al sistema.
Como una manera de exponer las situaciones en forma ms dinmica, iremos hilando la informacin legal con
la situacional, para as ir graficando la tesis de este trabajo que afirma que: "dadas las experiencias de
aplicacin del reglamento del la LGBMA en su dictamen respecto de la "participacin ciudadana" en
las evaluaciones de impacto ambiental (1998-1999), este sistema (SEIA) y la propia "participacin ciu-
dadana" constituyen una falacia legal, que subordina al pensamiento y al conocimiento local, bajo una
forma legal polticamente validada, que esconde la intencionalidad de mantener el control social, pol-
tico y econmico en la toma de decisiones."
Las situaciones que permitirn ilustrar la tesis son las siguientes:
Situacin 1: Proyecto By pass - Temuco
Situacin 2: Proyecto aurfero "Esteros Manzanal y Zambullo", ubicado geogrficamente en la
zona Purn, Provincia de Malleco, IX Regin.
De acuerdo al mencionado instrumento legal, estos proyectos habran ingresado a esta etapa de "ser evalua-
dos", acorde con las letras correspondientes del artculo 10 de la LGBMA, y los antecedentes que se sealan a
continuacin:
Situacin Letra del artculo por la cual Otros antecedentes

ingresan al SEIA
Situacin 1 El proponente del proyecto, define que su ingreso
Proyecto By pass - t) Ingresos voluntarios al SEIA es voluntario dado que su ejecucin - en
Temuco tanto "ruta doble calzada o carretera" no aparece
dentro de las actividades obligadas por ley a ingre-
sar al SEIA. Al margen de este gesto de "democra-
cia", la letra e) de dicho reglamento obliga a ingre-
sar al SEIA, entre otros a "... autopistas y los cami-
nos pblicos que puedan afectar reas protegidas."
Situacin 2 i) Proyectos de desarrollo minero, inclui-
Proyecto aurfero dos los de carbn, petrleo y gas, com-
"Esteros Manzanal prendiendo las prospecciones, explota-
y Zambullo", ciones, plantas procesadoras y disposi-
cin de residuos y estriles.
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En cada situacin, los denominados "proponentes" de cada proyecto, estuvieron obligados a presentar un
Estudio de Impacto Ambiental, que de acuerdo a la misma Ley debe contener los siguientes itemes:
descripcin del proyecto o actividad;
un plan de cumplimiento de la legislacin ambiental aplicable;
la lnea de base;
una descripcin de aquellos efectos, caractersticas o circunstancias del Artculo 11 de la Ley que
dan origen a la necesidad de efectuar un Estudio de Impacto Ambiental;
la identificacin, prediccin y evaluacin de los impactos ambientales del proyecto o actividad, in-
cluidas las eventuales situaciones de riesgo;
el Plan de Medidas de Mitigacin, Reparacin y Compensacin, y las medidas de prevencin de
riesgos y control de accidentes, si correspondieren;
y el plan de seguimiento de las variables ambientales relevantes que dan origen al Estudio de Impac-
to Ambiental.
Luego, la misma Ley establece que los criterios y/o requisitos para que un estudio sea "aprobado" y por ende
"ejecutable" son los siguientes:
si cumple con la normativa de carcter ambiental, y
si, hacindose cargo de los efectos, caractersticas o circunstancias establecidos en el artculo 11 de
la Ley 19.300, propone medidas de mitigacin, compensacin o reparacin apropiadas.
He aqu, un primer argumento crtico de carcter lgico. Si flexibilizamos un poco el lenguaje, expresado en
estos criterios de "aprobacin", no nos encontramos acaso con una forma distinta de decir que: cualquier
proyecto puede ser aprobado y ejecutado en tanto proponga medidas de mitigacin, compensacin o repara-
cin apropiadas?
Y he aqu tambin, un primer vaco importante: las medidas de mitigacin, compensacin o reparacin, debe-
rn ser "apropiadas", pero segn quin?
Como ya se adelantaba, ambos argumentos arrancan de la experiencia vivida con la gente, tanto en la situacin
1 como en la 2. En el primer caso, cuando nos vimos involucrados en el Estudio de factores tnico culturales
(1996) y en la programacin del proceso de participacin ciudadana (noviembre 1998 - enero 1999), y en la
segunda situacin, cuando debimos orientar y coordinar el proceso de participacin ciudadana (junio- agosto
1999).
Como antes se mencion, el SEIA contiene la reglamentacin de la denominada "participacin ciudadana" en
las respectivas evaluaciones de impacto ambiental, aplicadas a cada proyecto que ingresa al sistema. Esta
lgica legal, podra esquematizarse de la siguiente manera:
1 proyecto
Ingresa al SEIA, y comienza a ser evaluado por:
Organismos pblicos competentes

Por la gente en tanto ciudadana, a travs del proceso de participacin ciudadana
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Segn la Ley, este mecanismo constituye una modalidad de "asegurar la participacin informada de las
organizaciones ciudadanas y personas naturales afectadas", asegurando de tal forma, la participacin de la
comunidad en la Evaluacin de Impacto Ambiental.
Cmo se ponen en prctica estos "procesos de participacin ciudadana?
Lo formal, es que "las organizaciones ciudadanas y las personas naturales pueden formular observaciones a
los EIA dentro de un plazo de 60 das a contar de la fecha de publicacin del extracto (de cada proyecto)".
Para ello, en un estilo propiamente benefactor, la CONAMA designa consultoras encargadas para llevar a
cabo los procesos de informacin y elaboracin de las "observaciones ciudadanas" por parte de la gente.
Desde aqu y desde antes, se sita nuestra participacin en cada proceso. Como antroplogas, miembros del
equipo consultor, nos competa: a) en el estudio, aportar desde nuestra disciplina, con los antecedentes tnico
- culturales en un estudio mayor, encargado a una consultora privada; b) motivar la participacin de la gente,
estimulndola a que conociera los contenidos del proyecto y luego opinara al respecto, a travs de las ya
mencionadas "observaciones ciudadanas".
Qu revela la prctica y el trasfondo de este enfoque social? Qu es lo que finalmente orientan a hacer?
Cules son los efectos del enfoque legislativo sobre la vida cotidiana de la gente?, son algunas de las pregun-
tas bsicas, que surgen luego de haber sido parcial y limitadamente partcipe de dos procesos de Participacin
Ciudadana en Evaluaciones de Impacto Ambiental, que involucraron a poblacin indgena mapuche de nues-
tro pas, y en un proceso de reconocimiento de antecedentes tnico - culturales en territorio mapuche de la IX
regin.
II PARTE: LAS EXPERIENCIAS DE "PARTICIPACIN CIUDADANA", EN LAS SITUACIONES 1 Y 2. UN
ACERCAMIENTO ANTROPOLGICO A LAS RELACIONES INTERTNICAS DETERMINADAS POR LA LEY
19.300.
Cuadro resumen de antecedentes generales de cada situacin:
Situacin Proponente del Fecha en que se delimit la N de observaciones Resolucin de la E.I.A
proyecto Participacin Ciudadana recogidas
1 Ministerio de Obras 11 de noviembre de 1998 102 Aprobado sin

Pblicas al 22 de enero de 1999 condiciones
2 Sociedad Legal 02 de junio al 12 de agosto 211 Retirado por el

Minera Huillinco de 1999 proponente antes de
de Puren recibir la resolucin.
Tal como lo seala el cuadro anterior, los procesos de participacin ciudadana convocaron a las personas y
organizaciones de cada sector eventualmente afectado por los proyectos, durante un periodo de tiempo deter-
minado. En el lapso de 60 das, era necesario suceder reuniones y encuentros con personeros de diferentes
sectores (profesionales de CONAMA; representantes de la instancia que propone cada proyecto) que de una u
otra manera orientaran la participacin de la gente hacia determinados fines. Para los personeros de CONAMA
y as tambin para el equipo de la consultora lo importante era que la gente "participara", asistiendo a los
talleres, opinando y elaborando sus observaciones ciudadanas. Para los representantes del proponente de cada
proyecto, el inters en la participacin de la gente estaba mediado por la intencionalidad lgica de que la
opinin de la gente, fuese favorable a la ejecucin. Y para ello, las estrategias sociales, polticas y econmicas,
se plasmaban originalmente o a travs de modificaciones, en el Plan de Compensacin que cada proyecto
deba contener.
En s misma, la participacin de la gente en cada situacin, estuvo mediada por factores diferenciados. En el
primer caso Proyecto By pass Temuco las comunidades mapuche de los sectores de Truf Truf, Manzanar
y Coyawe, vena recibiendo mltiples informaciones acerca de su posible ejecucin, y ms aun, haban llevado
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a cabo diversas acciones que manifestaban su posicin y opinin frente a la iniciativa de ejecutar el proyecto
(1997 - 1999). A la fecha en que el proceso de participacin ciudadana se llevo a cabo en los sectores ya
sealados, haban sucedido ya importantes intentos de acercamientos de ambas partes, acumulndose una
2
historia que incluso ha sido descrita en documentos elaborados por representantes locales. No obstante, la
situacin contempornea al momento en que la gente fue convocada a participar, manifestaba la prevalencia de
tres tipos de pensamientos locales:
quienes haban participado del denominado "Comit de defensa de las comunidades Mapuche afecta-
das por la construccin del By pass" (1996 1998) y continuaban manifestndose en contra de la construc-
cin de la carretera.
quienes estaban ya participando en los procesos de negociacin y compensacin, por razn de expro-
piaciones a sus propiedades, y con ello estaban asumiendo la ejecucin del proyecto.
quienes expresaban no querer que el proyecto se llevase a cabo, mas no crean en la opcin de dete-
nerlo.
El planteamiento inicial comn, entre los tres sectores, fue no creer en el sentido de esta "participacin ciuda-
dana", pues para todos, la resolucin ya estaba tomada, y segn comentaban, incluso las indemnizaciones por
parte del MOP a los comuneros ya haban comenzado a hacerse efectivas.
En este contexto, comienza el trabajo de la consultora. Sin prejuicios, deba enfrentarse a la situacin de que
la ley se aplicara y pese a todo, la gente sera consultada. Cmo acercarse a la gente?, Cmo convocar a las
personas y las organizaciones locales, a opinar acerca de un proyecto que ya conocan, y acerca del cual, la
mayor parte de la gente ya se haba manifestado? Cmo difundir esta nueva modalidad legal, que ahora los
convocaba a opinar sobre "lo ambiental"?
Se intent readecuar la propuesta de la consultora, en la bsqueda de un lenguaje ms comprensible; menos
urbano y coherente con la vida de la gente en las comunidades. As se fue sustentado el aporte antropolgico,
en el acercamiento hacia la gente, en la bsqueda de una manera adecuada para invitar a las personas a
participar. A travs de visitas a los dirigentes y a personas que haban participado activamente del Comit de
Defensa, se intent reactivar la opinin y conseguir la expresin de la gente. La elaboracin de material escrito
en castellano y mapudungun, ms la difusin de mensajes en distintos medios de comunicacin local, se
orientaron a informar e invitar a la gente a los talleres. La ley no limit a este acercamiento, que ante el anlisis
ms general, constituy un intento por hacer legible la ley para los comuneros mapuche, y a su vez compren-
sible este SEIA, frente a un proyecto que la gente ya vea venir.
Las preguntas y respuestas de la gente se mantuvieron condicionadas; las experiencias previas se mantuvieron
explcitas e implcitas en las expresiones de la gente. Los recuerdos de conversaciones que antes haban tenido
con representantes del MOP y del gobierno regional, de las etapas anteriores, y los acuerdos y desacuerdos
internos de la gente frente al proyecto, orientaron legtimamente el proceso, el que a su vez fue visualizado de
diversas formas, por los distintos grupos de opinin.
Para el caso del proyecto aurfero en Purn, se pudo indagar que efectivamente han existido dos experiencias
previas de explotacin aurfera propiamente tal:
La primera se refiere a aquella de carcter local, tambin entendida como "artesanal", efectuada por
personas que habitan la zona. Por tratarse de explotacin a pequea escala, en esta actividad no se utilizan
tecnologas avanzadas sino ms bien, tecnologas simples que no provocan mayores alteraciones al medio
circundante.
Luego, la explotacin con modalidades tecnolgicas, y la conduccin de entendidos en la materia
desde el punto de vista cientfico constituye una experiencia que la gente cataloga como "destructiva",
"con efectos negativos en la salud de las personas, los animales y el medio vegetal" etc. Los aos 1985 y
1997 se llev a cabo una denominada "prospeccin" en el sector de Manzanal. Particulares que encabeza-
ron esta actividad no han aclarado su procedencia, por cuanto, si bien la gente los relaciona directamente
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con los empresarios que hoy proponen el proyecto en etapa de evaluacin, ellos no reconocen explcita-
mente la relacin.
Para el caso de esta ltima situacin, el contexto organizacional fue igualmente preponderante, dadas las
condiciones de cohesin social que esta fue creando en el transcurso del proceso, como una modalidad poltica
propia, de hacer frente al "problema" del proyecto aurfero.
El siguiente cuadro, intenta esquematizar la relacin entre las experiencias previas de la gente, y el posiciona-
miento frente al nuevo proceso de "participacin ciudadana":
SITUACIN 1: PROYECTO BY PASS TEMUCO.
Experiencias previas Posicionamiento frente al proceso de
"participacin ciudadana"
Quienes haban participado del denominado "Comit de Tras visitas y conversaciones con los dirigentes, partici-
defensa de las comunidades Mapuche afectadas por la pan de los talleres, y elaboran observaciones ciudadanas
construccin del By pass" (1996 1998) y continuaban de carcter ambiental y sociocultural. La mayor participa-
manifestndose en contra de la construccin de la carretera. cin de ellos fue en los sectores de Manzanar y Truf Truf.
Quienes estaban ya participando en los procesos de Se interesaron por conocer paso a paso el proceso,
negociacin y compensacin, por razn de expropiaciones participaron de los talleres de sus sectores y tambin de
a sus propiedades, y con ello estaban asumiendo la los otros. Elaboraron observaciones ciudadanas, de carcter
ejecucin del proyecto. ambiental y econmicos, tendientes a "mejorar" el plan de
compensaciones. La mayor participacin de ellos fue en
los sectores de Truf Truf y Coyawe.
Quienes expresaban no querer que el proyecto se llevase Participaron pasivamente en los talleres de sus sectores.
a cabo, mas no vean opcin de detenerlo. Elaboraron observaciones ciudadanas en dos tendencias:
hacia la porteccin sociocultural del territorio, y hacia la
bsqueda de mejores compensaciones econmicas.
SITUACIN 2: PROYECTO AURFERO "ESTEROS MANZANAL Y ZAMBULLO" DE PURN.

Contexto local Posicionamiento frente al proceso de
"participacin ciudadana"
Quienes participaban de la principal organizacin En un nivel formal, colaboraron en la convocatoria, y

preocupada por el tema ambiental en la comuna (Consejo participaron de todo el proceso, elaborando y
Ambiental Local COAL), que no se haban enfrentado contribuyendo a la argumentacin de todas las
antes, en forma organizada a la posibilidad de opinar acerca observaciones ciudadanas que se manifestasen en contra
de un proyecto con caractersticas "dainas". del proyecto.
Estrato poltico pblico local; conformado por los Participaron de todo el proceso, utilizando sus espacios
concejales municipales, el propio alcalde de la comuna, y de accin local para apoyar la difusin de este,
sus respectivos adherentes y colaboradores; en cuyas involucrndose incluso en movilizaciones pblicas en
opiniones, fue posible dilucidar las intencionalidades contra del proyecto (en Temuco y en Purn), siempre
polticas e incluso, las pugnas poltico partidistas del nivel respaldados por las banderas de sus partidos polticos.
local.
El sector mapuche organizado, en comunidades y diversas Participaron activamente slo en los ltimos talleres del
organizaciones de tipo econmico y cultural; el cual todos proceso. Antes, se mantuvieron escuchando e intentado
coincidieron en reconocer, como uno de los sectores comprender esta modalidad, orientados por las otras
eventualmente ms perjudicados por este tipo de proyectos posiciones ya configuradas.
(en conjunto con el ambiental turstico).
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III PARTE: ETNOGRAFA DE LOS PROCESOS. INTENTO POR DESCRIBIR SUSTANTIVAMENTE LAS
RELACIONES DE CONOCIMIENTO Y POSICIONAMIENTO DE LA GENTE.
PROYECTO BY PASS TEMUCO
El origen del proyecto vial y del estudio, se remonta a la dcada de los ochenta, cuando el gobierno militar
propone iniciar una fase de modernizacin de la sociedad, en lo econmico y en la infraestructura. Para el caso
particular de Chile, las rutas norte sur, han sido claves para superar las deficiencias de las trazadas en los
aos 60. Si bien la justificacin de la iniciativa permaneci hasta ahora, su concrecin ha seguido distintos
momentos y fases, involucrando ya, a tres gobiernos en ello, a sectores de pensamientos diverso, pero particu-
larmente a un mismo sector social, tnicamente diferenciado. Por este ltimo hecho, es que la antropologa ha
jugado un rol en el proceso, y a nuestro juicio debera hacer un esfuerzo por analizarlo, para arribar a visiones
cada vez ms generales y clarificadoras.
Se advierten dos factores decisivos en las iniciativas viales de impactos nacionales: un modelo de desarrollo
donde la economa constituye el eje central de la articulacin con factores sociales, culturales, ambientales,
educacionales, organizacionales, polticos, jurdicos, etc. y, el particular modo como los gobiernos se posicionan
respeto del modelo, y desde tal posicin participan en los procesos sociales ms amplios.
La iniciativa del Estudio de Impacto Ambiental, se desencadena en 1993, y se concreta cuando la LGBMA
dispone de la reglamentacin mnima para operar y poner en prctica el SEIA. Para 1996, a sugerencia de la
Intendencia Regional, la empresa consultora, decide abordar con antroplogos locales el tema de los "factores
tnico culturales, econmicos y territoriales presentes en los posibles trazados del By pass Temuco, a ser
3
incluidos en el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto en referencia" . En esta demanda, se destaca la
participacin de la Ley por la necesidad de los EIA -, del gobierno local, del reconocimiento de la poblacin
tnica diferenciada que requiere del tratamiento de los factores tnico culturales, y la necesidad de que estos
sean abordados desde la disciplina antropolgica.
En concordancia con lo anterior, la diferenciacin de actores, en este caso fue particularmente amplia, ya que
involucr a la sociedad regional incluyendo la opinin pblica -, a los sectores polticos regionales y nacio-
nales, adems de sectores religiosos, comerciales, organizacionales, etc. Aunque la participacin ms destaca-
da y la decisin ltima, parecieron estar en manos del sector poltico, la participacin de sectores alternativos
fue igualmente relevante. En estos ltimos cabe destacar, a los propios mapuche, los especialistas particular-
mente de la antropologa -, los organismos no gubernamentales, y la opinin pblica. En este sentido, podra
decirse que esta fue y sigue siendo una iniciativa que se constituy en un evento regional y nacional, de amplio
impacto y participacin.
Las fases ms notorias del proceso han sido: un primer Estudio de Impacto Ambiental (incluyendo el captulo
de los factores tnico culturales, 1996-97), un segundo Estudio de Impacto Ambiental (1997-98), que esta vez
considera los factores socioculturales, siendo este estudio, el que finalmente ingresa al SEIA.
En la actualidad, habindose cumplido todas las fases de la Evaluacin de Impacto Ambiental, paralelo a las
negociaciones polticas, el proyecto By pass Temuco, ha sido aprobado por la COREMA IX Regin, sin
condiciones. En tanto, las obras aun no comienzan, las negociaciones polticas, econmicas y sociales no
cesan. Los ltimos registros indican que la ruta convenida en el sector de Metrenco, por ejemplo, no se esta-
ran cumpliendo dado que igualmente se veran afectadas tres familias con quienes se haba acordado una ruta
alternativa, que no les afectase (marzo, 2000).
PROYECTO ESTEROS MANZANAL Y ZAMBULLO
Tal como se indic en la II parte de este trabajo, el origen del proyecto de explotacin aurfera, por parte de
empresas externas, en la zona del valle de Purn, se remonta a las dcadas 80 90. Luego de "prospecciones"
y "explotaciones" espordicas, que la gente asegur en catalogar de "ilegales", durante la presente dcada, la
Sociedad Minera Huillinco de Purn, elabora un Estudio de Impacto Ambiental, que finalmente somete al
Sistema de Evaluacin correspondiente con la normativa legal.
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Se advierte, que en las distintas fases de intento de desarrollo y ejecucin de la iniciativa en la zona, los
argumentos han sido permanentes, no habindose constatado intentos de negociacin o compensaciones pre-
meditadas para la consecucin de los fines externos de explotacin. La gente, por su parte, se ha mantenido en
su negativa, rechazando el proyecto, e incluso, valindose de las experiencias previas para argumentar con
hechos, los "efectos ambientales" desastrosos de este tipo de actividades en su contexto ecolgico. De ah, la
derivacin de las preocupaciones culturales, econmicas locales, y de proteccin de la "naturaleza", hicieron
el intento de "envasarse" en lo que la LGBMA y en particular el SEIA, les consulta.
El proceso de participacin ciudadana vivido para la Evaluacin de Impacto Ambiental de este proyecto,
permiti que la propia gente develara que: "esta ley est echa para lo que proponen un proyecto", "con este
sistema, nosotros lo nico que hacemos es aportar con ideas para que los seores de la minera hagan un
proyecto mejor, y este sea aprobado fcilmente".
Este proceso, permiti a la antropologa corroborar que la aplicacin de la ley 19.300 en lo que refiere a
participacin ciudadana en la Evaluacin de Impacto Ambiental, constituye un espacio limitado para poder
referirnos a cabalidad a un modelo real de participacin civil. Si el rol de la comunidad se ajusta a participar,
a travs de mecanismos de informacin y opinin, en la toma de decisiones, el SEIA no da cuenta de la
trascendencia de estas opiniones en la decisin final respecto de los proyectos que ingresan a l.
Por un lado, el proponente se limit a cumplir formalmente con lo que establece la Ley 19.300, encontrndo-
se con una comunidad decidida a rechazar la materializacin del proyecto.
Esta negativa, permite ordenar a las personas que participaron del proceso en tres grupos,
1. El grupo "intelectual" o el ncleo del COAL, fieles a su presidente, que rechazan convertir al valle de
Puren en una zona minera por su valor histrico (" ....lo que queda del bosque valdiviano " J.O);
2. El grupo "poltico"o los concejales, que rechazan el proyecto aurfero en este sector, por su valor
turstico, en otras palabras econmico ("el futuro de Puren es el turismo" C. O.)
3. El grupo de las personas naturales directamente afectadas; en una gran mayora campesinos particu-
lares e indgenas mapuche, preocupados por la defensa de un territorio ecolgica y culturalmente propio, y
por los daos que en la salud ambiental puede generar la realizacin de una explotacin aurfera y adems,
por las prdidas de tipo econmico que un uso inadecuado del ecosistema les puede acarrear.
En la actualidad, este proyecto ha sido retirado por el proponente del SEIA, una vez que la participacin
ciudadana se ha efectuado, y que la CONAMA ha aplicado los dictmenes de la Ley, sin perjuicio de ningn
tipo de sancin. Las preguntas que entonces surgen son las siguientes: Cules son los intereses de esta Ley?,
qu la opinin de la gente tenga valor al momento de decidir el destino de los proyectos?, o bien que los
proyectos pasen por el sistema y se cumplan las instancias de "participacin social", sin valorar el sentido
sociocultural de esta? A la luz de la interpretacin antropolgica, este hecho confirma la desvinculacin que ya
venamos visualizando, entre la participacin de la gente a travs de su opinin sentida, con los verdaderos
procesos inaccesibles de toma de decisiones.
IV PARTE: LA CONTINGENCIA DE LOS CONOCIMIENTOS. CMO HACER ANTROPOLOGA EN
CONTEXTOS LGICA Y LEGALMENTE INFLEXIBLES. LA ALTERNATIVA TICA.
La importancia de una revisin crtica de este tipo de estudios, para un modo particular de hacer antropologa,
apunta a la posibilidad de diferenciar el mbito del modelo de desarrollo y por tanto el modelo de sociedad
del mbito de los procesos sociopolticos y culturales especficos. Hemos advertido que la LGBMA, y el
SEIA, constituyen instrumentos culturales propios del segundo nivel, pero en el caso particular de nuestra
sociedad, en directa concordancia con la aceptacin de un modelo societal en el que el factor econmico es
crucial y definitorio. En este sentido, la LGBMA permite un cmo participar en los procesos especficos,
pero en gran medida determina y conduce dichos procesos en una lnea interpretativa pre definida en la que el
sistema econmico neoliberal es determinante. En otras palabras, la LGBMA, se convierte en un cauce que
facilita la implementacin de un modelo superestructural de toma de decisiones ya definido. Por tanto los
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procesos de participacin ciudadana que permite la LGBMA, estn igualmente predefinidos en sus alcances;
las opiniones de la gente son recogidas para la evaluacin de los proyectos, siempre en un sentido favorable a
la ejecucin de estos. En un sentido similar, haber participado en la etapa de elaboracin de los estudios
(1996), revel que la importancia de los factores tnico culturales efectivamente fue relevante, al punto que
permiti reorientar la arena poltica y social, y particularmente diferenciar estilos de aproximacin desde las
ciencias sociales.
Hasta fines de 1999, en la IX Regin, 6 proyectos que ingresaron al SEIA, y que convocaron la participacin
ciudadana, 5 ya han sido aprobados, y uno - la situacin 2 ilustrada en este documento -, ha sido retirado del
sistema, con la posibilidad de que el proponente presente nueva propuesta, en la cual considere las observacio-
nes ciudadanas, y con ello lograr la aprobacin de su proyecto sin condiciones.
La sociedad amplia se ve llevada a opinar sobre cmo hacer menos daina la obra propuesta, para sus intere-
ses, pero la justificacin poltica, econmica, ideolgica, no es de su competencia, sino ms bien es competen-
cia del modelo de la superestructura poltica y econmica. Esta es una cuestin de manejo estricto de la
antropologa social, cultural y poltica, manifestada en procesos histricos contextualizables, necesarios de
enfatizar, precisamente para tomar conciencia acerca de qu se entiende por participacin social, y cules son
los lmites de tal participacin en una sociedad concreta. Si esta diferenciacin bsica de niveles de participa-
cin est asumida, creemos que es posible indagar con mayor claridad acerca de cmo opera la participacin
real y cmo podra eventualmente operar para relacionarse de un modo cada vez ms consciente del nivel
sistmico.
Un problema agregado al anterior, tiene que ver con el hecho de que cualquiera sea el nivel de participacin
que la gente tenga, si esta no lo entiende o el grado de manipulacin es explcito, entonces, el propsito
anterior se ve mucho ms retardado. En otras palabras, si la gente no est informada y consciente del real
alcance e impacto que su opinin tiene en los procesos amplios, menos posibilidades habr de que se
instalen o implementen procesos denominados democrticos. Esta no es slo materia poltica, sino tam-
bin sociocultural, y en esta calidad, antropolgica. Lo que nosotros decimos acerca de las cosas y de cmo
deseamos que sean, conforman un comportamiento sociocultural porque esta opinin no ocurre en un vaco
societal, sino ms bien responde a un trasfondo social y cultura complejo, que involucra actores, historia,
discursos, contextos e impactos. Participar supone ser o no consciente acerca del papel que juega la
opinin en la escena social y poltica, as como entender los alcances de estas escenas en los procesos
sociales.
Lo anterior significa aceptar el hecho de que los precedentes histricos de relaciones, tienen un sustrato
sociopoltico objetivo y objetivable, en el sentido de que prevalece en Amrica Latina un modelo interesado en
mantener la diferenciacin socioeconmica, en tanto usa el modelo de la integracin nacional como recurso
metafrico ms que sociopoltico. Esta condicin estructural es percibida con claridad por quienes "partici-
pan" desde una identidad asumida, contribuyendo a crear un contexto de relacin en este caso intertnica,
digna de valorar y entender.
A la antropologa, particularmente a la que se practica desde estos contextos, y se asume formando parte
dentro de ellos, le es muy importante captar la univocidad de los procesos y su trascendencia, as como los
matices socioculturales en un momento dado. Mientras ambos procesos aparecen mediados por la ideologa
poltica contingente, nos parecen indelebles y unvocos desde la perspectiva tico - disciplinaria fundada en el
principio de la reflexividad.
V. CONCLUSIONES. DESDE LA ANTROPOLOGA APLICADA HACIA LA SOCIEDAD
El acercamiento disciplinario que da sustento al presente trabajo propio de la antropologa social y cultural
posmoderna permite develar los niveles de realidad que estn implicados, la relacin entre ellos, y el modo
como la gente puede y podra participar en cada uno de ellos, interesada o no en tener una visin global o
parcial de los procesos. Permite en ltima instancia definir la posicin tica y cognoscitiva del profesional. En
lo ms concreto, orientar los procesos de negociacin en dos niveles:
341
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respecto de qu se hace para beneficio de la sociedad global y en una perspectiva sociopoltica dada
que debiera ser cada vez ms democrtica y valoradora de la diversidad sociocultural en tanto componen-
te connatural a las sociedades latinoamericanas;
y respecto del cmo hacerlo, considerando las potencialidades reales y simblicas de los actores,
situables en el tiempo y en el espacio.
Las dos fases de elaboracin de estudios en que participaron antroplogos, que constituyen la base emprica
del anlisis, ilustran dos formas distintas de acercamiento a estos temas; podra decirse que se trata de antro-
pologas distintas. La primera constata y legitima la vigencia de haber considerado los factores tnico cultura-
les en el estudio, por su valor intrnseco e histrico en la regin, y desde esta concepcin, propone una relacin
intertnica en propiedad: los actores afectados participan o debieran hacerlo en forma directa con los
representantes de la sociedad nacional desde sus estamentos polticos y tecnolgicos. La segunda antropolo-
ga, realiza estudios de excelencia; asume la inminencia de la intervencin, facilita las transacciones sociales
y econmicas, e invalida la primera fase.
La reflexin ltima que deja la experiencia, apunta a reconsiderar la composicin del carcter sociocultural
diverso de nuestras sociedades y a mantener activa la vigilancia epistemolgico disciplinaria de nuestro que-
hacer.
En cuanto a la experiencia de los procesos de participacin ciudadana, estos revelan que el sistema pre estable-
cido es impugnable mediante los resultados de estas, y de los acercamientos metodolgicos que se implementen
para su expresin. Ello revelara que la comunicacin intersubjetiva que el antroplogo recoge en cada proce-
so especfico, no fluye en el sistema global, sirviendo slo al sistema implementado (SEIA). La comunicacin
por tanto, adquiere un poder slo contextual que puede llegar a ser altamente significativa, dependiendo del
estilo y compromiso del antroplogo sin lograr efectos en la esfera sociopoltica que finalmente opera de
modo independiente, pero figurativamente participativa.
Habr sido ya formulada la teora del "montaje de la participacin social en la toma de decisiones", como
para al menos contar con un cauce crtico y pedaggico que nos permita reflexionar en forma libre acerca de
la sociedad en que vivimos?
REFERENCIAS
Durn, T., Quidel, J., 1998, "Identidad mapuche e identidad nacional en Chile. Referentes intragrupales e
intertnicos", en "La reconstruccin del mundo en Amrica Latina", Cuadernos Heterognesis, Suecia, 135-
162 pp.
Informe Participacin Ciudadana Proyecto By pass Temuco.
CONAMA, febrero de 1999.
Informe Participacin Ciudadana Proyecto Esteros Manzanal y Zambullo
CONAMA, agosto de 1999.
Ley General de Bases del Medio Ambiente N 19.300
Stavenhagen, R., 1999, "Democracia y Participacin Poltica de los Pueblos Indgenas", en "Estilos de Desa-
rrollo en Amrica Latina. Un aporte para la discusin", co edicin UCT UFRO, Temuco Chile, 171-184
pp.
NOTAS
1
Noelia Carrasco es Licenciada en Antropologa, con mencin en antropologa aplicada (1998), y miembro investigador del
CES - UCT. Teresa Durn es Doctora en Antropologa, actual directora del CES - UCT. (Centro de Estudios Socioculturales,
Universidad Catlica de Temuco, Chile).
2
"Conflicto By pass: un ejemplo de relacin contempornea entre el Estado Chileno y el Pueblo Mapuche", por Jos Quidel
(documento indito).
3
Documento interno, UCT.
342
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PROPIEDAD INTELECTUAL Y CONOCIMIENTOS TRADICIONALES
Gina Chvez
INTRODUCCIN
Una de las reivindicaciones de los pueblos indgenas plantea el reconocimiento de los derechos intelectuales
colectivos. Esta demanda confronta la supremaca que la sociedad oficial otorga al conocimiento lgico y
cientfico con la vigencia y efectividad que tienen otras formas de aproximacin al conocimiento. Un ejemplo
de ello es el conjunto de saberes y conocimientos que por siglos han mantenido y desarrollado dichos pueblos,
dentro de un contexto de vida comunitaria.
El planteamiento pone en evidencia, adems, que no es inocente el desmerecimiento que se da a otras formas
de aproximacin a la generacin del conocimiento distintos a los lgico-racionales, muy por el contrario, de
ello se han beneficiado los poderes constituidos desde la colonia hasta nuestros das.
En la actualidad, somos testigos de un acelerado proceso de apropiacin tanto de la biodiversidad, que es parte
de la base material de la riqueza intangible de los pueblos originarios, como de sus conocimientos, cuyos
beneficiarios son las grandes empresas transnacionales que obtienen descomunales rditos econmicos.
La Constitucin Poltica del Ecuador reconoce y protege el conocimiento ancestral colectivo, as como el
derecho de los pueblos indgenas a la propiedad intelectual colectiva de sus conocimientos ancestrales; su
valoracin, uso y desarrollo. El estatuto constitucional, a la vez que reconoce el pluralismo del conocimiento,
posibilita el ejercicio de derechos sobre el conocimiento.
Este reconocimiento constitucional no se encuentra contemplado en el sistema nacional e internacional de
propiedad industrial que ampara la produccin individual y los rditos econmicos de dicha produccin.
Aunque en el contexto nacional no se ha desarrollado la ley correspondiente que norme el ejercicio del dere-
cho a la propiedad intelectual colectiva, en el mbito internacional ni siquiera se considera esa posibilidad. Se
habla de derechos de cultura o de folklore sin alcanzar a identificar el conjunto de saberes indgenas como
verdaderos conocimientos.
La legitimidad de la propiedad industrial, sus resultados as como sus efectos jurdicos, desde esta perspectiva,
estn en entredicho. Esta confrontacin debe ser abordada con urgencia y es tarea de la teora jurdica y la
accin social dar algunas respuestas y buscar nuevos caminos.
En esta lnea, el presente documento pretende dar una visin inicial del conflicto existente entre propiedad
intelectual y conocimientos colectivos, a partir de la revisin de algunos temas como el conocimiento tradicio-
nal y la biotecnologa, la propiedad industrial como invasin al derecho de propiedad, el derecho individual y
el derecho colectivo, el conocimiento cientfico vs el conocimiento tradicional, y las bases jurdico-sociales de
la propiedad colectiva del conocimiento.
Se exhiben varias posturas relacionadas al debate respecto de los efectos de la tecnociencia y algunas crticas
al sistema de propiedad intelectual. As tambin, se pretende ubicar el punto de confrontacin entre lo que se
puede llamar una posicin oficial y la evidencia de realidades paralelas.
Las organizaciones indgenas, en ms de una ocasin, han manifestado que ellos no se oponen al desarrollo
tecnolgico ni a la investigacin para el descubrimiento de nuevas alternativas de supervivencia para la huma-
nidad, pero s desean que sta respete sus propias formas de vida, su diversidad cultural, el valor intrnseco de
los conocimientos y la cosmovisin indgena.
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"Perdn, dijo Yuan Hien, ser pobre es carecer de bienes;

pero ser miserable es no poder poner en prctica el propio saber.
Yo soy pobre pero no miserable"
Chuang-Seu
El reconocimiento de los derechos intelectuales colectivos y, de manera particular, de los derechos de propie-
dad intelectual colectivos, en la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, plantea un desafo a la
legislacin nacional. La legislatura debe desarrollar normas y procedimientos apropiados y efectivos que
garanticen el ejercicio pleno de estos derechos intelectuales tanto individuales como colectivos. El desafo es
mayor cuando se establece que estos derechos pueden ser distintos y contradictorios en sus fines y objetivos.
El rgimen de propiedad intelectual contempla la proteccin de la inventiva y las innovaciones que de manera
directa o por encargo, realiza una persona o un grupo de personas, y cuyos resultados interesan a la industria
y al comercio.
El rgimen de propiedad intelectual colectiva se estableci en nuestro pas como resultado de las demandas de
los pueblos indgenas que reivindican el reconocimiento y la proteccin de los conocimientos, innovaciones y
prcticas producidos en un contexto comunitario, histrico y cultural que es particular de los pueblos indge-
nas. Estos conocimientos representan una valiosa informacin acumulada que da cuenta de su relacin con el
entorno y que ha producido prcticas, modelos y tecnologas distintas a las aceptadas por la por la ciencia
oficial.
En este contexto los pueblos indgenas rechazan la apropiacin inconsulta y arbitraria del conocimiento tradi-
cional que, desde hace algunos aos, vienen realizando grandes empresas transnacionales vinculadas a la
industria farmacutica, qumica y de alimentos, fundamentalmente.
Los derechos intelectuales colectivos responden a un proceso integral que involucra no solo a los conocimien-
tos, innovaciones y prcticas especficas; estos derechos estn ntimamente relacionados con el mbito mate-
rial y cultural en que estos conocimientos se generan y de los cuales dependen, por ejemplo, los territorios y
sus recursos o las dinmicas sociales, polticas y espirituales donde estos pueblos desarrollan.
EL CONOCIMIENTO TRADICIONAL Y LA BIOTECNOLOGA.
Los avances cientficos de la ltima mitad de siglo y los rditos econmicos que obtienen las empresas
transnacionales han impulsado nuevas tecnologas que hacen posible la manipulacin de la diversidad biolgi-
ca y gentica generando severos impactos en la agricultura, alimentacin, salud y economa de los pueblos y
naciones. Se ha producido una estrecha relacin entre tecnologa y ciencia, lo que ha potenciado la llamada
"tecnociencia".
Dentro de estas nuevas tecnologas podemos incluir los procesos de fermentacin, el cultivo de tejidos, la
transferencia de embriones y, especialmente, la ingeniera gentica cuyos resultados son organismos
genticamente modificados, tambin conocidos como organismos transgnicos.
Los efectos culturales, sociales, ambientales, econmicos y polticos de este descomunal desarrollo de la
"tecnociencia" han alertado a los pueblos indgenas y a ecologistas que en el mbito mundial levantan su voz
para impedir un sofisticado proceso de neocolonizacin. El debate respecto a los efectos de la "tecnociencia"
se puede resumir en tres grandes preocupaciones:
1. El estado de la nueva tecnologa esta provocando una ruptura de concepciones jurdicas fundamentales
1
sobre el sujeto y la naturaleza del derecho. Bernard Edelman reconoce que por tradicin "el sujeto es al
mismo tiempo el fin del Derecho y su origen; el fin del derecho, en la medida en que todo converge hacia l;
su origen, en la medida en que sin el reconocimiento de su existencia el derecho no tendra ms objetivo". Al
sujeto se lo ha entendido como un ente integral "cuya esencia trascendental es su humanidad" y, por sus
atributos inherentes, se le reconoce su capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones, lo que le hace
ser sujeto de derecho.
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El uso que est dando la ciencia a los genes humanos esta eliminando la idea del sujeto como ser integral y,
como tal, sujeto de derecho. Se estara modificando la naturaleza del derecho que hasta hoy ha sido un sistema
regulador de conductas humanas, no de cosas humanas. Se estara estableciendo una nueva categora de bie-
nes: los "bienes vivos".
Catherine Labrusse-Riou considera que "el reconocimiento jurdico de las personas esta siendo puesto en
jaque por las dificultades de distinguir la persona de las cosas..., los sexos..., el hombre del animal... y el
2
hombre de las mquinas" . Esta prdida de la especificidad de lo humano, estara poniendo en crisis al propio
sujeto del derecho y con ello la percepcin que el Derecho puede ser un recurso para preservar la humanidad
del ser humano.
3
Laymert Garca , sustentado en los argumentos antes referidos, postula que el sistema de derechos humanos
que aparentemente resolvi el conflicto entre el individualismo indomable y el derecho, gracias al reconoci-
miento del derecho del otro, est perdiendo vigencia debido al fortalecimiento del derecho subjetivo (como
expresin del poder reconocido por el Derecho o por el Estado al individualismo). Esta nueva realidad conspi-
rara contra la propia humanidad del hombre en la medida que concede al sujeto, aquel que tiene en sus manos
la tecnociencia de punta, la posibilidad de hacerse sujeto absoluto.
La interrogante que se deriva de esta nueva posibilidad del derecho subjetivo vinculado a la ciencia, es si el
derecho puede o no limitar esta "locura" para preservar la humanidad de las personas y adoptar a tiempo
medidas que impidan que partes humanas sean integradas a la legislacin como la "cosa humana, la cosa viva
o los bienes vivos" sobre los que se ejerzan derechos de propiedad absolutos?
2. Las declaradas bondades de la biotecnologa para contribuir al bienestar de la humanidad y al mejoramiento
de las condiciones de vida de los pases del Sur, no son distintas al discurso sobre las bondades del desarrollo
que los pases del Norte han vendido a nuestros pases para motivarnos a seguir entregando nuestros recursos.
El rgimen mundial de propiedad intelectual vigente, asigna a los pases del Sur el rol de proveedores de
productos primarios para el mercado internacional, solamente que en lugar de frutas tropicales, esta vez pro-
veemos biodiversidad, misma que regresar de vuelta en forma de medicinas, productos agrcolas o cosmti-
cos a precios prohibitivos para la mayora de la poblacin. En esa va, como ocurre con el petrleo, pe.,
continuaremos agotando los espacios naturales y explotando intensivamente la biodiversidad.
Esta previsin no es catastrfica o pesimista, podemos remitirnos a algunos datos. El costo de una patente en
Estados Unidos est en torno a los US$ 70.000. Si un ecuatoriano desea patentar un descubrimiento en Esta-
dos Unidos el precio puede aumentar a unos US$ 100.000. La empresa alemana HOESCHST, en el primer
semestre de 1995, gan ms de 104 millones de pesetas espaolas. Grandes compaas qumicas como la ICI
de Inglaterra, el grupo Angols Holands Shell, Monsanto de Estados Unidos, Sandoz de Suiza y Rhone-
Poulec de Francia, han invertido ms de 10.000 millones de dlares en los ltimos diez aos en comprar
compaas de semillas. La industria farmacolgica mundial es un negocio que oscila alrededor de los UD$
400 millones anuales. Despus de las armas y el trfico de drogas ilegales, la industria qumico-farmacutica
4
es una de las ms poderosas del planeta .
Como contrapartida a las cifras anteriores, la deuda externa del Ecuador sobrepasa los US$ 16.000 millones
para cuyo pago se destina el 51% del presupuesto del Estado. Este hecho hace que la inversin social en
educacin, salud y vivienda se reduzca progresivamente. En estas condiciones, el Ecuador no tiene ninguna
posibilidad de invertir en investigaciones que deriven en patentes que alcancen rditos econmicos en merca-
dos importantes a travs de la comercializacin de sus resultados.
Estos datos concluyentes alejan toda posibilidad para que un pas como Ecuador pueda acercarse a un nivel
mnimo de xito econmico, como lo promete el rgimen de propiedad intelectual.
3. Los cambios producidos por la nueva tecnologa modifican las reglas del comercio, el libre mercado, la
innovacin y la economa mundial.
5
Para abordar este punto suscribimos el enfoque de Garca dos Santos quien refiere los criterios de Fumio
Kodama, al advertir que est en curso un cambio paradigmtico en relacin con la tecnologa que esta dejando
345
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"obsoletos los argumentos... corrientes de la poltica cientfica y tecnolgica en las teoras de administracin
de empresas y en las relaciones internacionales"
Estos cambios pueden advertirse en actividades como la investigacin, el desarrollo y la innovacin. Respecto
a las primeras el autor dice: "La industria est promoviendo grandes alteraciones en la toma de decisiones
sobre la inversin en investigacin. Las determinaciones de invertir, segn Kodama, no se basan en las tasas
de retorno; "se asemejan mucho al principio del surf: las olas de innovaciones se suceden, una detrs de otra,
y usted invierte o muere".
El patrn de competencia tambin esta cambiando. "Hasta hace poco, el competidor era otra empresa del
mismo sector industrial, pero ahora, y en muchos casos, el competidor es una compaa de un sector indus-
trial diferente; se pasa, entonces, de competidores visibles a enemigos invisibles."
Respecto a los cambios producidos por la innovacin anota "en la visin convencional, la innovacin tcnica
se realiza a travs de la ruptura de las fronteras de las tecnologas existentes" sin embargo esto no sucede en
la nueva tecnologa como la biotecnologa, en la cual "la innovacin se da mucho ms a travs de la fusin de
diversos tipos de tecnologa que de las rupturas tecnolgicas... es ms que la complementacin, pues crea un
nuevo mercado y nuevas oportunidades de crecimiento para cada participantes de la innovacin... va ms all
de la acumulacin de pequeos perfeccionamientos... esta ms all de las relaciones entre industrias".
Las observaciones de Kodama sugieren que el principio de competencia obliga a la racionalidad econmica a
engancharse a la racionalidad tecnocientfica, al subordinar las decisiones de inversin no a las tasas de retor-
no sino a la dinmica de la innovacin.
Al interior de cada pas se enfrentan, adems, otros riesgos y preocupaciones vinculadas con sus particularida-
des geogrficas, culturales, econmicas, polticas y de orden jurdico.
LA SUPREMACA DE LA PROPIEDAD INDIVIDUAL O LA INVASIN A LA PROPIEDAD
Los derechos de propiedad intelectual que amparan la tecnociencia, surgen con fuerza y ejercen una influencia
determinante en el estado actual y futuro de la biodiversidad. Se presentan como un sistema de propiedad
hegemnica, monoplica y excluyente reeditando momentos jurdicos que parecan definitivamente supera-
dos.
La propiedad, considerada como uno de los pilares del derecho civil y una de las bases fundamentales del
Estado, establece nuestro Cdigo Civil como "el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de
ella, de acuerdo a las leyes y respetando el derecho ajeno" (Art. 618)
Este derecho que su beneficiario o poseedor puede disfrutar, abusar y disponer a su arbitrio, tiene limitaciones
que la legislacin establece por algunas causas. "La propiedad privada absoluta, egosta, plena, dice el trata-
6
dista Enrique Coello garantizada en esos atributos como sagrada, casi con un contenido religioso, de acuer-
do con las teoras romanas, con las del feudalismo de la Edad Media, que no fue bueno para tiempo alguno...
si alguna justificacin tuvo en su poca, hoy ya no tiene actualidad." Sin embargo, la idea de propiedad como
la describe el tratadista, que pareca definitivamente superada, da la impresin que resurge al asumir un siste-
ma de proteccin a la propiedad intelectual que estara rebasando los lmites que la legislacin establece para
la propiedad y las funciones que sta debe cumplir en la sociedad.
Por regla general, la propiedad intelectual no es ms que una manifestacin del derecho general de propiedad,
7
aunque est sometida a regulaciones especiales . Esto significa que, en trminos generales, los principios que
rigen a la propiedad son plenamente aplicables a la propiedad intelectual.
El derecho social ha establecido varias limitaciones al derecho de propiedad relacionadas con el patrimonio
familiar, la vivienda social, la reforma agraria, la salud. Nuestra Constitucin en el artculo 30 establece, por
ejemplo, que "la propiedad, en cualquiera de sus formas y mientras cumpla su funcin social, constituye un
derecho que el Estado reconocer y garantizar para la organizacin de la economa".
As como la propiedad en general tiene limitaciones, la propiedad intelectual tambin las tiene, sin embargo,
existen muchas dudas sobre si los lmites ahora existentes son adecuados y suficientes para que cumpla su
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funcin sin vulnerar otros derechos consagrados. Una de las caractersticas de la propiedad intelectual, dice
8
Chall (1992) , "es su temporalidad, a diferencia del derecho de propiedad general que es permanente y
estable". sta, entonces, podra ser la primera limitacin del derecho.
La Ley de Propiedad Intelectual ecuatoriana establece tambin limitaciones a la patentabilidad para proteger
el orden pblico, la moral, la salud, la vida de las personas y los animales, para preservar los vegetales o para
evitar graves daos al medio ambiente o ecosistemas. Otras limitaciones establecidas buscan proteger los
mtodos de diagnstico, teraputicos y quirrgicos para el tratamiento de personas o animales; y, las plantas y
razas de animales, as como impedir que se patenten los procedimientos esencialmente biolgicos para
obtenciones de plantas o animales. (Art. 126 de la L.P.I.)
La L.P.I. llega, inclusive, a definir lo que se debe entender por actos contrarios a la moral y los relaciona con
la clonacin de seres humanos, el patentamiento del cuerpo humano o su identidad gentica, la utilizacin de
embriones humanos con fines industriales o comerciales; y, los procedimientos para la modificacin de la
identidad gentica de animales cuando les cause sufrimiento sin que se obtenga ningn beneficio mdico
sustancial para el ser humano o los animales. (Art. 126, 2do. Inciso. L.P.I.)
Sin embargo, ms all de las limitaciones anotadas, nos preguntamos si son suficientes para impedir que el
derecho de propiedad intelectual vulnere otros derechos consagrados en la normativa nacional e internacional.
El argentino Pablo M Chall recoge varias crticas al derecho de propiedad intelectual que nos ayudar a
encontrar alguna respuesta a la pregunta planteada.
Buscando alternativas para minimizar los costos asociados a la exclusividad de las patentes de productos,
identifica varios cuestionamientos relacionados con el modelo de propiedad intelectual impuesto y va agru-
pndolos por tendencias. Un grupo de crticas, dice, "sostienen que el ... patentamiento de productos es un
procedimiento por el cual se otorga a las empresas innovadoras que desarrollan nuevos productos, el derecho
de exclusividad para su produccin y comercializacin y el de impedir que terceros produzcan o comercialicen
productos similares a los que ellas patentaron. Cualquiera que sea la justificacin de tal proceder, en la
prctica esto significa otorgar al titular de la patente del producto un monopolio legal sobre l. Este monopo-
9
lio legal, en los hechos, implica crear un monopolio econmico en su favor" .
Un segundo grupo de crticas sostiene que "no existe en realidad tal derecho de propiedad, ya que el derecho
de patentes est limitado en el tiempo y no se puede concebir un derecho de propiedad temporario". Se
mencionan bsicamente dos razones: "la primera, porque sera realmente notable que se otorgara un monopo-
lio legal en forma permanente, y la segunda... porque las empresas innovadoras no tienen un derecho pleno o
total sobre la innovacin o el producto que han logrado sino un derecho limitado, ya que lo que hacen es
tomar un bien pblico, como es el conocimiento acumulado, para establecer mediante su uso un desarrollo
10
aplicable a la industria o a la economa." .
Esto implica que, de corresponderles algo en este proceso, debera ser una parte de la renta generada en l,
pero no la totalidad. Estas empresas no podran, no deberan, controlar la totalidad de la renta que genera la
innovacin
Otro tipo de crticas se basan en la afirmacin de que no existe tal derecho de propiedad, ya que el derecho de
propiedad se da siempre sobre bienes particulares y no sobre especies de bienes.
El argumento es que "la empresa innovadora no puede, invocando el derecho de propiedad, excluir a terceros
de poseer bienes iguales o similares a los que ella dispone", como afirma Rothbard en Monopolio y competen-
11
cia . Este Autor llega an ms lejos y sugiere que otorgar un monopolio es afectar el derecho de propiedad,
porque "las patentes constituyen privilegios de monopolio exclusivo, otorgados por parte del Estado, que
invaden los derechos de propiedad dentro del mercado. La distincin fundamental entre patente y derechos de
autor no obedece, pues, a que una sea mecnica y la otra literaria... Tal diferencia fundamental est en que
el derecho de autor es un atributo lgico del derecho de propiedad, dentro del mercado libre, en tanto que la
patente es una invasin sobre tal derecho".
Rothbard plantea que el monopolio va contra el derecho de propiedad y que incluir en las leyes de patente la
exclusividad o el monopolio legal, no debera hacerse invocando un presunto derecho de propiedad
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Estos cuestionamientos al derecho de propiedad intelectual resultan fundamentales para entender sus efectos
frente a la biodiversidad, los conocimientos ancestrales y los derechos de los pueblos indgenas.
Con la aplicacin de este derecho se estara afectando y modificando la normativa civil sobre bienes al estable-
cer derechos sobre "especies de bienes" y no sobre "bienes" como determina la legislacin civil, y se violaran
los derechos econmicos, sociales, culturales, y colectivos que son comunes a todos los ciudadanos y en
particular a los pueblos indios.
EL DERECHO INDIVIDUAL Y EL DERECHO COLECTIVO
El Rgimen de Propiedad Intelectual y la L.P.I ecuatoriana, identifican a la produccin intelectual como un
hecho eminentemente individual o individualizado, esto ltimo cuando se refiere a personas jurdicas. Reco-
noce la obra colectiva o la invencin conjunta pero no como un hecho social sino como la suma intencionada
de individuos unidos para la creacin.
Esto constituye el primer punto de conflicto con las propuestas que indgenas y campesinos del mundo vienen
haciendo para que se reconozca, valore y proteja su aporte intelectual as como los distintos sistema de pro-
duccin intelectual que ellos han mantenido ancestralmente.
En Ecuador, la Constitucin garantiza y protege el conocimiento ancestral colectivo (art. 80, 2do inciso). El
desarrollo legislativo de este derecho deber considerar que el conocimiento ancestral colectivo va ms all de
la produccin colectiva concebida por la ley, y tienen relacin con un tipo de conocimientos generado en un
contexto histrico-social-comunitario-redistributivo-cultutral-geogrfico en donde se hace imposible identifi-
car el responsable, el director o el organizador del proceso de la creacin o la innovacin, as como no es
factible la apropiacin individual de los beneficios.
Ponce de Len Chaux, recoge parte de una sentencia de la Corte Constitucional de Colombia que dice que "
las relaciones de interaccin de los grupos tnicos con sus recursos naturales, no admiten muchas veces una
apropiacin individual de las variedades vegetales obtenidas a travs de la gestin cultural" Bajo esta consi-
deracin, la Corte reconoce la necesidad de "admitir y reconocer la propiedad colectiva sobre obtenciones o
resultados intelectuales".
Los conocimientos colectivos, entonces, van ms all de la suma de individuos, empresas o sectores para
convertirse en procesos sociales y culturales con vigencia histrica y validez propia.
Deben concebirse como una dimensin distinta pero equivalente al sistema que pregona y garantiza la supre-
maca del individuo; como un sistema generador de valores intrnsecos y diferentes a lo individual-privado y
al colectivo-asociativo, entendido este ltimo como la agrupacin reconocida legalmente bajo los esquemas de
la institucionalidad oficial. Es el conocimiento concebido como parte integrante de un patrimonio colectivo,
ntimamente ligado a la cultura y al territorio.
La propiedad colectiva de las tierras comunitarias, en los trminos establecidos en la Constitucin, es un
derecho inalienable, inembargable e indivisible, salvo la facultad del Estado para declarar su utilidad pblica
(art. 84, numeral 2. C.P.). La propiedad intelectual colectiva debe cumplir con estas caractersticas lo que le
excluye del sistema general de proteccin a la propiedad intelectual y obliga al desarrollo de un sistema sui-
generis.
EL CONOCIMIENTO CIENTFICO Y EL CONOCIMIENTO TRADICIONAL
La L.P.I. ecuatoriana, establece que para conceder una patente se debe demostrar novedad, nivel inventivo y
que sea susceptible de aplicacin industrial (art. 121); y para obtener derechos de obtentor vegetal se deber
demostrar que la variedad es nueva, distinguible, homognea y estable, y que se le asigne una denominacin
que constituya su designacin genrica (art. 250).
Estos requisitos contemplados en la Ley para acceder a la proteccin de los resultados del conocimiento son
accesibles a la pluralidad de sistemas de generacin del conocimiento? Es de entender que no, cuando los
indgenas demandan el reconocimiento a la validez de sus sistemas de generacin del conocimiento y se
oponen a los mtodos occidentales por excluyentes y reduccionistas.
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La necesidad actual de establecer una normativa que reconozca el conocimiento generado en culturas no
occidentales se debe a que ste se encuentra vulnerado por el inters de la cultura occidental cuando accede a
tal conocimiento buscando asegurar rditos econmicos desmesurados, lo que se produce de manera arbitraria
e inconsulta.
Este acceso se realiza, por parte de la cultura occidental, desconociendo la validez de procesos de generacin
de conocimientos no occidentales e imponiendo, una vez ms, la idea de que el nico sistema vlido de
generacin del conocimiento es el concebido por Occidente. "Estos sistemas occidentales de propiedad inte-
lectual premian solamente un determinado tipo de conocimiento, el "formal" o "de bata blanca", y son ciegos
12
al conocimiento tradicional de las comunidades campesinas e indgenas" , es por ello que a pesar de que
basan sus investigaciones en el conocimiento ancestral no occidental, cierran el paso a todo reconocimiento y
relacin equitativa.
13
Vandana Shiva va mucho ms all en sus crticas al sistema de propiedad individual y hace cuestionamientos
al "conocimiento cientfico" reconocido por occidente, demostrando los errores y limitaciones en los que
incurre.
Plantea que "la ciencia reduccionista moderna, en su intento de descripcin de la realidad "tal cual es" con
una supuesta objetividad libre de valores, est siendo cada vez ms rechazada por motivos histricos y filos-
ficos. Ha quedado establecido que todo conocimiento, incluso el cientfico, se basa en el uso de una plurali-
dad de metodologas y que el propio reduccionismo es solo una de las opciones cientficas que existen", a lo
que habra que aadir que sus fundamentos son axiolgicos. "Las nuevas teoras de la complejidad, las estruc-
turas disipativas y la autoorganizacin que estn reemplazando el paradigma reduccionista en biologa, tie-
nen ms en comn desde el punto de vista filosfico con los sistemas tradicionales de conocimiento que con la
14
ciencia cartesiana" .
Shiva nos demuestra que la negacin del conocimiento ancestral no es gratuita y est ligado a los logros
cientficos y econmicos que la tecnociencia alcanza. Recuerda que el uso del conocimiento tradicional au-
ment la eficiencia en la localizacin de plantas con propiedades teraputicas en ms del 400%; en este punto
tambin hay que anotar que por esta misma causa las empresas reducen hasta un 40% sus costos de inversin
en investigacin.
LA PROPIEDAD COLECTIVA DEL CONOCIMIENTO
De la identificacin de los derechos colectivos y de la generacin colectiva de los conocimientos se despren-
den derechos que los consagran como el derecho a la propiedad colectiva de los conocimientos.
Este derecho establecido en la Constitucin ecuatoriana en el artculo 43, numeral 9, est determinando que
uno de los amparos a los conocimientos ancestrales colectivos es el derecho de propiedad colectiva, es decir la
capacidad de ejercer derechos y contraer obligaciones con relacin a dicha propiedad colectiva.
La propiedad colectiva, en los trminos establecidos en la Constitucin, para la propiedad de las tierras comu-
nitarias, es un derecho inalienable, inembargable e indivisible, salvo la facultad del Estado para declarar su
utilidad pblica (art. 84, numeral 2). Estas mismas seran las caractersticas que rijan a la propiedad intelectual
colectiva referida anteriormente lo que hace que sus fines, funcin, efectos y caractersticas sean distintos a los
de la propiedad intelectual individual.
El fin de la propiedad intelectual colectiva est ligada a la necesidad de la reproduccin social y cultural de los
pueblos indgenas, a mantener su cosmovisin, a mantener sus formas y medios de generar los conocimientos
y a asegurar la base material de su vida como es el territorio y la biodiversidad.
La funcin de la propiedad intelectual colectiva se vincula con el sostenimiento de sus prcticas tradicionales
de acceso, uso y manejo de los recursos, del intercambio social de productos y conocimientos, de mecanismos
para la toma de decisiones, de la organizacin social comunitaria, del ejercicio de la autoridad. Sus efectos
tienen que ver con los beneficios colectivos y distributivos que obtiene de manera integral la comunidad y sus
miembros.
349
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El debate sobre la propiedad intelectual est planteado y los pueblos indgenas del mundo demandan una
pronta respuesta.
BIBLIOGRAFA
CHALL, Pablo M. "Un mtodo alternativo de compensacin a las empresas innovadoras que minimizas los
costos asociados a la exclusividad de la patente de producto". Separata del Fascculo No 42. Ao 14. Argenti-
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SHIVA, Vandana. "El conocimiento en el Convenio sobre la Diversidad Biolgica", en Revista Biodiversidad.
Nmero 9-10. Uruguay, diciembre de 1996.
NOTAS
1
Garca dos Santos, Laymert. "Tecnociencia y Prdida de los Humano: de la crisis del sujeto de derecho a la necesidad de
derechos colectivos. Diversidad Biolgica y Cultural. Retos y propuestas desde Amrica Latina." Grupo ad-hoc sobre Diversi-
dad Biolgica. Ilsa, 1998., p. 26.
2
Ibid., p. 24.
3
Ibid., p. 25
4
Revista Ms All. "Farmacopea indgena y farmacopea tradicional, condenadas a entenderse". Monogrfico No. 14/10/1995.
Espaa, octubre de 1995., pp. 142, 147
350
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5
Garca dos Santos, Laymert. "Tecnociencia y Prdida de los Humano: de la crisis del sujeto de derecho a la necesidad de
derechos colectivos. Diversidad Biolgica y Cultural. Retos y propuestas desde Amrica Latina." Grupo ad-hoc sobre Diversi-
dad Biolgica. Ilsa, 1998, p. 16
6
Enrique Coello Garca. El Patrimonio. Derecho Civil. Coleccin Biblioteca Nacional de libros de Derecho. Tomo 18, Vol.1.
Fondo de Cultura Ecuatoriana, 1982., p. 28.
7
Ibid., p. 234.
8
Chall M. Pablo. "Un mtodo alternativo de compensacin a las empresas innovadoras que minimiza los costos asociados a
la exclusividad de la patente de producto." Separata del Fascculo No 42. Ao 14. Septiembre-Diciembre de 1992.
9
Ibid., p. 572.
10
Ibid, p. 573, 574.
11
Ibid, p. 574
12
Martnez, Anna - Rosa. "Negocian el control sobre los recursos genticos para la agricultura" GRAIN. Accin Internacional
de Recursos Genticos. Revista "Semillas de la economa campesina." Nmero 6. Abril de 1996., p. 4. Barcelona.
13
Shiva, Vandana. "El conocimiento en el Convenio sobre la Diversidad Biolgica", en Revista Biodiversidad. Nmero 9-10.
Uruguay, diciembre de 1996.
14
Shiva sostiene que una concepcin pluralista del conocimiento implicara respetar los diferentes sistemas en su lgica y
fundamentos epistemolgicos propios. Significara tambin que un solo mtodo (a saber: el occidental) no sirva de medida de
exactitud cientfica para todos los sistemas y que la diversidad no tiene por qu quedar reducida al lenguaje y las lgicas de los
sistemas occidentales de conocimiento. La integridad de nuestro patrimonio biolgico e intelectual solo puede protegerse
dentro de esa perspectiva pluralista. La concepcin jerrquica seguir afirmando que el paradigma occidental es cientficamen-
te superior pese a sus actuales fracasos en lo concerniente a la sustentabilidad de la atencin mdica y la nutricin. Suponer que
existe una jerarqua es el fundamento con el que se da calidad de invencin a la "biopiratera. Ibid., p. 15
EL RECONOCIMIENTO Y LA REGULARIZACION DE LOS DERECHOS DE AGUA DE LAS

COMUNIDADES ATACAMEAS
1
Manuel Cuadra L.
SUMARIO: I. CONFLICTO ENTRE DERECHO INDGENA Y DERECHO ESTATAL. II. RECONOCI-

MIENTO LEGAL DE LOS DERECHOS ANCESTRALES. III. ELEMENTOS DE LOS DERECHOS
ANCESTRALES: IV. REGULARIZACIN DE LOS DERECHOS ANCESTRALES. V. CONCLUSIONES.
I. CONFLICTO ENTRE DERECHO INDGENA Y DERECHO ESTATAL
A fin de insertar mi ponencia dentro del tema de este simposio, "Manejo de los recursos naturales en la era del
neoliberalismo", creo necesario advertir que mi trabajo se relaciona, en el fondo, con un antiguo conflicito
jurdico en torno al uso de las aguas en el rea andina del desierto de Atacama, actual II Regi de Chile. Se
trata, en efecto, de la confrontacin entre el derecho consuetudinario de las comunidades atacameas y el
derecho positivo del Estado de Chile, en lo tocante al uso y asignacin del recurso hdrico.
Si bien la posicin subordinada del derecho indgena ante el derecho estatal ha sido una constante histrica, la
brecha se acentu ostensiblemente a partir de la vigencia desde hace un par de dcadas- de un modelo
econmico de libre mercado que privilegi la actividad empresarial, con mnimas restricciones a la explota-
cin de los recursos naturales (Castro, 1997).
En la materia que nos ocupa, la subordinacin de un sistema normativo a otro se manifiest basicamente de
dos maneras: por un lado, la desproteccin jurdica que signific para los atacameos no contar con ttulos
para usar las aguas, ya que segn el sistema oficial slo una concesin de la autoridad debidamente inscrita-
constituye prueba, garanta y requisito de la posesin de un derecho de agua; y, por otro, la dificultad que
tuvieron estas comunidades para obtener tales ttulos, dado que la legislacin vigente slo les ofreca ttulos
individuales y comerciables, que ellas mismas rechazaron por considerarlos una amenaza para sus usos con-
suetudinarios de aguas.
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1. USO DE AGUAS SIN TTULOS

El uso sistemtico y organizado de las aguas a lo largo del tiempo, en agricultura y pastoreo, hecho con
2
libertad y sin concesiones o autorizaciones especiales del Estado , fue formando en las comunidades atacameas
la conviccin -vigente hasta nuestros das- de ser legtimas usuarias de aguas, aunque no contaran con ttulos
otorgados por la autoridad.
Sin embargo, la carencia de estos documentos les signific quedar en una situacin de grave desproteccin
jurdica, que puso en peligro su sobrevivencia misma como pueblo y cultura. Con la llegada de este siglo,
aument ostensiblemente la demanda de agua para los centros urbanos y los enclaves mineros de la regin,
centrndose en los principales ros del rea andina. Como los atacameos no contaban con ttulos o "papeles"
que exhibir, fueron considerados simples usuarios de esas aguas, sin derechos, sindoles muy difcil defender-
se de las crecientes solicitudes de mercedes o derechos formuladas por terceros.
La poltica del Estado -en pos del desarrollo econmico de la regin- fue priorizar la actividad minera y el
3
abastecimiento de agua de las ciudades, por sobre la actividad agropecuaria de la precordillera . Empresas
mineras y sanitarias fueron autorizadas para extraer agua desde las cabeceras de los ros de la cuenca del Loa,
sin reconocrseles a los atacameos derecho alguno sobre aguas que utilizaban ancestralmente.
En ciertos casos hubo derechamente despojo, como sucedi con los ros Toconce y San Pedro de Inacaliri, que
me atrevo a catalogar de "emblemticos". En ellos, tanto el acto material de extraer y llevarse el agua, como el
acto jurdico de constituir las mercedes o derechos de aprovechamiento, lo ejecut directamente el Estado a
4
favor de empresas de su propiedad , sin consulta ni acuerdo de las comunidades afectadas y sin otorgarles
indemnizacin alguna.
No solo las comunidades fueron privadas de las aguas, sino que tambin se ha presenciado la desecacin de
ros, oasis y vegas de la regin, cuyas principales consecuencias han sido los siguientes (Aldunate, 1985):
Abandono de tierras de cultivo y ganadera, perdindose un valioso patrimonio tecnolgico y cultu-
ral, que fue capaz de hacer habitable y productiva una rea geogrfica con fuertes restricciones para la vida
humana y la actividad agropecuaria.
Emigracin de la poblacin indgena desde sus pueblos originarios hacia los centros urbanos, princi-
palmente Calama y Antofagasta, asentndose en barrios marginales y en condiciones de extrema pobreza.
Impacto muy negativo en la conservacin y preservacin de la biodiversidad de la regin.
Este proceso an no se detiene, y si bien todava persisten las solicitudes de aguas superficiales, en los ltimos
aos la presin se ha centrado en las aguas subterrneas que irrigan vegas y zonas de pastoreo usadas por las
comunidades indgenas.
2. DIFICULTAD PARA OBTENER TTULOS ADECUADOS:
En la primera mitad de las dcada de los 80, la Direccin General de Aguas (D.G.A.) desarroll programas de
regularizacin del uso de las aguas en distintos oasis agrcolas del Norte de Chile. En nuestra opinin, estas
regularizaciones cuyo objetivo era constituir ttulos por la va judicial que formalizaran el uso de las aguas-
fueron motivadas no tanto por asegurar la sobrevivencia de las comunidades originarias y de su cultura, o de
revetir el proceso de desecacin de sus oasis y vegas, sino ms bien con el objeto de extender la aplicacin del
Cdigo de Aguas de 1981 y, con ello, incorporar estas aguas al libre mercado de derechos de aprovechamiento
que propicia dicha legislacin.
En 1984 la D.G.A. regulariz las aguas de los oasis de Chiu-Chiu, Lasana y Calama, mediante la constitucin
de organizaciones de usuarios reguladas por el citado texto legal. En 1991 dicho servicio pretendi aplicar el
mismo procedimiento en todos los oasis de la zona atacamea, pero esta vez no pudo hacerlo.
En efecto, el programa traera consigo una serie de consecuencias que los atacameos rechazaron, porque las
consideraron una amenaza para sus comunidades ancestrales. Segn ellos, se les impondra una nueva forma
de organizacin que desconoca por completo sus costumbres, principalmente en los siguientes aspectos:
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Se formaran comunidades de agua, es decir, organizaciones de usuarios que se limitan a administrar

obras de regado, pero que nada tienen que ver con la propiedad de los derechos de agua. stos pertenece-
ran, en forma individual, a cada comunero, quien podra enajenarlo o gravarlo a su arbitrio; usar las aguas
en lo que estimara conveniente o simplentente no usarlas; o bien trasladar el ejercicio del derecho fuera de
la comunidad; todo ello con absoluta prescidencia del resto de los comuneros.
Se constituiran comunidades de agua entre los usarios de un mismo canal, o sea, existiran tantas
comunidades como canales hubieran. Para los atacameos era inconcebible que al interior de sus comuni-
dades se crearan otras organizaciones, independientes unas de otras, cuya nica razn de existir es el hecho
que dos o ms personas capten aguas a travs de un mismo canal.
Dentro de las comunidades de agua, cada comunero tendra derecho a un voto por cada accin que
poseyera. La asignacin de estas acciones depende, de acuedo a la ley, del volumen de agua que correspon-
de a cada usuario en el caudal comn, de manera que entre ms agua se puede extraer correponde un mayor
nmero de acciones y, consecuentemente, se tienen ms votos y mayor poder de decisin dentro de la
organizacin.
No debiera ser dficil comprender que estos aspectos repugnan con la organizacin colectivista de las comuni-
dades andinas. Para ellas, las aguas son de las tierras que se riegan con ellas, lo que conforma una unidad
territorial indivisible que es de propiedad corporativa de la comunidad indgena, siendo inconcebible la apro-
piacin privada ni de las tierras ni de las aguas.
Es atendible, entonces, que los atacameos no aceptaran la posibilidad que cada comunero fuera dueo de un
derecho que pueda enajenarse libremente; o que las aguas sean adminisitradas por diversas organizaciones
constituidas en cada canal, al margen de la comunidad indgena; o, en fin, que los comuneros tengan mayor o
menor poder de decisin dependiendo del volumen de agua que utilicen.
Resulta muy ilustrativo conocer la opinin sobre el particular del dirigente atacameo Manuel Escalante: "Lo
anteriormente expuesto, es gravsimo por cuanto se pone en riesgo la sobrevivencia misma de la cultura
atacamea al incorporar conceptos totalmente desconocidos, trasformndola e iniciando una carrera por la
acumulacin de derechos por parte de agentes forneos con poder econmico, ofreciendo sumas de dinero no
manejadas en la actualidad por los agricultores, quienes deslumbrados por ste, acceden a la venta de sus
aguas, solucionando problemas puntuales pero dejando a sus herederos sin la posibilidad de continuar con la
actividad agrcola, vindose obligados a emigrar a otros centros poblados" (Escalante, 1992).
La oposicin generalizada de los atacameos a la aplicacin del referido programa, fue tan tenaz y categrica
que la D.G.A. tuvo que liquidar el contrato de ejecucin del proyecto y destinar los fondos para otros fines.
Al respecto, conviene destacar que el tiempo demostr que los temores de los dirigentes atacameos fueron
bastante acertados. El ao 1995 la empresa sanitaria estatal Essan S.A. compr derechos de agua a miembos
de comunidades de agua del oasis de Calama, organizaciones constituidas por la D.G.A. el ao 1984. De
inmediato, dicha empresa solicit autorizacin para trasladar el ejercicio de los derechos y captar las aguas
mediante una caera desde el cauce del ro Loa, es decir, fuera de los canales de la comunidad. Ello, con el
objeo de proveer de agua industrial a la minera Mantos Blancos, ubicada a ms de 150 Kms. de Calama.
La DGA otog la autorizacin y desde entonces se han hecho usuales las compras de derechos a miembros de
comunidades de agua -principalmente por parte de empesas mineras- seguidas de solicitudes de traslado del
ejercicio del derecho o cambio de punto de captacin. De este modo, las aguas de uso agrcola en Calama son
cada vez ms escasas, ocasionandose un grave impacto en el equilibrio ecolgico del oasis y la desaparcin de
la vida en torno al cultivo de la tierra.
3. LA LEY INDGENA DE 1993
Pese a todos los embates anotados, los atacameos hoy siguen utilizando las aguas disponibles, en forma
comunitaria, como siempre ha sido su costumbre. Los que todava viven en sus pueblos y los que los visitan
peridicamente desde las ciudades, continan regando sus cultivos y abrevando sus animales; organizan cere-
353
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monias de "limpia de canales" y, en fin, persisten en su intento por subsistir de acuerdo a sus patrones tradicio-
nales de vida.
Esta persistencia es, a fin de cuentas, la justificacin misma de la Ley N 19.253 de 1993, sobre proteccin,
fomento y desarrollo de los indgenas de Chile, conocida como Ley Indgena. Mediante ella nuestro odenamiento
jurdico valora y ordena proteger lo que queda de esas formas tadicionales de vida en el desierto, cuyo funda-
mento es precisamente el uso comunitario de las aguas. El legislador reconoce que estos usos constituyen, ni
ms ni menos, "derechos ancestrales", sobre los cuales las comunidades indgenas tienen "propiedad", siendo
susceptibles de ser regularizados ante los tribunales de justicia e inscritos en los registros conservatorios
correspondientes.
Pues bien, la Ley Indgena -aprobada por la unanimidad del Congreso Nacional- reconoci la existencia de las
"comunidades indgenas" (Art. 9) como una realidad histrica y sociolgica que se remonta incluso a tiempos
precolombinos (Art. 1), independientemente de su constitucin legal (Art. 10). Crea la Corporacin Nacional
de Desarrollo Indgena (CONADI), servicio pblico encargado de aplicar esta ley y, en relacin con las comu-
nidades del norte, establece importantes normas para la proteccin de sus aguas:
Crea en Fondo de Tierras y Aguas Indgenas adminstrado por CONADI, siendo uno de sus objetivos
financiar la constitucin, regularizacin o compra de derechos de agua (Art. 20).
Manda proteger especialmente las aguas de las comunidades aymaras y atacameas (Art. 64).
Reconoce la existencia de derechos de agua de propiedad ancestral de la comunidades aymaras y
atacameas del norte de Chile, ordenando a CONADI y a la DGA celebrar un convenio para su proteccin,
5
constitucin y restablecimiento (Art. 3 transitorio inciso segundo) .
Prohibe la enajenacin y el gravamen de los derechos de agua que las comunidades hayan adquirido
con recursos del Fondo de Tierras y Aguas Indgenas (Art. 22).
Estas disposiciones tienen una enorme importancia jurdica, cuyo alcance deber ir precisando la doctrina de
los autores y la jurisprodencia de nuestros tribunales. Por de pronto, estimo que constituye un vuelco en la
situacin de subordinacin del derecho consuetudinario indgena frente al derecho positivo estatal, segn
analizaremos ms adelante.
II. RECONOCIMIENTO LEGAL DE LOS DERECHOS ANCESTRALES
Como sealamos, el Art. 3 transitorio de la Ley Indgena admiti expresamente la existencia de derechos de
agua de propiedad ancestral de las comunidades aymaras y atacameas del norte de Chile, ordenando a
la D.G.A. y a CONADI establecer un convenio para la proteccin, constitucin y restablecimiento de tales
derechos.
Esta disposicin consagra el reconocimiento otorgado por nuestro ordenamiento jurdico a los derechos con-
suetudinarios de aguas de las citadas agrupaciones tnicas, a partir del cual queda claro que stas, aunque
histricamente hayan carecido de ttulos concesionales otorgados por la autoridad, no por ello son meras
usuarias de aguas, fcticas, al margen de la ley o como quiera llamrselas. Son, por el contrario, dueas
ancestrales de derechos de agua originados en usos consuetudinarios que, reconocidos por el legislador, tienen
plena validez y la proteccin.
Si bien hoy es un hecho innegable la existencia en nuestra legislacin de derechos de agua consuetudinarios o
de usos consuetudinarios de aguas reconocidos como derechos por la ley (Vergara, 1998), lo especial y nove-
doso de la Ley Indgena es que reconoce como propietaria de estos derechos a la "comunidad indgena", es
decir, a una entidad distinta de sus miembros individualmente considerados. La ley, en otras palabras, consa-
gra derechos colectivos de aguas, que nacen precisamente del uso comunitario del recurso, como siempe lo
han hecho estas agrupaciones tnicas.
Pues bien, los derechos ancestrales surgen como tales en cuanto la legislacin, el ordenamiento jurdico,
reconoce la legitimidad de los usos consuetudinarios y comunitarios de aguas. Dicho de otra manera, estos
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usos pasan a tener la categora de derechos a partir del reconocimiento contenido en la ley, ocupando un lugar
equivalente, en vigencia y proteccin, al de los derechos constituidos por la autoridad.
Entonces, aunque estos derechos no estn constituidos ni inscritos, no por ello adolecen de problemas de
existencia, sino tan slo de falta de formalizacin registral. Es un derecho sobre el cual se tiene "propiedad" y,
por eso, precisamente, es "reconocido"; sin embargo, para los efectos de su certeza, la misma ley contempla un
sistema de regularizacin que, cumplindose ciertos requisitos, permite su posterior inscripcin.
En efecto, estos usos -reconocidos como derechos- pueden optar por la "regularizacin" cuando reunen los
requisitos que para tales efectos establece el Art. 2 transitorio del Cdigo de Aguas: uso ininterrumpido de las
aguas, libre de violencia y clandestinidad y sin reconocer dominio ajeno.
Acreditndose dichas circuntancias ante un Tribunal, procede que ste declare la regularizacin del derecho,
mediante una sentencia judicial. La regularizacin es un acto meramente declarativo: constata la existencia del
derecho, pero no lo "constituye" ni crea originariamente. Otorga certeza jurdica y, por ende, mayor protec-
cin a los derechos consuetudinarios, permitiendo adems determinar sus caractersticas esenciales: caudal,
punto de captacin y si se trata de derechos consuntivos o no consuntivos; de ejercicio permanente o eventual;
continuos, discontinuos o alternados, como los clasifica el Cdigo de Aguas vigente.
III. ELEMENTOS DE LOS DERECHOS ANCESTRALES
El reconocimiento legal de los derechos ancestrales es de carcter genrico, ya que la ley no determina cules
son, a qu comunidad pertenecen en cada caso ni cules son sus caractersticas esenciales. Sin embargo, para
nadie es novedad que la aplicacin de una norma legal abstracta y general a un caso concreto y particular, es
una cuestin de hecho que debe hacerse caso a caso, sobre la base de las descripciones genricas contenidas en
la ley.
En la especie, tales descripciones estn en el Art. 3 transitorio, inciso segundo, de la Ley N 19.253, que
ordena a la DGA y a CONADI establecer un convenio para proteccin, constitucin y restablecimiento de los
derechos de agua de propiedad ancestral de las comunidades atacameas; en su Art. 1 inciso 2, cuando
seala que una de las principales etnias indgenas de Chile es la de las comunidades atacameas del norte del
pas; en su Art. 9 letra d), que entiende por comunidad indgena toda agrupacin de personas pertenecientes
a una misma etnia indgena y que provienen de un mismo poblado antigo; y en su Art. 62, que seala que son
atacameos los indgenas pertenientes a las comunidades existentes principalmente en los poblados del inte-
rior de la II Regin.
Estas normas proporcionan los elementos bsicos que permiten individualizar en la prctica cules son los
derechos ancestrales. En primer lugar, las aguas en que stos recaen deben encontrarse dentro de un determi-
nado mbito geogrfico: el interior de la II Regin; luego, debe existir uso consuetudinario y antiguo del
recurso; y, finalmente, este uso debe ser realizado en forma colectiva por la "comunidad indgena" y no por
meros regantes individuales, aunque tambin sean indgenas.
A continuacin analizaremos cada uno de estos elementos:
1. AMBITO GEOGRFICO DE LOS DERECHOS
Tal como advierte la ley, las comunidades atacameas existen principalmente en los poblados antiguos del
interior de la II Regin. En consecuencia, las aguas en que recaen sus derechos ancestrales deben encontrarse
dentro de ese mbito geogrfico y no en otro.
El interior de la II Regin es, desde luego, el territorio en que tradicionalmente han habitado las comunidades
atacameas. ste se compone de dos sectores bien diferenciados: la cuenca del Ro Loa por el Norte, actuales
comunas de Ollage y Calama, y la cuenca del Salar de Atacama por el Sur, actual comuna de San Pedro de
6
Atacama, ambas de la Provincia de El Loa .
Ahora bien, dentro de ese mbito geogrfico general, que engloba a todas las comunidades, pueden identifi-
carse tambin los territorios particulares de cada comunidad, en los que se encuentran sus respectivos dere-
chos ancestrales. Estos territorios pueden ser determinados aplicando un mismo criterio, el "patrn de asenta-
355
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miento" comn a todas las comunidades atacameas. Aunque esta materia compete ms bien a los antroplo-
gos, me referir muy suscintamente a ella, atendida su estrecha vinculacin con el uso del recurso hdrico.
Dadas sus condiciones ambientales y climticas, tipo desierto de altura, la zona atacamea se caracteriza por
reunir las condiciones ms estrictas de los Andes en cuanto a aridez y, por tanto, en cuanto a la reproduccin
de la flora y fauna. El aprovechamiento de estos territorios siempre se ha realizado en forma de asentamientos
de grupos de agropastores dispersos, discontinuos o "insulares" en torno a las fuentes de agua, rodeados de
vastos territorios sin agua, llamados "despoblados" (Nnez, Lautaro, 1992).
Dichas agrupaciones humanas tradicionalmente se han organizado en comunidades, correspondindole a cada
una de ellas un territorio especfico. stos siempre se articulan en torno a un ncleo aldeano central -el pobla-
do- y algunas localidades menores dependientes de quel, situados en oasis fluviables de uso agrcola y gana-
dero. Por otro lado, existen las zonas de pastoreo, denominadas "estancias", que se encuentran por lo general
en pisos ecolgicos ms altos y distantes, donde el afloramiento de aguas subterrneas permite la formacin de
vegas o pastos hmedos. Todo ello, pues, se traduce en una ocupacin del espacio productivo muy dispersa y,
por lo mismo, muy amplia (Castro, Victoria, 1996).
Desde su poblado, cada comunidad organiza la ocupacin del espacio y el aprovechamiento de sus recursos
productivos, proyectndo sus actividades hasta las ms lejanas estancias. Estos dos tipos de asentamiento -el
poblado y la estancia- constituyen el fundamento de la estructura territorial de cada comunidad, y en ellos
podemos encontrar las aguas de uso agrcola y pastoril en las cuales recaen sus derechos ancestrales.
Para la comunidad el territorio es mucho ms que un conjunto de recursos naturales: es su hbitat ancestral,
donde se recrea su cultura y su identidad. No se concibe a las aguas desvinculadas de las tierras que se riegan
con ellas, sino que ambos elementos conforman una unidad territorial indivisible que es de propiedad corpo-
rativa del "ayllu" o comunidad indgena. Es inconcebible, pues, la apropiacin privada ni de las tierras ni de las
aguas, existendo un derecho de uso comn que lo adminisitra la comunidad, segn normas consuetudinarias
aceptadas por todos.
2. USO CONSUETUDINARIO DE LAS AGUAS
Segn la ley, los derechos tienen un origen ancestral, remoto o tradicional. Este origen no est en la existencia
de ttulos antiguos, ya que stos nunca existieron, sino que deriva del uso consuetudinario de las aguas realiza-
do desde tiempos inmemoriales. Debe existir, por tanto, utilizacin material del recurso hdrico, de antigua
data y hecho con la conviccin de que se trata de un uso legtimo y constitutivo de derecho.
Como acabamos de ver, el uso de las aguas por los atacameos siempre se ha realizado de dos maneras
distintas, pero complementarias la una de la otra: por un lado, la agricultura en oasis fluviales (poblados) y,
por otro, el pastoreo en zonas de vegas (estancias). Ambos usos tienen la misma importancia socioeconmica
para las comunidades, pero es indudable que la agricultura evidencia ms ntidamente la utilizacin sistemti-
ca y organizada del recurso hdrico, a travs de la construccin y el manejo de obras hidrulicas.
Tanto fue el virtuosismo de las comunidades atacameas para construir y manejar este tipo de obras, fruto de
su persistente lucha por domesticar uno de los desiertos ms ridos y absolutos del planeta, que han sido
catalogadas incluso de "sociedades hidrulicas" (Pourrut, 1995). Con todo, esta actividad no slo tiene para
los atacameos un notable valor funcional y econmico, por el aumento de la productividad agrcola, sino que
tambin un profundo sentido ritual y religioso, que refuerza la conviccin de legtimidad en el uso del recurso.
Las evidencias de obras hidrulicas prehispnicas en la zona atacamea se encuentran desde el Ro San Pedro
de Inacaliri, por el Norte, hasta la quebrada de Tilomonte, por el Sur. En el sector norte (Ro Loa) son impor-
tantes las obras de las quebradas que desembocan en las vegas de Turi, especialmente la de Paniri, as como en
las tierras de cultivo en torno al cerro Topan. Existen represas, acueductos, canales tallados en rocas, canales
realizados con anhidrita, como el canal que abasteca de agua al pukar de Chiu-Chiu. En Caspana y Toconce
se construyeron largos canales que hasta hoy se utilizan. En el sector sur (Salar de Atacama), se encuentran
vestigios de canalizacin y tierras de cultivo desde Ro Grande y Puritama hasta Tarajne y Tilomone, pasando
por Zapar, Toconao, Soncor y Socaire (Nuuez, Patricio, 1991).
356
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La construccin y el manejo de estas obras hace palmaria la utilizacin generalizada, constante y uniforme de
las aguas a lo largo de los aos, imponiendo a los usuarios la necesidad de generar por si mismos las normas
que regulan esa utilizacin. Estas normas se crean y perfeccionan a partir de la experiencia, y van adquiriendo
legitimidad y fuerza obligatoria en la medida que son aplicadas por los mismos usuarios.
Pues bien, en trminos generales, podemos distinguir dos clases de normas consuetudinarias que regulan el
uso de las aguas en la zona atacamea: por un lado, las normas que determinan la asignacin de las aguas entre
las propias comunidades y, por otro, las nomas que regulan el uso del recurso al interior de cada comunidad.
NORMAS CONSUETUDINARIAS ENTRE COMUNIDADES INDGENAS:
Son las propias comunidades las que van generando las normas que asignan el uso de las aguas entre ellas,
reconocindose mutuamente el derecho a utilizar determinadas fuentes y a construir las respectivas obras de
captacin.
Por regla general, cada comunidad tiene derecho a usar en forma exclusiva una o ms fuentes de agua, como
sucede con Caspana en las vertientes Chica, Coyer y Cablor; con Ayquina en la vertiente Turi; con Talabre en
la vertiente Saltar, o con Peine en el ro Tulan, entre muchos otros casos.
Sin embargo, constatamos dos excepciones a esta regla:
Cuando dos comunidades usan conjuntamente una misma fuente mediante las mismas obras, como
ocurre con Ayquina y Cupo en las vetientes de Panire.
En los casos en que dos comunidades usan el mismo ro, pero en diferentes sectores y a travs de
distintas obras de captacin, como sucede con Lasana y Chiu-Chiu en el ro Loa; o con Ro Grande y San
Pedro de Atacama en el ro San Pedro.
NORMAS CONSUETUDINARIAS AL INTERIOR DE CADA COMUNIDAD:
Por su parte, al interior de cada comunidad se van generando las normas que regulan la asignacin y el uso de
las aguas. Estas normas, a su vez, pueden ser clasificadas en dos grandes grupos: en primer lugar, aquellas que
determinan quin tiene derecho a usar las aguas y, en seguida, aquellas que regulan propiamente el uso del
recurso:
En cuanto a quin tiene derecho a usar las aguas, la regla general es que este derecho corresponda a la
propia comunidad indgena, como ocurre con Toconce en el ro Toconce; con Cupo en la vertiente Cupo;
con Socaire en el ro Socaire, y as en casi todos los casos.
Esta regla, sin embargo, admite dos excepciones: a) cuando la comunidad reconoce que tal derecho corres-
ponde slo a un grupo de comuneros, como ocurre en Toconao con las vertientes Zapar, Celeste, Aguas
Blancas y Soncor, y en Talabre con la vertiente Patos, en que las aguas de hecho son usadas slo por un
grupo de familias; y, b) cuando la comunidad se desentiende del tema de las aguas y le reconoce derecho
sobre ellas a una organizacin de usuarios integrada exclusivamente por comuneros que poseen tierras
agrcolas, llamados genricamente "regantes". sto sucede en San Pedro de Atacama con los ros San
Pedro y Vilama, y en Toconao con las aguas de la quebrada de Jere.
Con respecto a la regulacin del uso de las aguas, cabe consignar que en cualquiera de las situaciones
antes descritas, es decir, sea que el derecho a usar las aguas corresponda a toda la comunidad, o slo a un
grupo de comuneros o a una organizacin de regantes, la administracin de las aguas es eminentemente
colectivista o comunitaria.
Por ejemplo, todos los usuarios tienen la obligacin de participar con igualdad de condiciones en los
trabajos de construccin y mantencin de las obras comunes; cada uno de ellos tiene derecho a una cuota
de agua en proporcin a la superficie de la tierra cultivada, la que se asigna mediante un sofisticado sistema
7
de turnos o rateo ; todos tienen el mismo derecho a voz y voto en las asambleas, sin importar el volumen de
agua que le corresponda; y, en fin, todos eligen democrticamente a los dirigentes (jueces de aguas, cela-
dores, jefes de grupo, etc.) encargados de organizar los trabajos colectivos, repartir las aguas, cobrar cuotas
y aplicar sanciones.
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Por ltimo, el valor ritual y religioso de la actividad en torno al riego se expresa claramente en la ceremonia de
"limpia de canales", cuyo significado trasciende lo meramente funcional, pudiendo ser considerada una activi-
8
dad simblica de la comunidad . En efecto, la limpieza de los canales de regado, hecha hasta hoy en forma
9
comunitaria, envuelve una serie de ritos que importan un verdadero "culto al agua" , insinundonos como
debi organizarse antiguamente el trabajo comunitario para realizar grandes obras hidrulicas y hacerlas fun-
10
cionar con una produccin ptima .
3. USO COMUNITARIO DE LAS AGUAS:
De acuerdo con el Art. 3 transitorio de la Ley N 19.253, las propietarias ancestrales de los derechos de agua
son las comunidades indgenas, es decir, entidades histrico-sociolgicas distintas de sus miembros indivi-
dualmente considerados.
De acuerdo con el Art. 9 del mismo cuerpo legal, las comunidadas indgenas son agrupaciones de personas
pertenencientes a una misma etnia indgena y que adems, en el caso particular de las comunidades del norte,
provienen de un mismo poblado antiguo, situacin prevista en la letra d) de dicho artculo.
Estas normas legales simplemente reconocen una realidad: los atacameos siempre se han organzado en co-
munidades y su patrn de asentamiento, de tipo disperso, se articula en torno a un poblado. Sin la exitencia de
comunidades, como forma de organizacin socioeconmica de la poblacin, sera muy difcil concebir la
ocupacin particular del espacio y el manejo de los recursos productivos en la zona atacamea, situada en uno
de los desiertos ms aridos y absolutos del planeta. Sin ir ms lejos, nicamante el trabajo comunitario puede
11
explicar la existencia y operacin de los complejos sistemas hidrulicos prehispnicos .
En suma, estimamos que el territorio, como el habitat ancestral, que se organiza en torno a un poblado y que
se proyecta hasta las ms lejanas estancias; el uso de las aguas en agricultura y pastoreo, como instrumento
fundamental del manejo de los recursos productivos de la zona; y la comunidad, como forma de organizacin
socioeconmica de la poblacin, constituyen los fundamentos de la particular forma de vida de los atacameos,
que se manifiestan ya en la poca prehispnica y que se mantienen, sin mayores variaciones, hasta nuestros
das.
En tal sentido, la Ley N 19.253 tuvo el acierto de reconocer tales elementos, posibilitando que, sobre la base
de ellos, los atacameos puedan proteger y regularizar el uso consuetudinario de sus aguas, de acuerdo a sus
propias costumbres.
IV. REGULARIZACIN DE LOS DERECHOS ANCESTRALES
1. LOS DESEOS DE LOS ATACAMEOS
Segn sealamos anteriormente, la finalidad de la regularizacin del uso de las aguas es constituir un ttulo por
la va judicial que, inscrito en el Conservador de Bienes Races, otorgue certeza jurdica y, por ende, protec-
cin al uso legtimo de las aguas.
Una de las primeras actividades de CONADI en la II Regin -an antes de celebrarse el convenio con la DGA
que ordena el citado Art. 3 transitorio- fue financiar un programa de regularizacin e inscripcin de los
derechos de agua de propiedad ancestral de las comunidades atacameas.
El proyecto deba ajustarse estrictamente a los deseos, particularidades y costumbres de estas comunidades en
materia de aguas, los que pueden sintetizarse en los siguientes puntos:
La regularizacin deba efectuarse conforme al Art. 2 transitorio del Cdigo de Aguas, que establece
un procedimiento mixto, adminsitrativo-judicial, para la inscripcin de derechos de agua no inscritos.
Se opt, de este modo, por solicitar el reconocimiento judicial de los derechos ancestrales, y no la mera
"constitucin" o creacin administrativa de nuevos derechos. Esto adems de no corresponder, podra
traducirse en un eventual remate al mejor postor de los derechos, en caso de oposicin, segn lo dispuesto
en el Art. 142 del Cdigo de Aguas, lo que importaba un riesgo que las comunidades no podan asumir.
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La regularizacin deba efectuarse exclusivamente a favor de comunidades indgenas constituidas en

conformidad a la Ley N 19.253, y en los casos en que ello fuera absolutamente imposible, a favor de
asociaciones indgenas constituidas tambin segn esa ley. Lo anterior, con el objeto de que sus derechos
tuvieran el carcter de "comunitarios" o, dicho de otro modo, que sus titulares fueran organizaciones
indgenas con personalidad jurdica distinta de sus miembros individualmente considerados, y no personas
naturales indgenas.
Deba solicitarse para cada comunidad indgena todas las fuentes de agua que utilizaban sus integran-
tes, siendo absolutamente improcedente formar comunidades de agua por cada canal.
La regularizacin de cada fuente deba comprender el mximo caudal posible, de manera de agotar la
disponibilidad del recurso para futuras constituciones y regularizaciones de derechos de agua. Con ello, se
pretende proteger cada ro o vertiente "desde su nacimiento", para que en lo sucesivo terceras personas no
puedan accerder al uso de las aguas en perjuicio de las comunidades indgenas.
Mediante estas exigencias se pretenda adecuar a la legislacin vigente la aspiracin histrica de las comuni-
dades atacameas, en orden a proteger el uso inmemorial de las aguas, en forma comunitaria y protegiendo
los ros y vertientes desde sus nacimientos, en palabras de los propios dirigentes atacameos.
2. FUNDAMENTOS LEGALES DE LAS SOLICITUDES DE REGULARIZACIN
Cuando iniciamos el estudio de las normas legales vigentes con el objeto de hilvanar la fundamentacin
jurdica de las solicitudes de regularizacin, concebimos que la Ley N 19.253, el Art. 2 transitorio del
Cdigo de Aguas y el Art. 7 del D.L. 2.603, nos aportaban los instrumentos idneos para tal propsito.
Por de pronto, la Ley N 19.253 reconoce la existencia de las comunidades atacameas como una entidad
histrico-sociolgica que se remonta incluso a tiempos precolombinos, independientemente de su constitu-
cin legal. La misma ley tambin reconoce la existencia de derechos de agua de propiedad ancestral de estas
comunidades, y los ordena proteger, constituir y, en su caso, restablecer.
La razn de este reconocimiento es el uso consuetudinario de las aguas hecho por las comunidades atacameas,
situacin de conocimiento pblico y que se demuestra adems con las obras hidrulicas construidas en torno a
los cauces. A su turno, como las comunidades hoy tambin usan el recurso, las favorece la presuncin legal de
dominio del Art. 7 del D.L. 2603, que reputa dueo del derecho de aprovechamiento a quien actualmente se
encuentre haciendo uso efectivo de las aguas.
Finalmente, dado que el uso de las aguas se ha realizado en forma ininterrumpida, libre de violencia y clandes-
tinidad y sin reconocer dominio ajeno, es perfectamente procedente que las comunidades regularicen sus
derechos, de acuerdo con el Art. 2 transitorio del Cdigo de Aguas.
Con esta lnea de razonamiento planteamos en las solicitudes de regularizacin y orientamos la prueba en los
juicios correspondientes. Nuestros argumentos fueron aceptados por la DGA y acogidos por el juzgado de
primera instancia y por la Corte de Apelaciones de Antofagasta y la Corte Suprema, cuando les correspondi
12
conocer de estos casos .
Sin embargo, no podemos negar que en ese entonces no tenamos ninguna seguridad que nuestros razonamien-
tos seran aceptados por los tribunales, ya que no conocamos otras experiencias de regularizacin de derechos
de agua a favor de comunidades indgenas, ni tampoco sabamos que esta materia hubiera sido tratada por la
doctrina.
Por ello, no dejamos de sorprendernos positivamente cuando tiempo despus conocimos el trabajo del profe-
sor Alejandro Vergara Blanco (Vergara, 1998), quien elabor un acabado estudio de los derechos de agua
consuetudinarios o usos legtimos de agua reconocidos como derechos por la ley, que estimamos perfectamen-
te concordante con nuestra lnea de argumentacin y que, unido a los fallos favorables que obtuvimos, viene a
confirmar la legitimidad de los procesos de regularizacin en comento.
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3. RESULTADOS DEL PROYECTO

Lo ms significativo del proyecto de regularizacin no fue tan slo la incripcin conservatoria de ms de 70
derechos de agua a nombre 18 organizaciones indgenas atacameas, por un caudal total superior a los 2.200
litros por segundo. Debe destacarse adems la importantsima jurisprudencia que se gener tras los triunfos
judiciales obtenidos, que valid en el fondo y en la forma el mecanismo que empleamos para la regularizar
estos derechos.
Los tribunales, en sntesis, admitieron que las comunidades atacamas, aunque histricamente hayan carecido
de ttulos otorgados por la autoridad, no por ello son meras usuarias de aguas, sino que legtimas poseedoras
de derechos ancestrales originados en prcticas consuetudinarias reconocidas por el legislador, que, con ttulos
o sin ellos, tienen plena validez y proteccin. Siendo esto as, es perfectamente procedente que ellas regulari-
cen sus derechos, a fin de dotarlos de certeza jurdica y protegerlos ante los crecientes conflictos generados
por el aumento de la demanda de derechos de agua de la zona.
V. CONCLUSIONES
El reconocimiento legal y la regularizacion, en forma comunitaria, de los derechos de agua de las comunida-
des atacamaas, ha sido el primer y ms importante paso en la proteccin de las comunidades indgenas que
viven de esas aguas desde tiempos inmemoriales, y la base sobre la cual podr sustentarse su anhelado desarro-
llo.
Sin embargo, la tarea de amparar estos derechos est muy lejos de haber concludo, ya que en los ltimos aos
se han planteado nuevas situaciones que amenazan el legtimo ejercicio de los mismos, como lo es la extrac-
cin indiscriminada de aguas subterrneas. Este fenmeno adems de causar impactos muy negativos en la
preservacin de los ecosistemas andinos, afecta directamente a las comunidades atacameas, de dos formas
distintas: en primer lugar, est provocando la desecacin de diversas vegas de uso ganadero y pastoril y, en
segundo lugar, ha hecho mermar en algunos casos el caudal de aguas superficiles, de uso agrcola, que se
abastecen con aportes subterrneos.
Enfrentar estos problemas es el desafo que hoy deben asumir las comunidades y todos los que deseamos que
stas y su cultura sigan presentes en el rido desierto de Atacama.
BIBLIOGRAFA
Aldunate, Carlos: La Desecacin de las Vegas de Turi. Revista Chungar N 14, Septiembre 1985, Universi-
dad de Tarapac, Arica-Chile.
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jurdica. Revista Chungar N 29, 1997, Universidad de Tarapac, Arica-Chile.
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contemporaneas y su ideologa, Editorial Andrs Bello, 1996.
Escalante, Manuel: Minuta sobre Regularizacin de Derechos de Agua, 1992, sin publicar.
Matus, Ana: El ceremonial de la limpa de canales en Caspana. Revista Chile de Antropologa, Departamento
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Nez, Patricio: Sistema Hidrulico en la Agricultura Andina. Desarrollo Andino y Cultura Aymara en el
Norte de Chile. Taller de Estudios Andinos, Ediciones Jote Errante, 1990, p. 31
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Vergara Blanco, Alejandro: Derecho de Aguas, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, 1998.
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NOTAS
1
Abogado, Consultor CONADI II Regin
2
Mensaje de S.E. el Presidente de la Repblica al Proyecto de Ley que modifica el Cdigo de Aguas en lo relativo a la
exploracin y extracin de aguas subterrneas en la I y II regiones del pas (Boletn N 349-09, Ley N 19.145)
3
Reglamento relativo a las mercedes que se soliciten en el ro Loa y sus afluentes y en las aguadas y vertientes del de la
Provincia de Antofagasta, de 30.10.1913, modificado por Decreto N 648 de 26.03.1920.
4
La sanitaria Sendos, hoy Essan S.A., y la minera Codelco Chile, Divisin Chuquicamata.
5
El convenio se suscribi en la ciudad de Iquique, con fecha 30.05.97.
6
El primer sector, denominado Atacama La Baja, comprende las comunidades de Chiu-Chiu, Lasana, Conchi, Ayquina, Cupo,
Caspana y Toconce; y el segundo, llamado Atacama La Alta o Atacama la Grande, comprende las comunidades de Machuca,
Ro Grande, San Pedro de Atacama y de sus ayllus Quitor, Larache, Slor, Squitor y Coyo, y siguiendo al sur, las de Toconao,
Talabre, Camar, Socaire y Peine.
7
Por ejemplo, hoy en San Pedro de Atacama se asigna 2 horas de agua por cada hectrea.
8
Matus, Ana: El ceremonial de la limpa de canales en Caspana. Revista Chilena de Antropologa, Departamento de Antropo-
loga, Universidad de Chile, N 12, 1993-1994.
9
Nez, Lautaro: op.cit., p. 235.
10
Nez, Patricio: op. cit., p. 203.
11
Nez, Patricio: Sistema Hidrulico en la Agricultura Andina. Desarrollo Andino y Cultura Aymara en el Norte de Chile.
Taller de Estudios Andinos, Ediciones Jote Errante, 1990, p. 31
12
Caso ros Quepiaco y Alitar, regularizados por la Comunidad Atacamea de Toconao.
COMMODITY OR HERITAGE?
PROTECTING INDIGENOUS PEOPLES RIGHTS IN BIOLOGICAL RESOURCES
IN THE CONTEXT OF BIOPROSPECTING AND BIODIVERSITY CONSERVATION.
*
Michael Davis
Australia has some of the worlds most extensive biological diversity. It is what is known as a megadiverse
country. Yet this rich biological diversity is being eroded at an alarming rate by activities such as tourism and
development. There is also a rapidly growing interest in Australias biological resources for their potential
commercial and industrial properties and applications. These scientific and research interests are increasingly
turning their attention to Australias biodiversity rich rivers and oceans as well as its land based systems.
In the context of these expanding commercial and scientific interests, this paper asks what is the nature of the
rights that Australias indigenous peoples claim in these resources? How are these rights being asserted, and
how can they be effectively exercised and enjoyed?
While Australias biological resources are in demand by commercial and corporate interests, there is another
dimension to this rich biodiversity. To Australias indigenous peoples, the flora and fauna is not only a biological
and genetic resource; it is also a very significant cultural resource. The plants, animals and ecosystems that
make up this biological diversity form an important element of the collective cultural heritage of indigenous
peoples.
In discussing what kind of rights and interests indigenous peoples have in natural resources, I will also consider
the various attempts by the dominant legal and political system to accommodate these rights and interests. In
the context of indigenous claims regarding their rights and interests in the natural world, how can we reconcile
the often-competing interests between those who claim rights in natural resources as their collective cultural
heritage, and the demands by others who seek these resources for commercial gain?
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DIFFERENT CULTURES, DIFFERENT LAWS: RECOGNISING A NEW CLASS OF INDIGENOUS CULTURAL

RIGHTS
Understanding and recognising indigenous peoples rights in the natural world provides an enormous challenge
for legislators and policy makers. At the heart of this challenge is a realisation that there are two different
systems of law and culture underpinning rights to natural resources. Indigenous rights in the natural world and
its products are embedded within a complex system of cultural and spiritual values and practices. This system
is not readily translated into conventional, western systems of law and meaning. It operates in terms of its own
inherent logic, and is a system that has been in place for a very long time before the arrival of Europeans.
This paper aims to contribute to the debate about the nature of indigenous rights in natural biological resources,
and considers some of the diverse ways in which the dominant legal and political system in Australia has
sought to accommodate this class of indigenous rights. Since debates about rights in biological resources are
usually conducted in terms of a discussion of resources, and property, I begin by briefly examining what
we mean by these two related terms as they might refer to indigenous claims. Following this, I trace some of
the history of attempts at the recognition of indigenous rights in Australian law and practice, and briefly
discuss the cultural basis of these rights. I argue that, since these indigenous rights in biological resources arise
from expressions of culture, they are therefore cultural rights in a wider sense.
This discussion leads to my main argument. I suggest that, although discussions about indigenous rights in
biological resources have been framed variously within a context of rights in land, native title, or intellectual
property; in fact none of these approaches alone has satisfactorily achieved an effective understanding or
recognition of these kinds of indigenous rights. Rather, to achieve effective recognition of these rights as a
category of collective, cultural rights requires a fundamental shift in thinking about the nature of these rights.
Some understanding might be gained by thinking about these rights as elements of an indigenous cultural
system that operates in terms of its own internal logic and set of values. I suggest that these rights must be
recognised as a distinct class of cultural rights, which are based on an indigenous cosmological system, and
system of customary laws.
The holistic nature of indigenous culture means that rights in biological resources are connected to rights in
land, in spirituality, and in all the products, knowledge, and expressions of culture. It is precisely because of
this holistic nature of indigenous rights, that they find some difficulty gaining recognition or protection within
the dominant legal and political system. The dominant legal and political system enacts separate laws and
practices to govern and regulate land, natural resources, and cultural expressions respectively; but these are
not dealt with as part of a single interlocking system. A new conceptual approach is required if effective
recognition and protection is to be achieved for the distinct rights of indigenous peoples in biological resources.
BIOPROSPECTING COMPETING INTERESTS OR NEGOTIATING AGREEMENTS?
Indigenous peoples claims in biological resources and traditional knowledge are often asserted in contexts of
competing interests, or in situations of intervention by the dominant legal and political system. One activity
that often provides an arena for competing claims is bioprospecting in which pharmaceutical and other
companies seek access to fauna and flora for their potential properties.
Corporations and companies seeking to gain access to biological resources are often faced with situations in
which these resources either exist on Aboriginal land, or are subject to claims and interests by Aboriginal and
Torres Strait Islander peoples. One such project has been developed during the last few years by the
pharmaceutical research and development company called Australian Medical Research And Development
(AMRAD). This company has entered into bioprospecting contracts with Aboriginal land councils in Australias
Northern Territory. These contracts were aimed at ensuring access to Aboriginal lands under the Aboriginal
Land Rights Act (Northern Territory) 1976 in order to collect plants for potential pharmaceutical uses. AMRADs
plant collection activity is undertaken through collaboration with the Northern Territory Governments
conservation agency, the Parks and Wildlife Commission. Much of the plant collecting negotiated with the
Northern Land Council is carried out in Arnhem Land, a region of northern Australia noted for its rich biological
diversity.
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The contract negotiated between AMRAD and the Northern Land Council provides, in general terms, for
some form of royalty to flow to the Aboriginal owners, as a percentage of the benefits derived from the
commercial uses of plant based pharmaceutical products. The contract also provides for collectors fees. Under
the terms of this agreement AMRAD claims that it will not seek to acquire any traditional knowledge of the
plants that is Aboriginal peoples intellectual property, nor will it disclose any information about the Aboriginal
owners traditions. Yet because the bioprospecting involves the collectors gaining access to traditional Aboriginal
lands, the rights and interests of the Aboriginal people cannot be ignored. They have rights in deciding on
matters of access to the land and to its resources. Their knowledge of the country itself of the landforms, the
geography, the seasons and all the elements that comprise the country is vital to the success of the
bioprospecting. Yet their rights to decide access, and to exercise their knowledge of the country as intellectual
property, are not explicitly recognised in the negotiations and the agreement for bioprospecting.
The AMRAD bioprospecting agreements are just one example of the kinds of negotiations that are occurring
between private and corporate interests, and indigenous peoples organisations for control over, and access to
Australias enormous natural wealth. Many other corporate interests, and also government bodies looking for
new naturally derived products to satisfy a growing market demand, are seeking to enter into negotiations
with communities.
In negotiating bioprospecting and benefit-sharing arrangements, many issues must be considered. These include
questions about the extent to which the Aboriginal people have been able to effectively entrench their full and
equitable rights and interests in the plant materials and knowledge of these within the negotiations and in any
resulting agreements. They also raise questions about whether the agreements effectively incorporate conditions
such as prior informed consent, and the nature and extent of benefits flowing to the traditional owners. There
is also an issue as to whether all the relevant traditional owners and custodians have been able to participate in
the negotiations and in the preparation and finalisation of the agreement.
A PATCHWORK OF LAWS: RECOGNISING INDIGENOUS RIGHTS IN NATURAL RESOURCES AND
KNOWLEDGE IN AUSTRALIAS LEGAL AND POLITICAL SYSTEM
Indigenous peoples claims to distinct rights in biological resources are based on the notion that these resources,
and the knowledge of them form elements of their cultural heritage. Yet many indigenous people are also
aware of the enormous potential for commercial use of such resources, and often may wish to consider ways
in which the resources might be shared with the wider community. The problem is that under existing laws in
Australia there are no consistent provisions that allow indigenous people to fully and effectively exercise their
rights to the biological resources and the knowledge of these, for both traditional or customary purposes, or
for commercial use.
Australias federal system of government has created a patchwork of ad hoc laws regulating natural resources,
environmental protection, conservation and management, and land in each state and territory. Within this
diversity of legislation, there is very little if any legislative provision that recognises or protects indigenous
rights of ownership and control over biological resources and the knowledge of these. Despite the fact that the
maintenance and use of biological resources and knowledge by indigenous peoples is a significant element of
their customary law, and an inherent cultural right, existing legal regimes generally give priority to state rights
in resources.
In considering the nature of indigenous rights in biological knowledge and resources, the terms property and
resources must be discussed, as the meanings and definitions of these terms as understood in the western
legal context may have a different sense within indigenous law and culture.
This is also a problem of cultural translation. The history of regulation and control over indigenous affairs is
essentially one in which the dominant western legal-political system seeks ways to accommodate indigenous
concepts and systems of meaning into its own value system and framework. These attempts at integrating
different systems of thought are often not successful in properly representing indigenous systems. Part of the
difficulty arises because property rights as understood in the western legal sense do not necessarily reflect the
363
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nature of property rights in indigenous societies. What is property in one cultural context may not be the
same kind of property or may not be property at all in a different cultural context.
Indigenous peoples claims and interests in biological resources relate to the physical items the plants and
animals, parts of these and products derived from them. They also refer to the intangible knowledge associated
with these. However, for indigenous peoples the two are not considered as separate: the physical, and the non-
physical are closely inter-connected as part of a whole entity in which they have a bundle of rights. This
bundle of rights includes rights to their knowledge of the country in which the items grow and therefore may
incorporate knowledge of topography, landforms, geographical features, seasons, climate, and a wide range of
features. It also includes spiritual or cosmological aspects. To discuss environmental and ecological knowledge
necessarily entails a discussion of the ways in which this knowledge is practiced and applied.
The rights that indigenous people have in biological resources and in the associated knowledge are sometimes
considered to be property rights. If this is the case, then how does the dominant legal system accommodate
these rights? The non-physical or intangible elements of indigenous knowledge are often classed as intellectual
property rights within the existing western legal system. Yet when we consider the capacity of conventional
intellectual property rights (IPR) systems to protect indigenous rights in knowledge, we find significant
limitations. I will shortly discuss in more detail the capacity of conventional IPR systems to provide recognition
for the kind of rights indigenous peoples claim in traditional ecological knowledge and in biological resources.
INDIGENOUS RIGHTS IN BIOLOGICAL RESOURCES AS CULTURAL RIGHTS: A HISTORY OF ATTEMPTS
AT RECOGNITION IN AUSTRALIAN LAW AND PRACTICE
To consider further the context in which indigenous rights in natural resources might be recognised, I shall
briefly examine some of the ways in which the Australian legal and political system has attempted to
accommodate an understanding of indigenous cultures and societies.
The cultural dimension to Indigenous claims in land and resources is increasingly being asserted, especially
since the high courts Mabo decision in 1992 and the introduction of the Native Title Act in 1993. In Mabo the
High Court rejected the long held notion that Australia was, at the time of colonisation, an empty land devoid
of inhabitants (terra nullius). Instead, the court recognised that there exists in common law a distinct native
title property right. This was a landmark decision that provided a basis for the Australian legal system to
recognise a distinct indigenous property right. Despite this, the connection between indigenous native title
rights in land, and in biological resources and traditional knowledge has still to be effectively demonstrated in
the legal and political system.
Although they have yet to be entrenched as constitutional and statute rights, indigenous rights in biological
resources and traditional knowledge are more often articulated in case law, in determinations relating to native
title, and also occasionally in decisions under the Copyright Act 1968. Although there has been some progress
over the decades in the capacity of the Australian court system to recognise the existence of indigenous rights,
statute law has been slow to incorporate adequate recognition and protection for these rights.
It was not until the 1970s that the Australian legal system began to accommodate the notion of indigenous
peoples rights in their cultures and societies. A significant landmark in this regard was the 1976 Aboriginal
Land Rights Act which for the first time provided Aboriginal people with the opportunity to gain inalienable
title to their lands in the Northern Territory. I will take up this aspect of indigenous rights in a little more detail
later in this paper.
At around the time the Aboriginal Land Rights Act was introduced in 1976 a case was heard in the Federal
Court in Darwin concerning a breach of Aboriginal customary law. In this case, known as Foster v Mountford,
an anthropologist Charles Mountford was found to have breached Aboriginal peoples trust by seeking to have
published a book containing photographs of Aboriginal secret ceremonies in northern Australia. In this case
Aboriginal plaintiffs took action in the court over breach of trust. The plaintiffs argued that Mountford had
breached the trust given to him not to divulge information, including photographs, of secret ceremonies.
Mountford had carried out fieldwork in the 1940s among the Aranda people of Australias Central desert
364
TOMO1-7.p65 364 25-07-2000, 23:57

region and later sought to publish his record of that work, including photographs. In so doing he violated the
trust given to him by the Aboriginal people not to divulge confidential information about their secret ceremo-
nial life. The Federal Court upheld the plaintiffs argument and ordered a restraint on the publication of
Mountfords book.
Foster v Mountford was an important step forward in terms of recognition by the Australian courts of a deep
and profound sacredness to Aboriginal peoples cultural life. However, it did not significantly advance the
formal recognition in statute law of the relationships understood by Aboriginal peoples between the land, their
sacred and spiritual worlds, and of the natural biological materials that make up a significant part of their
world. Foster v Mountford also did little to clarify the concepts of property rights in these relationships.
Despite this lack of effective legal recognition of indigenous rights in cultural knowledge and biological
resources, for over a decade ethnographic and anthropological writings in Australia have recognised and
described the existence of a significant indigenous cultural domain. We can trace an ethnographic discourse to
at least as far back as the turn of the century, with writings such as those by Spencer and Gillen about the
Central Desert peoples forming part of an important body of works documenting Aboriginal societies and
cultures. Through these writers and others, there has been a steady accumulation within ethnographic and
anthropological discourses of an understanding of complex and profound Australian indigenous cultural concepts
such as the Dreaming.
RIGHTS TO LAND
Despite this enduring ethnographic appreciation of indigenous cultural concepts, the legal system has not
displayed such readiness to incorporate indigenous cultural rights. We can illustrate some of the attempts that
there have been at recognition within the legal system by briefly considering the history of land rights in
Australia. Can indigenous rights in biological resources and traditional knowledge be understood by, and
accommodated within the framework of land rights? To begin to address this question I return to the debate
about property rights, and the relationship between property and indigenous rights.
The issue of property rights was a significant element of the discussions associated with the introduction of the
Aboriginal Land Rights Act in 1976. In 1971, in a landmark case known as the Gove land rights case, the court
found that the system of land tenure under the Australian legal system did not recognise title held by Aboriginal
1
people under their traditional laws. In his decision Justice Blackburn agreed that the Aboriginal peoples
relationship to their land was a profound one and was one based on deep spiritual attachment to the land.
However, he found that this relationship did not constitute a property right as recognised under the Australian
legal system. This was because, in his view, the relationship of the clan to the land failed to meet two vital
2
criteria of a property relationship: the right to alienate, and the right to exclusive use and enjoyment. So, if
Aboriginal peoples attachment to their land was not seen as a property right, what kind of right was it?
With the introduction of the Aboriginal Land Rights Act in 1976, Aboriginal people now had inalienable title
to their land, and a right of veto over development on the land. Under this legislation Aboriginal people receive
mining royalties, distributed through a mechanism involving statutory land councils and a trust account. While
this Act was a significant advance in the recognition in Australian law of indigenous rights to land, it does not
clarify how rights in land might also relate to rights in the biological resources and to traditional knowledge
all of which forms part of the indigenous estates in land. The rights of veto that Aboriginal people have under
this Act in regard to minerals cannot readily be translated into rights of control over biological resources.
NATIVE TITLE
Where the Aboriginal Land Rights Act 1976 did not adequately clarify the situation concerning indigenous
peoples rights in natural resources and traditional knowledge, the introduction of native title rights nearly two
decades later has provided a greater opportunity for the legal recognition of these rights.
Indigenous peoples in Australia won a significant victory for recognition of their distinct rights to their country
in 1992 when the High Court in its Mabo decision upheld the recognition of native title rights in Australian
365
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common law. The following year this was formally entrenched in statute with the passage of the Native Title
Act 1993 (the NTA). This Act represents a major advance in the potential capacity of Australias legal system
to uphold indigenous peoples rights to biological resources. However, any implications regarding the recognition
of rights in biological resources under this Act are assumed to refer to rights to access these resources, and not
necessarily as rights of ownership or control. Moreover, the NTA itself does not adequately define native title
to include biological resources and traditional knowledge as part of the content of native title. But as we will
see later, recent court determinations supporting native title have included explicit references to rights to
control resources and cultural knowledge.
Section 223(2) of the NTA provides for hunting, gathering and fishing as native title rights and interests.
However, it does not specifically clarify whether these rights can constitute ownership rights in the resources
that are the subject of hunting, gathering and fishing. Some clarification of ownership rights in biological
resources was provided in a High Court decision (Yanner v Eaton) in October 1999 concerning the traditional
hunting of crocodile, which I will discuss in more detail later in this paper.
Although the NTA provides for hunting, fishing and gathering activities to be included among those that
constitute the exercise of native title rights, this does not extend to providing for indigenous peoples to maintain
control over biological resources generally. Some determinations made by the Federal Court during 1998 and
1999 have, however, offered some potential for this to be developed further. For example, in a decision handed
down in the Federal Court in Perth in November 1998, the judge upheld the Miriuwung and Gajerrong peoples
native title rights to a large tract of country stretching across parts of Australias Northern Territory and state
3
of Western Australia. What is particularly important about this case in terms of indigenous rights in biological
resources and knowledge, is the extent of native title rights upheld in the decision. In addition to native title
rights to occupation, use and enjoyment of the determination area, other rights include:
The right to use and enjoy resources of the determination area.
The right to control the use and enjoyment by others of resources of the determination area.
The right to trade in resources of the determination area.
The right to receive a portion of any resources taken by others from the determination area.
The right to maintain, protect and prevent the misuse of cultural knowledge of the common law
4
holders associated with the determination area.
Another decision (Hayes v NT Government) in September 1999 concerning native title rights over an area
encompassing part of central Australia includes recognition of similar rights in cultural knowledge. These
cases usefully extend the kinds of native title rights that may be included in any determination, but it remains
to be seen how these rights can be exercised in practice. These will ultimately depend on the potential for the
development of land and resource management plans for the determination areas, and the extent to which such
land use agreements might include management and control over biological resources and traditional knowledge.
Among the matters still requiring clarification and elaboration in these decisions is the definition of resources,
and whether these might include all flora and fauna, as well as the knowledge of these. The right to control
cultural knowledge potentially enhances the capacity of native title holders to determine the use of biological
resources as elements of their customs and laws, since the physical resources and the knowledge of these are
inseparable under indigenous law.
INDIGENOUS RIGHTS TO ENVIRONMENT AND RESOURCES
To assert their rights in traditional knowledge and natural resources also requires that indigenous people have
a say in broader environment and conservation management and planning. In this sense, to gain recognition of
rights in natural resources, indigenous people are also seeking better opportunities for control and decision-
making powers over these resources ie over the environment more generally. By exploring such opportunities,
indigenous people are also seeking to formulate their own definitions of environments and resources.
366
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Many reports over the decades have noted the need for indigenous people to manage their own resources and
knowledge of these. In 1991 a Royal Commission inquiry into Aboriginal deaths in custody reported on the
broad ranging factors contributing to these deaths. Loss of culture, and dispossession from lands were among
these factors. The 1991 report included in its recommendations support for indigenous joint management of
5
national parks, and their control and participation in environmental protection and conservation.
In 1992 the Australian Commonwealth Government developed a strategy for ecologically sustainable
development. That strategy stated that:
Governments will encourage greater recognition of Aboriginal people and Torres Strait Islanders values,
6
traditional knowledge and resource management practices relevant to ESD.
A 1996 report on indigenous use of wildlife added to the body of literature acknowledging indigenous peoples
rights in natural resources, stating that, growing recognition of indigenous peoples rights to resources will
7
remain a key policy issue and provide leverage for an increased indigenous voice in environmental management.
Despite this proliferation of reports and recommendations, there remains a lack of clarity about the kinds of
rights indigenous peoples have in traditional knowledge and biological resources, and especially how these
rights might be asserted and upheld.
TOWARDS SOME RECOGNITION: INDIGENOUS RIGHTS IN NATIVE FAUNA
The recognition of Indigenous rights in native fauna was recently tested by a case heard in Australias High
Court in late 1999. In Yanner v Eaton the High Court upheld the dismissal of a charge of illegal hunting that
had been made against an Aboriginal man under the Queensland Fauna Conservation Act 1974. In Yanner, the
taking of a crocodile for traditional purposes by an Aboriginal man was found to be permissible under the
Commonwealths Native Title Act 1993. This was despite the fact that under the Queensland Act it was held
that fauna was Crown property, and that the taking of species without authorisation was illegal. The High
Court held that the taking of the crocodile was the exercise of a native title right permissible under the NTA,
which could not be extinguished by the operation of a states legislative regime.
As one analysis has stated, this judgement shows that the vesting in the Crown of property in natural resources
8
cannot be assumed to extinguish native title. This case also shows that indigenous connection to land runs
deep, and merely regulating surface manifestations of that connection, such as usufructory rights, will be as
9
ineffective to destroy that connection in law as it is in reality.
The Yanner case provides some guidance regarding the intersection between native title rights and conservation
laws in a particular jurisdiction in this case, Queensland. It also establishes a useful precedent about the
capacity for the Australian courts to recognise indigenous rights in natural resources. The high courts decision
in Yanner has provided much needed clarification about indigenous rights in traditional hunting of native
animals.
In this decision the judges also dealt at some length with the concept of property, and the implications
regarding property rights over fauna under the Fauna Conservation Act 1974 (Qld), and the Native Title Act
1993 (Cth). The majority judges noted that although the word "property" is often used to refer to something
that belongs to another, the concept of "property" may be elusive. While in a general sense, they concluded
that property is a comprehensive term [which] can be used to describe all or any of very many different kinds
of relationship between a person and a subject matter, the question of property rights in wild animals (the
subject matter of the court decision) was not a simple one. In essence, what this decision found was that the
notion of Crown ownership of fauna under the Fauna Conservation Act 1974 (Qld) was untenable in the
context of the competing interests of rights to fauna under the Native Title Act 1993. It was not correct, these
judges asserted, to claim that the Crown could own wild animals since in their analysis there can be no
exclusive ownership over wild animals.
It was not enough however, for the judges to refute the respondents claims to Crown ownership in fauna under
the Fauna Conservation Act 1974. In upholding the Appellants claim to native title rights to hunt crocodile,
the judges also had to examine the nature of native title rights in fauna. Section 223 of the Native Title Act
367
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1993 (Cth) provides the appropriate clarification here, defining native title rights and interests to include
hunting, gathering and fishing.
The judges concluded that the right to hunt crocodile was an appropriate exercise of a native title right under
the NTA. It was not necessary to determine precisely, for the purposes of this judgement, whether in fact a
native title right is equivalent to a property right as understood within the conventional legal sense of property.
This is because the majority judges in this High Court decision understood, on the basis of precedence, that
10
Aboriginal ownership is primarily a spiritual affair rather than a bundle of rights... They also drew on the
notion that native title rights and interests are multi-dimensional that these rights and interests as recognised
11
by the common law, comprise a spiritual, cultural and social connection with the land.
While the Yanner decision significantly advances the recognition by the Australian courts of indigenous rights
in native fauna as a physical resource, it still remains a vexed issue as to the extent to which this also implies
a recognition of the cultural knowledge that is vital to the practice of traditional hunting. Once again, we see
the development of a discourse about rights in physical property, yet this does relatively little to clarify the
nature and extent of recognition of rights in intangible property or the degree to which such intangible
property can be protected as cultural heritage. There is still therefore a long way to go to clarify and recognise
indigenous rights in natural resources and traditional knowledge as a distinct class of collective customary or
cultural rights comprising both physical and spiritual dimensions.
INDIGENOUS RIGHTS IN TRADITIONAL PRACTICES: THE ROLE OF CUSTOMARY LAW
Indigenous rights in natural resources are at one and the same time elements of, and are also informed by
customary laws. The relationship between these rights and customary laws may be understood by considering
the connections between the rights themselves, and the exercise of these rights. One of the most frequently
examined areas of the exercise of these rights concerns traditional hunting, fishing and gathering activities.
These activities may also illustrate the practice, or application of traditional knowledge in natural resources.
This is because if indigenous knowledge is assumed to form the basis for customary law, then hunting, fishing
12
and gathering as customary activities, are also expressions of Indigenous knowledge. The practice or application
of knowledge of traditional resources is carried out in accordance with well-defined and understood customary
laws.
The relationship between indigenous hunting, fishing and gathering activities, and customary law was examined
during the 1980s as part of a comprehensive study by the Australian Law Reform Commission on the recognition
of Aboriginal Customary Law. That report recommended that there should be some recognition of Aboriginal
(and Torres Strait Islander) customary law regarding hunting, gathering and fishing. Although the principle of
recognition of customary law rights in hunting, fishing and gathering has since been reinforced by the Native
Title Act and more recently by the Yanner decision, full recognition of customary law rights and entrenchment
of these rights in Australian statue has yet to be achieved.
The recognition of indigenous customary rights in traditional hunting, fishing and gathering, and of the
connection between these and native title is an important step towards recognition of indigenous rights in
natural resources. However, there is still work to be done to clarify how these rights might be understood as a
distinct class of rights, and whether they constitute property rights within the meaning of western law. One
commentator supports the notion that indigenous hunting, fishing and gathering activities constitute some
kind of property right, but hesitates to describe these as equivalent to the western concept of property:
While caution needs to be exercised to avoid classifying the incidents of Aboriginal title in terms of
English property law concepts, it seems clear that fishing, hunting and gathering rights can comprise
part of Aboriginal title to land. However ... while customary Aboriginal fishing, hunting and gathering
rights may be part of the bundle of rights comprised in Aboriginal title to land, there is no necessary
13
nexus between them.
This uncertainty reinforces my proposition that a new conceptual foundation is required to facilitate recognition
of indigenous rights in biological resources and traditional knowledge as a distinct class of cultural rights.
368
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INDIGENOUS RIGHTS IN BIOLOGICAL RESOURCES AS INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS?

If indigenous peoples rights in natural biological resources are not considered clearly as elements of their
rights in land or native title, nor are they necessarily property rights within the western legal definition of
property - then what kind of rights are they? Another area of western law that is usually invoked when discussing
indigenous rights in biological resources, is that of intellectual property rights (IPR).
Intellectual property rights (IPR) laws are designed to protect individual rights in the products of the mind
inventions or creative works such as books, films, and works of art. The IPR laws most commonly discussed
in the context of indigenous peoples claims to biological resources and traditional knowledge are the Co-
pyright Act 1968 and the Patents Act 1994. IPR laws create a private, individual right, for a limited period of
time, which encourages the holder of the right to exploit the product, invention or work, and to reap the
benefits. By definition therefore, IPR laws do not protect collective rights in the cultural dimensions of property.
There has been much debate in Australia about the capacity of IPR laws particularly copyright to protect
what is called indigenous intellectual property rights. However, this debate is mostly situated within the
framework of conventional IPR laws, especially copyright. This is despite the fact that it is now well established
that IPR laws cannot provide recognition for collective rights in traditional knowledge, or indigenous customary
rights in biological resources. IPR laws are designed to encourage commercial growth by exploiting indivi-
dual rights in creative endeavours. They are not designed to protect cultural heritage which is essentially that
for which indigenous peoples seek protection.
The Native Title Act 1993 may be interpreted to include recognition of indigenous knowledge as intellectual
property rights, within the meanings and definition of native title. Since native title is defined according to the
customs and traditions of the claimant group, this by definition must imply the inclusion of indigenous knowledge
as a form of intellectual property. Indigenous peoples consider that knowledge of the properties of fauna and
14
flora is part of their intellectual property, and is an important component of their customary laws.
INDIGENOUS VERSUS WESTERN VIEWS OF ENVIRONMENTAL KNOWLEDGE AND MANAGEMENT
The recognition of indigenous rights to biological resources and traditional knowledge can be advanced not
only by extending the capacity of native title rights, but also by considering indigenous rights in land and
environment management and conservation more broadly.
The Mabo decision provided recognition in the common law of Australia of the distinct, collective rights to
country held by Aboriginal and Torres Strait Islander peoples. It turned back on what had been the prevailing
notion that Australia was an empty land, without inhabitants before the coming of the British. The concept
of terra nullius presumed that the people who were here had no political or religious system of their own, and
that they therefore did not own the land. The Mabo decision is important in another sense; it provides an
incentive for policy and decision-makers to incorporate indigenous perspectives on land and environmental
15
management into their work.
To take up the challenge offered by Mabo and native title, it will be necessary to encourage the development of
a deeper understanding within western law and policy of the nature of indigenous peoples connection to their
land. It will require an appreciation that to indigenous peoples, the land and environment is a holistic entity,
and includes not only the land as a physical object, but also the natural resources that are part of the land as
living ecosystems. It also includes the intangible dimension: the cultural and spiritual knowledge that links
land, society and cosmology.
A further dimension to this understanding of indigenous concepts of land and environment is that of the
ancestral domain. Through indigenous cosmology usually known as the Dreaming the past deeds of the
ancestors are intimately linked to the present, and also to future generations. The land and environment is thus
not simply a physical entity that exists in the here and now. It is multi-dimensional, and forms part of an
intricate cultural system, having both sacred and secular elements. A more complete appreciation and
understanding of this indigenous land and environment ethic is vital to ensure better prospects for recognition
16
of indigenous rights in natural resources as a distinct class of cultural or customary rights.
369
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COLLECTIVE RIGHTS IN CULTURAL HERITAGE VERSUS COMMODITY RIGHTS: INDIGENOUS RIGHTS

AND THE CONVENTION ON BIOLOGICAL DIVERSITY
Indigenous peoples rights in cultural and natural resources are collective rights and, as such, they form a new
and growing component of rights that are gaining greater prominence in international circles. We can also
examine some international developments that provide opportunities to advance the recognition of these rights
in Australian law and policy.
There is a tension between the claims of those that biological diversity is the global heritage of humankind,
and those who assert the rights of particular groups or communities. A further complication is the notion that
nation states have particular claims in the natural world. This tension finds expression in the Convention on
Biological Diversity (the "CBD"). The primary objective of the CBD is to enable Contracting Parties to claim
sovereign rights in biological diversity within their jurisdictions, and to introduce measures for the conservation
and sustainable use of this biological diversity. Australias implementation of the CBD is relatively slow, and
so far has done little if anything yet to advance the recognition of indigenous rights in traditional knowledge
relevant to biological diversity. Yet Article 8(j) encourages Parties to conserve knowledge, innovations and
practices of traditional and local communities, and to introduce measures for equitable benefit sharing.
In its efforts towards implementing the CBD, in 1996 the Australian Government introduced its National
Strategy for the Conservation of Biological Diversity. Objective 1.8 of this National Strategy is to recognise
and ensure the continuity of the contribution of the ethnobiological knowledge of Australias indigenous
peoples to the conservation of Australias biological diversity. While this is a useful statement, in practice it
carries little weight without an effective implementation strategy or legislative support.
There are other developments in Australia which have significant potential impact on indigenous peoples
capacity to exercise their rights in natural resources and knowledge. A Commonwealth Government program
administered by the Department of Environment and Heritage provides for the establishment of designated
Indigenous Protected Areas. These IPAs are voluntary conservation agreements that would enable indigenous
people to manage their own country, with support from conservation agencies, within a system of recognised
17
protected areas.
In June 1999 the Australian Parliament introduced a new Act, the Environment Protection and Biodiversity
Conservation Act 1999. This Act replaces a number of separate pieces of environmental protection and
conservation legislation, and provides for greater devolution of power over environmental protection to state
and territory governments. Although this Act includes in its objects some acknowledgement of indigenous
rights in biological resources and traditional knowledge, it does not provide any specific mechanisms or
processes for protecting these rights or for prior informed consent or equitable benefit-sharing arrangements.
Regulations to this Act still to be drafted may provide some scope for indigenous people to exercise their
rights in biological resources and knowledge.
Australias obligations under the CBD offer an important opportunity to introduce measures that recognise
and protect indigenous collective rights in biological resources and in the knowledge, innovations and practices
associated with these resources. Yet there has to date been relatively little progress in Australia in achieving
such measures.
TOWARDS A NEW APPROACH: INDIGENOUS RIGHTS IN NATURAL BOLOGICAL RESOURCES AS A
CUSTOMARY RESOURCE RIGHT
I have argued in this paper that indigenous rights in natural biological resources do not constitute clearly a
right in land, native title, or intellectual property. In some sense, these rights contain elements of all of these
kinds of rights.
Given the intricate inter-connections between land, environments, and cosmology in indigenous societies,
these peoples rights in natural biological resources and the knowledge of these cannot be simply reduced to
one dimension such as a right in land, natural resources, or intellectual property.
370
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Native title provides an important framework for recognition of indigenous resource rights in their cultural,
holistic sense. This is because, as I argued earlier, native title provides recognition in Australian common law,
of a unique, collective right in land as country. In other words, native title rights are not just rights in the
physical land as soil, or real estate. Rather, a native title right must by definition include not only the fact of a
peoples attachment to an area of land, but also the exercise and enjoyment of that right. It follows therefore,
that the exercise and enjoyment of native title rights must also extend to the ways in which a group of peoples
interact with the land: the expressions of their belonging to the land. Taking this idea further, a native title right
will include a right to maintain and protect all the cultural practices and activities that contribute to a communitys
ability to live on, nurture, maintain, and derive an economy from their land.
It remains to be seen however, whether Australia will pursue opportunities presented both by native title laws,
and by the Convention on Biological Diversity, to introduce lasting measures that recognise and protect
indigenous peoples distinct rights in natural resources and traditional knowledge.
NOTES
*
PO Box 1222, Woden, A.C.T. 2607. AUSTRALIA.
1
Milirrpum & Others v. Nabalco Pty Ltd and the Commonwealth of Australia (1971) FLR 141; see also Marc Gumbert, Neither
Justice Nor Reason: A Legal and Anthropological Analysis of Aboriginal Land Rights, University of Queensland Press, St
Lucia, Qld, 1984, pp 78-81.
2
L. R. Hiatt, Arguments about Aborigines: Australia and the Evolution of Social Anthropology, Cambridge University Press,
Cambridge, 1996, p 29.
3
Ben Ward on Behalf of the Miriuwung and Gajerong People v State of Western Australia & Ors (1998) 1478 FCA.
4
Ibid at 13.
5
Royal Commission into Aboriginal Deaths in Custody, National Report, AGPS, Canberra, 1991, Recommendation 315; Susan
Woenne-Green, Ross Johnson, Ros Sultan and Arnold Wallis, Competing Interests: Aboriginal Participation in National Parks
and Conservation Reserves in Australia: A Review, ACF, Melbourne, 1994.
6
Commonwealth of Australia, National ESD Strategy 1992, p
7
Mary Bomford and Judy Caughley, Sustainable Use of Wildlife by Aboriginal Peoples and Torres Strait Islanders, AGPS,
Canberra, 1996, p 91.
8
Sean Brennan, High Court Upholds Bush Tucker Rights, Parliamentary Library Research Note 11, Canberra, 19 October
1999, p.2.
9
ibid.
10
Gleeson CJ, Gaudron J, Kirby J, and Hayne J in Yanner v Eaton [1999] HCA 53, 7 October 1999, p. 17, citing Brennan J in
R v Toohey; Ex parte Meneling Station Pty Ltd.
11
Gleeson CJ et al, in Yanner v Eaton, loc. cit., p. 17
12
The relationship between hunting, fishing and gathering, and customary law is discussed in M. Fisher, Aboriginal customary
law: the recognition of traditional hunting, fishing and gathering rights, Australian Law Reform Commission, Research Paper
No. 15, May 1984.
13
Sweeney, Desmond, Fishing, hunting and gathering rights of Aboriginal peoples in Australia, UNSW Law Journal, 16(1),
(1993), p 104.
14
David Bennett, Native Title and Intellectual Property, In Paul Burke, ed, Land, rights, laws: issues of native title, Australian
Institute of Aboriginal and Torres Strait Islander Studies, Canberra, Native Titles Research Unit, Issues Paper No.10, April
1996.
15
See Helen Ross, Elspeth Young, and Lynette Liddle, Mabo: An inspiration for Australian land management, Australian
Journal of Environmental Management, 1(1), (July 1994), pp. 24-41.
16
See for example Deborah Bird Rose, Exploring an Aboriginal Land Ethic, Meanjin, vol 3, 1988, pp 379-386.
17
Dermot Smyth and Johanna Sutherland, Indigenous Protected Areas: Conservation Partnerships with Indigenous Landholders,
Commonwealth of Australia, Canberra, November 1996.
371
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TECNOLOGAS INDGENAS Y CAMPESINAS EN EL APROVECHAMIENTO DE LOS

RECURSOS NATURALES ALTERNATIVOS EN MXICO
a
Gerardo Gmez Gonzlez
b
Bernardino Mata Garca
c
Carlos Durand Alcantara
d
Jos Luis Ruiz Guzmn
e
Guillermo Mendoza Casteln
f
Serafn Tinajero Anaya
INTRODUCCIN
En una etapa del desarrollo de la humanidad en la que una corriente econmica plantea la preponderancia del
mercado como mecanismo rector de los procesos econmicos, sociales y hasta polticos, a la vez que se exige
el achicamiento y la reduccin del Estado en la sociedad, an persisten amplios contingentes sociales que
buscan opciones alternativas y complementarias de sobrevivencia en una relacin ms armoniosa con la natu-
raleza, estos son los grupos, etnias y pueblos indgenas y campesinos, que se resisten y luchan para no ser
arrasados por la lgica del mercado que impone el neoliberalismo econmico.
En una etapa de creciente influencia de la globalizacin, estos pueblos indgenas tienen mucho que aportar de
su experiencia milenaria, sobre el uso racional de los recursos naturales, en el contexto de una cultura de
solidaridad y cooperacin social y de relacin ms armoniosa con la naturaleza, a la cual consideran y tratan
no solo como una fuente de medios de produccin, sino como una fuente de vida.
En el territorio mexicano existan en 1990, "cuando menos 8 709 688 (...) mexicanos indgenas, lo que corres-
1
ponde al 10.7% del total de la poblacin del pas" , que segn el Censo General de Poblacin y Vivienda de
1990, era de 81 249 645 habitantes. El mismo censo refera que 5 282 327 individuos de cinco aos y mayores
de esa edad hablaban alguna lengua indgena, a los que se agregaban 1 129 625 menores de cinco aos, que
pertenecan a familias de hablantes de lenguas indgenas.
En relacin, a esta poblacin hay autores como el doctor Carlos Durand Alcntara que precisan que en Mxico
el 28 por ciento de los municipios son indgenas y que en ellos viven alrededor de 12 millones de indgenas.
2
Tambin se destaca que el 70 por ciento de estos municipios son rurales .
La existencia de 56 etnias, que hablan 92 idiomas autctonos, con sus variantes dialectales, adems del espa-
ol, refleja la pluralidad tnica y la diversidad cultural de la poblacin mexicana. Estos pueblos se concentran
principalmente en las regiones Centro, Sur y Sureste del pas. Un 78 por ciento del total de la poblacin
indgena habita en siete de los 32 Estados que conforman la federacin mexicana: Oaxaca, Veracruz, Chiapas,
Puebla, Yucatn, Hidalgo y Guerrero.
Las actividades econmicas principales de estos pueblos son la agricultura, la pesca, recoleccin y aprovecha-
miento del bosque; constituyen adems, la principal fuente de mano de obra asalariada en el campo y en la
ciudad, engrosando los flujos migratorios. Un 76 por ciento de la poblacin indgena econmicamente activa
se dedica a las actividades primarias, segn el Censo General de Poblacin y Vivienda de 1990. Su condicin
3
de vida son sumamente precarias y difciles .
Actualmente la pobreza econmica sigue siendo uno de los flagelos ms lacerantes que azota a la
mayor parte de la humanidad, generando y agudizando a su vez una serie de problemas sociales, culturales,
polticos y ambientales, en procesos interrelacionados en un crculo vicioso de deterioro y escasez de
recursos, pobreza, desnutricin y falta de desarrollo. En tal situacin de polarizacin econmica y social,
es necesario buscar opciones para los grupos humanos que habitan las regiones pobres de Mxico que
requieren atencin prioritaria. En este documento los aurores buscan aportar a la respuesta de las interrogantes
siguientes:
372
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Cules pueden ser las opciones productivas para grupos indgenas y campesinos ante la necesidad de
satisfacer necesidades sociales locales y globales?
Cmo puede incorporarse el conocimiento, cultura y tecnologas indgenas y campesinas a los pro-
cesos de desarrollo sostenible?
De qu manera se pueden potencializar las polticas, programas y acciones gubernamentales y de
organizaciones no gubernamentales relacionadas con la produccin y tecnologas indgenas y campesinas?
ALGUNOS ELEMENTOS METODOLGICOS
Las tecnologas indgenas y campesinas ntimamente vinculadas con las caractersticas socioeconmicas y
culturales de esos sectores sociales, pueden aportar al desarrollo sostenible local, incorporando sus elementos
de una cultura comunal, de valores humanos de colaboracin y solidaridad, y de una relacin menos agresiva
con la naturaleza.
Estos grupos tienen la posibilidad de contribuir con innovaciones y desarrollo de tecnologas adecuadas y
apropiadas a las condiciones y necesidades locales y regionales. Entendiendo la innovacin tecnolgica como
la el desarrollo e incorporacin de elementos tecnolgicos que provocan cambios importantes en la vida de
esos pueblos y que ha estado ntimamente relacionada con la bsqueda de mejores alternativas para la vida;
implica desarrollar el conocimiento, el descubrimiento, la invencin y perfeccionamiento de la naturaleza,
mtodos, procesos, equipos y herramientas, que le permiten al hombre satisfacer sus necesidades fundamenta-
les, individuales y de grupo. Implica cambios profundos que generan mejoras en los procesos de produccin,
de trabajo, de organizacin social y de relacin con la naturaleza. Pero tambin es producto del inters de
centros generadores de tecnologa, vinculados a consorcios econmicos particulares.
En ese sentido la innovacin constituye un resultado del desarrollo tecnolgico, de acuerdo a las necesidades
e intereses de los diferentes grupos sociales histrica y regionalmente determinados, pero tambin por las
macrotendencias econmicas y del desarrollo de la ciencia y la tecnologa.
Las tecnologas indgenas y campesinas responden a la orintacin y preocupacin occidental del ambientalismo.
Se han generado y aplicado planteamientos y proyectos de investigadores, promotores del desarrollo, agencias
gubernamentales y privadas, y sobre todo algunos productores rurales, que buscan producir alimentos y otros
satisfactores limpios de agroqumicos y pesticidas, evitando la aplicacin y utilizacin de productos y tecno-
logas altamente consumidoras de energa, que influyen en el deterioro ambiental y que ocasionan daos a la
salud humana. Esta tendencia que se est convirtiendo en un enfoque ambientalista a nivel mundial, puede
encontrar elementos apropiados en las tecnologas indgenas y campesinas, que es posible mejorar para su
aplicacin ms general. La dimensin ambiental adquiere cada vez mayor peso en los programas educativos,
de investigacin y productivos en todos los pases.
Las sociedades indgenas y campesinas tambin se sustentan en una cultura comunal y solidaria, y apoyo
mutuo, sin negar la presencia de los intereses individualistas propios de la sociedad capitalista, que generan
contradicciones y diferenciacin social. Esta cultura de relaciones sociales de cooperacin y solidaridad les ha
permitido a los pueblos indios mantenerse y desarrollarse an en condiciones de adversidad impuestas por una
sociedad general.
La tecnologa se considera como una expresin del conocimiento del hombre acerca de las caractersticas de
la naturaleza, y del desarrollo de mtodos, procedimientos, herramientas, tcnicas y equipos para su aprove-
chamiento; que en sus orgenes tuvo fundamentos ms sociales, colectivos y de mayor preservacin ambiental,
al depender ms de los ciclos biolgicos naturales.
La tecnologa indgena y campesina se ubica en una concepcin amplia del universo y de la sociedad, que
parte de la tierra como base de todos los derechos humanos individuales y sociales, como el principal elemento
de la existencia de la sociedad La cultura de los pueblos indios y campesinos de Mxico y en general del
mundo, expresa una compleja interrelacin social y natural, partiendo de su interaccin humana con la tierra
como algo fundamental en su organizacin social, para su vida misma, como etnias, con su idioma y territorio
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propios. Un destacado pensador Ayuujk de Santa Mara Tlahuitoltepec Mixe, Oaxaca, en Mxico, Floriberto
Daz Gmez, expresa con toda claridad y gran profundidad la concepcin indgena sobre la tierra en los
trminos siguientes: Para los pueblos indios, la matriz de todos los dems derechos es la tierra, en el sentido
de territorio (...) La concepcin indgena de la tierra es integral y humanista. La tierra no es solamente el
suelo. La tierra la forman los animales y las plantas, los ros, las piedras, el aire y las aves; los seres humanos.
La tierra tiene vida (...), los indios le debemos la vida a nuestra Madre, de ella somos. Nos da la existencia
durante el rato que pasamos por este mundo y nos abre maternalmente sus entraas para recogernos, hacin-
donos parte integrante de ella nuevamente, con lo cual se nutre la existencia de las generaciones venideras.
(...) La tierra como nuestra Madre, no es susceptible de convertirse en propiedad privada, pues de lo contrario
4
no podramos asegurar el futuro colectivo de nuestros pueblos . Ver cuadros 1 y 2.
El concepto de cultura se entiende en una acepcin amplia como "un conjunto de factores y elementos
derivados de la historia y del presente, de influencias sociales, ambientales, econmicas y polticas que con-
5
forman la vida y actividades del ser humano y la vida colectiva" .
Para Vctor L. Urquidi, ninguna cultura puede estar esttica ni aislada, sino que interacta con otras y evolu-
ciona, ya hoy en da muy ligada al concepto del pluralismo y la democracia, por lo que quizs "la identifica-
cin tnica es una respuesta normal y sana a las presiones de la globalizacin", esto es, ante la globalizacin,
6
debern considerase la interdependencia cultural y la identidad cultural propias .
Lo sostenible se entiende como la posibilidad de disponer de una serie de elementos para la vida, sin agotar
sus fuentes, preservndolos y desarrollndolos para las generaciones presentes y futuras. La cultura y la
tecnologa indgena y campesina, han contribuido a esa posibilidad de sustentabilidad natural y social; para
estar en armona en la sociedad y en la naturaleza, por eso los modelos de desarrollo social deben ser incluyentes
de estas manifestaciones culturales.
7
En el contexto de la cultura y su relacin con el desarrollo, Durand Alcntara y Gmez Gonzlez , refieren
que las distintas etnias que actualmente habitan en Mxico, han hecho importantes aportes al desarrollo no
slo de las regiones y territorios donde se asientan, sino tambin a todo el pas y ms all de sus fronteras; por
lo que cuentan con experiencia acumulada, con valores culturales, organizacin social y recursos naturales y
humanos que pueden constituir la base material y espiritual para la generacin e implementacin de progra-
8
mas apropiados de etnodesarrollo. Entre otros aportes principales a la cultura y a la sustentabilidad , se pue-
den destacar los siguientes:
Conocimiento y manejo del medio, procurando su preservacin y desarrollo a travs de procesos de
aprovechamiento integral, cuando la extensin de los recursos, las condiciones climatolgicas y la presin
demogrfica lo permiten. Ese conocimiento y manejo se ven reflejados en la tecnologa de produccin
autctona regional, por ejemplo: sistemas agrosilvopastoriles, cultivos secuenciados y las chinampas, en-
tre otras. Con ello se destaca el uso adecuado de los recursos en condiciones de zonas lacustres, de bosques
y selvas, de planicies y laderas.
Domesticacin, cultivo, manejo y mejoramiento de especies vegetales y animales. Son ampliamente
reconocidos los aportes de las distintas etnias al mundo con productos como maz, jitomate, calabaza,
frijol, chile, cacao, chayote, aguacate y amaranto; as como una gran cantidad de plantas medicinales y
para usos ornamentales, ceremoniales e industriales. Animales como el pavo y el Ixcuintle, perro comesti-
ble.
Relaciones sociedad-naturaleza, ms adecuadas y saludables, al constituir la tierra, no slo el espa-
cio fsico para el hbitat de las poblaciones tnicas, sino un espacio de recreacin y reproduccin econmi-
ca, social, cultural y poltica. Aun cuando se aporta el conocimiento y experiencia de los pueblos indios y
campesinos, por ser considerados en general como menos agresivos contra el ambiente, sin desconocer que
algunas tcnicas como la rosa-tumba-quema, contribuyen a la deforestacin, cuando la presin social
sobre los recursos es mayor y se acortan los ciclos de recuperacin natural.
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Preservacin de bancos de germoplasma vegetal y animal a travs de la etnobotnica y la etnofauna,

que contribuyen a su reproduccin, que se constituyen en importantes reservas para las sociedades tnicas
indgenas y para la sociedad en su conjunto.
Conformacin de zonas de reserva de fuerza de trabajo para el desarrollo comunal, regional, nacio-
nal y hasta internacional a travs de los flujos migratorios. Situacin que contribuye a bajar el costo de la
reproduccin de esa fuerza de trabajo.
Sus sistemas culturales y de organizacin social propios, basados en valores de solidaridad colectiva, respeto
y ayuda mutua, que buscan garantizar la permanencia y fortalecimiento de su identidad tnica y comunal, ante
estructuras de poder y culturales adversas.
ALGUNOS RESULTADOS RELEVANTES
En este apartado se exponen las posibilidades de aprovechamientos alternativos y complementarios por las
sociedades indgenas y campesinas, aportando elementos tecnolgicos que les posibilita ubicarse con ventajas
comparativas y productos diferenciados y especficos, en la dimensin global del desarrollo local sustentable.
APROVECHAMIENTOS ALTERNATIVOS Y COMPLEMENTARIOS DE RECURSOS
La agricultura occidental altamente especializada ha discriminado una amplia variedad de recursos que pue-
den ser una alternativa a los problemas del hambre y del deterioro ambiental. Se sabe que existen en todo el
mundo unas 30 mil plantas superiores, de las cuales slo alrededor de 1,500 se consideran domesticadas, esto
es, un 0.5 por ciento del total. Hay evidencias de que algunas que fueron cultivadas posteriormente quedaron
9
abandonadas. Lo que destaca las amplias posibilidades de aprovechamientos alternativos y complementarios
de una gran cantidad de especies, que existen en el mundo.
Se han generado conocimientos y tecnologas para el aprovechamiento de recursos naturales en diferentes
regiones del mundo, que con el desarrollo del capitalismo, las conquistas, el sometimiento y subordinacin de
unas naciones por las oligarquas de otras, se han olvidado los usos de algunas y especializado en la explota-
cin de un reducido nmero de especies con un umbral ms amplio de adaptacin y comercializacin.
Las migraciones tambin han contribuido a este proceso, se estima que actualmente el 69 por ciento de los
pases en vas de desarrollo adquieren ms de la mitad de su produccin agrcola a partir de especies domesti-
10
cadas en otras regiones del mundo.
Mxico es considerado como un pas de gran diversidad biolgica, ocupa el cuarto lugar a nivel mundial por la
existencia de 20 mil especies de plantas superiores, de las cuales se reportan 7,000 especies tiles con la
incorporacin de los conocimientos y las culturas indgenas y mestizas regionales Rzedowski (1978). Por ello
Vavilov (1931) consideraba que Mesoamrica era una de las dos o tres centros de origen de la agricultura en el
mundo, ya que en esta regin se domesticaron alrededor de 30 plantas de importancia fundamental para el
11
mundo y ms de 100 especies domesticadas y semidomesticadas de importancia local. Estudios recientes han
demostrado la existencia de cientos de especies aprovechables en diferentes regiones del pas, con potenciali-
dades de domesticacin y cultivo para usos directos y mercados locales, regionales, nacionales e internaciona-
les.
Se sabe que en Mxico existe un total de 35 mil especies vegetales, de las cuales 17,500 son potencialmente
medicinales, 1,500 son plantas medicinales registradas, de ellas 300 cuentan con estudios fitoqumicos, 150
con estudios farmacolgicos y toxicolgicos, algunas de ellas con evaluaciones clnicas y 10 con estudios
12
agronmicos. Lo que demuestra la urgente necesidad de investigar e impulsar usos alternativos de los recur-
sos locales y regionales, como opciones complementarias y alternativas de desarrollo.
ETNOBIOLOGA Y APROVECHAMIENTOS NO CONVENCIONALES EN MXICO
En el III Congreso Mexicano de Etnobiologa, celebrado en el mes de noviembre de 1998, en la ciudad de
Oaxaca, se presentaron diversos trabajos sobre aprovechamientos alternativos y complementarios de los recur-
sos naturales, entre los que se pueden mencionar los siguientes:
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Flora y fauna til y cosmovisin zoque, en Jiquipilas, Chiapas: En este trabajo Farrera Sarmiento O.,
encontr 385 especies vegetales tiles, de las cuales el 54 por ciento son silvestres, para 18 categoras de
usos, destacando las medicinales con 114 especies, seguidas por las ornamentales, comestibles y para la
construccin rural. Identific tambin, 94 especies animales tiles, de las cuales el 87 por ciento son
silvestres. De ellas, 38 son comestibles y las otras se utilizan en medicina tradicional y en usos msticos de
13
acuerdo a la cosmovisin indgena.
Etnobotnica para la Conservacin de Bosques Mesfilos en Oaxaca: En este estudio, Aguilar
Santeslises, R., realiz una evaluacin de los usos que los habitantes de tres localidades zapotecas dan a los
recursos del bosque en un rea prioritaria para la conservacin de acuerdo con la CONABIO: Usos medi-
cinales 67.4%, ornato 54.9%, combustible 44.6%, pecuario 28.5%, entretenimiento 22.3%, religioso 21.2%,
herramientas 19.7%, construccin 18.1%, agrcola 15.0%, forestal 5.7%, artesanal 2.6%, comercial 1.6%,
14
sin algn uso 2.1%, otras 9.3%, perjudiciales18.1%.
Uso de quelites en la Sierra Norte de puebla: Evangelista Oliva, V., et. al., hacen referencia al uso de
80 especies de quelites entre los grupos tnicos Nahua, Totonaco, Tepehua, Otom y mestizo, de los que
destacan 20 de los que ms se consumen en todas las comunidades estudiadas independientemente de su
origen tnico. En su mayora son especies toleradas, fomentadas y silvestres, aunque reportan que existen
15
algunas cultivadas.
Empleo de la flora local como alimento y medicina en una comunidad Mazahua de Michoacn: Los
autores de este trabajo encontraron que la gente de una comunidad Mazahua del oriente de Michoacn
nombra 150 especies vegetales, de las cuales 34% son dedicadas a la medicina y usos teraputicos tradicio-
nales y un 24% a la alimentacin. Su produccin y recoleccin se realiza en tres sistemas: huerto familiar,
16
bosque y milpa.
Otros estudios demuestran la interrelacin de los habitantes del medio rural con su ambiente natural, aprove-
chando los recursos para satisfacer sus necesidades bsicas, adems de los usos convencionales de la agricul-
tura:
En un estudio realizado en ms de 500 unidades de produccin ubicadas diferentes regiones de nueve
estados de la repblica mexicana, Gerardo Gmez Gonzlez, encontr que los campesinos adems de
cultivar la tierra, cuidar sus animales domsticos y en algunos casos aprovechar el bosque, usaban las
plantas silvestres como alimento, medicina, ornamentales, combustibles, para forraje, construccin de
viviendas y herramientas de trabajo, en los porcentajes siguientes:
REGION %*
Sierra Norte de Puebla 70 - 80

Meseta Purpecha, Michoacn 46 - 70
Tlaxcala, Centro y Norte 59 - 78
Bajo Guanajuatense 22-100**
Tabasco 68 - 80
Fuente: Gmez Gonzlez Gerardo, Mglichkeiten und Grenzen fr die anwendung des technologischen Fortschritts im bauerlichen Sektor
der mexikanischen Landwirtschaft, Humboldt Universitt zu Berlin, Berlin, Deutchland, den 14 Juni 1987. ss. 53,64,78,87,104,
114,115,120.126.
Nota: Aprovechamientos similares y ms amplios realizan los campesinos de la Selva Lacandona en Chiapas, Tizimn Yucatn, Alta y Baja
Babcora en Chichuahua, y espordicamente en el Valle del Yaqui en Sonora, a excepcin de los habitantes de la Tribu Yaqui.
* La variacin de porcentajes en cada regin se presenta porque se pregunt a diferentes estratos de productores.
** El porcentaje ms alto se present en campesinos de agricultura de temporal en laderas (guamiles), y el ms bajo en agricultura de riego.
En Tepoztln, Morelos, Hernndez Soto, ha investigado y comprobado la estrecha relacin entere las
condiciones del medio, la cultura y conocimientos tnicos, as como las estrategias y lgica de produccin
campesinas, incluyendo sistemas mltiples, para garantizar su sobrevivencia, y cultivos prehispnicos como
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el huautli o amaranto, la chia, nopal, maz, frijol, calabaza, algodn, jitomate, chile, ciruelo, aprovecha-
17
miento de plantas y animales del bosque y la ganadera familiar.
Se ha investigado la influencia de los antecedentes culturales y la situacin socioeconmica de los
recolectores de especies de insectos comestibles en los estados de Tlaxcala y Puebla, destacndose, la
recoleccin, el consumo y la comercializacin de las siguientes:
Nombre Especie Estado biolgico Protena Digestibilidad
Total % %
Chapulines Trimerotropis sp. Adulto 62.93 85.63
Escamoles Liometopum apiculatum Huevo, larva, pupa 67.00 93.92
Gusano blanco de maguey Aegiale hesperiaris Larva 67.00 93.92
Gusano rojo de maguey Coccus redtenbachi Larva 67.30 92.42
Gusano de madroo Eucheira socialis Larva 50.88 93.51
Fuente: Ramos. Elorduy, citado por Tinajero Snchez Serafn, Organizacin Social y Recursos Naturales Alternativos: Estudio de caso en
los Estados de Puebla y Tlaxcala, Avance de Investigacin, Indito, Maestria en ciencias en Sociologa Rural, Universidad Autnoma
Chapingo, Mxico, abril de 1999, p. 139.
De manera sistemtica Guizar Nolazco y Snchez Velez hacen un estudio detallado de las caracters-
ticas y usos de 108 de los principales rboles del alto balsas, elaborando adems una gua para su recono-
cimiento. Destacando su utilizacin en la alimentacin humana, como plantas medicinales, como forraje,
para extraer substancias aromticas, para la lea, para la construccin de viviendas rurales y herramientas,
18
y para la preservacin de los ecosistemas y el equilibrio ecolgico.
La utilizacin de la madera de una cantidad importante de especies vegetales como energa en el
medio rural y urbano (en forma de carbn) sigue siendo muy importante en la actualidad, Snchez Velez
considera que cerca del 80 porciento de la poblacin rural del mundo en desarrollo depende para su alum-
bramiento frecuentemente de los recursos vegetales, lo que llega a ocasionar un deterioro ambiental, por lo
19
que considera que una alternativa es la utilizacin de los bioenergticos.
Recientemente los autores obtuvieron informacin de campo del municipio de Tepeji de Rodrguez
20
ubicado en la Mixteca Poblana, donde los campesinos del lugar aprovechan 29 plantas silvestres y
semicultivadas como alimenticias; 23 plantas medicinales; 7 forrajeras y de otros usos; y 14 especies
animales silvestres comestibles, desde insectos hasta mamferos como el venado.
HACIA UN DESARROLLO LOCAL CON INDGENAS Y CAMPESINOS
Se propone un desarrollo acorde con las necesidades, aspiraciones, condiciones y posibilidades de la pobla-
cin rural mexicana, en especial de los grupos indgenas y campesinos. Un desarrollo enmarcado en el contex-
21 22
to mundial y nacional que tenga los enfoques y las caractersticas siguientes , :
1. Reconocimiento de la heterogeneidad social, que implica dar trato diferente a los desiguales.
2. Respeto a la pluralidad cultural y tnica existente en Mxico, con necesidades y posibilidades parti-
culares.
3. Aprovechamiento y preservacin de la biodiversidad natural, del medio fsico con potencialidades y
condiciones diferentes en las regiones.
4. Consideracin de la lgica de produccin, de las necesidades y condiciones de vida de los campesi-
nos e indgenas en los niveles de la comunidad, local, regional, nacional e internacional, buscando su
complementacin con las de la sociedad nacional.
Las principales caractersticas del modelo de desarrollo rural propuesto son las siguientes:
Incluyente: que considere el involucramiento de todos los sectores de la sociedad rural, proporcionn-
doles oportunidades de desarrollo.
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Participativo: que privilegie la participacin de los beneficiarios en acciones directas, conscientes,

comprometidas, y corresponsable, acuerdo a sus necesidades, recursos y posibilidades.
Autogestivo: que permita y propicie la participacin autnoma de los beneficiarios en la planeacin,
ejecucin y evaluacin de planes y programas de desarrollo rural. Ello implica la toma de decisiones y del
poder en los asuntos polticos y econmicos locales y regionales.
Diferenciado: que propicie opciones y oportunidades para los distintos actores sociales, de acuerdo a
sus necesidades especficas: mujeres, jvenes, jornaleros, avecindados y productores rurales.
Solidario: que privilegie la cultura y valores de solidaridad colectiva de los habitantes del campo,
principalmente campesinos e indgenas. Fortaleciendo su fuerza colectiva, ante los embates de las tenden-
cias de la competitividad individual y la homogeneizacin que impone la globalizacin.
Nacionalista: que fortalezca la identidad nacional, respetando la plurietnicidad y la diversidad cultu-
ral. Complementando lo propio, con los valores universales.
Democrtico: que tome en cuenta la aportacin y participacin colectiva de los sujetos sociales bene-
ficiarios, en la educacin de la poblacin sobre sus derechos econmicos, humanos individuales, sociales,
culturales; para un desarrollo rural con justicia y dignidad.
Diversificado: con caractersticas distintas, de acuerdo con las localidades, regin y grupos sociales
involucrados, los que realizan actividades agrcolas, pecuarias, forestales, de recoleccin y pesca, de
ecoturismo, parques cinegticos, agroindustrias, industrias rurales, en condiciones diferentes.
Equitativo: que propicie la equidad social de sus beneficios, en funcin de las necesidades y aporta-
ciones de sus integrantes. Equidad, igualdad y corresponsabilidad son elementos fundamentales de un
nuevo desarrollo rural.
Integral: que integre todo los elementos sociales, econmicos, naturales y tecnolgicos, que contribu-
yen al desarrollo: la atencin a las necesidades tecnolgicas y econmicas de las actividades productivas,
los servicios pblicos de salud, educacin, recreacin, cultura y deportes, transportes y medios de comuni-
cacin.
Local, microrregional y regional: de aplicacin dirigida a la solucin de necesidades particulares de
cada localidad y de cada regin. Los ncleos agrarios no son homogneos y por lo tanto no es adecuado
establecer un solo enfoque para su desarrollo.
Sustentable: que posibilite obtener los satisfactores necesarios para la poblacin, sin daar los recur-
sos, ni el ambiente, para que sigan siendo productivos para las nuevas generaciones.
Colectivo: aprovechando la cultura de solidaridad social y apoyo mutuo, como base de la cooperacin
de los ncleos rurales en la conjuncin de esfuerzos e integracin de recursos, para la solucin de necesi-
dades comunes. An perviven tradiciones histricas, costumbres sociales y experiencias de solidaridad y
trabajo comunitario, que dan fortaleza a sus organizaciones, tales como el tequio, la ayuda mutua, la
prestafuerza, la mano vuelta, las cofradias, las tandas, que constituyen verdaderos sistemas de moviliza-
cin de "capital humano popular".
Planificado: para evitar la improvisacin, la dispersin y la elaboracin de programas por presiones
o compromisos polticos, sino que responda a necesidades sociales reales, con posibilidades de viabilidad
de sus objetivos y metas.
AVANCES DE CONCLUSIONES
En este modelo, los campesinos e indgenas mexicanos pueden insertarse en las nuevas tendencias del desarro-
llo nacional y mundial, compitiendo de manera diferenciada con productos especficos, que se producen en
sus condiciones locales y regionales, competitivos por su alto valor nutritivo, ecolgico y de bajo impacto
ambiental, partiendo de los siguientes planteamientos:
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i) Los indgenas y campesinos de Mxico tienen perspectivas de contribuir, ser actores y beneficiarios
de los procesos de desarrollo local y regional aprovechando sus recursos naturales de manera adecuada.
ii) Las tecnologas tradicionales de los indgenas y campesinos, son una opcin para esos sectores socia-
les, por su sencillez, su eficacia probada por aos y generaciones, basada en largos procesos de domestica-
cin, seleccin y mejoramiento gentico, por su lenguaje prctico y aceptacin general en mbito local.
iii) En las condiciones del mundo de la pobreza, donde las nuevas tecnologas no se aplican, la tradicio-
nal es la nica posible, dada la situacin de miseria econmica de amplios sectores del pas.
iv) Las tecnologas agrcolas indgenas y campesinas renovadas, pueden aportar a los procesos de desa-
rrollo rural locales y regionales, con un enfoque sostenible, y con una agricultura ecolgica que:
Recupere y desarrolle los aporte de las tecnologas tradicionales de bajo impacto ambiental y de
mejores rendimientos.
Las combine y complemente con tecnologas apropiadas a las condiciones y necesidades locales.
v) Para avanzar en el mejoramiento de las tecnologas indgenas y campesinas es necesario considerar
los aspectos siguientes:
Elaborar un inventario de tcnicas tradicionales en regiones ms destacadas de agricultura indgena y
campesina del pas.
Ubicar su diversidad en funcin de las etapas y caractersticas de los procesos productivos.
Seleccionar, validar y adaptar tecnologas apropiadas a distintos ambientes naturales, y condiciones
socioeconmicas y culturales.
La relatividad y exclusividad para determinadas regiones, que les posibilitan ventajas comparativas,
con la produccin diferenciada de cultivos o productos especficos.
Adaptacin y compatibilidad con tcnicas ambientales modernas.
vi) Tales opciones se pueden complementar con una agricultura moderna renovada, menos daina am-
biental y socialmente, sin imponer patrones tecnolgicos nicos. Donde la agricultura moderna se reconvierta
adoptando enfoques ecolgicos y sustentables.
vii) Existen experiencias de aprovechamientos complementarios y alternativos de los recursos naturales
en el mbito local, que dan sustento a estos planteamientos.
viii) Es urgente fomentar la investigacin etnobiolgica para proponer opciones productivas planeadas,
procesos de organizacin socioeconmica y el desarrollo de tecnologas apropiadas a las condiciones loca-
les y regionales concretas.
ix) Ante las influencias de la globalizacin, las comunidades indgenas y campesinas de Mxico, tienen
posibilidades de contribuir al desarrollo local y regional con un enfoque sustentable, aprovechando los
recursos con una orientacin competitiva diferenciada con productos locales especficos.
x) A travs de la participacin autogestionaria se pueden promover, formar y fortalecer organizaciones
sociales para el desarrollo rural, retomando como fortaleza la cultura campesina e indgena de solidaridad
y cooperacin comunal colectiva.
xi) En estos procesos la cultura, los conocimientos y tecnologas locales acumulados durante siglos,
constituyen la base para la elaboracin de propuestas apropiadas de un desarrollo integral, sustentable,
incluyente, participativo, autogestivo, diferenciado, solidario, nacionalista, democrtico, diversificado, equi-
tativo, local, colectivo y planeado.
xii) Las polticas, programas, proyectos y acciones de las dependencias pblicas y de organismos no
gubernamentales, se pueden potenciar en la medida que partan de las necesidades, condiciones y posibili-
dades de los involucrados.
xiii) Es indispensable superar las situaciones de pobreza y desigualdad que an persisten amplios sectores
de la poblacin mexicana, para generar dinmicas de desarrollo social sostenible.
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xiv) En la lgica de produccin capitalista, las tecnologas campesinas presentan ventajas y desventajas
para los diferentes sectores de la sociedad rural, la opcin es buscar una que rescate su potencial y asimile
el llamado progreso pero de manera adaptado a sus necesidades y posibilidades.
xv) Es necesario el establecimiento de una poltica de ciencias y tecnologa acorde con las necesidades
del pas y de los diferentes sectores productivos y sociales del medio rural.
xvi) La Implementacin de convenios interinstitucionales de investigacin y capacitacin con organiza-
ciones rurales para la difusin y transferencia de tecnologas apropiadas es una exigencia de su interrelacin
con la sociedad.
Estos son algunos avances de conclusiones que los autores ponen a la consideracin de los lectores para su
anlisis, crtica y complementacin en la perspectiva de contribuir a la generacin y adaptacin de propuestas
metodolgicas para la elaboracin de alternativas de desarrollo de sectores rurales empobrecidos como son los
indgenas y la mayora de los campesinos.
CUADRO NO. 1. CARACTERSTICAS SOCIOECONMICAS Y TECNOLGICAS DE AGRICULTURA TRADICIONAL Y MODERNA EN
MXICO.
Tradicional Moderna
Indgena y Campesina Intensiva en Recursos y Energa
Alta diversidad de especies y variedades de plantas Baja diversidad gentica, mayor homogeneidad.
Diversidad de actividades y combinacin de especies. Sistemas de produccin especializados: agrcola, pecuario y forestal
Estrategias de manejo mltiple: silvoagropecuario Poca interdependencia de subsistemas agrcola y pecuaria.
Diversidad gentica: heterosis Mayor uniformidad gentica.
Uso de semillas criollas o regionales. Usa semillas genticamente mejorada
Baja intensidad de insumos industriales. Alta intensidad de insumos industriales: subsidio gentico.
Traccin animal o humana. Uso predominante de maquinaria.
Cultivos asociados e imbricados: en relevo Unicultivos especializados
Mayor diversidad de productos y subproductos: hojas, y tallos Poco uso de subproductos agrcolas.
como forraje, etc.
Uso de plantas y frutas silvestres: alimento y medicina. Combate qumico o manual de arvenses.
Control manual y mecnico de plagas y enfermedades biolgico Predomino de control qumico de plagas y enfermedades y biolgico
natural. inducido.
Fertilizacin natural, orgnica, en funcin de subsistemas e Fertilizacin qumica intensiva principalmente.
intensidad de cultivos: descanso y rotacin.
Baja inversin energtica en cosecha y almacenamiento. Cosecha y almacenamiento de alta intensidad energtica.
Poca intensidad en la innovacin tecnolgica. Uso intensivo de innovaciones tecnolgicas
Conocimiento tcnico emprico local, transmitido verbalmente por Conocimiento de los adelantos del progreso cientfico -tcnico general.
generaciones.
Uso de herramientas e instrumentos sencillos. Uso de maquinaria agrcola.
Calendario agrcola, mtodos de siembra y cultivos en funcin de Calendario agrcola, mtodos de siembra y cosecha de acuerdo con las
fenmenos climticos. ventajas econmicas.
Utilizacin de macro y microambientes. Utilizacin de macro y microambientes.
Mano de obra familiar, ayuda mutua y asalariado eventual Fuerza de trabajo asalariado principalmente.
Produccin para la subsistencia familiar y venta de excedentes o Produccin para obtener mayor ganancia y destinarla al mercado extranjero
con cultivos comerciales: caf, fruta, cebada, sorgo, etc. y nacional.
Rendimiento de bajos a medios en funcin de los recursos. Rendimientos altos en funcin del uso insumos, tcnicas y del medio
ambiente.
Menor deterioro del medio a baja presin social. Alto deterioro del medio ambiente por uso intensivo de los recursos y mal
uso de la tcnica.
Fuente: Elaboracin propia, con base en Hernndez Xolocotzi Efram. "Agricultura Tradicional y Desarrollo", En Xolocotzi, Tomo 1.
Universidad de Chapingo, Mxico 1985, p. 241; y Guadarrama Z. Carlos y Hernndez Xolocotzi E., "Valor de Uso y Relaciones Econmi-
cas en la Agricultura Tradicional de Nauzontla, Pue.", en Geografa Agrcola No. 1 UACh, Chapingo, Mxico, 1981. Pp. 73-76. Tomado de:
Gmez Gonzlez G. y Asteinza Bilbao G. Tecnologa Poco Intensiva en Energa, Mxico, 1990, pg. 320-321.
380
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CUADRO NO. 2. PRODUCTORES DE AGRICULTURA TEMPORAL EN CINCO REGIONES DEL PAS CON ELEMENTOS DE TECNOLOGA
TRADICIONAL (EN PORCENTAJE)
SIERRA NTE. MESETA TLAXCALA BAJIO TABASCO

DE PUEBLA TARASCA NORTE GTO.
Elementos Hectreas Hectreas Hectreas Hectreas Hectreas
4 4-8 4 4-8 4 4-8 4 4-8 4 4-8
Suelos Pedregosos y Pendiente 61 71 8 36 28 37 100 50 20 20
Semilla Criolla 83 88 91 100 93 66 100 - 88 -
Rotacin de Cultivos 6 - 20 14 74 62 100 100 8 -
Cultivos Asociados 9 - - - 22 19 100 50 28 20
Uso Plantas Silvestres 80 70 75 50 78 59 100 50 68 80
No Aplica Fertilizante Qumico 30 14 50 50 36 16 50 - 68 60
No Aplica Herbicidas 94 86 91 - 71 33 100 100 92 60
No Aplica Pesticidas 95 94 73 90 63 40 100 22 60
Traccin Humana Y Animal 100 100 50 62 74 63 100 50 96 80
Trabajo Familiar 82 83 93 96 98 97 90 88 79 78
Ayuda Mutua 30 66 - 60 10 15 10 6 25 33
No Recibe Asesora Tcnica 40 17 60 42 82 90 50 50 72 90
Campesinos que practican el sistema de "Guamil".

Fuente: Gmez Gonzlez Gerardo. Posibilidades y Limitantes para la Aplicacin del Progreso Tecnolgico en el Sector Campesino de la
Agricultura Mexicana, 1986, op cit., pp. 52-53, 64-64. 77, 86-87, 103 y 108.
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Universidad Autnoma Chapingo, Chapingo, Mxico, marzo de 1999.
NOTAS
a
Catedrtico Investigador de la Universidad Autnoma Chapingo, Posgrado de Sociologa Rural. Coordinador de la Lnea de
Investigacin en Estudios Rurales de PISRADES, y de Transferencia de Tecnologa del Doctorado en Ciencias Agrarias de la
Universidad Autnoma Chapingo. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores (SNI-CONACyT), Mxico. Tel y Fax:
(01-595) 2 16 27 y 2 16 25 (oficina) y 43974 (particular). E-mail gergomez@mpsnet.com.mx
b
Catedrtico Investigador de la Universidad Autnoma Chapingo, Posgrado de Sociologa Rural. Coordinador del Proyecto de
Investigacin UACh - Rockefeller sobre Innovacin Tecnolgica y Desarrollo en las Organizaciones Autogestivas. Presidente
del instituto Nacional de investigacin y Capacitacin Campesina, A.C. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores
(SNI-CONACyT), Mxico. Tel y Fax: (01-595) 2 16 28. E-mail sruach@laneta.apc.org
c
Profesores-Investigadores de la Universidad Autnoma Metropolitana, Unidad Azcapotzalco. Coordinador del Proyecto de
Maestra en Ciencias en Derecho Rural y Derecho de los Pueblos Indios, Universidad Autnoma Chapingo. Miembros de la
lnea de investigacin Cuestin Etnica y Autogestin Indgena del Departamento de Sociologa Rural y el PISRADES de la
UACh. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores (SNI-CONACyT), Mxico.
d
Catedrtico Investigador de la UNAM: FES Cuautitln, Departamento de Alimentos. Profesor de Estancia sabtica en el
Doctorado en Ciencias Agrarias de la UACh. Coordinador de la Ctedra de Transferencia de tecnologa Agriondustrial.
e
Catedrtico Investigador del Departamento de Fitotecnia de la Universidad Autnoma Chapingo. Estudiante del Doctorado
en Ciencias Agrarias de la Universidad Autnoma Chapingo
f
Estudiante del Doctorado en Ciencias Agrarias de la Universidad Autnoma Chapingo.
1
Embriz Arnulfo, Coordinador, Indicadores Socioeconmicos de los Pueblos Indgenas de Mxico. Instituto Nacional Indigenista,
Mxico, 1993, p. 23.
2
Durand Alcantara Carlos, Derecho Nacional, Derechos Indios y Derecho Consuetudinario Indgena. Los Triques de Oaxaca,
un Estudio de Caso, Universidad Autnoma Chapingo, Universidad Autnoma Metropolitana, Chapingo, Mxico, 1998, p. 60.
3
Gmez Gonzlez Gerardo y Mata Garca Bernardino, Identidad, Cultura y Derechos de los pueblos Indios de Mxico, (El
Marco Jurdico Nacional y Disposiciones Internacionales), Oati Espaa, julio 1999.
4
(Declaracin de Tlahuitoltepec, octubre de 1993, N0. 9, Citado por Gmez Gonzlez gerardo, en Chacn Hernndez David,
et. al., 1995, p.p. 223 224).
5
Comisin Mundial de Cultura y Desarrollo, constituda en la UNESCO en 1991, un Concepto tomado del trabajo de coordi-
nacin de Vctor L. Urquidi, "Mxico en la globalizacin: Condiciones y requisitos de desarrollo sustentable y equitativo",
Informe de la Seccin Mexicana del Club Roma, Edit. Fondo de Cultura Econmica/Economa Latinoamricana, 1996, Mxi-
co. P. 110.
6
Las palabras del presidente la Comisin Mundial de Cultura y desarrollo, "La cultura es una variable central que explica las
distintas modalidades del cambio y es una determinante esencial, aun la esencia misma, del desarrollo sustentable, puesto que
las actitudes y los estilos de vida gobiernan las formas en que administramos todos nuestros recursos no renovables"
7
Durand Alcntara, Carlos y Gmez Gonzlez, Gerardo, 1996, "Premisas sociojurdicas del Desarrollo de los Pueblos Indios",
V Jornadas Lascasianas, "Etnicidad y Derecho: Un dilogo postergado entre cientficos sociales", bajo la coordinacin de Jos
Emilio Rolando Ordoez Cifuentes, UNAM, Mxico p. 31.
8
El trmino de desarrollo sustentable aplicado a la humanidad aparece por primera vez en el informe Brundtlandt, en el ao de
1987, y es definido como "el desarrollo que satisface a las necesidades de las generaciones contemporneas sin poner en
peligro las necesidades de las generaciones futuras", Informe Brundtlandt, 1992, "Nuestro futuro comn", Alianza Editorial,
Madrid. P. 57.
9
Ortega Paczka Rafael, Cultivos Potenciales y Recursos Fitogenticos, en Memoria de la Reunin Regional sobre Recursos
Genticos Potenciales, Tecnologas Alternativas y Mercados para la Agricultura de la Regin Centro Occidente de Mxico,
Morelia, Mxico, p. 5.
10
FAO, Instituto Internacional de Recursos Fitogenticos, Internet, marzo de 1999.
11
Ortega Paczka Rafael, Op. Cit., p. 3.
12
Mendoza Casteln Guillermo, et al., La Farmacia Viviente: Usos Teraputicos y Dosificacin de sus Especies, Universidad
Autnoma Chapingo, Chapingo, Mxico, diciembre de 1998, p. 5.
13
Farrera Sarmiento, O., Flora y Fauna til y Cosmovisin Zoque, en Quintana Roo / Jiquipilas, Chiapas, Mxico, en III
Congreso Mexicano de Etnobiologa, Resmenes, Cd. De Oaxaca, Mxico, 3 al 6 de noviembre de 1998, p.19.
14
Aguilar Santelises, R., Etnobotnica para la Conservacin de Bosque Mesfilo en Oaxaca, en II Congreso de Etnobiologa,
Op. Cit., p.23.
383
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15
Evangelista Oliva, V., et al., Comparacin en el uso de Quelites en Cuatro Comunidades (Nahua, Totonaca y Mastizas), en la
Sierra Norte de Puebla, en III Congreso Mexicano de Etnobiologa, Op cit., p.25.
16
Gonzlez Villanco, M., et al., Empleo de la Flora Local en la Alimentacin y la Salud por parte de una Comunidad Mazahua
en la Reserva de la Biosfera, "Mariposa Monarca", en III Congreso Mexicano de Etnobiologa, Op cit., p.30.
17
Hernndez Soto, Jos Antonio, El Etnoagroecosistema y su Significado para el Desarrollo Rural Sustentable de Tepoztln,
Morelos, Indito, Avances de Tesis doctoral del Doctorado en Ciencias Agrarias, Departamento de Sociologa Rural, Universi-
dad Autnoma Chapingo, Mxico, diciembre de 1998.
18
Guizar Nolazco Enrique y Snchez Velz Alejandro, Gua para el Reconocimiento de los Principales rboles del Alto Balsas,
Universidad Autnoma Chapingo, Chapingo, Mxico, 1991, pp. 77 - 184.
19
Snchez - Velez Alejandro, Les bio-energies sont-elles vraiment comptitives?, ECODECISION, Revue Environnrmrnt et
Politiques, Edition Francaise, Numro 36, 3e Trimestr 1997, page 16 - 20.
20
Informacin derivada de la entrevista al seor Federico Miranda Tobn, de 81 aos, que se dedica a la agricultura de tempo-
ral. Tepeji de Rodrguez, Puebla, marzo de 1999.
21
Arizpe Lourdes, La Cultura como Contexto del Desarrollo, en Emmerij Louis y Nuez del Arco (Compiladores), Banco
Interamericano de Desarrollo, Washington, D.C., 1998, p.1991.
22
Gmez Gonzlez Gerardo y Mata Garca Bernardino, Die Entwicklung der mexikanischen Landwirtschaft und ihre Perspectiven
(El Desarrollo de la Agricultura Mexicana y su Perspectiva, en Jahnke Hans E., Humboldt und Landwirtschaft- Beitrge zur
Sitation der Landwirtschaft in Mexiko damals und heute, Working Paper, Humboldt Universitt zu Berlin, Nr. 50/1999, Berlin,
Germany, pp. 39 41.
HACIA LA EXPROPIACIN Y PATENTAMIENTO DE LA VIDA:

PUEBLOS INDGENAS, COMERCIO Y BIODIVERSIDAD
*
Sandra Huenchun Navarro
1
I. PRESENTACIN
Existe creciente consenso a nivel mundial de que los Pueblos Indgenas tienen un rol fundamental en el futuro
de la humanidad, vinculado al conocimiento, uso y conservacin de la diversidad biolgica necesaria para la
agricultura, la salud humana y el desarrollo.
Si embargo, pese a este reconocimiento, los derechos de los pueblos indgenas a la biodiversidad son amena-
zados por la actual orientacin de las leyes de propiedad intelectual que permiten el control monoplico y
exclusivo sobre los genes, las plantas, los animales y otros organismos vivientes, incluyendo material gentico
humano.
En esta ponencia expondremos y analizaremos los principales elementos del vnculo entre Pueblos Indgenas,
Biodiversidad y Comercio. Especficamente los riesgos de expropiacin de la vida del Biocomercio para los
Pueblos Indgenas, expresados en los Acuerdos de la Organizacin Mundial de Comercio (OMC), la
Bioprospeccin y el Proyecto de Diversidad de Genoma Humano.
El tema es relevante y oportuno porque estamos prximos a la celebracin de dos reuniones importantes a
nivel internacional que afectan los derechos indgenas a la biodiversidad:
1. Ronda del Milenio de la OMC (1999) donde se puede librar una nueva batalla para proteger los
derechos indgenas a la biodiversidad o bien perderla a favor de los intereses de las empresas transnacionales
o estados que estn interesados en extraer y explotar la biodiversidad de los pases del Sur y en especial de
los territorios donde se asientan Pueblos Indgenas, y
2. Quinta Conferencia de las Partes (COP-5) del Convenio de Diversidad Biolgica (CDB), donde el
tema de los derechos indgenas a la biodiversidad no se puede seguir esquivando.
384
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Ambos hechos, Ronda del Milenio de la OMC y COP-5 del CDB, plantean oportunidades y riesgos inditos
para el futuro de los derechos de los Pueblos Indgenas en el plano de la biodiversidad y consecuentemente de
sus territorios.
Es por tanto necesario y urgente informarse y emprender acciones para no dejar en abierta desproteccin los
derechos indgenas.
No obstante, observamos con preocupacin que muy pocas organizaciones indgenas de Amrica Latina com-
parten esta alarma. Solo podemos identificar algunos actores imbuidos en el tema: los Pueblos Amaznicos
reunidos en la COICA (Confederacin de Organizaciones Indgenas de la Cuenca del Amazonas) y los Mapuches
de Neuquen, Argentina estos ltimos con abierto apoyo de Organizaciones Internacionales . Tal vez los
actores ms relevantes hasta ahora en la lucha por la positivizacin y defensa de los derechos indgenas vincu-
lados a biodiversidad, sean organizaciones internacionales como World Wide Fund for Nature (WWF), Unin
Mundial para la Naturaleza (UICN), Accin Internacional de Recursos Genticos (GRAIN) y Rural Advancement
Foundation International (RAFI). Sin embargo, no es recomendable dejar todo en manos de organismos que
tarde o temprano empiezan a ser cuestionados por la representatividad de sus propuestas.
Esta ponencia busca contribuir a ordenar una discusin de una cuestin crucial para la conservacin de la
biodiversidad y para los derechos de los pueblos indgenas y, a la vez, entregar elementos de anlisis para el
examen de los riesgos y propuestas indgenas sobre biodiversidad.
II. BIOCOMERCIO Y RECURSOS INDGENAS DE BIODIVERSIDAD
Como es sabido, pese a la existencia de normativas internacionales y nacionales de carcter vinculante sobre
2
proteccin de los derechos de los Pueblos Indgenas (Convenio 169 de la OIT y disposiciones Constituciona-
3
les ) estos son generalmente vulnerados o abiertamente atropellados por los estados nacionales o sociedades
4
nacionales que los subordinan .
A finales del siglo XX emergen riesgos inditos para los derechos indgenas sobre Territorios y la Biodiversidad.
Entre ellos podemos identificar tres que se relacionan con el tema que nos interesa en este trabajo:
1. Acuerdo de la OMC sobre Aspectos de la Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, TRIPs
(Trade Related Intelectual Property Rights). Especialmente la revisin del artculo 27.3
2. Bioprospeccin en Territorios Indgenas
3. Proyecto sobre Diversidad del Genoma Humano
2.1. TRIPS Y REVISIN DEL ARTCULO 27.3: PATENTAMIENTO DE LA VIDA
En 1988 el representante de Comercio de Estados Unidos afirmaba que los pases con sistemas de DPI (Dere-
chos de Propiedad Intelectual) dbiles estafaban en 24.000 millones de dlares a unas 200 compaas
transnacionales de los EEUU y, en general, se trataba de pases pobres del hemisferio Sur. Con ello se iniciaba
una agresiva campaa para equiparar los sistemas de DPI de todos los pases, estableciendo un nivel mnimo
de proteccin, a travs del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT)
Durante las negociaciones de la Ronda de Uruguay del GATT se presion a los pases en desarrollo para que
aceptaran la inclusin de Derechos de Propiedad Intelectual en el sistema multilateral de comercio. El princi-
pal argumento esgrimido por los pases desarrollados era que una proteccin dbil DPI constituye una barrera
al libre comercio. En 1994 se concluy el Acuerdo sobre Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con
el Comercio (TRIPs) como parte del paquete pactado en la Ronda de Uruguay, que transform al GATT en la
5
Organizacin Mundial de Comercio
TRIPS entr en vigor en 1995 e implica para los estados miembros de la OMC:
Obligaciones en siete categoras de los DPI y en todos los campos de tecnologa
Instituye el primer sistema global de DPI sobre diversidad biolgica y especficamente sobre varieda-
des de plantas
385
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Requiere la aplicacin de derechos de patente o un sistema eficaz sui generis (nico) para "proteger"
(es decir obtener derechos monoplicos sobre) obtenciones vegetales a nivel nacional
Ha de ser aplicado antes del 2000 en los pases en desarrollo y el 2005 en pases menos desarrollados
Los procedimientos de solucin de diferencias son los mismos que en otros acuerdos de la OMC: la
no aplicacin de las disposiciones del acuerdo puede dar lugar a represalias comerciales al pas que las
6
infringe
Las Clusulas ms relevantes de la Seccin 5 sobre Patentes Artculo27 Materia Patentable de los TRIPs que
afecta los derechos de los Pueblos Indgenas a la Biodiversidad sealan:
1.- ... Las patentes deben estar disponibles para cualquier invencin, ya sea producto o proceso, en
todos los campos de la tecnologa, siempre que sea nueva, contenga alguna etapa inventiva y sea
susceptible de aplicacin industrial.... Las patentes deben ser accesibles y los derechos otorgados por
las patentes deben ser respetados sin discriminacin de acuerdo al lugar de invencin, el campo de la
tecnologa y si los productos son importados o producidos localmente
2.- ... Los miembros pueden excluir a las invenciones de patentamiento... para proteger el orden pbli-
co o la moralidad, incluyendo proteger la vida o salud humana, animal o vegetal o para evitar serios
perjuicios al ambiente, a condicin que la exclusin no sea hecha meramente porque la explotacin
sea prohibida por sus leyes.
3.- Los miembros tambin pueden excluir del patentamiento: (a) los mtodos diagnsticos, teraputi-
cos o quirrgicos para tratamiento de humanos o animales. (b) Los vegetales y animales, excepto los
microorganismos y procesos esencialmente biolgicos para la produccin de vegetales y animales,
excepto proceso no biolgicos y microbiolgicos. Sin embargo, lo miembros debe proporcionar protec-
cin de las variedades vegetales ya sea por patentes o por un sistema efectivo o por cualquier combi-
nacin de esto. Las disposiciones de este prrafo deben ser revisadas cuatro aos despus de la fecha
de entrada en vigencia del Acuerdo de la OMC
Dentro de poco (noviembre de 1999) ser revisado el art. 27.3b de los TRIPs. Las decisiones adoptadas sobre
el contenido de este sub-pargrafo determinarn los estndares mnimos de proteccin mediante propiedad
intelectual que los pases debern imponer sobre plantas, animales y procesos biolgicos, ya sea que stos se
originen en el pas o sean importados. As mismo influenciarn acuerdos sobre acceso y distribucin de bene-
ficios en materia de recursos genticos. Los resultados de esta revisin establecern precedentes para futuras
negociaciones sobre comercio y ambiente y, en particular, afectar el desarrollo de legislacin adecuada ("ami-
gable") sobre la biodiversidad en el contexto del CDB
2.2. BIOPROSPECCIN: AL ACECHO DE LOS RECURSOS GENTICOS EN TERRITORIOS INDGENAS
La bioprospeccin consiste en la exploracin y la investigacin selectiva de la diversidad biolgica y del
7
conocimiento indgena con la finalidad de hallar recursos genticos y bioqumicos comercialmente valiosos .
Si bien es cierto que la prospeccin de la biodiversidad no siempre involucra la utilizacin del conocimiento
indgena, es claro que los compuestos qumicos derivados de plantas, animales y microorganismos son ms
fcilmente identificados y de mayor valor comercial cuando son recolectados utilizando los conocimientos
8
indgenas y/o encontrados en territorios tradicionalmente habitados por comunidades indgenas . El siguiente
es un ejemplo de ello:
Shaman Pharmaceuticals, Inc., una compaa con sede en los EEUU que recolecta plantas hablando
con los curanderos indgenas y observndolos trabajar, ha tenido una tasa de xito del 50%. La frmu-
la para el xito de Shaman es la siguiente: si se descubre que tres comunidades diferentes utilizan la
misma planta para propsitos medicinales, esta compaa considera a dicha planta para ser objeto de
investigacin adicional. Cerca de la mitad de las plantas recolectadas por los investigadores de Shaman
arrojan resultados positivos en las evaluaciones preliminares. Hasta mayo de 1994, Shaman
Pharmaceuticals, Inc,. haba recolectado 640 plantas, evaluados 471 e identificado 290 extractos que
386
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ameritan investigacin adicional. Esta compaa actualmente posee patentes sobre dos compuestos en
ensayos qumicos, ambas derivadas de "cierta hierba que crece abundantemente" en por lo menos siete
9
pases de Centro y Sudamrica
En este marco, se ha venido dando la discusin acerca si la biodiversidad puede llegar a ser un buen negocio
10
para las empresas transnacionales con la participacin de las comunidades o sin ellas . La tendencia indicara
que las empresas farmacuticas transnacionales optaran en un futuro cercano por evitar trabajar con las comu-
nidades indgenas por la incomodidad que ellas representan. Acto que se apoya en el vertiginoso desarrollo de
la biotecnologa y la rapidez de los procesos de investigacin.
Si bien la investigacin y acceso a los recursos genticos de las comunidades indgenas se encuentra hasta
ahora dbilmente protegidos en el CDB porque establece inequvocamente que los estados tienen derechos
soberanos sobre sus materiales biolgicos y que dichos recursos ya no estn " a la libre" disposicin de otros
, la misma convencin promueve abiertamente el concepto de bilateralismo contratos y otros acuerdos para
el acceso a la biodiversidad , lo que popularmente es conocido como contratos de bioprospeccin.
Los riesgos de la CDB en materia de proteccin de derechos indgenas frente a la bioprospeccin es que
antepone la soberana nacional a la soberana local sobre el control de los recursos biolgicos, a la vez que
promueve los contratos de bioprospeccin de cuyos resultados, a lo ms pueden beneficiarse los centros de
investigacin nacionales y no necesariamente quienes han conservado y conocen las propiedades de la
biodiversidad.
Este asunto es preocupante para los derechos indgenas, puesto que en las tendencias actuales de los acuerdos
bilaterales de prospeccin es cada vez mas claro que las empresas con casa matriz en el norte no negocian
directamente el acceso a la biodiversidad, sino que trabajan a travs de intermediarios (antroplogos, indigenistas,
ecologistas, etc.) que proveen de recursos e informacin obtenida de las comunidades indgenas a las empresas
con las cuales han establecido contratos. Junto con esto, los Estados Unidos a travs del Instituto Nacional del
Cncer est promoviendo la bioprospeccin en territorios de comunidades indgenas de pases en desarrollo a
travs de atractivos contratos con importantes empresas farmacuticas transnacionales con quienes han nego-
11
ciado acuerdos de propiedad intelectual .
Frente a ambas tendencias asedio de intermediarios locales y de empresas transnacionales las comunidades
indgenas se encuentran virtualmente desprotegidas.
2.3. EL PROYECTO DE DIVERSIDAD DEL GENOMA HUMANO (PDGH): EXPROPIACIN DE LA VIDA
El imperio del patentamiento de la vida es un fenmeno nuevo y pavoroso de violacin de derechos humanos
de los Pueblos Indgenas, distinto al etnocidio y al genocidio, pero de la misma categora de delito contra la
humanidad. El patentamiento de la vida es superior en refinamiento. No acaba una cultura, la expropia,
patentando su acervo. No asesina: patenta los genes, privatizndolos a beneficio de una compaa o un esta-
12
do .
"A lo largo de los ltimos doscientos aos, los pueblos no aborgenes han tomado nuestra tierra,
nuestro lenguaje, nuestra cultura y nuestra salud, incluso nuestros nios. Ahora quieren tomar el ma-
terial gentico que nos hace pueblo aborigen" (John Liddle, Congreso Aborigen Centro Australiano)
Con estas palabras un indgena australiano resume la amenaza que entraa la ejecucin del Proyecto sobre
Diversidad del Genoma Humano (PDGH) para los Pueblos Indgenas.
El PDGH, afiliado al Proyecto del Genoma Humano (PGH) cuenta con el apoyo del Instituto Nacional de
Salud de los Estados Unidos y de otros organismos y gobiernos. Fue creado para recoger e "inmortalizar" el
ADN de entre 10.000 y 15.000 personas indgenas de aproximadamente 722 pueblos diferentes. Las muestras
denominadas por el proyecto "factores aislados de inters histrico" son almacenadas en la American Type
Culture Collection, donde sern estudiadas no slo en mrito a su significado histrico, sino tambin debido a
13
sus propiedades farmacuticas .
Los cientficos, inversionistas y gobiernos patrocinantes confan en que el proyecto les proveer de informa-
14
cin bsica, en un plazo no mayor de diez aos, para intervenir el genoma humano . Esto permitira adems
387
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el desarrollo de nuevos tratamientos mdicos y drogas para combatir enfermedades antes imposibles de con-
15
trolar con los mtodos y drogas convencionales .
En 1993, la Secretara de Comercio de los EEUU haba presentado solicitudes de patente estadounidense y en
todo el mundo sobre la lnea celular de una mujer indgena Guaymi de Panam. Se haba descubierto que la
poblacin guaymi tena un virus y unos anticuerpos particulares que eran de utilidad para las investigaciones
sobre el SIDA y el cncer. Si bien esa solicitud fue retirada en noviembre de 1993 a raz de las protestas
formuladas por el Consejo Mundial de Pueblos Indgenas y el Congreso General Guaymi, no ha quedado en
claro si dicha lnea de clulas humanas ser repatriada y entregada al Consejo Guaymi.
El 14 de marzo de 1995, el Instituto de Salud Nacional estadounidense patent el ADN de un hombre indgena
de la poblacin hagahai del altiplano remoto de Papua Nueva Guinea. La patente cubre una lnea celular con
el ADN hagahai no modificado.
El especial inters en las lneas celulares de indgenas radica en que estas poblaciones son consideradas por un
grupo de antroplogos como "dignas de estudio" por la pureza de las lneas sanguneas y/o por estar en peligro
de "extincin".
Sin embargo, no deja de llamar la atencin que en los aos noventa, las antes despreciadas culturas y sangres
indgenas han sido revaloradas privadamente como tesoros de la diversidad humana milenaria.
Al respecto, conviene citar a Vctor Toledo (1998) que nos advierte que en las actuales circunstancias mundia-
les de poder de las transnacionales econmicas e imperio del patentamiento de la vida, el Proyecto de Diver-
sidad del Genoma Humano (PDGH) es un riesgo para todos los Pueblos Indgenas, es la expropiacin de
16
propia vida .
III. HACIA EL CONTROL DE LOS RECURSOS DE DIVERSIDAD BIOLGICA DE LOS PUEBLOS INDGENAS
Tanto los TRIPs, la Bioprospeccin como el PDGH entraan riesgos para los derechos de los Pueblos Indge-
nas a la Biodiversidad. Si bien no podemos generalizar en cada uno de estos aspectos, si queremos adelantar-
nos identificando aquellos peligros ms amenazantes.
3.1. TRIPS DE LA OMC
a) El Acuerdo TRIPs requiere establecer patentes sobre seres vivos: La biodiversidad es un recurso en dismi-
nucin que, como cualquier otro recurso en el mundo comercial, con la escasez aumenta su valor.
La importancia econmica de la biodiversidad especficamente complejos genes dentro de las diversas espe-
17
cies animales y vegetales, microorganismos, y aun seres humanos est aumentando . Las expectativas co-
merciales creadas por el desarrollo de la biotecnologa que utiliza como materia prima los recursos biolgi-
cos han propiciado una multitudinaria carrera por conseguir el control del mercado de la biodiversidad a
18
travs del sistema de patentes .
Las leyes de propiedad intelectual que permiten ahora la obtencin de patentes sobre organismos vivos, pue-
den ser utilizadas para privatizar los recursos y conocimientos indgenas por parte del sector privado y las
19
corporaciones transnacionales crendose un monopolio sobre muchos procesos biolgicos y formas de vida .
b) LosAcuerdos sui generis de los TRIPs se pueden convertir en una amenaza para los derechos de los Pueblos
Indgenas a la Biodiversidad: Los derechos sui generis podran ser una oportunidad para proteger los derechos
de las comunidades indgenas y locales a la biodiversidad, pero las presiones para que los pases en desarrollo
20
adopten el modelo de la Unin Internacional para la Proteccin de Obtenciones Vegetales (UPOV) como
derechos sui generis ha aumentado desde abril de 1998 con la entrada en vigencia del Acta 1991 de la Conven-
cin UPOV que establece derechos de monopolio muy amplio a favor de los obtentores de vegetales, sin
contrapartida alguna para indgenas o agricultores.
Entre los riesgos para los derechos de los Pueblos Indgenas a la biodiversidad si se adopta el modelo UPOV
como derechos sui generis podemos mencionar que la normativa impuesta de la UPOV se basa en la uniformi-
dad gentica como requisito para la concesin de derechos de monopolio, exige que los campesinos paguen
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por nuevas variedades, y no dispone de mecanismos para compartir beneficios entre los titulares de DPI y los
21
donantes de germoplasma o de conocimientos, etc. .
c) Los TRIPs contravienen las disposiciones de la CDB que protegen la biodiversidad y los derechos de los
pueblos indgenas: El conflicto entre los TRIPs y CDB acerca los derechos a la biodiversidad surge de la
propia naturaleza de los tratados y obligar a los estados a decidir qu acuerdo prevalece. Los TRIPs imponen
DPI privados sobre la biodiversidad del Sur, mientras que el CDB reconoce los derechos de las comunidades
locales sobre la misma.
Segn la CDB los derechos de las comunidades indgenas y locales a la biodiversidad se sustentan en la
existencia de derechos anteriores sobre la biodiversidad y conocimientos asociados a ella, pero los DPI se
sustentan en la "novedad" y distorsionan el significado novedoso, equiparndolo a intereses industriales que
negarn sistemticamente la contribucin histrica de las comunidades indgenas de los pases en desarrollo a
la biodiversidad del planeta, socavando sus derechos. De este modo los DPI impedirn que el CDB desarrolle
plenamente el contenido del artculo 8j sobre derechos de las comunidades locales e indgenas.
El rgimen de propiedad privada establecido en los TRIPs minar la aplicacin de las disposiciones sobre
acceso y participacin del CDB. El monopolio privado solo puede existir all donde la soberana de las co-
munidades haya sido eliminada. En consecuencia, bajo los TRIPs los propios recursos genticos cuyo acceso
debieran controlar las comunidades indgenas quedarn bajo el control de los titulares de DPI. Las comunida-
des no tendrn forma alguna de regular el acceso, ni de reclamar una participacin en los beneficios derivados
22
de estos recursos porque sern propiedad privada, contrariamente a los objetivos de la CDB .
3.2. BIOPROSPECCIN
a) Control de los Recursos Genticos de las Comunidades Indgenas: Las corporaciones con sede en el Norte
buscan el acceso a la biodiversidad para desarrollar productos rentables. Una vez que las comunidades indge-
nas comparten informacin y material gentico pierden el control sobre estos recursos. El tema no es la
compensacin para las comunidades indgenas por la entrega de informacin sobre la biodiversidad, sino ms
bien los trminos y condiciones bajo los cuales se realice la misma y cules grupos tienen derecho a participar
en las decisiones que los afectan de una manera directa.
b) Acuerdos Bilaterales de Bioprospeccin: Los acuerdos bilaterales que promueve la CDB pueden socavar
futuras negociaciones para establecer programas multilaterales de conservacin de la biodiversidad al mismo
tiempo que ponen en peligro el libre flujo de recursos genticos e informacin que es vital para todas las
comunidades indgenas respecto a su desarrollo y seguridad alimentaria.
c) Acceso a los Recursos y Soberana Nacional: al anteponer la soberana nacional sobre la soberana de las
comunidades indgenas y locales sobre sus territorios por parte del CDB se pone en riesgo el control de los
recursos genticos y conocimientos de los Pueblos Indgenas en la medida que no sern precisamente los
afectados quienes decidirn el acceso a la biodiversidad, sino los gobiernos de turno. Este hecho contraviene
las disposiciones nacionales sobre proteccin de derechos territoriales de los Pueblos Indgenas reconocidos
en las Constituciones de algunos pases latinoamericanos y contraviene la legislacin internacional sobre
derechos de los Pueblos Indgenas a su territorio (Convenio 169)
3.3. PROYECTO SOBRE DIVERSIDAD DEL GENOMA HUMANO
a) Propiedad y Control de los Genes Indgenas: el tema de los "derechos de propiedad" sobre las muestras
recolectadas para el PDGH es un tema de discusin. La investigacin con muestras de indgenas han propicia-
do adelantos en el tratamientode muchas enfermedades. Se entiende pues, que esas muestras sean tan valiosas
desde el punto de vista financiero y que la obtencin de patentes sobre lneas celulares indgenas se haya
convertido en un gran negocio. El titular de una patente de muestras indgenas tendr derechos legales sobre
los genes de sta y, por lo tanto, gozar de todos los beneficios que puedan obtenerse de ella. La experiencia
ha demostrado que es prcticamente imposible controlar la extraccin de muestras entre indgenas y que ms
difcil aun es monitorear las solicitudes de patentes sobre sus genes. No es de extraar, por tanto que mas de las
tres cuartas partes de las 1.175 patentes de secuencias de ADN humano que se expidieron entre 1981 y 1995
23
sean en su mayora de propiedad privada de empresas con sede en Japn y los EEUU .
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b) Patentamiento y Uso Comercial de los Genes: la cuestin de la propiedad surge principalmente debido a la
posibilidad de que las muestras del PDGH puedan tener valor comercial. Pese a que el Modelo de Protocolo
tico del Proyecto niega que las muestras puedan ser comercialmente relevantes no descarta la posibilidad en
un futuro cercano, declarando que en caso que as fuera no se lucrar de ninguna muestra ni del conocimiento
derivado de ellas. Sin embargo no declara que proteger las muestras de un posible uso comercial, al contrario
propone que cualquiera que haga uso comercial de las muestras o informacin del proyecto podra pagar un
porcentaje de regalas a un organismo determinado que se utilizara para beneficiar a las poblaciones muestreadas.
Pareciera que los cientficos que trabajan en el proyecto no supieran que el uso comercial de una muestra no
afecta a un individuo, sino a toda la comunidad, y que es evidente que las poblaciones indgenas tienen un
mnimo acceso al asesoramiento jurdico y al poder poltico que hara falta para garantizar un resultado satis-
factorio de su propuesta.
c) Genes Indgenas como Patrimonio de la Humanidad: La UNESCO se ha venido preparando para el diseo
de principios y normas reglamentarias sobre los genes indgenas. Recordando la argumentacin utilizada
desde la dcada de los setenta para extraer recursos genticos vegetales de los pases de megadiversidad y
almacenarlos en bancos ex situ en los pases industrializados, bajo el principio de "patrimonio de la humani-
dad", hoy da hace carrera en la UNESCO una resolucin que tambin busca declarar la informacin gentica
humana como patrimonio de la humanidad. Por supuesto lo inquietante no es el principio en s mismo, sino
que similar a lo ocurrido con los recursos fitogenticos, el material colectado bajo del PDGH estar disponible
y ser de libre acceso hasta que no sea utilizado para aplicaciones industriales o mdicas de alta rentabilidad,
cuando surgirn los actores privados que reclamarn, argumentarn y obtendrn el control monoplico sobre
24
el mismo .
IV. COMENTARIOS FINALES
En esta ltima seccin queremos poner sobre el tapete algunas propuestas a las que pueden recurrir los Pue-
blos Indgenas para oponerse al Biocomercio o por lo menos intentar no dejar en abierta desproteccin sus
derechos frente a los Estados y empresas transnacionales.
El asunto no es fcil de tratar, bien sabemos que gran parte de los temas de mayor importancia se juegan muy
pronto (1999-2000) para los pases en desarrollo o bien en un lapso no superior a cinco aos para los pases
menos desarrollados. Nos referimos especficamente a las implicancias de los TRIPs sobre los derechos de los
Pueblos Indgenas, ms aun considerando que este ltimo plantea cuestiones de control y justicia; lo que es
sencillamente un tema poltico.
a) Supremaca del Convenio de Diversidad Biolgica sobre los TRIPs de la OMC: Una de las cosas ms
preocupantes es que el Convenio termine diluyendo su capacidad de poner en prctica sus objetivos de conser-
vacin y proteccin de derechos de las comunidades indgenas y locales debido a la gran presin de la libera-
lizacin de los mercados sobre la comercializacin en recursos biolgicos.
25
Al respecto, en la COP-4 del CDB se adopt la resolucin de pedir que las decisiones de la OMC no atenten
contra la diversidad biolgica y los objetivos del Convenio.
Esta resolucin es, por decir lo menos, dbil. Pues, dejar a la voluntad de la OMC el respeto por los objetivos
de del CDB es casi entregarle en bandeja la opcin de ignorarlos
En este contexto los Pueblos Indgenas deben presionar a los Estados para que reconozcan y afirmen en sus
leyes la primaca de la CDB sobre los acuerdos de los TRIPs de la OMC, en lo que se refiere a recursos
biolgicos y sistemas tradicionales de conocimientos.
b) Artculo 8j del CDB y Legislaciones Nacionales: Para la proteccin de los derechos indgenas sobre la
biodiversidad establecidos en el art. 8j del CDB se aprob en la COP-4 la creacin de un grupo ad-hoc que
funcione entre conferencias con el mandato, entre otras cosas, de asesorar en la elaboracin de un marco
jurdico sobre los derechos de los pueblos indgenas y comunidades locales a la diversidad biolgica.
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Esta resolucin es complicada porque el Grupo Ad - hoc del 8j bien puede provocar el retraso en el reconoci-
miento de los derechos indgenas a la biodiversidad, considerando que ya el tema ha sido pospuesto en otras
COP por "falta de informacin" y ms encima cuando la proteccin de los derechos indgenas a la biodiversidad
estaran regidos por las legislaciones nacionales de los pases signatarios.
Para proteger sus derechos, los Pueblos Indgenas deben lograr, por una parte, que las legislaciones nacionales
sean concordantes con lo estipulado por otras legislaciones internacionales de tipo vinculante (Convenio 169
de la OIT), disposiciones constitucionales en el caso que haya reconocimiento de los derechos territoriales de
los Pueblos Indgenas, o bien tomar como modelo el Proyecto de Declaracin de Derechos de las Poblaciones
Indgenas. Por otra parte, los Pueblos Indgenas deben lograr que el CDB reconozca que los derechos colecti-
vos de las comunidades indgenas a utilizar, intercambiar y desarrollar libremente la biodiversidad sean reco-
nocidos como derechos "a priori", superiores y que prevalecen a los derechos privados de propiedad intelec-
tual. Este reconocimiento debe ser recogido en la legislacin y en las polticas pblicas a nivel nacional.
Aceptar cualquier propuesta del Grupo Ad - hoc del CDB que sea inferior en contenido a los instrumentos
mencionados es un retroceso en materia de derechos indgenas.
c) Opciones para la Revisin del artculo 27.3b de los TRIPs de la OMC: como ya sealamos en 1999 los
miembros de la OMC deben revisar el artculo 27.3b del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propie-
dad Intelectual relacionados con el comercio. Este sub-pargrafo de la Seccin del Acuerdo sobre Patentes
describe las reglas de la OMC sobre propiedad de plantas, animales y procesos biolgicos. Pero esta revisin
es tambin parte de un proceso mayor que determinar las alternativas que los pases tendrn sobre el acceso,
uso sostenible, comercio y beneficios derivados del uso de plantas, animales y procesos biolgicos. Los resul-
tados afectarn los derechos indgenas sobre la biodiversidad y la capacidad de los pases de proveer alimentos
y las posibilidades de sustento de sus ciudadanos.
La nica manera de asegurar un trato justo para los Pueblos Indgenas de los pases en desarrollo es excluyen-
do del TRIPs la diversidad biolgica en su conjunto. Pero, puesto que el logro de esta ambiciosa meta puede
llevar ms tiempo del que ofrece la revisin prevista para este ao, la opcin ms prctica a la que se puede
recurrir consiste en conseguir una moratoria de cinco aos para la implementacin del artculo 27.3b de
manera que tanto los pases en desarrollo como los Pueblos Indgenas en general puedan encontrar las solucio-
nes ms apropiadas. De cualquier modo, los Pueblos Indgenas deben asegurarse, por lo menos, que no se
produzca ningn fortalecimiento del Acuerdo TRIPs tal como algunos pases desarrollados estn presionando
que suceda. Es importante recalcar que tanto la moratoria como el no fortalecimiento de los TRIPs son dos
propuestas no excluyentes.
d) Derechos Sui Generis de los TRIPs como instrumento para proteger los derechos de los Pueblos Indgenas
sobre la Biodiversidad: La redaccin actual de los TRIPs obliga a los Estados miembros a proteger la propie-
dad intelectual sobre variedades vegetales, bien sea mediante patentes o mediante un sistema sui generis
efectivo, o mediante una combinacin de stos. El texto del acuerdo no brinda ninguna definicin de los que
sera un sistema sui generis efectivo, pero, a pesar de ello conmina a los pases en vas de desarrollo que opten
por esta alternativa al patentamiento, a establecer sistemas legales acordes antes del ao 2000 so pena de
hacerse pasibles a sanciones comerciales punitivas.
Como ya explicamos lo ms grave que podra ocurrir para los Pueblos Indgenas es que el sistema sui generis
se basarn en la UPOV y se quedarn completamente desprotegidos sus derechos. Es por esto urgente que los
Pueblos Indgenas conozcan la legislacin sobre sistema sui generis que sus pases presentarn a la OMC en el
2000 o 2005, segn corresponda, y presionen porque estos incluyan la proteccin de sus derechos colectivos
sobre la biodiversidad.
Sin embargo, primero y antes que todo es ms importante que los Pueblos Indgenas incorporen el tema de la
biodiversidad en sus agendas tanto nacionales, regionales e internacionales. De lo contrario, pese al enorme
esfuerzo que puedan hacer las organizaciones que los apoyan ser en extremo complejo seguir posponiendo la
representatividad de las propuestas. Es urgente sumergirse en el tema y emprender las acciones pertinentes, de
lo contrario el riesgo de llegar demasiado tarde es inminente.
391
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V. BIBLIOGRAFA
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Congreso Nacional de Antropologa. U. Catlica de Temuco, Chile.
NOTAS
*
Asistente Social. Magster en Trabajo Social y Polticas Sociales. Doctorante en Estudio de las Sociedades Latinoamericanas
1
Este artculo forma parte de los resultados del trabajo titulado: En Bien de Todas Las Vidas: Pueblos Indgenas, Derechos y
Biodiversidad. Agradezco los comentarios y sugerencias de Vctor Toledo Llancaqueo.
2
Los pases Latinoamericanos y de El Caribe que han ratificado el Convenio 169 de la OIT son: Bolivia, Costa Rica, Guatema-
la, Honduras, Mxico, Paraguay, Per, Ecuador y Argentina (IWGIA: 1998)
3
En Amrica Latina y El Caribe los pases que reconocen el ejercicio de los derechos colectivos de los Pueblos Indgenas sobre
sus territorios y /o recursos son: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Guatemala, Mxico, Nicaragua, Paraguay, Per y Pana-
m. Mientras que Honduras y Ecuador hacen reconocimiento constitucional de las comunidades indgenas (S. Huenchun:
1999)
392
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4
Es ms, tal como firma nota de la Secretaria del CDB titulada "Conocimientos, Innovaciones y Prcticas de las Comunidades
Indgenas y Locales: Aplicacin del inciso j) del artculo 8 (UNEP/CDB/COP/3/19): "no existen instrumentos jurdicos ni
normas internacionales que reconocieran justamente los derechos de las comunidades indgenas sobre sus conocimientos,
innovaciones y prcticas".
5
GRAIN: 1998 a
6
GRAIN: 1999 a
7
RAFI: 1994 b
8
ibid
9
Freeman K: 1994
10
Lopez A: 1997
11
Para mayor detalle ver RAFI: 1994 b
12
V. Toledo: 1998
13
RAFI: 1994 a
14
G. Nemog: 1997
15
Alonso G: 1997
16
V. Toledo: 1998
17
RAFI: 1997
18
GRAIN: 1999 a
19
RAFI: 1994 b
20
La UPOV es un acuerdo multilateral que ha sido adoptado por diversos pases y que determina unas normas comunes para el
reconocimiento y la proteccin de la propiedad de nuevas variedades de los fitomejorados. La concesin de derechos de
Proteccin de Obtenciones Vegetales (PVV en su sigla en ingls) requiere variedades distintas, uniformes y estables.
21
GRAIN: 1999 a
22
GRAIN: 1998 b
23
Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas. 1998
24
G. Nemog: 1997
25
COP se denomina a la Conferencia de las Partes del CDB que se realizan cada dos aos para tratar los avances del Convenio.
A la fecha se han desarrollado 4 COP. La Prxima COP se fij para el segundo trimestre del ao 2000 en Nairobi.
393
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PLURALISMO JURDICO EN EL NEOLIBERALISMO?

UNAS REFLEXIONES CRTICAS SOBRE EL PROYECTO CAMISEA
DE LA AMAZONA PERUANA.
*
Dr. Ren Kuppe
I. LA EXPLOTACIN DE LOS RECURSOS Y LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES EN EL PER

El ao 1990 trajo un profundo cambio en la poltica econmica del Per. Se implant un curso ultra-liberal,
orientado completamente hacia la inversin de las empresas extranjeras (sobre todo transnacionales). Se quiso
eliminar las estrictas regulaciones en materia social o ambiental, las obligaciones financieras y las amenazas
de sanciones, que pudieran ser impedimentos o disuasiones para las empresas extranjeras.
Estos elementos fueron introducidos por el gobierno en el sector de hidrocarburos, el cual fue considerado por
el gobierno como especialmente esperanzador. Adems se implement una concentracin de todas las tareas
complejas a realizarse en conexin con el sector hidrocarburero en la mano del Ministerio de Energa y Minas.
A travs de esto, desde el punto de vista de los inversores, se simplificaron y agilizaron los trmites y procedi-
mientos en el sctor pblico. Por otro lado, se acept tacitamente que debido a esto se eliminaran aspectos
sociales, ambientales e indigenistas como marcos de referencia en los procedimientos legales.
Cules son las condiciones que encuentran las empresas petroleras en el Per?
Las bases legales ms importantes son la Ley de Promocin de las Inversiones en el Sector Hidrocarburos
(Decreto Legislativo 655 del 8.11. 1991), y la Ley Orgnica que norma las actividades de Hidrocarburos en el
territorio nacional (Ley 26221, del 13.08.1993).
Conforme al Art.2 de la Ley 26221, el estado promueve el desarrollo de las actividades de Hidrocarburos sobre
la base de la libre competencia y el libre acceso a la actividad econmica y de acuerdo al Art.8, los hidrocar-
1
buros "in situ" son propiedad del estado. Tal artculo dice: "El estado otorga a PERUPETRO S.A. el derecho
de propiedad sobre los Hidrocarburos extrados para el efecto de que pueda celebrar Contratos de exploracin
o explotacin..." Este derecho de propiedad de PERUPETRO S.A. se transfiere en la base de Contratos de
Licencia a "contratistas", los cuales son en la regla empresas transnacionales petroleras.
Conforme al Art.10 leg. cit., los contratistas obtienen autorizaciones para explotar o explorar hidrocarburos en
ciertas areas de Contrato; por la transferencia del derecho de propiedad deben pagar unas regalas al estado. A
pesar de que los contratos aprobados se rigen por el derecho privado, la Ley les reconoce explicitamente como
"casos de necesidad nacional y pblica" (Art.13). Ms adelante el Art.36 establece que el estado brindar al
Contratista en sus operaciones las medidas de seguridad necesarias, y esto a travs de los Minsterios de Defen-
sa y del Interior.
Per es un verdadero paraso fiscal para los inversionistas:
La Ley 26221 dice que el Contratista tendr la libertad de exportar los Hidrocarburos libre de todo tributo.
Igualmente, la importacin de bienes que sean necesarios para la ejecucin del contrato, se encuentra exone-
rada de todo tributo (Arts.55 y 56). Los Contratistas estn sujetos al rgimen de Impuestos a la Renta comn
(Art.48), pero el estado les garantiza que el rgimen tributario vigente para la fecha de celebracin del Contra-
to permanecer inalterable durante la vigencia del mismo (Arts.52 y 63). Hay, adems, garantas de libre
manejo y disponibilidad de divisas (Art.66).
Por otro lado, las personas naturales o jurdicas nacionales o extranjeras que desarrollan actividades de Hidro-
carburos, tienen derecho a utilizar el agua, madera, y otros materiales de construccin que sean necesarias para
sus operaciones (Art. 82). Asmismo, podrn gestionar permisos, derechos de servidumbre, uso de agua y
derechos de superficie as como "cualquier tipo de derechos y autorizacin sobre terrenos pblicos o privados,
394
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que resulten necesarios para que lleven a cabo sus actividades" (ibid.). E, incluso, los interesados podrn
solicitar al Ministerio de Energa y Minas la expropiacin de terrenos de propiedad privada (Art.84). Por el
hecho de que las actividades son legalmente consideradas como casos de necesidad nacional y pblica, en la
prctica el Ministerio nunca va a negarles la expropiacin. Falta mencionar que tal norma afecta tambin las
tierras legalmente reconocidas como ttulos comunales de los grupos indgenas (vase ms abajo).
Estas condiciones paradisacas, completamente adaptadas a las necesidades y deseos de las transnacionales
petroleras, fueron prorrogadas por la dictadura de Fujimori por aos, incluso ms all del propio final histri-
co del rgimen. Los contratos de explotacin de gas natural pueden ser autorizados por el Minsterio para durar
40 aos, y, en acuerdo con el principio de la seguridad jurdica para inversionistas, no pueden ser cambiados
por ninguna ley o ningn decreto una vez autorizados.
El Decreto Legislativo 655, al igual que otras nuevas normas decretadas por el presidente Fujimori, cambi el
Cdigo de Medio Ambiente preexistente.
As, este Codigo fue sustancialmente debilitado, y el establecimiento de un Sistema Nacional del Ambiente
fue igualmente derogado por la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada (Decreto Legislativo
757, del 08.11.1991). De acuerdo con esto, la autoridad competente para la implementacin del derecho
ambiental es la "autoridad sectoral competente", (Disposicin complementaria novena, del D.L 757). De ma-
nera que para el caso de la explotacin de hidrocarburos es el Ministerio de Energas y Minas la instancia
competente en materia ambiental. Con otras palabras, el estado sustituy una autoridad que tena una compe-
tencia especial en materia ambiental por la competencia de una institucin que esta orientada a la agilizacin
de la explotacin comercial de los recursos naturales.
De esta forma, el estado protege a los inversionistas contra posibles problemas causados por instituciones
estatales en materia ambiental. Sin embargo, no contento con esto, establece en la Disposicin Complementa-
ria dcima primera del D.L 757 que quien inicie una accin judicial de amparo en defensa del medio ambiente
(un remedio legal establecido por el Codigo del Medio Ambiente) que sea desestimada, ser responsable por
los daos y perjuicios que hubiera causado. A todo esto se une la falta de independencia que caracteriza a los
2
tribunales peruanos despus de la reforma judicial realizada en el ao 1992 . En vista de lo expuesto, nos
preguntamos qu ciudadano u organizacin ambiental va a atreverse en el Per a recurrir a recursos legales
contra empresas petroleras bajo estas amenazas jurdicas, introducidas por el rgimen de Fujimori?
Es necesario en este punto considerar tambin la relacin entre la nueva legislacin peruana de hidrocarburos
(e, igualmente, de otros sectores econmicos), y la legislacion llamada as, "anti-subversiva". Ya en el ao
1991 al presidente le fueron delegadas por la Ley 25327 facultades legislativas en materia de la "Pacificacin
nacional" y la "erradicacin del terrorismo subversivo". De acuerdo con esto, el presidente puede actuar en
esta materia desde entonces sin ningn control parlamentario. Todo condujo a un estado de excepcin perma-
nente, y a una situacin caracterizada por el control militar "legalizado" en grandes partes del pas.
El 5 de abril de 1992 el presidente Fujimori adems suspendi la constitucin, elimin el parlamento y orden
la total reorganizacin del aparato de justicia, de los tribunales superiores, y dems instancias de control en el
pas (Decreto Ley 25418 del 6.4.1992, Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional).
Por el hecho de que las medidas que dieron origen a la nueva Constitucin del ao 1996 no estaban previstas
en la Constitucin anterior de 1979, Per a partir del 5 de Abril de 1992 tiene que ser considerado como una
dictadura.
Este contexto represivo omnipresente en el Per tiene que tomarse en cuenta al momento de evaluar las
normas de la nueva legislacin peruana sobre hidrocarburos. De acuerdo con la constitucin y con las nume-
rosas leyes especiales para la lucha contra el terrorismo, el ejrcito es responsable para el mantenimiento y el
reestablecimiento del "orden interno", y esto, en un estado de excepcin que puede ser declarado en cualquier
momento y en todas partes. Cualquier protesta contra las empresas petroleras puede ser fcilmente interpreta-
da como "terrorismo" o tratado como delito de "traicin a la patria".
395
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II. LOS DERECHOS DE LOS INDGENAS AMAZONENSES EN EL PER

II.1. DEPSITOS HIDROCARBUREROS EN TERRITORIOS INDGENAS
En relacin al tema de las concesiones concretamente existen en la Amazona Peruana solamente dos lotes de
concesin de petroleo en actividad, en los cuales hay explotacin de este recurso desde los aos setenta. Sin
embargo, las condiciones legales favorables a las empresas y el clima poltico dominante despus de la desapa-
ricin de la guerrilla han atrado recientemente ms de 40 empresas inversionistas al pas. De cualquier forma,
el proyecto ms grande de todos fue iniciado por la empresa transnacional Shell. Aqui es importante mencio-
nar que practicamente todos los depsitos hidrocarbureros del Per (con una pequea excepcin en la Costa
nortea) estn situados en territorios indgenas de la Amazona y por esto, antes de entrar en los detalles de la
base legal de la presencia de la Shell en esta regin, me detendr con unos hechos bsicos de la legislacin
peruana en relacin a la terratenencia indgena amazonense.
II.2. LAS COMUNIDADES NATIVAS - UNA FIGURA LEGAL ASIMILACIONISTA
La legislacin indigenista del Per entr en su fase moderna por medio del Decreto Ley 20653, Ley de
Comundiades Nativas, dictada en el ao 1974. Esta Ley pretendi reconocer la existencia legal, personera
jurdica y los derechos comunales a la tierra de las comunidades nativas de la selva peruana. Tal legislacin fue
elaborada en una fase histrica en la cual el estado peruano persegua un creciente proceso de sedentarizacin
de la poblacin indgena selvtica en nucleos de poblacin. Este programa fue implementado por el mecanis-
mo estatal SINAMOS, el cual haba sido originalmente creado para controlar y canalizar la dinmica autno-
ma de procesos de cambio social de base, que se haban desarrollado en varias regiones rurales del Per
durante los 70. Sin embargo, SINAMOS pretendi ser una organismo "para la reforma agraria", y, de hecho,
el modelo de organizacin social y de terratenencia introducido a la selva por el D.L. 20653 copiaba el modelo
organizativo desarrollado para la organizacin de las poblaciones campesino-indgenas de las regiones andinas
peruanas. El programa estatal consista en convertir a los indgenas de la selva en pobladores sedentarios y
3
someterles, al mismo tiempo, a los organismos estatales de la reforma agraria .
As, las entidades que recibieron personalidad jurdica y ttulos comunales a la tierra en la selva peruana,
4
fueron en su mayor parte creaciones de la ley . La titulacin de sus tierras, y el nuevo modelo de organizacin
5
socio-poltico conllev a una fragmentacin legal de los territorios tradicionales de las etnias . A pesar de que
la Ley de Comunidades Nativas fue vista por muchos como un importante avance en el reconocimiento de los
derechos indgenas en el contexto latinoamericano, queda el hecho de que esta ley no reconoci a los grupos
tnicos ni a sus derechos como tales, sino que implant un modelo que cambiaba los patrones socio-culturales
de los indgenas.
Debe subrayarse aqu el hecho de que gran parte de los territorios tnicos indgenas no fueron convertidos en
tierras titualadas bajo la Ley, sino que quedaron legalmente definidos como tierras baldas, en otras palabras,
tierras pertencientes al estado.
II.3. LAS RESERVAS PARA LOS NATIVOS CON "CONTACTO INICIAL O ESPORDICO"
El Decreto Ley 20653 fue sustituido por el Decreto Ley 22175, Ley de Comunidades Nativas a de Desarrollo
Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva, dictado en el ao 1978. Este ltimo mantiene la figura
jurdica de la comunidad nativa, ya introducida por el Decreto Ley anterior 20653. Al mismo tiempo, la
segunda Disposicin Transitoria del Decreto Ley 22175 prescribe que para la demarcacin de "comunidades
nativas, cuando se encuentren en situacin de contacto inicial o espordico" con la sociedad nacional, se
limitar un rea provisional. Tambin dice la misma norma que el rea a limitarse ser de acuerdo al modo
tradicional de aprovechamiento de los recursos naturales de estos grupos humanos.
El Decreto Ley parte de la idea de que el establecimiento de tales reservas es un estado provisional y transito-
rio. Los grupos indgenas habitantes de tales reservas no son reconocidos como personas jurdicas - con otras
palabras, entidades continuas - por el derecho oficial peruano. A pesar de esto, las reservas son una figura legal
que se aplica con el prposito de preservar la pacfica posesin indgena sobre la tierra y los modos tradicio-
nales de aprovechamiento de los recursos naturales en tal area por lo menos durante una fase transitoria hasta
396
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que se logre la asimilacin deseada. El estado peruano, antes de la poca de Fujimori, cre varias veces
reservas para grupos de poblaciones indgenas llamadas as "de contaco inicial y espordico" en base de la
Segunda Disposicin Transitoria.
II.4. EL CONVENIO 169 DE LA OIT: LAS NORMAS Y SUS VIOLACIONES
En el ao 1993 Per se someti por medio del Decreto 26283 a las normas del Convenio 169 de la Organiza-
cin Internacional del Trabajo.
Si comparamos las normas indigenistas con las normas sobre el manejo de los recursos naturales, encontramos
en el Per una situacin ya descrita por el jurista colombiano Roque Roldn - refirindose a toda la regin
amaznica - con las siguientes palabras: "Cabra apuntar como un hecho llamativo la ocurrencia paralela, por
un lado, del avance de la conciencia de los pueblos indgenas sobre sus derechos, del avance de sus organiza-
ciones y del incremento progresivo de la concrecin de algunos de los propsitos de sus demandas, especial-
mente en el reconocimiento de sus derechos territoriales y, por otro lado, el creciente y manifiesto impulso de
orden institucional y financiero de los Estados, brindado a la incorporacin acelerada de los espacios amaznicos
6
a los modelos convencionales de aprovechamiento econmico y de manejo administrativo." . Solamente hay
que aadir que en el caso peruano, el segundo escenario, aquel de la incorporacin en el sentido del aprovecha-
miento econmico debido a intereses externos al indgena, tiene absoluta prioridad en detrimento del recono-
cimiento de los derechos indgenas.
En el caso concreto de la exploracin y de la explotacin de las riquezas de hidrocarburos, el estado peruano
niega por completo los posibles derechos indgenas. Basndose en la legislacin sobre hidrocarburos vigente,
el estado se define como el propietario de los hidrocarburos situados en el subsuelo. (Vase arriba; comprese
tambin el Art.66 de la Constitucin actual, que dice: "Los recursos naturales, renovables y no renovables, son
Patrimonio de la Nacin. El estado es soberano en su aprovechamiento...") El marco jurdico peruano est
fuertemente orientado a otorgar la utilizacin de estos recursos a particulares. El otorgamiento requiere de un
procedimiento que es manejado en su totalidad por el Ministerio de Energa y Minas y PERUPETRO S.A. Una
posible participacin de grupos indgenas no est prevista por la legislacin sectoral hidrocarburera, por lo
tanto no es practicada en los trmites. Los sujetos a los cuales se les da el derecho a la exploracin y explota-
cin deben pagar "regalas" al estado. Bajo el derecho hidrocarburero del estado, a los grupos indgenas no les
corresponde ningn aprovechamiento de la explotacin de tales recursos.
De esta misma forma, tienen muy limitadas posibilidades legales de recibir compensaciones por daos o
limitaciones causadas por las actividades de exploracin o explotacin. Por el contrario, la legislacin sobre
hidrocarburos prevee una serie de servidumbres legales y expropiaciones en favor de los "dueos" de los
hidrocarburos.
Cabe entonces decir que este rgimen legal, aplicado por la dictadura de Fujimori en la explotacion de los
hidrocarburos, est en marcada contradiccin con la legislacin indigenista vigente en ese pas. Esto vale en el
caso de las figuras jurdicas establecidas en el Decreto Ley 22175, (ttulos de comunidades nativas, y reservas
para los grupos silvcolas "en contacto inicial o espordico"), y vale, sobre todo, para la normatividad includa
en el Convenio 169 de la OIT, vigente en el pas desde 1993.
Tomemos en consideracin algunas normas relevantes de este instrumento:
Deben protegerse los derechos de los pueblos indgenas a los recursos naturales existentes en sus tierras -
sobre todo el derecho a la utilizacin, adminsitracin y conservacin de dichos resursos. Es explcitamente
establecido por el Convenio (Art. 15, para.2) que en caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los
recursos del subsuelo, como es el caso del Per, el gobierno deber aplicar procedimientos con miras a consul-
tar a los pueblos indgenas. Estas consultas deben ser realizadas antes de autorizar cualquier programa de
prospeccin o explotacin de los recursos. El artculo 15 para.2 del Convenio adems dice: "Los pueblos
interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reportan tales actividades..."
Igualmente, el gobierno debe reconocer el derecho de "propiedad y de posesin" de los pueblos indgenas
sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Los gobiernos deben garantizar la proteccin efectiva de estos
derechos de propiedad y posesin. (Art. 14)
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En el caso de traslado y reubicacin de los pueblos indgenas de las tierras que ocupan - caso que es muy
restringido por el Convenio - tienen stos el derecho a plena indemnizacin.
Como se puede ver, la implementacin de la poltica econmica del rgimen peruano entra en plena contradic-
cin con estas normas especficas, y de hecho viola todo el espritu del Convenio 169, el cual se basa en la idea
de dar a los pueblos indgenas el control sobre su propio desarrollo econmico, social y cultural (Vase Art. 7,
para. 1)
III. LOS PROYECTOS DE LA SHELL EN LA AMAZONA PERUANA
Vamos a dirigirnos ahora al caso concreto de las nuevas actividades de la transnacional Shell en la selva central
peruana.
Al inicio de los aos 80, esta empresa descubri el supuestamente ms grande depsito de gas natural en el
mundo en la regin de los valles Urubamba y Camisea. Sin embargo, despus de este descubrimiento, debido
a la situacin poltica general en el Per, la Shell se retir del pas por una dcada.
En esta mencionada regin viven partes de las tnias Ashninka y Matsigenka, pertenecientes al tronco lin-
7
gstico Arawak, as como tambin partes de pueblos pertenecientes al tronco lingstico Pano .
Ahora bien, en la primera mitad de la dcada actual, la empresa Shell redescubri nuevamente su inters en los
8
recursos de este pas. A comienzos de 1994 fueron acordados entre Perupetro S.A. y Shell nuevos estudios
sobre el potencial comercial y las posibilidades tcnicas de la explotacin de gas natural en la selva peruana.
El 17 de mayo de 1996 la Shell logr acordar con la dictadura un Contrato de Licencia para la Explotacin de
Hidrocarburos referidos a dos "reas de contrato" (los Lotes 88 A y 88 B) para la produccin de gas natural. En
marzo 1997 a travs de un Decreto refrendado por los Ministros de Economa y Finanzas y de Energa y Minas
(Decreto Supremo 004-97-EM, del 16 de marzo de 1997) fue aprobado otro contrato de la Shell, cuyo texto ni
siquiera es accesible publicamente, y que se refiere al extenso "Lote 75" (vase mapa). El Decreto que apare-
ci en el diario oficial "El Peruano" aprob la conformacin, extensin, delimitacin y nomenclatura de dicho
lote, sin precisar el rea que comprende.
La transnacional Shell puede considerarse afortunada, porque los plazos de contrato para la explotacin de gas
natural tienen una duracin de cuarenta aos.
9
Los gastos de inversin previstos - aproximadamente 2.8 millardes de dlares EEUU - hacen de este llamado
Proyecto Camisea el propsito de inversin ms extenso en toda la historia peruana. En una primera fase de
este proyecto - en el cual tambin participa aunque en proporciones menores la Mobil Oil - se trat de hacer
cuantificaciones de la capacidad productiva de los depsitos de gas natural. Hasta el ao 2002 estuvo planifi-
cada la construccin de un gaseoducto de 800 km de largo hasta Lima, y la construccin de una planta de
generacin de gas por el consorcio Shell-Mobil.
La energa proveniente de estas instalaciones abastecer a la regin de Lima. La prevista energa producida
por sta va a superar considerablemente el potencial de demanda en el Per, por lo cual la Shell est propagan-
do el recurso ecolgico gas natural con elaborados folletos, dirigidos a potenciales consumidores industria-
les. De todas maneras, se prevee que una gran parte del gas producido ser exportado a Brasil y a pases de
10
Asia oriental .
Ahora bien, los tres contratos arriba mencionados se refieren a un territorio continuo en la selva central
peruana, con una extensin de aproximadamente 20.000 km2. Estn ubicados en el valle del Ro Urubamba, y
el Lote 75 se superpone en el sudeste sobre partes del Parque Nacional Man, que fue apoyado por fondos de
organizaciones internacionales. Estos Lotes abarcan territorios ancestrales de cinco pueblos indgenas. Una
parte del pueblo afectado Matsigenka (los Kugapakori) y una parte de los Piro (los Nahua) son considerados
como indios silvcolas con contacto solamente espordico con la llamada as "sociedad nacional". Lo que
quiere decir, que estos grupos indgenas hasta el momento se han negado a someterse al modelo social
implementado por el D. L. 22175 y no se han sedentarizado en poblados estables.
Para estas comunidades "en contacto espordico" fue creada una reserva, por Resolucin Ministerial 00045-
90-AG en el ao 1990, basada en la segunda Disposicin Transitoria del D.L. 22175.
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El establecimiento de tal reserva fue la respuesta a las horribles experiencias sufridas por estas poblaciones ya
a mediados de los aos ochenta. Ya en aquella poca la Shell estaba activa en la misma regin.
Por aquel tiempo, la empresa realizaba sus investigaciones sismolgicas en la selva y, con este fin abri picas
surcando el territorio de los indgenas silvcolas. Trs los trabajadores de la Shell vinieron madereros perua-
nos, los cuales a traves de las picas penetraron en un territorio que hasta ese momento no haba sido accesible.
Los madereros capturaron a personas indgenas y les llevaron amarrados al pueblo "civilizado" Sepahua. Poco
tiempo despus, brotaron enfermedades epidmicas entre los indgenas "recientemente contactados", y a con-
secuencia de ello murieron 350 personas indgenas de TBC, tosferina y gripe. La Shell, la cual haba prepardo
el camino para ese desastre, no se hizo cargo de responsabilidades algunas.
Esta funesta historia fue ignorada al momento de cerrar los actuales contratos de la Shell que afectan la misma
zona.
Debido a la represin general en el Per y a la corruptividad de algunos expertos las negociaciones han sido
cerradas sin ningunas complicaciones, como es comn bajo rgimenes de ese tipo.
IV. EL CONTEXTO INTERNACIONAL DE LAS ACTUACIONES DE LA SHELL
Para evaluar la actuacin de la Shell en Per es esencial tener presente el hecho de que esto ocurre en una fase
en la cual la imagen de esta empresa ha sufrido un fuerte deterioro debido a los acontecimientos ocurridos en
Nigeria. Desde el ao 1957 la Shell ha estado estrayendo petrleo en en el territorio del pueblo indgena
africano Ogoni de la regin del Delta nigeriano. All, en el pas de los Ogoni, se han convertido en realidad las
ms horribles pesadillas apocalpticas de muchos seres humanos: Debido a la destruccin del ecosistema, la
pesca y la agricultura se han hecho en gran parte imposibles; el agua, otrora cristalina, est hoy contaminada.
La desnutricin, que era algo desconocido entre los Ogoni, es hoy un fenmeno comn, as como muchas
enfermedades causadas por sta.
Los escapes de gas han trado enfermedades respiratorias y la contaminacin snica es en muchos lugares
insoportable. Muchos nios nacen con mutilaciones. Enfermedades y muerte estn desolando a este pueblo.
Hace algunos meses una delegacin del Consejo Mundial de Iglesias visit el pas de los Ogoni. En el informe
presentado por esta delegacin se hace constancia de que previa a su vista, los miembros haban visto el
conocido video "Drilling Fields" que documenta la situacin ambiental en aquella parte de Nigeria. Posterior-
mente dejan constancia en el mencionado informe que ningn video puede preparar a nadie sobre la realidad
que asola al pas Ogoni. Las imgenes del video son plidas frente a la realidad que se palpa all. En los
alrededores de los pozos la tierra est cubierta por una gruesa capa de aceite seco, totalmente desprovista de
11
vegetacin y todo est cubierto por charcos de aceite .
Sin embargo, los Ogoni no haban estado inertes frente a este desarrollo. Ellos haban comenzado a presentar
resistencia. Al lado de las demandas polticas y de la resistencia pacfica, hicieron campaas de informacin
para dar a conocer al mundo la problemtica que estaban enfrentando, sobre todo las prcticas de la Shell.
Precisamente, debido a esto el movimiento del pueblo Ogoni se convirti pronto en vctima de toda la dureza
en el sistema represivo de Nigeria.
El lder ms prominente de este movimiento fue Ken Saro-Wiwa, un escritor con fama internacional quien
justamente por esto fungi como el mediador internacional del pueblo Ogoni y fue el smbolo de la lucha
12
contra las prcticas de las transnacionales petroleras . Ken Saro-Wiwa fue hecho preso, y despus de nueve
meses de crcel fue finalmente acusado de asesinato. Mientrs tanto, fueron preparados testigos de cargo
mediante compra y presin poltica. El caso fue construido de tal forma que present a Ken Saro-Wiwa como
el instigador de los asesinatos cometidos contra opositores o enemigos del movimiento civil Ogoni.
Ken Saro-Wiwa, junto con ocho activistas Ogoni ms, fueron ahorcados el 11 de noviembre de 1995. En
respuesta a esto, hubieron protestas internacionales contra el gobierno de Nigeria y contra la Shell. Desde
entonces, la Shell tiene problemas con su imagen, y la maquinaria de relaciones pblicas de la empresa se
ocupa intensamente de lavarla, presentando sus prcticas en el pasado como un error ya superado. Especial-
399
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mente el nuevo compromiso de la Shell en el negocio de hidrocarburos en el Per es seleccionado y presenta-

do como un ejemplo positivo para ilustrar las obras de una empresa petrolera.
V. VIEJOS PROPSITOS Y NUEVAS ESTRATEGIAS
No se amerita una gran fantasa para imaginarse el futuro que les espera a los indgenas habitantes de la selva
peruana, si tomamos en cuenta en nuestras consideraciones las prcticas hasta ahora usuales de la Shell, as
como tambin la inescrupulosa dureza de la dictadura peruana. Evidentemente la Shell especula con el desco-
nocimiento o ignorancia de la opinin pblica mundial en relacin a una evaluacin certera del rgimen
existente en el Per. Y mas an, la Shell espera que la opinin pblica mundial se base para una posible
evaluacin de tal situacin en la presentacin que la propia Shell hace de los hechos.
Cmo presenta la Shell su manera de proceder en el Proyecto Camisea?
La empresa afirma que "su acceso a los negocios en Per" se basa en la apertura, la cooperacin y la consulta
y que adems la Shell se preocupa por la seguridad de las comunidades locales. Aparte de esto tambin
subraya que reconoce la vital importancia que tiene el mantenimiento del delicado ecotopo (selvas tropicales!)
13
en cuestin, y la proteccin de los intereses de las "poblaciones locales" .
El discurso de la Shell, como vemos, ha retomado justamente los puntos sensibles que le han trado a las
14
empresas petroleras una imagen mala, en relacin a pueblos indgenas y a ecologa .
Tradicionalmente las empresas petroleras, includa la Shell, han dejado el trato con las poblaciones afectadas
(indgenas o no indgenas) en manos de sus empleados locales, quienes usualmente trataron este asunto en
forma prgmatica y "ad-hoc". Un aspecto nuevo en el manejo de proyectos por la Shell se manifiesta en un
discurso sistemtico, que se lleva a cabo con organizaciones externas. Ya antes de la Shell operaron en la
regin amazonense peruana otras empresas petroleras (como p.e. la Chevrn), empleando unos llamados as
"relacionistas comunitarios". Estos investigaron sistematicamente las fuerzas y las debilidades sociales de las
poblaciones humanas en las zonas de operacin de sus empresas. Sobre esta base elaboraron pretendidos
programas de beneficios sociales, que no tenan que ver mucho con las operaciones petroleras a primera vista.
En un primer plano, las empresas lograron la aceptacin pblica de sus proyectos. Este modelo lo ha retomado
la Shell y lo ha elaborado a gran escala.
A todas estas, la Shell no se limita a dirigir su poltica de "apertura" y "dilogo" a una esfera netamente local.
Aparte del grupo local - la poblacin indgena en la propia regin afectada por los proyectos petroleros - la
empresa busca la integracin de organizacines tanto religiosas como no-estatales en sus programas de con-
sulta.
Ms all de esto la Shell ha iniciado una cooperacin con el estado peruano a nivel econmico y logstico, la
cual va por encima de los contactos usuales de una empresa privada con instituciones estatales. Este trato
cooperativo con una dictadura como la peruana es un captulo en si mismo, que amerita una discusin especial
en otro lugar.
A continuacin presentar dos distintos niveles de cooperacin de la Shell, a nivel local y a nivel nacional,
antes de someterles a una evaluacin crtica.
VI. EL NUEVO COOPERATIVISMO DE UNA TRANSNACIONAL
VI.1. LA RELACIN CON LOS INDGENAS COMO "POBLACIONES LOCALES"
Para realizar sus actividades en el Lote 75 la empresa necesita un lugar que funcione como su base de opera-
ciones. Con este fin fue prevista la Comunidad Nuevo Mundo, situada a las orillas del Ro Urubamba en el
centro del territorio concedido a Shell. El lugar es apropiado para descargar equipos llevados en barco va los
ros Amazonas y Urubamba, para que posteriormente desde all puedan ser transportados en avionetas a las
zonas de operacin propiamente dichas.
Antes de continuar es necesario mencionar que la Comunidad Nuevo Mundo es una comunidad nativa que
corresponde al modelo jurdico introducido por la Ley de Comunidades Nativas. En otras palabras, sus insti-
400
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tuciones formales, sobre todo el sistema de "representacin comunal", funcionan con criterios bastante distin-
tos al sistema socio-poltico tradicional. Este ltimo sigue vigente todava en muchas partes amazonenses,
bajo una fachada de "legalizacin oficial" de las comunidades indgenas.
Ahora bien, una vez elegido el lugar "Nuevo Mundo" como base de operaciones por la Shell, se plantearon
tareas muy concretas para los "relacionistas comunitarios". Antes de que el contrato sobre el Lote 75 hubiese
sido aprobado por la dictadura peruana, la Shell, en la segunda mitad de 1996, aument el numero de emplea-
dos de su equipo de la "Shell Prospecting and Development (Per) B.V." de 10 (en junio) a 38 (en noviem-
15
bre) . Fueron contratados dos profesionales, Alonso Zarzar, un antroplogo y Miguel Ruiz-Larreda, un eclogo.
Zarzar tuvo un papel decisivo en la tarea de dar a conocer a la empresa la vida interna de las comunidades, y
las formas apropiadas de trabajo con sus "representantes", as como tambin en la capacitacin de "capital
social". Para penetrar mejor el mundo femenino de la comunidad, se nombr igualmente a una "relacionista"
de sexo femenino. Nada de lo que pudiera ser til para la empresa deba quedar sin descifrar y escudriar, pues
de esto dependa el xito y la fama de la misma.
A travs del trabajo intenso de un gran equipo pudieron ser reconocidas muy pronto las necesidades materiales
existentes en Nuevo Mundo. As mismo se perfeccion la manera de transmitir a los indgenas las expectativas
y los deseos de la empresa.
La Shell supo tratar muy bien con las organizaciones locales existentes en su zona de concesiones. En vez de
negociar con una alianza de organizaciones indgenas, la cual se haba formado en la regin, ("por la Defensa
de la Vida y los recursos del Valle del Urubamba"), trat preferiblemente con una pequea organizacin,
nombrada CECONAMA, la cual representaba unas comunidades en la zona estratgica para Shell.
Por doquier la Shell se present como un benefactor, que traa ventajas no solamente para Per en general,
sino, adems y especialmente para los indgenas.
Las condiciones externas le permitieron a los expertos de la empresa descubrir fcilmente ciertas verdaderas
necesidades entre los pobladores de Nuevo Mundo. La gran mayora de las comunidades asentadas en esta
zona (pertenecientes a la tnia Matsigenka) tienen un sistema de escuelas primarias - originalmente introduci-
das por los misioneros - las cuales sin embargo no disponen de materiales y equipamentos educativos. Instala-
ciones de salud y de otros beneficios sociales se derrumban casi totalmente por la poltica ultraliberal practi-
cada en el pas, de manera que no es sorprendente que la Shell pueda afirmar de si misma ser la introductora
de un modelo de desarrollo comunitario, el cual se basa en un llamado as "entendimiento de la realidad socio-
16
cultural" .
El proceso, llamado por la Shell "Dilogo", desemboc finalmente en un "contrato" firmado entre la empresa
y algunos "representantes" de Nuevo Mundo. Este contrato aprueba totalmente el proyecto previsto por la
Shell. Adems de una pista de aterrizaje, estn previstos la construccin de complejos habitacionales para
personal de la Shell, depsitos para almacenamiento de materiales, incluyendo qumicos y combustibles, la
construccin de un puerto fluvial y sobre todo un depsito para almacenamiento transitorio de basura peligro-
sa (residuos qumicos etc.)
En recompensa la Shell se compromete concretamente a instalar una planta de agua potable y un generador de
corriente elctrico, al financiamiento de becas para alumnos de la comunidad, y a un programa de capacitacin
para mujeres. Shell pagar asimismo a la comunidad durante tres aos la cantidad de 4000 Soles mensuales,
independientemente de prdidas debidas a la futura inflacin. Y finalmente, Shell financiar un programa de
vacunas, manejado por organizaciones eclesisticas y apoyar en la dotacin de un Puesto de Salud ya existen-
17
te en la comunidad, el cual fue construido por un programa estatal .
As entonces, la relacin de la empresa con la comunidad "Nuevo Mundo" est basada en un acuerdo que, por
lo menos hacia afuera, da la impresin de poseer una legitimidad. Sin embargo, los beneficios prestados por la
empresa ponen de manifiesto un desbalance considerando los riesgos que traern las actividades previstas por
la empresa Shell en la regin.
401
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Nos queda preguntarnos sobre el trato de la Shell con los habitantes indgenas en la zona de operaciones
propiamente dicha. En este contexto hay que mencionar un detalle geogrfico: Los depsitos de gas natural
que hasta el momento son conocidos, se encuentran en dos franjas paralelas, de aproximadamente 25 km de
largo, situadas en su mayor parte dentro de la Reserva de Estado, creada por Resolucin Ministerial 00045-90-
18
AG en el ao 1990 en favor de los nativos "en contacto inicial y espordico" de esta zona . Por lo cual algunas
de las plantas de cuantificacin que se han puesto en funcin durante el ao 1997 (San Martn 2, Pagoreni/San
Martn East, Cashiriari 2) igualmente se encuentran dentro de esta Reserva. De la misma forma, la Shell est
realizando otros trabajos de exploracin en varias partes de la Reserva.
La empresa est bien consciente de las consecuencias de sus actividades en la Reserva. En un estudio sobre
impactos "ecolgicos" que resultarn del funcionamiento de la planta de cuantificacin nombrada Pagoreni/
19
San Martn East son enumerados claramente los impactos "potenciales":
" prdida directa de recursos econmicos (madera, otros productos forestales, alimentos etc.);
despojo de tierras productivas (agricultura, tierra pastoral, areas de caza y de pesca);
contaminacin de fuentes de aprovisionamiento de agua potable;
impactos sobre la salud humana;
prdida o destruccin de sitios arqueolquicos; ..."
El estudio contina diciendo que "las comunidades locales" van a ser expuestas a varios tipos de impacto,
"algunos de los cuales pueden ser considerados como directos (p.e. despojo de tierras, molestias), y otros que
pueden desembocar en cambios profundos de las caractersticas socio-culturales (p.e. creacin de fuentes de
20
ingresos monetarios)" . Esto ltimo debido a futuras posibilidades de salario que puedan recibir personas
indgenas en trabajos creados por la misma empresa Shell.
Es tambin instructivo cmo el Estudio caracteriza los detalles de los posibles impactos sobre el uso de la
tierra. Dice que se tratara de la prdida de "tierra potencialmente cultivable", pero afirma igualmente - as
evidentemente bagatelizando las dimensiones cuantitativas de este impacto - que este potencial agronmico es
"todava no desarrollado y subdesarrollado". Con esto, la Shell, inconscientemente, deja al descubierto todos
sus prejuicios y su imgen estereotipada sobre las culturas afectadas por sus proyectos en la selva peruana. Los
impactos, bajo la perspectiva de la Shell, afectan un territorio solamente "subdesarrollado", e incluso contribu-
yen a su progreso. Esta apreciacin parece ser una burla frente al hecho de que las operaciones estn a realizar-
se en un territorio establecido justamente para la proteccin del modo de vida de los grupos indgenas tradicionles.
Como es bien sabido, los grupos indgenas de las selvas tropicales de Amrica - entre ellos los nativos de la
selva peruana - se caracterizan por manejar patrones de subsistencia, estructuras polticas y sociales que im-
pregnan su relacin con el ambiente natural. Sus comunidades se caracterizan por ser frgiles e inestables. Sus
poblados estn en un proceso continuo de escisiones y reubicaciones. Es as como se evita que un grupo de
seres humanos concentrados en un solo lugar ejerza demasiada presin ecolgica sobre ciertos lugares en la
naturaleza. Al mismo tiempo, hacen uso de un sistema de rotacin temporal y local de las actividades de
agricultura y de otras actividades de subsistencia, lo cual contribuye a que la presin de la explotacin econ-
mica se traslade con regularidad a distintos lugares dentro del espacio vital que habitan. De esta forma se
mantiene la capacidad ecolgica del territorio en general.
La dinmica y flexibilidad del patrn de asentamiento y de las actividades econmicas contribuyen exacta-
mente a la funcin conservacionista de estas culturas. El sistema tradicional asegura que los agricultores
puedan rotar cclicamente sus parcelas de cultivo; lo mismo vale para los territorios usados para la caza, la
pesca y la recoleccin. La gente utiliza distintos territorios durante el paso de las estaciones del ao. El
continuamente mal entendido nomadismo de las sociedades tradicionales no es una forma de vida primitiva
que deja en subdesarrollo los recursos de los territorios indgenas. Por el contrario, la migracin es una tcnica
basada en la capacidad de la tierra de sustentar la vida.
Por todo esto, la Shell no se deja impresionar por los daos que sus actividades puedan producir sobre estas
culturas y sus formas de manejar los recursos. An ms, acepta que sus actividades puedan conllevar a la
destruccin total de tales sistemas frgiles.
402
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Por el hecho de que los depsitos del tan preciado gas natural estn situados dentro de la Reserva, la empresa
instala sus plantas de prospeccin all. La empresa incluso se arriesga a entrar en contacto con grupos Nahua
y Kugapakori, que todava viven en aislamiento. En este caso est sobreentendido que la empresa ni siquiera
podr justificar sus operaciones sobre la base de acuerdos o contratos con los grupos locales, como si lo ha
hecho en el caso de la comunidad nativa asimilada de "Nuevo Mundo". La nica base legal para la presencia de
la empresa en esa regin es el contrato concedido por la dictadura de Fujimori sobre el Lote 75.
VI.2. LAS RELACIONES CON LOS SECTORES A NIVEL NACIONAL
Ahora vamos a trabajar la cooperacin de la Shell a nivel nacional. Una figura jurdica clave para la integra-
cin de organizaciones nacionales en su "programa de consulta" es la del estudio de impacto ambiental.
Incialmente los estudios de impacto ambiental estuvieron regulados por el Cdigo del Medio Ambiente y los
Recursos Naturales, Decreto Legislativo 613 del 7 de setiembre de 1990. Tal decreto ordenaba en su art.8 que
todo proyecto de obra o actividad que pudiere provocar daos no tolerables al medio ambiente requerira de tal
estudio. El estudio de impacto ambiental debera ser autorizado por la autoridad competente.
La posterior Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada, del 8 de noviembre de 1991, orden la
derogacin del art.8, pero el Art.51 de esta misma Ley Marco ordena que la autoridad sectorial competente
determine las actividades que por su riesgo ambiental pudieran contaminar o deteriorar el Medio ambiente por
encima de niveles tolerables. Para tales actividades, la norma hace necesaria la elaboracin de estudios de
impacto ambiental previo al desarrollo de dichas actividades.
Son dos Decretos Supremos del ao 1993, el D.S. 046-93-EM, Reglamento para la proteccin ambiental en
las actividades Hidrocarburos, y el D.S. 055-93-EM, Reglamento de las actividades de exploracin y explota-
cin de Hidrocarburos, los que ordenan la realizacin de estudios de impacto ambiental al iniciar o al ampliar
cualquier actividad de hidrocarburos, igualmente para la construccin o ampliacin de plantas de procesa-
miento de hidrocarburos etc. As mismo se regula lo correspondiente al monitoreo del impacto, a las auditorias
ambientales, etc. El estudio de impacto, segn el Art. 10 del D.S. 046-93-EM, tiene que incluir un "Plan de
Manejo", que debe disminuir "a un nivel aceptable los efectos negativos previstos" en el mismo estudio.
Los estudios de impacto ambiental, en vista de la situacin general en el Per, han sido un instrumento muy
dbil para el caso de poder evitar la implementacin de proyectos destructivos en ese pas.
Segn las normas peruanas, no es un requisito realizar un solo estudio exhaustivo para un proyecto completo.
Se realizan ms bien estudios de impacto apartes para cada componente o fase de la realizacin de un proyec-
to. Con otras palabras, los posibles impactos negativos sobre la naturaleza y sobre la gente afectada no se
evalan nunca en su totalidad. Sin embargo, por las experiencias en otros pases se sabe que de esta manera, no
21
se permite ganar una visin total de los posibles efectos de un megaproyecto , lo que justamente es la idea de
los estudios de impacto.
22
Adems, no existen mecanismos de publicidad suficientes hacia la ciudadana para evaluar su contenido .
Esta situacin no cambi esencialmente, a pesar de que en julio 1996, el Ministerio de Energa y Minas dict
nuevas normas obligando a empresas a presentar los resultados de sus estudios de impacto en Audiencias
Pblicas en Lima. En la prctica, los estudios de impacto son presentados en una reunin "medio pblica"
durante una maana en el Ministerio de Energa y Minas. La llamada participacin se limita a organizaciones
"no gubernamentales" invitadas o, por lo menos, aceptadas por las autoridades peruanas. La informacin que
23
se presenta en estos eventos al pblico es solamente un "Resumen Ejecutivo" del estudio como tal , y el
mismo estudio se publica solamante cuando ya est aprobado por el Ministerio competente.
Otro detalle importante es el hecho de que los estudios de impacto presentan descripciones y evaluaciones
tcnicas de los efectos previsibles del proyecto en consideracin. Como es de esperarse, el lenguaje tcnico no
es de fcil acceso y comprensin para las poblaciones afectadas por los proyectos.
Un aspecto de la estrategia implementada por la Shell en su "programa de consulta" es la integracin de
posibles organizaciones crticas de nivel nacional en la elaboracin de los Planes de Manejo, integrantes de los
estudios de impacto. Este proceder aumenta la substancia y el tecnicismo de los estudios mencionados, tran-
403
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quiliza a la opinin pblica, pero no trae mejoras significativas para los verdaderos afectados, quienes final-
mente quedan excludos de este proceso.
Por otra parte, la elaboracin de los estudios de impacto est en mano de empresas privadas de consulta. Estas
no son independientes, ya que son contratadas por la empresa interesada en el proyecto - en nuestro caso por
la Shell. Las empresas de consulta en cuestin, por lo general, tienen su sede fuera de Amrica Latina. No
poseen necesariamente un conocimiento profundo de la regin afectada, ni de problemas especficos de pue-
blos indgenas. Por tal razn emplean cientficos sociales o antroplogos, quienes se ven obligados - en el
24
mejor de los casos - a limitarse a evaluar lo que se llama "componente indgena" de los estudios de impacto .
De esta forma, incluso los expertos nunca podrn parar un proyecto destructivo, sino, que por el contrario, se
convierten un una pequea rueda dentro del engranaje de implementacin.
La Shell informa al pblico sobre su manera sofisticada de identifacar los riesgos de sus propsitos; sobre la
integracin de los conocimientos de los expertos y de las comunidades locales en la bsqueda de mtodos para
reducir estos riesgos; y sobre sus instrumentos para implementar una poltica que est en acuerdo con los
25
"estandards ambientales ms altos" . Encontramos muchas veces expresiones como "consultoras indepen-
dientes", "consultaciones incluidas en el proceso del estudio de impacto ambiental", "estudios de identifica-
cin de factores de riesgo", o "estudio diagnstico regional para establecer la linea bsica social para la regin
tal". Estas hacen suponer al pblico un nivel muy sofisticado de previsin y de precaucin de impactos nega-
tivos sobre naturaleza y gente. Pero lo que ocurre en la prctica es que ninguna anticipacin de riesgos va a
frenar proyectos considerados de antemano como econmicamente lucrativos por la empresa Shell.
Una vez identificados los riesgos en los estudios de impacto ambiental, las empresas contratadas elaborarn
"Planes de Contingencia". Estos lineamientos, dirigidos sobre todo a los mismos empleados de la Shell, pre-
tenden dar directrices que reduzcan la ocurrencia de los riesgos identificados.
En vez de hacer una extensa discusin del contenido de tales "Planes de Contingencia", yo quiero solamente
mostrar un ejemplo:
26
En noviembre de 1996, la empresa public un documento con reglas para los empleados de la Shell que van
a trabajar en las plantas situadas dentro de la Reserva indgena. El documento plantea varios escenarios posi-
bles de enfrentamiento con tales indgenas. Seala que para el caso de que los nmadas hagan un acercamiento
violento nocturno, el "guardin" del campo de la Shell deber usar balas o cohetes luminosos, evidentemente
para asustar y ahuyentar a los indgenas. Todo el discurso de la empresa sobre el dilogo, la participacin, los
derechos humanos etc., desemboca finalmente en una orden para ahuyentar a gente que defiende su territorio
ancestral, sobre el cual tiene su posesin justa y legtima, y que vive en una reserva justamente establecida
oficialmente para la proteccin de este estado de cosas.
Sin perdernos ms en detalles se puede constatar que el trabajo con distintos sectores de la sociedad peruana le
permite a la empresa Shell preveer mejor los impactos sociales negativos de sus proyectos. Sin embargo
pareciera cnico que a pesar de estas anticipaciones la empresa todava se atreve a seguir adelante con la
realizacin de sus propsitos.
Shell se justifica afirmando que los daos a producirse a los grupos indgenas locales sern compensados por
los beneficios sociales y las instalaciones que sern financiadas por ella misma. Evidentemente, en el lenguaje
tecnocrtico de las empresas y de sus consejeros se balancean y se neutralizan los impactos negativos con los
llamados positivos, y esto siempre de acuerdo con los criterios de los poderes que toman las decisiones.
En este proceso logran integrar en su programa de consulta a las instituciones nacionales, que en su mayor
partes son organismos "no-gubernamentales", (ONGs) a pesar de que en una dictadura las fronteras entre lo
gubernamental y lo no-gubernamental no son muy claras.
Especficamente, en el ao 1997, se firm un acuerdo entre la Shell y la Red Ambiental Peruana (constituida
por 35 ONGs nacionales) para garantizar un "monitoreo independiente" en la realizacin de actividades de la
empresa. Las organizaciones integrantes de esta Red recibieron dinero de la empresa, para sus gastos y "mejo-
27
ras institucionales" . Ninguna de las organizaciones miembros de la Red posea capacitacin para evaluar
404
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impactos de actividades de una empresa hidrocarburera. Adems, esta Red no incluy ninguna organizacin
o comunidad de la poblacin local afectada. El monitoreo hecho por equipos de la Red se realiz en cortos
estudios de campo que duraron algunos das.
Los posibles impactos socio-culturales se reducen en este monitoreo a simples resultados de entrevistas, los
cuales son presentados, en el mejor de los casos, sumergidos dentro de una gran cantidad de informacin
tcnica-cientfica tipo occidental.
Un nuevo propsito de la Shell en ese contexto se propone servir a la creacin de lo que se llama "capital
social" en todo el territorio peruano afectado por las actividades de la Shell. Proyectos de desarrollo "sosteni-
ble", apoyados por la Shell, cambiarn toda la regin en consideracin. Varias ONGs peruanas, as como
tambin la administracin de la regin "Inka", ya fueron integradas en el procesamiento de informaciones
bsicas sobre la regin para la elaboracin de los mencionados proyectos. El antroplogo alemn Klaus
Rummenhller dice al respecto lo siguiente: "Muchas organizaciones no-gubernamentales presentaron pro-
puestas para proyectos de trabajo con comunidades indgenas, con la esperanza de obtener as una fuente de
28
financiamiento que va a manar durante dcadas" .
VII. CONCLUSIONES
La discusin poltica en torno al tema de los pueblos indgenas, ha sido dominada en los ltimos aos por el
hecho de que muchos pases del mundo donde viven pueblos indgenas han iniciado reformas jurdico-polti-
cas que se despiden del concepto del estado nacional uniforme, para acercarse a estructuras estatales multitnicas.
Colombia, Venezuela y Ecuador seran ejemplos de pases que han fijado en sus constituciones el reconoci-
miento del pluralismo jurdico y la participacin calificada de los pueblos indgenas en su vida poltica.
Sin embargo, mientras los pueblos indgenas logran de esta forma ganar nuevos espacios de libertad y posicones
participativas frente al estado, somos testigos al mismo tiempo del desarrollo de un proceso en direccin
contraria: una dramtica reduccin de las funciones y opciones estatales.
Los mecanismos de reforma tipo neoliberal, que en el caso de Amrica Latina viven su implementacion
extrema, han puesto en primer plano actores ms poderosos: las empresas transnacionales.
Tales nuevos actores "privados" limitan el campo de accin poltica de los estados; ya no hay metas socio-
culturales definidas por los estados, sino que son las condiciones de las empresas las que deciden el disfrute de
los derechos sociales y econmicos de los pueblos - vase el ejemplo de la privatizacin de los sectores
educacin y salud. Al mismo tiempo, la poltica liberal de los estados caracterizada como "liberalizacin" y
"flexibilizacin" va mano a mano con una poltica represiva frente a los propios ciudadanos, que tienen que
sufrir los impactos sociales negativos, fruto de la declarada irresponsabilidad social de los estados.
En nuestro ejemplo tomado del caso Per se discuti el mrgen legal creado por el actual gobierno de ese pas
con la finalidad de atraer al capital internacional para invertir en el sector de hidrocarburos. A continuacin
discutimos la prctica que ha desarrollado la petrolera Shell frente esta actuacin estatal. La poltica empresa-
rial usa consecuentemente y con xito las condiciones externas que el sistema represivo poltico peruano, que
va mano a mano con una poltica econmica ultra-neoliberal. Los indgenas son as vctimas de dos frentes
diferentes. Por una parte no cuentan con ninguna aplicacin de leyes que protejan sus intereses frente a las
empresas. Por otro lado viven en situacin precaria dentro de un estado, el cual ha abandonado sus responsa-
bilidades sociales frente a los ciudadanos. Esta situacin especialmente precaria que padecen con mas dureza
las comunidades indgenas aculturizadas, como es el caso de Nuevo Mundo, le facilitan a la empresa la tarea
de convencer a las poblaciones indgenas de desprenderse de parte de sus territorios y de la integridad de sus
ambientes naturales a cambio de recompensas baratas e irrisorias. La verdadera preocupacin la produce el
hecho de que los indgenas tengan que recurrir a la "ayuda" de las petroleras para, por ejemplo, defenderse
frente a enfermedades recientemente introducidas, debido al total fracaso del estado en relacin al aspecto
social.
Por todo lo antes dicho sera necesario concluir con un par de afirmaciones frente a la problemtica que nos
ocupa. El proceso de ganar espacios de participacin poltica de las poblaciones indgenas dentro de los
405
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estados donde viven, es desde todo punto de vista una condicin irrenunciable para la defensa frente a las
amenazas variadas. Sin embargo, no es suficiente con esto. El marco jurdico que regulariza la vida econmica
y, sobre todo, el comportamiento de los actores de la economa debe ir paralelo a estos desarrollos. Pues solo
as es posible lograr un mnimo de defensa posible frente a algo tan poderoso como las empresas internaciona-
les, que como hemos visto son bien sofisticadas en sus estrategias.
Y ms all de las fronteras nacionales deben seguir existiendo plataformas internacionales, donde por lo
menos los indgenas sean escuchados y las manipulaciones sean denunciadas. En la poca de la
transnacionalizacin y de la globalizacin no es suficiente dejar la responsbilidad para los derechos humanos
nicamente en manos de actores nacionales.
NOTAS
*
Universidad de Viena, Facultad de Derecho. rene.kuppe@univie.ac.at
1
Constituida como empresa estadal de derecho privado.
2
Ludescher, M., "Estado e Indgenas en el Per Un anlisis del marco legal y su aplicacin" Law & Anthropology, tomo 10,
1999. Viena. Pgs. 155pp. sig.
3
Hay que mencionar que el Decreto Ley 20653 fue sustituido por el Decreto Ley 22175, Ley de Comunidades Nativas y de
Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva, todava vigente (vase ms abajo, en el texto principal.).
4
Comprese el anlisis interesante en: Ludescher B., "Las sociedades indgenas de la Amazona en el Derecho Peruano: La
Comunidad Nativa - institucin jurdica y realidad social" Law & Anthropology, tomo 1, 1986. Viena.
5
Segn las clasificaciones del Reglamento de la Ley de Comunidades Nativas, el Decreto Supremo 003-79-AA del 25 de enero
de 1979, las comunidades pueden recibir ttulos de propiedad solamente sobre tierras con aptitud para el cultivo o para la
ganadera; sobre tierras con aptitud forestal, las comunidades pueden recibir solamente derechos de uso. Segn la legislacin
forestal del Per, los recursos forestales son del dominio pblico. Este aspecto de la legislacin indigenista peruana, que
debilita los derechos de las comunidades sobre la tierra, no se elaborar en este ensayo.
6
Roldn Ortega, Roldn: "Tierras y Territorios Indgenas en la Amazona: Elementos jurdicos para un diagnstico" Docu-
mento de Trabajo de la Comisin Especial de Asuntos indgenas de la Amazona de la Secretara Pro-tempore del Tratado de
Cooperacin Amaznica. Quito. Pg.10.
7
GEF/UNOPS Proyectos RLA/92/G31,32,33: Amazona Peruana. Comunidades Indgenas, Conocimientos y tierras Titula-
das. Atls y Base de Detos. 1997. Lima.
8
Por razones de espacio, se utiliza siempre en este ensayo el nombre Shell para referirse a la empresa. Sin embargo, las
actuaciones realizadas en el Proyecto Gran Camisea fueron efectuadas por la filial nacional que tiene el nombre "Shell Prospecting
and Development (Per) B.V.".
9
Walsh Per S.A., "Project Scoping Document Environmental Impact Assessment Access Road Construction and Operation
from Angasmayo to Chichintirca, Department of Ayachucho". 1998. Lima. Pg. 3.
10
En julio de 1998, la Shell sorprendi al mundo anunciando la suspensin de sus actividades en el CAMISEA. Hubo mucha
especulacin sobre las posibles razones, y parece que la suspensin no es definitiva. De todos modos, la dedicacin de la Shell
en este caso permite la evaluacin de un proyecto-modelo de una transnacional en el neo-liberalismo.
11
Vase ms detalles en: World Council of Churches, Ogoni. The Struggle Continues. 1996. Geneva.
12
Saro-Wiwa, K., Genocide in Nigeria. The Ogoni Tragedy. 1992. London, Port Harcourt.
13
Shell Prospecting and Development (Per) B.V., The Camisea Project. Folleto. No tiene ao. Lima.
14
Rummenhller, K., "Biodiversitt und der Schutz des ethnobiologischen Wissens indigener Vlker" Ponencias del Simposio
Responsabilidad global para la proteccin del clima. En: Protokolldienst der Evangelischen Akademie, tomo 29. 1997. Bad
Boll, Alemania. Pg. 89.
15
Shell Prospecting and Development (Per) B.V., "Briefing Paper No. 5: General Camisea Update" 1996. Pg. 1.
16
Shell Prospecting and Development (Per) B.V., "Briefing Paper No. 7" 1997. Pg. 2.
17
Rummenhller: Id. Pg. 94.
18
Comprese ms arriba.
19
Shell Prospecting and Development (Per) B.V., Environmental Impact Assessment of the Pagoreni/San Martin East Exploratory
Wells. Reference 4200.23. Lima. Pg. xvii.
20
Id: xviii.
21
Comprese, por ejemplo, la discusin de ejemplos de Estados Unidos en: Findley, R. & D. Farber, Environmental Law in a
Nutshell. St. Maul, Minnesota. 1983.
22
Comisin Andina de Juristas, "Estudios de Impacto Ambiental en Proyectos de Explotacin petrolera en el Per" Breve
informe sobre el tema. Lima. 1997. Pg. 2.
406
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23
Vanse los detalles en la misma Resolucin Ministerial 335-96-EM/SG, Reglamento de participacin ciudadana mediante
el procedimiento de audiencias pblicas en el trmite de aprobacin de estudios de impacto ambiental.
24
Segn el Decreto Supremo 046-93-EM, Reglamento para la Proteccin Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos, Art.
10, un Estudio de Impacto Ambiental debe incluir aspectos sociales, econmicos y culturales de las comunidades o poblacio-
nes en el rea de influencia del proyecto previsto.
25
Shell Prospecting and Development (Per) B.V., "Briefing Paper No. 8" 1997. Pg. 4.
26
Shell Prospecting and Development (Per) B.V., "Breve Preparacin y Plan de Respuesta en el Caso de Contacto con
Poblaciones Indgenas Nahua, Kugapakori o Machiguenga aisladas". (Doc.No: SPDP-PD-96-004, 11) 1996.
27
Klimmer, M. "Eine Partnerschaft unter der Lupe. Shell Prospecting and Development (Per) B.V. und indigene Bevlkerung
im Rahmen des Camisea-Projekts" Trabajo de tesis de grado de "Magister" en Antropologa. Universidad de Gttingen, Ale-
mania. 2000. Pg. 68.
28
Rummenhller, Id. Pg. 92.
BLOCK 75 AND CAMISEA PROJECT INDIGENOUS AREAS
407
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DERECHOS INDGENAS Y RECURSOS NATURALES EN EL NEOLIBERALISMO:

EL CASO DE LA AMAZONA PERUANA
Monika Ludescher
El Per ha ratificado el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) de 1989 sobre
1 2
pueblos indgenas , como lo hicieron varios otros pases latinoamericanos . Entre los principales derechos de
los pueblos indgenas se encuentran el dominio y la posesin de las tierras tradicionalmente ocupadas, el
manejo y control de los recursos naturales existentes en estas tierras, as como la prohibicin de la explotacin
de los recursos naturales renovables y no renovables por terceros sin autorizacin indgena previa.
Veremos a continuacin si las disposiciones constitucionales y legislativas sobre tierras y recursos naturales,
as como la aplicacin de estas normas concuerdan con las obligaciones internacionales que el Per ha asumi-
do mediante la ratificacin del Convenio de la OIT.
LOS DERECHOS INDGENAS SOBRE SUS TIERRAS Y RECURSOS NATURALES SEGN EL CONVENIO
169 DE LA OIT
El Convenio 169 de la OIT reemplaz el trmino de "poblacin indgena", comprendido en el Convenio
anterior (N 107 de 1957) por el de "pueblos indgenas", si bien con la salvedad de que el trmino de "pueblos"
no debe interpretarse en el sentido del derecho internacional (art. 1.3). Mediante esta salvedad, la OIT quera
eludir la definicin del derecho de libre determinacin que est ligado al concepto de "pueblo" en el derecho
3
internacional dejando esta tarea a las Naciones Unidas que estn elaborando una Declaracin Universal sobre
4
los Derechos de los Pueblos Indgenas. Si bien el Convenio 169 de la OIT no reconoce expresamente el
derecho de libre determinacin de los pueblos indgenas, contiene algunos elementos de este derecho. El
prembulo del Convenio 169 reconoce "las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias
instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico...". Un aspecto muy importante es el uso del
concepto de "territorio" que va asociado al concepto de "pueblo":
"La utilizacin del trmino tierras... deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totali-
dad del hbitat de las regiones que los pueblos ocupan o utilizan de alguna manera." (artculo 13.2)
Para los pueblos indgenas el concepto de "tierras" no est limitado al aspecto econmico. El reconocimiento
de los derechos originarios ligados a las tierras es un paso necesario para garantizar la reproduccin fsica y
5
cultural de los pueblos indgenas y debe partir de un concepto ms amplio que el de la tenencia de la tierra.
El Convenio 169 destaca
"la importancia especial que para las culturas y los valores espirituales de los pueblos interesados
reviste su relacin con las tierras y territorios..., y en particular, los aspectos colectivos de esa rela-
cin." (artculo 13.1)
Dada la importancia que para la identidad indgena reviste la relacin con su territorio, el Estado debe respetar
esta relacin en forma permanente, eso implica el respeto a la forma tradicional de posesin de las tierras y del
aprovechamiento de los recursos naturales. El artculo 8 del Convenio seala que al aplicarse la legislacin
nacional debe tomarse en consideracin el derecho consuetudinario indgena, dentro del cual las formas de
posesin de la tierra y el aprovechamiento de los recursos naturales ocupan un lugar primordial. El artculo
14.1 resalta que debe prestarse particular atencin a la situacin de los pueblos nmades y de los agricultores
itinerantes y el artculo 16 del Convenio 169 prohibe el traslado de los pueblos indgenas de las tierras que
ocupan. Es decir que los pueblos indgenas que de acuerdo a sus costumbres viven en forma dispersa o son
nmades no deben ser forzados a concentrarse en aldeas nucleadas y a volverse sedentarios.
El concepto de "territorio" incluye todos los recursos naturales renovables y no renovables en forma integral,
como son los suelos, las aguas, la flora y fauna, los minerales y los recursos energticos. El tratamiento
408
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separado de tierras por un lado y de recursos naturales por el otro est en contradiccin con el concepto de
territorio indgena y ms an con l de habitat. Los derechos de los pueblos indgenas a los recursos naturales
existentes en sus tierras comprenden el derecho a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de
dichos recursos, segn el artculo 15 del Convenio. Debe salvaguardarse el derecho de los pueblos indgenas a
utilizar las tierras a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia aun cuando en el presente no estn exclusivamente ocupadas por ellos. (art. 14.1)
Mediante el Convenio 169, los Estados se comprometen a reconocer el derecho de propiedad y de posesin de
los pueblos indgenas sobre las tierras que tradicionalmente ocupan (artculo 14.1) y a garantizar la proteccin
efectiva de estos derechos (artculo 14.2). Es as que la proteccin no debe limitarse a aquellas porciones de
tierras que tengan ttulo de propiedad formalmente otorgado por el Estado, sino debe extenderse a todas las
tierras tradicionalmente ocupadas por pueblos indgenas. La parcelacin de los territorios indgenas contradi-
ce al concepto de territorio, ya que el territorio entendido como habitat de un pueblo no puede significar la
suma de parcelas adjudicadas por el Estado.
Como instrumento bsico para preservar la integridad tnica, cultural, social y econmica y para asegurar la
subsistencia de los pueblos indgenas como grupos sociales, el Convenio 169 plantea su participacin a travs
del mecanismo de consulta en todas las decisiones que afecten sus intereses. Los gobiernos deben consultar a
los pueblos indgenas "cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar-
les directamente" y deben establecer los medios para garantizar su participacin en los organismos responsa-
bles de polticas y programas que les conciernan. (Art. 6.1)
La participacin indgena a travs del mecanismo de consulta adquiere especial importancia cuando los recur-
sos naturales existentes en tierras indgenas pertenecen al Estado segn la legislacin nacional, como sucede
en la mayora de pases con los minerales o recursos del subsuelo. El Convenio 169 enfatiza que los gobiernos
deben establecer y mantener procedimientos para consultar a los pueblos indgenas antes de emprender o
autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras, a fin de
determinar si sus intereses seran perjudicados. Adems los pueblos respectivos deben participar en los bene-
ficios econmicos que reporten las actividades extractivas y percibir indemnizaciones equitativas por los da-
os que resulten de ellas. (Art. 15.2)
La consulta a los pueblos interesados debe realizarse
"mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas,
cada vez que se provean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamen-
te" (art. 6.1.a)
"Las consultas... debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con
la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas" (art.
6.2).
De las disposiciones del Convenio se desprende que el Estado est obligado a consultar a los pueblos indgenas
afectados antes de suscribir contratos de exploracin o explotacin minera o de hidrocarburos en sus territo-
rios. No basta con consultas posteriores a la firma de los contratos de licencia sobre detalles de la implementacin
del proyecto o sobre los programas asistencialistas que los pueblos indgenas puedan recibir como compensa-
cin. Si la consulta tiene el objetivo de determinar, si los intereses de estos pueblos seran perjudicados me-
diante un proyecto extractivo y en qu medida, se tiene que aceptar que la respuesta puede ser negativa,
siempre cuando los pueblos consideran que el proyecto en cuestin perjudicara sus intereses. En un proceso
de consulta no se puede excluir de antemano el "no". La exigencia que las consultas se hagan de buena fe, de
manera apropiada a las circunstancias y a travs de las instituciones representativas, implica que se consulte a
quienes estn afectados directamente por el proyecto, que no se excluya del proceso de consulta a quienes no
estn de acuerdo, aprovechando o provocando divisiones al interior del pueblo indgena.
A travs del Convenio 169, el Estado que se compromete a brindar proteccin especial a los pueblos indgenas
con el fin de conservar su identidad e integridad tnica, cultural, social y econmica. Cuando se presenta un
conflicto entre la explotacin de recursos naturales y la preservacin de la integridad indgena, el Estado debe
409
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darle solucin a travs del derecho a la participacin de los pueblos afectados en las decisiones que se adopten
para dicha explotacin. La participacin a travs del mecanismo de consulta es un instrumento bsico para
preservar la integridad tnica, cultural, social y econmica y para asegurar la subsistencia de los pueblos
indgenas como grupos sociales, adquiriendo la connotacin de derecho fundamental, como lo expresa una
sentencia de la Corte Constitucional de Colombia acerca del conflicto entre una empresa petrolera y un pueblo
6
indgena.
El derecho a la consulta y participacin se extiende tambin a medidas legislativas o administrativas (art.
6.1.a) que condicionan los derechos de los pueblos indgenas, como son la legislacin de tierras, de hidrocar-
buros y minerales. El Convenio estipula que los gobiernos deben "establecer los medios a travs de los cuales
los pueblos interesados puedan participar libremente... en la adopcin de decisiones... de polticas y progra-
mas que les conciernan" (art. 6.1.b).
LA SITUACIN DE LAS TIERRAS INDGENAS EN EL PER
La legislacin peruana no reconoce a pueblos indgenas, sino nicamente a comunidades campesinas y comu-
nidades nativas. Las comunidades campesinas (llamadas comunidades indgenas hasta 1970) constituyen la
mayora de la poblacin rural en las regiones de costa y sierra. Las comunidades nativas estn conformadas
por miembros de los pueblos indgenas de la amazona.
El reconocimiento de las comunidades indgenas data de la Constitucin de 1920, ya que stas fueron disueltas
en la Independencia del Per. En 1824, un decreto de Simn Bolivar declar "a los indios propietarios de sus
tierras" y dispuso que "las tierras llamadas de comunidad se repartan entre todos los indios que no gocen de
7
alguna otra suerte de tierras, quedando dueos de ellas..." Esta medida que tuvo la finalidad de transformar a
los indgenas explotados en ciudadanos libres, no contribuy sin embargo a liberar a las comunidades cautivas
en las haciendas sino al contrario facilit a que los hacendados usurpen mayor cantidad de tierras de las
comunidades libres, que quedaron legalmente desprotegidas al haberse dispuesto su parcelacin y reparticin
individual. El nmero y la extensin de tierras de las haciendas creci en la era republicana con desmedro de
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la propiedad de las comunidades indgenas.
Como consecuencia de numerosos levantamientos indgenas a principios del siglo XX fueron reconocidas las
comunidades indgenas en la Constitucin de 1920 y las tierras de comunidades recibieron el mismo status
legal que las propiedades del Estado:
"Los bienes de propiedad del Estado, de instituciones pblicas y de comunidades de indgenas son
imprescriptibles y solo podrn transferirse mediante ttulo pblico, en los casos y forma que la ley
establezca." (art. 41).
Cabe resaltar que la propiedad de las comunidades indgenas no se rega por el derecho privado sino perteneca
al mbito del derecho pblico.
La Constitucin de 1933 reconoci la existencia legal y personera jurdica de las comunidades de indgenas
(art.207), garantiza la integridad de la propiedad de las comunidades (art. 208) y declara la propiedad de las
comunidades imprescriptible, inenajenable e inembargable. (art. 209).
El rgimen de proteccin para las tierras de comunidades indgenas comprendido en las Constituciones de
1920 y 1933 no se extenda a las tierras indgenas en la amazona. Desde los inicios de la Repblica del Per,
las "tierras de montaa", denominacin oficial para la amazona, fueron consideradas de dominio del Estado,
con excepcin de aquellas cuya propiedad haya sido transferida a particulares conforme al Cdigo Civil. Los
derechos de posesin y propiedad de la poblacin originaria de estas tierras, cuya existencia es anterior al
Estado nacional y a la Colonia, fueron ignorados. El concepto jurdico aplicado a la amazona peruana coinci-
de con el concepto de "tierras baldas" o "tierras fiscales", empleado en otros pases de Amrica Latina como
Colombia, Venezuela, Ecuador etc. para referirse a las regiones selvticas.
La Ley 1220, Ley General de Tierras de Montaa del 31/12/1909, vigente hasta 1974, facult al Poder Ejecu-
tivo a vender hasta 30 mil hectreas de gomales sin autorizacin legislativa; con autorizacin del Parlamento
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podan cederse tierras de cultivo y de gomales sin lmites de extensin cuando el concesionario prometa la
construccin de vas ferreas, carreteras o caminos de herradura.
No fue considerada la adjudicacin de tierras a los pueblos indgenas de la amazona. La primera norma legal
peruana referida a los indgenas amaznicos se debe a la procupacin internacional de "proteger e integrar" a
la poblacin indgena. En 1953, la OIT haba iniciado un programa de integracin de la poblacin indgena en
los pases andinos y hubo la preocupacin que sus medidas alcancen tambin a los indgenas de las reas
selvticas. En el Per se gener un debate acerca del status y la adjudicacin de tierras para las "tribus selvcolas".
Hubo propuestas de asemejar su status a aquel de las Comunidades Indgenas andinas, reconocindoles la
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personera jurdica y estableciendo reservaciones de tierras con el carcter de inenajenables e imprescriptibles.
10
Sin embargo, el Decreto Supremo denominado "Reserva de tierras para las tribus selvcolas" no lleg a
reconocer la personera jurdica de stas, ni las "reservas para selvcolas" eran de propiedad, sino de usufructo.
La propuesta de asemejar el status de las "tribus selvcolas" al de las Comunidades Indgenas andinas recin
qued plasmada en una ley de 1974, que para ese efecto crea el trmino de "Comunidades Nativas". En primer
lugar la Ley de Comunidades Nativas y de Promocin Agropecuaria para las Regiones de Selva y Ceja de
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Selva establece las normas para la colonizacin de la amazona derogando la Ley General de Tierras de
Montaa; respecto a las comunidades nativas declara que:
"El Estado reconoce la existencia legal y la personera jurdica de las comunidades nativas" (art. 6) y
"La propiedad territorial de las comunidades nativas es inalienable, imprescriptible e inembargable"
(art. 11).
Tanto la Ley de Comunidades Nativas como su antecedente, el Decreto sobre "Reservas para Selvcolas",
condicionan el reconocimiento por el Estado al nucleamiento y la sedentarizacin de la poblacin indgena, un
proceso que est siendo promovido principalmente por las misiones tanto catlicas como evanglicas. Las
demarcaciones hechas al amparo de la Ley de 1974 se limitaron mayormente a cercar el asentamiento princi-
pal de una "comunidad nativa" con las reas de cultivo ms prximas, excluyendo las reas boscosas conside-
radas de "dominio del Estado". Lo que diferencia a las Comunidades Nativas de las Reservas para Selvcolas
es su status como personas jurdicas y la propiedad de las parcelas comunales.
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En 1978, una segunda Ley de Comunidades Nativas que derog la primera divide en dos partes las tierras de
las Comunidades Nativas demarcadas, sometindolas a dos situaciones jurdicas diferenciadas: las tierras con
aptitud agropecuaria son entregadas en propiedad, mientras que las tierras con aptitud forestal slo pueden ser
cedidas en uso (art.11).
Dado que en la amazona predominan las tierras de proteccin y de aptitud forestal frente a las tierras que
pueden ser usadas para agricultura o ganadera, las comunidades nativas tienen mayor extensin de tierras
cedidas en uso que de propiedad.
La Ley de Comunidades Nativas contiene una segunda figura jurdica para aquellos grupos indgenas que
mantienen su modo de vida tradicional y no aceptan el nucleamiento y la sedentarizacin en aldeas misionadas:
"Para la demarcacin del territorio de las Comunidades Nativas cuando se encuentren en situacin de
contacto inicial y espordico con los dems integrantes de la comunidad nacional, se determinar un
rea territorial provisional de acuerdo a sus modos tradicionales de aprovechamiento de los recursos
naturales, hasta que se defina una de las situaciones a que se refieren los incisos a) y b) del artculo 10
13
de la ley".
El Estado reserva provisionalmente tierras que considera "de su dominio" hasta que los indgenas se adecen
al modelo legal de la "comunidad nativa", es decir hasta
"a) cuando hayan adquirido carcter sedentario
b) cuando realicen migraciones estacionarias en un mbito geogrfico determinado". (artculo 10 del
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Decreto Ley 22175)
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Slo cuando los indgenas abandonen su forma de vida tradicional, el Estado est dispuesto a otorgar ttulos
permanentes, no sobre el territorio indgena, sino sobre parcelas comunales alrededor de los asentamientos.
No estn previstas medidas de proteccin permanente de los derechos posesorios que ejercen los pueblos
indgenas sobre sus territorios ancestrales.
En la prctica, la disposicin de la Ley de Comunidades Nativas sobre la "Reserva del Estado a favor de
comunidades nativas con contacto inicial y espordico" ha tenido muy poca aplicacin. Por lo general, la
posesin territorial de la poblacin indgena que vive dispersa y no se adeca al modelo de la "Comunidad
Nativa" est sin proteccin legal. A lo largo de los 25 aos de vigencia de la legislacin, slo se han creado dos
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reservas.
La Constitucin de 1979 incluy las comunidades nativas en el rgimen de proteccin que desde 1920 rega
para las comunidades indgenas (ahora llamadas comunidades campesinas). De acuerdo al artculo 163 las
tierras de las comunidades campesinas y nativas eran inembargables, imprescriptibles e inalienables, aun
cuando se permita la enajenacin a solicitud de los dos tercios de los comuneros calificados y la expropiacin
por necesidad y utilidad pblicas (artculo 163).
El rgimen de proteccin de las tierras de las comunidades campesinas y nativas que se basa en su carcter
inalienable, imprescriptible e inembargable, fue abolido en la Constitucin de 1993. Las comunidades campe-
sinas y nativas pueden disponer libremente de sus tierras (art. 89), es decir que las tierras comunales pueden
ser parceladas, vendidas e hipotecadas como cualquier otro predio. En la medida que los ttulos de propiedad
pueden servir de garanta para la obtencin de crditos, las tierras comunales pueden ser embargadas por los
acreedores. Mientras que segn el rgimen anterior nadie poda aduearse de tierras comunales por prescrip-
cin adquisitiva de dominio, independientemente del tiempo transcurrido, la Constitucin de 1993 introduce
una excepcin a favor del Estado. Las tierras "abandonadas" pasan al Estado para su adjudicacin en venta
(art. 88), esta disposicin no afecta solo a propietarios individuales de predios rurales, sino tambin a comuni-
dades campesinas y nativas. Las condiciones de la prescripcin adquisitiva de dominio por el Estado son
fijadas por ley.
La Ley de la inversin privada en el desarrollo de las actividades econmicas en las tierras del territorio
16
nacional y de las comunidades campesinas y nativas , llamada en forma abreviada "Ley de Tierras" aplica el
abandono de tierras como causal de reversin al Estado segn el artculo 88 de la Constitucin solamente a
tierras adjudicadas en concesin (artculo 5) y no a tierras de propiedad, sin embargo no hace distincin entre
Comunidades Campesinas o Nativas y cualquier otra persona natural o jurdica que haya recibido tierras en
concesin por el Estado. El concepto de "tierras" en el rgimen agrario, segn la interpretacin de la Ley de
Tierras (artculo 2) no se refiere slo a tierras aptas para el uso agropecuario, sino tambin a tierras con
recursos forestales y de fauna, a pesar de que stas se rigen por otra legislacin, la Ley Forestal y de Fauna
17
Silvestre . La mayor parte de las tierras de las Comunidades Nativas est clasificada como de aptitud forestal
y adjudicada en concesin, por lo cual la posible reversin al Estado por abandono presenta una amenaza para
la integridad de las tierras comunales. El sistema de manejo indgena de las tierras y los recursos de selva,
especialmente las actividades de caza, pesca y recoleccin, no son considerados como ejercicio de la posesin
agraria, a pesar de estar en concordancia con la preservacin del medio ambiente; razn por la cual estas
tierras fcilmente pueden dar la impresin de estar abandonadas.
El artculo 1 de la Ley de Tierras establece los principios para
"promover la inversin privada en el desarrollo de las actividades econmicas en las tierras ... de las
Comunidades Campesinas y Nativas".
La inversin privada que se propone promover la Ley de Tierras no se refiere solamente a actividades agrarias,
sino a cualquier otra actividad econmica, permitindose el cambio de uso de tierras agrcolas.
El artculo 4 de la Ley de Tierras permite el acceso a la propiedad de las tierras, incluyendo las de Comunida-
des Campesinas y Nativas, a cualquier persona natural o jurdica, nacional o extranjera, dado que en la Cons-
titucin de 1993 se ha omitido la prohibicin de la Constitucin anterior de que sociedades annimas u otro
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tipo de sociedades comerciales sean propietarias de predios rsticos, ni se exige la conduccin directa de los
predios.
Segn el artculo 8, las Comunidades Campesinas y Nativas son libres para adoptar el modelo de organizacin
empresarial que decidan en asamblea, inclusive el de una sociedad annima. Tambin pueden asociarse con
cualquier otra empresa, incluso las que se rigen por la Ley General de Sociedades (art. 9). La Ley de Tierras
quiere reducir a las Comunidades Campesinas y Nativas a una funcin exclusivamente empresarial. Los aspec-
tos culturales y espirituales de la relacin indgena con sus tierras y territorios, preconizada en el Convenio
169 de la OIT, no tiene cabida en la legislacin peruana.
El artculo 10 exige que las Comunidades Campesinas y Nativas regularicen su organizacin comunal de
acuerdo con los preceptos constitucionales y la Ley de Tierras y norma el procedimiento para la titulacin
individual de las tierras comunales de la Costa. La titulacin individual, venta, alquiler o hipoteca de tierras
comunales de la Sierra y Selva requiere del voto de los dos tercios de los comuneros segn el artculo 11.
Todas estas disposiciones, que tienen como objetivo que las tierras comunales entren al mercado de tierras y
que las comunidades desaparezcan como entidades territoriales, estn en contradiccin con el derecho de
autonoma respecto a organizacin, trabajo comunal, uso de las tierras, en lo econmico y administrativo, que
reconoce la Constitucin de 1993 (art. 89) a las Comunidades Campesinas y Nativas, al igual que la Constitu-
cin anterior. Tambin estn diametralmente opuestas a la proteccin efectiva de tierras y territorios indgenas
que se compromete brindar el Estado con la aprobacin y ratificacin del Convenio 169 de la OIT.
EL RGIMEN DE LOS RECURSOS NATURALES EN EL PER
Los recursos naturales son considerados de dominio del Estado en el Per. Tanto la Constitucin actual de
1993 como la anterior de 1979 establecen que "los recursos naturales, renovables y no renovables, son patri-
18
monio de la Nacin." La Constitucin de 1979 enumeraba adems los recursos naturales: "Los minerales,
tierras, bosques, aguas y en general, todos los recursos naturales y fuentes de energa pertenecen al Estado."
(art. 118).
Las condiciones de la utilizacin de los diferentes recursos naturales y el otorgamiento a particulares son
fijados por ley. Segn la Constitucin de 1993, toda concesin para el aprovechamiento de recursos naturales
19
otorga a su titular un derecho real. (art. 66) .
El recurso tierra tiene diferente tratamiento legal, dependiendo de su capacidad de uso. Las tierras de uso
urbano y de uso agropecuario pueden otorgarse en propiedad a particulares. En cambio, las tierras cubiertas de
bosques y las tierras eriazas permanecen propiedad del Estado. De acuerdo a la Ley Forestal y de Fauna
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Silvestre se entiende por recurso forestal "a las tierras cuya capacidad de uso mayor es forestal" (art. 3) y los
recursos forestales y de fauna silvestre son de dominio pblico. (art. 1) Como "tierras eriazas" se entiende las
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tierras "no cultivadas por falta o exceso de agua y dems terrenos improductivos ..." . Las "tierras eriazas"
estn ubicadas principalmente en la costa desrtica peruana. A medida que el Estado se atribuye el dominio
sobre estas tierras y otorga concesiones a particulares, afecta a las comunidades campesinas de la costa, cuyos
territorios abarcan grandes extensiones de tierras eriazas.
Los bosques tienen gran importancia en el Per debido a que la amazona abarca el 63 % del territorio nacio-
nal. Segn la clasificacin de tierras del Per, a nivel nacional slo el 20 % de tierras son aptos para fines
agropecuarios, mientras que el 80 % de las tierras se distribuyen entre tierras de proteccin y tierras aptas para
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produccin forestal. Sobre los llamados bosques de produccin, que son "aptos para la produccin perma-
23
nente de madera, otros productos forestales y de fauna silvestre" que constituyen el 38 % de las tierras del
Per, el Estado est facultado a otorgar concesiones a particulares. El status legal de las tierras forestales
impide la titulacin de la mayor parte de los territorios ancestrales de los pueblos indgenas amaznicos. La
declaratoria de grandes reas de la amazona como "bosques nacionales" o "bosques de libre disponibilidad"
de acuerdo a los artculos 10 y 11 de la Ley Forestal resulta una traba considerable para la titulacin, an en las
regiones donde todava no se hayan otorgado concesiones a empresas forestales, pero donde el Estado espera
otorgarlas en el futuro. De las pequeas reas demarcadas a favor de comunidades nativas, las partes que
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corresponden a tierras forestales y de proteccin no reciben ttulos de propiedad, sino en el mejor de los casos
el Estado firma un contrato de cesin en uso con la comunidad o las "reserva" para hacer "estudios tcnicos".
Una amenaza de perder las tierras forestales cedidas en uso a las comunidades nativas se encuentra en el
artculo 5 de la Ley de Tierras de 1995 que faculta al Estado a rescindir los contratos de cesin en uso en caso
de incumplimiento de sus trminos y condiciones.
Como en la mayora de los pases latinoamericanos, en el Per rige el "sistema regalista" para los recursos del
subsuelo. El origen del "sistema regalista" est en los ordenamientos legales espaoles del siglo XIII, donde la
corona se reserv el "dominio eminente del suelo" y adjudicaba slo el "dominio til", principio que aplic en
la legislacin de Indias a los territorios americanos; slo la corona espaola poda dar permiso para la explo-
24
tacin de metales, a cambio del pago de una renta (la regala) a su favor. En la medida que la propiedad del
suelo est separada de la propiedad del subsuelo, el propietario de la tierra no tiene derechos sobre los recursos
del subsuelo que se encuentran dentro de su predio. Las concesiones que el Estado otorga para la extraccin de
minerales e hidrocarburos afecta principalmente las tierras que se encuentran en propiedad o en posesin
indgena. En su mayora, las minas estn ubicadas en tierras de comunidades campesinas de la sierra y los
25
hidrocarburos en tierras indgenas de la amazona. Segn la Ley Orgnica de Hidrocarburos , el Estado como
propietario de los hidrocarburos "in situ" transfiere la propiedad de los hidrocarburos extrados a las empresas
concesionarias. (art. 6).
Las empresas mineras y petroleras son las principales beneficiarias del status legal de las concesiones que
segn la Constitucin otorgan a sus titulares derechos reales. Para dar an mayores garantas y seguridades, el
Estado suscribe "contratos-ley" con las empresas segn el artculo 62 de la Constitucin. Mediante los "con-
tratos-ley" se eleva a rango constitucional una disposicin del Cdigo Civil de 1984, segn la cual "por ley,
sustentada en razones de inters social, nacional o pblico, pueden establecerse garantas y seguridades otor-
gadas por el Estado mediante contrato." (art. 1357) Adems de estas prerrogativas, las concesiones de hidro-
carburos son consideradas de necesidad nacional y pblica (art. 84 de la Ley Orgnica de Hidrocarburos) por
lo cual los concesionarios pueden solicitar la expropiacin de tierras, segn el artculo 70 de la Constitucin.
De esta manera las concesiones de hidrocarburos gozan de una triple proteccin constitucional: como dere-
chos reales, como contratos-ley y como proyectos de necesidad nacional y pblica. En cambio, los propieta-
rios de las tierras -las comunidades campesinas y nativas- han perdido el rgimen constitucional de proteccin
de sus tierras. Desde 1993, sus tierras pueden ser vendidas, embargadas, expropiadas o pueden revertir al
Estado por prescripcin adquisitiva.
La Ley Orgnica de Hidrocarburos concede a las empresas petroleras el derecho de utilizar el agua, la grava,
la madera y otros materiales de construccin necesarias para sus operaciones, asi como de gestionar permisos,
derechos de servidumbre y de superficie, de uso de agua y cualquier otro derecho o autorizacin tanto en
terrenos pblicos o privados (art. 82).
El artculo 83 de la referida ley establece la servidumbre legal de paso para las actividades de hidrocarburos.
Las disposiciones constitucionales y legislativas a favor de los titulares de concesiones para la extraccin de
recursos naturales dejan en franca desventaja al propietario de las tierras, especialmente cuando se trata de
tierras de comunidades campesinas o nativas. Hay una sola disposicin legal que concede algn derecho al
propietario de la tierra frente al concesionario de minas o hidrocarburos. El artculo 7 de la "Ley de Tierras"
seala que:
"La utilizacin de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo
previo con el propietario o la culminacin del procedimiento de servidumbre que se precisar en el
26
Reglamento de la presente Ley. ..."
Aparentemente se obliga a las empresas a negociar con los propietarios del terreno sobre la compensacin por
27
el uso de las tierras, sin embargo el Reglamento del mencionado artculo deja en claro que los propietarios de
las tierras no tienen otra alternativa que aceptar las actividades mineras o de hidrocarburos. La Ley deja abierta
la otra opcin del procedimiento de servidumbre mediante el cual ser fijado por via administrativa el monto
de la indemnizacin. El propietario de la tierra slo tiene derecho a oponerse a la utilizacin de su terreno
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cuando la empresa minera o petrolera no le ha notificado, pero no puede rechazar el establecimiento de la

servidumbre en sus tierras, ya que en este caso la empresa puede recurrir al Ministerio de Energa y Minas, a
fin de que imponga las condiciones de la servidumbre. Las desventajas del propietario de la tierra para llegar
a un acuerdo con el titular de la concesin minera o de hidrocarburos son reforzadas por el plazo extremada-
mente corto que fija el Reglamento dando "por agotada la etapa de acuerdo entre las partes si transcurrido
treinta das tiles de la comunicacin cursada por el solicitante al propietario del predio, no se produjera el
acuerdo". (art. 3).
El concesionario minero o de hidrocarburos, con la certeza de obtener la servidumbre por resolucin adminis-
trativa despus de haber transcurrido el plazo legal para el acuerdo, tiene toda la libertad para proponer las
condiciones que le favorecen y que desfavorecen al dueo del terreno. Debido a la falta de instrumentos
legales y la premura del tiempo, el dueo del terreno tiene poca posibilidad de negociar condiciones favora-
bles; slo puede expresar al Ministerio de Energa y Minas las razones de su oposicin a la utilizacin de sus
tierras (art. 3); no obstante, empieza a correr el procedimiento administrativo para la imposicin de la servi-
dumbre (art. 7). La condicin para poder obtener una compensacin por el uso de las tierras, sea por acuerdo
con la empresa sea por el procedimiento administrativo de servidumbre, es el ttulo de propiedad. No se
menciona la posesin inmemorial que ejercen los pueblos indgenas sobre sus territorios.
Cuando un proyecto extractivo es considerado de "necesidad nacional y pblica" como en el caso de los
hidrocarburos, la empresa puede solicitar la expropiacin de las tierras que necesita para realizar sus operacio-
nes. Cuando se trata de tierras indgenas no tituladas, la empresa puede instalarse sin trmite alguno.
El procedimiento para establecer derechos de uso y servidumbre o expropiar tierras a favor de concesionarios
de hidrocarburos est normado en el Anexo B del Reglamento de las Actividades de Exploracin y Explota-
28
cin de Hidrocarburos. El concesionario presenta al Ministerio de Energa y Minas una solicitud de servi-
dumbre temporal, acompaada del proyecto de la obra, expresando la situacin del terreno y la extensin de
tierras que quedarn afectadas por la servidumbre. El Ministerio "decretar dentro del plazo de 30 das de
presentada la solicitud, constituyendo la servidumbre temporal solicitada." (art. 1). La imposicin de la servi-
dumbre se apoya exclusivamente en la solicitud de la empresa petrolera, sin tomar en cuenta a la otra parte que
no participa en ninguna etapa del procedimiento e inclusive es privada del derecho de apelacin en la via
administrativa; el concesionario puede ocupar de inmediato los terrenos objeto de la servidumbre (art. 1). Por
via judicial, el dueo del terreno slo puede pedir el aumento de la compensacin teniendo que aceptar que la
empresa petrolera tome posesin de sus tierras; no puede impugnar en el fondo la resolucin administrativa
que concede la servidumbre (art. 3).
Apoyndose en el artculo 84 de la Ley Orgnica de Hidrocarburos que considera de necesidad nacional y
pblica la expropiacin de terrenos a favor de concesionarios petroleros, el Reglamento establece el procedi-
miento de expropiacin. El concesionario paga al Tesoro Pblico el importe de la valorizacin del predio,
efectuada por dos peritos y aprobada por la Direccin General de Hidrocarburos del Ministerio de Energa y
Minas y tiene derecho de ocupar inmediatamente el predio expropiado. Solo la existencia de un contrato de
compra-venta entre el propietario del terreno y la empresa petrolera impide que se efecte la expropiacin
(art. 5).
En un caso, el dueo se ve obligado a aceptar la compensacin que le ofrece la empresa petrolera por operar en
sus tierras, a fin de evitar que le sea impuesto la servidumbre mediante resolucin inapelable. En el otro caso,
se ve forzado a vender sus tierras al precio que le ofrece la empresa bajo amenaza de expropiacin. Las tierras
ocupadas por pueblos indgenas en forma tradicional que no cuentan con ttulos otorgados por el Estado
carecen de toda proteccin legal frente a los concesionarios. En la medida que el Estado considera que estas
tierras son de su dominio, no obliga a los concesionarios a compensar a los indgenas por el uso de sus tierras.
29
El Cdigo de Medio Ambiente y Recursos Naturales promulgado en 1990 contena algunas disposiciones
que cautelaban los derechos de comunidades campesinas y nativas frente a proyectos extractivos de recursos
naturales. Tambin impuso ciertas restricciones a la explotacin de recursos mineros y energticos en cuanto
a contaminacin ambiental, depsito de desechos y que prevea sanciones para las empresas que incumplan las
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normas ambientales. Sin embargo, gran parte de las disposiciones del Cdigo fueron derogadas o sustitudas
en 1991 por una "Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada" y varios decretos legislativos deno-
minados de "promocin de las inversiones" en los sectores agrario, pesquero, minero, de hidrocarburos, etc.
Los decretos legislativos de "promocin de las inversiones" forman parte de un conjunto de 117 decretos que
dict el Ejecutivo amparado en una ley mediante la cual el Parlamento deleg en el Ejecutivo las facultades
30
legislativas en las materias de "pacificacin nacional" y de "crecimiento de las inversin" .
31
La Ley de Promocin de las Inversiones en el Sector Hidrocarburos (art. 12) sustituy el artculo 72 del
Cdigo de Medio Ambiente que estipulaba que los proyectos de aprovechamiento energtico en la regin de
selva, que podan afectar reas naturales protegidas o derechos de comunidades nativas (an cuando su centro
de operaciones estuviera fuera del mbito de stas), incluyeran los costos de reposicin de las reas afectadas.
En su versin modificada, el artculo 72 no menciona los derechos de comunidades nativas y slo dispone que
"el proyecto o contrato respectivo debe contemplar la obligacin de efectuar el estudio de impacto ambiental
y los costos de reposicin de las reas afectadas" cuando las actividades de aprovechamiento energtico o de
explotacin de recursos naturales se desarrollan dentro de las reas naturales protegidas.
Originalmente el Cdigo de Medio Ambiente y Recursos Naturales prevea la creacin del "Sistema Nacional
del Ambiente" como organismo independiente de los Ministerios de cada sector (Captulo XXII: artculos
128-131). Este captulo del Cdigo fue derogado en su totalidad por la Ley Marco para el Crecimiento de la
32
Inversin Privada . Todos los aspectos ambientales pasaron a ser competencia del respectivo sector; en el caso
de exploracin y explotacin de hidrocarburos al Ministerio de Energa y Minas. El artculo 8 del Cdigo de
Medio Ambiente, referido a los estudios de impacto ambiental, fue sustituido por el artculo 51 de la Ley
Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada. En la nueva versin "la autoridad sectorial competente
determinar las actividades que por su riesgo ambiental pudieran exceder de los niveles o estndares tolerables
de contaminacin o deterioro del medio ambiente" y que requerirn de estudios de impacto ambiental. El
Ministerio del sector lleva el registro de las empresas autorizadas para efectuar los estudios, recepciona y
aprueba los estudios.
El texto original del artculo 115 del Cdigo de Medio Ambiente prevea la aplicacin de sanciones mediante
resolucin administrativa y estipulaba que la interposicin de cualquier recurso no suspendera la ejecucin de
la resolucin impugnada; este artculo fue derogado tambin por la Ley Marco para el Crecimiento de la
Inversin Privada (Primera Disposicin Final). La posibilidad de perseguir judicialmente a los autores de
33
delitos contra el medio ambiente tipificados en el Cdigo Penal ha sido limitada por una ley que exige un
dictamen previo de la respectiva autoridad administrativa sectorial, si existe o no infraccin de la legislacin
ambiental. No procede la accin penal, cuando la empresa denunciada cuenta con un programa de adecuacin
y manejo ambiental y estudio de impacto ambiental en ejecucin (art. 2).
Considerando las restricciones que la legislacin sobre la "promocin de las inversiones" ha introducido a las
normas de proteccin del medio ambiente, resulta dudoso el valor de los estudios de impacto ambiental para
34
cautelar los derechos de la poblacin local, an cuando un Reglamento de la Ley General de Hidrocarburos
estipula que:
"Cuando un proyecto pueda afectar a comunidades nativas o campesinas, se incluirn en el estudio de
impacto ambiental las medidas necesarias para prevenir, minimizar o eliminar los impactos negativos
sociales, culturales, econmicos y de salud." (art. 12)
El propio concesionario es el que escoge y paga a la empresa que realiza el estudio lo cual hace dudar de su
imparcialidad. Para mantener lo ms bajos posibles los costos, se reduce al mnimo el trabajo de campo de los
tcnicos. Por lo general el plan de manejo ambiental se limita a frmulas genricas y son las propias empresas
que fijan los estndares ambientales porque stos no estn establecidos en la legislacin. Los estudios de
impacto ambiental tratan aspectos parciales y por lo general slo se refieren a una etapa del proyecto, por lo
cual no permiten obtener una visin global del alcance del proyecto que dura cuarenta aos para la extraccin
de gas y treinta aos para la extraccin de petrleo. La nica "participacin ciudadana" se da a travs de la
presentacin del estudio de impacto ambiental en una audiencia pblica convocada por el Ministerio de Ener-
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ga y Minas en Lima. Slo se admiten a personas e instituciones que han cumplido con un complicado proce-
dimiento de inscripcin; stos nicamente cuentan con un resumen ejecutivo del estudio para poder formular
sus preguntas y observaciones. El estudio completo slo se hace pblico despus de su aprobacin por el
Ministerio. La audiencia resulta ser una mera formalidad ya que es poco probable que las sugerencias de los
asistentes sean tomadas en cuenta en el estudio.
Difcilmente se puede argumentar que las pocas disposiciones legales sobre comunidades campesinas y nati-
vas en relacin con los proyectos de aprovechamiento de recursos naturales estn en conformidad con los
postulados del Convenio 169 de la OIT. De acuerdo al Convenio 169, los Estados estn obligados a consultar
a los pueblos indgenas mediante procedimientos apropiados antes de emprender o autorizar cualquier progra-
ma de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras, a fin de determinar si sus intereses
seran perjudicados. Si se llevan a cabo tales programas, los pueblos indgenas deben participar en los benefi-
cios econmicos y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado
de estas actividades.
Los proyectos de inversin en la industria extractiva, trtese de proyectos forestales, mineros o de hidrocarbu-
ros afectan directamente los derechos de los pueblos indgenas y amenazan su existencia. Sin embargo el
Estado no ha implementado procedimientos para consultar a los pueblos interesados antes de tomar medidas
legislativas o administrativas y antes de otorgar concesiones para la prospeccin y explotacin de estos recur-
sos en los territorios indgenas. Los pueblos indgenas no participan en las instituciones y organismos que
deciden sobre los programas y proyectos de aprovechamiento de los recursos naturales; los contratos se nego-
cian y se suscriben nicamente entre el respectivo Ministerio y la empresa concesionaria, sin haberse consul-
tado y ni siquiera informado a los pueblos indgenas afectados. Particularmente para la prospeccin y/o ex-
traccin de hidrocarburos que en su mayora se realiza en territorios indgenas de la amazona, la legislacin
no contempla ningn tipo de participacin de los pueblos afectados. Los pueblos indgenas tampoco partici-
pan en las regalas que exclusivamente percibe el Estado y no se han establecido normas y procedimientos
adecuados que garanticen una equitativa indemnizacin por los daos ambientales, sociales, culturales, econ-
micos y de salud que resulten de las actividades extractivas.
NOTAS
1
En el Per, el Convenio 169 de la OIT fue aprobado por Resolucin Legislativa 26253 del 2 de diciembre de 1993 y ratificado
el 17 de enero de 1994 por el Poder Ejecutivo; la ratificacin fue registrada en la OIT el 2 de febrero de 1994 y el Convenio
entr en vigencia el 2 de febrero de 1995.
2
El Convenio 169 de la OIT fue ratificado por Mxico (1990), Colombia (1991), Bolivia (1991), Costa Rica (1993), Paraguay
(1993), Per (1994), Honduras (1995), Guatemala (1996) y Ecuador (1998).
3
Lee Swepston, "The Adoption of the Indigenous and Tribal Peoples Convention, 1989" en: Law & Anthropology, N6, Viena,
1991, p. 229.
4
El artculo 3 del Proyecto de la Declaracin de las Naciones Unidas dice: "Los pueblos indgenas tienen el derecho de libre
determinacin. En virtud de este derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen libremente a su desarrollo
econmico, social y cultural." (E/CN.4/Sub.2/1993/29/Anexo I; 23 de agosto de 1993)
5
Maria Magdalena Gomez Rivera, "El derecho indgena frente al espejo de Amrica Latina" en: Revista Instituto Interamerica-
no de Derechos Humanos,1997, p. 65.
6
Sentencia SU-039-97 en el caso del conflicto entre Occidental de Colombia y la comunidad indgena Uwa (citada en: Arias
Caldern, Jorge E., Autonoma y Territorio de las Comunidades Indgenas en la Constitucin de Colombia, Ponencia: Encuen-
tro de Latinoamericanistas, Madrid, octubre de 1997)
7
Decreto Supremo del 8 de abril de 1824.
8
Maritegui, Jos Carlos, Siete Ensayos de Interpretacin de la Realidad Peruana. Biblioteca Amauta, Lima, 55ta. Edicin,
1989, p. 75.
9
Francisco Ponce de Len, "Legislacin relativa a las Poblaciones Indgenas Selvcolas" en: PERU INDGENA, Organo del
Instituto Indigenista Peruano, Vol. V, N13, diciembre de 1954, p. 26.
10
Decreto Supremo 03 del 01.03.1957.
11
Decreto Ley 20653 del 24.06.1974.
12
Decreto Ley 22175, Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva del
09.05.1978.
417
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13
Segunda Disposicin Transitoria del Decreto Ley 22175 (Quinta Disposicin Transitoria del derogado Decreto Ley 20653).
14
Artculo 9 del derogado Decreto Ley 20653.
15
En 1973 se cre una reserva para los Matss con 340.000 hectreas y en 1990 una reserva para los Nahua y Kugapakori con
440.000 hectreas.
16
Ley 26505 del 18.07.1995.
17
Decreto Ley 21174 del 13.05.1975.
18
Constitucin de 1979, art.118 y Constitucin de 1993, art. 66.
19
La Constitucin de 1979 otorgaba slo al titular de una concesin minera un derecho real. (art. 122)
20
Decreto Ley 21147 del 13 del 13.05.1975.
21
Artculo 192 del Decreto Ley 17716 del 18.08.1970.
22
Jorge Malleux Orjeda, Universidad Nacional Agraria La Molina, Departamento de Manejo Forestal: Mapa Forestal del Per
(Memoria Explicativa), Lima, Dic.1975; p.122.
23
Artculos 10 y 11 del Decreto Ley 21147.
24
Pedro Pablo Morcillo, Legislacin y Aspectos Institucionales Ambientales de algunos paises miembros prestatarios del BID.
Banco Interamericano de Desarrollo, Comit de Medio Ambiente, Washington, D.C., 1988.
25
Ley 26221 del 20.08.1993.
26
El artculo 7 de la Ley de la inversin privada en el desarrollo de las actividades econmicas en las tierras del territorio
nacional y de las comunidades campesinas y nativas, Ley 26505 (18.07.1995), fue modificado por la Ley 26570 (04.01.1996).
27
Decreto Supremo 017-96-AG del 19.10.1996.
28
Decreto Supremo 055-93-EM del 22.1.1993.
29
Decreto Legislativo 613 del 07.09.1990.
30
Ley 25327, "Delegan en el Poder Ejecutivo facultades legislativas" (17.06.1991).
31
32
33
Ley 26631 del 21.06.1996.
34
Reglamento para la Proteccin Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos, Decreto Supremo 046-93-EM del 12.11.1993.
NOTAS SOBRE TRES POLOS QUE SE REPELEN:

EQUIDAD SOCIAL, SUSTENTABILIDAD Y DESARROLLO ECONMICO
*
Daniel Murillo Licea
RESUMEN
Algunos modelos para alcanzar el desarrollo sustentable, intentan conjugar tres mbitos: el crecimiento eco-
nmico, la sustentabilidad ambiental y la equidad social. Pero los tres mbitos son excluyentes, desde el punto
de vista de significado de cada uno. Para ponerlo en evidencia, se muestra cmo cada uno de estos mbitos
excluye al otro o se le opone: cmo se construye ese supuesto juego de equilibrio ficticio entre tres significantes
con significados trastocados, en donde lo que no se toma en cuenta es al ser humano y al ser natural. Este
trabajo realiza una crtica a los modelos de desarrollo sustentable que intentan poner nfasis en la conjuncin
entre estos tres mbitos ya mencionados y se propone un modelo incluyente que tome en cuenta por lo menos
dos aspectos sustanciales: la otredad (con los destinatarios de los procesos y actores, a la vez) y la diversidad
de la realidad, sin recortes puramente economicistas. Esto se cruza con lo que en el trabajo se denomina como
el mito de la globalizacin, as como con los marcos jurdicos y legales que pretenden determinar el desarrollo
sustentable en pases del tercer mundo.
INCAPACIDADES SOBRE LA OTREDAD
Con una incapacidad sin precedentes, en 1949 Harry Truman crea el apelativo de "subdesarrollo" para definir
un conjunto de pases de Amrica Latina, frica y Asia, sin reconocer la diferencia y la otredad basadas en la
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propia identidad de los pueblos. Este concepto de subdesarrollo, como lo ha dicho ya Wolfang Sachs (1997, 1.
parte: 36) era:
Un pivote conceptual que comprime la inconmensurable diversidad del sur del planeta en una sola
categora (...) Por primera vez la nueva visin del mundo fue anunciada: todas las personas de la
Tierra tendran que recorrer la misma senda y aspirar a una sola meta: el desarrollo.
Pero la conceptualizacin que afectaba ahora a la nueva definicin adjetivada de Amrica Latina se refera a
un tipo de desarrollo encajonado desde, de nuevo, una sola ptica: el desarrollo econmico, reforzando el
eterno mito sobre un reduccionismo economicista delirante, a su nivel de produccin. Pero los diferenciales
semnticos que se crean mediante la introduccin del subdesarrollo como opuesto al desarrollo tambin apun-
taban hacia otras palabras-fuente: progreso, bienestar y, paradjicamente, democracia.
Ugo Pipitone (1998: 463) menciona que existe una imprecisin en los trminos como desarrollo, democracia
y subdesarrollo, y "cuyo uso analtico est inexorablemente entretejido con deseos y matices especficos que
cada tiempo y autor da a estas expresiones". Sin embargo, esta cmoda posicin no permite revisitar el parto
de los conceptos mencionados y la orientacin propia que les ha sido asignada de antemano. El anclaje propio
que se ha hecho en la utilizacin simblica de estos conceptos no permite un punto de escape para realimentar,
como en los vasos comunicantes, realidades distintas: el anclaje est en la definicin primera, como el signi-
ficado primordial que permite el despliegue de fuerzas mentales y hasta fsicas, recordemos El poder de las
palabras de Edgar Allan Poe en lo que el propio Pipitone no alcanza a pisar porque cae en la misma trampa:
no hay otra definicin de desarrollo (ni de subdesarrollo) que la planteada por Truman hace cincuenta aos y
homologa directamente desarrollo con una adjetivacin sumaria: desarrollo econmico.
Pipitone "descubre", sin reconocer aparentemente el propio significado primordial del que hemos hablado,
que "no existen en la realidad contempornea otros caminos al desarrollo que no sean capitalistas" (Pipitone,
1998: 466). Y es cuando asume a Amrica Latina como subdesarrollada en trminos no de su propia concep-
tualizacin, sino por la definicin del otro (Estados Unidos) y desde su punto de vista, desde su contexto y su
protagnico rol despus de resultar victorioso y como una potencia mundial tras la Segunda Gran Guerra.
Pipitone tambin contribuye a esta visin: habla de distintos estilos de desarrollo econmico, pero deja fuera
1
cualquier intento por salirse de esa definicin cerrada, sin capilaridad . Gustavo Esteva (1997:27) apunta que:
El desarrollo, que sufri la ms dramtica y grotesca metamorfosis de su historia en manos de Truman,
se empobreci an ms en manos de sus primeros promotores, que lo redujeron a crecimiento econmi-
co.
Sachs (1997, 1. parte: 38) menciona que despus de 1973, cuando McNamara admiti el fracaso del concepto
de desarrollo como homlogo al desarrollo econmico, aument un nivel ms de caos al hablar de desarrollo
rural: "La lgica de esta operacin conceptual no fue abandonada; en realidad se ampli su campo de aplica-
cin". Todava ms, como veremos en otro apartado, la palabra se convirti en un saco vaco cuando se le
denomin como "sustentable", en plena contradiccin conceptual original, lo que delimita el campo de su
aplicacin: el doble juego de la falacia, de lo verosmil que pasa por lo verdadero.
La lgica temporal aplicada discursivamente en Amrica Latina fue a travs de un enunciado descompuesto:
(a- enunciado original pre-creado) un conjunto de pases subdesarrollados (b- enunciado resolutivo) que de-
ben integrarse econmicamente, (c- enunciado de solucin alterna) apoyando sus reas rurales y (d- segundo
enunciado de solucin alterna) conservando sus recursos naturales; franco enunciado contradictorio.
EL DESARROLLO SUSTENTABLE, ESA QUIMERA
El famoso reporte Bruntland define al desarrollo sostenible como "aquel desarrollo que satisface las necesida-
des de las presentes generaciones sin comprometer la habilidad de las futuras para satisfacer sus propias
necesidades". Bojo, Maler y Unemo (1990): "el desarrollo econmico en un rea especfica (regin, nacin, el
globo) es sostenible si la reserva total de recursos -capital humano, capital fsico, reproductivo, recursos
ambientales, recursos agotables- no decrece con el tiempo". Pero ambas tienen el escollo de comprometerse
con un punto de vista economiscista.
419
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2
Michael Redclift (1987:2) propone incluir algunos indicadores en la definicin de desarrollo sustentable y
por ello cuestiona:
Can we preserve environmental goals as both an escape from materialism and a way of enhancing
material benefits? Perhaps we need to acknowledge different links between the unease people feel with
the way their environments are currently managed, and their ethical conmitment to do something about
it. Before we can address any of these questions we need to establish the relationship between existing
behaviour, economics systems and social institutions, and changes in values. At the same time, our
values cannot change without society changing.
Y este cambio propuesto por Redclift puede ser el encuentro de la significacin primordial de los conceptos (y
no slo del desarrollo sustentable, es decir, la relacin del hombre con su ambiente) que confluyen en el
mbito de Amrica Latina y de su miticidad.
Con este enfoque, al igual que Sachs, Gustavo Esteva (1997: 28) plantea su crtica a la definicin de desarrollo
sostenible de la Comisin Bruntland y denuncia:
En esta interpretacin convencional, empero, se ha concebido al desarrollo sostenible como una estra-
tegia para sostener el desarrollo, no para apoyar el florecimiento y la perduracin de una vida social
y natural infinitamente diversa.
Es la bsqueda de la homogeneizacin (la paradoja de la globalizacin, el otro mito) y es por ello que en
Amrica Latina, como adelantamos en el primer apartado, el desarrollo sustentable es una bsqueda ms por
mantener vivo el concepto de desarrollo de Truman. Esteva (1997:30) lo dice terminantemente:
La llamada realidad del desarrollo, con su cosmtico actual de sustentabilidad, no es sino un eufe-
mismo ms para disimular el desastre cotidiano y mundial. Ha llegado el tiempo de recobrar el autn-
tico sentido de la realidad.
El economicismo exacerbado de nuestros tiempos ha reiterado su visin del ser humano como unidimensional,
reduciendo su existencia al plano meramente econmico en un recorte falaz de la realidad. As, la equidad
social est fuera del campo de la economa y es una mito poderla conjuntar porque exactamente el punto de
vista del que se parte es opuesto. No puede haber desarrollo econmico con equidad social, bajo los cnones
actuales que vive Amrica Latina y bajo el cobijo de la significacin otorgada tanto al desarrollo como a sus
derivados. Asimismo, no puede haber equidad social si pensamos en el trmino de democracia utilizado por
los Estados Unidos en los trminos que hemos venido revisando. Cul podra ser la salida, o el hecho funda-
mental que delimite el fin de la era del mito?
En este punto podramos voltear la cara hacia el concepto de economa moral que Julio Boltvinik ha recupera-
3
do. La economa moral es entendida como "un cuerpo de pensamiento que enseaba la inmoralidad de lucrar
en base a las necesidades de la gente".
El mito del desarrollo sustentable en Amrica Latina pasa por el filtro de la ganancia econmica (y de ah que
se hable de mercados de agua, de prohibiciones, vedas y castigos para quien contamina ms, sin un punto de
vista integral y verdaderamente ecologista) y deja de lado otras "ganancias", es decir, metas, como la equidad
y el cuidado del ambiente, que no presentan una ganancia econmica desde el punto de vista de la ideologa
neoliberal y que por ello son pasadas de largo y manejadas slo en discursos vacos (como el concepto mismo
de desarrollo).
En pro del desarrollo de Amrica Latina, instituciones mundiales se abocaron a la tarea de realizar acciones e
intervenciones con el fin de ayudar a los denominados como pases en vas de desarrollo. Para ello, por
ejemplo, el Banco Mundial realiza prstamos a distintos pases para la aplicacin de programas desligados de
su propia realidad. En uno de estos crditos, por ejemplo, denominado "Proyecto del manejo de recursos del
agua en Mxico" (mejor conocido como el Programa de Modernizacin y Manejo del Agua-Promma), (Banco
Mundial, 1995), se presenta la informacin nacional y del sector, objetivos del proyecto, descripcin
pormenorizada del mismo, financiamiento, implementacin, sustentabilidad, experiencias, aspectos ambien-
tales, y al llegar al apartado de categora de pobreza encontramos una nota que llama la atencin: "El proyecto
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propuesto no tiene un impacto directo sobre el alivio a la pobreza pero sus efectos positivos sobre el medio
ambiente y buenos bienes pblicos contenidos en el contexto rural como urbano ayudarn a aliviar la pobreza
indirectamente". Igualmente, es curioso ver el ltimo apartado, referente a grupos locales consultados sobre
la aplicacin de dicho proyecto, en el que se puede leer: "Ninguno".
Regresamos a Redclift: "A menos que los pobres sean incluidos en la satisfaccin de sus propias aspiraciones,
el desarrollo no podr ser nunca sostenible".
UNA POSIBLE HOMEOSTASIS
En torno a la globalizacin parecera caminar la humanidad actualmente: todas las explicaciones a la situacin
actual del mundo se conectan con ese gran mito contemporneo. Por un lado, la globalizacin busca homoge-
neizar al mundo, pero por otro, como algunos autores apuntan, tambin permite la gnesis de su contraparte,
de su Nmesis: el resurgimiento de la sociedad civil, entendiendo resurgimiento no como la desparicin ante-
rior, sino como un signo que permite la trastocacin del sentido de globalidad y homogeneizacin y como una
contraparte cultural que remite a nuevas formas de accin y de presencia.
La globalizacin es un camino que devino del mismo sistema capitalista y que envuelve a los procesos en
Amrica Latina, pero no es slo eso. Tambin es la exacerbacin del encuentro cultural que, de hecho, sosten-
go, ha venido gestndose desde tiempos milenarios. La caracterstica de la globalizacin es que ha acelerado,
con desesperacin, este proceso de encuentro cultural hasta hacerlos estallar en mltiples conflictos, ha acele-
rado el encuentro con otras realidades y ha exacerbado los nimos. No es un fenmeno nuevo, lo que es nuevo
es la aceleracin extremadamente exagerada que ha tenido. Y, de hecho, la globalizacin en Amrica Latina
apunta a otro encuentro/desencuentro, como lo menciona Raymundo Mier (1999):
En Amrica Latina, la persistencia de patrones todava arraigados de identidad colectiva, de redes de
solidaridad familiar y local, de modos de la relacin de intercambio de larga duracin, parecen impo-
ner lmites abruptos a las estrategias de control difuso, capilar, de los procesos sociales.
Parecera que la tendencia actual para salvaguardar tres entes de distinta especie, el desarrollo econmico, la
sustentabilidad ambiental y la equidad social, es intentar un equilibrio. Como dice Axel Dourejeanni, se trata
de conjuntar tres mundos distintos -completamente alejados uno de otro y hasta contradictorios, como despus
deja entrever en su anlisis- como l mismo nos hace saber en su trabajo Polticas pblicas para el desarrollo
sustentable: la gestin integrada de cuencas y como, creo, es cierto. Se trata de conjuntar el desarrollo econ-
mico con la equidad social y el medio ambiente.
Para Dourejeanni esta conjuncin es vlida metodolgicamente y desde una perspectiva de equilibrio en don-
de la visin ideal es tener un avance sustancial en los tres campos sin demeritar a ninguno. El error de este tipo
de modelos es doble: por un lado, intenta conjuntar tres planos de distinta especie, creados precisamente desde
perspectivas distintas y excluyentes; y por otro, hacer la diferenciacin entre materializacin (desarrollo eco-
nmico), proceso de transacciones (equidad) y proceso de manejo del mbito (sustentabilidad), como si den-
tro de estos tres mbitos, adems, no exisitieran relaciones diferentes, adems de las definidas por l mismo.
Como si dentro del proceso de transacciones para lograr la equidad no intervinieran aspectos materiales o el
"manejo del mbito". Como si dentro de la sustentabilidad nada tuviera que ver la "materializacin".
En este sentido, Dourejeanni (y posiblemente la fuente original, es decir, Peter Nijkamp) equivocan el camino
al hablar de objetivos conflictivos entre estos tres mbitos de accin y despus haciendo diferenciaciones
vagas entre el proceso que caracteriza cada uno de esos mbitos.
Desde la perspectiva de la historia actual, el neoliberalismo, ideologa plantada en la subordinacin de toda la
existencia humana al capital econmico en una extraa conjuncin entre el apocalipsis y el mundo subterrneo
de Hades, parece imposible e insalvable tanto el ser humano como el ser natural. El podero econmico, a
travs de todo el aparataje que se despliega en el mundo, sobre ciudades de primer y tercer mundo, sobre reas
rurales ahora extraamente trastocadas y reinventadas a partir de una conjuncin urbana (globalizacin diran
algunos, pero desmiento el trmino y lo sustituyo por aculturacin exacerbada por el uso de las tecnologas de
comunicacin), deca, el podero econmico delimita la existencia del ser humano. En ese mundo antitico,
421
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cmo hacer convivir al ser humano y a la naturaleza, en un marco donde se deshumaniza y se desnaturaliza,
se le quita toda dimensin humana y se olvida la tica? Cmo conjuntar estos tres mbitos (la equidad, el
crecimiento econmico y la sustentabilidad) cuando el podero econmico es prisionero de s mismo, es una
invencin del hombre que lo ha sobrepasado, como suele suceder, al igual que con la ciencia, la tecnologa, las
leyes, el poder, las instituciones y las organizaciones actuales?
El podero econmico actual, entonces, es uno que apunta hacia la desaparicin del hombre en tanto que ser
completo: reconoce, por cierto, que el hombre produce y trabaja, que es un animal transformado, uno que
puede producir, pero no es slo eso. El economiscismo exacerbado de nuestros tiempos ha buscado convertir
al hombre es un solo ser dimensional, sin tomar en cuenta que la realidad, y la existencia del hombre mismo es
multidimensional. El hombre se reduce al aspecto econmico: dinero, trabajo, compra, venta, dinero, trabajo.
Pero se ha olvidado todo el universo cultural y se ha sustituido en una sola parte, el microuniverso econmico:
tambin lo econmico es cultural, es monstruosamente cultural.
La esfera de la equidad est completamente divorciada de la esfera econmica y es una falacia poderla conjun-
tar porque exactamente el punto de vista del que se parte es opuesto. No puede haber desarrollo econmico
con equidad social. Quinientos aos de historia respaldan esta observacin. El desarrollo del capital permite la
inequidad social hasta el punto en el que los hilos se revientan: de ah la importancia incluyente del modelo de
economa moral ya mencionado.
El desarrollo econmico, debido a que es antitico no reconoce entonces otra ganancia que la econmica, en
este crculo vicioso de el capitalista mordindose la cola. Las otras ganancias -tanto la equidad como el cuida-
do del ambiente- pasan de largo porque no representan mecanismos de ganancia en trminos del pensamiento
neoliberal. Son no observables de acuerdo con la posicin de los encargados de llevar a cabo las transacciones
econmicas y la integracin de polticas mundiales.
La falacia de que los organismos internacionales existen para ayudar a los pases sobre todo del tercer mundo
es la gran mentira poltica. El Banco Mundial busca fortalecerse a travs de crditos otorgados a pases que
aplican programas despegados de su realidad actual: es decir, despegados de la esfera de la equidad social y
centrndose en la esfera de lo econmico. Al igual, algunos usan el argumento de que estn en pro del desarro-
llo sustentable, como un escudo para conseguir el desarrollo econmico, pero cuando se ve el impacto de los
programas y el desarrollo de actividades precisas, se ve que ni la gente es tomada en cuenta ni es importante,
ni la naturaleza es lo esencial. Lo que importa es la poltica econmica en una decisin vertical sin posibilidad
de rplica. Y la conjuncin de los tres mbitos es imposible, en tanto que existe una diferencacin marcada
entre los pases llamados del primer y del tercer mundo, condiciones estructurales impuestas por los primeros
sobre los segundos. Dice Redclift (1994:55):
Economic policy reform was likely to leave the poorest social groups more exposed and this, in turn,
carried environmental consequences one stage further.
PSEUDOCONCLUSIONES
Las polticas de desarrollo sustentable se topan con grandes problemas: cmo actuar y qu recorte espacial
hacer. Algunas agencias, instituciones u organizaciones relacionadas con la preservacin del medio ambiente
usan como unidad geogrfica de estudio o abordaje, los programas regionales, algunos los polos de desarrollo,
algunos las cuencas hidrogrficas, pero ninguno toma en cuenta un rea geogrfica especfica en la cual
interactuar e intentar ver la realidad en su totalidad. Por ello no hay duplicidad de programas, pero s de
actividades y de recortes de la realidad fuera del reconocimiento de la realidad del propio sujeto destinatario
(el campesino, por ejemplo). No existe una verdadera coordinacin gubernamental para apoyar el desarrollo
social, en todo caso, porque no se reconoce al campesino como sujeto, sino como objeto de aplicacin de las
polticas. Los sesgos son impresionantes: se abre un hoyo para tapar otro. Se afecta la esfera de la equidad
social por un errneo manejo de la participacin de la gente (campesinos e indgenas, por ejemplo), en pro del
medio ambiente pero, de nuevo, desde el punto de vista de una institucin, sin reconocimiento del otro. En el
fondo, el problema es el reconocimiento de la otredad, de otras formas de ver el mundo.
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En otras palabras, estamos en el tiempo de la miopa en donde quien ofrece unos lentes para ver otras cosas no
es tomado en cuenta. Y as las dioptras se acumulan. Qu es el medio ambiente para la gente? Se les ha
preguntado, se ha analizado, se han sacado inferencias o slo se habla de medio ambiente desde una perspec-
tiva institucional, de poltica sectorial nacional? La preservacin del medio ambiente, desde el punto de vista
de quin y para qu.
El problema crece porque ahora la esfera del medio ambiente elimina a las otras dos: la equidad social y el
desarrollo econmico. Se acta con equidad cuando se protege a la mariposa monarca o se convierte una
selva comunal en parque nacional (caso en Mxico)? Verdaderamente se hace as? Se escucha la diversidad
de opiniones de la gente, se entreveran las matrices culturales (ciertamente afectadas, reafectadas y cruzadas
unas con otras, pero al fin, matrices culturales, sin llegar a llamarlas hbridas como lo hace Garca Canclini) o
slo se aplican polticas de un modo vertical? Dnde y cmo se gesta la poltica pblica de desarrollo susten-
table? A travs de una oficina de quejas y denuncias?
Si las esferas de las que hemos hablado se excluyen unas a otras, los modelos que buscan un encuentro estn
equivocados porque, en el fondo, lo que ocurre es que hay un problema de comunicacin: la falta de recono-
cimiento del otro. Las distintas formas de pensar, la diversidad cultural y de las cosas del mundo.
El mito del desarrollo sustentable en este marco general nos hace pensar tambin en otros mitos igualmente
manejados en esta poca, como la globalizacin, la hibridacin de las culturas, como si fueran fenmenos
actuales, descendientes de la exacerbacin econmica y tecnolgica que est presente en el orbe. Pero estos
procesos, como dira Ferdinand Braudel, son unos de larga duracin y, en estos casos, me atrevera a decir que
son de larguissima duracin, pero no haban sido observados de la manera en que son observados actualmen-
te.
Los tres mbitos -recapitulando, sustentabilidad ambiental, crecimiento econmico y equidad social- se repe-
len unos a otros. Cul es la salida? Cargar un mbito y hacer que tape a los otros dos? No en la diversidad del
mundo. Pero s un acercamiento que permita reconocer la contradiccin sustancial de estos tres mbitos. Una
esfera que defina los lmites del mito y que rehaga la visin del mundo desde una mirada incluyente y no
excluyente. El hombre tendra que tomar de nuevo su lugar en el mundo, como eje central.
Jacques Derrida propone la diseminacin, la apertura del significado, abrir para conocer alcances, abrir para
encontrar los ncleos internos del significado, abrir para comprender, abrir para cerrar el concepto y reconocer
la multiplicidad, la diversidad. El camino sera encontrar el modo de hallar lo diverso en un mismo concepto
con el fin de aplicarlo y hacerlo til. La diseminacin propone acercar contrarios, otorgar significados y
descubrir significados inherentes, hacer patente la diversidad de los fenmenos, de las palabras, de las perso-
nas, de las obras literarias, de las formas, de las estructuras, de los estilos...
Si utilizramos la diseminacin planteada encontraramos muy simple la diferenciacin que hemos analizado
en este breve escrito. Encontraramos que, adems, los significados se trastocan pero no por una conjuncin de
diferenciaciones ni por una definicin en pro de la bsqueda del significado ulterior, sino por una confusin -
maosamente planteada, a lo mejor- en la que se busca conjuntar lo que se excluye, sin tomar en cuenta el
propio significado. Por qu abordar lo econmico desde el trmino "crecimiento econmico" y hacer a un
lado el trmino "cultura", por ejemplo? Porque no se trata de incluir, en el fondo. Una contradiccin desde el
punto de vista del modelo que pretende "ser incluyente"; una posicin que no puede quitarse de encima porque
est emparentada con el trabajo en organismos pblicos u organismos internacionales que, precisamente, mal
de muchos y consuelo de tontos, es la relativizacin del pensamiento, el reduccionismo de (y a veces hasta el
punto de borrar) la otredad.
En este modesto escrito aseguro que an hay camino por andar en la discusin entre estos mbitos planteados
y que las contradicciones conceptuales inherentes en el anlisis de la confluencia homeosttica de ellos deben
verse a la luz del anlisis de la realidad actual, con toda su riqueza, aplicando a fondo el concepto de Derrida.
Creo que slo as podramos tener una fotografa del caso de la humanidad en la actualidad para definir,
adems, una terapia que ayude a curar las patologas que se detecten. Y para ello, el pnico es una excelente
423
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terapia, como afirma Alejandro Jodorowsky. De hecho, mucha gente de los llamados pases del tercer mundo
han comenzado, sin saberlo, a perfilar esta terapia. Faltara encauzar esfuerzos para saber qu est pasando y
al reconocimiento de esa otredad y de esa diversidad, a ratos tan homogeneizada. Faltara hablar de cultura, de
historia, de psicologa, de filosofa. Faltara poner en tela de juicio los conceptos e identificar a los mitos.
Faltara, pues, reinventar la realidad.
BIBLIOGRAFA
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Seco, Manuel, Diccionario de dudas, Espasa, Espaa, 1999, 434 pp.
NOTAS
*
Instituto Mexicano de Tecnologa del Agua.
1
Al respecto, tambin la Cepal (y Ral Prebisch) cayeron en la trampa: homologaron al desarrollo con desarrollo econmico
capitalista y, an peor, negaron, esto ltimo junto con Guerra Borges, este primer significado de la palabra manifestando como
"corrientes radicales" las que denunciaban el carcter imperialista y dependentista del modelo basado en este concepto, segn
lo anota Ada Lerman (1996: 34).
424
TOMO1-7.p65 424 25-07-2000, 23:57

2
Como el consenso y la equidad, el conocimiento y la responsabilidad, los paradigmas competentes, la conciencia ambiental
y la accin poltica, y las diferencias globales. Y sobre el consenso, Redclift se pregunta: "How can opinion be mobilised
around broad environmental agendas? Does it require more, or less, consensus?".
3
Boltvinik, economista mexicano que escribe en La Jornada, retoma el concepto, como l mismo lo explica, de "E.P. Thompson
en su clsica obra The making of the english working class. Thompson rastrea el origen de la expresin economa moral a los
siglos XVIII y XIX (E.P. Thompson, The Moral economy reviewed, p. 337)".
THE UNDERLYING QUESTION: LAND RESTITUTION, MINERAL RIGHTS AND

INDIGENOUS COMMUNITIES IN SOUTH AFRICA
*
Barbara Oomen
Of all the natural resources that South Africa possesses - beautiful parks, abundant wildlife, fertile soils and
waters - its minerals are probably the most valuable. South Africa, for instance, is the worlds largest gold and
platinum producer. Nevertheless, one of the consequences of Apartheid was that black people could not own
mineral rights. Now that the country has become a democracy, in 1994, and seeks to redress the imbalances of
the past, the question arises how this is done with respect to mineral rights. This paper wishes to focus on one
particular topic: the mineral rights position of indigenous communities who claim back land. It will thus
concentrate on land restitution, and leave aside equally interesting questions related to tenure reform and land
redistribution.
The paper consists of a general overview of the subject followed by a discussion of one particular case study,
Ga-Masha. In the first part, the following questions will have to be answered: What were the effects of Apartheid
on the mineral rights position of indigenous communities; what is the present legal position and what is the
policy of the democratic governments that were elected after 1994; how are indigenous communities asserting
their rights through national and international legal instruments and lastly - what is indigenous in the South
African context?
After this general overview I will concentrate on the mineral rights claim of one community: Ga-Masha.
Here, the discussion turns to the practicalities of a mineral rights claim by an indigenous community. In
describing the discussions between various fractions of the community, the mining house and the Department
of Land Affairs I seek to draw attention to the problems inherent to the notion of an homogeneous community
[cf Von Benda-Beckmann, 1998 #279]. In addition to this case-study, which is based on fieldwork done in the
area in 1999, I have included some other examples of indigenous communities claiming mineral-rich land in
South Africa.
I will conclude with some observations on the way in which the discussion on mineral rights claims of
indigenous communities in South Africa is heading and - in South African style - with a few warnings for
potholes on that way.
1. HISTORICAL BACKGROUND
In 1872, just after gold and diamonds were found in South Africa, the colonial government passed the first
laws restricting ownership of minerals to whites, whether they were South Africans or fortune seekers from
1
the rest of the world (Kaplan 1985) . This in spite of the fact that by that year many black people already
owned mineral rights: 80 % of the diamond claims at Bultfontein Diamond Mine were for instance in the
hands of black people, who were expropriated without compensation (Bakker 1997).
The South African mineral rights law developed, like so many other fields of South African law, as a mixture
of common law, Roman-Dutch law and statute law. All the land, with the rights vested in it, was declared to be
Crown land. Mineral rights had to be registered, like all other rights in land, in the Deeds office (Nathan,
425
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Holmes, and Craighead 1934). As one commentator

I. WAVECREST cynically remarked: "Among the most important
In the sixties, the government of the Transkei homeland items of cultural baggage that the Trekkers brought
sold the mineral rights in the Wavecrest area to a with them to the Transvaal was a legal system that
company called Kings and Minerals. When, nearly
thirty years later, the Xhosa tribes living in the pristine enshrined private ownership of land" (Delius 1983:
area on the Wildcoast learned that there were plans to 127). Mineral rights could and can be severed from
mine titanium in their area, they decided that they did surface rights and sold separately, and this was done
not want the job influx and disruption of the social order on a large scale when the expanding Zuid-Afrikaanse
that comes with such mining. They joined hands with Republiek was in need of money at the end of the
the Wildlife and Environment Society and tried to
persuade mineral rights owner Iscor not to disturb their
nineteenth century. As a result large plots of land
villages. This led to vehement discussion, with one came in the hands of speculators (Delius 1983: 150).
Iscor representative reportedly saying "regardless of These developments coincided with the first
what you locals feel, we are going to mine here". The
manifestations of the "native segregation", that laid
issue has not yet been resolved, but it seems as though
the area is being cleared for mining [Black, 1999 #385] the foundations for the Apartheid policy. After
experiments in Natal by T. Shepstone who copied
the British policies of indirect rule from other
colonies, more and more portions of the South African territory were labeled native or non-native. This trend
was consolidated by the Natives Land Act 27/1913 which reserved a meager 7 % of the land (later to be
expanded to 13 %) for the majority of the countrys population. Inside these Native Reserves the land was
deemed to be communally owned and administered by chiefs: even if black land ownership was well established
th
in the 19 century many authors at the time commented that "in the Native Territories there is, by native
custom, no such thing as individual tenure of land" (Nathan, Holmes, and Craighead 1934: 13) Critical scientists
of later date have commented on how this "redefinition of property rights" was one of the founding pillars of
Apartheid (Klug 1996). Black people were "containerized", made into subjects of administratively appointed
chiefs - "decentralized despots" with widespread powers (Mamdani 1996).
With the adoption of the official state policy of "Apartheid", segregation entered a new stage. The Native
Territories were now stimulated to become independent homelands, and 3.5 million people living outside
those territories were forcibly removed "back to their tribal homelands" in the fifties and sixties (Oakes 1995:
426). Even though many people had lived on the land from which they were removed for generations, they
were normally not compensated for the land loss, let alone for the mineral rights that fell to the state or the new
owners of the land. As said, the land inside the homelands was communally owned and the mineral rights were
normally deemed to be held by the - often largely corrupt - homeland governments [cf Beinart, 1995 #184].
There are many examples of mineral rights that were sold off by these homeland governments (see inlay on
Wavecrest).
In describing developments in the eighties, Gutto
points out how there was an alliance between II. THE BAPHOKENG
conservative black and white forces who both feared The Baphokeng a Bakwena, the people of the
crocodile,are one of the South African tribes that - so
radical land reforms at the advent of democracy advised by Paul Kruger - bought the land on which they
(Gutto 1995: 57-59). In his opinion, the Apartheid th
lived in the 19 century. This brought them in a much
government undertook a legal blitzkrieg of which better bargaining position, for instance when they
the intention was to "basically remove any overt le- contested the decision by the Boputhatswana homeland
gal exclusion of blacks, to provide limited indivi- government to give Impala mines the right to mine the
area. The Baphokeng started a court case, which they
dual and communal rights for blacks and, perhaps settled out of court. They now receive substantial
most importantly, the maintenance of white royalties, have shares in Impala and Baphokeng king
dominance in land and property control, as well as Molotlegi is on the board of directors of Implats. Due to
ensuring the overall maintenance of property this income, the Baphokeng area is highly developed.
relations based, as they are, on racial, class and Its vision is to "be an independent nation by 2005".
gender inequalities" (Gutto 1995: 57). In homelands
like Lebowa and KwaZulu/Natal laws were passed hastily which put the control of large plots of land in the
2
hands of traditional authorities, not of their subjects.
426
TOMO1-7.p65 426 25-07-2000, 23:57

Similar schemes also took place concerning mineral rights in the homelands. In Lebowa, for instance, a
"Lebowa Minerals Trust" was founded, a decidedly shady construction in which all the mineral rights in the
3
area were vested. The stated aim of the trust was to distribute the income from mineral exploitation over the
whole homeland, but little was seen by the communities of the millions in royalties that flowed to the private
trust. As one chief stated: "in the former Lebowa the mineral rights of the people have been grabbed, and now
we are the servants of outsiders. People talk of the exploitation of mineral rights but we are the ones to be
4
exploited".
Another last-minute attempt to secure to safeguard mineral rights income from the radical reforms that a new
South Africa might hold in stock was the adoption of the Minerals Act, no 50, in 1991. While this Act, on the
one hand, for the first time in more than a century allowed black people to own mineral rights it simultaneously
removed a number of barriers to the privatization of these rights. It can thus be interpreted as an attempt to
facilitate the acquisition of mineral rights by private businesses - normally white-owned - and to ensure that
less of the mineral wealth would be at the disposal of the - soon to-be black-owned - State.
2. A NEW SOUTH AFRICA: THE POLICY DEBATES
Following the Winds of Change- speech of president De Klerk, in February 1990, opposition parties were
unbanned and icons like Nelson Mandela released from jail. The institutional design of a new, democratic
South Africa could begin. The debate between the past and future rulers took place in two phases. First there
were the talks about talks, which resulted in an interim Constitution adopted in 1993, with in it the principles
5
according to which a definite Constitution had to be written. And then, after South Africa had seen its first
th
democratic elections on the 27 of April 1994, the Constitutional Assembly it elected drew up a definite
6
Constitution which it adopted two years later. Let us briefly consider the impacts of this Constitution and the
policy and legislation that accompanied it in the three fields of interest to us: land restitution, traditional
authorities and mineral rights.
2.1 THE LAND RESTITUTION PROCESS
As is often the case with negotiated revolutions, the future of property rights was heavily debated. It was, for
instance, not sure whether the "right to property" should be included in the Bill of Rights. In the end the
proponents of such a right and the legal security that comes with it won the battle. A clause was included in the
constitution that guarantees that no one may be deprived of property except in terms of law of general application,
and no law may permit arbitrary deprivation of property (s 25(1)). At the same time, the clause makes provision
for the restitution of property to communities who had been dispossessed of property after 19 June 1913 as a
result of past racially discriminatory measures and practices.
This land restitution is, together with land redistribution and tenure reform, one of the three ways in which
South Africa seeks to redress the imbalances of the past. The Restitution of Land Rights Act 22/1994 was the
first law passed by the democratically elected government. It provides for a Commission on the Restitution of
st
Land Rights, and a Land Claims Court. Communities had until the 31 of December 1998 to lodge claims with
7
the Commission, and by that time 54.218 claims had been lodged. Due to the complexities involved in tracing
histories of dispossession and negotiating claims with communities and current owners, the work of the
Commission moves at a very low pace.
2.2 TRADITIONAL AUTHORITIES
The people who were removed under the racist legislation of the past, were taken to "homelands" where they
became subjects of traditional authorities with wide-ranging administrative and controlling tasks (Bank and
Southall 1996). Weaving on the fabric of traditional authority as it existed in the past, the Apartheid government
created a new kind of chiefs, who functioned as hinges between the government and the people (Van Rouveroy
van Nieuwaal and Van Dijk 1999: 4). As these traditional leaders were - and are - the custodians of the land in
427
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the homelands, it is not surprising that the question has risen what their position in the land restitution process
should be.
The Department of Land Affairs has often stated that it is merely concerned with land restitution to individuals
8
and communities, and that issues concerning traditional authorities do not fall under its jurisdiction. When
restituting land to a community, it promotes the formation of a Communal Property Association with a
democratically elected board, which has to adopt a constitution and make sure that it is balanced in terms of
9
gender.
Nevertheless, many traditional authorities use the land claims process as a way to (re)gain authority (Brown et
al. 1998: 57). "Many land claims have been submitted in the Northern Province and Mpumalanga for the
restoration of historical rights in the land, including the
re-establishment of former kingdoms, or for the
III. MAKULEKE
In 1998, the Makuleke were restituted land in the recognition of chiefs or individuals whose authority was
Kruger Park, from which they were removed in denied by the previous regimes" (Harding 1997b: 12).
1969. The conditions are that they establish a Often there is a dispute between a chief and his followers,
Communal Property Association and that people and other fractions of the community who form a
who were moved out at the time will have upto Communal Property Association. In the case of the
2003 to register their claim. Although the land
contains minerals the community has agreed that no Makuleke, for instance (see insert), there was a separate
future mining will take place and the mineral rights claim by a chief and by a number of clans and families.
will be reserved for the state. The area will be The latter were awarded the claim because "a land claim
jointly managed by the community and the South by a chief should not override the claim by the clans and
African Parks Board.([De Villiers, 1998 #382; De families, comprising the community, which held
Villiers, 1998 #393; Reid, 1999 #294; Feris, 1998
#370]
customary rights in the land" (Harding 1997a: 15).
2.3 MINERAL RIGHTS

South Africa, together with America, is one of the few countries in the world which has a dual system of
ownership of mineral rights: about one third of the rights is owned by the state, the rest by private holders
(Department of Minerals and Energy 1997: 10). While South African mineral law follows the common law
principle that the owner of the land is also the owner of the mineral rights, these rights can be severed from
land ownership and sold separately. (s 1, Act 50/1991) One of the main questions in the debate on the future of
South African mineral law was whether to maintain this system. After extensive consultations, the government
decided that its long-term objective would be for all mineral rights to be vested in the state (Department of
Minerals and Energy 1997: 16).
In order to mine in South Africa, one needs three things: a prospecting contract or a mineral lease agreement
concluded with the holder of the mineral rights, a prospecting permit or mining authorization issued by the
Department of Minerals and Energy and an Environmental Management Programme (EMP) (Act 50/1991). In
some areas, especially those considered to be "tribal" the consent of the Minister of Land Affairs is also
10
needed. As stated before, the homelands of KwaZulu and Lebowa brought accommodated their rights in land
in a trust, and these trusts have to give their consent to mining activities.
Consent of the owner of the land, or the people occupying it, is not a prerequisite for mining: South African
law gives a mineral rights priority over surface rights. The obligatory EMPs are solely directed towards the
environmental impact of the mining, and have to include for instance a rehabilitation plan (Nkopane 1999),
but do not take into account the social impact of mining. There is, however, an obligation for the holder of the
mineral right to exercise his entitlement in a manner least onerous or injurious to the owner of the land
(Badenhorst 1998: 143). And recent policy documents, like the White paper on Mining and Mineral rights, do
say that stakeholders and affected communities should be involved in discussing all the issues surrounding
mineral development activities(Department of Minerals and Energy 1998: 6.3.1). This has not yet lead to legal
requirements, but mining companies state that "the new legislation has at least taught us how to talk with
11
communities".
428
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3. LAND CLAIMS AND MINERAL RIGHTS: TWO STRATEGIES

There are only a few tribes in South Africa who have an individual title to the land they occupy with the
mineral rights still attached to it. The Baphokeng a bakwena, (see insert above) reportedly one of the richest
tribes in Africa, form one of the rare examples. Most indigenous communities were expropriated when they
where forcibly removed to one of the homelands. Inside these homelands their mineral rights where often
severed from the land they bought inside the homelands
IV. THE BAPHALANE by schemes as the Lebowa Minerals Trust or the
These people were removed of their land in 1917. KwaZulu Ingonyama Trust. In what way are these tribes
They lodged a claim with the Land Claims trying to claim their mineral rights back under the new
Commission in 1992, and expected to be awarded dispensation? Although this is quite a new topic in South
the mineral rights with that claim. Negotiations African law, and there is little case law as yet, two roads
around the land restitution came to a standstill
because of alleged deals between the Baphalane and seem to emerge. The first one, the national route, is to
speculators on the exploitation of mineral rights, consider claim back mineral rights as "rights in land" in
which caused a great deal of insecurity with the terms of the land restitution process. The second way,
houses presently involved in mining platinum and which I shall call the international route, consists of an
chrome on the land concerned. ([Cook, 1998 #397], aboriginal rights claim based on international law or
[Harding, 1997 #153])
case-law from other common-wealth countries.
3.1 THE NATIONAL ROUTE: MINERAL RIGHTS & THE LAND RESTITUTION PROCESS
Since the beginning of the land restitution process, traditional leaders have indicated that they feel that mineral
12
rights should be restituted with the land. From a legal point of view, this seems to be an understandable
position. Mineral rights are "rights in land" as meant by the Restitution of Land Rights Act (Department of
Minerals and Energy 1998: 1.3.1.1).
Nevertheless, these rights will probably only be restituted under certain conditions. Tony Harding, an official
of the Land Rights Commission, states that the question whether mineral rights can be restituted together with
the land depends on various factors as the time of and the reason for expropriation of the land. Claimants have
a chance to have their mineral rights restored if they "had registered rights in the land, with the mineral rights
intact, and were dispossessed of the land after 1913 as a result of a racial law (or practice) (Harding 1997b:
13). In that case, the Department of Minerals and Energy (who holds the mineral rights for the State) and - if
applicable - other parties who are prospecting or mining will have to be involved. The State could expropriate
these parties.
Although a number of claims of this type have been lodged with the Land Claims Commission, no community
has to date had a full restitution of its mineral rights (Mankge 1999). The Makuleke (see insert), who where
given back mineral-rich land in the Kruger Park, contractually agreed not to mine in the area. In another case,
that of the Mosita community in the North-West province, the Land Claims Court ordered that the community
had the right to mine minerals - with the exception of gold, silver, platinum and precious stones (Cook 1998).
3.2 THE INTERNATIONAL ROUTE: ABORIGINAL TITLE
With the restrictions posed - in law and in practice - on the restitution of mineral rights named above, it is not
13
surprising that some South African indigenous communities have decided to turn to international law instead.
After all, the esprit du temps in international law seems to strongly favor the position of indigenous communities.
One of the best-known international instruments for the protection of the rights of indigenous peoples is the
ILO-convention 169 of 1989 of which article 15 reads:
1. The rights of the peoples concerned to the natural resources pertaining to their lands shall be specially
safeguarded. These rights include the right of these peoples to participate in the use, management and
conservation of these resources.
2. In cases in which the State retains the ownership of mineral or sub-surface resources or rights to
other resources pertaining to lands, governments shall establish or maintain procedures through which
429
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they shall consult these peoples, with a view to ascertaining whether and to what degree their interests
would be prejudiced, before undertaking or permitting any programmes for the exploration or exploitation
of such resources pertaining to their lands. The peoples concerned shall wherever possible participate
in the benefits of such activities, and shall receive fair compensation for any damages which they may
sustain as a result of such activities.
14
In addition, the United Nations started a Decade of the Worlds Indigenous People in 1994. Its working group
on Indigenous Populations also approved of a Draft Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, of which
article 30 reads:
Indigenous peoples have the right to determine and develop priorities and strategies for the development
or use of their lands, territories and other resources, including the right to require that States obtain
their free and informed consent prior to the approval of any project affecting their lands, territories and
other resources, particularly in connection with the development, utilization or exploitation of mineral,
water or other resources. Pursuant to agreement with the indigenous peoples concerned, just and fair
compensation shall be provided for any such activities and measures taken to mitigate adverse
15
environmental, economic, social, cultural or spiritual impact.
Although South Africa is not one of the 13 countries that ratified the ILO-convention, Bennett argues that its
drafting is indicative of an emerging consensus in international customary law which should be taken into
16
account by the South African courts. In an article titled "Aboriginal title in South Africa revisited" (2000),
this author revises earlier work in which he doubted the relevance of the doctrine of "aboriginal title" for South
Africa. Such an aboriginal title is a right in land vested in an indigenous community, and is based on the
principle that colonization did not destroy indigenous rights to land. Bennett argues that recent developments
in international law as well as Anglo-American jurisprudence indicate that aboriginal title is part of South
African law.
Anglo-American jurisprudence is relevant to South Africa V. THE RICHTERSVELD
because it was also a British colony. Thus, judgements The first aboriginal rights claim in South Africa,
17 lodged by the Richtersveld community, is
like Western Australia v. Commonwealth that indicate scheduled to be heard by the land claims court in
that the doctrine of aboriginal title automatically became 2000. The Richtersveld is the third largest National
law in all British colonies, even if the land was deemed Park in South Africa. Inside it, diamond-mining is
terra nullius at the time, also apply to South Africa. allowed and the mining rights are in the hands of
Similarly, Canadian case law stating that aboriginal title state-owned company Alexcor. A combination of
encompasses mineral rights and lands held pursuant to indigenous groupings - Griqua, Namaqua, Khoisan,
18 Bushman and Nama - claim land rights as well as
aboriginal title should be capable of exploitation should aboriginal rights in this case. It will be the first time
be taken into account in the interpretation of the that the principle of ' prior occupation' will be tested
aboriginal title. The same goes for Australian case law in a South African court [Chalmers, 1998 #156],
19
and legislation like the Native Title Act . As one author http://www.firstpeoples.org/Southern%20Africa/wh
states about South Africas Northern Cape: "Mabo atsnew/ritchersveld.htm
indicates that any interference with the native land and
mineral rights of the people in Namaqualand ought to be accompanied by a fair and reasonable
compensation"(Mwenda 1994: 50-51).
Claiming an aboriginal title is not easy. Group must for instance prove that their ancestors occupied the land
when colonization occurred, that they were governed by traditional laws and that they constitute a specific
community, one that existed at the time of colonization and continued in existence until the present, but
Bennett believes that this could be proved for certain communities in South Africa (Bennett and Powell 2000).
International human rights instruments have had an emancipating effect on indigenous communities in South
Africa. The granting of first nation status to the South African Griqua, for instance, spurred the Department of
Provincial Affairs and Constitutional Development, which is also responsible for traditional affairs to establish
20
a National Griqua Forum and to organize a conference on the rights of vulnerable groups. Also, a National
Khoisan Forum was established in 1999.
430
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3.3 AN INDIGENOUS COMMUNITY?

On problematic aspect in the discussion of indigenous peoples rights is the question to whom these rights
should apply. As Date-Bah has pointed out, there is much less clarity in Africa on who were indigenous and
who were the colonizers than in Latin-America, which might be why no African country has yet ratified the
ILO-convention (Date-Bah 1998). In the present South African debate, two groups seem to define themselves
as indigenous: a relatively small group of people like the Khoe, San and the Griqua, who do not constitute
more than 2 % of South Africas population, and a much larger group of all those people that are subject to a
traditional leader and lead a "tribal life". Although no exact figures exist, this could well be more than half of
South Africas population.
Let us consider the claims by the Khoe, San and Griqua first. These peoples were never recognized under
Apartheid and - during many years - led a marginal existence. In recent years they have, with the assistance of
transnational n.g.o.s like First Peoples, formed organizations as the South African San Institute and the Working
Group of Indigenous Minorities in Southern Africa. They have commenced to state their claims in terms of
international law and to make contribution at, for instance, the UN Working Group on Indigenous Peoples.
The Indigenous Peoples of South Africa Coordinating Committee (IPACC) was formed to coordinate the
activities of all the indigenous peoples in Africa. It has released a statement in which it uses a narrow definition
of indigenous, which only applies to some "specific African communities, some of them aboriginal" who have
21
come to identify with the experience and aims of the international indigenous movement. "These groups",
the statement reads, "recognize themselves as indigenous in the narrower sense of the emerging international
definition of indigenous". The article suggests that the Khoe, San and Griqua, in contrast to other black South
Africans, never benefited from the colonial administration and were totally excluded form the state system.
Some of the characteristics that set "indigenous Africans" apart from other people in their countries include,
according to the IPPAC; a claim to specific ancestral territory linked to cultural identity and economic survival,
a distinct and identifiable genealogical bloodline, reliance on natural resources, an absence of concepts of
individual land title and a situation of non-dominance in their national economies and political systems.
All these characteristics were - as a matter of official state policy - made to apply to a much larger part of the
South African population during Apartheid. The black population was, in many of the Apartheid legislation,
defined as aboriginal (cf Act 27/1913) and the Apartheid rhetoric on self-reliance and cultural identity bears a
strong resemblance to the new-speak quoted above. Nowadays, it is especially the traditional leaders that also
seek to have access to the rights associated with an "indigenous status". A group of traditional leaders, supported
by the Baphokeng (see insert) for instance founded the "Mineral Rights Association of the Indigenous People
of South Africa" (1998) with as its main object to "advance, promote and protect the ownership of minerals
and rights to minerals and other interests of its members". The Congress of Traditional Leaders in South
Africa, Contralesa, has also organized conferences on the topic, and resolved that " in accordance with indigenous
law" ownership of mineral rights relating to lands under the jurisdiction of traditional leaders should reside
with those traditional communities (Contralesa 1998).
Not only does the term "indigenous" pose analytical and practical problems, the same goes for the notion of
"community". In describing the land restitution process, many commentators have shown how difficult it is to
speak of one community (Fakir 1999). Even in the times of forced removals community reactions could not be
defined in terms as simple as resistance and collaboration: "Communities themselves were divided between
chiefs and followers, between richer and poorer farmers, and between those involved in nationalist politics
and those who focused rather on immediate, local interests" (Schirmer 1996: 213).
Communities can, according to Kepe, be defined in three ways: as spatial units, as economic units and as webs
of kinship, social and cultural relations (Kepe 1998). A problem is that a spatial unit is, in South African
policy, often mistaken to be a homogenous web of kinship, social and cultural relations. "Restitution is based
on an idealistic attempt to invoke a romantic image of life characterized by a degree of social cohesion that no
longer existed due to fragmentation caused by removals" (Brown et al. 1998: 48) What this means in the
practice of land restitution will become clear now that we focus on one community, Ga-Masha in the Northern
Province.
431
TOMO1-7.p65 431 26-07-2000, 0:04

4. THE CASE OF GA-MASHA

Ga-Masha is a dusty area characterized by red sands, small mountains and large cactuses. The spread-out
village with a few thousand inhabitants lies in the former Lebowa, one of the poorest areas in the country.
The people living in Ga-Masha today have, as so many other black people in South Africa, been the victim of
forced removals. In the beginning of the nineteenth century, they ended a long history of travelling around by
settling on a farm called Kalkfontein. As part of the native segregation they were removed from that farm in
1923, and part of the community resettled on a plot of land known in the deeds office as Steelpoortdrift. When
this area was rescheduled as a "white area" they were moved once again, to a much less fertile or mineral-rich
22
area lying on the other side of the road.
Steelpoortdrift
Planned mine/
Land for restitution
Ga-Masha
The area in the

Northern
Province of South
Africa concerned
4.1 THE MASHA "COMMUNITY"

The people living on the territory known as Ga-Masha have been torn apart since the beginning of the eighties.
Generally, one can state that there are three fractions in the community: the two groups who each support one
of the contenders for chieftaincy and a third group, the civics, who do not follow a traditional leader at all.
The rift between the traditional authorities originates - to put it bluntly - in a refusal of the mohumagadi
(candle-wife) to sleep with one of the brothers of the late chief. In Pedi tradition a chief can have more than
one wife, but only is the candle-wife: the one to give birth to the future heir. She comes from an affiliated tribe
and is of royal blood, and her brideprice is paid for by the whole community (Mnnig 1967: 245-249). It was
in this way the candlewife Mante Masha was "married to" the Masha community in the seventies. When her
husband, the chief-to-be, died soon after, she was expected to follow another element of Pedi custom: allow
his brother to "raise seed" with her.
When she refused to do so a violent fight erupted within the community. As Johannes, the brother concerned,
states: "Mante was instructed by the late chief Phatane and his councillors to come to me and from me raise up
432
TOMO1-7.p65 432 26-07-2000, 0:04

a son who would be the next chief. Until such a child attained manhood I would be the tona (chief). Applicant
23
refused to come to me to have the child from me and chose to have nothing to do with me". In revenge,
Johannes and his followers, assisted by buses full of migrants, burnt down the royal palace in which Mante
24
was living in 1982. The community would, for the decades to come, be divided into those supported Mante
and those who supported Johannes.
The eighties also saw the rise of another fraction in the community: the civics. All over South Africa youngsters
organized in civic organizations fought a struggle against Apartheid and everything else that had to do with the
old order. The role of traditional authorities in the homelands made them highly unpopular, and the "struggle"
in the rural areas was often directed against them (Van Kessel 1995: 168-252). This was also the case in Ga-
25
Masha. "Everyone in authority was seen as a symbol of oppression", as the civic members recall today.
Although their position has become a bit more moderate - largely due to the fact that the ANC has decided to
work closely with traditional authorities - there is still a great deal of animosity between this fraction and the
"traditionalists".
4.2 THE MINERALS ON STEELPOORTDRIFT
Although the Masha people were removed from the mineral-rich Steelpoortdrift in 1940, they still perceived
of the land as theirs. And as it remained unoccupied, some families found their way back to the land and built
homesteads there, even if they had no legal right to do so. This was the situation that the mining companies
were confronted with when they first obtained a permission to prospect for minerals and found vanadium - a
mineral used to give steel elasticity - and subsequently applied for a mineral lease. They decided to make a
virtue of need and to involve the community in the mining process: they would be able to collect rocks with
26
ore in them. The large open-pit mining would only commence afterwards.
Thus deals had to be made with the community. The representatives of Vantech, the mining company, who had
a lot of experience in "tribal areas", drove to Ga-Masha, asked for directions to the royal palace and were
pointed - by coincidence - towards Mantes house. They told the candlewife and her advisors about their
27
mining plans and promised the royal palace an office and a car. Charmed by these proposals, the candlewife
signed a beautifully decorated "tribal resolution" in which she granted Vantech "the support of the Masha
Tribe with the planning and operation of an openpit mine and the initial stage of the benefication process on
28
the farm Steelpoortdrift 365 KT). An extensive process was initiated to remove the 56 families living on
Steelpoortdrift; they were given new houses and compensated with a total amount of more than 1 million rand.
Needless to say, Johannes Masha and his followers were not particularly thrilled by this course of events. The
chiefly contender wrote Vantech a letter stating that:
"Sir, Madam: We the tribe of Masha Nkotwane living at Appiesboom where Vantech want to operate
magnetite project, has no objection against the proposed project, but our appeal to you is please follow
the right channels, come to us as the rightful owners and inhabitants of this place, because, we have
realised that the place where you digging samples is the graves of our members of the past generations
29
of our families".
This claimed desecration of the ancestral graves turned out to be hard to prove, but Vantech did decide to
oblige Mante to also allow Johannes and two of his followers in the "Minerals Committee", so that it now
consisted of three members from each side.
How divided the Masha community was over the mining question becomes clear when reading the minutes of
30
a meeting between Johannes and his followers. Here, one man stated that that: "If there is mining the place
will be noisy, and students will not be able to concentrate on their schoolwork. Also, the place will become too
dusty, while people are not animals that can live in a cloud of dust". Another man felt the same: "It is shocking
31
to hear that Highveld wants to surround our village, houses and villagers with heavy machines such as
bulldozers, lorries, forklifts, cranes and trucks. Honestly and truly speaking we lack words with which we can
convince the people to accept Highvelds plan. Even the chief cannot pump those kind of words into our
mouth". And even though Johannes tried to convince people of the job and financial opportunities, many
remained doubtful.
433
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It is indeed an open question what advantages a project like this, without strong prior agreements about
benefication, would bring to a community like Ga-Masha. Research indicates that vanadium mining can have
32
severe environmental consequences, particularly increasing the incidence of lung diseases . It is not even sure
whether there will be jobs, as Vantech will close down another mine to open the one in Steelpoortdrift and will
be obliged in terms of South African labor law to re-employ the people working there.
4.3 ENTER THE LAND CLAIM
While these issues were being debated, the new South Africa had arrived, together with the possibility to
reclaim land. Not surprisingly, two parties lodged a claim on behalf of Ga-Masha: Johannes Masha on behalf
33
of the Masha Nkotwane Tribe and Magomarelo (Mantes partner) on behalf of the Masha Community. As
soon as these claims were published in the Government Gazette, the old-dispute flared up. Mante wrote a
furious letter stating that "that pamphlet which calls MJ Masha the king of the Masha Nkotwane Tribe" would
"cause chaos and confusion among the tribe."
The response of the Regional Land Claims Commissioner to letters of this kind demonstrates how her ideas of
"who should represent the community" differ from those of the mining company:
"If a land claimant group manages to reach agreement with the Department of Land Affairs, the land
(or other benefit received by the claimants) will be placed under the control of a representative legal
entity, for instance a Communal Property Association, and not under a traditional authority. In cases
where the office bearers in traditional authorities qualify to be part of a land claimant group on a
particular farm, they do participate in the resolution process, but as members of the claimant community.
Claimants are required to elect representative committees, which include women members of the
community, through a democratic process. Tribal authorities are not entitled to prosecute land claims
in their own right on behalf of the communities, although a tribe may well do so if it has been given a
proper mandate by the community with due regard for the constitutional rights of the women members
34
of the community."
True to this attitude, the Land Claims Commission encouraged the election of a Masha Community Land
Claim Committee, headed by the leader of the civics but with Johannes in it as well.
4.4 THE PROMISE OF MINERALS
The fact that there were now two committees, the Minerals Committee with representatives of the two chiefs,
and the Land Claim Committee with representatives of the civics and one chief, started a whole debate on who
was allowed to negotiate about the spoils of the mining on Steelpoortdrift. This became more and more
important as it slowly transpired how big these spoils could be.
Instrumental in drawing the communitys attention to the advantages that they could reap was a Johannesburg-
35
based n.g.o., the Minerals and Energy Policy Centre. They supplied information on the involvement of
indigenous communities in mining operations. The list summed up by them - "royalties, non-profit interest,
community social programs, business funds, education, support for communities, implementation of impact
benefits agreements, environmental maintenance" - sounded a whole lot better than the meager car and a
possible brick-making factory that Vantech had offered the community.
So advised by the n.g.o., the community also engaged a lawyer from the Legal Resources Centre, who overtly
started wondering whether the community should not claim the mineral rights together with the land. This is
understandable, as the Ga-Masha are one of the few communities in South Africa which could find mineral
rights restituted as "rights in land". The Land Claims Commission even wrote to the Department of Mineral
Affairs in 1998 that "the community have a prima facie valid claim for both mineral and surface rights in that
the dispossession occurred after 19 June 1913, was effected in terms of racial practice and the community had
rights of beneficial occupation as well as customary rights in both the mineral and the surface both of which
36
vested in the state at the time of dispossession" . A year later, however, the Land Claims Commission stated
37
that they would not press for the mineral rights case.
434
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At the time of writing, it is not sure whether the Ga-Masha community will press the case for ownership of
mineral rights (and thus of the royalties involved) or concentrate on negotiating other benefits. Vantech sided
with the Department of Minerals to demand that the Land Claims Commission should not proclaim on the
mineral rights: both have an interest in seeing that the mineral rights remain vested in the state. In addition,
38
Vantech threatens to abolish the whole operation and start mining in Australia instead . As one representative
of the Department of Mineral Affairs and Energy warned the community: " The bottom line is that you must
not take too little - as youll end up loosing in the long term - but also not take to much (where it seems like
39
youre winning in the short term but you loose in the long one)." .
But whatever the outcome of the restitution process will be, it is still insecure with whom it should be negotiated
in order to be acceptable to the whole community. As one of the civic members said: "which committee to
elect is our problem. Who should sign? And if there is some money who will get it? We are still grappling with
40
that".
5. CONCLUSION
It is interesting that the restitution of mineral rights - valuable as they are - has received so much less attention
than land restitution in general in South Africa. There is a chance that this will change. On the one hand
communities are trying to claim back the mineral rights of which they were dispossessed under Apartheid as
"rights in land" together with their land. But some indigenous communities are also taking the "international
route" and lodging aboriginal rights claims. As we have seen in Australia, the social, economic and political
consequences of the claims can be enormous.
But even if communities are granted these types of rights, there are some potholes on the way. As I have tried
to demonstrate by describing the case of Ga-Masha, the notion of a "homogeneous indigenous" community is
often a fallacy. Old, long-standing disputes can flare up even more heavily than before when there is the
promise of large amounts of money. And it is in dealing with this aspect - that of the fractured communities
and their representation - that the real challenge in mineral rights claims by indigenous communities lies.
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NOTES
*
Van Vollenhoven Institute, Leiden University. Rapenburg 33. 2311 GG Leiden, The Netherlands.
Phone: XX-31-71-5277263, Fax: XX-31-71-5277670, Email: B.M.Oomen@law.leidenuniv.nl Information about research:
http://home.mweb.co.za/b./b.oomen
436
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Draft conference paper: please do not quote without the permission of the author.
1
S 133 Gold Law of the South African Republic, s 14 Transvaal Act 35/1908, s 7(3) of the Mining rights Act 20/1967 all held
provisions to this effect.
2
Like the KwaZulu Ingonyama Trust Act 3/1994 and the Lebowa Farmers Title to Land Trust
3
Lebowa Minerals Trust ct 9/1987. Although the trust was founded in order to let the income from mineral rights benefit the
whole homeland little of the large royalties reached the poverty-stricken communities. The predicate shady is based on
interviews with communities and lawyers on the subject as well as utterances like those of Minister P. Maduna on his budget
speech, 8 March 1999 who spoke of an anomaly in the governance of mineral rights.
4
At a community workshop organized by the Department of Minerals and Energy and the Lebowa Minerals Trust on "Mineral
Rights, Exploitation, Regulation and Promotion", Lebowakgomo, 6 October 1999
5
Act 200/1993
6
Act 108/1996
7
http://www.gov.za/yearbook/land.htm
8
Cf letter of the Regional Land Claims Commissioner for Mpumalanga and the Northern Province, 8-2-1999, 16-4-1999, 12-
6-1999, Department of Land Affairs
9
Communal Property Associations Act 28/1996
10
"Mineral laws of the republic of South Africa", at http://www.dme.gov.za/minerals
11
Amplat representative at a community workshop organized by the Department of Minerals and Energy and the Lebowa
Minerals Trust on "Mineral Rights, Exploitation, Regulation and Promotion", Lebowakgomo, 6 October 1999
12
Cf: "Traditional leaders want title deeds, rights over tribal land", http://archive.iol.co.za/Archives/1998/9802/23/
parly42002.html
13
See for a wider discussion of the present tendency of indigenous communities to seek recourse to international law (Von
Benda-Beckmann 1999)
14
UN General Assemblee Resolution 48/163
15
Draft United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples. E/CN.4/Sub.2/1993/29/Annex I. 23 August 1993
16
s 232 Constitution of the Republic of South Africa 108/1996, cf (Bennett and Powell 2000)
17
(1995) 128 ALR 1, 12
18
Delgamuukw v British Columbia (1997) 153 DLR (4th)
19
147/1993. This Act is based on Mabo v Queensland (No 2) (1992) 175 CLR 1
20
" Media statement by Minister M V Moosa on the constitutional accomodation of vulnerable indigenous communities in
South Africa", at http://www.polity.org.za/govdocs/pr/1998/pr0522b.html
21
" Who are indigenous Africans" at http://www.firstpeoples.org/Southern%20Africa/whatsnew/whatafrica.htm
22
Regional Land Claims Commission, Report on investigation into land claim on the farm Steelpoortdrift 365 KT, district
Sekhukhune, Northern Province. Archives Department of Land Affairs. l
23
Mante Gauta Masha v. Mamogudi Johannes Masha, case 10B/84, the commissioners court for the district of Sekhukhune
held at Schunord, unpublished (pretoria archives), 9
24
Ibid.
25
Interview 9-9-1999
26
Lebowa Development Corporation, Aapiesboom Magnetite Project, unpublished report, Schoonoord archives
27
Interview M. Van der Merwe, Vantech, 30-8-1999
28
Dated 9-12-1997, Schoonoord Archives
29
Undated, Archives MJ Masha
30
18-12-1999, archives MJ Masha
31
Vantechs predecessor
32
Correspondence on Steelpoortdrift by the Regional Land Claims Commission, not dated.
33
Commission on the Restitution of Land Rights, General Notice in terms of the Restitution of Land Rights Act, published in
the Government Gazette 19927 dated 16 April 1999
34
Letter RLCC to the chief magistrate, 12-6-1999, Department of Land Affairs
35
http://www.mepc.org.za/
36
Letter from the Regional Land Claims Commissioner to the Provincial Department of Minerals and Energy, 24-12-1998
37
Meeting Department of Minerals and Energy, Regional Land Claims Commission and the Masha Community, 10-9-1999
38
Interview M. van der Merwe, 30-8-1999
39
Meeting 10-9-1999
40
Interview 9-9-1999
437
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CONCERTACIN DE LEYES ENTRE ESTADO Y SOCIEDAD CIVIL EN BOLIVIA.

CASO: NEGOCIACIN ENTRE PUEBLOS INDGENAS Y GOBIERNO SOBRE EL
PROYECTO DE LEY DE CONSERVACIN DE LA DIVERSIDAD BIOLGICA1
2
Ren Orellana H.
INTRODUCCIN
El Estado boliviano ha estado trabajando en un Proyecto de Ley de Conservacin de la Diversidad Biolgica
desde principios de la presente dcada. Muchas versiones en borrador se han redactado, a travs de equipos de
consultores antes de pasar una versin final al parlamento.
Hasta el mes de abril de 2000, existan dos proyectos de ley, uno de ellos elaborado por el gobierno, concreta-
mente por el Ministerio de Desarrollo Sostenible y Planificacin y otro por un grupo de ambientalistas en
coordinacin con un senador (el Sr. Peter Hecker) y sus asesores.
Estos proyectos de ley de conservacin de la diversidad biolgica tratan los siguientes temas: reas protegidas,
conservacin de ecosistemas, recursos de vida silvestre e hidrobiolgicos, recursos genticos, investigacin
cientfica, delitos contra la conservacin de la diversidad biolgica as como sanciones a infracciones y contra-
venciones, derechos de uso de recursos de la biodiversidad y otros.
Estos temas y el enfoque que prevalece sobre ellos, tiene relacin directa con las poblaciones locales, particu-
larmente con comunidades indgenas y campesinas, en la medida en que ellas no slo habitan las reas ricas en
biodiversidad sino que acceden, usan y aprovechan los recursos contribuyendo en muchos casos a la reproduc-
cin de la biodiversidad y a la generacin de conocimientos sobre sta.
Justamente a partir de estas preocupaciones, las organizaciones indgenas elaboraron, con el apoyo del Centro
de Estudios Jurdicos e Investigacin Social (CEJIS), una contrapropuesta sobre la base del Anteproyecto de
Ley de Conservacin de la Diversidad Biolgica del 25 de marzo de 1998.
Entre el 5 y 6 de octubre de 1998, representantes de la Confederacin de Pueblos Indgenas de Bolivia (CIDOB)
junto a representantes del gobierno (particularmente el Viceministerio de Recursos Naturales, Desarrollo Fo-
restal y Medio Ambiente, la Direccin General de Biodiversidad y el Viceministerio de Asuntos Indgenas y
Pueblos Originarios), desarrollaron un proceso de negociacin, contando tambin con la participacin de
instituciones representativas en la temtica ambiental.
Como producto de esta negociacin, se firm un documento de acuerdo entre indgenas y el gobierno compro-
metiendo la modificacin de 18 artculos y la elaboracin de tres disposiciones finales y transitorias.
El objetivo del presente documento es justamente ilustrar en un anlisis comparativo, una parte de las propues-
tas indgenas (aquellas relacionadas especficamente con Areas Protegidas y aprovechamiento de recursos de
vida silvestre e hidrobiolgicos), el acuerdo suscrito y los proyectos de ley que esperan su pronto tratamiento
parlamentario.
Como ocurre con todos los proyectos y anteproyectos, el anlisis que aqu hagamos se circuncribe a las versio-
nes que hemos recibido (versin de julio en el caso de la propuesta presentada por el Senador Peter Hecker y
versin de septiembre en el caso de la propuesta gubernamental), por lo tanto la numeracin de artculos
citados para fines de consulta es bsicamente referencial y puede variar dependiendo del debate y los acuerdos
futuros que surjan; aunque dudamos que los aspectos centrales sean sustancialmente modificados, por lo que
el carcter coyuntural de las referencias de artculos no necesariamente hacen coyunturales los enfoques,
concepciones y posiciones que sobre el tema plantean ambos proyectos.
438
TOMO1-7.p65 438 26-07-2000, 0:06

AREAS PROTEGIDAS
A) ADMINISTRACIN DE AREAS PROTEGIDAS
En primer lugar es importante someter a juicio el concepto de gestin. La propuesta indgena sugera que este
concepto es lo suficientemente amplio como para abarcar la administracin, la planificacin, la evaluacin y
la ejcucin de planes de manejo. Ahora bien, dado que se asume que las reas protegidas no son espacios
baldios, desprovistos de habitantes. La gestin debe involucrar necesariamente a las poblaciones locales que
habitan, usan o acceden al rea para usar sus recursos.
Este criterio fue planteado ya en la propuesta indgena, en la parte correspondiente a principios de la conser-
vacin, en la que se sugera la inclusin de un nuevo inciso con el siguiente texto:
"La conservacin de la biodiversidad no es sostenible si las poblaciones no participan activamente en
las actividades relacionadas con sta."
Predomina an en los criterios de gestin una lgica gerencial. De ah que el trmino ADMINISTRACIN,
sea el ms enftico en normas como el Reglamento de Areas Protegidas.
Prevalece, entonces, una visin que separa la sociedad civil de la administracin estatal y, en el mejor de los
casos, crea espacios de dilogo, a la manera de coordinacin e intercambio de informacin, a travs de la
figura de Comits.
Vamos a partir, estableciendo diferencias, en la lectura de las normas vigentes sobre biodiversidad y tambin
de los proyectos de ley, sobre los conceptos de gestin y administracin. El primero tiene un rol fiscalizador y
propositivo y el segundo un rol ejecutor y decisor.
Ahora bien, este criterio que supedita la sostenibilidad de la proteccin y la conservacin a la participacin
decisoria y ejecutiva de las poblaciones locales, no es nuevo, es parte del debate sobre reas protegidas. Esta
controversia respecto de criterios institucionalistas-gerenciales parte de un principio constatado por la reali-
dad: si las poblaciones no participan de manera protagnica en la gestin (y en la administracin) de las reas
protegidas, si no sienten a stas como parte de sus dinmicas de vida, sobre las cuales pueden, por tanto, tomar
decisiones, y si se sienten ajenas, marginadas o reprimidas por stas, entonces, generarn escenarios conflic-
tivos buscando vias legales o ilegales de acceso y aprovechamiento de recursos que estn en ellas.
Por otro lado: si el Estado asume que las reas protegidas son tierras fiscales, y que stas deben ser controladas
por entidades ajenas a la poblacin local, segrega la participacin social, hace del rea protegida algo ajeno al
entorno vital, productivo y cultural y abre cauce para la aparicin de conflictos por acceso a recursos natura-
les.
El conflicto es, en consecuencia, el mayor problema para la sostenibilidad de las reas protegidas, y los grados
crticos que ste alcance harn que las APs sean cada vez ms inviables.
La propuesta indgena, sugera tres formas de gestin: Estatal, Compartida y Social Directa.
La primera supondra la gestin, particularmente en el mbito administrativo, del Servicio Nacional de Areas
Protegidas (SERNAP) sobre Areas Protegidas; la segunda, los procesos de gestin compartida con organiza-
ciones sociales y tambin con no gubernamentales, pero teniendo a las primeras como pivote.
La tercera gestin, implicara la participacin directa de la poblacin local en la administracin de las reas,
con supervisin del SERNAP.
Ahora bien, ciertamente, en el Reglamento de Areas Protegidas (vigente) existe la figura de administracin
compartida incluyendo en ella a "comunidades indgenas u originarias" (arts. 69- 78); pero el rol que cumple
la autoridad administrativa (el Director de Area Protegida), articulado a una de las entidades que comparte la
gestin (el SERNAP), puede limitar la participacin social.
Dems est decir que, con pocas excepciones, el Estado tiene por poltica promover con especial inters la
participacin privada en los contratos de administracin compartida.
Si no se promueve la participacin de indgenas, campesinos y colonizadores en los procesos de gestin, asi se
plantee como un objetivo de largo plazo, los conflictos prevalecern. El Estado debera por tanto hacer todos
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los esfuerzos de capacitacin, formacin de una conciencia ambiental y fortalecimiento organizativo para
generar las condiciones de gestin compartida inicialmente y directa a largo plazo, all donde las organizacio-
nes sociales estn dbiles.
Es un grave error asumir que todas las reas protegidas son tierras fiscales; los conflictos de tenencia las
afectan directamente; muchas de las reas protegidas albergan poblaciones con asentamientos legales, son
territorios indgenas demandados o titulados, o son espacios habitados o accedidos por poblaciones indgenas
y campesinas para fines diferentes (caza, pesca, recoleccin, agricultura itinerante, aprovechamiento de aguas,
etc.). Por tanto, no se trata de espacios deshabitados.
Estos critrerios vertidos durante el proceso de negociacin con el gobierno parecieron tener cierta acogida y se
expresaron en dos artculos que reflejaban aproximadamente las propuestas indgenas.
PROPUESTA INDGENA ACUERDOS PROYECTO DE LEY

Art. En las Tierras Comunitarias de Art. 14 SEGUNDO PARRAFO. PROYECTO-SENADOR: Art. 15 (De la participacin ciudada-
Origen y especialmente en las que tie- Con el apoyo y coordinacin del na en reas protegidas).- El Servicio Nacional de Biodiversidad
nen a la vez calidad de Area Protegi- SERNAP, en las TCO o propie- promover a travs de los Comits de Gestin, la participacin ciu-
da con una superficie total o parcial, dades comunarias que coincidan dadana, en particular de la poblacin residente, de las comunida-
la gestin socio - ambiental de las mis- con reas protegidas, los pueblos des y pueblos indgenas y de otros actores involucrados con la con-
mas ser desarrollada de manera au- y comunidades indgenas, campe- servacin de la diversidad biolgica de las reas protegidas. Se re-
tnoma por las organizaciones pro- sinas u originarias desarrollarn la conoce el derecho de la poblacin residente a participar en la ges-
pias del o los pueblos y comunidades administracin a travs de sus pro- tin de las reas y en los programas de divulgacin que permita
indgenas u otras creadas por ellos. pias formas organizativas. Esto no conocer el estado de avance de las acciones.
Esta gestin se desarrollar en coor- impedir la formacin de Comi- PROYECTO-GOBIERNO: Art. 28 (De la participacin ciudada-
dinacin y apoyo del Servicio Nacio- ts de Gestin. na en reas protegidas) Aade, al final: "de acuerdo a la regla-
nal de Areas Protegidas, los Munici- mentacin especfica"
pios y Prefecturas. .... -
Art. En caso de TCOs que a la vez Art. 31 NUEVO... En las TCO o PROYECTO-SENADOR: Art. 16 (Administracin de Tierras Co-
tengan la calidad de rea protegida las propiedades comunitarias que munitarias de Origen).- En las Tierras Comunitarias de Origen o
en una superficie total o parcial, el Ser- coincidan con AP, los pueblos y propiedades comunitarias que coincidan con Areas Protegidas, los
vicio Nacional de Areas Protegidas de- comunidades indgenas, campesi- pueblos y comunidades indgenas u originarias participarn en la
ber coordinar con las autoridades in- nas u originarias sern los direc- administracin de las mismas a travs de sus propias formas de
dgenas de las Tierras Comunitarias tos encargados y responsables de organizacin, con el apoyo y promocin del Servicio Nacional de
de Origen, sin designar o delegar au- la gestin de las mismas, siguien- Biodiversidad, en el marco de los respectivos comits de gestin.
toridad alguna que interfiera o inter- do las normas corespondientes a PROYECTO-GOBIERNO: Art. 29 (Administracin de Tierras Co-
venga en la gestin social autnoma las AP. munitarias de Origen) En las Tierras Comunitarias de Origen que
de dichas reas. coincidan con Areas Protegidas, los pueblos y comunidades ind-
genas u originarias participarn en la administracin de las mis-
mas, de acuerdo a las modalidades de administracin estableci-
das en el Reglamento General de Areas Protegidas, a travs de sus
propias formas de organizacin, con el apoyo y promocin del
SERNAP.

PROYECTO-SENADOR: Art. 37 (Tierras Comunitarias de Ori-
gen).- En las Tierras Comunitarias de Origen que coincidan con el
territorio asignado a las Areas Protegidas, los pueblos y comunida-
des indgenas, campesinas u originarias sern los coejecutores y
coresponsables de la gestin de las mismas con el SERNBIO, siem-
pre y cuando se cumplan las condiciones tcnicas y legales estable-
cidas en la normativa especfica sobre Areas Protegidas de carcter
nacional.
PROYECTO-GOBIERNO: Art. 55 (Tierras Comunitarias de Ori-
gen).- En las Tierras Comunitarias de Origen que coincidan con el
territorio asignado a las Areas Protegidas, los pueblos y comuni-
dades indgenas u originarias participarn en la administracin
de las mismas, siempre y cuando se cumplan las condiciones tcni-
cas y legales establecidas en la normativa especfica sobre APs.
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Los acuerdos establecan dos artculos. En ambos, como se observar, se menciona tanto a indgenas como a
campesinos, sugirindolos como actores protagnicos para la administracin de reas protegidas. Ahora bien,
en el acuerdo se privilegia las propiedades colectivas (TCO y Propiedad Comunaria) determinadas por la Ley
del Servicio Nacional de Reforma Agraria (SNRA), lo que, al menos textualmente, invalidara a las pequeas
propiedades que tambin figuran en la Ley del SNRA y que es caracterstica de campesinos y colonizadores.
En este punto habr que aclarar que el gobierno se manifest reacio en el proceso de negociacin a admitir a
colonizadores y pequeos propietarios en general por el estigma que pesa sobre ellos.
Ambos artculos acordados enfatizan la necesidad de que las poblaciones indgenas y campesinas, all donde
las Areas Protegidas (APs) coincidan con sus propiedades, ejerzan la administracin o sean las "encargadas y
responsables" directas de la gestin.
Lo que resulta por dems obvio en la medida en que dichas reas definidas como protegidas se superponen
sobre un derecho agrario que le da a sus titulares o eventualmente demandantes el derecho de gestionar sus
recursos; mucho ms si consideramos lo establecido en el pargrafo III del artculo 3 de la Ley del SNRA as
como el artculo 171 de la CPE que reconocen el derecho de aprovechamiento de los recursos naturales no
renovables. Cul es el sentido de una TCO o una propiedad comunaria si las comunidades indgenas y cam-
pesinas no pueden tomar decisiones sobre ellas y estn seriamente limitadas por normas restrictivas que no
slo obstaculizan el aprovechamiento de los recursos naturales sino que establecen un marco institucional
supra-social que sobredetermina el curso del desarrollo de esos territorios y de sus poblaciones?
En el caso de sobreposicin, la propiedad agraria debe prevalecer, en la medida en que da a sus titulares el
derecho de aprovechamiento y gestin.
Ahora bien, efectivamente el artculo 14 de los acuerdos, establece que la administracin por parte de indge-
nas y campesinos no impide la formacin de Comits de Gestin; lo que permite establecer una distancia entre
el administrador y el Comit de Gestin; distancia que ya ha sido definida con claridad por el Reglamento de
Areas Protegidas vigente, al cual se refiere el proyecto del gobierno en los artculos 28 y 29. Los Comits de
Gestin son organismos de fiscalizacin y apoyo y no pueden tomar decisiones sobre el curso que tomen las
reas protegidas.
Los artculos 16,37 y 29,55 del proyecto presentado por el senador y del proyecto del gobierno respectivamen-
te, plantean dos posibilidades:
1) Participacin en la administracin a travs de los Comits de Gestin.
2) Coejecucin y coresponsabilidad junto con el Servicio Nacional de Biodiversidad (SERNBIO) o adminis-
tracin compartida con el SERNAP, en el marco del Reglamento de Areas Protegidas.
En ambos casos estamos hablando de Tierras Comunitarias superpuestas con Areas Protegidas. Lo que est en
3
debate, entonces, es la posibilidad de que indgenas y campesinos gestionen sus propias tierras, reconocidas
por la legislacin vigente y por la constitucin, con capacidad de decisin sobre las mismas.
La pregunta aqu es: qu derecho prevalece, el derecho agrario o la norma que establece que en el mismo
lugar en que existe una tierra comunitaria existe un rea protegida?
Si se tratara de las categoras de manejo de reas protegidas ms restrictivas (Parque y Santuario), evidente-
mente la posibilidad de administracin de sus propias tierras por parte de indgenas y campesinos estar
seriamente restringida por una camisa de fuerza que los obliga a desarrollar solamente ciertas actividades de
aprovechamiento para fines de uso domstico. Qu sentido tiene, entonces, tener una TCO o una Propiedad
Comunaria si las mismas no pueden ser gestionadas por sus titulares?
El ttulo que establecen los artculos 16 y 29 (vase el cuadro), resulta justamente muy sugerente: no dice
Administracin de Areas Protegidas sino Administracin de TCOs.
Aqu hay que apuntar que no es sta la norma que debe establecer cmo pueden las comunidades indgenas y
originarias administrar sus tierras, o si pueden administrarlas o no.
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Ahora bien, el artculo 16 (del proyecto-senador) establece una modalidad de participacin en la administra-
cin: los Comits de Gestin. La pregunta es si stos organismos son los ms adecuados para permitir cierto
grado de autonoma para tomar decisiones sobre tierras indgenas y campesinas.
De manera sinttica, debemos decir que el Director de Area Protegida es una autoridad jurisdiccional y admi-
nistrativa, que tiene en sus manos una considerable cuota de poder, en la medida en que concentra prctica-
mente todas las atribuciones decisorias que marcan el curso de manejo y administracin de una AP. Por
contraste, el Comit de Gestin es un organismo dbil en trminos de decisin, no tiene atribuciones para
administrar el rea y se remite a participar, coadyuvar y hacer un seguimiento a la administracin que realiza
el Director de AP.
B) CREACIN DE AREAS PROTEGIDAS Y EXPROPIACIN DE TIERRAS INDGENAS Y CAMPESINAS
Con la finalidad de evitar la creacin de APs sin considerar la existencia de comunidades habitantes, prctica
habitual en la poltica de creacin de estas reas, la propuesta indgena estableca que en cualquier caso, sea
AP nacional, departamental o municipal, los organismos estatales competentes deberan consultar con las
comunidades que habitan usan o acceden al lugar y solicitar su acuerdo sobre la creacin de un AP.
Esta previsin permitira evitar conflictos como los ya existentes en muchas reas creadas justamente con
criterios irresponsables, sobre mapas, en gabinete, sin considerar a las poblaciones locales. Mucho ms crtica
se torna la situacin si se crean categoras de manejo estrictas como son los parques o santuarios.
Para evitar estos conflictos, adicionalmente, se establece que la creacin de APs debe contar inicialmente con
la aprobacin expresa de las comunidades que habitan dichos lugares. Propuesta que resulta adems congruen-
te con el Convenio 169 que tiene rango de Ley, el cual establece que los Estados deben consultar con los
pueblos indgenas sobre aquellas medidas que afecten sus derechos.
Eventualmente el acuerdo expresaba la demanda indgena y estableca que efectivamente el Estado, a travs
del organismo competente, deba efectuar la consulta correspondiente. Quedaba implcita la posibilidad de
desacuerdo que inhabilitara la creacin de un rea protegida.
PROPUESTA INDGENA ACUERDOS PROYECTOS DE LEY
Art. 38.- Prevalecer el derecho de las Tierras Comuni- Art. 14.- PROYECTO-SENADOR: Art. 43 (Derechos de las
tarias de Origen o propiedades comunarias de pueblos .... Comunidades Campesinas y Pueblos Originarios)
indgenas u originarios, en concordancia con los pre- En la declaratoria de un Area Protegida se respetarn
ceptos constitucionales, referidos al uso y aprovechamien- Cuando las evaluaciones los derechos de los habitantes legalmente asentados
to de los recursos naturales cuando coincidan total o tcnicas que realice el en dichas reas. Cuando las evaluaciones tcnicas
parcialmente con las Areas Protegidas. SERNAP, identifiquen po- que realice el SERNBIO, identifiquen potenciales o
Para tales fines, se considerar dicha rea como juris- tenciales o futuras reas futuras reas protegidas y stas coincidan con la exis-
diccin especial, en la cual los pueblos indgenas y ori- protegidas y en las que existencia de pueblos o comunidades indgenas, campe-
ginarios tienen el derecho de exclusividad de gestin, tan pueblos o comunidades sinas u originarias que habitan en su interior, se de-
manejo y aprovechamiento, sin restricciones administra- indgenas, campesinas u ber contar con el consentimiento de los mismos para
tivas. El Servicio Nacional de Areas Protegidas originarias que habitan en la declaratoria de Area Protegida. En caso de no lle-
coadyuvar en la elaboracin de planes de manejo y la su interior, se deber con- garse a un acuerdo sobre la declaratoria de Area Pro-
fiscalizacin de su cumplimiento, considerando los sis- tar con la aprobacin ex- tegida con las comunidades campesinas y pueblos
temas de autoridades, normas, prcticas, usos y costum- presa de los mismos para la originarios tradicionalmente asentados en dichas
bres de manejo de la biodiversidad que hubieren. declaratoria de rea prote- reas, el SERNBIO tramitar, ante los organismos
Art. 45.- La declaratoria de rea protegida de caracter gida. competentes, la compensacin de tierras para estas
nacional, departamental o municipal, deber efectuarse comunidades y pueblos, conforme a ley.
previo acuerdo y aprobacin del o los pueblos y comuni- PROYECTO-GOBIERNO: Art. 62 (Derechos de
dades indgenas, campesinas u originarias, usuarias o las Comunidades Campesinas y Pueblos Origina-
habitantes del lugar. Se efectuar a instancia del Minis- rios) El mismo texto, con una excepcin: en lugar
terio de Desarrollo Sostenible y Planificacin... del SERNBIO figura el SERNAP.
Este artculo (43 y 62 en el proyecto-senador y el proyecto gobierno respectivamente) introdujo un prrafo que
cambia totalmente el sentido expresado en el acuerdo. El prrafo seala que en caso de que las comunidades
indgenas o campesinas no estn de acuerdo con una propuesta hecha por el organismo estatal competente (el
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SERNBIO o el SERNAP) para la creacin de un rea protegida sobre sus espacios de uso y aprovechamiento,
ste organismo tramitara una compensacin.
Ahora bien, lo que se ha introducido aqu es una redaccin sutil que evitar mencionar claramente la EXPRO-
PIACIN, que en realidad es el procedimiento previo a la compensacin.
El prrafo adicionado al acordado establece entonces que cuando las comunidades indgenas o campesinas no
estn de acuerdo con la creacin de un AP sobre sus tierras, el Estado proceder a expropiarlas acudiendo al
mecanismo de utilidad pblica, usando para ello a la Ley del SNRA, que en su artculo 59 establece que es
causal de utilidad pblica la conservacin y proteccin de biodiversidad (pargrafo I, numeral 2) y que por
esta causal procede la expropiacin del solar campesino, la pequea propiedad, las tierras comunitarias de
origen y las tierras comunales (pargrafo IV).
Se ha abierto entonces la puerta para que el Estado pueda expropiar libremente tierras indgenas y campesinas,
vulnerando incluso los desacuerdos que pudieran existir sobre la creacin de APs.
APROVECHAMIENTO DE RECURSOS DE VIDA SILVESTRE E HIDROBIOLGICOS
Los proyectos de ley prevn el manejo de recursos de vida silvestre e hidrobiolgicos para fines de uso doms-
tico, comercializacin, investigacin y otros. Este manejo puede realizarse con poblaciones libres o en cauti-
verio.
En los anteproyectos de Ley, se estableca como requisito para el aprovechamiento para uso domstico, de
recursos de vida silvestre e hidrobiolgicos, la obtencin de autorizaciones, haciendo un tratamiento similar
tanto al uso comercial como al uso domstico. Esta situacin poda acarrear problemas burocrticos dado que
los trmites de solicitud se haran en el marco de la Ley de Descentralizacin Administrativa, es decir, con
unidades dependientes de la Prefectura Departamental cuyas atribuciones son delegadas a las Subprefecturas.
La propuesta indgena estableca que el uso domstico, es decir, aquel destinado a satisfacer las necesidades
alimentarias de las familias, no debe requerir trmite de autorizacin.
La propuesta indgena no se circunscriba a las reas demandadas o tituladas para fines de propiedad colectiva,
sino que involucraba a todas aquellas reas no solamente habitadas sino tambin accedidas o usadas por las
comunidades para el aprovechamiento de recursos de vida silvestre e hidrobiolgicos en general; por tanto
aluda a una territorialidad econmica definida por todos aquellos espacios accedidos y controlados social-
mente para fines de aprovechamiento de recursos.
El acuerdo efectivamente recogi la propuesta indgena en su plenitud, situacin que no acontece con el
proyecto de ley, dado que se aadi, en la ltima parte del prrafo, una oracin que cambia el sentido de lo
acordado, como veremos a continuacin.
PROPUESTA INDGENA ACUERDOS PROYECTOS DE LEY

Art. Nuevo) No requiere autorizacin previa, Art.19 PARRAFO... No re- PROYECTO-SENADOR: Art. 21 (Manejo de los recursos)
el derecho al uso sostenible tradicional y do- quiere autorizacin previa, ...
mstico de los recursos de vida silvestre e el derecho al uso sostenible El uso sostenible tradicional y/o domstico de los recursos de
hidrobiolgicos, por parte de pueblos indge- tradicional y domstico de vida silvestre e hidrobiolgicos, por parte de los pueblos y co-
nas, originarios o campesinos, en las reas los recursos de vida silvestre munidades indgenas, campesinas u originarias no requiere au-
habitadas por ellos y a las que acceden para e hidrobiolgicos, por parte torizacin previa en las reas habitadas por ellos y en aquellas a
satisfaccin de sus necesidades bsicas. de pueblos y comunidades las que acceden para satisfacer sus necesidades bsicas, delimi-
El aprovechamiento con fines comerciales se indgenas, campesinas u ori- tadas por un dictmen tcnico de la autoridad nacional compe-
realizar en base a planes de manejo y a las ginarios, en las reas habi- tente.
normas establecidas, considerarando sus sis- tadas por ellos y a las que PROYECTO-GOBIERNO: Art. 35 (Manejo de los recursos)
temas de autoridades, normas, prcticas, usos acceden para satisfaccin de ...
y costumbres de manejo sostenible de la sus necesidades bsicas. El mismo texto, con una omisin: la palabra "campesinas".
biodiversidad.
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La delimitacin de las reas accedidas para caza y pesca, en base a un dictmen tcnico implicara una inves-
tigacin que indique cules son las reas de caza y pesca de las comunidades indgenas y campesinas, pero
adems, no todas las reas, sino especficamente aquellas en las que cazan y pescan para fines de uso tradicio-
nal y domstico.
La autoridad nacional competente, en el caso de la propuesta del senador, ser seguramente aquella especiali-
zada en poblaciones indgenas, a saber, el Viceministerio de Asuntos Indgenas y Pueblos Originarios (VAIPO),
quien tendr que realizar estos estudios tcnicos y remitirlos como un dictmen, especificando los lmites (con
coordenadas), a la entidad que los solicit, es decir, al SERNBIO.
En base a este dictmen, el SERNBIO no exigir la tramitacin y presentacin de autorizaciones para uso
domstico y tradicional dentro de los lmites establecidos por VAIPO. Si las comunidades cazan o pescan unos
metros ms all de los lmites permitidos, debern presentar sus autorizaciones a las autoridades competentes,
bajo pena de sancin, aunque los productos aprovechados estn destinados a la satisfaccin de necesidades
bsicas.
Ahora bien, no resulta fcil definir los lmites territoriales de aprovechamiento de recursos naturales por parte
de comunidades indgenas, capesinas u originarias, debido a los criterios metodolgicos para establecerlos.
Justamente, en la actualidad, se ha abierto un debate sobre el mtodo usado por VAIPO para identificar las
necesidades espaciales de los pueblos indgenas que han demandado territorios, y recomendar al Instituto
Nacional de Reforma Agraria (INRA) una extensin para fines de dotacin agraria.
Probablemente, los estudios de identificacin de necesidades espaciales realizados por VAIPO sern usados
por el SERNBIO directamente como documentos base para el dictmen, con algunas complementaciones o
no. Situacin que por supuesto exige mayor rigurosidad en la validez y fiabilidad en los resultados de dichos
estudios y su mtodo de clculo, de tal modo que permita ver, no slo en extensiones cuantificables sino en
cartografas, las reas efectivas de acceso y aprovechamiento de recursos de vida silvestre e hidrobiolgicos,
puesto que si algunas reas (lagunas, arroyos, rios, curichis, bosques, etc.) llegaran a quedar fuera de la reco-
mendada, las implicaciones para fines de manejo de los recursos aqu analizados por parte de comunidades
4
seran peligrosas .
Este dictmen tcnico puede ser motivo de grandes polmicas por lo discutible de su veracidad, su certeza o su
"cientificidad" y puede convertirse tambin en un instrumento poltico manipulable para restar extensiones de
aprovechamiento principalmente en ciertas categoras de manejo de APs.
Esta limitacin introducida en ambos proyectos de ley es innecesaria, sobre todo porque estamos refirindo-
nos a usos domsticos y tradicionales y no usos comerciales, con los cuales s debe haber un control mucho
ms estricto.
CONCLUSIONES
Gran parte de los acuerdos suscritos entre representantes indgenas y gubernamentales referidos a la Ley de
Conservacin de la Diversidad Biolgica, han sido vulnerados, introducindo, en los proyectos de ley (presen-
tados por el gobierno y por un senador en coordinacin con ambientalistas) que sern proximamente debatidos
en el parlamento, frases que cambian totalmente el sentido de lo acordado.
En el caso de Areas Protegidas, por ejemplo, en ambos proyectos de ley se establece que la administracin de
estas reas, ser desarrollada en el marco del Reglamento de Areas Protegidas, el cual impone graves limita-
ciones a la participacin social, haciendo que la misma est sometida al Director de Area Protegida quien tiene
atribuciones excesivas, que le permite no slo aprobar los Planes Operativos y Presupuestos adems de elabo-
rarlos, sino convocar a la polica y al ejrcito para reprimir actos que considera ilegales y seleccionar a las
organizaciones que formaran parte de los Comits de Gestin (organismos sin capacidad de decisin y
basicamente de seguimiento e informacin).
Por otra parte con respecto a la creacin de reas protegidas, ambos proyectos establecen que en caso de que
las comunidades consultadas al respecto no estn de acuerdo, se proceder a la "compensacin", figura que
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hace alusin expresa a la expropiacin; dejando abierta la puerta para que las comunidades indgenas y cam-
pesinas sean privadas de sus tierras.
En cuanto a recursos de vida silvestre e hidrobiolgicos, ambos proyectos introdujeron una variante funda-
mental respecto de los acuerdos: las comunidades indgenas (se omite a los campesinos) no requieren de
trmite de autorizaciones para fines de caza para uso domstico siempre y cuando lo hagan en los lmites
establecidos por la entidad estatal competente. Esta frase adicionada, implicar la realizacin de estudios de
parte de entidades estatales para la determinacin de los espacios de caza y pesca determinando los lmites,
ms all de los cuales, las comunidades estarn obligadas a tramitar autorizaciones.
Estas modificaciones supondrn seguramente el reinicio de acciones y gestiones indgenas y campesinas para
que sus propuestas sean consideradas y se respeten los acuerdos firmados con el gobierno.
BIBLIOGRAFA
Acuerdos de Modificacin del Anteproyecto de Ley de Conservacin de la Diversidad Biolgica, Aacta de
Cierre, 4-5 de Octubre de 1998, CIDOB, Ministerio de Desarrollo Sostenible y Planificacin
Anteproyecto de Ley de Conservacin de la Diversidad Biolgica, Documento para la Discusin, Borrador de
Trabajo, Viceministerio de Desarrollo Sostenible y Medio Ambiente, 25 de marzo de 1998.
Constitucin Poltica del Estado Boliviano, 6 de febrero de 1995
Ley del Servicio Nacional de Reforma Agraria, Ley No. 1715, del 18 de octubre de 1996, en 3 Leyes para el
Cambio, Ed. CEDOIN, 1997, La Paz, Bolivia.
Proyecto de Ley de Conservacin de la Diversidad Biolgica, presentado pro el senador Peter Hecker a la
Comisin de Desarrollo Sostenible, Cmara de Senadores, mayo.junio de 1999.
Proyecto de Ley de Conservacin de la Diversidad Biolgica (versin al 22 de septiembre de 1999), elaborado
por el Viceministerio de Recursos Naturales, Desarrollo Forestal y Medio Ambiente.
Proyecto de Ley del Recurso Agua, versin 32, 1999, mimeo, Honorable Cmara de Diputados, La Paz,
Bolivia
Propuesta de modificacin al anteproyecto de ley de conservacin de la diversidad biolgica, Documento
interno de la CIDOB, CSUTCB, CSCB, FNMCB-BS, 1 de octubre de 1998
Reglamento General de Areas Protegidas, D.S. No. 24781, 31 de julio de 1997, Gaceta Oficial de Bolivia, La
Paz, Bolivia.
ORELLANA, Ren
Agua que no has de beber, no la vendas, djala correr. Privatizacin y mercantilizacin de derechos de aguas
a travs del Proyecto de Ley del Recurso Agua, SEPARATA, abril de 1999, Ed. CEJIS, Santa Cruz, Bolivia
ORELLANA, Ren
Proteccin y Conservacin de la Biodiversidad. Anlisisis comparativo de normas vigentes y proyectadas,
propuestas indgenas y acuerdos de negociacin, en SEPARATA, Ed. CEJIS, octubre de 1999.
NOTAS
1
El presente trabajo es un resumen del documento titulado: Proteccin y Conservacin de la Biodiversidad. Anlisisis compa-
rativo de normas vigentes y proyectadas, propuestas indgenas y acuerdos de negociacin, Orellana, Ren, en SEPARATA, Ed.
CEJIS, octubre de 1999.
2
Socilogo, fue investigador del Centro de Estudios Jurdicos e Investigacin Social (CEJIS), actualmente trabaja en un equipo
de investigacin y proposicin en la temtica de legislacin sobre recursos naturales en la Fundacin Soln, Cochabamba,
Bolivia.
3
Hay que hacer notar aqu que en el artculo 55 de la propuesta del gobierno se ha omitido la palabra "campesino", insistiendo
en su marginacin de los procesos de gestin de la conservacin.
4
Se puede complicar mucho ms la situacin si se aprueba el Proyecto de Ley del Recurso Agua (versin 32) que se encuentra
en tratamiento en la Cmara de Diputados. Este proyecto establece la otorgacin de concesiones de uso de aguas a comunida-
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des indgenas y campesinas previa demostracin de propiedad de la tierra (art. 18) o de cumplimiento de condiciones y requi-
sitos de acreditacin y demostracin de uso consuetudinario de aguas (art. 56). Entre los usos figura el relacionado con activi-
dades hidrobiolgicas (art. 14). (Para mayor detalle, vase Orellana 1999:10)
DERECHOS INDGENAS Y RECURSOS NATURALES ESTRATGICOS

EN CHIAPAS, MXICO
*
Juan Pohlenz Crdova
**
Lourdes de Tavira Noriega
INTRODUCCIN
En los ltimos aos asistimos a un proceso de universalizacin de los derechos de los pueblos indios vigoroso
y sin precedente. La lucha de estos pueblos se ha plasmado en diversos instrumentos del derecho internacional
en los que se reconoce su derecho a la autodeterminacin, a su libre desarrollo, a disponer de sus recursos y su
territorio. De igual manera algunos gobiernos han realizado reformas legales en torno a este reconocimiento;
en el caso de Mxico, el gobierno ha promovido primero una tmida y poco clara reforma a su constitucin
federal y, posteriormente, reformas a las legislaciones locales de algunos estados de la federacin, por ltimo,
firm los Acuerdos de San Andrs, en donde reconoce derechos ya establecidos en la legislacin internacional.
En el estado de Chiapas, numerosos pueblos indios se encuentran asentados en territorios que cuentan con
importantes recursos que en la actualidad adquieren una importancia estratgica, como son, entre otros, el
germoplasma, forestales y los energticos -principalmente hidrulicos y minerales como el petrleo.
La cuestin radica entonces en conocer si los derechos indgenas reconocidos en la legislacin mexicana son
efectivamente respetados y tienen vigencia en la vida cotidiana de los pueblos indios. En el presente trabajo
trataremos de responder a las siguientes preguntas: Cules son las formas de participacin de los representan-
tes indgenas en las decisiones tomadas por las autoridades competentes? Se toman en cuenta las decisiones
de las poblaciones afectadas y cules son las formas de retribucin?
I. EL MOVIMIENTO INDIO A NIVEL MUNDIAL
Es en la dcada de los 80s en que el movimiento indio se fortalece en sus acciones y alcances presentando sus
propuestas en los foros internacionales. Desde la dcada de los setenta, el tema de los derechos indgenas
comenz a incluirse en los programas de accin de numerosas instituciones especializadas de la ONU, no
como cuestin especfica sino ms bien como tema inscrito dentro de un objetivo ms general de combate a la
pobreza. En 1982 se establece en la ONU el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas, perteneciente a
una subcomisin de la Comisin de Derechos Humanos, con el fin de promover y proteger el derecho de los
pueblos indgenas, examinando su situacin por nacin y preparando la redaccin de un proyecto de Declara-
cin sobre los derechos de los pueblos indgenas, completada en una versin preliminar en 1994 pero todava
no adoptada por parte de los Estados miembros de la ONU. En la dcada de los ochenta, los organismos de la
1
ONU , anticipados esencialmente por la FAO, cuyas prioridades incluan desde 1979 la atencin a los pueblos
2
indgenas como poblacin rural desfavorecida , empezaron a fortalecer el tema indgena dentro de sus mrge-
3
nes de accin respectivos .
1992 fue un ao clave para la lucha por los derechos indgenas, a partir del cual se aceleran las iniciativas
tomadas en el seno de la ONU, quien convoca ese mismo ao a la Conferencia sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo en Ro de Janeiro, conocida como la Earth Summit, en donde se invita por primera vez a un
representante indgena a intervenir; luego se extiende la invitacin a varios oradores indgenas para que tomen
la palabra en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena en 1993. En aquel ao se crea el Fondo
446
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4
Indgena , establecido para apoyar los procesos de autodesarollo indgena y en el cual participan finalmente
organizaciones indgenas, que hasta esa fecha haban quedado generalmente fuera de las instituciones interna-
cionales, aunque eran informalmente consultadas por algunas de ellas. En 1993 se inaugura el Ao Internacio-
nal de las Poblaciones Indgenas del Mundo, en el seno de la Asamblea General de la ONU, y se declarara por
consenso el 21 de diciembre de ese ao como el inicio del Decenio Internacional de las Poblaciones Indgenas
5
del Mundo (1994-2003) . Dando eco a las iniciativas de la ONU, organismos econmicos internacionales y
regionales como el Banco Mundial (BM) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) definieron en 1992
6
polticas dirigidas hacia las poblaciones indgenas , las cuales dejaron de ser nicamente mencionadas como
"pobres dentro de los pobres" por esos organismos, para lograr un estado cultural especfico ms reconocido.
A escala regional y en los pasos de la iniciativa de la ONU de proclamar un Decenio indgena, la Comisin de
Derechos Humanos de la Organizacin de los Estados Americanos emitira en septiembre de 1995 un proyecto
7
de Declaracin Americana de los Derechos de los Pueblos Indgenas , que queda por aprobarse por parte de
8
los Estados miembros y las organizaciones indgenas convocadas .
La dinmica que adquiere el Movimiento Indio en Amrica y para el caso concreto de Mxico, se debe a
nuestro entender a un avance en el fortalecimiento de las organizaciones indgenas y a la maduracin de sus
propuestas y proyectos que pasan de ser meras reivindicaciones tnicas de pueblos que fueron invadidos y
despojados de su cultura, su sabidura, su tecnologa, su filosofa, su religin, sus formas de vida y organiza-
cin poltica y social, su sistema jurdico, su ser identitario, su pertenencia a un pueblo, para proponer el
respeto a su derecho a la libre determinacin, a la Autonoma, como pueblos diferentes dentro de un Estado
nacional del que forman parte, as como de su historia.
La ratificacin del Convenio 169 de la OIT por el gobierno de Mxico significa un avance para el Movimiento
Indio, sobre todo porque se convierte en Ley suprema vigente en nuestro pas.
Uno de los puntos importantes es el reconocimiento de los pueblos para asumir el control de sus propias
instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico, como se menciona en los reconocimientos de
dicho Convenio. En la Parte I, De Poltica General, Artculo 7, se dice: "Los pueblos interesados debern tener
el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste
afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna
manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems,
dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de
desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.
"El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educacin de los
pueblos interesados, con la participacin y cooperacin, deber ser prioritario en los planes de desa-
rrollo econmico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para
9
estas regiones debern tambin elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento."
Este artculo seala muy claramente la participacin de los pueblos indios en la formulacin, aplicacin y
evaluacin de los planes de desarrollo que se implementan en sus regiones y que les afectan directamente, es
decir, el autoodesarrollo o desarrollo regional indgena.
Otro aspecto fundamental que se trata en este Convenio y que est ntimamente relacionado con el desarrollo
regional es el derecho sobre los territorios que ocupan, considerando territorios "a la totalidad del hbitat de
las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna manera"; este aspecto se relaciona con el
desarrollo, pues es precisamente en estos territorios, en este hbitat, donde los pueblos indios desarrollan sus
actividades productivas.
Este punto resulta muy interesante para nuestro tema, pues habla de legitimar un desarrollo que implica, por
un lado, el control de los recursos naturales, y por otro, el control cultural de este proceso a travs de una
cultura productiva con una racionalidad diferente a la capitalista que implica rentabilidad, ganancia, sin con-
siderar que muchas actividades que se desarrollan dentro de una cultura diferente, resultan importantes y
necesarias aunque no impliquen necesariamente una ganancia econmica, pero si satisfacen necesidades cul-
turales.
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II. LEGISLACIN INDGENA EN MXICO

Junto con sus compromisos internacionales en cuestiones indgenas, Mxico entr en 1992 en un proceso de
reforma constitucional con un objetivo ambiguo: por una parte, modifica el artculo 27 y elimina el principio
del carcter inalienable de la propiedad comunal y ejidal de las tierras, para reemplazarlo con la autorizacin
de privatizarlas; por otro lado, reforma su artculo 4 constitucional y reconoce por primera vez la composicin
pluricultural de la Nacin Mexicana, mejor dicho, la existencia acreditada de sus poblaciones indgenas, pero
sin formularse ninguna obligacin legal en torno a dichas poblaciones.
El levantamiento aramado del Ejrcito Zapatista Nacional el 1 de enero de 1994 puso en tela de juicio la
estructura del sistema poltico mexicano y desenmascar el escenario del gran teatro neoliberal que se pensaba
inaugurar con gran pompa, por nuestro ascenso al primer mundo. Se cay el teln y la fra madrugada del
primero de enero anunci, en la voz de los indgenas chiapanecos, la realidad de Mxico, la pobreza y el
olvido en que vivimos muchos millones de mexicanos indios y no indios.
A partir de entonces y recuperando las anteriores, diferentes propuestas han surgido en los diferentes encuen-
tros de organizaciones indgenas de todo el pas, para resolver la situacin de marginacin, pobreza y exclu-
sin que han padecido por siglos los indios de Mxico. Uno de estos foros de suma importancia fue, sin duda,
la Mesa de Dilogo de San Andrs, la que consideramos es fundamental por la dinmica que provoc en el
movimiento indio nacional y en la sociedad civil y por sus alcances extranacionales.
En todos estos foros y espacios de discusin, una de las propuestas ms importantes es la de la Autonoma;
sabemos que el Estado mexicano, no ha querido reconocer la existencia de los "derechos colectivos de los
pueblos originarios que viven dentro de sus fronteras" y que es hasta 1992 que en el artculo Cuarto Constitu-
cional se reconoce la naturaleza "pluricultural" de la Nacin mexicana, pero sigue ignorando el derecho de los
pueblos indgenas a ser generadores de sus propias normas, se sigue pensando en la ley nacional como nica
fuente de derecho, y por lo tanto no se quiere reconocer el derecho a la autodeterminacin.
Dadas estas consideraciones, uno de los temas ms importantes que actualmente discuten los pueblos indge-
nas es: Cul es el alcance del reconocimiento que desean obtener y qu tipo de relaciones quieren establecer
con el Estado y con la Nacin mexicana. Un punto central es, sin lugar a duda, la Autonoma.
A partir de 1994, cobra importancia la discusin sobre el tema de la Autonoma. En el Simposio
Indolatinaomericano, segunda sesin, realizado en Jaltepec de Candayoc, Mixe, del 23 al 27 de octubre de
10
1995, se plantea que la Autonoma es una forma concreta de ejercicio del derecho a la libredeterminacin ,
basndose en la Carta Internacional de Derechos Humanos promulgada por la ONU y en los Pactos sobre
Derechos Civiles y Polticos y sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la misma organizacin
en donde ambos dedican su primer artculo ntegramente al tema de la Libre Determinacin, estableciendo que
ste es un derecho humano que poseen todos los pueblos.
Uno de los puntos ms interesantes que se discutieron en el Simposio antes mencionado y que vale la pena
tocar aqu, es que la se considera "...como el campo de interseccin entre el derecho a la libre determinacin
interna de los pueblos y el derecho constitucional soberano de los Estados..... No deseamos por tanto una
separacin respecto al Estado Mexicano, sino que nicamente estamos demandando mayores espacios de
libertad para poseer, controlar y gestionar nuestros territorios, para normar nuestra vida poltica, econmica,
11
social y cultural, as como intervenir en las decisiones nacionales que nos afectan..."
Dentro del mimo marco de discusin, se retoman puntos concretos que es importante rescatar como el derecho
colectivo a ser diferente de otros pueblos, cules seran las competencias concretas que asumira el ente aut-
nomo, los distintos niveles de la autonoma: comunitaria, municipal y regional, y lo ms importante, que al
instituirse en el ordenamiento constitucional el derecho a la autonoma, se estara hablando de un rgimen
poltico-jurdico acordado y no concedido. Una cuestin fundamental es el reconocimiento como pueblos, lo
que exige el reconocimiento de sus derechos colectivos.
Adems, se presentan propuestas especficas para lograr el Etnodesarrollo; se habla de planear y ejecutar
proyectos de desarrollo comunitario; regular el uso, preservacin aprovechamiento, control y defensa de su
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territorio, recursos naturales y medio ambiente, en coordinacin con las comunidades y municipios de la
regin y planear y ejecutar programas de desarrollo regional. En todo caso, tener una participacin directa en
los planes que la Federacin y el Estado tengan para la regin. Administrar los Fondos de Compensacin y
Desarrollo que llegara a instituir el Estado para mitigar los desequilibrios econmicos de las regiones indge-
nas con respecto al resto de la Nacin y transferirse los recursos econmicos que le corresponden.
La propuesta ms avanzada, aunque aun insuficiente, es la que realiz la Comisin de Concordia y Pacifica-
cin (COCOPA), integrada por parlamentarios de todos los partidos con representacin en el Congreso de la
Unin y que recoge los Acuerdos de San Andrs, firmados en febrero de 1996 por el Ejrcito Zapatista de
Liberacin Nacional y el gobierno mexicano. En lo referente al tema que nos ocupa, se propone: "Los pueblos
indgenas tienen el derecho a la libre determinacin y, como expresin de sta, a la autonoma como parte del
Estado mexicano para:V. Acceder de manera colectiva al uso y disfrute de los recursos naturales, de sus
tierras y territorios, entendidos stos como la totalidad del hbitat que los pueblos indgenas usan u ocupan,
12
salvo aquellos cuyo dominio directo corresponda a la nacin".
Es conocido el rechazo del gobierno mexicano a esta concepcin de autonoma, especialmente en lo que toca
a los recursos nacionales ya comprometidos con el proyecto neoliberal de desarrollo.
Hctor Daz-Polanco, tomando en cuenta la reforma a los artculos cuarto y veintisiete constitucional y la
poltica neoliberal, dice; "...Existe una abierta contradiccin o desfase entre el reclamo de respeto hacia las
formas de tenencia india y sus modos de vida propios y la atmsfera poltica e ideolgica predominante que
pone nfasis en el individualismo, las ventajas del mercado, la competencia sin lmites, la volatilidad de la
experiencia y de las tradiciones... El renacimiento de enfoques plurales y respetuosos de la diversidad parece
depender de que disminuya la influencia de tales ideologas... Se levantan nuevas amenazas sobre el modo de
vida indgena que vienen investidas de un poderoso prestigio: el ambientalismo y el conservacionismo sin
hombres, ...El desafo es encontrar la convergencia entre la necesidad de recuperar el equilibrio ambiental y
13
conservar la biodiversidad por un lado, y respetar las formas de vida indgenas por el otro."
14
III. RECURSOS ESTRATGICOS EN CHIAPAS
La moderna etapa del capitalismo a nivel mundial llamada globalizacin, con el neoliberalismo como ideolo-
ga, ha hecho mucho ms aguda la concentracin de capitales, el engrosamiento de la poblacin de pobres y ha
agudizado las estrategias de fortalecimiento propio de las potencias y sus empresas junto con el debilitamiento
de sus contrarios. Esto ha conducido al establecimiento de una nueva geografa mundial y a la exacerbacin de
los conflictos econmicos y sociales. Aqu es donde toman significado los conflictos tnicos frente a la
restructuracin productiva.
La hegemona mundial y las relaciones entre las diferentes naciones del mundo se construye sobre la base de
la redefinicin de la divisin internacional del trabajo, de los patrones universales de produccin y de cultura,
de la restructuracin del mercado de trabajo y de los espacios de los estados nacionales. Esta hegemona se
sustenta entre otras cosas en la capacidad de determinar la modalidad tecnolgica sobre la que se basa la
produccin mundial y de concentrar los recursos mundiales tales como conocimientos y recursos naturales.
La construccin de relaciones jerrquicas, inherentes al desarrollo capitalista, se rige por la competencia y la
confrontacin y se realiza mediante la combinacin de una serie de mecanismos de poder que se depliegan en
los campos militar, econmico, poltico, ideolgico y cultural. A pesar de la fuerza de sus impulsos
concentradores, la hegemona no puede construirse ya sobre el dominio absoluto del proceso general de repro-
15
duccin, sino sobre su dominio estratgico .
La definicin de lo estratgico tiene un contenido variable en cada momento histrico. En trminos generales,
dentro de una sociedad organizada en torno a la ganancia capitalista, lo estratgico est compuesto por los
elementos que no slo garantizan la reproduccin global sino tambin su ampliacin; es decir, en la sociedad
capitalista no es suficiente la reproduccin de las ganancias sino que se requiere su incremento constante y
como ello se logra por medio de la competencia, lo estratgico es precisamente el control de las herramientas
de la competencia: la tecnologa de punta y los recursos naturales.
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A partir de esta hegemona se imponen los patrones generales de reproduccin y las rentas tecnolgicas, sin
embargo, no es posible valorarlo si no se atiende a la escasez o disponibilidad de los bienes materiales: las
materias primas, cuyo contenido vara histricamente junto con las posibilidades que plantea la dinmica de
las fuerzas productivas.
El incremento general de la capacidad productiva se acompaa de una creciente necesidad de materias primas
y recursos energticos. Una parte importante de esos recursos se encuentra en Amrica latina y por ello ad-
quiere una importancia renovada dentro de las estrategias de regionalizacin o de ocupacin econmica y
militar. La redefinicin de los criterios sobre los cuales se asienta la apropiacin de los recursos mundiales,
parte de las posibilidades tcnicas del capital en general y de los requerimientos del proceso de produccin, el
cual debe enfrentar lo contradictorio del desarrollo social y con la capacidad de resistencia y autodetermina-
cin de los sujetos sociales.
Amrica latina ha sido el espacio tradicional del capitalismo estadounidense y, con el cambio de paradigma
tecnolgico, se replantea la relacin entre ella y los Estados Unidos as como la forma en que los capitales
disponen de la regin. Las nuevas dimensiones abiertas por la teleinformtica y la ingeniera gentica, aumen-
ta la capacidad tcnica de apropiacin de la naturaleza y conduce a la revaloracin de las reservas biticas, que
se convierten en fuentes adicionales de desarrollo tecnolgico en la medida en que proporcionan cdigos de
informacin y posibilidades de creacin infinitos.
Las necesidades del capital estadounidense de disponer de los recursos latinoamericanos han conducido a la
imposicin de polticas violentas de privatizacin y a replantear los trminos en que se ejerce la soberana de
los Estados y sus pueblos. Este proceso involucra adems de lo econmico, lo poltico, lo cultural y lo social,
por lo que se cuestiona la capacidad de construccin y de accin de los sujetos sociales colectivos.
La dinmica de la competencia conduce al desarrollo de estrategias combinadas de monopolizacin o control
de recursos, de innovacin tecnolgica estratgica y de utilizacin de los mecanismos posibles para abatir los
costos de produccin. As, mientras ms avanza el proceso de acumulacin de capital y ms se recrudece la
competencia, ms fuerte es la agresin contra la poblacin y la naturaleza, ya que el uso de los recursos es, por
lgica, exhaustivo.
En este rediseo de la geografa econmica y poltica, el sureste de Mxico, el rea maya, cobra importancia
por reunir caractersticas que lo convierten en estratgico para el sostenimiento de la posicin estadounidense.
Su ubicacin de istmo continental y cercano a Estados Unidos, le conceden un lugar privilegiado dentro de los
planes de dominacin y competencia de largo plazo. Tehuantepec es una de las puntas del gran corredor que
conecta con las ricas tierras del sur de Amrica y contiene en s mismo una rica reserva de biodiversidad,
hidrocarburos y condiciones sociales para una posible maquila internacional bajo la conduccin estadouni-
dense.
La Selva Lacandona, en el estado de Chiapas, posee una particular conformacin biolgica. Es espacio de
confluencia entre la selva septentrional y el brazo de la Amazonia que penetra por Amrica Central, lo cual le
2
permite cobijar en su interior una amplia gama de biomas conocidos. La zona de Las Caadas, en 5 000 km
contiene once tipos de vegetacin distintos de los 32 descritos para el planeta. Esto le brinda la posibilidad de
convertirse en plataforma de experimentacin y soporte de todas las ramas de la industria biotecnolgica,
desde las aplicaciones farmacuticas, agrcolas y alimenticias hasta la ingeniera gentica en todas sus vertien-
tes.
La importancia de las reservas biticas en el rea maya se incrementa por la presencia de otros recursos
naturales como el petrleo, que adems de ser esencial para el desarrollo industrial, define los equilibrios
mundiales de poder.
Esta situacin, como reserva de recursos estratgicos y los intereses que despierta en los planos nacional e
internacional, ha generado presiones sociales de tal magnitud que es all precisamente donde al fin del milenio
se presenta la insurreccin del Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional, movimiento de fuerte contenido
cultural con demandas tnicas como la defensa de los derechos indgenas, que no slo cuestiona al Estado
mexicano sino tambin al neoliberalismo triunfante a nivel global.
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IV. PLANEACIN Y PARTICIPACIN INDGENA

En el marco anteriormente descrito es donde ubicamos el anlisis de la participacin de los pueblos indgenas
en la planeacin y en el disfrute de los recursos naturales ubicados en sus territorios. Para una precisin mayor
haremos una breve revisin del Plan de Desarrollo 1995-2000 del estado de Chiapas y lo confrontamos con
algunas opiniones de miembros de comunidades indgenas.
El anlisis del Plan de Desarrollo Estatal del estado de Chiapas, para el periodo de 1995 al 2000, nos llev a
plantear la siguiente aseveracin: Es nula la participacin de los pueblos indgenas en la concepcin, formula-
cin, aplicacin y evaluacin de los planes de desarrollo que se aplican en sus regiones.
En el apartado de Gasto Pblico, al analizar el presupuesto de egresos ejercido por sector durante el perodo de
1990 a 1994, nos da los siguientes porcentajes: asignacin de recursos para los rubros de educacin, cultura,
recreacin y deporte, 53.1% del gasto total; el sector salud y asistencia social ejerci en 1994 el 2.5% y el
16
indigenista el 0.7%.
Este Plan de Desarrollo en su captulo V. se refiere al Indigenismo, y al analizar las condiciones en que se
encuentran las regiones indgenas, dice: "...en cuanto a sus condiciones de vida, los elevados ndices de
marginacin se reflejan en el rezago de atencin a medidas elementales... El analfabetismo supera el 50% en
gran parte de las comunidades indgenas, correspondiente a las mujeres las tasa ms elevadas por el papel
subordinado que desempean en la estructura de la organizacin tradicional y familiar... Las tasas de morbilidad
presentes en los indgenas son causadas primordialmente por enfermedades gastrointestinales y de vas respi-
ratorias. En el caso particular de la poblacin infantil, se registran elevados ndices de desnutricin, causante
tambin de mortalidad... El alto ndice de problemas agrarios... presentndose un proceso de concentracin de
parcelas en manos de la minora que ostenta el poder al interior de cada comunidad, con lo que se agudizan los
conflictos que desembocan en expulsiones masivas... La agricultura es la principal actividad econmica, con
menos del 60% de tierras aptas para el uso agrcola, practican un cultivo marginal de subsistencia basado en el
maz y el frijol... Cultivos como el caf, han permitido ingresos adicionales no exentos de un fuerte
condicionamiento a travs del intermediarismo... La actividad artesanal ha venido experimentado un proceso
de deterioro... por el encarecimiento de los materiales y la invasin de sustitutos industriales as como los
reducidos canales de comercializacin... Ms del 80% de la poblacin econmicamente activa recibe ingresos
por abajo del salario mnimo, acentuado por el escaso desarrollo de las actividades agropecuarias y forestales,
siendo los indgenas los mayormente afectados... Es patente la migracin hacia las zonas de agricultura y
ganadera prspera de la entidad y la movilizacin hacia centros urbanos para ocuparse de empleos tempora-
17
les."
Es importante destacar que se hace mencin de que en materia de aplicacin del marco jurdico constitucional,
siempre se interpret desconociendo al del indgena como tal, ya que la mayora de los procesos tena lugar
fuera de sus comunidades, en un ambiente hostil y ajeno a sus costumbres y formas de comunicacin.
Estos son los datos que refleja el anlisis del Plan de desarrollo Estatal en relacin a la poblacin indgena,
como ya habamos mencionado es nula la participacin de los indgenas en la formulacin de dicho plan y se
confirma la situacin de marginacin y pobreza en que habitan las comunidades indgenas y los mltiples
problemas que ha provocado la aplicacin de la poltica indigenista, uno de los ms graves es la ruptura de la
estructura social dentro de las comunidades con el surgimiento de divisiones y la formacin de una clase
caciquil que tiene generalmente relaciones clientelares con las instituciones de gobierno encargadas de aplicar
los planes de desarrollo, esta situacin ha desembocado en la expulsin de familias de las comunidades, a
veces tambin asocindose a problemas religiosos, pero que en el fondo va provocando la acumulacin de
tierras y recursos por unos cuantos adems del manejo de los recursos que se destinan a los proyectos de
desarrollo en complicidad con los empleados de las instituciones de gobierno.
En Octubre de 1996 se realiz un Taller para el autodiagnstico de las comunidades y organizaciones de la
Regin Selva Fronteriza, en la comunidad de Santo Domingo Las Palmas, Municipio de Las Margaritas,
Chiapas. El objetivo del Taller era que los representantes de las comunidades y organizaciones de la regin
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analizaran la situacin econmica, poltica, social y cultural en la regin, tomndose como ejes claves del
anlisis, el manejo de los recursos naturales, la produccin y comercializacin de los productos y la educa-
cin, organizacin y autonoma.
Cuando se habl del ejercicio de la autonoma en la regin se plante que la autonoma se ejerce decidiendo
sobre los asuntos que ataen a la comunidad, sin buscar agentes externos a ella; en la asamblea general se
resuelven los problemas de la comunidad, relacionados con los bosques, los terrenos comunales y ejidales, se
dijo: "Creemos que nosotros somos dueos del terreno en nuestra comunidad y en nuestro derecho que no
seamos gobernados por nadie, la Autonoma todava est en proceso, pero sabemos que el desarrollo social y
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de nuestras culturas, es gobernarse uno mismo"
Tambin se hizo un anlisis del trabajo que las instituciones gubernamentales encargadas de la aplicacin de
los planes de desarrollo regional, realizan en la regin, se dijo: "El Centro de Atencin Social (CAS) ubicado
en el ejido Maravilla Tenejapa, municipio de Las Margaritas, en la Selva Fronteriza, es un instrumento del
gobierno para conocer como est estructurada la regin. Un mecanismo del gobierno para informarse de
nuestra organizacin. Engaan a la gente con los proyectos, quedndose con una parte de los recursos, traba-
jan a su manera no respetan las decisiones de las comunidades, no quieren la Autonoma, dan los proyectos
19
para dividir a la gente."
En este anlisis es muy claro que la gente de las regiones no participa en la formulacin y mucho menos en la
ejecucin de los planes de desarrollo estatal y que adems los Centros de Atencin Social (CAS) que son los
instrumentos de su aplicacin en las comunidades, han provocado serios problemas de divisin en las comuni-
dades y de corrupcin en el manejo de los proyectos y de los recursos y que lejos de estar implementando el
desarrollo regional y la cohesin de la poblacin son agentes desestabilizadores.
Un aspecto importante que se destac en el Taller es la necesidad de enlazar en todas las organizaciones de la
Regin para tomar acuerdos regionales para formular planes conjuntos de desarrollo regional que permitan
construir la Autonoma Regional.
Es significativo el avance de las organizaciones indgenas en el anlisis de su situacin comunitaria y regional,
por lo que podemos hablar de que existen propuestas importantes y trabajadas en relacin al tema que nos
ocupa, el autodesarrollo como premisa para la construccin de la autonoma indgena.
CONCLUSIONES
Consideramos que la construccin de la Autonoma en regiones indgenas requiere de propuestas serias y
consensuadas sobre asuntos fundamentales como son el reconocimiento constitucional, el desarrollo de un
sistema jurdico propio a la organizacin poltica y social, la religin y la cultura; adems de desarrollar el
aspecto que se refiere a la propiedad y manejo de los recursos naturales y a una estrategia de desarrollo
econmico vinculada a la tecnologa agrcola tradicional o economa campesina -economa del huarache como
20
dira el maestro Efran Hernndez Xolocotzi-. Una estrategia que retomara los avances de la tecnologa
moderna que pudieran ser tiles siempre y cuando no rompan con la cosmovisin, la relacin con la naturaleza
y con la comunidad y los valores colectivos; contando con los recursos econmicos suficientes para preparar
cuadros tcnicos que dieran seguimiento a los trabajos de investigacin, formulacin y ejecucin de proyectos
productivos enmarcados en la planeacin de un desarrollo regional.
Esto sera a nuestro entender el autodesarrollo, o desarrollo propio en las regiones indgenas. Adems como un
derecho de los pueblos, con el debido reconocimiento que permitiera a los pueblos indgenas formar parte
estructural de la nacin mexicana, reconociendo y valorando su sabidura e implementando la participacin
intertnica para lograr un avance democrtico, participativo, incluyente y plural, la unidad en la diversidad.
El proyecto de desarrollo nacional o modelo civilizatorio dominante, plantea que para la consolidacin del
Estado nacional es necesaria la unificacin econmica, la centralizacin poltica y la homogeneizacin cultu-
ral a travs del sistema educativo nacional, pero en la realidad se da la confrontacin con otro modelo
civilizatorio, que gest en la resistencia y propone un desarrollo alternativo fincado en el respeto a la natura-
leza y el bien comn y que a pesar de la falta de recursos econmicos e infraestructura, ha logrado un avance
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significativo y moderno pues en su proceso histrico ha enriquecido su sabidura con elementos encontrados
en las relaciones intertnicas.
Hasta hoy, la concepcin del desarrollo nacional sigue negando en los hechos la posibilidad de un proyecto
indgena de autodesarrollo, por lo que se dan respuestas como el levantamiento armado en 1994, en Chiapas y
surge como menciona Valencia: "La demanda de una poltica de democratizacin de la sociedad mexicana,
que el EZLN ha planteado como el marco esencial en que define sus demandas, est estratgicamente relacio-
nada con la reivindicacin de la autonoma y las posibilidades reales de autogestin, para disear y llevar a
cabo un proyecto de desarrollo propio, fundado en el control de los recursos culturales tnicos y de las posibi-
21
lidades para disponer de ellos autnomamente."
Esta propuesta del EZLN que retoma Valencia nos parece una clara definicin de lo que entendemos como
autodesarrollo, el desarrollo propio fundado en el control de los recursos culturales tnicos, en la tecnologa
propia, la cosmovisin, la relacin con la naturaleza y los valores colectivos, pero definitivamente con un
reconocimiento jurdico y un fondo econmico propio y como parte fundamental de la estratgica la forma-
cin de cuadros tcnicos en las regiones para dar continuidad al proyecto de desarrollo autnomo.
BIBLIOGRAFA
Burgus (1997);
Clavero (1994);
Gray (1996); y
Dahl y Gray (1997),
Gmez (1999), pp. 74-100.
NOTAS
*
PROIMMSE/UNAM.
**
UPN
1
Varios estados piden algunas modificaciones del texto, como Chile, Mxico, Nueva Zelandia y Rusia, principalmente sobre el
tema de la autodeterminacin. Vase Burgus (1997); Clavero (1994); Gray (1996); y Dahl y Gray (1997), pp. 337-345, por un
comentario sobre cada artculo propuesto en la Declaracin
2
Como lo defini la FAO en 1979 en Roma, Conferencia Mundial sobre Reforma Agraria y Desarrollo Rural (CMRADR).
3
Para una sntesis del contenido de cada programa sobre el tema indgena, por institucin, vase Gmez (1999), pp. 74-100.
4
Fondo para el Desarrollo Indgena de Amrica latina y el Caribe
5
Los textos de la Declaracin Universal de los Derechos de los Pueblos Indgenas de la ONU, del Decenio Internacional de las
Poblaciones Indgenas del Mundo, y del Convenio constitutivo del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas de
Amrica latina y el Caribe entre otros, pueden consultarse en: http: //www.laneta.apc.org/rci/doc2.html; doc.4html y doc6.html
respectivamente.
6
Los dos organismos presentaron documentos en el contexto del inicio del Ano Indgena, en diciembre de 1992. Vase Banco
Mundial (1992), "El Banco mundial y el Ano Internacional de las Poblaciones Indgenas del Mundo. Poltica en Materia de
Poblaciones Indgenas", en el sitio del Banco (www.worldbank.org) y Banco interamericano de Desarrollo (1992), "Posicin
del banco interamericano de Desarrollo sobre la Cuestin Indgena" (www.idb.org).
7
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de la Organizacin de los Estados Americanos, haba emitido ya
en 1971 una declaracin formal sobre la proteccin de las poblaciones indgenas.
8
Consultar el texto de la Declaracin en http: //www.laneta.apc.org/rci/doc3.html.
9
OIT "Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo", 1989, OIT, Ginebra.
10
Servicios del Pueblo Mixe A.C. "Derecho indgena y autonoma" Simposio Indolatinoamericano, segunda sesin Ce-Acatl
Revista de la Cultura de Anhuac, junio de 1986, nm. 81, Mxico, p. 15
11
Ibid., p. 16. Aqu se recogen tambin las conclusiones del V Foro Estatal sobre la Realidad Indgena Campesina y Negra,
celebrado en mayo de 1995 en Oaxaca.
12
"Cuadro comparativo de las Iniciativas de Reforma Constitucional en Materia de Derechos y Cultura Indgenas. Artculo 4.
Constitucional".Tiempo, San Cristbal de Las Casas, Chiapas, 1 al 7 de abril de 1998.
13
Daz-Polanco, Hctor, 1997, La rebelin zapatista y la autonoma, Siglo XXI, Mxico, p. 145.
453
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14
Las ideas de este apartado se basan en el planteamiento terico contenido en el proyecto de investigacin colectivo "El paraso
maya. Competencia internacional y disputa por los recursos estratgicos", del Instituto de Investigaciones Econmicas de la
UNAM, dirigdo por Ana Esther Cecea y en el que participa el autor.
15
Cecea, Ana Esther y Andrs Barreda (Coords.) 1995. Produccin estratgica y hegemona mundial, Siglo XXI, Mxico.
16
Plan Estatal de Desarrollo 1995-2000, Gobierno del Estado de Chiapas, COPLADE, Chiapas, Mxico, 1995
17
Ibid. Pp. 73-80
18
Frente Independiente de Pueblos Indios en Chiapas (FIPICH). Relatora del Taller de Autodiagnstico de las comunidades y
organizaciones de la regin Selva-Fronteriza, realizada en la comunidad de Santo Domingo las Palmas, municipio de Las
Margaritas, Chiapas", octubre de 1996, mecanoscrito. La coautora de esta ponencia particip como moderadora.
19
Ibid.
20
Destacado agrnomo que impuls los estudios sobre tecnologa agrcola tradicional en varios estados de la repblica como
Yucatn, Chiapas, Oaxaca y la zona desrtica del norte de Mxico. Sus estudios son piedra angular para el conocimiento de la
agricultura indgena y campesina por el rigor cientfico y la entrega que demostr en su trabajo. Iniciador de los estudios de
Etnobotnica en Mxico, fue investigador del Colegio de Postgraduados y Jefe del Proyecto de Tecnologa Agrcola Tradicio-
nal de la Universidad Autnoma de Chapingo.
21
Valencia, Enrique. "Etnodesarrollo y perspectivas tnicas" Etnicidad y Derecho. Un dilogo postergado entre los cientficos
sociales, Cuadernos del IIJ, UNAM, 1994, p. 13.
EL DETERIORO DE LOS RECURSOS NATURALES Y CULTURALES EN LA REGIN

LAGUNERA DE MXICO (ESTADOS DE DURANGO Y COAHUILA).1
2
Hernan Salas Quintanal
1.- INTRODUCCIN
En esta ponencia intento hacer una reconstruccin de los cambios productivos y en el estilo de vida de los
grupos ganaderos de la Regin Lagunera de Mxico, centrando la atencin en dos procesos: el deterioro de los
recursos naturales y culturales en el contexto del neoliberalismo globalizado; el primero en relacin a que este
deterioro, especialmente del recurso agua por su importancia como problema regional de primer orden, no es
un proceso natural, sino por el contrario es consecuencia de la artificializacin del sistema productivo dejado
a las libres determinaciones del mercado; el segundo, en relacin a que las desigualdades socioeconmicas,
que tampoco se han producido por un proceso natural, ha definido sujetos sociales especficos que se constitu-
yen en torno a una relacin particular con el medio ambiente con el consecuente debilitamiento de sus dere-
chos culturales, definidos por la prdida de sus derechos e identidad. La conclusin del trabajo es contribuir no
slo a analizar las condiciones ambientales y sociales de la regin sino tambin hacer mencin de los recursos
que la regin an conserva para seguir manteniendo y potenciando el sistema productivo regional y su moder-
nizacin, sin olvidar las necesidades de sus habitantes.
2.- LA LAGUNA Y LOS LAGUNEROS
3
La regin denominada La Laguna, tambin llamada Comarca Lagunera, est constituida por 15 municipios
de los estados de Coahuila y Durango al norte del pas y se ubica en la parte central de la porcin norte de la
Repblica Mexicana, limtrofe con el estado de Texas, EE.UU., en la Altiplanicie Septentrional conocida
2 4
como Desierto Chihuahuense. Su extensin territorial es de 47,887 km .
Su clima es extremoso, el verano es seco y caluroso, comprende siete meses, desde abril hasta octubre con una
temperatura media mensual arriba de los 20 C; los meses ms calurosos son de mayo a agosto con una
temperatura media de 27 C, aunque logra sobrepasar durante el da los 40 C. El invierno es fro, y comprende
los meses de diciembre y enero.
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5
El abasto de agua de la regin proviene principalmente de los ros Nazas y Aguanaval. El ro Nazas desembo-
ca sus aguas en la laguna de Mayrn slo en los aos que el ro est ms crecido, por lo general es una laguna
sin agua. El ro Aguanaval, de menor importancia y tamao que el Nazas, cuando traa agua desembocaba en
la laguna de Viesca que hace ms de 60 aos ha estado seca. El ro Nazas ha sido la fuente de vida de la regin,
su curso determin el patrn de asentamiento y desarrollo y sus actividades productivas y econmicas que
fluctuaban de acuerdo con el afluente anual del ro; su curso (en el siglo pasado sus aguas se desviaban hacia
la laguna de Tlahualilo en la parte norte de la regin) y abundancia ha sido impredecible, a pesar de lo cual la
mayor parte de los habitantes de La Laguna reconoce que estn a merced del ro, situacin que se ver modi-
ficada en las ltimas dcadas cuando el acceso a tecnologa permiti la extraccin de aguas subterrneas de
mantos acuferos formados desde hace miles de aos.
Ubicada en el centro norte del altiplano mexicano, a una altitud promedio de entre 1100 y 1200 metros sobre
el nivel del mar, la regin es una zona de sierras. Topogrficamente se caracteriza por una parte plana en el
centro y rodeada en occidente y oriente por un cuerpo montaoso, con lo cual se forma una cuenca hidrolgica
con los ros mencionados. La vegetacin natural es de plantas xerfitas, la cual corresponde a los suelos
salinos. La textura de los ltimos es de migajn arcilloso arenoso y seco.
Su aspecto geogrfico, de tierra, clima, altitud, flora y fauna rene caractersticas singulares, conformando
una "isla" rodeada por cerros y montaas que se expresaron en la tarda integracin de esta regin a la vida
econmica, social y poltica del pas hasta muy avanzado el siglo XIX.
De acuerdo a la ltima vez que fueron contados, los habitantes de La Laguna eran 1.214.883 en 1995, consi-
derando los 15 municipios. Segn cifras del Censo de 1990, la poblacin urbana era de 865.651 habitantes,
representando el 74.9% del total y la rural de 290.542, lo que equivale al 25.1%. Al igual que en otras zonas
agrcolas del pas, el proceso de urbanizacin se refleja tambin en el incremento del porcentaje de fuerza de
trabajo ocupada en actividades secundarias y terciarias, frente a una disminucin del empleo propiamente
rural, es decir de la fuerza de trabajo ocupada en actividades primarias que son agricultura, ganadera y caza,
principalmente. Segn el Censo de 1970 el sector primario ocupaba el 43% de la Poblacin Econmicamente
Activa (PEA) de la regin, mientras que en el de 1990 era slo del 19%; en tanto en el sector servicios este
porcentaje era de 32 en 1970 y del 46% en 1990, y el sector secundario pas de 16% a 28% en el mismo
perodo.
En 1977 la regin lagunera fue declarada, por decreto del gobierno federal, zona conurbada de La Laguna,
constituyendo una verdadera metrpoli. Este hecho se debe, en primer lugar, a su ubicacin, muy bien enlaza-
da por la carretera Mxico DF-Ciudad Jurez en la frontera y la red troncal secundaria que va a Durango y a
Saltillo-Monterrey, comunicando entre s todas las cabeceras municipales y los centros de poblacin de ms de
1.000 habitantes. Adems confluyen las histricas y legendarias, por el auge que le dieron a la regin desde el
siglo pasado, redes ferroviarias Mxico-Ciudad Jurez y Durango-Monterrey. En segundo lugar, a que las
ciudades de Gmez Palacio, Lerdo y Torren conforman una sola gran ciudad, aunque con fronteras que sus
habitantes distinguen muy bien y pronto dan a conocer al visitante. Este centro urbano concentra en la actua-
6
lidad una poblacin de 677.940 habitantes , y rene las principales actividades econmicas, sociales, cultura-
les y polticas de la regin.
Las principales actividades econmicas regionales y que tienen relevancia nacional son: agricultura, extrac-
cin, industria agropecuaria, avicultura, engorda de ganado para carne, industria de productos lcteos, alimen-
tos para ganado y harina de trigo, minera, (plata, plomo, zinc, oro y otros). Yacimientos de mrmol y nix. La
industria de transformacin se localiza en Torren y Gmez Palacio, orientada a alimentos, refrescos y bebi-
das, fbrica de substancias y productos qumicos, de vestidos, calzados, ensamble y reparacin de maquina-
rias, editoriales, imprentas y destacando la de textiles. Un lugar destacado lo constituye la actividad lechera,
ya que la regin es conocida en todo el pas como cuenca lechera, pues produce el 20 por ciento aproximada-
7
mente de la oferta nacional, seguida por el estado de Jalisco (al occidente) con el 15.
Administrativa y geogrficamente se considera a la regin Lagunera como una entidad productiva, pero los
municipios que la integran y que pertenecen a los estados de Coahuila y Durango norman su vida poltica
dentro del rgimen constitucional de los gobiernos estatales.
455
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Histricamente la regin fue un polo de atraccin para la fuerza de trabajo, hasta la crisis algodonera de los
8
aos cincuenta. Congruente con la urbanizacin de las actividades principales, en los ltimos aos ocurren
importantes olas migratorias del campo a la ciudad, la que se convierte en un centro de empleo donde los
pobladores rurales acuden diariamente, fenmeno que tiende a complejizarse con la instalacin de fbricas
maquiladoras (especialmente en la confeccin de ropa y auto-partes), primero en la ciudad y ltimamente en
las reas rurales, como fuentes de empleo para un nmero importante de habitantes rurales y de los ejidos,
9
transformando el paisaje en "nuevas ruralidades".
3.- LA RECONVERSION PRODUCTIVA DE LA LAGUNA
La historia de la Comarca Lagunera, marcada por fuertes transformaciones, ha sido una historia de ganadores
y perdedores, de tradiciones y modernidades que conviven hasta la actualidad.
Uno de los procesos ms profundos de transformacin ocurrieron a principios de los aos 50s, momento de
crisis que se arrastraba desde los treinta y desde la revolucin mexicana en el segundo decenio del siglo
pasado, hasta que resurge la "nueva laguna". La Comarca Lagunera fue uno de los escenarios ms importantes
que originan y donde se desarrolla la revolucin y donde se libraron varias batallas. Como centro econmico
nodal del norte de Mxico, junto con Monterrey, fueron los espacios que permitieron la colonizacin del norte
y la incorporacin de ste al Estado nacin mexicano.
A pesar de la significativa participacin de los laguneros en la revolucin mexicana, los resultados de la
misma, para los campesinos, slo sern visibles en la dcada de los treinta. El poder de las haciendas algodo-
neras y de la oligarqua regional continuar hasta la poca del reparto agrario y la crisis del sistema algodone-
ro. Generada por mltiples factores, como por ejemplo el auge de las telas sintticas en el mercado mundial,
esta crisis azot tambin a las clases emergentes del campo. En efecto, el reparto de tierras llevado a cabo por
10
el gobierno de Lzaro Crdenas en 1936 permite a los campesinos acasillados y al proletariado rural emer-
gente alrededor de la actividad algodonera acceder a la tierra, junto con fortalecer a los campesinos en torno a
los ejidos colectivos que no obstante muestran muchas dificultades para enfrentar la crisis econmica mundial
y en particular la crisis de la fibra blanca. La intencionalidad del Estado de impulsar la actividad algodonera a
travs de programas de infraestructura rural, obras hidrulicas y crditos preferenciales se produce en el
contexto de un modelo agroexportador en declinacin.
Despus del reparto de 1936 prolifera el uso del tractor y sus implementos de arado, rastra, sembradora y
cultivadora. En 1937 ya existan pozos profundos en los que se instalaron bombas. Esto transform las tcni-
cas para cultivar el algodn: se incrementaron los riegos y se mecaniz el cultivo, con lo cual se aument su
rendimiento. Despus de 1940 se termina el monocultivo del algodn, aunque ste segua siendo el cultivo
principal, se inician las desfoliadoras y las pizcadoras mecnicas, se moderniza la agro-industria, se introdu-
cen modernos sistemas de riego con el fin de economizar agua. La Comarca Lagunera queda totalmente
tecnificada y con el mximo aprovechamiento de las tierras.
Esta reforma agraria y el reparto de tierras signific el ocaso indiscutible de la oligarqua terrateniente y la
senda fundamental hacia la expansin capitalista. Con la tierra y agua en manos de los campesinos ejidatarios,
el proceso de industrializacin del algodn (despepite, elaboracin de telas, etc.) y su comercializacin queda-
ron en manos de una naciente burguesa agro-industrial que no detendr su crecimiento y consolidacin hasta
ahora y que a finales de los aos cuarenta retomar el poder econmico y poltico que antao detentaron las
clases ligadas a la tierra.
Sin embargo, el rgimen ejidal y el sistema bsico de produccin agrcola en torno al ejido ha sido modificado
en la actualidad. En 1991 el gobierno de Carlos Salinas modifica el Artculo 27 Constitucional en materia de
reforma agraria proporcionando a los ejidatarios, en forma individual, la posibilidad de usar los recursos
productivos -tierra y agua- libremente, en sociedad, en renta o venderla, entregndoles propiedad sobre parce-
las del fraccionamiento de sus propios ejidos y sobre los derechos de agua. Con esto se desarma la unidad
tierra-agua-hombre que fue puesta en mano de los campesinos con la reforma agraria.
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La opcin de los ejidatarios de escoger la forma de tenencia que deseen ha significado un cambio histrico en
la vida agraria de la regin y del pas, sin embargo como seala el historiador William Meyers, "...la tierra sin
11
agua carece de valor. A lo largo de la historia, quien controla el agua controla La Laguna".
Para finales de la dcada del cuarenta la crisis algodonera ser un proceso irreversible. El Estado, entonces
interesado en la produccin de alimentos de consumo interno para el desarrollo industrial, impulsar al desa-
rrollo de la regin como cuenca lechera. Mediante crditos de fomento y legislaciones especficas, como la
prohibicin de consumir leche cruda, impulsa la asociacin agro-industrial de productores agrcolas y ganade-
ros en torno a la construccin de una planta pasteurizadora local que hoy constituye una de las principales
empresas lcteas del pas y que adems ha hegemonizado el desarrollo del sector lcteo regional durante
12
medio siglo, a saber el Grupo Industrial LALA. La poltica de gobierno se orienta a apoyar la instalacin de
establos lecheros con un significativo impulso tecnolgico, sostenindose en la infraestructura vial, hidruli-
ca, financiera, etc., gestada por la iniciativa privada con el fruto del auge algodonero y por el Estado a travs
de la reforma agraria.
Por las condiciones medioambientales y econmicas, la ganadera que se establece ser de tipo intensiva. Este
modelo se desarrolla en el mundo despus de la segunda guerra en zonas donde se produce una reconversin
productiva y donde se adoptan las innovaciones en la produccin lechera, como es el caso de la "revolucin
13
blanca" o "modelo Holstein" . Por ello, se trata de ganaderas relativamente recientes pero que se han desarro-
llado con mucho vigor.
El sistema productivo es de estabulacin completa, utilizacin de superficies de riego en produccin integrada
de forrajes -especialmente alfalfa-, cantidades altas de concentrado y alimentos de gran valor energtico. Para
estabilizar los costos es necesario integrar la produccin lctea a la de forrajes. Utilizan ganado mejorado de
raza Holstein de registro, la mayora importados de Canad y Estados Unidos, siendo un sistema crecientemente
dependiente de vaquillas de importacin y de insumos importados para el mejoramiento gentico, especial-
mente el semen. En definitiva, se tarta de explotaciones que ocupan poca tierra, pero consumen mucha agua,
incrementndose progresivamente el suelo ocupado con cultivos forrajeros.
Los campesinos enfrentaran la crisis algodonera cambindose a cultivos de autosubsistencia como maz y
frijoles; y mediante una relacin atvica con la fibra blanca, continuarn con el cultivo de algodn, relacin
que slo se explica en el conjunto de atributos desarrollados histricamente en la "cultura del algodn", llama-
14
da as por el cronista de la ciudad de Torren, el Dr. Carlos Montfort . No ser sino hasta la dcada de los
setenta que los campesinos, a travs de los ejidos colectivos, se reconvierten a la ganadera lechera, adems de
crearse un importante sector de ganadera de traspatio que incluye a los campesinos independientes, constitu-
yendo sta su nica fuente de ingresos hasta la actualidad. Muchos ejidatarios, especialmente los que cuentan
con tierra de buena calidad y sobre todo agua de riego, se han reconvertido a la produccin de forrajes (alfalfa)
que se ha vuelto uno de los insumos ms importantes y costosos para los sistemas ganaderos estabulados y
para el sistema lechero de la regin, no obstante su creciente e ilimitado consumo hdrico.
LA GLOBALIZACIN DE LA ACTIVIAD LECHERA.
Ante la necesidad de sealar un perodo, se puede decir que esta fase se desarrolla desde los aos ochenta hasta
la actualidad, sin que sea un proceso terminado, al contrario est y seguir estando marcado por mltiples
transformaciones. En efecto, esta dcada se distingue por el proceso de apertura comercial que en Mxico
ocurre formalmente en 1986 con la firma del acuerdo del GATT y se consolida en 1994 con la entrada en
vigencia del TLCAN.
A partir de la apertura comercial se van a consolidar los siguientes procesos que se venan gestando en las
dcadas anteriores:
a) Intensificacin tecnolgica. Esto hace del modelo productivo lagunero el ms tecnificado del pas incor-
porando da a da los avances e innovaciones tecnolgicas originadas en los diferentes pases. Situados en la
cadena lctea, las empresas transnacionales se han centrado en la fase de provisin de insumos a la agricultura,
ganadera e industria lechera, donde puede encontrarse ms de 60 empresas extranjeras y ms de 20 nacionales
457
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15
que participan en el mercado regional con diversos productos. A pesar de tratarse de empresas pequeas,
algunas de ellas compiten permanentemente ofertando tecnologas de las ms modernas.
b) Integracin vertical de agroindustrias con los productores primarios. La finalidad de este proceso est
definido por los objetivos de las agroindustrias de conseguir volumen, calidad y disponibilidad oportuna de
leche para sincronizar sus procesos productivos y adecuarse permanentemente a las exigencias de la
competitividad.
La integracin vertical est definida por la participacin que tienen las agroindustrias lecheras en las diferen-
tes fases del proceso productivo, "hacia atrs" en la produccin de forrajes, provisin de alimento balanceado,
apoyo a la modernizacin de los establos a travs de crdito para conseguir mejores insumos, maquinarias y
equipos y asesora tcnica y administrativa, cuestiones que se han vuelto fundamentales para el buen desarro-
llo de la actividad primaria y de esta manera recolectar mejor materia prima (leche cruda); y "hacia delante" de
la fase de transformacin que son distribucin, transporte y mercadotecnia. El ejemplo ms relevante de este
tipo de integracin lo constituye el Grupo Industrial Lala.
c) Integracin horizontal. Relacionado estrechamente con el tema de la calidad de la leche y de las materias
primas en general, muchos productores no tienen la capacidad para hacer frente a las necesidades de incorpo-
rar tecnologa a su proceso productivo en forma individual. La nica manera en que pueden lograrlo es orga-
nizndose con sus pares, como son las Sociedades de Produccin Rural, Sociedades de Solidaridad Social,
Sociedades Mercantiles, Grupos Solidarios, Cooperativas, etc., cuyos objetivos apuntan a acceder a tanques de
enfriamiento para lo cual requieren de una compleja organizacin, ya que se obtienen y administran en forma
colectiva.
Con el enfriamiento rpido de la leche se ha preservado su calidad e inocuidad y, sobre todo, se ha simplifica-
do la recolecta, sin embargo los riesgos y los costos de transaccin se han trasladado de la industria a la
produccin primaria.
d) Enfasis en la calidad de la leche. Las agroindustrias establecen cada da nuevas exigencias para recibir la
leche. La calidad ha sido un concepto muy utilizado y ambivalente para los industriales y productores. Para los
primeros se traduce en ciertas propiedades fsicas, qumicas y microbiolgicas para lograr su mejor transfor-
macin. Para los segundos sta es una forma de las empresas de bajar los precios de la leche y exigir las
adecuaciones tecnolgicas. No todos los productores piensan as, por el contrario muchos creen en las virtudes
de la tecnologa y en la posibilidad de insercin exitosa al mercado.
Lo cierto es que esto ha llevado a los productores a enfrentar de manera individual o colectiva el mejoramiento
tecnolgico para alcanzar la calidad de la leche requerida. Es justamente en la comercializacin donde se da
cierta relacin de dominio sobre los productores; ya que sta la hacen la agroindustrias como productos proce-
sados que es el que tiene demanda y beneficios; los productores no pueden comerciar su leche directamente, al
menos en gran escala. Una de las principales disputas entre productores e industrializadores es por la calidad
16
de la leche, lo que obliga a los primeros a modernizarse constantemente.
e) Consolidacin de un sistema agroindustrial que comienza a desarrollarse con el nacimiento mismo de la
cuenca lechera. Existen tan slo 8 empresas que recolectan y transforman leche en la regin, una de las cuales,
17
Lala, procesa el 60 por ciento. Esta empresa es una evidencia de la capacidad de respuesta local que han
tenido los productores laguneros para actuar frente a la modernizacin y globalizacin y adecuarse a las
transformaciones, y para controlar el desarrollo y dinamismo de la cadena de produccin lechera y productos
lcteos. Lala se constituye en un sujeto social relevante para la dinmica del desarrollo regional, y es una de las
empresas que impulsa y desarrolla la integracin vertical y horizontal.
f) El rol que juega el Estado se adapta al nuevo sistema internacional. En las etapas anteriores el Estado
jug un rol protagnico, primero en el impulso de la cuenca lechera como tal, despus en su modernizacin
hasta llegar a constituir el mdulo intensivo en el uso de tecnologa que conocemos en la actualidad, y luego
hacia la industrializacin de la leche. Para ello entreg apoyo crediticio a travs de la banca de fomento (Fira
y Banrural) que fueron incrementndose en forma paulatina y sostenida hasta la dcada del noventa en que, si
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bien se mantiene el apoyo, ste se orienta especficamente hacia la modernizacin y expansin de los establos
lecheros que sean competitivos y rentables.
La reduccin de los subsidios y la falta de incentivos tiene una serie de consecuencias, como la tendencia a la
concentracin y expansin de la produccin lechera en grandes productores, mermando la produccin en
pequea escala. En general los pequeos productores no son "sujetos de crdito", difcilmente conseguirn un
crdito bancario; el financiamiento lo logran de la agroindustria quien se paga de la produccin lechera mis-
ma. En el contexto del TLCAN esto significa una competencia entre productores de los distintos pases que es
considerada desleal pues aquellos que cuentan con subsidios establecen precios a sus productos por debajo del
costo real de produccin. La entrada al mercado mexicano de productos de esta procedencia, de hecho, ha
disminuido los precios pagados al productor nacional. La apertura comercial lctea, junto con representar un
desafo para los productores nacionales, implica enfrentar el mercado, competir con los principales pases
exportadores mundiales de leche y ser competitivos para entrar y mantenerse dentro del mercado globalizado
de productos lcteos.
En la actualidad el sistema lechero ha generado una fuerte polarizacin social y deterioro de los recursos
naturales, especficamente del agua, lo que se ha convertido en uno de los principales problemas de la regin
y del que los laguneros recin comienzan a tomar consciencia, en un proceso tensionado por los conflictos de
intereses.
4.- USO DEL AGUA Y ACTIVIDAD LECHERA EN LA LAGUNA
A pesar de la adversidad ambiental que se manifiesta cada da en la escasez de agua y el deterioro de tierras, la
alternativa para los productores ha sido la bsqueda e introduccin de nuevas tecnologas, retroalimentando la
investigacin y produccin tecnolgica, en el contexto de un modelo de apertura, cuyo centro es el mercado y
su mbito es regional, nacional e internacional. Esto ha permitido superar las condiciones actuales de produc-
cin, ya que, por ejemplo con la tecnologa actual, se pueden irrigar 70 hectreas, cuando hace treinta aos se
irrigaban 50. Ante la dificultad de equilibrar la produccin y los recursos naturales, la salida ha sido la
"artificializacin del sistema". El proceso de produccin lechera, a pesar de tener su fisiologa en una base
estrictamente biolgica, se sustenta cada da ms en la intervencin del hombre, imprimindole un carcter
artificial a dicho proceso productivo.
El principal conflicto ambiental entre la ganadera lechera y los recursos naturales es, como ya hemos mencio-
nado, la cuestin del agua. Cuando se intensifica el aspecto productivo, la disponibilidad del agua era ptima
de acuerdo al recurso existente y al inventario ganadero. A travs del tiempo, se ha incrementado la superficie
agrcola destinada a forrajes para la lechera, el ganado ha crecido y el consumo de agua debido a nuevos
procesos tecnolgicos ha sido mayor. En cuanto a la produccin de forrajes, el cultivo que ms se ha incrementado
es el de alfalfa (grfica 1), que justamente es el que demanda mayores requerimientos de agua (grfica 2).
GRFICA 1: SUPERFICIE TOTAL DEL CULTIVO DE ALFALFA EN LA LAGUNA, 1977 - 1997
40.000
35.000
30.000
25.000
20.000 Sup. Total (has.)
15.000
10.000
5.000
0
1977 1982 1987 1992 1997
Fuente: Peridico El Siglo de Torren, ediciones del 1 de enero; y SAGAR.
459
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GRFICA 2: CONSUMO DE AGUA POR CULTIVO. LA LAGUNA, 1998.

Otros
Vid
Sorgo
Meln
Maz F. Alfalfa
Avena Nogal
Avena
Nogal Maz F.
Meln
Sorgo
Vid
Otros
Alfalfa
Fuente: Comisin Nacional del Agua, 1998.
Pese al desgaste, deterioro y contaminacin de los recursos naturales, el aumento del ganado y produccin de
leche ha mostrado un crecimiento constante, como se observa en la siguiente grfica, as como con la eleva-
cin en el consumo de agua.
GRFICA 3: CRECIMIENTO DEL GANADO LECHERO (BOVINO) EN LA LAGUNA, 1957 - 1997.
180.000
160.000
140.000
120.000
100.000 No. De vacas
lecheras en
80.000
produccin
60.000
40.000
20.000
0
1957
1962
1967
1972
1977
1982
1987
1992
1997
Fuente: Peridico El Siglo de Torren, ediciones del primer da de cada ao e informes anuales de SAGAR, delegacin Comarca Lagunera.
En relacin a los nuevos procesos tecnolgicos, en la actualidad se puede observar que las salas de ordea
requieren de una gran cantidad de agua para su limpieza, pues con ello se reduce el empleo de mano de obra.
Otra cuestin es el denominado estrs calrico, el cual se manifiesta en la poca de primavera-verano disminu-
yendo la produccin de leche por animal de 3 a 4 litros diarios. Ante ello se han introducido una serie de
tecnologas como es el uso de foggers (agua con ventilacin) en la sala previa a la ordea, lo que permite
disminuir la temperatura corporal del animal. Dichos instrumentos rocan de agua al animal por un lapso de 1
minuto y posteriormente se ventila 5 minutos en la sala previa a la ordea; esta operacin dura 25 minutos y en
poca de calor se repite hasta 5 veces al da. Con ello se disminuye la temperatura corporal, se reduce el estrs
calrico y se incrementa la produccin lctea entre 1 y 2 litros diarios.
460
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La disposicin de agua en la regin es de dos tipos: la de carcter superficial y la de acuferos. Esta ltima se
da a travs de los ros Nazas y Aguanaval, as como por varios arroyos y es denominada tambin agua de
gravedad o rodada y se distribuye a travs de una compleja red de canales que es administrada por una institu-
cin gubernamental en el Distrito de Riego 017, el cual esta integrado por 2 presas Lzaro Crdenas y
Francisco Zarco, 7 unidades y 20 mdulos. Con la infraestructura citada se riegan 87,240 hectreas median-
18
te un volumen de 1.200 millones de metros cbicos, beneficiando a 33.227 usuarios, pero esto es variable,
como ha ocurrido los ltimos aos en que se ha presentado una sequa lo que disminuye la disponibilidad de
agua. En 1996 se redujo la superficie de riego a 27.283 hectreas, es decir, tan solo se reg el 31.3 por ciento
19
de la superficie.
El agua de acuferos proviene de pozos, norias o aprovechamientos y se estima que en la actualidad existen
2.945 pozos de los que se extraen 1.200 millones de metros cbicos por ao. El lquido extrado es para uso
agrcola, industrial y urbano como agua potable. Se estima que para el primer uso operan el 72 por ciento de
20
los pozos y consume el 83 por ciento del agua subterrnea, para el industrial 3 y 12 por ciento para el ltimo.
En la regin se distribuyen ocho acuferos siendo el principal el que se recarga de los escurrimientos de los ros
Nazas y Aguanaval. A partir de estos acuferos es como se ha sostenido el insumo natural para la actividad
lechera. Fue en la dcada de los cuarenta, cuando se intensific la perforacin de pozos sin que se contara con
estudios previos de orden geohidrolgico, lo que a cincuenta aos de distancia ha generado un grave proble-
ma. Primero, porque el nivel de recarga es menor al de utilizacin; la extraccin del acufero es de 1.200
millones de metros cbicos al ao, cuando su recarga se estima debajo de los 600.
Esto se ha reflejado de manera mecnica en el abatimiento del manto fritico. Se estima que los niveles
estticos disminuyeron de 1941 a 1992 entre los 10 y 150 metros, y la variacin en trminos anuales es de 0.18
a 2.7 metros (ver cuadro 1). Existen pozos a profundidades de 180 metros, lo que implica que los costos de
bombeo por el requerimiento de energa elctrica sean mayores; esto se ha compensado a travs de un subsidio
de carcter federal, especfico para el bombeo de pozos agrcolas.
CUADRO 1: PROFUNDIDAD DEL NIVEL ESTTICO EN LA COMARCA LAGUNERA (METROS)
Ao Torren-Gomz-Bermejillo Matamoros-Viesca Madero-Tlahualilo
1941 10 15-25 4-5
1963 40 60-65 40-45
1986 110 100 50-80
1990 80-100 120-130 80-90
Fuente: Comisin Nacional de Agua, 1996.

A lo anterior habra que sumar un tercer problema, que es la presencia cada vez ms alta de slidos totales
disueltos. Las concentraciones llegan en algunas zonas a ser superiores a los 10.000 mg por litro con lo cual ya
se clasifican como saladas. Los principales elementos que se encuentran son azufre, sodio, calcio, arsnico,
cobre, plomo y zinc. De stos, el arsnico es el que ha recibido mayor cuidado por los efectos que tiene en la
salud humana, producto de la sobre explotacin del acufero.
En el ao de 1997 se autoriz un volumen de extraccin de 600 millones de metros cbicos, sin embargo se
21
extrajeron 973.7. El reflejo de esta sobre explotacin son los problemas arriba mencionados, as como la
reduccin en el nmero de pozos activos. Es por ello que se han establecido diferentes vedas para evitar la
sobre explotacin, adems de la zonificacin de reas con alto contenido de arsnico.
A pesar que se ha manifestado la inquietud de un grave problema en la utilizacin del agua por la ganadera
lechera hace ms de una dcada, no existe una conciencia profunda de sus dimensiones por parte de los
productores. Para ellos no existe un problema de contaminacin de agua; ste se da en la extraccin de los
pozos ejidales aledaos a las cordilleras, no en los suyos. Y por otro lado, para ellos, el abasto de agua es
suficiente en la zona aunque cada vez cueste ms trabajo su extraccin.
Es indudable que de la dcada de los setenta que es cuando se diagnostica un futuro problema en el abasto
de agua a la actualidad, ha habido avances en la tecnologa hidrulica como el revestimiento de canales, el
461
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riego por aspersin, el sistema de canales cerrados, etc. Sin embargo, el avance tcnico no ha sido utilizado en
el sentido de mantener un equilibrio entre la actividad productiva y los recursos naturales existentes. A manera
de ejemplo, supongamos que un ganadero posea 50 hectreas de pastizal para alimentar ganado y ello equiva-
la a consumir 1000 metros cbicos de agua, con la nueva tecnologa se puede reducir dicho consumo a 800
3
m , sin embargo lo que han hecho los ganaderos es ampliar su superficie agrcola a 70 hectreas, con la
22
finalidad de bajar los costos de alimentacin de sus establos. Esto indica que al problema de contaminacin
del agua debe sumarse el de la sobre explotacin y demuestra que la actitud frente al problema es usar y
aprovecha al mximo el recurso mientras exista.
5.- SUJETO E IDENTIDAD EN EL SISTEMA PRODUCTIVO DE LA LAGUNA
El sistema ganadero lechero de la Comarca Lagunera ha generado un perfil muy definido de los distintos
productores vinculados a esta actividad. La artificializacin del sistema productivo, nica manera de seguir
entregando rentabilidad, ha ocurrido en forma paralela a la intensificacin tecnolgica, a los requerimientos
de calidad y cantidad de las agro-industrias, al incremento en el uso de los insumos qumicos y agua de riego
para la produccin, adems de la sobre explotacin de la fuerza de trabajo.
A pesar de existir tipos definidos de productores de leche, polarizados en sus diferencias socio-econmicas y
de la diversidad sociocultural, todos estn unificados en homogeneizar sus mtodos y prcticas productivas.
En este trabajo se ha intentado dar cuenta de la vinculacin existente en cada uno de estos sujetos con las
formas de manejar el medio ambiente y la prdida paulatina de sus derechos colectivos. Sin embargo, a pesar
de estas diferencias y diversidades existe un sistema de vida compartido que permite la convivencia de aque-
llas diferencias y diversidades Qu hace posible esta convivencia? Es una pregunta central en la antropologa
de los mundos contemporneos definida particularmente por los antroplogos Marc Aug y Mercedes Fernndez-
Martorell; y una bsqueda importante de respuestas es en torno a la identidad y la forma en que los individuos
se construyen como sujetos sociales.
Despus de analizar la informacin recogida en el trabajo de campo he distinguido la existencia de por lo
menos dos grupos en los que puede distribuirse a los productores ganaderos y que representan modalidades
para constituirse como sujetos sociales, quienes han diseado un modelo productivo y de relacin con el
ambiente que es particular.
a) El primer grupo son los grandes ganaderos super-tecnificados y que estn permanentemente introduciendo
innovaciones tecnolgicas, modernizando tecnolgicamente sus instalaciones, con sofisticados medios de trans-
porte para la leche, equipos de rayo lser para nivelar las superficies de siembra, modernos sistema de riego
etc. La modernizacin tambin se extiende a las actividades agrcolas con equipos altamente especializados
para la extraccin y uso del agua de riego, por ejemplo. En general se trata de propietarios individuales o
familiares que poseen de entre 100 y ms de 1000 hectreas, y constituyen empresas familiares. El tamao del
hato de estos productores oscila entre 100 y 2500 vacas lecheras en produccin. Algunos pueden ser conside-
rados de tamao medio por el nmero de vacas, pero comparten con los dems las mismas caractersticas.
Su actividad agropecuaria, aunque de gran importancia, no constituye la nica, se trata de empresarios que han
diversificado sus actividades econmicas tanto dentro como fuera del sector pecuario. Este es uno de los
rasgos ms importante de los empresarios actuales, como algunos laguneros en que una misma familia con-
centra mltiples empresas.
Hoy la Comarca Lagunera disfruta de un auge econmico y social floreciente que en gran medida es propor-
cionado por la actividad ganadera y lechera, por los ganaderos que gracias a la tecnologizacin y a la diversi-
ficacin de sus actividades le han dado fama. Es el "ranchero" en cuyo atuendo converge la tradicin y la
modernidad, en los cuales habla el pasado y el presente, apropindose de los smbolos que representan su
identidad y tradicin, lo mismo que sus conexiones con las ms conocidas transnacionales que operan en la
regin.
En el tiempo histrico de este sujeto no aparece la crisis. Un hiato parece indicar el puente entre las actividades
algodoneras y la ganadera lechera; la historia comienza a contarse desde que poseen el primer establo, como
462
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adquirieron las ordeadoras mecnicas, su capacidad, velocidad e higiene. Como se vincularon a las
comercializadoras y al juego obsesivo de producir ms y mejor. Los sujetos se creen su historia, son sujetos
que interpretan y se constituyen pues en, por y para aumentar la produccin, alcanzar calidad y competir. Su
historia comienza con la lechera moderna, con la "nueva laguna", y su espacio no dejar de ser global: el
establo, el rancho, el despacho, los laboratorios, la agroindustria, los "expertos" poseedores de un conocimien-
to originario de Nueva Zelandia, Canad, Estados Unidos o Israel. Es el espacio transnacional construido e
inserto en redes institucionales profundas ganado con el esfuerzo en el que cristaliza el modelo normativo del
lagunero actual.
La industria lechera, marca de otro tiempo mtico, aquel de la todopoderosa tecnologa. Convivir con el poder
de la tecnologa ms moderna del mundo convierte este tiempo mtico en un tiempo social y cotidiano. El
poder de enfrentar a la naturaleza: desierto seco poblado de vacas, desierto del que brota leche, la laguna de
leche de la que hoy emana orgullosa la identidad lagunera. El poder de cristalizar un sistema que es compar-
tido por todos los laguneros, y en el que se ha conquistado la convivencia equilibrada de empresas transnacionales
con las surgidas en la regin: otro orgullo lagunero, omnipresente: la industria Lala.
En este grupo social, en este sujeto, la memoria es corta y el olvido pertenece al futuro. El tiempo futuro es
invisible y la productividad actual impide preguntarse por la sustentabilidad del sistema ganadero.
b) El ganadero Familiar o tradicional es un tipo de productor llamados de traspatio porque cran el ganado en
el patio de las viviendas que habitan. Poseen un nivel tecnolgico muy precario y desarrollan todas las etapas
productivas (produccin y comercializacin) en forma aislada. Existen muchas explotaciones lecheras de este
tipo, pero casi nunca han sido realmente documentadas, debido en gran medida a que ellos no se identifican
con esta actividad o la ven como algo transitorio.
Los casos estudiados poseen entre 7 y 43 vacas y dependen econmicamente del ganado, sin embargo se
observ familias que poseen una vaca y buscan su subsistencia en otras actividades, dentro o fuera del sector
agropecuario.
Este grupo depende de insumos comprados, mano de obra familiar y de formas muy tradicionales -casi en
extincin- de comercializacin, como el "rutero", "botero", "lechero" o "coyote", que son intermediarios que
van por los establos comprando leche cruda a muy bajo precio. Algunos productores venden directamente a
una quesera local o a centros de acopio a precios tambin muy desventajosos.
El proceso productivo es muy precario, carente de tecnologa moderna y de capacitacin, generan un producto
muy problemtico desde el punto de vista de la calidad.
Algunos, para la etapa de comercializacin, se han colectivizado, es decir, que bajo ciertas modalidades
organizativas actan como cooperativas para administrar un equipo de enfriamiento que ha adquirido la colec-
tividad, para acopiar leche, y vender a las industrias a un precio ms conveniente que si lo hicieran en forma
aislada. Estas organizaciones han llegado a tener tanta importancia dentro del modelo de produccin familiar
que se han creado en los ltimos aos dos organizaciones de segundo nivel, o sea que agrupan a estas coope-
rativas, con la finalidad de manejar mayores volmenes de leche y negociar mejores precios con las industrias,
adems de buscar formas de transformar la leche ellos mismos.
Dentro de este grupo, se puede mencionar a los ejidatarios. Se trata de un grupo de productores ejidatarios
provenientes y/o herederos de la organizacin colectiva. Bajo diversas figuras organizativas, se trata de explo-
taciones tecnificadas por su tamao y los recursos de los cuales disponen. La unidad productiva, aunque de
propiedad colectiva, opera como una empresa, compartiendo con los grandes ganaderos tecnificados casi las
mismas caractersticas. La principal diferencia es que las ganancias -as como las perdidas- se distribuyen
entre los socios. Por ejemplo el establo colectivo de Batopilas posee 460 vacas en produccin y lo componen
57 socios, lo cual implica un promedio de 8 vacas por familia, cantidad que los asemeja a los productores de
traspatio.
Adicionalmente, cuentan con la ventaja de disponer de tierras cultivables y por lo tanto estn en condiciones
de disponer de agricultura para la produccin de forrajes.
463
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Respecto a los productores de traspatio, sin embrago, poseen varias ventajas que han adquirido gracias a su
forma de organizacin: acceso a tecnologa de punta, sistemas mecanizados de ordea, equipos de enfriamien-
to, semilla mejorada genticamente, inseminacin artificial, etc., menores costos de produccin por la genera-
cin de forrajes, acceso al crdito y al mercado en mejores condiciones. La mayora de los establos colectivos
son socios de Lala -a excepcin de la Sociedad de Produccin Rural "6 de enero" que vende su leche a la
agroindustria Lerdo-, lo cual les da la ventaja de acceder a un mercado seguro, estable y con perspectivas
futuras. De hecho puede sealarse que ser parte de Lala ha sido una determinante para la sobrevivencia y
crecimiento de estos grupos lecheros, en contraste con una historia abarrotada de casos cuyo desarrollo ha
23
quedado truncado, como puede desprenderse de un estudio reciente, donde se seala que de 120 grupos
ejidales que se reconvirtieron a la ganadera e instalaron establos colectivos con un fuerte apoyo estatal en los
aos setenta, en la actualidad sobreviven nicamente 10.
El sujeto que emerge de la pequea ganadera, de la ganadera familiar carente de tecnologa, con un proceso
productivo muy precario del punto de vista tecnolgico, se construyen en un tiempo histrico mitificado por la
idealizacin del ejido colectivo y los apoyos estatales y extralocales para producir, eran los tiempos en los que
la produccin propia, aquel entonces agricultura, permita alimentarse, formar grupos y organizaciones socia-
les, el espacio representado era corto y cerrado a lo rural cuyo sentido estaba histricamente ligado a una
actividad comn protegida por una larga trayectoria, un centenario dedicado al monocultivo del algodn, del
que nace una cultura propia, identificada con la fibra blanca.
El proceso de modernizacin vinculado por una parte a la crisis de la agricultura (cultivo del algodn) y por
otra a la reconversin hacia la produccin de leche bovina constituye un quiebre paulatino en las actividades
productivas cotidianas, su vinculacin directa con mercados nacionales e internacionales por medio de un
actor que se constituye con fuerza: las empresas (agroindustrias lcteas y de servicios). Su representacin es
un presente centrado en la cotidianeidad de actividades o acciones que oscilan entre la produccin y la super-
vivencia en el espacio industrial, comercial, laboral que se mueve constantemente en el continum rural-urba-
no. El presente se vive como un tiempo mtico vinculado a las posibilidades que abren las nuevas tecnologas
para "estar mejor", "producir mejor", y "ganar ms". Es un tiempo mtico, si con ello se puede representar la
ilusin de que a travs de la tecnificacin e intensificacin productiva ser posible alcanzar la eficiencia y
calidad que vienen exigiendo los parmetros de la competitividad.
Hacia delante (hacia el futuro) el tiempo y el espacio surgen desde un imaginario que en forma implacable
vuelve a un pasado "que fue mejor" aunque con la conciencia de que fue desaprovechado. Incertudumbre es
insuficiente para imaginar el futuro: los jovenes migran a la frontera con Estados Unidos a la empresa
maquiladora textil y de auto-partes que hoy parece ornamentar los paisajes otrora rurales; son fbricas que
conviven en una sorprendente armona con los establos, cultivos y rancheras, configurando la fuente de ingre-
sos, es decir el futuro de miles de jvenes. Su futuro no se conoce, pero se puede aventurar predicciones de
acuerdo a las que alternativas que ofrece el mercado: ser mano de obra asalariada en la industria o en la
ganadera. Son los elementos "no esperados" de la modernidad, contradicciones entre la pluralidad de sentidos
que sta ofrece y las alternativas econmicas que realmente llagan a concretarse, entonces, su imaginario
social lo construyen pensando en "lo que podran" ms que en "lo que realmente pueden".
6.- REFLEXIN FINAL
El esquema final sintetiza las causas ms evidentes del deterioro ambiental y el problema generado de acuerdo
a la percepcin de los actores sociales involucrados, y las estrategias que stos asumen de acuerdo a la posicin
que ocupan en el sistema productivo que he definido anteriormente. Estos elementos han definido distintas
estrategias de los actores. Lo ms curioso de stas es que tienen causas y efectos diferenciados en el plano de
los derechos culturales, pero en el del uso de los recursos naturales se trata de estrategias igualmente destructivas.
La artificializacin del sistema productivo de la Laguna no proviene de una mayor o menor complejidad
tecnolgica, sino de la disposicin utilitarista con que el hombre se relaciona con la naturaleza. He definido
dos tipos de sujetos sociales que interactan en la regin. A pesar de sus diferencias como sujetos, en su
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ubicacin en el sistema productivo y social regional y en la forma de relacin con el ambiente, el accionar
cotidiano de ambos grupos conduce al deterioro de los recursos naturales. Unos, debido a la pobreza, constru-
yen sus estrategias de sobrevivencia al mismo tiempo que debilitan su identidad y derechos culturales; los
otros, a causa de una racionalidad empresarial orientada a mantener y aumentar sus ganancias y a conservar el
dominio sobre los recursos naturales, sus fuentes de poder y su estilo de vida. Ambos grupos concurren en el
mismo sistema de vida, el sistema productivo de La Laguna, y comparten adems la caracterstica de ser sus
destructores.
Se puede decir que los primeros no tienen otras alternativas de sobrevivencia, y que los segundos tienen una
actitud cortoplacista contrainstintiva que conduce inevitablemente a acabar con la fuente de vida y riqueza que
en esta zona representa el agua. Construido un escenario en que se ha hecho del desierto una importante fuente
de produccin de leche, acabar con este proceso parece dar lugar a la esterilidad propia y caracterstica de los
desiertos, entonces es vlido preguntarse De qu sirvi la artificializacin de un sistema productivo basado en
procesos naturales y biolgicos?
Independientemente de la situacin espacio-temporal en que se ubiquen los sujetos, forman parte de un siste-
ma de vida compartido que se puede representar como el sistema productivo de La Laguna. Adentrarnos en su
enmaraado y complejo mundo nos permite reconocer que diferencias socioeconmicas y la recreacin de la
diversidad sociocultural no impiden la construccin de un mtodo en el que ellas no slo son posibles y
permiten la supervivencia sino que lo comparten, constituyendo un sistema que articula las relaciones locales
y globales entre actores que igualmente se reconocen laguneros, formando as parte de un todo. Pero, la
pregunta es Qu posibilita entre los laguneros un sistema de vida compartido?, la precariedad del medio
ambiente, las diferencias socioeconmicas y la diversidad de maneras de emergencia del sujeto que olvida su
pasado, que destradicionaliza sus actividades, que pierde su identidad y derechos culturales, obliga a todos a la
tolerancia, que no es ms que integrarse y compartir un mtodo para supervivir. Este mtodo es la cultura que
emana de las nuevas relaciones que se han establecido entre los hombres, pero que no ha logrado armonizar la
relacin entre nuestra especie y las dems que forman parte del ambiente. El poder del hombre sobre la
naturaleza, hasta ahora resulta en realidad el poder ejercido por algunos sobre otros, utilizando la naturaleza
como instrumento.
En la medida que la privatizacin y mercantilizacin de la tierra y agua que impone el capitalismo merma la
heterogeneidad espacial y la biodiversidad; en la medida en que dificulta y reduce el acceso de los campesinos
a recursos naturales que suelen intercambiarse en el mercado; en la medida en que la mercantilizacin de sus
economas obliga a los campesinos a intensificar sus explotaciones con mayor energa e inputs qumicos
externos, entonces las luchas que se resisten a la dominacin del sistema capitalista tambin pueden conside-
rarse ecologistas.
NOTAS
1
Este trabajo forma parte de la investigacin de tesis para optar al grado de Doctor en Antropologa.
2
Antroplogo Social por la Universidad de Chile y candidato a doctor en Antropologa por la Universidad Nacional Autnoma
de Mxico - UNAM. email: hernansalas@usa.net
3
La cantidad de municipios que componen la regin lagunera o Comarca Lagunera ha variado con el tiempo y las administra-
ciones polticas, hoy la Secretara de Agricultura y Ganadera (SAGAR) considera los siguientes 15. Mapim, Tlahualilo de
Zaragoza, Gmez Palacio, Lerdo, San Pedro del Gallo, San Luis del Cordero, Rodeo, Nazas, General Simn Bolivar y San Juan
de Guadalupe del Estado de Durango; y Torren, San Pedro de las Colonias, Matamoros, Francisco I. Madero y Viesca de
Coahuila.
4
Lala (1999) El impacto social y econmico de la ganadera lechera en la regin Lagunera. Grupo Industrial Lala, Torren, 6
edicin.
5
El nombre del ro proviene de "nasa" que era una manufactura utilizada por los Irritila, grupo indgena originario que habitaba
la regin, para pescar, una actividad bsica para su alimentacin.
6
Censo Nacional de Poblacin y Vivienda, Instituto Nacional de Estadsticas (INEGI), 1990.
7
SAGAR-CEA (1998): Boletn Mensual de la Leche, volumen 6, junio.
465
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8
Esta disminucin en la demanda de fuerza de trabajo en el sector rural se debe a la mecanizacin de ciertos procesos produc-
tivos y al cambio de cultivos, donde el algodn es sustituido por productos que requieren de un menor nmero de jornaleros.
9
Long, Norman (1996) "Globalizacin y localizacin: nuevos retos para la investigacin rural", en Lara, S. y M. Chauvet
(coords. del vol.), Carton de Grammont, H. y H. Tejera (coords. grals.) La sociedad rural mexicana frente al nuevo milenio, vol
I: La insercin de la agricultura mexicana en la economa mundial. Plaza y Valds, INAH, UAM-A y UNAM, Mxico. pp. 35-
74.
10
Los peones acasillados constituan la fuerza de trabajo fija en las haciendas que generaban rentas al terrateniente en produc-
tos o en trabajo. Esta modalidad de fijar el trabajo dentro de las haciendas predomina en toda Amrica Latina hasta principios
del siglo XX y en cada pas es llamado de distinta manera.
11
Meyers, William (1996) Forja del progreso, crisol de la revuelta. Los orgenes de la revolucin mexicana en la Comarca
Lagunera, 1880-1911. Gobierno del Estado de Coahuila, Instituto Nacional de Estudios Histricos de la Revolucin Mexica-
na, Universidad Iberoamericana, Instituto Estatal de Documentacin. Mxico. pg. 29.
12
Los directivos de LALA se autodefinen como un holding o conglomerado de empresas que participan en todos los eslabones
de la cadena de produccin lechera y derivados lcteos: desde la provisin de insumos y servicios, la produccin de la materia
prima (leche), la transformacin e industrializacin, comercializacin, distribucin (nacional y extranjera) y marketing. Ac-
tualmente LALA recolecta casi 2 millones de litros diarios de leche, lo que representa casi un 60% de la produccin total de la
Laguna (Lala, 1998 El impacto social y econmico de la ganadera lechera en la regin Lagunera. Grupo Industrial Lala,
Torren, 5 edicin. 186 pp.).
13
La base de la revolucin ganadera es la especializacin del conocimiento de la produccin animal en cuanto a nutricin,
manejo, sanidad, gentica, reproduccin y administracin. Para el caso de la ganadera lechera, se denomina "revolucin
blanca" o "moldeo Holstein", porque se trata de un rgimen estabulado que tiene como base animales de raza holstein que han
logrado rendimientos elevados y regulares en el tiempo, modificando las prcticas productivas y tecnolgicas (Garca, Luis
Arturo, 1995, Comercio exterior de los productos pecuarios mexicanos. El caso de la leche 1970-1991. Tesis doctorado en
Economa, UNAM. 124 pp. y anexos).
14
Montfort, Carlos (1997) La cultura del algodn. Torren de La Laguna. Editorial del Norte Mexicano y Ayuntamiento de
Torren, Mxico. 342 pp.
15
Se trata de productos qumicos farmacuticos, alimentos balanceados e insumos nutricionales, productos genticos, semillas
forrajeras, software, equipos y maquinarias de ordea, de fro y para alimentacin y servicios diversos.
16
Esta modernizacin consiste en que el producto sea obtenido mediante ordea mecnica y enfriarse al mismo tiempo que se
ordea; el transporte del establo a la fabrica debe estar refrigerado y el aspirado automatizado; con estas medidas se busca que
el contacto de la leche con el ser humano, fuente de contaminantes, sea inexistente.
17
Lala, 1998, op. cit.
18
Informacin del Comit de Evaluacin y Seguimiento del Plan Maestro Hidralico, Grupo de trabajo "Uso Agropecuario del
Agua", del mes de mayo de 1998.
19
SAGAR-DGIAFFS-INEGI, Boletn Mensual, septiembre de 1996.
20
Brunett, Luis (1998) "Anlisis de agroecosistemas, como un instrumento para el estudio de la sustentabilidad de la ganadera
lechera: estudio de caso el sistema intensivo de produccin de leche de la Comarca Lagunera". UAM Xochimilco. Reporte de
investigacin (fotocopia), pg. 24.
21
Lala, 1998, op. cit.
22
Comunicacin personal del Ing. Jos Elas Gardea, Proveedora Agrcola Lagunera, S.A. de C.V. (PALSA), Torren, Coah.,
Junio de 1999.
23
Surez, Susana (1999) Ejido y sistema nacional lechero: efectos de la globalizacin en la regin de La Laguna. Tesis de
Maestra en Estudios Regionales, Instituto Mora. 162 pp.
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ESQUEMA 1: DETERIORO AMBIENTAL Y CULTURAL DE LA LAGUNA
CONCENTRACIN DE CAPITAL Y DE RECURSOS NATURALES

AUMENTO DEL GANADO
INTENSIFICACIN DE LA PRODUCCIN AGROPECUARIA
CAUSAS PRESIN SOBRE LA TIERRA (MONOCULTIVO)
PRESIN SOBRE EL AGUA (EXTRACCIN DE AGUAS FSILES)
VERTIDO DE RESIDUOS INDUSTRIALES
AUSENCIA DE LEGISLACIN PROTECCIONISTA DEL AMBIENTE
DESIGUAL DISTRIBUCIN DE LOS RECURSOS
EMPOBRECIMIENTO DEL SUELO

COMPACTACIN DEL SUELO
SALINIZACIN Y ACIDIFICACIN
PROBLEMA CONTAMINACION Y FALTA DE AGUA
DISMINUCIN DE LOS MANTOS FRETICOS
ACCESO Y USO INDISCRIMINADO DE RECURSOS
ESTRATEGIAS DE LOS ACTORES
PEQUEOS PRODUCTORES GRANDES PRODUCTORES Y EMPRESARIOS
DIVERSIFICACIN DE LAS ACTIVIDADES TECNIFICACIN

PRODUCTIVAS EFICIENTIZACIN DE RECURSOS
PROLETARIZACIN PRIVATIZACIN DE LOS RECURSOS
TERCIARIZACIN DE LA FUERZA DE TRABAJO
VENTA DE LOS DERECHOS SOBRE LOS RECURSOS
CONSECUENCIAS
PERDIDA DE DERECHOS SOBRE LOS RECURSOS ARTIFICIALIZACIN Y UTILITARIZACIN

DESTRADICIONALIZACION DE SUS ACTIVIDADES ACCESO INDISCRIMINADO A LOS RECURSOS
DETERIORO Y DEVASTACIN DE LOS RECURSOS NATURALES
NATURALES Y CULTURALES DETERIORO Y DESVASTACIN DE LOS
RECURSOS NATURALES
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EL MOVIMIENTO ARMADO EN CHIAPAS COMO ESTRATEGIA DE "RECONOCIMIENTO,

CONTROL Y EXPLOTACIN" DE LOS RECURSOS NATURALES: UNA VISIN INDGENA
1
Francisco J. Snchez Gmez
El movimiento armado que tuvo lugar en Chiapas en enero de 1994, se vena gestando desde finales de los
aos sesenta y principios de los setenta, perodo en que Mxico viva su peor crisis social, tras la masacre de
estudiantes universitarios en la ciudad de Mxico en 1968; esta tragedia es mejor conocida como la matanza de
Tlatelolco. Como es sabido, el personaje ms importante de este fatal suceso, fue Gustavo Daz Ordaz, Presi-
dente de Mxico en el periodo de 1964 - 1970, quien orden la intervencin militar para reprimir el movi-
miento estudiantil; lleg el fin de su gobierno y comienza el de Luis Echeverra lvarez, quien, le toca vivir la
desconfianza de la sociedad mexicana y tuvo que trabajar mucho para organizar la vida poltica del pueblo de
Mxico; el suceso fue trascendental para la historia y el cambio poltico de la nacin; de hecho fue el parteaguas
que abri las puertas de la democracia en el pas y as inici su transformacin poltica.
Con la matanza de los estudiantes por la fuerza militar, la sociedad mexicana inicia una nueva etapa de re-
flexin, anlisis, cambios y propuestas para enfrentar las acciones represivas que prevalecan y prevalecen en
el gobierno. Como respuestas a las acciones del gobierno, los grupos sociales ms vulnerables, particularmen-
te los indgenas comenzaron a surgir, en su interior brotes de pequeos grupos "rebeldes"; as se empezaron a
escuchar los nombres de Lucio Cabaas y de Genaro Vzquez, slo por mencionar algunos, que tuvieron la
intensin de dar a conocer que todos los grupos sociales, incluyendo los indgenas, tenan o tienen derechos.
Se multiplic la informacin y tambin se fue extendiendo la importancia de agruparse en organizaciones
sociales; as, en la regin de la Selva Lacandona nacieron las uniones, poco tiempo despus, se consolidaron
mejor y se trasformaron en redes de organizaciones ms amplias, dando origen a la mencionada Unin de
Uniones. Se sostiene que el nacimiento de la Unin de Uniones es por la influencia de los ideales de Lucio
Cabaas quien, aseguran los ejidatarios, haber vivido en la Selva Lacandona de Chiapas en el ao de 1972; se
cree que all organiz y dirigi a varios grupos de campesinos y se sabe que entren a varias personas en otras
actividades tales como la milicia. Como resultado de estas acciones, se sostiene que entren a un grupo de
campesinos para poder rebelarse de las acciones represivas del gobierno que sufra y sufren los indgenas; se
cree que as naci el ahora conocido Ejercito Zapatista de Liberacin Nacional quien hizo su aparicin en
1994.
El establecimiento de los grupos rebeldes en varios estados de la Repblica Mexicana y particularmente en
Chiapas, es en respuesta a los actos de discriminacin, del olvido, del maltrato e incluso de asesinatos masivos
que sufran y sufren actualmente las poblaciones indgenas por los no indgenas de las regiones, impulsados
por los gobiernos locales, estatales y federales. Por eso, una vez integrados los grupos indgenas en algunas
organizaciones sociales, empezaron los reclamos, as comienza a escucharse demandas fundamentales y
ancestrales tales como las de: derecho a la posesin de tierra, derecho a recibir y tener acceso a una educacin
pblica, derecho de atencin a la salud, igualdad ante los otros hombres, justicia con dignidad, democracia
equitativa, respeto a la diversidad de grupos sociales, entre otras.
A fines de los 70 empieza la sospecha de la existencia de grupos armados en el estado de Chiapas; tras el
enfrentamiento de grupos indgenas y elementos de la seguridad pblica del estado contratados por mestizos
locales radicados en el valle de San Quintn, dedicados a la ganadera; el disturbio entre indgenas y mestizos
de la regin, en el que murieron casi todos los elementos de la seguridad pblica, fungi como mediador el
ahora conocido Obispo Don Samuel Ruiz Garca. El Gobierno Federal as como el Gobierno del Estado, no le
dieron importancia, porque consideraban que era imposible que los indgenas se revelaran en contra de los
poderosos y menos se crea que podan armarse para defenderse. De hecho no era la primera ocasin que se
suscitara un enfrentamiento de esta naturaleza, desde antes ya haban surgido grupos rebeldes que ya haban
actuado en defensa propia. Es importante sealar que en los ltimos tres siglos anteriores, han surgido por lo
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menos unos cuatro sublevaciones indgenas (Pineda, 1986) entre las que se resaltan la gran sublevacin de la
nacin tseltal surgida en el ao de 1712 (Pineda, 1986) y la sublevacin de los indios chamulas surgida en
1869 (Moscoso, 1990).
Conforme iba avanzando la organizacin e integracin de las organizaciones indgenas, tambin avanzaban
los maltratos y las humillaciones de la gente no indgena; estas acciones de los no indgenas, de alguna manera
estaban respaldadas por las autoridades locales y estatales, por lo que las denuncias que hacan los indgenas
nunca eran escuchadas, aun con agresiones y enfrentamientos sino hasta que se registrarn muertes, aun as
solo se realizaban investigaciones superficiales en el que los culpables, como era de esperarse tenan que ser
otra vez los indgenas; es decir nunca llegaba la justicia verdadera, no porque no se quiera, sino porque no hay
voluntad de hacerlo.
La gente no indgena conocida localmente como los "rancheros", hacan sus actos de injusticia en contra de los
indgenas, entran en las comunidades ms apartadas de la regin selva y le arrebataban sus bienes materiales
pagando por ellos un precio que ellos les convenan; en realidad fueron actos de autnticos robos, porque los
pagos que ofrecan, realmente eran y siguen siendo insignificantes, ni siquiera son un precio razonable lo que
ofrecen; cuando hacen los convenios de compra-venta de los productos, ni siquiera preguntan si es que quieren
o no vender sus bienes y recursos, no hay negociacin, se apoderan y la explotan por la fuerza.
En el caso de los bienes colectivos, tales como los de recursos forestales, las compaas que se han encargado
de explotar maderas preciosas en la zona de la Selva Lacandona, realmente ejercieron una brutal explotacin
irracional de los recursos madereros, y no tomaron en cuenta la opinin de los comuneros y ejidatarios que son
los verdaderos propietarios de los recursos, las compaas monopolizadoras, propiedad de polticos locales y
estatales, utilizaron su poder econmico y humillan a los dueos de los recursos, le dicen a los campesinos "te
vamos a pagar tanto tu madera si quieres" y si no, de todas maneras los tenemos que cortar y sacar de aqu, y
as lo explotan por la fuerza las maderas preciosas de la Selva Lacandona, en Chiapas.
Los campesinos comuneros y ejidatarios afectados por la explotacin irracional de sus recursos daban cons-
tantes denuncias y quejas ante la Secretara de la Reforma Agraria, Delegacin Chiapas, institucin encargada
de regularizar la explotacin de los recursos forestales, nunca tuvo una intervencin directa, las peticiones de
los campesinos siempre quedaron sin atender; decan las autoridades que est en proceso de investigacin y
cancelacin las concesiones, en el mejor de los casos, se les deca que recibirn buenos remanentes de los
precios ofrecidos inicialmente porque en realidad no se les est pagando precios justos a sus recursos; estas
palabras de aliento se volvi un recurso rutinario, siempre era la respuesta de la autoridad cada vez que los
campesinos llegaban a preguntar el avance de las negociaciones sobre el asunto.
Ante las actitudes negativas de las autoridades locales y estatales, finalmente terminan por aceptar los pagos
insignificantes que ofrecen las compaas para la explotacin de sus recursos, porque ven que nunca iban a ser
escuchados; se daban cuenta que la autoridad siempre le daban la razn a los mestizos y a las personas que
conviven cerca con las autoridades; con estas actitudes, en realidad nunca hubo y no hay confianza con las
autoridades; no se les puede creer de las ofertas que hacen para atender y resolver las necesidades de la
sociedad ms necesitada, principalmente la campesina e indgena; como caso particular, para los indgenas
nunca hubo atencin en la resolucin de sus problemas, menos an cuando se trataban de conflictos agrarios
o relacionados con ellos, como el que estamos describiendo.
Las autoridades locales, los gobernantes estatales y federales han propiciado la explotacin irracional de la
Selva Lacandona; desde hace varios aos permitieron deliberadamente la explotacin de las maderas precio-
sas, por empresas estatales de San Cristbal de Las Casas y de Comitn en Chiapas y de Villa Hermosa del
estado de Tabasco (Leyva y Ascencio, 1996); de hecho, estas acciones respondan a los intereses de los empre-
sarios y por supuesto del Estado (op. cit.: 113). De esta manera, las dependencias encargadas de vigilar,
controlar y preservar los recursos naturales no podan realizar inspecciones e investigaciones de las denuncias
que reportan los indgenas relacionadas con los casos, porque en el fondo, es el mismo Estado que tiene
compromisos con las empresas explotadora de los recursos. De esta manera se han explotado
indiscriminadamente las maderas preciosas de la Selva Lacandona; entre las maderas explotadas irracionalmente
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se encuentran el cedro, la caoba, el nogal, el chicle, entre otras, que en un momento de la historia formaron la
flora ms querida de la selva Lacandona; todos estos recursos nunca generaron algn beneficio a los autnticos
propietarios, los comuneros y ejiditarios de la regin tseltal de la Selva Lacandona.
En el caso de la explotacin de los dems recursos naturales donde se requiere del uso de maquinaria especial,
como es el caso de la explotacin de pozos petroleros, los daos que ocasionan los trabajos de explotacin son
mayores. A pesar de que el estado sabe y se da cuenta de los daos que ocasionan dicha explotacin, las
acciones y los mecanismos para la explotacin de los recursos son los mismos: primero llegan las maquinarias
gigantescas que se encargan de abrir los caminos, empiezan a romper valles, montaas y cerros, sin importar
si atraviesan cultivos, potreros, pastizales y viviendas; lo que les importa es llevar el camino al lugar elegido
para puedan transitar las pesadas maquinarias que se utilizarn para la explotacin del crudo. De nuevo la
misma rutina, los habitantes a travs de sus representantes empiezan a protestar, ya no por sus tierras para que
les restituya, sino a reclamar sus correspondientes indemnizaciones de sus propiedades daadas y exigir que se
delimiten las reas que ocupa la paraestatal para prevenir mayores daos ya que si no dicen nada, los trabaja-
dores de la empresa hacen lo que quieren. De esta manera los representantes se dirigen con el gobierno del
estado y turnan copias de los documentos que levantan a la presidencia de la Repblica, as como de las
dependencias directamente involucradas para la resolucin de los asuntos.
Conforme avanza el tiempo, la maquinaria no se detiene, sigue causando desastres, abre veinte mil brechas y
finalmente uno se usar para el trnsito, mientras tanto el campesino, el comunero o el ejidatario perdi ya
todo o casi todo de su pequeo predio que le ha tocado como miembro de la comunidad sin obtener algo a
cambio. Las autoridades siguen dando vueltas ms vueltas en las dependencias estatales y federales para
encontrar la solucin de sus demandas; as se convierte en el cuento de nunca acabar: dice el gobierno del
estado "esto le corresponde resolver al gobierno federal" las autoridades hacen lo imposible, se dirigen a la
residencia de las autoridades federales y llegan all; a stas les dice "esto le corresponde resolver al gobierno
del estado y esto me corresponde a m"; las autoridades ejidales se cansan y se regresan a sus comunidades,
renen nuevamente a su gente y les informan las respuestas de las autoridades.
El trabajo no se detiene, se instalan las maquinarias sofisticadas para la explotacin del pozo petrolero y
comienza la destruccin del nico patrimonio de los moradores de la comunidad, sus casuchas y sus pequeas
porciones de tierras; la operacin de la explotacin no hay quien la detenga simple y sencillamente porque es
un proyecto de gobierno, de la nacin, es el recurso que aportar mayores ingresos al pas; sin embargo se les
olvida que detrs de todo esto, se exponen vidas humanas, las de los indgenas asentados en las tierras que por
desgracia, debajo de ella, hay yacimientos petrolferos. Estos son slo dos de los miles de casos que pasan con
los pueblos indgenas, as son expulsados de sus territorios originales para posteriormente ser reubicados en
hbitats distintos a los que estn acostumbrados, esto generalmente se traduce en genocidio y por su puesto en
etnocidio. Casos similares sufren por la invasin y explotacin de sus aguas y de sus antiguos centros ceremo-
niales convertidos en zonas arqueolgicas, que para poderlas visitar, tienen que pagar para tener acceso a ellas
y admirar sus anteriores smbolos de sus grandes civilizaciones.
En 1990 se intensifica la sospecha y seguridad de la existencia de grupos rebeldes en la zona Selva y Altos del
estado de Chiapas; la desesperacin del gobierno federal fue tan intensa y decidi ordenar, a travs del gobier-
no del estado, la inspeccin del rea para detectar la real existencia de estos grupos, as el gobierno del estado,
en cumplimiento al mandato federal, empez a realizar "incursiones e investigaciones minuciosas" en las reas
mencionadas cuyos resultados se reportaron negativos; en realidad slo fue una incursin e investigacin
fingida, porque nunca se realizaron las investigaciones formales como suele hacerlas el gobierno; se mante-
nan en la postura de que no hay grupos armados en Chiapas porque todo permaneca en calma; estaban tan
seguros que no era posible que los indgenas se rebelaran en contra de su gobierno menos an podan armarse
y tener un adiestramiento militar; los comunicados constantes de la Secretara de Gobernacin era tan exigen-
tes y dej de inquietarse hasta que el mismo Patrocinio Gonzlez Garrido dijo: "si no hay confianza en mi
gobierno, pueden realizar directamente ustedes la investigacin" le contest al gobierno de la repblica que
presida Carlos Salinas de Gortari. Con esta aseveracin del gobierno del estado, la federacin se calm y se
confi que en realidad no existan grupos armados.
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Con los brotes de violencia ms intensos que empezaron a surgir constantemente en los 90 en varios estados de
la repblica, principalmente en Chiapas, Guerrero, Oaxaca y Michoacn y ante los constantes reclamos de
"justicia, democracia e igualdad", el gobierno federal empez a realizar modificaciones en la Constitucin
Federal de la Repblica; no fue sino hasta enero de 1992 cuando el Poder Ejecutivo que encabezaba el Dr.
Carlos Salinas de Gortari hace realidad la reforma del artculo 4 de la Constitucin Mexicana agregando un
prrafo ms a su contenido original; en esta reforma constitucional se destaca el reconocimiento a la compo-
sicin pluricultural del pas, sustentada por la presencia de los pueblos indios (Escalante, 1994: 9). A partir de
esta reforma, los indgenas de Mxico figuraron en la constitucin mexicana, pero no con una figura jurdica
como se esperaba, sino ms bien se restringi especficamente al reconocimiento cultural.
Tras la reforma del artculo 4 de la Constitucin que se dio paralelamente con la reforma del 27 constitucio-
nal, aparentemente, sirvi para subsanar las viejas heridas de los pueblos indgenas y en general para la
sociedad ms vulnerable que conforma la clase popular, nunca se imaginaron que el 27 de febrero del mismo
ao entrara en vigor la reforma del artculo, donde prcticamente eran despojados de sus tierras, por otorgarle
al campesino el poder de enajenar sus parcelas. Este sector social, esperanzados con la adicin del prrafo que
reform al 4 de la Constitucin General, sufrieron el peor atentado en toda la historia del campo mexicano
por parte del gobierno federal, por lo que la reforma otorgaba poder al campesino de enajenar su parcela con
cualquiera que se interesara y esto prcticamente mataba al campesino, porque dada las condiciones de extre-
ma pobreza, era muy probable que terminen vendiendo sus parcelas y quedarse sin nada; esto fue sin duda el
objetivo de la reforma de este artculo 27 constitucional.
Como es de suponerse, el poder ejecutivo justificaba esta reforma haciendo creer al campesino que ahora s era
para "llevar libertad y justicia al campo mexicano" (Cervera, 1992: 9); que le otorgaba al ejido y a la propiedad
comunal "el dominio sobre sus recursos y la libertad para administrarlos" (op. cit.: 10); tambin era para "el
combate al latifundio" (op. cit.: 11) y as ofrecer, en el sentido amplio de la palabra "justicia para los campe-
sinos" (ibid), para ello se crearon los Tribunales Agrarios y la Procuradura agraria; finalmente se sostiene que
con esta reforma "se asegura la libertad para que los ejidatarios y comuneros decidan el uso y el destino de sus
tierras y recursos" (op. cit.: 13).
Como es de observarse, con esta reforma pone en peligro a los campesinos, a los indgenas y a toda la sociedad
vulnerable inmersos en este rgimen de propiedad, ya que la reforma slo ofreci mayor oportunidad a los
ricos e incluso a extranjeros para comprar las tierras. El poder que ofrece a los campesinos la reforma del
artculo 27 constitucional slo conduce a la alienacin y hacer con ellos lo que quieran con sus parcelas: el
campesino puede vender, regalar, explotar y abandonar si as lo deseara.
La reforma del artculo 27 constitucional ha sido considerada muy lacerante, tanto para el campesino, como
para el campo mexicano; me limitar a citar algunas lneas para apreciar con trasparencia el peligro que trajo
consigo dicha reforma; por ejemplo en el primer prrafo del texto, de entrada, refirindose a la propiedad de
las tierras y aguas que originalmente se declara que es de la nacin, agrega: "tiene el derecho de trasmitir el
dominio de ellas a particulares" (SRA, 1992: 15); dice que se reserva el derecho de imponerse a la propiedad
privada si es que el inters pblico as lo requiere; este derecho reservado, segn le permite "regular" el
aprovechamiento de los recursos naturales susceptibles de apropiacin con el fin de "hacer una distribucin
equitativa de la riqueza pblica, cuidar de su conservacin, lograr el desarrollo equilibrado del pas y el
mejoramiento de las condiciones de vida de la poblacin rural y urbana" (op. cit.: 16) cosa que en ningn
momento de la historia de Mxico se ha dado y creo que ni se va dar, y es ms, como se puede apreciar en el
texto, ni siquiera figuran los indgenas, a pesar de que apenas se haba aprobado la reforma del artculo 4 que
ya hemos hecho alusin.
La reforma a este artculo, en realidad, es un verdadero instrumento de engao; si bien es cierto que la tierra y
los recursos naturales "es inalienable e imprescriptible" (op. cit.: 21), ms adelante se contrapone cuando dice
que s pueden ser usados y aprovechados por los particulares previa concesin otorgadas por el Ejecutivo
Federal; como es de observarse, por lgica es que lo que diga el Presidente, eso se hace, no hay necesidad de
consultar con el Congreso y menos an preguntar a los mexicanos. Ms adelante, el texto define que slo los
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mexicanos por nacimiento o por naturalizacin tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras y los
recursos para su explotacin; sin embargo, agrega: "El Estado podr conceder el mismo derecho a los extran-
jeros, siempre que convengan ante la Secretara de Relaciones [Secretara de Relaciones Exteriores] en consi-
derarse como nacionales respecto de dichos bienes..." (op. cit.: 24), lo que de nuevo se observa es alienacin,
venta y privatizacin que antes del ao dos mil ya haba proliferado. Para fingir este instrumento de
sojuzgamiento, casi a la mitad del texto se inserta el siguiente prrafo: "Se reconoce la personalidad jurdica de
los ncleos de poblacin ejidales y comunales y se protege su propiedad sobre la tierra..." (op. cit.: 30);
Alguien creer en estas dos lneas una vez demostrada la esencia de la reforma aludida? No s. Para variar, el
texto reformado no se olvida de los indgenas y asienta: "La ley proteger la integridad de las tierras de los
grupos indgenas" (op. cit.: 30), como se puede observar, est muy bien, pero desgraciadamente no dice cmo;
de hecho la pregunta esperada es obvia, el cmo; esto no es creble porque existe una sola ley para todos.
Para terminar esta parte, veamos las siguientes lneas de la misma reforma: "Tratndose del petrleo y de los
carburos de hidrgeno slidos, lquidos o gaseosos o de minerales radioactivos, no se otorgarn concesiones ni
contratos... Corresponde exclusivamente a la nacin generar, conducir, trasformar, distribuir y abastecer ener-
ga elctrica que tenga por objeto la prestacin del servicio pblico" (op. cit.: 22). Como se puede observar,
petrleo y luz no se privatizan; ser cierto? Sabedores de este caso, el petrleo y la luz mexicana, buena pare
ya est privatizada, pero para ampliar la respuesta, basta prender el televisor y ver las noticias. Estas son
algunas de las novedades desgraciadas que estn surgiendo en Mxico, particularmente en el marco de la
poltica nacional.
Enero de 1994 fue la gran sorpresa, lo que se crea que nunca exista, lo que tanto se negaba, lo que nunca se
esperaba, era una realidad; el 31 de diciembre de 1993, casi cayendo la tarde, aparecieron en Ocosingo un
buen nmero de indgenas vestidos con pantaln verde, camisa caf, unos cubriendo la cara con pasamontaas
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y cientos con paliacates que le cubra media cara; se dirigieron al centro de la ciudad y empezaron a causar
desastres. Daaron el edificio de la presidencia municipal, a la comandancia de la seguridad pblica, a la
agencia del ministerio pblico y del juzgado mixto de primera instancia; liberaron a los presos y destruyeron
la crcel, rompieron y saquearon a varios comercios localizados en la zona centro; era tanto el coraje que les
obligaba a destruir todo lo que encontraban a su paso sin el menor sentimiento; el miedo agobiaba, la gente se
encerraba en sus casas y todos murmuraban, "la guerra ha comenzado" "nuestras vidas han llegado a su fin,
vamos a morir". Los uniformados pronunciaban una sola consigna: "democracia, justicia, libertad e igualdad";
seguan caminando pero tambin causando destrozos; se vean que les haba entrado el diablo en el corazn,
no podan ver a un mestizo, pero tampoco actuaban con crueldad. Encontraron a un mestizo en la calle por
donde estaban pasando y les dijo: "mtete en tu casa", "no salgas hasta que llegue la paz", "obedece si es que
quieres vivir", le decan. Era un mestizo prototipo, trat de burlarse de los uniformados; en seguida lo mataron
como algo insignificante; quin fue?, un uniformado con pantaln verde, camisa caf y con pasamontaas.
Se sembr el terror, ningn mestizo volvi a aparecer, fue suficiente la primera leccin. La alarma se propag,
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toda la gente corra; en sus bocas slo se escucha "la guerra, la guerra, vinieron los de abajo" . Se dirigieron a
la carretera principal que comunica con el resto del territorio chiapaneco y nacional; pidieron con mucho
respeto a los conductores de los vehculos, principalmente autobuses y camionetas de tres toneladas en adelan-
te, que sean transportados a donde ellos ordenaban. Los que obedecieron con cautela no tuvieron ningn
problema, pero como era tanto el terror, muchos prefirieron entregar sus vehculos para no arriesgar sus vidas
y los uniformados se encargaron de conducir las unidades y bien que conducan. No todos corrieron con la
buena suerte, los conductores que se portaron mal con los uniformados los desaparecieron, fue una noche
infinita.
Se saba que al da siguiente iba suceder algo peor y as sucedi. Tomaron la nica radiodifusora de la ciudad
y empezaron a transmitir msica poco comn, eran corridos de la poca de la revolucin mexicana; as traspa-
saron fronteras los hechos que estaban sucediendo; en la radio a cada rato se escuchan anuncios poco comu-
nes, la declaracin de guerra al Estado, concretamente con el ejrcito; era un sbado, pero creo que la natura-
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leza la presenta, se vea un da opaco; el sol casi carcomido por el sejtara kub ; el padre sol estaba llorando,
por eso los pjaros casi no cantaban, slo unos perros intentaban hacer unos ladridos poco comunes; qu
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casualidad, esa maana, todos los gallos amanecieron roncos y no cantaban bien; eso s, unas gallinas bien que
la hacan de gallos, era muy raro, porque las gallinas no cantan, slo cacarean, pero ese da s cantaron y bien.
Nuevamente estaba cayendo la tarde, pero ya no era el mismo da, sino ya era primero de enero del ao nuevo,
era 1994, fecha en que Mxico daba el santo gigantesco tras la entraba en vigor el tratado de libre comercio
entre Mxico, Estados Unidos y Canad; en un pueblo tseltal de nombre Oxchuc, considerado como el obligo
del mundo por los nativos, se asom el primer autobs, era las cuatro de la tarde, nico de ese da, poco comn
porque pasan cientos al da cuando no haban aparecido los extraos, es decir los uniformados; mucha gente le
hizo la parada al autobs pensando que era de pasaje, lo hicieron porque tenan la necesidad de trasladarse a
San Cristbal de Las Casas, la ciudad metrpoli de la regin; grande fue la sorpresa porque a pesar de que era
de la lnea de pasaje, los ocupantes eran extraos, no eran pasajeros comunes los que venan a bordo, eran
puros uniformados, unos cuantos con pasamontaas pero muchos con paliacates que les cubran el rostro; eran
varios autobuses y camiones, pero los que venan ocupando todos eran idnticos.
Tras la llegada de los extraos, inmediatamente nace un nuevo lxico, se deca que los que estaban a bordo
eran "Zapatistas"; se pararon los camiones, hicieron larga fila y los ocupantes comenzaron a descender, as
lleg la guerra en Oxchuc.
No pasamos bien esa inolvidable noche, fue la noche ms larga; la gente oriunda del lugar huy al monte,
desconfiaron de la seguridad de sus casas, al menos es lo que se vea, daba ms confianza, al parecer la
montaa, por eso se fueron hacia ella.
Comenz la incursin, eran los mismo actos como ocurri en Ocosingo, desastres a edificios pblicos y casa
de autoridades locales. Slo se escuchaban los cnticos de los pjaros y animales de la noche, principalmente
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el kurkurwich ellos nunca presintieron el mal que estaba sucediendo, al contrario, festejaban con gran ale-
gra; los ancianos aseguran que los pjaros y animales de noche son aliados del mal; por eso, stos pjaros y
animales son simpatizantes de cualquier mal, por eso estaban de fiesta esa noche con gran gusto; por el
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contrario, la gente, al menos es la que se vea, toda lloraba su corazn; el Tata Santo Toms no se escuchaba
ni un slo ruido en su casa, la iglesia, porque todos sus hijos se huyeron al monte, incluso creo que se qued
sin luz, nadie se acord de su vela, se qued en oscuridad, todos intentaban salvarse y lo lograron, slo
huyendo al monte. Perdimos la nocin del tiempo, incluso llegamos a pensar que el padre sol se haba enojado
por los sucesos, y que por eso no sala, pero en realidad es que no transcurra el tiempo, la noche era una
eternidad.
Finalmente amaneci, los uniformados ya haban desaparecido; los que se escondieron cerca de la carretera
principal nos contaron que se haban dirigido con rumbo a San Cristbal de Las Casas; horas despus nos
enteramos por medio de la radio que los uniformados ya haban tomado Margaritas, Altamirano, Rancho
Nuevo (sede de la 31 zona militar), Comitn, Ocosingo y San Cristbal de Las Casas (MARCOS), puntos
estratgicos de la regin Altos del estado de Chiapas; as comenz la verdadera guerra, esto es el enfrenta-
miento armado entre las fuerzas del Ejrcito Zapatista contra el Ejrcito Mexicano.
Una vez dado el enfrentamiento entre las dos fuerzas armadas, en los das subsecuentes surgieron varios
hechos histricos; no voy a dar mayores explicaciones, slo mencionar algunos hechos trascendentales; por
ejemplo, el da 6 de enero, el presidente Carlos Salinas de Gortari en su calidad de Comandante y Jefe Supre-
mo de las fuerzas armadas mexicanas, decidi cesar unilateralmente el enfrentamiento; el 13 del mismo mes,
decreta la ley de amnista para beneficiar a todos los subersivos que participaron en los hechos violentos y
librarlos de toda culpabilidad. Sigui el proceso pacificador para el fin a los hechos armados; as llegamos a
las primeras negociaciones para el dilogo de paz.
Se integr la Comisin Nacional de Intermediacin encabezada por el obispo don Samuel Ruiz por los Zapatistas
y a Manuel Camacho Sols como representante del Gobierno Federal, nombrado por el Presidente Salinas; as
inici el dilogo por la paz que llev muchos meses para finiquitarlo: definicin de estrategias, pasando desde
luego por los mltiples encuentros, convenciones, consultas y foros realizados para el caso. No fue sino hasta
febrero de 1996 cuando tom formalidad de este suceso tan importante para la transformacin de la vida
poltica del pas.
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Los documentos que formalizan el "Acuerdo de Concordia y Pacificacin con Justicia y Dignidad" consta de
tres documentos bsicos: 1) Pronunciamiento conjunto, 2) Propuestas conjuntas, y 3) Compromisos para
Chiapas del Gobierno del Estado y Federal y el EZLN. En estos tres documentos se contemplan los acuerdos
y compromisos que adquirieron las partes los cuales fueron formalizados como "Los Acuerdos" en los trmi-
nos de las Reglas de Procedimiento y la Ley para el dilogo.
Ahora veamos resumidamente los compromisos que adquiri el gobierno federal con los pueblos indgenas:
1. "Reconocer a los pueblos indgenas en la Constitucin general"; este reconocimiento debe entenderse
como la garanta constitucional que le permita tener derecho a la libre determinacin de los pueblos ind-
genas en los trminos definidos en el convenio 169 de la OIT, aceptado por el Estado mexicano.
2. "Ampliar participacin y representacin polticas"; esto implica realizar cambios jurdicos y legisla-
tivos que amplen la participacin y representacin poltica de los pueblos indgenas en el mbito local y
nacional.
3. "Garantizar acceso pleno a la justicia"; esto es garantizar acceso pleno de los pueblos indgenas a la
jurisdiccin del Estado mexicano, con reconocimiento y respeto a especificidades culturales y a sus siste-
mas normativos internos y el respeto a los derechos humanos.
4. "Promover las manifestaciones culturales de los pueblos indgenas".
5. "Asegurar educacin y capacitacin"; esto implica una educacin que respete y aproveche sus saberes,
tradiciones y formas de organizacin con tendencia integral, es decir una educacin que se ample a la
cultura universal, a la ciencia y a la tecnologa.
6. "Garantizar la satisfaccin de necesidades bsicas"; esto es ocuparse de su alimentacin, salud y
vivienda, es decir tener un nivel de vida aceptable.
7. "Impulsar la produccin y el empleo".
8. "Proteger a los indgenas migrantes"
COMPROMISOS EN EL RUBRO DE PRINCIPIOS DE LA NUEVA RELACIN
1. "Pluralismo"; esto es respeto a las diferencias, la aceptacin de la pluriculturalidad en un marco de
unidad nacional.
2. "Sustentabilidad".
3. "Integralidad".
4. "Participacin".
5. "Libre determinacin"; esto es respeto a las identidades, culturas y formas de organizacin social.
COMPROMISOS EN EL RUBRO DE NUEVO MARCO JURDICO
1. Derechos legtimos que deben consagrarse en la Constitucin general.
a) Derechos polticos
b) Derechos de jurisdiccin
c) Derechos sociales
d) Derechos econmicos
e) Derechos culturales
2. Reconocimiento en la legislacin nacional como entidades de derecho pblico, el derecho a asociarse
libremente en municipios con poblacin mayoritariamente indgena.
3. Reconocimiento en las legislaciones estatales, quedando establecidas las caractersticas de libre deter-
minacin y autonoma que expresen las legtimas aspiraciones de los pueblos indgenas.
4. Reformas a los siguientes artculos de la Constitucin general.
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a) Artculo 4
b) Artculo 115
5. Asentar las disposiciones compatibles en las leyes reglamentarias e instrumentos jurdicos federales de
conformidad con las reformas sobre nuevos derechos indgenas.
El impacto que trajo el movimiento Zapatista en el interior de los pueblos indgenas fue incontenible; permiti
en gran medida la recuperacin de las tierras que haban cado en manos de terratenientes no indgenas princi-
palmente en la zona Selva y Altos; tambin parece permitir la delimitacin y recuperacin de los territorios
indios de conformidad con la enmarcacin territorial que exista a principios del ao 1600. Las tierras y los
territorios recuperados, en su mayora fue a travs de las invasiones registradas generalmente en los aos 1994
a 1996.
Con el movimiento armado de 1994 inicia el "reconocimiento" de los indgenas en el contexto no indgenas,
ms o menos ya son vistos como humanos aunque de hecho sigue latente la discriminacin racial de los
mestizos. En el contexto del Gobierno local ha habido algunos avances; se han creado algunas instituciones
para encaminar acciones que benefician a la poblacin indgena; asimismo podemos mencionar que ya existe
un primer avance acerca de la iniciativa de ley indgena en el estado de Chiapas, no es gran cosa pero recoge
varios elementos benficos para los indgenas. En este mismo orden est tambin la iniciativa de ley del
Gobierno Federal que involucra a toda poblacin indgena del pas; en este mismo mbito est tambin las
iniciativa de ley de los partidos polticos, todas con la modalidad de propuestas para que a partir de stas
emane una sola Ley Indgena para toda la poblacin autctona del pas. En este marco es de sealar que la
iniciativa de ley indgena de Oaxaca es la ms avanzada que rene casi todo lo que concierne a la costumbre,
tradicin y cultura.
A pesar de los avances logrados con el movimiento zapatista de 1994, el gobierno local y federal an no
cumple todava los grandes acuerdos pactados (autonoma, control y explotacin de los recursos naturales);
los indgenas siguen siendo engaados, por eso, desde hace tres aos, comenz nuevamente al llamado de un
nuevo dialogo. Por su parte los indgenas, a travs de la delegacin Zapatista, mantienen su postura que no es
posible volver a repetir en otro dialogo lo que ya dialog ampliamente, el Gobierno Federal debi haber ledo
muy bien lo que firm con el nombre de "Los acuerdos" ratificados en San Andrs Larrainzar, a travs de su
delegacin y comisionado.
Ante la resistencia de los indgenas en el nuevo llamado al dialogo, el gobierno local, auspiciado por el
gobierno federal, constantemente llevan a cabo acciones represivas y de divisionismo en las comunidades
indgenas de tal manera que entre ellos se enfrenten con actos violentos hasta orillarlos a la masacre como los
sucedidos en Acteal y en El Bosque. Estas acciones, da con da las sufren los tseltales, tsotsiles, tojolabales y
los choles por la existencia de grupos paramilitares conformados generalmente por simpatizantes del PRI,
grupo que se mantiene en el poder desde hace ms de 70 aos. Los ms castigados son las personas que se han
agrupado en los municipios autnomos, los cuales han sufrido y siguen sufriendo la peor represin del actual
gobierno local y federal a travs del encarcelamiento de sus autoridades, dirigentes y lderes que han elegido
libre y democrticamente en el interior de sus grupos.
Actualmente, debido a los prximos comicios electorales, Ernesto Zedillo, actual Presidente de Mxico, ape-
nas llev a cabo su visita nmero 32 en el estado de Chiapas, segn para inaugurar obras de beneficio social,
en realidad ha sido para apoyar las acciones represivas del Gobernador Albores Guillen. El sexenio del presi-
dente Zedillo, para los indgenas se caracteriza nuevamente como un sexenio vaco, algo comn en los presi-
dentes mexicanos que se olvidan de los indgenas.
En estos tiempos electorales estn adelantando los apoyos econmicos, principalmente el procampo; el pro-
gresa se ampla con la finalidad de que el partido oficial obtenga mayor voto, de hecho es la nica forma para
que el PRI siga manteniendo el poder. Tambin siguen ganando los representantes indgenas para el congreso
local y federal, pero en realidad no es una representacin de mayora ni siquiera por consentimiento de los
pueblos indgenas, ms bien es solo una representacin poltica, es para calmar la protesta indgena, es un
475
TOMO1-7.p65 475 26-07-2000, 0:06

trabajito ms para el diputado indgena, porque no representan a su pueblo, sino slo sirven para apoyar las
acciones represivas del gobierno en contra de sus hermanos indgenas.
BIBLIOGRAFA
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NOTAS
1
Escritor indgena de la etnia tseltal e investigador del Programa de Investigaciones Multidisciplinarias sobre Mesoamrica y
el Sureste de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, con sede en la ciudad de San Cristbal de Las Casas, Chiapas,
Mxico. (Proimmse-IIA - UNAM, Mxico).
2
Pauelo de color rojo con rayas y puntos negros que usan casi exclusivamente los indgenas de Mxico y particularmente de
Chiapas.
3
As lo identifican los habitantes de las tierras bajas o clidas.
4
Vocablo tseltal que significa Arco iris.
5
Pjaro de noche popular entre los tseltales que generalmente tapa el camino cuando una va caminando por la noche.
6
Santo Patrn del pueblo de los Tres nudos conocido como Oxchuc, por los pobladores del lugar.
476
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INDIGENOUS PEOPLES AND NATURAL RESOURCES

A NEW THEATRE OF ACTION? OR THE CENTRE STAGE
*
Nicole Schabus
ABSTRACT
National and international legal standards for the protection of the environment are quickly evolving - leading
to the question if they also help protect the rights and interests of indigenous peoples who today are the
worlds most important keepers of biodiversity. This should be especially considered as more and more projects
aiming at the exploitation of natural resources are conducted within indigenous peoples territories and ancient
natural environments.
This paper will analyse especially national and international norms foreseeing environmental impact studies
and how indigenous peoples interests flow into those studies and are relevant when it comes to the decision
about the approval of a project.
Next the question has to be asked whether the instrument of environmental impact studies can fully cover
those interests of indigenous peoples who would be affected by a certain project. The obligatory preparation
of social impact studies starting from an indigenous point of view and measuring the impacts of the project on
the social organisation of the relevant populations could be very helpful. On the basis of its findings the
decision about the go-ahead of a project should be taken. Also a posteriori evaluations if the expectations and
self-defined needs of indigenous communities have been met could be conducted.
The paper will compare relevant legal provisions in different countries and analyse their application in recent
cases.
I. INTRODUCTION
This paper will analyse the impact of development and multinational projects on indigenous lands. Since
colonilaisation economic interest has been one of the main forces pushing indigenous peoples off their land. In
the meantime just the actors have changed, or gone multinational gathering (economic) strength that undermines
the power of most (national) governments. Therefore the international community is requested to take initiatives
to protect the interests of indigenous peoples.
The past decade has seen the development of international environmental standards, making environmental
impact assessment a necessary precondition of the approval of big projects. Those studies make reference to
indigenous peoples when it comes to the protection of traditional knowledge. Instrumentalising indigenous
peoples (one more time) for the conservation of biodiversity and sustainbale development to favour the dominant
society, instead of moving their interests to centre stage. Therefore social impact studies that start from the
indigenous point of view should be made obligatory so the communities can define their priorities when it
comes to development on their land.
Courts are more and more recognising indigenous peoples original title to land and resources. This has
caused a lot of uncertainty amongst companies investing on indigenous land, who lobby for a political solution
leading to the reduction of Aboriginal title, while at the same time they enter into negotiation processes with
indigenous groups in which they claim to respect their Aboriginal title. Those new negotiation tactics should
be analysed in great detail in order to see if indigenous interests are really taken into account.Also many
international organisations, like the World Bank and the European Community that finance projects on indigenous
land have developed special guidelines when cooperating with indigenous communities, those guidelines should
be applied in dealing with indigenous communities worldwide.
Finally the newest initiatives by indigenous communities to protect and implement their Aboriginal Title,
especially in Canada will be analysed in detail as a good example for future developments.
477
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II. SETTING THE SCENE

Historically speaking economic interest was one of the key-motivations to penetrate indigenous territory.
Especially the colonialisation of Latin America aimed at the exploitation of natural resources, more than at
finding new land to settle as in North America. And even there companies like the Hudson Bay Company were
put in control of specific settlements, like when they were granted the right to open Vancouver Island for
th
"civilisation" according to the power of government they had been granted in the 17 Century Royal Charter.
1
Still the mainland of British Columbia was not open for settlement, when the Interior goldrushes set in. What
followed was uncontrolled invasion of indigenous lands, the exploitation of natural resources set in before any
government regulations were put in place.
Therefore it is wrong to speak of the conflict of interest between indigenous groups and commercial interest,
incorporated in companies as the new frontier, because they constitute one of the oldest frontiers. What has
changed is the structure of the companies, that in the time of globalisation have gone multinational, still
tightening their grip on national governments. Also the cross-selection of industries active in indigenous lands
has broadened further. Mining, which had set in in the beginning has extended to large-scale operations also
including oil and uranium prospecting, the logging industry is becoming more and more automatised and
finally pharmaceutical companies have been the most recent actors to enter the stage of indigenous land using
indigenous knowledge to prospect and then patent new (healing substances). Mining knowledge has become
one of the most urgent concerns to be addressed by indigenous communities.
Therefore it would be misleading to be talking about the efficient protection of indigenous interest without
taking industrial (counter-)interest into account. It is not only with government and international institutions
that indigenous groups have to negotiate the recognition of their Aboriginal title, industrial lobbies are very
active behind the scenes usually undermining that title. Indigenous Peoples will have to confront industrial
actors on their land and on the international level in a more direct manner to protect and implement their
Aboriginal title. Governments will more and more claim to be negotiators between the two groups, in reality
with a clear tendency of leaning towards economic interest if not pressured by the indigenous groups enforcing
their inherent rights.
III. THE (OLD) SCRIPT(URE) DISPOSSESSION AND EXCLUSION
The economic and social disadvantage of indigenous communities is a fact displayed in many statistics and
strikes indigenous communities in so-called developing and developed countries alike. Even indigenous groups
living in first world countries can be considered to live under forth world conditions. Australia can serve as an
example for this: In 1994 when the last inquiry on the unemployment of indigenous peoples was conducted,
there were about 105.200 indigenous persons in the labour market, of which 56.100 had a job, resulting in
more than 40% of unemployment for indigenous persons compared with 10,5% with the rest of the population.
The report about the National Inquiry by Henderson on Poverty in 1975 was the first document to display the
fact that Aboriginal peoples are the poorest group of the Australian population. A more recent study shows that
little has changed.
FAMILIES UNDER THE SO-CALLED HENDERSON POVERTY LINE 1991:
one child two children three children four + more children

indigenous % 15,7 23,3 43,6 74,4
non-indigenous % 8,1 9,4 17,6 32,5
Ross, R.; Mikalsuskas, A. (1997) "Income Poverty among Aboriginal Families with Children" in CAEPR Discussion Paper No. 127, ANU,
Canberra
Hardly any changes in the terrible social conditions of Aboriginal families have occurred despite the operation
of the Australian social security system, the numbers are also an indication for the need of profound reforms.
478
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Those numbers are a prove for the failure of the welfare system set up to service Aboriginal communities all
over Australia, one reason for this is that:
"... it has been assumed generally by economists that these people still linger in the hypothetical "pre-
economic stage" of development,... or even that they live in state of "primitive communism". By this is
implied, apparently, a vague condition of communal ownership of land an wealth, with little idea of
2
value, of the personal ownership of property or the organisation of work."
Over time we have come to associate indigenous societies so much with a central distribution of goods and
services, as instituted by the welfare system, that we believe this to be similar to their traditional ways. We
think in terms of constitutional law and hierarchical structures of power. This wrong understanding is due to a
failure to understand the complex kinship obligations of indigenous peoples.
In reality most Aboriginal societies were/are organised around family and kinship structures, within which
each individual has a clearly defined position internally, externally the group acts as a whole and enters into
negotiations and exchange with other groups, best described in terms of civil law institutions, like contracts
and economic exchange. The welfare system has been imposed on them and constantly counteracted traditional
exchange and co-operation, undermining traditional authority and group cohesion.
The case of the Yolngu peoples in the far North of Australia serves as an example:
They were a nomadic people, knowing no individual ownership of the land, rather the land-ownership of a
special area is vested in the clan as the hereditary group, and as we are considering a patrilinear society a man
is born into his fathers clan and thereby also the fishing and hunting rights extend to the son, but he also has
rights and obligations towards other clans, especially that of his mother. The chief task of the women was the
collection and preparation of vegetable food, whereas men provided the animal food which they hunted in
groups and then divided up according to kinship and ceremonial obligations. Young children learnt through
the imitation of the activities of the adults and later by passing through the different stages of initiation.
Still today the traditional seasonal calendar is in use and most people living on the land still rely on hunting
and fishing to cover the basic needs of their families, because for those unemployed the social security payments
could never ensure the living of big families.
3
This is a proof and just one example for the close link many indigenous communities still today maintain to
their traditional land, even if it has been forcefully taken away. Traditional and current use studies have been
4
used in court cases to prove the continuous link to the land, a central element when claiming Aboriginal title
to the land.
These cases have become necessary as indigenous peoples lands and the resources have become of central
interest to multinational companies active in the field of natural resource exploitation. The lack of international
law protection of indigenous peoples interests has often resulted in projects being conducted on indigenous
peoples land without even consulting them. The results have been a disaster for the relevant communities and
the larger natural and social environment.
5
Therefore national and international legislation and jurisdiction more and more acknowledge indigenous
peoples right to negotiate before authorising big projects. Still those provisions are not often upheld and
indigenous peoples interests are not given equal importance as immediate economic gains.
The right to negotiate is often mistaken for a veto-right, but in reality it only calls for negotiations with the
relevant groups, but after them the go-ahead for a project can usually be granted without their consent. Usually
those negotiation processes are part of environmental impact studies that have to be conducted prior to the
approval of a project. As a consequence only a part of the interests of the indigenous communities have to be
taken into account due to the narrow framing of environmental impact studies. This goes against holistic
indigenous concepts and world-views where nature is a central part of the collective and individual identity,
therefore imposing strong obligations and relationships of care on the community members. A different set of
studies would have to be developed to cover this complex relationship.
479
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IV. THE NEW SCRIPT

A. ENVIRONMENTAL IMPACT ASSESSMENT
Indigenous peoples have slowly become recognised by different governments as playing a "vital role in
6
environmental management and development because of their knowledge and traditional practices" . The
Earth Summit in Rio was the first global negotiation in which indigenous peoples participated directly. They
did so with the aim of advocating land rights and greater self-determination in the fields of natural resource
management and development. Arguing that strengthening indigenous peoples traditional economies would
contribute to solving global ecological and economic problems. Still they have not been granted an equal
negotiating position on the national and international level. Governments have yet to move to accept the
reality of indigenous peoples central role in environmental issues at international law.
Indigenous peoples carry much of the knowledge needed to ensure the sustainable development and use of the
natural environments they have been living in for centuries, it could help overcome the problems the international
7
community has in conceptualising "sustainable development" as :
"recognising the relationship between economic development and environmental protection that takes
into account the productive role of natural resources and the environment. Uses of the environment may
include passive recreation and aesthetic enjoyment as well as the maintenance of life support systems."
8
The Convention on Biodiversity in its Article 8j foresees the in-situ Conservation as :
"Subject to its national legislation, respect, preserve and maintain knowledge, innovations and practices
of indigenous and local communities embodying traditional lifestyles relevant for the conservation and
sustainable use of biological diversity and promote their wider application with the approval and
involvement of the holders of such knowledge, innovations and practices and encourage the equitable
sharing of the benefits arising from the utilisation of such knowledge, innovations and practices."
9
Despite this protection the convention has been criticised for :
"using indigenous peoples as an instrument for the conservation when at the same time the main aim of
the Convention is to make economic use of nature without wiping out the species. So indigenous knowledge
is again instrumentalised to serve the white economies."
In most countries today Environmental Impact Studies are obligatory and only if a project does not cause
significant negative environmental impacts it will be allowed by the responsible public offices. In Australia the
10
Environmental Protection (Impact of Proposals) Act (1974) leaves it at the discretion of the Federal government
to require environmental impact assessment of development proposals falling within their jurisdiction. Most
states have stronger provisions, foreseeing obligatory studies. Also international law, for example the Biodiversity
11
Convention, often calls for the parties to institute concrete control procedures:
Article 14: 1.(a) Introduce procedures requiring environmental impact assessment of its proposed projects
that are likely to have significant adverse effects on biological diversity with a view to avoiding or
minimizing such effects and, where appropriate allow for public participation in such procedures.
It remains to be questioned if traditional environmental impact studies assessment allows for the sufficient
consultation with Aboriginal peoples on the ground and can take their concerns into account. In the process of
conducting environmental impact assessment it is often hard to define sustainable development and thereby to
strike a balance between protectionist measures and necessities for development. Economists criticise that it is
hard to measure the adverse and beneficial effects of development for a region and the whole community,
12
because it has to :
"deal with the main social, ecological and engineering aspects of the proposal."
Already within Western science it is hard to compare those often contradicting interest and measure them in a
way to calculate them into an economic analysis. When it comes to taking the interest of indigenous communities
into account this is almost impossible, they cannot and will not express their concerns in a way which can be
reduced to a simple economic analysis. Rather a complex translation process has to happen, first the project
480
TOMO1-7.p65 480 26-07-2000, 0:06

has to be explained to the community affected, which then can define its interest and concerns. Those then
have to be translated back into an analysis which is meaningful to both the Aboriginal community and the
institutional decision makers. This requires specific studies separate from mainstream environmental and
economic impact assessment.
B. SOCIAL AND ECONOMIC IMPACT ASSESSMENT
Social impact studies which start from an indigenous viewpoint should therefore be made obligatory in the
process of approving projects on indigenous land. The decision takers should give those social impact studies
equal importance as the traditional environmental impact studies.
Only such an extended consultation process can allow for the important exchange of information and learning
process on both sides necessary for avoiding future projects negatively impacting indigenous communities.
Such social impact studies have to take a very careful approach, especially the consultations have to happen in
13
a culturally acceptable way, bearing the social organisation in mind and avoiding taboos . Social impact
studies are very likely to uncover disputes within the communities. With some fractions supporting the project
for its immediate economic impact and other rather traditional groups opposing the project due to their
relationship of care towards nature. Those issues should especially be taken into account. Traditional ecological
knowledge and its administration aim at sustainability of all living cycles (nature and human communities).
The aim is circular growth maintaining the system in balance. This has to be distinguished from linear growth
as modern economic systems define it, this aims at continuously producing more and therefore results in
exploitation of natural resources. A clear definition of sustainability in traditional indigenous terms as well as
in modern terms could help distinguish those two notions of growth from each other.
Many indigenous communities are split about which notion of growth to support, big companies pursuing
projects on traditional land often take advantage of this split. They have developed negotiating tactics, offering
communities modern economic development thereby increasing the split in the communities. Here the lack of
legislative provisions protecting indigenous interests becomes evident, clear negotiating processes should be
obligatory, respecting traditional authorities. One possible option are social impact studies, that should be
conducted along the lines developed by the relevant communities taking their world-views into account. The
groups could then themselves outline their own priorities of the impacts a environmentally and socially acceptable
project should have those priorities can often divert strongly from those western societies might consider.
Social impact studies could help uncover the difference between mainstream economic growth as also wanted
by fractions in indigenous communities and traditional views about resource management and sustainable
development. A scientific analysis of the traditional approaches could show to what extent they cover the
interests of environmental protection groups and the aims of environment protection plans. Synergies between
the scientific community and indigenous groups could be strategically used in the future. So far only few of
these synergies have been used.
As long as no definite legal provisions protecting traditional indigenous resource management plans are foreseen
the burden lies on the communities to act. One possibility could be bringing civil and commercial law actions
before international tribunals and national courts. The latter not only in the countries where the project is
conducted but before the domestic courts where the big multinational firms investing in projects on indigenous
land have their headquarters. The option of possible actions for environmental damages and detrimental social
impacts before European courts has to be considered. Multinational firms seem to be foreseeing this trend and
have developed mediation mechanisms to resolve conflicts between them and indigenous groups out of the
courts. The advantages and disadvantages of these new dispute settlement mechanisms yet have to be analysed
in detail.
With the growing pace of globalisation pushing for increasing economic growth also the pressure on indigenous
communities trying to stick to traditional resource management systems is growing. International responsibility
has to be assumed for the impact multinational companies projects have on indigenous lands and thereby on
our global environment. Institutions like the European Union should move to develop guidelines and directives
concerning investments of European firms in projects on indigenous land.
481
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C. NEGOTIATION STRATEGIES
14
1. IN GENERAL
The uncertainty with respect to Aboriginal title and indigenous rights is by some companies seen as threatening
their investments, they therefore push for a political solution of the land and natural resource rights question,
lobbying to have the indigenous rights restricted to a minimum to maximise their profit. At the same time
some companies engage in a (double) discourse with the indigenous communities on whose land they operate,
saying they will respect their Aboriginal title, they try to negotiate agreements allowing them to use the
resources and overcoming the uncertainty before present (inter)national law. One example is the Cape York
15
Agreement signed between farmers (leaseholders) and Aborigines in Australia, while the Wik Case was
before the courts, this agreement is a present under threat of being misinterpreted under the new (discriminatory)
16
Native Title Legislation .
Another way companies (pre)tend to take indigenous concerns into account is in the Environmental Impact
Assessment they have to conduct according to the law in order to get the permission to conduct a new project.
The studies make reference to indigenous communities vital link to the land and how they can help in the
17
conservation . Also they list the positive economic and social effects their projects would have on the
development of the region. As argued before they use traditional mainstream economic parameters to measure
the positive effects. Concurring social impact studies conducted by indigenous groups, like the Kakadu Region
18
Social Impact Study , that was commissioned by the Aboriginal Project Committee that had formed against
the opening of a second uranium (the Jabiluka) mine on traditional Mirrar land, show that indigenous communites
define their priorities differently, looking at collective interest and aiming at the protection of the environment.
To the mirrar the extraction of natural resources from underneath the earth, is like inflicting wounds to their
mother. Also the local indigenous communities have not really profited from past extraction activities on their
land and did not appreciate the incentives offered by the companies.
2. CASE-STUDY PER
Per serves as a good example for the interaction of companies, indigenous, communities and government
19
bodies. A 1998 Report on "Petroleras, Estado y Pueblos Indgenas: el Juego de las Expectativas" proposes
"Lineamientos preliminares para la consulta y participacin de los pueblos indgenas amaznicos del Per en
las actividades de exploracin y explotacin de Hidrocarburos" analyses the problems and necessary provisions
20
for those interactions. It is true that
"Per tiene varias ventajas sobre otros paises en la bsquedade alternativas para resolver estos proble-
mas. En primer lugar ya que la industria petrolera recin est entrando a operar con fuerza en la
Amazona peruana... (y) parece sumamente afectada por experiencias negativas en Columbia, Ecua-
dor y Nigeria... por la falta de una poltica empresarial de respeto a los derechos de los pueblos
indgenas."
At the same time this illustrates the dangers facing indigenous communities whose land holds natural resources
as in 1995 the government uplifted its monopoly on the exploitation of oil, so far 29 contracts were handed
out. Putting Per into an evident conflict of interest as at the same time the ILO Convention 169 on the Rights
21
of Indigenous and Tribal Populations entered into force :
"Este avance dual que representa, por un lado la promocin de la inversin privada, por otra parte el
reconocimiento de los derechos ancestrales de los pueblos, ocasiona inevitables tensiones... La ausen-
cia del estado en algunas de las reas en donde estos intereses opuestos se manifestan trae como
resultado que en numerosas situaciones las partes involucradas hayan tenido que encontrar sus proprios
mechanismos para la solucion de sus conflictos... no todos los conflictos han han sido satisfactoria-
mente resueltos. Por eso existe una mayor aceptacion general de que el Estado debe jugar un rol mas
activo...."
A critical revision of the present Peruvian legislation and especially of the present situation of and threats to its
22
indigenous societies shopws that the state has not yet met those needs, recognising :
482
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Existe una gama de experienias relacionadas al estudio de impactos ambientales no puede decirse lo
mismo de los Estudios de Impacto Social y la prvencin de la erosin cultural.
D. NEW PARTNERSHIPS IN DEVELOPMENT CO-OPERATION
1. THE WORLD BANK
The World Bank policy on indigenous peoples passed first in 1982, revised in 1991 to OD 4.20 which in return
23
now is under revision in order to :
(i) generate greater understanding of the World Banks Policy both among Bank staff members and
within World Bank Member Countries
(ii) clarify certain critical aspects of the current policy especially in terms of their applicability to different
regional and country contexts, and
(iii) to obtain a wide range of perspectives on the proposed changes
The consultation happened in most developing countries, including the Andean Countries. The resulting
24
recommendations for a revised policy included considering :
(a) the objectives of the World Banks Policy and their relations to poverty alleviation, sustainable
development and participation;
(b) the legal measures necessary to protect indigenous peoples lands, waters and other natural resources
(c) the recognition and protection of indigenous peoples knowledge as part of the sustainable development
process
(d) the use of social assessment to ensure that indigenous peoples benefit from World Bank financed
projects and do not suffer adverse effects
2. THE EUROPEAN UNION
Similar aims are promoted in the main policy documents of the European Union:
the Working Document of the Commission on Support for Indigenous Peoples in the Development Co-
operation of the Community and the Member States, SEC (1998) 773 PE/98/695
the Resolution of the EU Council of Ministers, November 30th, 1998: Indigenous Peoples within the
Framework of the Development Co-operation of the Community and Member States, passed under the
Austrian Presidency
Already from the title one can deduct that they only apply to indigenous peoples in "developing" countries and
are administered mainly by the Development branch of the European Commission, which blocks indigenous
groups from so called "developed countries" like Canada or Australia to enjoy this special protection and
access the funds provided. But also indigenous groups in first world-countries like Canada often feel the
influence of European actors in their daily lives. For example first nations in British Columbia fighting big
scale logging on their traditional land have come to Europe talking to firms who are part of or co-operate with
big multinational companies active in this area. Also the social and economic condition of indigenous peoples
in First World countries is not arguably an y better than in third world countries, to be provocative one could
argue that indigenous groups all over the world are very likely to live under forth world conditions, being one
of the most disadvantaged and marginalised groups world-wide.
It is ironical that the mere fact that indigenous peoples due to the technical detail that the live in what is
classified as a first world country should not have access to special treatment. The same is true for other
international bodies like the UNCTAD (UN Trade Commission), was set up after decolonialisation to further
the economic development in the then independent third world countries, many of their programmes are
geared at meeting the specific needs of indigenous peoples in those countries. They would also be of great use
to indigenous peoples having been marginalised from economic development in developed countries, but
those do not fall within their mandate. This technical, procedural, legal argument should be replaced by a
discussion in substance about the similar problems and needs of all indigenous groups, allowing them to
483
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access the funds and programmes if they fulfil the requirements in substance. This can be easily tested on the
main principles of European development co-operation:
the observance of human rights, fundamental freedoms, the development of democracy and the rule of
law: Indigenous groups from developing countries have been active shoulder on shoulder with indigenous
groups from Latin America, Asia and Africa on the national and international level to have their rights
acknowledged.
the smooth integration of developing countries in the world economy: Although not living in developing
countries also indigenous groups in developed countries face equally terrible economic situations as
indigenous groups all over the world, the need for strategies to allow their access to mainstream economic
processes alongside measures to protect their cultural difference is paramount and links directly with
the next objective:
the fight against poverty: In relation to the mainstream/dominant population the economic and social
condition of indigenous peoples in developing countries is even more unequal than in developing
countries.
sustainable development and social development: Indigenous groups all over the world have been
applying and living the principles of sustainable development, today they are acknowledged for hol-
ding invaluable traditional knowledge and skills in the protection of the worlds biodiversity. Since
colonialisation the social and environmental balance they maintained and ensured has been upshaken,
their integration and involvement in future development initiatives could help counteract destructive,
global economic forces and interest. The initiatives by indigenous groups in countries like Canada
therefore should receive similar funding and support as projects by Latin American, Asian and African
indigenous groups.
V. REWRITING THE SCRIPT TO SET A NEW SCENE
A. INDIGENOUS STRATEGIES
Indigenous groups in Canada have in the past decade taken a more pro-active position in negotiation processes
with government agencies and companies active in their traditional territories. They do this in order to be able
to exercise protect and implement their Aboriginal title, which in the meantime has been acknowledged by the
25
Supreme Court in the Delgamuukw decision . One option is the long term strategy of developing joint
management plans together with all actors active in their traditional territories. Indigenous peoples collect the
data concerning the traditional and current use of the area and develop their own strategies of protection which
can then be put on the table when entering into negotiations and consultation processes with government
agencies, like the Ministry of Forests (MOF), or the different companies.
This changes the approach from indigenous groups only being involved at the later stages of the negotiation
processes for economic development and therin playing a rather passive role to a very pro-active position. This
involves a lot of capacity building in the communities, that themselves conduct the necessary research to
prepare their own proposals for sustainable management of the land and resources. Parallely court actions to
implement their Aboriginal title are underway everywhere in Canada, the research yielded in the traditional
and current use studies also serving as evidence before the courts, that require a test of the continuous link to
the land.
26
Specific research methodologies for recording traditional (ecological) knowledge have to be developed in
order to fullfil not only the judicial requirements of the tests, but also to meet the high scientific criteria needed
to compare the data to the provincial and federal management plans. This requires the access to modern
technologies such as GIS mapping, which is not available to all bands, due to the high costs involved. Information
sharing agreements with the differnt other actors could reduce costa and help overcome the continued
discrimination of indigenous groups when trying to actively participate in the negotiation processes.
484
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27
B. CASE STUDY BARRIERE LAKE
The Algonquins of Barriere Lake (Mitchikanibikong Inik People of the Stone Weir) are the traditional
owners of the Ottawa River Watershed, including the site of Canadas national capital, Ottawa. Today the
Community of Barriere Lake falls into the province of Quebec, which declared most of the land a wildlife
conservation area in 1928, so the Algonquins could continue hunting for subsistence. Still the area was since
then slowly opened to commercial interest, building streets, tourism enterprises and most important giving out
logging permits (at present 36). All those activities reduced the Algonquins ability to meet their subistence
needs. Their rights to fish and hunt were only protected within their 24 hectare reserve, outside of it the
situation remained unclear. Still the indigenous peoples claimed their Aboriginal title to continue the traditional
activities and put up road-blockks to deter different actors from furhter interfering with their Aboriginal
rights. Finally the Quebec government had to agree to negotiate an agreement for cooperative management.
nd
The Tri-Lateral Agreement" was signed by Quebec, Canada and the Algonquins on August 22 , 1991, the
aim was that the parties co-operate in establishing a integrated manad\gement plan" through three phases:
1. The collection and analysis of relevant data concerning traditional and current use, wildlife population
and detecting especially senstive areas which would receive immediate attention. This phase has been
finished.
2. From the data a draft of the Integrated Management Plan will be prepared. This is presently happening.
3. Finally recommendations for the implementation of the plan will be prepared.
The Algonquins administered this pilot project, they were directly involved in the research, as well as in the
negotiation processes. Still the Quebec and Canadian government kept finding legal arguments for delaying
the project, which should be completed by now. The Algonquins believe that the agreement they achieved
would under judicial review not be seen just as a contract, but rather as a treaty because it was drafted as a
28
trilateral agreement and would therefore enjoy constitutional protection. Russell Diabo thinks that :
"Canada and Quebec did not take the Algonquins pursuit of co-management seriously at first, and did
not assign their toughest negotiators to the case until it was too late to make major changes in the
evolving agreement."
29
C. INTERIOR BRITISH COLUMBIA CAMPAIGN
The pilot project of the Algonquins has served as an inspiration for other indigenous communities, also in the
Interior of British Columbia. Therefore the Interior Alliance, consisting of the Shuswap, Okanagan and other
nations in the Interior of BC, invited representatives of the Algonquin Nation, especially newly elected Grand
Chief Carol Mcbride to attend a meeting they had organised with the minister of Indian and Northern Affairs,
th
the Honorary Bob Nault, which took place in Kelowna on February 24 , 2000.
Together they reiterated their conviction that the federal and provincial government have to implement their
30
Aboriginal title . In the absence of the readiness of the government to do so several bands from the Interior of
BC had taken the initiative to reinforce their Aboriginal Title by exercising it, through logging without permits
in crown forests which fell into their traditional lands. The Ministry of Forest had challenged their right to do
31 32
so and taken them to court . In court several groups used traditional use studies , that they had conducted to
prove their Aboriginal title.
Yet those studies cover only small territories and constitute only the first phase in working out an Integrated
Management Plan. The bands are not provided with the funds needed to conduct the necessary research on a
broad scale, therefore they intend to negotiate information sharing agreements with the official bodies. The
data on traditional and current use could then be matched with the management plans of the companies in
order to ensure sustainable development according to the standards that indigenous peoples can enforce by
using their Aboriginal title.
The Interior BC Campaign is breaking new ground, as teh Candian government so far refused to implement
the Delgamuukw decision which recognised Aboriginal Title. The intrusion of the (now) dominant legal system
in British Columbia, was justified with the doctrine of terra nullius, now overturned by the courts recognising
485
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Aboriginal Title. Still the Province and the Candian government only want to negotiate over land and natural
resource rights under the BC Treaty Commission processes, which is heavily challenged by many indigenous
Nations in BC.
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CASES
HMQ (MOF) v. Chief Ronnie Jules et al (1999) Action No. 23914, at present before the Court of Appeal,
Her Majesty the Queen in the right of the Province of British Columbia, as represented by the Minister of
Forests and Chief Ronnie Jules, personal capacity + as the representative of the Adams Lake Indian Band,
487
TOMO1-7.p65 487 26-07-2000, 0:06

Chief Stuart Lee, in his personal capacity and as the representative of the Spallumcheen Indian Band,
Chief Arthur Manuel, in his personal capacity and as the representative of the Neskonlith Indian Band,
and David Anthony Nordquist, in his personal capacity and as the representative of the Adams Lake,
Spallumcheen and Neskonlith Indian Bands and all other persons engaged in the cutting, damaging or destroying
of Crown Timber at Timber Sale Licence A38029, Block 2
HMQ (MOF) v. Derrickson et al., Act. No. 46440,
HMQ (MOF) v. Chief Dan Wilson et al. Act. No. 23911
Mabo v. Queensland (n.2) (1992) 175 CLR, p. 42,
The Wik People and the Thayorre People v. the State of Queensland and Ors (1996) Australian High Court,
Delgamuukw v. British Columbia (1997) (Delgamuukw also known as Earl Muldoe, suing on his own behalf
and on behalf of all the members of the Houses of Delgamuukw and Haaxw and others suing on behalf of
thirty-eight Gitksan Houses and twelve Wetsuweten Houses versus Her Majesty the Queen in Right of the
Province of British Columbia and the Attorney General of Canada and the First Nations Summit, the Musqueam
Nation et al., the Westbank First Nation, the B.C. Cattlemens Association et al., Skeena Cellulose Inc., Alcan
Aluminium Ltd.)
NOTES
*
Institution: University of Vienna, Address: Dammgasse 7, 2640 Gloggnitz Austria / Europe. email:
a9403044@unet.univie.ac.at
1
Neskonlith and Adams Lake Shuswap Indian bands (1999) Land Traditions of the Neskonlith and Adams Lake Shuswap,
preliminary report presented to the BC Ministry of Forests, (unpublished), page 4
2
Thomson, Donald (1949) Economic Structure and Economic Cycles of Exchange in Arnhem Land, Melbourne, MacMillan
and Co. Limited, page 3
3
Traditional use studies like conducted by the Neskonlith and Adams Lake Shuswap Bands in Interior BC are a proof for the
continuing use and interest in the protection of indigenous lands
4
HMQ (MOF) v. Chief Ronnie Jules et al (1999) Action No. 23914, at present before the Court of Appeal, full-text:
Her Majesty the Queen in the right of the Province of British Columbia, as represented by the Minister of Forests and Chief
Ronnie Jules, in his personal capacity and as the representative of the Adams Lake Indian Band,
Chief Stuart Lee, in his personal capacity and as the representative of the Spallumcheen Indian Band,
Chief Arthur Manuel, in his personal capacity and as the representative of the Neskonlith Indian Band,
and David Anthony Nordquist, in his personal capacity and as the representative of the Adams Lake, Spallumcheen and Neskonlith
Indian Bands and all other persons engaged in the cutting, damaging or destroying of Crown Timber at Timber Sale Licence
A38029, Block 2
similar cases: HMQ (MOF) v. Derrickson et al., Act. No. 46440, HMQ (MOF) v. Chief Dan Wilson et al. Act. No. 23911
5
Mabo v. Queensland (n.2) (1992) 175 CLR, p. 42,
The Wik People and the Thayorre People v. the State of Queensland and Ors (1996) Australian High Court, Delgamuukw v.
British Columbia (1997) (Delgamuukw also known as Earl Muldoe, suing on his own behalf and on behalf of all the members
of the Houses of Delgamuukw and Haaxw and others suing on behalf of thirty-eight Gitksan Houses and twelve Wetsuweten
Houses versus Her Majesty the Queen in Right of the Province of British Columbia and the Attorney General of Canada and the
First Nations Summit, the Musqueam Nation et al., the Westbank First Nation, the B.C. Cattlemens Association et al., Skeena
Cellulose Inc., Alcan Aluminium Ltd.)
6
Rio Declaration, Principle 22 at 7
7
James, David (1994) The Application of Economic techniques in Environmental Impact Assessment, Dordrecht, Kluwer
Academic Publishers, p.3
8
UNEP (1992) Convention on Biological Diversity, see: www.biodiv.org/chm/conv/art8htm
9
Comment by Priscilla Settee, Indigenous Peoples Programs, UBCIC Conference, Vancouver, February 2000
10
James, David (1994) The Application of Economic Techniques in Environmental Impact Assessment, Dordrecht, Kluwer
Academic Publishers, especially chapter 10 on Australia, p.280
11
United Nations Environmental Programme (1998) Convention on Biological Diversity, Text and Annexes, Montreal, UNEP,
p. 12, Article 14 also UN Document: UNEP/CBD/94/1
488
TOMO1-7.p65 488 26-07-2000, 0:06

12
James, David (1994) The Application of Economic Techniques in Environmental Impact Assessment, Dordrecht, Kluwer
Academic Publishers, page 7
13
For good research protocols see: Crough, Greg and Cronin Daryll (1997) Kakadu Region Economic and Institutional Overview
Study, Darwin, Aboriginal Project Committee (unpublished)
14
Danielson, Luke J. (1999) Environmental Impact Assessment for Natural Resource Projects in Latin America, paper 8 in:
Pendleton, Friedberg, Wilson and Hennessey, P.C., Denver, Colorado
15
The Wik People and the Thayorre People v. the State of Queensland and Ors (1996) Australian High Court
16
See the 1999 CERD UN Report stating that the Australian 1998 Native Title Act is racially discriminatory
17
See for example: ISA (1998) ISA Una Empresa Comprometida en el Medio Ambiente, Medellin, ISA, p. 34
18
Crough, Greg and Cronin Daryll (1997) Kakadu Region Economic and Institutional Overview Study, Darwin, Aboriginal
Project Committee (unpublished)
19
Tobin, Brendan et al. (1998) Petroleras, Estado y Pueblos Indgenas: El Juego de las Expectativas, Defensoria del Pueblo,
Programa Especial de Comunidades Nativas, Lima
20
Programa Especial de Comunidades Nativas, Lima, pagina 6
21
22
23
World Bank (1999) The World Bank and Indigenous Peoples Policy and Program Initiatives, prepared for the Working Group
on Indigenous Populations, Geneva, World Bank, page 1
24
World Bank (1999) The World Bank and Indigenous Peoples Policy and Program Initiatives, prepared for the Working Group
on Indigenous Populations, Geneva, World Bank, page 2
25
Delgamuukw v. British Columbia (1997)
26
Shuswap Nation Tribal Council (1999) A Common Systems Approach, Kamloops, SNTC (unpublished working paper)
27
The following information, if not otherwise indicated stems from the chapter on the Algonquins of Barriere Lake, in: Barsh,
Russel, L. and Bastien, Krisma (1997) Effective Negotiation by Indigenous Peoples, ILO, Geneva, pp. 84
and from personal talks to Russell Diabo former policy adviser for the Algonquins
28
Quoted in: Barsh, Russel, L. and Bastien, K. (1997) Effective Negotiation by Indigenous Peoples, ILO, Geneva, p. 93
29
For further information see: Interior Alliance (1999) People of the Plateau, Kamloops, Interior Alliance brochure
30
see also: Interior Six Nations Alliance (1998) Statement to the Government of BC: Regarding the Implementation of
Delgamuukw, press release May 27th, 1998, presented to the Right Honorable Glen Park Premier of BC
and: Interior Six Nations Alliance (1998) Statement ot the Government of Canada, Regarding the Implementation of Delgamuukw,
press release May 8th, 1998, presented to the Hon. Jane Stewart Minister of Indian and Northern Affairs
31
HMQ (MOF) v. Chief Ronnie Jules et al (1999) Action No. 23914, HMQ (MOF) v. Derrickson et al., Act. No. 46440, HMQ
(MOF) v. Chief Dan Wilson et al. Act. No. 23911
32
Neskonlith and Adams Lake Shuswap Indian bands (1999) Land Traditions of the Neskonlith and Adams Lake Shuswap,
preliminary report presented to the BC Ministry of Forests, (unpublished)
489
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SUSTAINABLE DEVELOPMENT AND INDIGENOUS CONCEPTIONS OF NATURAL

RESOURCES MANAGEMENT IN THE ARGAN FOREST OF SW MOROCCO
Bertram Turner
INTRODUCTION
In the discourse on local knowledge, indigenous conceptions of natural resources management have frequently
been idealized and associated with environmentally compatible husbanding of scarce resources, based on
sound empirical knowledge of local conditions (e.g. Silitoe 1998 and the more differentiated views in Antweiler
1998). Yet these indigenous conceptions are only one component of local knowledge, and there is nothing to
support the belief that indigenous technologies and resources-management systems which have been shaped
by local environmental conditions must automatically be sustainable and conserving. Indigenous resource
users are not new eco saints or the reincarnation of the Good Savage. There is also a further aspect: even where
sustainability is an important ideal in the collective values and ecological understanding of a society, this does
not automatically mean that it is respected in the daily use of resources. The latter depends on many different
factors in each concrete case, according to the various economic, social or other cultural forces acting on the
society. Moreover, local knowledge is not collective knowledge; rather it is the sum of all specialized knowledge,
and is not equally available to all the members of a society.
On the other hand, it cannot be disputed that the knowledge of indigenous specialists concerning ecological
interrelationships and the potential of the natural environment is of decisive importance for the conception of
environmentally-compatible husbanding of resources and acceptance of this by the local people. In recent
times increasing attention has been paid to special systems such as forest utilization in general, and local forms
of agroforestry in particular (for Morocco, Wlfel as early as 1940; cf. Sinclair/Walker 1999).
Local knowledge includes the indigenous legal concepts on which resources management is based. In any
attempt to promote sustainable development, the key to constructive application of innovative models lies in a
combination of indigenous attitudes to ecology, collective value systems, and traditional law (cf. Antweiler
1998:474). The highly dynamic and integrative qualities of indigenous legal concepts provide opportunities
for the flexible adaptation of indigenous societies in the face of changing conditions (cf. also Kuppe/Potz
1999).
This study examines the relationship between indigenous legal concepts and resource utilization on the basis
of a concrete example from southwest Morocco. The dynamic character of autochthonous legal concepts is
examined with regard to their relevance for the preservation of vital interests in the societies concerned, and
especially with regard to the use of natural resources. The provisional results of ongoing field work in Morocco
are presented. The aim of the study is to investigate the persistence of indigenous conceptions regarding legal
practice and the use of resources, starting with traditional practices, including environment-related methods of
cultivation, and to sketch their potential for shaping social reality.
In the region being investigated, conventional strategies for utilizing natural resources, adapted to the conditions
of the natural environment, show great diversity. Especially important are agricultural practices. The
interdependency between the peripheral mountainous areas, where conventional methods of cultivation are
used, and the central plain, where modern agricultural production is common, makes it necessary to look
closely and critically at the conceptions of resource utilization anchored in the collective value systems.
Furthermore, agricultural modernization in the plain is at various stages, which partly fuse with and partly
collide with conventional strategies and with the legal concepts on which these are based. Apart from agriculture,
exploitation of the potential of the natural area is chiefly restricted to the Argan Forest, which provides the
essential means of livelihood for large parts of the local population.
490
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It is important that traditional agricultural technologies should not be abandoned in the course of modernization,
if an ecological and social crisis is to be avoided. These technologies are legally embedded in the social
context and thus offer a framework for taking successful steps towards modernization while at the same time
retaining the ecological basis. This requires a sound knowledge of agricultural ethnography and of the
autochthonous legal situation.
Since the time of the French Protectorate (1912-1956), utilization of the potential of the natural area in gene-
ral, and agriculture and use of water reserves in particular, has been a subject of research in connection with
projects aimed at bringing modernization to southwest Morocco (Dijon 1969; FAO 1974; Popp 1983a;
ORMVASM 1974; 1986; 1996; for a general discussion see Swearingen 1987). In addition to research on
modern irrigation methods and strategies for regulating the water supply by dams (e.g. Price 1996), the
potentially natural vegetation has recently been the subject of intensive scientific investigation (cf. Pelletier
1986), especially in the Argan Forest (literature in Koubry & El Jaraf 1997; Agroforest 1997), so that it may be
possible in the foreseeable future to close some elementary gaps in our knowledge of the biology and ecology
of this natural area (cf. GERPE 1995). In stark contrast to this is the fact that since independence there has
been hardly any study of conventional methods of using resources, especially at the periphery of the region
(see Laoust 1920; Montagne 1930); the few exceptions, despite their high quality, are unable to make up for
this lack (cf. Pascon 1978, 1982). In particular the local legal concepts, or what is usually referred to as
customary law, were ignored after 1956 in reaction to the Protectorate past. However, since traditional legal
systems are dynamic and not static conceptions, it is not possible, except in a very limited way, to analyse
recent conditions on the basis of older sources, although these can provide an excellent basis if they are
regarded with the proper critical distance (cf. Montagne 1924; 1930; Ben Daoud 1924; 1927; Marcy 1954;
Lafond 1948; critical: Surdon 1928). In addition the process of juridical syncretization with other recent legal
conceptions valid in the region has continued. Serious attention has been given only to problems of land
ownership (cf. Popp 1983a; Swearingen 1987). Yet the sphere of indigenous law is of far greater relevance for
administering resources and settling conflicts than that of the state-monopolized legalistic law, whose regulations
are partly far removed from reality, partly fictional, and partly contradictory to indigenous concepts.
There is a good research base for the region with regard to these topics in pre-independence times, which
facilitates investigation of the changes which took place over a period of about one hundred years. Changes
not only in cultural conditions but also in resource utilization in earlier historical periods can provide us with
important cues for analysing the present situation (cf. Jacques-Meuni 1982). Moreover, it is also possible to
use studies of similar topics in neighbouring regions of Morocco as a basis for comparison (Hart 1996; Hatt
1996; Ait Hamza 1998; Ilahiane 1999)
REGION AND ETHNOGRAPHY
The al-Sus al-aksa region in southern Morocco owes its name to the Oued Souss, which drains the plain in an
east-west direction. In the west, it stretches as far as the Atlantic, while in the north it is bounded by the slopes
of the High Atlas, and in the south by those of the Anti-Atlas. The eastern border of the Souss is formed by the
joining of Atlas and Anti-Atlas, so that the whole region has the form of a triangle. The main towns are the
coastal and tourist town Agadir, and the provincial capital Taroudant, situated about 80 km inland. The region
we are investigating thus covers the Souss in the narrower sense the plain and the neighbouring mountainous
regions and not the whole south of Morocco, which was called Sus al aksa by the Arabic geographers of the
Middle Ages, and sometimes still is today, in contrast to Sus al adna, which refers to the north of Morocco
(Lvi-Provenal/Lefbure 1997). The region under investigation, which both geographically and historically
forms a continuous area, was or is used for intensive agriculture. The potentially natural vegetation is represented
by the Argan Forest (in French, the Arganeraie) which covers the mountain slopes up to an average height of
about 1500m.
The Soussi (Arab. pl.: Souassa) are Berbers who belong to the Shluh (Fr.: Chleuh), or Ishilhayen, group,
speaking Tashelhait. In the plain there are also many descendants of Arab groups (Maqil) who had settled
th th
there at different times in the course of history (11 century, 16 century), such as the Haouaris. Such groups
491
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form the majority in urban centres. The Soussi are in no way seen as a culturally homogenous group. Local
variability within the common cultural scope is comparatively great. Due to mutual cultural influences, Arabized
Berbers can only be distinguished from Berberized Arabs on the basis of linguistic criteria. Mobile Arab
pastoralists from the south, who used to stay in the area temporarily, appear today only sporadically.
Characteristic of Chleuh groups are typical solidarity structures in the territorial communities (Montagne
1930; cf. also Ait Hamza 1998). Institutions related to the collective organization of the community are seen as
characteristic of the corporate territorial units (Arab.: qabila / Berb.: taqbilt) which exist at different social
levels and which are differentiated by name. Modern influences have not led to the abandonment of these
fundamental strategies, which are able to adapt flexibly to new conditions. The collective strategies
institutionalized according to criteria of solidarity play a decisive part, particularly as concerns agriculture and
organizing resource utilization, as well as in the administration of political and religious affairs. The
administration of the mosque and the jemaa, i.e. the decision-making body of the collective which has some
juridical functions, are based for example on these fundamental principles. Today these organizational structures
exist parallel to or in cooperation with those of the central state administration.
Historically, the Souss was a mosaic of temporary, local and regional, political and social units, partly under
central political authorities, the cads (Arab.) or amghars (Berb.), and partly, as already mentioned, managed
by collective bodies, the jemaas, which also administered the legal canon of the respective political unit (see
also Abrous 1995). The region was the centre and the starting point of religious movements, which were
decisive for the political history of the whole of Morocco. Up to the time of the Protectorate, relations between
the Souss and the Makhzen, i.e. the state apparatus of the central political authority, was characterized by an
unceasing succession of rebellions, revolts and religiously motivated upheavals. It was France, the Protectorate
power, who first succeeded in exercising complete control over the Souss, referred to ideologically as
pacification.
AGRICULTURE AND UTILIZATION OF NATURAL RESOURCES
By considering the historical development of resource-utilization strategies in the Souss, it is possible to
relativize the view according to which recent practices and developments are held entirely responsible for
obvious environmental problems. Archaeological finds and numerous rock paintings, such as those in the
southern part of the Fort dAdmine (Russo 1934) permit the conclusion that there has been continual land
utilization since prehistorical times. It can be fairly safely assumed that in the plain the soil was cultivated by
sedentary groups from very early times. From the ancient authors we can glean only ethnonyms and toponyms,
and indications that the whole region must have been covered in forest. The sources give no indication of
practices regarding the use of resources during the initial phase of Islamization in the region. But as early as
th
the 10 century Ibn Hauqal describes the Souss as an area having an unusual abundance of agricultural produ-
ce (Jacques-Meuni 1982, I:213). Here for the first time sugar cane is mentioned among the products of the
Souss, the cultivation of which had far-reaching consequences for the ecosystem in the region. Other early
th th th
Arab geographers and historians, such as El Bekri (11 century), Al Idrisi (12 century), Yakut (13 century)
th
and Ibn Khaldun (14 century), also describe the Souss as a heavily populated area where agriculture flourishes
(Jacques-Meuni 1982; Lvi-Provenal/Lefbure 1997). The arrival of Andalusian Arabs and Jews who came
to the Souss during the Reconquista had a very significant impact on the development of agriculture and the
utilization of resources. They brought sugar cane into the region from Spain, and together with it the laborious
irrigation techniques required for its cultivation. This development led to the first large-scale clearings of the
Arganeraie, since not only was space needed for cultivation, but also the fuel requirements for sugar production
th
were extremely high. In the 14 century the areas bordering both sides of the Oued Souss were completely
covered with fields in which cereals and sugar cane were cultivated. Only in the plain was it possible to meet
the very high water requirements of the sugar cane plantations by irrigation. Sugar cane was the most important
th th th
product of the Souss in economic terms from the 11 and 12 centuries to the 16 century. The region was one
of the worlds chief producers of sugar, which was exported both to sub-Saharan Africa and to Europe. The
number of sugar presses and refineries with their high wood consumption must have been enormous. However,
492
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th
the constantly recurring rebellions which continued into the 20 century caused the region to stagnate
th
economically, despite sporadic upswings (Lvi-Provenal/Lefbure 1997). During the 17 century both the
production plants and the fields suffered due to the ravages of war, and were not replaced due to the high
investment costs necessary. However, the reputation of the Souss as a sugar-producing centre was preserved
far into the 19th century (Rohlfs 1885:430). About fifty years after this disaster we find the first evidence of
the export of olive oil, which until then had to be imported from other regions. The change-over to large olive
th
groves has certainly had the effect of reducing water consumption since the 18 century.
th
Although from the Middle Ages right up to the 20 century the plain on both sides of the Oued Souss has often
been described by travellers as a continuously cultivated zone of gardens and orchards, the region was obviously
unable to feed its inhabitants after the end of the sugar era. It seems that at no time were the irrigated areas
alone sufficient, and rain-fed cultivation (Arab. bour) was always necessary for survival. During the Protectorate
there were new developments in agriculture, although at first these did not lead to such decisive changes as in
other parts of the country. Towards the end of the Protectorate (in the 1940s) the first big citrus fruit plantations
were established in the plain. After independence the Souss plain became one of Moroccos main export
regions for citrus fruits and vegetables, thanks to modern irrigation techniques (see also Popp 1983). However,
modern production on a large scale for export in no way completely replaced conventional land-use practices.
Essentially these are arable farming, rain-fed cultivation of cereals, cultivation of trees, stock raising, especially
small stock, and "agroforestry" with cultivation in the forest, fruit collecting and pastoral activities, oil production,
etc.
The concrete utilization system of any given area may be based equally on traditional and modern methods.
The significant point is the correlation between ownership structures, variability of cultivation, and the degree
of modernization. Land use with predominantly traditional features is in general characteristic of the slope
region; in the plain it is only found with any frequency at the periphery and in places where there is no easy
access to water. Conventional irrigation techniques used both surface water from the (temporary) rivers and
springs, and ground water obtained from wells (naora) and tunnel irrigation systems (khettara) (Popp 1986;
Pascon 1978). Today most wells are driven by motor pumps, which have long been integrated into conventional
systems. The water is conducted to the irrigation areas through gravity-flow channels (seguias). Specific
utilization systems have developed as a response to the natural environment, such as terracing and oasis
cultivation. All these variants make it unlikely that traditional collective responsibilities and communal networks
will disappear, despite various tendencies towards individualization.
In addition to occasional cereals and fodder crops such as lucerne, the main crops raised on traditional irrigated
land are vegetables, often only for subsistence. These are sometimes modern vegetables such as tomatoes, but
chiefly water-saving varieties such as pumpkins, carrots, etc. Legumes such as horse beans are also cultivated,
and mint. Tobacco constitutes a special case in some regions. The most important trees usefull grown in the
traditional zones are olive, followed by carob, walnut, almond, pomegranate, fig, and date palm, the latter
especially in oases, but only rarely citrus-fruit trees. The composition of the trees grown varies, depending on
the availability of water and other local conditions. Thus adaptation to the natural area is necessary, even if it
can generally be assumed that traditionally high product variation is seen as a means of minimizing risk.
Irrigation areas are found on the southern slopes of the High Atlas and in the plain; the northern slopes of the
Anti-Atlas require other strategies. Here irrigation is the exception. The water is conducted into cisterns and is
just sufficient for keeping small stock on a modest scale.
No conventional land utilization system, even where irrigation is possible, can dispense with rain-fed cultivation
of cereals (Arab.: bour). This provides the staple food. Fallow periods and crop rotation are also indispensable
and vary according to local conditions. Intensive land utilization, as in irrigation areas, requires comparatively
high levels of fertilizer. This makes it necessary to keep sheep and especially goats to provide dung for this
purpose.
Modern agricultural production exists only in the plain. Climatic conditions allow a division into three cultivation
zones. Vegetable production, both in the open and in greenhouses, is typical for the upper and central Souss.
493
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Especially tomatoes, but also peppers, melons, water melons, aubergines, cucumbers, pumpkins, potatoes and
other vegetables are cultivated. The large citrus-fruit plantations and these days also diverse members of the
Rosaceae family such as apples are located in the central and upper Souss. Greenhouse bananas, and fodder
plants such as lucerne and maize for modern cattle and dairy farms, complete the range. Modern agricultural
production requires intensive use of artificial fertilizers and pesticides. The high water requirements, despite
more recent irrigation techniques such as sprinkler and drip irrigation, are met by sinking deeper and deeper
wells and by dams serving the public irrigation perimeters. Areas cultivated by small fellahin using conventional
methods are increasingly being driven back to the periphery, although this is a development which is much
older than the modern agro-industry of the last few decades. Effective innovations in this sector are due not so
much to ecological considerations as to market forces. The problems accompanying both conventional and to
an increased extent modern methods of resource utilization, are obvious. Intensive utilization leads to
overpumping, water scarcity, overgrazing, erosion, and rural exodus.
AGROFORESTRY IN THE ARGAN FOREST
The Argan Forest, or Arganeraie, as it is called in French, represents the potentially natural vegetation of the
Souss up to a height of about 1,500m. Apart from a few exceptions, the argan tree (argania spinosa, Morocco
ironwood) is endemic only in the southwest of Morocco (Agroforest 1997). In its potentially natural condition,
the Argan Forest is thought to have been an impenetrable thicket (Mensching 1957:212). But already in the
1880s the German explorer Oskar Lenz observed the complete absence of undergrowth in the Arganeraie in
the area around Taroudant (Lenz:1892,I:281). In many regions it has been severely driven back by anthropogenic
influences over the course of time (cf. FAO 1974; in general Koubry & El Jaraf 1997). The density of the
forest has also been dramatically reduced (cf. Boudy 1958:298f.; El Yousfi 1992). Today the Arganeraie is thin
savanna forest with undergrowth that is either sparse or completely absent. The first large-scale clearings were
th th
carried out to make sugar production possible between the 11 and the 18 centuries. Forest areas were also
cleared during the Protectorate period, partly in order to transform them into irrigation land which was then
offered to francophile indigenous cads, or in later times into farmland for modern agricultural production;
and partly to fill the war chests during both world wars. The central problem today is that practically no
regeneration of the forest can be observed, except in specially protected areas such as sacred groves or ritual
places. Moreover, the decline of the forest is accompanied by a progressive reduction in the variety of species.
For the rural population in many regions of the Souss, varied utilization of the forest is necessary for survival.
In the plain vegetables are cultivated on irrigated land in the forest, and cereal cultivation is found in all forest
areas. These areas serve as common pasture for herds of sheep and more especially of goats, and sometimes
also camels from the south, so that they are exposed today to constant overgrazing which endangers the whole
undergrowth as well as the trees themselves. Whether overgrazing alone can be held responsible for the failure
of the forest to regenerate outside the isolated areas which have been referred to, is a matter of controversy. We
can assume that monocausal models are inadequate to explain this situation. The fruit of the argan tree itself
contains a high-quality aromatic oil, which is extracted by women in a laborious, non-industrializable process.
Sale of this oil is one of the few sources of income available to women. The oil serves primarily as a foodstuff,
but is also used as materia medica or for body care, and in earlier times it was used for lamps, etc. Flat barley
cakes, argan oil and amalou, a paste made from the oil mixed with roasted ground almonds and honey, are the
traditional staple foods of the Soussi. Today the oil is also found in the products of some European cosmetic
firms. The oil cake which is left after the refining process is highly prized as cattle feed. The forest is also an
important source of honey products. Timber utilization is a further significant factor in the local economy. The
best and most sought-after charcoal is made from argan wood. The wood is extremely hard and therefore
unsuitable for furniture making, but it is valuable for farming equipment and in house building. Clandestinely
the forest is still used for hunting, also using traditional methods such as throwing clubs and hunting dogs
(shlugi).
Even modern agricultural production in the Souss plain exploits the forest intensively as a supplier of humus
and dung, which are indispensable despite all modern chemicals. Since the end of 1998 the whole Argan
494
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Forest region in Morocco has enjoyed the status of a UNESCO biosphere reserve, with the goal of ecologically
compatible and sustainable utilization of the natural area (RBA 1997).
LEGAL CONCEPTIONS AND RESOURCES MANAGEMENT
The legal systems referred to as traditional systems in Morocco (Azref, Izref) are dynamic, not static, legal
conceptions. They are based on consensus and on the experience of the territorial communities characterized
by their corporate identity as carriers of the Izref, whose solidarity structures go beyond those of descent
groups. They reflect the collective value systems of a community as well as its response to changing conditions.
What is known as traditional customary law is manifested in local subsystems, which exist outside or alongside
of state-monopolized legalistic law, but which nevertheless may correspond with it on various legal levels.
Thus the Izref consists of an almost unlimited number of local variants, which cannot be "homogenized" into
a generally valid, all-encompassing codex. However, none of the legal systems, neither those referred to as
traditional or customary, nor the state system, nor the Islamic Maliki system, functions in isolation. There have
always been mutual influences, varying only in their local and chronological manifestations, depending on the
legal level involved and the context of the dispute. A decisive difference between Izref conceptions and codified,
more ponderous legal systems lies in the extreme flexibility of Izref concepts, and their ability to adapt to
changing social conditions. Although written versions of Izref laws (Arab.: llouh) do exist, their validity has
always been very restricted in time and space.
In the Souss, mutual influence between, or even mixing of, these three juridical systems began comparatively
early and was already far advanced during the period of the French Protectorate. Trying to distinguish the
different legal components according to their origin in one of these systems is today usually no longer possible
or useful; this also applies to concepts of resource utilization. In the course of its eventful history, the Souss,
unlike other regions, has always been kept more or less under the influence of the Makhzen, the state and the
central political authority. Strong Arabizing tendencies in the plain and the influence of Islamic brotherhoods
encouraged the establishment of the Maliki Chra. The Chra was also respected in the surrounding Berber-
speaking areas as religious law, with the exception of certain elements which contradicted autochthonous
notions, especially with regard to womens inheritance rights and the Maliki procedure for giving evidence,
which was in contradiction to a central element of Izref, the collective oath (Berb.: tagallit). On the other
hand, Izref is extremely vigorous in all areas where the Chra is silent. After all, Islamic law was originally
conceived to meet the legal needs of nomadic pastoral groups and urban traders, rather than those of a cultivating
society (see also Marcy 1954). Moreover, the Chra has three basic sources: the Quran and the Sunna, but also
the Orf, i.e. local law, which takes effect wherever the other two sources are silent. This applies to the whole
area of regulating the utilization of natural resources (cf. for example Alaoui 1979 on Maliki rules regarding
water use). This subject is treated in detail in the Qanun (law collections) codified during the Protectorate
period (e.g. Ben Daoud 1924). The only important point is that customary regulations should not be in
contradiction to the basic principles of Islamic law. However, there are no satisfactory studies on this whole
complex topic for Morocco, with the exception of the extensive literature on the administration of the Habous,
i.e. land administered as a religious foundation (e.g. Stber 1986).
Thus in the whole of the Souss, including those areas with an Arab population, such as the Haouara, Izref
concepts are predominant in agricultural law. Especially important are the cultivating and herding associations
based on traditional collective concepts (and not identical with the rent-capitalistic khamessat system), as well
as the whole area of irrigation law. The connection between Izref and Chra is often so close that the origin of
the individual components is no longer recognizable, showing that new forms have developed.
For this reason any attempt at strict separation according to Chra and Izref would seem, at least in the Souss,
to be very artificial. Yet exactly this is what the French did during the Protectorate period between 1912 and
1956. This did not fail to have an effect on indigenous conceptions of resource utilization, and in particular on
the permanent and sometimes violent rivalries arising from the use of collective lands (cf. also Ilahiane 1999:38;
Eickelman 1974). It is not possible here to discuss in detail the significance of the legal policies of the
Protectorate, which reached their height in the Dahir Berbre of 1930, for the whole sphere of the Izref (e.g.
495
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Lafuente 1994, Hart 1997). The important point is that as a result of these policies the Izref lost its own special
dynamism and was effectively frozen for several decades. Parallel to this development, from 1917 onwards,
under Protectorate conditions, state legislation was created concerning the use of the forest in Morocco, especially
the Arganeraie, which after independence in 1956 continued to be maintained and modified within the framework
of dahirs (decrees) (dahirs of 1917, 1925, 1938, 1971, cf. RBA 1990, Annexe). These regulations were also
aimed at ensuring the preservation of the forest. However, neither the Protectorate government itself nor the
subsequent independent government felt committed to this state legislation. Often only the local population
had to observe the restrictions on use. In many points these regulations are implicity based on Izref concepts
and indigenous practices, while officially all regulations conforming to the Izref were struck out of the Moroccan
administrative books in 1956. On an informal level it was quite impossible to dispense with Izref-oriented
conflict management, particularly concerning ownership and use of land. In 1986 the legal basis for this was
quietly created in retrospect through a discreet dahir, thereby lending validity to local collective values (cf.
Hart 1996).
However, implementation of the state dahirs monitoring their observance and punishing violations works
only very sporadically, unlike the Izref-based use of resources, where the users as a collective are always under
pressure from an interested public. It is true that with the striking out of the Izref from the official legal sphere,
the Izref-based conceptions of resource utilization regained their former dynamism within the framework of
an informal legal system. The stagnation forced on them under the Protectorate was removed, but some of the
legal authorities involved in the management of conflicts had also been robbed of their function and replaced
by pseudo-traditional authorities during the Protectorate period. Thus the religious functionaries (Fr./Arab.:
marabouts / Berb.: igurramen), who as a part of their duties acted as mediators in conflicts regarding the use
of resources, and who were responsible for managing animal and plant fertility, lost their position in the legal
sphere (see also Eickelman 1974). In 1956 the institutions established by the French lost their authority, and
this power vacuum was only informally filled after some time by representatives of the new political elite. In
conflicts regarding resource utilization the latter did not necessarily act in accordance with collective interests
and in the interest of sustainability, but in their own interest.
INDIGENOUS CONCEPTS OF RESOURCE UTILIZATION, LOCAL KNOWLEDGE AND SUSTAINABILITY
As we have said, the combination of agricultural law and nature conservation in the utilization of the Arganeraie
is not a monopoly of state legislation. Moreover, proper observance of the state-monopolized legal regulations
is not even always possible. If a farmer on the southern slopes of the Atlas has to fell a tree on his own land
because it might fall on his house, he is supposed to solicit permission from two ministries in Rabat and an
unknown number of local agencies. Yet the state still gave licences to non-local companies to produce charcoal
right into the 1970s. Other regulations in the dahir are in conformity with indigenous conservation measures.
Dahir were issued specially for the Arganeraie which are closer to Izref conceptions than the general laws.
While cultivation in the forest is generally prohibited, this does not apply to the Arganeraie, for example. The
fellahin are dependent on the Arganeraie for rain-fed cultivation of cereals. Those entitled to use the forest are
not allowed to enter into associations relating to use of the forest with third parties who have no such rights.
Leasing or transfer of rights among title-holders are, however, usual and accepted. Gathering fruit is permitted
anywhere and at all times. This includes knocking down the fruits from the trees. For this purpose provisional
enclosures (Arab.: zeriba) may be erected, such as are used for protecting cultivated zones. The type and
number of animals permitted to graze must be fixed consensually. Overall the dahir allow some room for
manoeuvre, in order to be able to interpret the regulations in accordance with local Irzref conceptions (cf.
RBA, Annexe 3, 1990).
If the ecosystem of the Arganeraie is to be conserved, appropriate steps must be taken which will also be
acceptable to the local population. The husbanding of natural resources, or sustainable utilization, is known to
be firmly anchored in autochthonous conceptions of what is right. Yet, as we have seen, local knowledge of the
environment and indigenous understanding of ecology do not automatically mean that this is taken into account
in every practical and concrete situation. The primary concern of the people is to assure their livelihood.
496
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Nevertheless they do have recourse to this knowledge on occasion. Thus environmentally compatible methods
of cultivation may be used which have comparatively slight effects on the ecosystem. In the forest, for example,
deep ploughing may be prohibited as it endangers roots, or there may be various protection periods, such as
grazing restrictions imposed during gathering of the fruits for oil extraction. In addition to prohibitions or
restrictions concerning ploughing and tree felling, the construction of irrigation areas in the forest requires
special regulations. This applies in particular to the Fort dAdmine in the plain. The digging of new wells is
prohibited in the Arganeraie, but not the deepening of existing wells. In some cases water is conducted into the
fields through modern conduit systems from wells outside the forest. On this irrigation land crops for export
are cultivated by associations of small farmers. These strategies, which are harmful for the forest in many
ways, are pursued by the same individuals who at the same time go to great lengths to conserve the argan trees.
Once they have germinated, the argan shoots are protected from grazing animals by carefully placed stones
(cf. also Lenz 1892, I:308). Although their efforts are mostly frustrated, the fellahin are trying to achieve
regeneration by planting argan fruits and watering the young plants. These attempts are believed to be meritorious
and to bring blessings (baraka). "Useless" trees are also planted, e.g. in the douar (villages), for example as
shade trees, which require little water and which, because of their "uselessness", cannot be used as pasture
trees. Poaching may lead not only to profane penalties; agricultural and natural products are firmly anchored
in the collective value system and integrated in the context of religious beliefs. In certain areas, on the northern
slopes of the Anti-Atlas, the fellahin refuse to use artificial fertilizers, for fear they will not be able to sell their
produce in the local souks, because people do not like the taste of treated products. However, in the contact
area between conventional and modern agriculture, the incompetent and uninhibited use of artificial fertilizer
and pesticides is a problem among those who can afford it. These chemical agents are often considered supe-
rior to conventional methods of pest control, which normally involve much labour in the field. Thus there is a
danger that in time knowledge of local methods of pest control which are more ecologically sound will be
forgotten.
Sacred and profane aspects both play a part in conceptions of the environment (cf. GERPE 1995). Springs
enjoy special protection, and are considered as sacred places where profane uses are not permitted. The trees
growing around them are also protected. Resources must be shared with other forms of life, such as the jnun
(spirits). Moreover, the latter have control over forces which need to be activated in order to assure sustainable
use. Thus the argan tree is able to protect against the Iblis (a kind of devil, or negative force), which is held
responsible among other things for periods of drought. Because of such beliefs, many Soussi argue that a
decline of the Arganeraie would bring about increased drought periods. Sacred landmarks give spatial structure
and characterize places where numinous support can be sought for resources management in a particular area.
The introduction of new pasture plants, such as the Australian atriplex, means that the fellahin have to integrate
these plants into their traditional knowledge of the properties and possible uses of the local vegetation. However,
certain strategies which are compatible with the value systems of the fellahin are certainly not environmentally
sound, such as increasing the size of a herd for prestige reasons at particularly bad moments with regard to the
economy. Special attention really needs to be paid to conventional utilization of resources in the peripheral
mountainous areas of the Souss, if the ecological balance of the whole region is to be maintained, and also in
order to prevent rural exodus. On the slopes it is not possible to modernize agriculture as in the plain. This
does not mean that innovations which are compatible with conventional utilization methods cannot be introduced.
But if traditional irrigation agriculture on the southern side of the Atlas declines whether because the irrigation
areas are too small, or because of their non-profitability then the terraces fall into ruin and the seguias
(irrigation channels) are no longer maintained. Erosion sets in, with the usual consequences. The fellahin do
not see why they should continue investing money and labour in the maintenance of laborious irrigation
technology, when a single member of the family who has emigrated can send home more money than all the
rest of the family can earn in the same time by hard agricultural labour. Although the Berber Soussi are aware
that in the course of time irreparable damage will be done to land use, they still feel condemned to inactivity.
It contradicts indigenous values to commit oneself in the competition among equals to an activity whose lack
of success is certain from the start. Thus although the decline of the ecosystem is seen extremely negatively,
497
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nothing is being done to stop it - on the contrary. While irrigation agriculture is declining, the size of the goat
herds is increasing, as the dung can be sold as commercial fertilizer to the large farms in the plain. The logic
behind this is as follows: There is no point in using the dung to fertilize ones own fields, which is a prerequisite
for cultivation, when the profit from a whole agricultural cycle is no more than can be obtained from direct
sale of the dung as commercial fertilizer. Thus in addition to the negative effects of abandoning the irrigation
fields, there is also the problem of overgrazing of the Arganeraie through increasing herd sizes to an extent
which is plainly incompatible with conventional utilization concepts. Conflicts due to competition for scarce
pasturage on the forested slopes are thus inevitable. Collective resources management, which as a rule is based
on sustainability, is questioned by many herd owners. At the same time other sustainable forms of forest
utilization suffer, such as oil extraction, since due to the large herds the protection periods for gathering fruit
can no longer be observed. This development has serious consequences not only for the mountainous periphery
of the Souss. It means the number of argans will decline further, and the water table in the plain will continue
to sink, even without exploitation of the groundwater reserves by the big farms who are the real cause of the
water scarcity. Nowadays there are plans to promote the more diversified conventional forms of utilization of
the Arganeraie, and to reduce the size of the herds.
The extraction of argan oil in womens cooperatives is also included in these plans, together with the creation
of equivalent cooperatives for men. Local knowledge of this sustainable oil-refining technology offers good
prospects because the laborous conventional method is unique. It cannot be replaced by a profitable industrial
process (GERPE 1995). Thus in local terms argan oil is an extremely expensive and sought-after product
which sells well. This is partly due to the low yield of the argan fruits, which is perhaps 20% of that of olives,
and partly to the fact that optimum utilization of the oil cake in the refining process requires great experience
and skill.
For marketing purposes, it is hoped to obtain an ecolabel for traditional agricultural products, such as argan
oil, amalou, goat meat, honey, barley, etc., which have not been treated with artificial fertilizer and pesticides.
In all these projects, each of which has a significant effect on the social life of the various groups having a
collective identity, the existing structures for collective action and reciprocal obligations need to be taken into
account. For example, when a part of the family income is earned by the women, the existing economic cycles
will be considerably disturbed. Profits from the sale of argan oil, chicken rearing and the sale of eggs normally
circulate only in the womens sphere and are invested in trousseaus and clothing. Women are not obliged to
contribute a part of this wealth on the various levels of the descent and territorial organization. And yet men,
who are responsible both for supporting their family and who have to meet their obligations in this respect, are
now being asked to reduce drastically the income from dung production in favour of oil production. This in no
way affects the distribution of tasks among all the members of the family as regards small-stock keeping,
which is not purely mens work. But in villages with new womens cooperatives, the job of selling the oil in
the souk (market) has been taken away from the men, now that it is bought at guaranteed maximum prices by
the German Society for Technical Cooperation (GTZ). In trying to achieve sustainable development many
factors must be taken into account. Cooperatives, including womens cooperatives, can be set up in accordance
with the Izref principles of collective economic management; they will find fairly positive acceptance and will
be integrated into existing concepts of resource utilization (cf. also Mernissi 1998). However, the gender
aspect in the redistribution of income still requires some creative thinking in order to be compatible with
indigenous conceptions. The fact remains that for existential reasons small farmers often behave in ways that
are opposed to their own understanding of ecology - quite unlike many large-scale producers, who believe in
the principle of short-term profit maximization. The fellahin with their conventional farming methods know
that their herds are too big, that water is getting scarce, that the water table is falling dramatically, and that the
forest is in decline, even if they cannot always clearly see the consequences. Thus they have been heard to
comment that since the water table in the central part of the Souss was 8m to 25m below the surface in 1940,
and is now 70m to 150m below, it is likely to be down to 300m or 400m within a few years...
While dangerous tendencies can be observed at the periphery in respect of the decrease in irrigation areas, the
pressure of the expanding big farms in the plain is forcing small farmers with their modified conventional
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methods to cultivate areas now which would otherwise not be used because of the high risk attached to them.
In the past few years small farmers have invested in speculative products such as tomatoes in the flood zone of
the wadis. If the floods occur too early, the crops will be destroyed. The risk is high.
THE WATER RESOURCE
In particular it is access to water and its distribution which are regulated by Izref-based legal concepts. This
applies to all irrigation systems which are considered as traditional and for which collective maintenance work
is a prerequisite. This can be illustrated by a few examples.
The khettara systems (tunnel irrigation) at Oulad Berrhil in the eastern Souss were reactivated by small farmers
after the promising rains in 1996, which followed years of drought, even though the water was already being
systematically diverted away from them by the neighbouring big farms. The fellahin justified the high investment
costs and the dangers involved in maintenance by pointing out the advantages of this method, which in their
view saves water and is just about affordable. Since the water flows in channels that are protected from the
sun, evaporation losses are not as high as with open seguias, even when these are shaded by palms. And most
importantly: the water entails no further costs, as is the case with wells which are driven by motor pumps.
According to Izref concepts, the naora wells (draw wells) and today wells with motor pumps, which serve the
seguia (channel) system with its many side arms and branches, can be made deeper only in consultation with
the owners of the neighbouring wells. The owners of the big agro-businesses in the plain do not feel tied by
these regulations. They compete with each other for access to groundwater, to the disadvantage of the small
farmer. Well digging, as a specialized activity, is also subject to regulations, in which religious elements play
a part, in line with the respect paid to water. The integration of modern, water-saving technologies into indigenous
concepts depends mainly on how laborious and expensive the installation is, and how complicated or prone to
failure its operation and maintenance is. Thus it can be an advantage if seguias are modernized to avoid loss by
seepage.
Systems which involve radical changes are sometimes handled incompetently, since they cannot be integrated
and require a complete reorientation. Thus farmers are not fundamentally opposed to introducing drip irrigation
technology, for example, which can also be useful on small irrigation areas. However, apart from the costs,
this technology means giving up conventional methods. Yet if gravity irrigation is continued, even to a slight
degree, for fear that such a tiny amount of water will not be enough, the plants will be unable to adapt
themselves to the new form of irrigation. Easier access to water, a scarce resource, also has problematic
consequences for the Arganeraie. In the southern Souss, at the foot of the Anti-Atlas, irrigation is the exception.
In the spring, water flows down from the mountains into the plain in the wadis, and is stored in large cisterns.
This water was never enough to keep bigger herds of goats than the forest could support. Today additional
water is brought to these regions in tank trucks, so that bigger herds can be kept there to supply dung to the
agro-industry. And in times of water scarcity, the farmers, who were already pauperized as a result of drought
at the beginning of the 90s, are obliged to pay extortionate prices for the water deliveries.
Local variability is high due to considerable local differences in the law concerning water. Under the Protectorate,
the former complex mode of distribution in the village communities was progressively modified. Irrigation
shares, measured by time (Arab.: ferdia), not by quantity, were inherited separately from land rights. Women
inherit unequal and smaller shares than men. The shares could be sold or leased. Complex mosaics of varying
property sizes and water rights were thus created, which have to be administered (cf. also Pascon 1978:4f.;
Popp 1986:150f.). Water did not have to be paid for; but it had to be distributed correctly in accordance with
the shares. Operating costs were borne by the users in proportion to their shares. Today another preferred and
frequently encountered model is considered as traditional in many places. In this model, the water resources
are managed collectively without any inherited rights. A fair method of distribution is decided on through
consultation and consensus according to fixed rules which make the priorities clear. In this variant, too, a
specialist chosen by the community is responsible. Irrigation times must be bought by the users. The money is
used to buy materials for maintaining the pumps, channels, etc..
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THE LAND RESOURCE

No less complex are land ownership and utilization rights, when looked at in detail. Depending on the definition,
roughly between five and nine different types of ownership can be distinguished, sometimes with no very clear
border lines, which are subject to quite different legal rules and regulations (rgimes juridiques). In the first
place there is individual ownership (melk). This is inherited and Izref conditions require that if possible this
land should not be sold. With a few exceptions, irrigation land is private property. The situation is more
complicated with collective lands (terres collectives), which are the collective or communal property of a
"tribe" or of a territorial or solidarity group. These lands cannot be sold. However, very different utilization
rights can be linked to these territories. Religious foundations (Habous) also play a role in the Souss, as
providers of leasehold property. Land known as domaine tatique constitutes a special case. This is land
belonging to the state, mainly consisting of farm land which was formerly the property of French individuals
and investment comanies during the period of the Protectorate. The forest is called domaine forestier, and thus
also belongs to the state. Only rarely is the Arganeraie also found on collective land. Various forms of leasing,
long-term and short-term, with very different conditions, correspond to the different rgimes juridiques. On
state and collective lands, individuals and groups have utilization rights. There is no charge for exercising
these rights, as there is with simple leasing. The rights may be restricted to a fixed plot of land or they may
have general validity. They may include the right to cultivate, often with free choice of location in the case of
rain-fed cultivation. The lands may be used by all as common pasture. The igudal, or collective pasture areas,
can only be used by title-holders at fixed times, i.e. after the end of the protection period, and often only with
a maximum herd size and taking into account restrictions regarding the kinds of animals. Dead wood and
argan fruits are collected. Utilization rights may only rarely be delegated to third parties. It is a case of take it
or leave it. In general it must be assumed that the utilization of collective land is more sustainable than that of
privately owned land. Today there is a danger that collective land will slowly be taken over and privatized. In
the course of time, due to the individually inheritable utilization rights, collective land can be transformed into
melk, or aspects of both types of ownership can be applied. When inheritable rights relate to fixed plots of
land, this process begins even earlier, since there is no latent conflict between title-holders. Putting an end to
competition over land use thus cannot be a desirable goal for the collective. It is undisputed that increased
private ownership leads to an increase in overgrazing, land sales and impoverishment of the population (Gellner
1981). Here we can only refer to the complex nature of land ownership and inheritance laws, and the inevitability
of conflicts. Through inheritance, irrigation areas are divided up into smaller and smaller pieces from one
generation to the next. Land is sold only in cases of desperate need, and if possible within the family group.
There are frequent conflicts regarding inheritance shares. This is exploited by land buyers from big farms.
They buy someones share in a community of heirs at a price which the person is unable to resist. Now, as
members of the community of heirs, they can wait until all the others are forced by economic circumstances to
sell their shares as well. Until this time they must block every consensual agreement. Another problem is
absentees, emigrants who sometimes stay abroad for decades but who do not give up or delegate their hereditary
title. The fellahin themselves are trying to address this problem critically. Some demand that the state should
intervene and create a new ruling which would begin with the registering of land. The model for this is the
public irrigation perimeters, which are served with water from the dams, for example. A prerequisite is to
clarify the ownership situation. There are examples for this. But no one knows what will happen if further
division due to inheritance occurs. Even big farms covering many hectares may be divided up, if, as in one
case, about 60 people all make claims to an area of about 50ha.
COLLECTIVE STRATEGIES AS A RESOURCE
It is impossible to imagine the life of the Soussi without a network of reciprocal obligations in accordance
with Izref, and strategies of collective action and management in the interest of the whole community, or even
just a few people joining together to form a production association. The famous agadir or igherm, the collective
granaries and defensive forts, no longer exist. But the forms of collective agricultural economy, the alliances
500
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and associations established according to the principles of customary law, are vital for the small fellahin who
need to develop survival strategies in their economically and ecologically precarious situation. How far these
help them to defend their rights against rich landowners and to include the latter in the social network of
mutual rights and obligations, has still to be clarified. An individual can be involved in a whole network of
strategies for assuring a livelihood by means of various utilization rights. The fact is that the traditional farming
and herding associations are being revitalized in some areas like the Haouara as a reaction to scarcity of
resources. The decisive thing is that one member has access to water (cf. on the other hand Popp 1983b, who
sees overpumping as the only "strategy"). Farmers who suffer failed harvests, due to attacks by nomads or
other unpredictable events for which they are not responsible and which affect only one or a few of the
farmers, receive support from the other farmers in the community on a kind of risk insurance basis. It is
assumed that the wealthier among them will assume a greater part of the load than the poorer ones.
The principle of association, or the joining together of all interested parties or of all parties obliged to carry
out communal services which may be regulated contractually, assures the maintenance of terraces, seguias,
wells, roads and mosques, and today the construction of drinking water systems and an electric power supply
system (see also Mernissi 1998). The jemaa, as the decision-making body at village level, in which all descent
groups are represented, organizes or delegates these tasks. The choice of crops to be grown on the irrigation
fields also used to be mutually discussed and decided, since the areas were so small as a result of the division
of land through inheritance that cultivating different crops on them would inevitably lead to problems. Fixing
times for important agricultural activities is also a communal matter.
These resource utilization strategies also create potential areas of conflict (cf. Turner 1999).
DISASTERS, CRISES, HAZARDS
The Soussi are used to coping with scarce resources and ecological crises, and in the course of their history
they have developed a range of survival strategies (cf. also Rosenberger/Triki 1973/4). The few available
sources on this subject make it clear that in earlier centuries the uncertainty of the harvest had marked effects
on the population and the history of the Souss. If the summer was too dry, continuing into the autumn, it was
not possible to plough the rain-fed land (bour). But if the first rainfall from October to December permitted
grain to be sown, the absence or late begin of rain in February/March could only lead to drying up of the grain
in April (Montagne 1930:10). While exercising caution in interpreting the sources, early texts show at least for
th
the 19 century a cycle of high yield and low yield years. According to Montagne (1930), with rain-fed
cultivation it was possible to count on an optimal harvest only every five years. At least every 10 years several
bad harvests followed each other in a row. When in dry years the cisterns finally stopped filling and the springs
dried up, the people had to leave the region for some months, together with their herds of goats or sheep.
Irregular rainfall or almost complete lack of rain for several years, which seems to have occurred several times
in every century, forced the Soussi to migrate, especially into the Gharb (Montagne 1930:14f.). In addition to
the above-mentioned risks attached to cultivation, like scarcity of water, the chergui (a hot southeast wind) and
other factors, there are phenomena which right up to recent times have also contributed to bringing about crisis
situations. One of the main ones is the periodical appearance of locust invasions, which come into the region
from the southeast.
Knowledge of using resources is also reflected in oral traditions regarding ecodisasters and how to cope with
them, whether famine, drought, floods or epidemics. Thus people have always known how to find emergency
food, certain edible plants and how to prepare them, and this knowledge can be activated in times of crisis and
long periods of drought, or following looting attacks. Also the locusts mentioned above have been used as
food at times. Among their strategies for coping in times of crisis, the Soussi include certain forms of collective
economy as described above, with all the advantages of spreading risk, and certain forms of crisis-motivated
th
mobility and temporary migration to the northern towns for trade. From the end of the 19 century, emigration
to France or other European countries also became possible (cf. Waterbury 1974). Thus, if the sources are
correct, the size of the population in the Souss remained constant for a long time, or on a level which allowed
ecologically compatible resource utilization. It seems that during the Protectorate period the population suddenly
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tripled, according to French estimates (Dijon 1969) and since then more people have lived in the Souss than
the ecosystem can support (GERPE 1995).
CONCLUSION
The collective value systems beyond the state-monopolized and Islamic law have proved to be flexible and can
effectively contribute to maintaining the social framework in the societies studied. Only by taking into account
indigenous collective values regarding the management of natural resources, as well as traditionally
institutionalized methods for settling conflicts, can sustainable development be expected that is both ecologically
and socially acceptable.
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MANEJO Y CONSERVACIN DE RECURSOS NATURALES Y CULTURALES EN

AREAS SILVESTRES PROTEGIDAS. EL CASO DEL PARQUE NACIONAL LAUCA.
*
Franco Venegas, Kapris Tabilo y Jos Luis Galaz
INTRODUCCIN
Actualmente la sociedad aymara del norte de Chile se enfrenta a un proceso contrapuesto de intereses y
prioridades respecto a la conservacin medioambiental y cultural. En este sentido, las culturas y economas
tradicionales, la conservacin de recursos naturales y su uso racional por parte de las economas tradicionales,
se ven enfrentados a la posibilidad de ser exigidos, en trminos productivos, en una dimensin econmica
neoliberal que sobrepasa las condiciones y caractersticas que las economas y formas productivas tradiciona-
les poseen para sostenerse en el tiempo.
De acuerdo a esto, cobra mayor fuerza e importancia el desarrollo de la poblacin local en los parques nacio-
nales a travs de su participacin en la planificacin y manejo tradicional de los recursos naturales, de modo
tal de elaborar formas alternativas de vinculacin y acercamiento entre ambos sistemas econmicos, constitu-
yndose ambos sistemas en entes compatibles y no antagnicos.
Esta situacin es posible observarla claramente en las reas Silvestre Protegidas de la Regin de Tarapac. De
acuerdo a la dimensin conceptual presentada, se intentar dar cuenta de las interrelaciones entre el manejo
sustentable y la conservacin cultural a travs de las experiencias realizadas en el Parque Nacional Lauca y los
posibles vnculos y diferencias que existen entre la economa neoliberal reinante en Chile y los sistemas
productivos tradicionales respecto al manejo sustentable de los recursos medioambientales.
Este documento pretende reflexionar en torno a las posibilidades y obstculos posibles dentro de la dialctica
conformada por ambos polos con miras al desarrollo integral de los aymaras de esta zona del pas en un lugar
especfico y que posee una dinmica particular y nica: el Parque Nacional Lauca.
CARACTERSTICAS DEL PARQUE NACIONAL LAUCA
La I regin de Tarapac se ubica en el extremo norte de Chile, siendo una regin fronteriza (limita al norte con
Per y al este con Bolivia), y aislada de la zona central, lo que en parte a dificultado el desarrollo econmico
de algunas de sus zonas. En el extremo norte de la regin se ubica la Provincia de Parinacota, conformada por
las comunas de General Lagos y Putre, comunas rurales dedicadas principalmente a la produccin agropecuaria.
La diversidad biolgica, geogrfica, climtica y sociocultural de la regin nos obligan a observarla, para
entenderla, como una escala que sube de oeste a este y que funciona en la lgica de los "Pisos Ecolgicos":
Cada uno de estos "Pisos" posee caractersticas ecolgicas y culturales distintas debido a lo que, histricamen-
te, se han especializado econmicamente. Esta especializacin econmica ha creado lazos de interdependen-
cia entre los diferentes pisos los cuales se relacionan sobre la base de criterios de complementariedad.
Los "pisos" a los que nos referimos son: Costa (donde se ubican los centros urbanos de la regin), Valles Bajos
(valles de produccin agrcola ubicados al interior de las quebradas que cruzan el desierto de Atacama),
Precordillera (localidades principalmente agrcolas) y Altiplano (zonas de puna dedicadas al ganado camlido
y ovino).
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El Parque Nacional Lauca se ubica en la zona altiplnica de la comuna de Putre.

Las caractersticas ecolgicas de esta zona son de una riqueza y vulnerabilidad reconocida mundialmente. A
las formaciones vegetacionales de "estepa" y "bofedal andino", predominantes en el paisaje de altura, se
suman especies como tolas, yaretas, queoas, etc. La flora silvestre ha servido como forraje para los animales,
combustible para la poblacin residente y adems posee una gran importancia a nivel cientfico ya que muchas
de estas especies son nicas en el mundo e inclusive existe una gran variedad de plantas con importantes
facultades medicinales. Por otro lado, la fauna silvestre est compuesta por especies tales como vicuas,
guanacos, vizcachas, zorros, quirquinchos, pumas, huemules o tarucas, suris o ands y una gran variedad de
aves (en esta zona se agrupan la mayor cantidad de especies de aves descritas para Chile). Muchas de estas
especies se encuentran legalmente protegidas ya que estn en peligro de extincin.
CONTEXTO HISTRICO-LEGAL DEL PARQUE NACIONAL LAUCA
Aunque algunos pases de la regin Andina, en el cono sudamericano, iniciaron la creacin de reas Silvestre
Protegidas (ASP) a comienzos de este siglo, solo en los ltimos treinta aos se ha producido un incremento
significativo de la creacin de estas.
En Chile se inicia el proceso de creacin de unidades para la conservacin de la biodiversidad a partir de la
Reserva Forestal Malleco, 1907, constituyndose en la primera rea protegida del pas y del cono sudamerica-
no,
Los objetivos primarios del establecimiento de las ASP, que en la actualidad han dado lugar al Sistema Nacio-
nal de reas Silvestre Protegidas del Estado (SNASPE), se centraron en los siguientes criterios:
Conservacin para el estado, bosques fiscales (Decreto Ley 1.540 de 1907)
Previsin para el futuro y para la repoblacin forestal (Decreto 266 de 1920)
Adopcin de medidas que eviten el agotamiento y destruccin de las bellezas naturales, con el obje-
tivo de atraer a los viajeros, fomentando as el turismo (Decreto 378 de 1925)
La creacin de las unidades de conservacin que fueron apoyadas por las leyes antes descritas, permitieron la
recuperacin natural integral de las unidades que crearon y as a la restauracin de la diversidad biolgica de
esa zona.
Durante todo el tiempo que transcurri entre la creacin de los primeras ASP y la creacin de la primera
unidad de conservacin en el norte andino de Chile, se desarroll un descontrolado proceso de depredacin y
deterioro del ecosistema de la regin alto andina, presente en nuestro pas.
Hoy en da las reas protegidas de la zona andina de la Primera Regin son cuatro, la mayora ubicadas en la
Provincia de Parinacota (tres), estas unidades representan el 4,29% de la superficie ASP en el pas y equivalen
al 10,94% de la superficie regional, slo el Parque Nacional Lauca ocupa el 16,9% de la superficie de la
Provincia de Parinacota y la sumatoria de las tres ASP de la Provincia de Parinacota ocupan el 43,9% de la
superficie Provincial.
Estas unidades, al igual que todas las ASP del cono sudamericano, se enfrentan al imperativo de abordar las
deficiencias actuales de las instituciones responsables de su administracin, de tal forma de poder satisfacer
las necesidades de dichas reas. Esto se sustenta considerando los siguientes elementos:
La importancia de los recursos naturales y culturales de las zonas andinas.
El creciente inters de los pases andinos en fortalecer sus sistemas de reas silvestres protegidas,
reconociendo su rol en el desarrollo sostenible y en la conservacin de la biodiversidad.
La intencin de los pases, en aplicar las recomendaciones mencionadas en la Convencin sobre la
Diversidad biolgica.
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Asimismo, es prioritario disear estrategias y actividades relacionadas con los factores que afectan y condicio-
nan a las ASP del ambiente andino, debido a la creacin unidireccional de sus unidades o a la representatividad
de ellas en el ecosistema en el que se encuentran, estos factores son:
Fragilidad de los ecosistemas Alto Andinos
Prdida de recursos genticos
Prdida de conocimiento y derechos ancestrales sobre la tierra
Zonas fronterizas
reas protegidas amenazadas
Uso sustentable de recursos naturales
Opciones de desarrollo local
As, CONAF en su institucionalidad, tiene la responsabilidad de la gestin y administracin de las ASP, esto
implica la declaracin de principios y acciones institucionales que tienden a la conservacin de la biodiversidad
y manejo sustentable de recursos naturales. Por otro lado, esta institucin se ha planteado la iniciativa legal de
presentar modificaciones a la ley del Sistema Nacional de reas Silvestre Protegidas del Estado, que aun se
encuentra como proyecto de ley. Adems, se ha planteado como tareas estratgicas el mejoramiento de la
representatividad ecolgica del SNASPE y fortalecimiento de su gestin, utilizacin sustentable de los recur-
sos naturales de las Reservas Naturales, la promocin del desarrollo ecoturstico y un acercamiento y mejor
valoracin de la comunidad hacia las ASP del SNASPE.
El sustento conceptual y temtico de las ASP en Chile, esta centrado en el cuerpo legal correspondiente al
Decreto Supremo N 531 de 1967 del Ministerio de Relaciones Exteriores, que ordena cumplir como Ley de
la Repblica la Convencin Internacional para la Proteccin de la Flora la Fauna y las Bellezas Escnicas
Naturales de Amrica. Sumado a esto, para la creacin del Parque Nacional Lauca, se dio nfasis en el Conve-
nio Internacional para la Conservacin de la Vicua, de tal forma de que en 1965, se crea la Reserva Forestal
Lauca, a travs del Decreto Supremo N 284, con el tiempo y la estructuracin del SNASPE de Chile, se
propuso la desafectacin de esa categora y se declaro como Parque Nacional de Turismo en 1970 a travs del
Decreto Supremo N 270.
En 1983, y de acuerdo al Decreto Supremo N 29, se fijaron los nuevos limites del Parque Lauca y se desafect
una zona equivalente a 382.117 has. Adems, se cambi la categora original del Parque en una zona equiva-
lente a 220.429 has. a dos categoras distintas, Reserva Nacional, en este caso se denomin Las Vicuas con
209.131 has. y Monumento Natural, en este caso Salar de Surire a una zona de 11.298 has.
Esta reconversin estuvo centrada en dar cumplimiento a los mandatos del Convenio de Proteccin de la Flora
la Fauna y las Bellezas Escnicas y el Convenio Internacional para la Conservacin y el Manejo de la Vicua
y sus posibilidades de manejo y aporte econmico a la poblacin indgena-campesina de la zona.
En la actualidad la gestin de estas tres zonas esta basada en CONAF, esta administracin se desarrolla a travs
de los Planes Maestros, actualmente, El Monumento Natural Salar de Surire posee una Gua de Manejo, que
rene los conceptos mnimos de gestin, la Reserva Las Vicuas carece de este tipo de herramientas y el actual
Parque Nacional Lauca tiene un Plan Maestro que caduc en 1996.
CARACTERSTICAS CULTURALES DE LA ZONA
La poblacin residente es mayoritariamente perteneciente a la etnia Aymara, su actividad econmica principal
es la ganadera de camlidos por lo que desde temprana edad recorren grandes extensiones junto a sus rebaos,
en busca de pastos. Esto permite un alto grado de conocimiento de su entorno establecindose un fuerte lazo
hombre - naturaleza. En pocas no muy lejanas este vnculo permiti que los pueblos originarios andinos
desarrollaran complejas formas de organizacin social y poltica, adems de eficientes sistemas de domestica-
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cin de plantas y animales que les permitieron desarrollar sistemas agrcolas y ganaderos necesarios para la
supervivencia en un medio tan inhspito como es el altiplano.
Las formas de uso y manejo de sus recursos posibilitaron que no sobre explotaran su entorno, establecindose
un equilibrio que slo fue roto cuando ingresaron a la zona conceptos como: propiedad privada individual,
subdivisin de los terrenos comunitarios, lo fiscal y lo propio, competencia por los recursos productivos,
obtencin de ingresos extraprediales, etc. A modo de ejemplo se puede sealar que la casi desaparicin de
terrenos comunitarios provocaron que algunas tecnologas tradicionales de pastoreo, imprescindibles para un
uso sustentable de los delicados recursos naturales, se hicieran impracticables. La rotacin de zonas de pasto-
reo no se pudo seguir realizando ya que las propiedades comunitarias se fragmentaron por lo que el ganado se
alimenta en la misma zona, agotando los pastos y la calidad del suelo, a esto se suma la imposibilidad de
manejar por separado rebaos de hembras y machos lo que permita la seleccin de reproductores, realizndo-
se un mejoramiento gentico natural de los animales.
De esta manera algunas prcticas que denotaban "complementariedad" comenzaron a demostrar "competen-
cia", comienza a existir una dicotoma entre lo propio y lo ajeno, generando una divisin entre lo que puedo
usar y por lo tanto debo cuidar, y lo que no uso as que no cuido.
Esta exacerbacin por la apropiacin slo se da en lo domstico ya que lo que es silvestre se vuelve ajeno. Esto
en gran parte debido a las polticas gubernamentales de proteccin de numerosas especies de flora y fauna
silvestre que amenazan con extinguirse debido a la sobre explotacin de estos recursos por prcticas extractivas
indiscriminadas realizadas por entes externos y no necesariamente por la poblacin local (por ejemplo hasta
mediados de los aos 60 los hornos de las panaderas de Arica se alimentaban de yareta). Como estas polticas
proteccionistas fueron impuestas, la poblacin residente las percibi como ajenas y meramente restrictivas.
Lo inhspito de la zona, la escasez de servicios y las faltas de expectativas educacionales y laborales incentivan
a la poblacin a trasladarse a otras zonas. Las casi inexistentes iniciativas de explotar las ventajas comparativas
de la zona, para generar empleos y mejorar la calidad de vida de la poblacin impiden un desarrollo local y
sustentable, orientndose solamente al incentivo del desarrollo de actividades extractivas, como la minera,
actividades que generalmente no son amigables con el medio ambiente y generan un mnimo de empleo local,
por lo tanto no mejoran la calidad de vida de los residentes de la zona.
Su ubicacin estratgica, al ser una zona fronteriza, y la riqueza de sus recursos naturales y culturales se
convierten en las grandes ventajas comparativas del sector, su aprovechamiento es inminente, de qu forma y
por parte de quin son los aspectos en los que debemos estar atentos, ya antes ocurri que estos recursos se
destruyeron o fueron explotados por externos postergando las necesidades de la poblacin residente. Es mo-
mento que los habitantes de estas zonas se vinculen con su desarrollo y con su entorno buscando estrategias de
uso sustentable de estos recursos.
RELACIN ENTRE LA POBLACIN RESIDENTE Y LA NORMATIVA DE LAS REAS SILVESTRES
PROTEGIDAS
Respecto a la vinculacin de la poblacin residente con la zona podemos apreciar que la instauracin externa
de normativas de conservacin han contribuido a provocar un proceso de desarraigo por parte de la poblacin
aymara de los recursos naturales y culturales de la zona, lo que est conduciendo a un progresivo deterioro y
enfrentando el peligro de usos no compatibles con su conservacin.
Lo anterior se puede visualizar en las siguientes consecuencias:
Degradacin del medio ambiente, incluyendo el patrimonio cultural, por uso inapropiado (quemas
incontroladas, manejo de aguas, falta de cuidado y manutencin de viviendas e iglesias histricas, destruc-
cin de sitios arqueolgicos, etc.)
Depsito de desechos por parte de la poblacin local, visitantes y transportistas (carencia de vertederos,
derrames de petrleo y aceites de motor en las orillas de la carretera, etc.).
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Apoyo de la poblacin local y regional a la reduccin o eliminacin de las reas Silvestres Protegidas
para facilitar la extraccin de recursos mineros e hdricos, presin ejercida especialmente por grupos eco-
nmicos externos.
Escaso uso de los recursos del medio ambiente natural y cultural de manera sostenible (fibra de
vicua, atractivos paisajsticos, culturales, faunsticos, de flora, sitios recreacionales, entre otros.
Riesgos de salud pblica debido a los acopios clandestinos de residuos txicos que se encuentran en
pueblos y caminos, e incluso de la instalacin de minas antipersonales.
La falta de apropiacin de los recursos naturales y culturales por la poblacin puede explicarse en las pocas
alternativas productivas rentables que se visualizan en la zona andina. Entre las diversas razones que avalan
esta apreciacin a nivel local, destacan los siguientes problemas:
La actividad econmica local tradicional, basada principalmente en la actividad ganadera, es insufi-
ciente para la supervivencia de la poblacin que reside en esta zona.
Los ingresos extraprediales, es decir los que no se obtienen de las explotaciones agrcolas o ganaderas,
pero que son imprescindibles para la supervivencia familiar, conforman entre el 36,1% y el 68% de los
ingresos familiares, los cuales son obtenidos a travs de subsidios del Estado o por asalariamiento en otro
tipo de actividades, generalmente temporales y fuera de la localidad. (Diagnsticos Comunales, C.N.G.
1995). Este problema, puede explicarse por las siguientes circunstancias:
Escaso acceso a mercados y tecnologa de los productores locales. En estos dos aspectos radica el principal
problema de la economa local basada en la agricultura y la ganadera. Ello se explica por el aislamiento
geogrfico; sistemas de comercializacin inadecuados que no permiten lograr buenos precios y el bajo
nivel tecnolgico de la produccin caracterizada, entre otros factores, por una baja disponibilidad de recur-
sos hdricos y sistemas de cultivo inadecuados, en el rea agrcola; la baja disponibilidad de forrajes, mal
manejo de la salud y reproduccin animal, en la ganadera.
Las mayores inversiones se han realizado en las reas agrcolas de precordillera de la comuna de Putre,
introduciendo sistemas de riego tecnificado, en cambio las zonas ganaderas altiplnicas se encuentran en
un franco deterioro econmico.
Fauna Silvestre Perjudica actividad econmica local. El crecimiento de la fauna silvestre debido a los
programas de conservacin genera problemas tales como: competencia de vicuas y guanacos por pastos
con el ganado domstico, caza de depredadores como el zorro y el puma del ganado domstico y perjuicios
de huemules o tarucas y guanacos por invasin de cultivos. Aunque este problema es de una magnitud
menor al sealado anteriormente, tiene importancia en la medida en que incide fuertemente en la percep-
cin de la comunidad frente a estos recursos, lo cual es planteado reiteradamente por los campesinos en
reuniones o diagnsticos (Diagnsticos Comunales C.N.G. 1995).
Disminucin de las alternativas productivas y laborales para la poblacin local por el establecimiento
de programas de conservacin que restringen el uso de algunos recursos.
La instalacin de reas Silvestre Protegidas y la declaracin de especies protegidas, permite la recupera-
cin de estas especies, adems de la manutencin de ecosistemas de importancia nica, como el Lago
Chungar. Lamentablemente, la limitacin que genera en el uso econmico de los recursos afecta directa-
mente a la poblacin local, lo cual no es compensado con otro tipo de medidas.
Al igual que el problema con la fauna silvestre, este incide de manera importante en la percepcin de la
poblacin sobre estos programas.
Como un problema que no solo afecta al nivel local, sino tambin al regional respecto a las pocas
alternativas productivas que se visualizan para la zona andina, nos encontramos como causa relevante el
hecho que no se conocen cabalmente las potencialidades econmicas del uso sustentable de los recursos
naturales protegidos y de los recursos culturales existentes.
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Todo este conjunto de problemas ha generado una fuerte presin por desregular la zona para as poder acceder
a la extraccin de los recursos de la zona andina por parte de distintos sectores de la poblacin local y algunas
autoridades, lo que aparece reiteradamente en la prensa local, en las propuestas de desarrollo, foros pblicos,
etc. Contribuye a esto la situacin econmica desmedrada en que se encuentra la poblacin y la necesidad que
se tiene para plantear alternativas de desarrollo.
Dentro de una reflexin de este tipo encontramos una oposicin bsica. Por un lado tenemos el "desarrollo
econmico" que muchos identifican y homologan con una obligada insercin de estos pueblos en la lgica del
mercado neoliberal, como una manera de elevar los estndares de vida de la poblacin local dejando de lado
antiguos saberes y costumbres tradicionales que se opondran ontolgicamente a este desarrollo. Por otro,
tenemos la lgica del desarrollo social con una tendencia conservacionista del medioambiente y de la cultura
tnica tradicional, lo que es visto en muchos casos como una regresin, ya que este apego a lo tradicional no
les otorgara a los pueblos aymaras ningn beneficio ni desarrollo econmico concreto.
Como vemos, la estructura de esta oposicin la plantea lo econmico en una lgica neoliberal que niega la
posibilidad de alguna relacin creativa e innovadora respecto de lo que se llama desarrollo social ya que
ambos, el desarrollo y el conservacionismo, seran elementos absolutamente opuestos respecto de los cuales
slo resta la eleccin de uno de ellos asumiendo los costos y beneficios de cada postura.
Los procesos evolutivos desarrollados en el altiplano de la I regin de Tarapac han sufrido una vinculacin
dinmica que los asocia y los convierte, a su vez, en una realidad distinta y dinmica. Por ello, los procesos de
conservacin deben considerar esta lgica dinmica y adecuarse a ellos en el tiempo y el espacio.
En nuestro diagnstico, la instauracin de un Parque Nacional como el Parque Nacional Lauca ha sido restric-
tiva para los pobladores de esas reas; por lo que la normativa impuesta se ha convertido en una poltica con
aspectos errneos ya que se ha restringido la dinmica ontognica que ha constituido el origen del vnculo
entre el ecosistema altiplnico y la cultura aymara. Este proceso errneo de conformacin o interpretacin de
la conservacin de un ecosistema, excluyendo a la poblacin humana preexistente a la constitucin del Parque,
propicia y acoge un mayor deterioro del entorno, ya que violenta las formas de vinculacin que originalmente
existan en el rea e interrumpe la dinmica evolutiva que la etnia aymara ha desarrollado en ese espacio
durante siglos.
Creemos que la recuperacin de esta dinmica se logra al constituir una unidad de conservacin asumiendo
todos los fenmenos evolutivos que se encuentran en ella, incluyendo los econmicos y culturales, de tal
forma de que la conservacin de los recursos naturales se realiza bajo la integracin de todos los componentes
del ecosistema, incluyendo al hombre y su cultura.
Esta visin de la conservacin incluye el hecho de que la etnia aymara pueda ser apoyadas desde el Estado
para que pueda desarrollar sus tradiciones productivas asociadas al proceso dinmico de interaccin existente
con su ecosistema fundador, de tal forma que, a travs de ello se garantice la estabilidad de la etnia en un rea
dada, como el Parque Nacional Lauca, y se fortalezca el uso racional de los recursos naturales de acuerdo a la
forma de domesticacin y manejo productivo tradicional en dicho ecosistema fundador.
De esta forma, la categora de ASP permitira la intervencin del Estado en la conservacin de estas redes de
comunicacin dinmicas y evolucin de los procesos de domesticacin y manejo de estos componentes del
ecosistema (el ecosistema fundador y la etnia asociada), lo que a su vez permitira que la etnia originaria
enfrente la vinculacin econmica con el mercado en el marco de la economa neoliberal.
As, asumiendo que las culturas son cambiantes y trabajando dentro de esa lgica se tratara de impulsar y
fortalecer la innovacin productiva, asociada a las tecnologas tradicionales y a los procesos dinmicos de
manejo del ecosistema desarrollados por las etnias originarias, lo que implica no un cambio sino ms bien una
reformulacin de sus mecanismos productivos, perfeccionando su produccin o economa local en base a su
propia percepcin de produccin.
Consideramos que una propuesta integral para abordar este conflicto es la participacin de la comunidad
inserta y aledaa a la unidad de ASP en la planificacin y manejo tradicional de los recursos naturales para que
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la poblacin local se incorpore a la economa neoliberal globalizada, desde la especificidad tnica, sin estable-
cer un distanciamiento en sus arraigos culturales y de manejo tradicional de los recursos naturales, estable-
ciendo formas de vinculacin y acercamiento entre ambos sistemas econmicos, siendo as ambos sistemas
compatibles y no antagnicos.
NOTAS
* Corporacin de Estudios y Desarrollo Norte Grande, Corporacin Nacional Forestal. Arica, Chile.
cornogra@entelchile.net; jgalaz@conaf.cl
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INDICE GENERAL
TOMO I ................................................................................................................................ 1
PRESENTACIN
Milka Castro Lucic ............................................................................................................................................. 3
DISCURSOS INAUGURALES:
Rector de la Universidad de Tarapac Don Luis Tapia Iturrieta ........................................................................ 7
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Don Antonio Bascun Valds ....................... 9
SIMPOSIO I: TEORA Y PRCTICA DE LA ANTROPOLOGA JURDICA EN AMRICA LATINA ......... 11

SUBSIMPOSIO 1: JURISDICCIN, JUSTICIA Y DERECHO INDGENA .......................................................................... 13
Recuperacin, Fortalecimiento y Desarrollo de la Justicia Propia del Pueblo Guambiano a travs del Centro de
Conciliacin y Justicia
Fabio Calambas Paja ....................................................................................................................................... 13
Los Sistemas de Derecho Indio en Mxico (Una Propuesta de Anlisis)
Carlos H. Durand Alcntara y Alejandro Santiago Monzalvo ....................................................................... 16
Formas Indgenas de Administracin de Justicia: Tres Estudios de Caso de la Nacionalidad Quichua de la Sierra
y Amazona Ecuatoriana
Fernando Garca Serrano ................................................................................................................................. 29
Justicia Indgena y Estatal en Ecuador
Agustin Grijalva ............................................................................................................................................... 48
La Enfermedad como Forma de Regulacin Social. La Vergenza entre los Choles de Chiapas, Mxico.
Gracia Mara Imberton Deneke ....................................................................................................................... 54
Investigacin de la Imparticin de la Justicia Tradicional. Una Experiencia de San Miguel Tzinacapan, Cuetzalan,
Puebla, Mxico.
Ignacio Rivadeneyra Pasquel .......................................................................................................................... 63
Costumbre y Gobierno: Mixes de Oaxaca, Mxico ......................................................................................... 71
Teresa Valdivia Dounce ................................................................................................................................... 71
La Vara Alta: Smbolo de Poder Local entre los Indios Lencas
Eduardo Villanueva S. ...................................................................................................................................... 80
SUBSIMPOSIO 2: GNERO Y GENERACIN: CONFLICTOS CULTURALES Y NORMATIVOS ................................................. 83
Disputas Matrimoniales y Cambio Social en Coyutla, Ver.

Victoria Chenaut ............................................................................................................................................... 83
Autoridad, Consenso y Gnero. Discutiendo la Conciliacin en San Pedro Chenalh, Chiapas
Anna Mara Garza Caligaris ............................................................................................................................ 93
La Mutua Constitucin de la Ley y la Costumbre: Las Contradicciones del Derecho a la Diferencia para las
Mujeres Indgenas. Una Experiencia desde Chiapas, Mxico
R. Ada Hernndez Castillo ............................................................................................................................ 101
Mujeres Indgenas y su Derecho al Desarrollo Sustentable, desde una Perspectiva de Gnero: El Caso de la
Organizacin Maseualsiuame Mosenyolchicauanij
Susana Meja F. .............................................................................................................................................. 113
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Indices
Teora y Prctica de la Antropologa Jurdica. Proteccin a Nios y Nias Indgenas de Colombia

Esther Snchez Botero .................................................................................................................................... 127
"Hay Derechos Humanos en Zacapoaxtla": Gnero, Legalidad y Derechos en la Sierra Norte de Puebla
Mara Teresa Sierra ........................................................................................................................................ 137
SUBSIMPOSIO 3: NUEVAS CATEGORAS PARA LA CONSTRUCCIN DE LA SOCIEDAD MULTICULTURAL .................... 146
Derecho Consuetudinario y Costumbre Indgena. La Consideracin de la Costumbre como Atenuante o Eximente

de Responsabilidad Penal: Informe Pericial
Andrea Aravena .............................................................................................................................................. 146
La Justicia en Tiempos de la Ira: Linchamientos Populares Urbanos en Amrica Latina
Eduardo Castillo Claudett .............................................................................................................................. 153
Etiologa de la Delincuencia Mapuche y de Otros Tipos de Delincuencia
Doris Cooper Mayr ........................................................................................................................................ 164
Construccin de Casos Penales Reales. Aporte Etnogrfico para su Comprensin.
Marta Crivos, Ma. Beln Noceti y Laura Teves ............................................................................................. 177
La Gratuidad en la Atencin a la Poblacin Indgena: Un Elemento a Discutir desde la Prctica.
Guillermo Dvinson Pacheco ......................................................................................................................... 181
Los Mapuches y la Lucha por el Reconocimiento en la Sociedad Chilena
Rolf Foerster G. y Jorge Ivn Vergara ............................................................................................................ 191
Los Tobas en Rosario. La Lucha por los Derechos en la Ciudad del Desempleo y la Marginacin
Edgardo Garbulsky, Elena Achilli y Silvana Sanchez .................................................................................... 206
La Diversidad Cultural y la Imparticin de Justicia en la Ciudad de Mxico: Nuevo Reto para los Estudios de la
Antropologa Jurdica
Rebecca Lemos Igreja .................................................................................................................................... 215
La Administracin de Justicia en Contextos de Diferencia Cultural. Apuntes Terico Metodolgicos para el
Trabajo de Campo en rganos Jurisdiccionales del Estado que Conocen de Asuntos Indgenas
Juan Carlos Martnez Martnez ...................................................................................................................... 223
Conflicto Cultural y Legalidad. Prcticas Antropolgicas y Judiciales en Casos de Brujera
Hctor Ortiz Elizondo ..................................................................................................................................... 235
Ciudadana y Diferencia:Las Demandas de las Comunidades Indgenas Peruanas
Eliana Rivera Alarcn y Erick Walle .............................................................................................................. 239
Impulsando las Demandas Indgenas a travs de la Ley: Reflexiones sobre el Proceso de Paz en Guatemala
Rachel Sieder y Jessica Witchell ..................................................................................................................... 246
El Observador de la Prctica Legal en un Marco de Pluralismo Jurdico y de Multiculturalidad
Luis Carlos Sotelo .......................................................................................................................................... 262
Tratamiento Judicial de la Diversidad Cultural y la Jurisdiccin Especial en el Per
Raquel Yrigoyen Fajardo ................................................................................................................................ 272
Pueblos Indgenas: Reflexiones Jurdicas en torno a la Multiculturalidad y la Resolucin Alternativa de Conflictos
Luis M. Zapiola y Leonor Slavsky .................................................................................................................. 285
SUBSIMPOSIO 4: DERECHO INDGENA Y CONSTITUCIONALIDAD ........................................................................... 295
Derecho Indgena y la Teora del Derecho

Francisco Lpez Brcenas .............................................................................................................................. 295
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La Posesin Notoria de Estado Civil y la Poligamia en la Actual Legislacin Indgena

Jaime Lpez Allendes ..................................................................................................................................... 305
El Desarrollo de un Curriculum Universitario en Derecho Consuetudinario
Carlos Ochoa Garca ..................................................................................................................................... 314
SIMPOSIO II: MANEJO DE RECURSOS NATURALES EN LA ERA DEL NEOLIBERALISMO ................ 321
The Andhra Pradesh Tamil Nadu Fishing War of 1995. The influence of an Administrative Divide
Maarten Bavinck ............................................................................................................................................ 323
Visin Crtica de la Aplicacin Legal de los Estudios de Impacto Ambiental en Sectores Mapuche. Hacia el Co
Relato Antropolgico de la Participacin Social.
Noelia Carrasco H. y Teresa Duran P. ........................................................................................................... 333
Propiedad Intelectual y Conocimientos Tradicionales
Gina Chvez ................................................................................................................................................... 343
El Reconocimiento y la Regularizacion de los Derechos de Agua de las Comunidades Atacameas
Manuel Cuadra L. .......................................................................................................................................... 351
Commodity or Heritage? Protecting Indigenous Peoples Rights in Biological Resources in the Context of
Bioprospecting and Biodiversity Conservation.
Michael Davis ................................................................................................................................................. 361
Tecnologas Indgenas y Campesinas en el Aprovechamiento de los Recursos Naturales Alternativos en Mxico
Gerardo Gmez Gonzlez, Bernardino Mata Garca, Carlos Durand Alcantara, Jos Luis Ruiz Guzmn,
Guillermo Mendoza Casteln, Serafn Tinajero Anaya ................................................................................. 372
Hacia la Expropiacin y Patentamiento de la Vida: Pueblos Indgenas, Comercio y Biodiversidad
Sandra Huenchun Navarro ........................................................................................................................... 384
Pluralismo Jurdico en el Neoliberalismo? Unas Reflexiones Crticas sobre el Proyecto CAMISEA de la
Amazona Peruana.
Ren Kuppe ..................................................................................................................................................... 394
Derechos Indgenas y Recursos Naturales en el Neoliberalismo: el Caso de la Amazona Peruana
Monika Ludescher .......................................................................................................................................... 408
Notas sobre Tres Polos que se Repelen: Equidad Social, Sustentabilidad y Desarrollo Econmico
Daniel Murillo Licea ...................................................................................................................................... 418
The Underlying Question: Land Restitution, Mineral Rights and Indigenous Communities in South Africa
Barbara Oomen .............................................................................................................................................. 425
Concertacin de Leyes entre Estado y Sociedad Civil en Bolivia. Caso: Negociacin entre Pueblos Indgenas y
Gobierno sobre el Proyecto de Ley de Conservacin de la Diversidad Biolgica
Ren Orellana H ............................................................................................................................................. 438
Derechos Indgenas y Recursos Naturales Estratgicos en Chiapas, Mxico
Juan Pohlenz Crdova y Lourdes de Tavira Noriega ..................................................................................... 446
El Deterioro de los Recursos Naturales y Culturales en la Regin Lagunera de Mxico (Estados de Durango y
Coahuila).
Hernan Salas Quintanal ................................................................................................................................. 454
El Movimiento Armado en Chiapas como Estrategia de "Reconocimiento, Control y Explotacin" de los Recursos
Naturales: Una Visin Indgena.
Francisco J. Snchez Gmez .......................................................................................................................... 468
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Indices
Indigenous Peoples and Natural Resources A New Theatre of Action? or The Centre Stage
Nicole Schabus ................................................................................................................................................ 477
Sustainable Development and Indigenous Conceptions of Natural Resources Management in the Argan Forest
of SW Morocco
Bertram Turner ............................................................................................................................................... 490
Manejo y Conservacin de Recursos Naturales y Culturales en Areas Silvestres Protegidas. El Caso del Parque
Nacional Lauca.
Franco Venegas, Kapris Tabilo y Jos Luis Galaz .......................................................................................... 504
TOMO II ........................................................................................................................... 525
SIMPOSIO III: DERECHOS INDGENAS, AUTONOMA Y DEMOCRACIA ....................................... 527
Regionalismo y Movimiento Indgena en el Ecuador: Un Reto a la Poltica de la Diferencia

Jos Almeida Vinueza ..................................................................................................................................... 529
Hacia el Reconocimiento de los Derechos Polticos de los Pueblos Originarios: El Modelo de Cogestin en Isla
de Pascua
Pablo Andueza ................................................................................................................................................ 540
Autonoma y Territorio
Alonso Barros ................................................................................................................................................. 548
Pueblos Indgenas y Partidos Polticos en Amrica Latina. Desafos de una Nueva Relacin
Araceli Burguete Cal y Mayor ....................................................................................................................... 555
Territorios Indgenas: una Demanda no Esperada para el Siglo XXI
Milka Castro Lucic ......................................................................................................................................... 564
Las Comunidades Nativas y el Sistema Electoral Peruano ("En la Bsqueda de una Representacin Efectiva")
Javier Echevarra Meja ................................................................................................................................ 575
Rubber-tappers and Escaped African Slaves Descendents: Agroecologic Possession, Protection of the Amazon
and the Law
Jos Heder Benatti .......................................................................................................................................... 587
La Costumbre Jurdica en las Sociedades Pluritnicas
Luis Heredia ................................................................................................................................................... 600
Propiedad y Autonoma en Comunidades Campesinas en el Per, Proyecciones desde la Poblacin
Henkjan Laats ................................................................................................................................................. 606
Identidad y Derecho, Caso de los Lafkenche del Budi
Christian Mart S. ........................................................................................................................................... 618
Aproximaciones al Derecho Consuetudinario entre los Aymara del Norte de Chile: Vigencia y Cambios en
reas Altiplnicas.
Rodrigo Muoz ............................................................................................................................................... 626
Desarrollo Local y Gestin Autonmica para el Etnodesarrollo. La Reivindicacin Territorial Mapuche .........
Alberto Parra Salinas ..................................................................................................................................... 630
The Political Organisation and the Land Tenure System of the Rehoboth Basters. An Indigenous People in the
Republic of Namibia
Y.J.D. Peeters .................................................................................................................................................. 638
Las Autonomas. Caractersticas y Elementos
Consuelo Snchez ........................................................................................................................................... 645
514
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Conservacin y Desarrollo Indgena: Hacia una Vinculacin Positiva en Areas Silvestres Protegidas
Ivonne Valenzuela Vergara y Juan Pablo Contreras Rodrguez ................................................................... 652
Profetas del Mxico Autonmico: Simbolismo y Ritualidad en las Protestas Indias en la Ciudad
Laura R. Valladares de la Cruz ...................................................................................................................... 663
La Apropiacion Etnica de las Normas en Contextos Hegemnicos
Carlos Vladimir Zambrano ............................................................................................................................. 678
Derechos Indgenas, Autonoma y Democracia
Abigail Ziga Balderas ................................................................................................................................ 691
SIMPOSIO IV: ESTADO, LEYES DEL ESTADO Y CONSTITUCIN DEL ESTADO ............................ 695
SUBSIMPOSIO 1: LEGALIDAD ESTATAL E IDENTIDAD INDGENA ........................................................................... 697
La Saga de los Sayhueque: Legislacin y Mecanismos de Acceso y Despojo de Tierras. Desde la Ley 3814 de
1899 hasta la Constitucin Nacional de 1994
Mara T. Boschn y Leonor Slavsky ................................................................................................................ 697
Modos de Articulacin entre una Expresin de Derecho Consuetudinario Mapuche y el Derecho Civil en la IX
Regin
Teresa Durn P. y Noelia Carrasco H. ........................................................................................................... 704
Polticas del Estado: el Proceso de Construccin de la Identidad Indgena y la Resolucin 4811/96
Lpez, Esther L. Vidal y Mercedes Avellaneda .............................................................................................. 711

El Laudo Antropolgico, la Pertinencia de su Inclusin en el Tratamiento de la Minoridad en Riesgo Vital
Eugenia Mara Ruiz Bry ................................................................................................................................. 722
SUBSIMPOSIO 2: POSICIN LEGAL DE LOS PUEBLOS INDGENAS ......................................................................... 727
Marco Legal de las Reivindicaciones Territoriales Indgenas en Paraguay.

Oscar Ayala A. ................................................................................................................................................ 727
Estado e Indgenas en Honduras: De la Invisibilizacin de los Pueblos Autctonos al Convenio 169 de la OIT
Marvin Barahona ........................................................................................................................................... 731
Conflicto Estado y Pueblo Mapuche. La Interculturalidad como Paradigma del Derecho.
Rodrigo Lillo Vera .......................................................................................................................................... 744
La Conciliacin Judicial y Administrativa en la Ley Indgena 19.253
Jaime Lpez Allendes ..................................................................................................................................... 753
Comunidades Indgenas: Apora y Posibilidad de Ruptura al Interior de los Estados Constitucionales
Carlos Mario Piedrahita Londoo ................................................................................................................ 756
SUBSIMPOSIO 3: ARTICULACIN DE LOS DOS MUNDOS DEL DERECHO ................................................................ 761
Your Laws or my Customs Can There be a Common Ground?

K. O. Adinkrah ................................................................................................................................................ 761
Los Jueces de Paz: entre la Ley y la Costumbre
Wilfredo Ardito Vega ....................................................................................................................................... 763
El Derecho Campesino y la Lucha por la Legitimidad. La definicin de la Gestin del Agua en el Sistema de
Riego de Licto, Ecuador
515
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Indices
Rutgerd Boelens ............................................................................................................................................. 772

The Risks of Repeating History: The New Land Law in Mozambique
Roland Brouwer ............................................................................................................................................. 786
El Fenmeno de las Organizaciones en Comunidades Mapuche desde una Perspectiva Multitnica, IX regin,
Chile.
Francisca de la Maza y Orietta Jara .............................................................................................................. 797
Strategic Uses of the Spectacle of Law: Andalucian Gitano Family Law
Susan G. Drummond ...................................................................................................................................... 804
La Constitucin Ecuatoriana de 1998: Un Ejemplo Prctico de Adopcin del Pluralismo Jurdico.
Ximena Endara Osejo ..................................................................................................................................... 815
La sociedad Mayor frente a la Justicia de Pueblos Indgenas
Andr J. Hoekema ........................................................................................................................................... 819
Costumbre Indgena: Complementacin o Sistema Paralelo de Administracin de Justicia.
Liliam Landeo ................................................................................................................................................. 832
Biomtica y Polticomtica: Costumbre Mdica y Autonoma Indgena
Ariel Len Bacin ........................................................................................................................................... 839
El Marco Legal de las Comunidades Campesinas en el Per.
Pedro Germn Nez Palomino ..................................................................................................................... 852
The Articulation of Communal Tenure and Private Property Regimes, a Framework for Future Research in
Colombian Resguardos
J.J. van de Sandt ............................................................................................................................................. 859
SIMPOSIO V: DERECHO CONSUETUDINARIO Y PLURALISMO LEGAL: ANLISIS COMPARATIVO Y

TEORA LEGAL ..................................................................................................................... 873
El Pluralismo Jurdico, Una Alternativa de Supervivencia para el Derecho Consuetudinario Indgena en Chile?
El Caso de las Etnias Andinas y el Uso del Agua.
Patricia Albornoz Guzmn ............................................................................................................................. 875
El Constitucionalismo Multietnico en America Latina: El Caso de Bolivia
Willem Assies .................................................................................................................................................. 887
Transnational Dimensions of Legal Pluralism
Keebet von Benda-Beckmann ......................................................................................................................... 899
Apuntes para Pensar la Reglamentacin Jurdica y la Pluralidad Normativa en Contextos Republicanos
Multiculturales
Hugo Csar Boero .......................................................................................................................................... 913
Autoridades y Justicia en el Contexto Indgena: Un Anlisis de Distintos Abordajes desde el Conocimiento de la
Ciencia Social
Marcelo Fernndez Osco ................................................................................................................................ 924
Los Usos Tradicionales como un Factor Relevante en la Distribucin de los Recursos Hdricos Compartidos por
Dos o ms Estados.
Ximena Fuentes Torrijo .................................................................................................................................. 938
Valentn Letelier, el Multiculturalismo y el Nuevo Pluralismo Legal en Antropologa
Juan Carlos Skewes V ..................................................................................................................................... 945
Smi Customary Rights Discourse:Attempts at Reconciling Non-State Law with Norwegian State Law
516
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Tom G. Svensson ............................................................................................................................................. 953

CONFERENCIAS MAGISTRALES .............................................................................................. 963
Aymaras entre Bolivia, Per y Chile

Xavier Alb ..................................................................................................................................................... 965
On the Reproduction of Law: Micro and Macro in the Time-Space Geography of Law
Franz von Benda-Beckmann ........................................................................................................................... 997
Los Dilemas de la Diversidad
Hctor Daz-Polanco .................................................................................................................................... 1009
Jurisdiccin Indgena y Administracin de Justicia. Diferencia Cultural y Legalidad
Carlos Gaviria Daz ..................................................................................................................................... 1021
Derecho Indgena y Constitucionalidad
Magdalena Gmez ........................................................................................................................................ 1029
Las Reformas Constitucionales como una Caja de Pandora
Diego A. Iturralde Guerrero ........................................................................................................................ 1051
INDICE AUTORES
Achilli, Elena .................................................................................................................................................. 206
Adinkrah, K. O. .............................................................................................................................................. 761
Alb, Xavier ................................................................................................................................................... 965
Albornoz, Patricia ........................................................................................................................................... 875
Almeida, Jos ................................................................................................................................................. 529
Andueza, Pablo ............................................................................................................................................... 540
Aravena, Andrea ............................................................................................................................................. 146
Ardito, Wilfredo ............................................................................................................................................. 763
Assies, Willem ................................................................................................................................................ 887
Avellaneda, Mercedes ..................................................................................................................................... 711
Ayala, Oscar .................................................................................................................................................... 727
Barahona, Marvin ........................................................................................................................................... 731
Barros, Alonso ................................................................................................................................................ 548
Bascun Valds, Antonio .................................................................................................................................. 9
Bavinck, Maarten ............................................................................................................................................ 323
Benda-Beckmann, Franz von ......................................................................................................................... 997
Benda-Beckmann, Keebet von ....................................................................................................................... 899
Boelens, Rutgerd ............................................................................................................................................ 772
Boero, Hugo Csar ......................................................................................................................................... 913
Boschn, Mara T. ........................................................................................................................................... 697
Brouwer, Roland ............................................................................................................................................. 786
Burguete, Araceli ............................................................................................................................................ 555
Calambas, Fabio ............................................................................................................................................... 13
Carrasco, Noelia ................................................................................................................................... 333 y 704
Castillo, Eduardo ............................................................................................................................................ 153
Castro Lucic, Milka .................................................................................................................................. 3 y 564
Contreras, Juan Pablo ..................................................................................................................................... 652
Cooper Doris .................................................................................................................................................. 164
Crivos, Marta .................................................................................................................................................. 177
Cuadra, Manuel .............................................................................................................................................. 351
Chvez, Gina .................................................................................................................................................. 343
517
TOMO1-8.p65 517 26-07-2000, 0:07

Indices
Chenaut, Victoria .............................................................................................................................................. 83

Dvinson, Guillermo ...................................................................................................................................... 181
Davis, Michael ................................................................................................................................................ 361
De la Maza, Francisca .................................................................................................................................... 797
Daz-Polanco, Hctor ................................................................................................................................... 1009
Drummond, Susan .......................................................................................................................................... 804
Durn, Teresa ........................................................................................................................................ 333 y 704
Durand, Carlos ........................................................................................................................................ 16 y 372
Echevarra, Javier ........................................................................................................................................... 575
Endara, Ximena .............................................................................................................................................. 815
Fernndez, Marcelo ........................................................................................................................................ 924
Foerster, Rolf .................................................................................................................................................. 191
Fuentes, Ximena ............................................................................................................................................. 938
Galaz, Jos Luis .............................................................................................................................................. 504
Garbulsky, Edgardo ........................................................................................................................................ 206
Garca, Fernando .............................................................................................................................................. 29
Garza, Anna Mara............................................................................................................................................ 93
Gaviria, Carlos .............................................................................................................................................. 1021
Gmez, Gerardo ............................................................................................................................................. 372
Gmez, Magdalena ....................................................................................................................................... 1029
Grijalva, Agustin ............................................................................................................................................... 48
Heder, Jos ...................................................................................................................................................... 587
Heredia, Luis .................................................................................................................................................. 600
Hernndez, R. Ada ........................................................................................................................................ 101
Hoekema, Andr ............................................................................................................................................. 819
Huenchun, Sandra ......................................................................................................................................... 384
Imberton, Gracia ............................................................................................................................................... 54
Iturralde, Diego ............................................................................................................................................ 1051
Jara, Orietta .................................................................................................................................................... 797
Kuppe, Ren ................................................................................................................................................... 394
Laats, Henkjan ................................................................................................................................................ 606
Landeo, Liliam ............................................................................................................................................... 832
Lemos Igreja, Rebecca ................................................................................................................................... 215
Len, Ariel ...................................................................................................................................................... 839
Lillo, Rodrigo ................................................................................................................................................. 744
Lpez, Francisco ............................................................................................................................................ 295
Lpez, Jaime ......................................................................................................................................... 305 y 753
Lpez,Silvina .................................................................................................................................................. 711
Ludescher, Monika ......................................................................................................................................... 408
Mart, Christian .............................................................................................................................................. 618
Martnez, Juan Carlos ..................................................................................................................................... 223
Mata, Bernardino ............................................................................................................................................ 372
Meja, Susana ................................................................................................................................................. 113
Mendoza, Guillermo ...................................................................................................................................... 372
Monzalvo, Alejandro ........................................................................................................................................ 16
Muoz, Rodrigo ............................................................................................................................................. 626
Murillo, Daniel ............................................................................................................................................... 418
Noceti, Ma. Beln ........................................................................................................................................... 177
Nez, Pedro .................................................................................................................................................. 852
Ochoa, Carlos ................................................................................................................................................. 314
Oomen, Barbara .............................................................................................................................................. 425
Orellana, Ren ................................................................................................................................................ 438
Ortiz, Hctor ................................................................................................................................................... 235
Parra, Alberto .................................................................................................................................................. 630
518
TOMO1-8.p65 518 26-07-2000, 0:07

Peeters, Y.J.D. .................................................................................................................................................. 638

Piedrahita, Carlos ........................................................................................................................................... 756
Pohlenz, Juan .................................................................................................................................................. 446
Rivadeneyra, Ignacio ...................................................................................................................................... 63
Rivera, Eliana ................................................................................................................................................. 239
Ruiz Bry, Eugenia .......................................................................................................................................... 722
Ruiz, Jos Luis ............................................................................................................................................... 372
Salas, Hernn .................................................................................................................................................. 454
Snchez, Consuelo ......................................................................................................................................... 645
Snchez, Esther ............................................................................................................................................... 127
Snchez, Francisco ......................................................................................................................................... 468
Snchez, Silvana ............................................................................................................................................ 206
Sandt, J.J. van de ............................................................................................................................................ 859
Schabus, Nicole .............................................................................................................................................. 477
Sieder, Rachel ................................................................................................................................................. 246
Sierra, Mara Teresa ........................................................................................................................................ 137
Skewes, Juan Carlos ....................................................................................................................................... 945
Slavsky, Leonor .................................................................................................................................. 285 y 697
Sotelo, Luis Carlos ......................................................................................................................................... 262
Svensson, Tom ................................................................................................................................................ 953
Tabilo, Kapris ................................................................................................................................................. 504
Tapia Iturrieta, Luis ............................................................................................................................................ 7
Tavira, Lourdes de .......................................................................................................................................... 446
Teves, Laura .................................................................................................................................................... 177
Tinajero, Serafn ............................................................................................................................................. 372
Turner, Bertram ............................................................................................................................................... 490
Valdivia, Teresa ................................................................................................................................................ 71
Valenzuela, Ivonne ......................................................................................................................................... 652
Valladares, Laura ............................................................................................................................................ 663
Venegas, Franco .............................................................................................................................................. 504
Vergara, Jorge Ivn ......................................................................................................................................... 191
Vidal, Esther ................................................................................................................................................... 711
Villanueva, Eduardo ......................................................................................................................................... 80
Walle, Erick .................................................................................................................................................... 239
Witchell, Jessica ............................................................................................................................................. 246
Yrigoyen, Raquel ........................................................................................................................................... 272
Zambrano, Carlos Vladimir ............................................................................................................................ 678
Zapiola, Luis .................................................................................................................................................. 285
Ziga, Abigail ............................................................................................................................................... 691
519
TOMO1-8.p65 519 26-07-2000, 0:07

Indices
DATOS DE LOS EXPOSITORES

Adinkrah, Kofi Barahona, Marvin Castillo, Eduardo
Ghana School of Law Cooperacin Holandesa (SNV) Centro de Estudios para la Paz
Accra, Ghana Tegucigalpa, Honduras Lima. Per
P.O Box 179 marvinbarahona@hotmail.com clodito@hotmail.com
Alb, Xavier Barros, Alonso Castro, Milka

CIPCA Universidad de Cambridge Universidad de Chile
La Paz. Bolivia Oaxaca, Mxico Santiago, Chile
curiasi@ceibo.entelnet.bo alonso_barros@hotmail.com mcastro@uchile.cl
Albornoz, Patricia Bavinck, Maarten Chvez, Gina

Pontificia Universidad Catlica de University of Amsterdam Congreso Ncional,
Chile Amsterdam, Holanda 2 Vicepresidencia
Santiago, Chile m.bavinck@wxs.nl Quito, Ecuador
palbornoz_guzman@hotmail.com plpazmin@hoy.net
Benda-Beckmann, Franz von
Almeida, Jos Wageningen University Chenaut, Victoria
UNM Universidad Nuevo Mxico Wageningen 6703 AN, Holland CIESAS
Albuquerque NM, USA franz.vonbenda- Xalapa, Veracruz, Mxico
pepealmeida@netscape.net beckmann@alg.ar.wau.al victoria@edg.net.mx
Andueza Guzmn, Pablo Benda-Beckmann, Keebet von Contreras Rodrguez, Juan Pablo
Universidad de Chile Erasmus University Rotterdam Corporacin Nacional Forestal
Via del Mar, Chile Wageningen 6703 AN, Holland Antofagasta, Chile
pandueza@entelchile.net vonbendabeckmann@frg.eur.nl jcontrer@conaf.cl
Aravena, Andrea Boelens, Rutgerd Cooper, Doris

CONADI Stgo. Universidad Wageningen Universidad de Chile, Universidad
Santiago, Chile 6709 PA Wageningen, Holanda Tecnolgica Metropolitana,
andreaaravena@hotmail.com rutgerd.boelens@users.tct.wau.nl Universidad La Repblica
Santiago, Chile
Ardito, Wilfredo Brouwer, Roland cooperd@ctcinternet.cl
Instituto de Defensa Legal Universidade de Wageningen
Lima, Per Maputo, Moambique Cuadra, Manuel
wilfredo@idl.org.pe rbrouwer@zebra.uem.mz Corporacin Nacional de Desarrollo
Indgena II Regin
Assies, Willem Burguete, Araceli San Pedro de Atacama, Chile
Colegio de Michoacn AC CIESAS manuelcuadra@yahoo.es
Zamora, Estado Michoacn, San Cristbal de Las Casas,
Mxico Chiapas, Mxico Davinson, Guillermo
assies@colmich.edu.mx arabur@mundomaya.com.mx Instituto de Estudios Indgenas
Temuco, Chile
Avellaneda, Mercedes Calambas, Fabio gdavins@ufro.cl
Universidad de Buenos Aires Carrera Sptima 1620
Buenos Aires, Argentina Guambia De la Maza, Francisca
lsilvina@ssdnet.com.ar Popayan Cauca, Colombia Sede Villarrica
Pontificia Universidad Catlica de
Ayala, Oscar Calla, Ricardo Chile- Fundacin San Cristbal
Tierra Viva Universidad de la Cordillera Villarrica, Chile
Asuncin, Paraguay La Paz, Bolivia fdelamaz@villarrica.puc.cl
tierrraviva@quanta.com.py u_cordillera@mail.megalink.com
520
TOMO1-8.p65 520 26-07-2000, 0:07

Daz-Polanco, Hctor Garbulsky, Edgardo Hoekema, Andr

CIESAS Facultad de Humanidades y Artes Facultad de Derecho, Depto Soc. y
Mxico 14400, Mxico Universidad de Rosario Antrop de Derecho
diazp@prodigy.net.mx Rosario (Cod. P 2000), Argentina Amsterdam, Pases Bajos
egarbul@agatha.unr.edu.ar hoekema@jur.uva.nl
Drummond, Susan
Osgoode Hall Law School, York Garca, Fernando (Vanessa Saltos) Imberton, Gracia
University FLACSO Universidad Autnoma de Chiapas
Schomberg, Ontario, Quito, Ecuador San Cristbal de las Casas, Mxico
Canad LOA/TO german@accessinter.net imberton@sancristobal.com.mx
susand@yorku.ca
Garza Caligaris, Anna Mara Jacques, Manuel
Durn, Teresa Instituto de Estudios Indgenas, Universidad Bolivariana
Universidad Catlica de Temuco Universidad Autnoma de Chiapas Santiago, Chile
Temuco, Chile San Cristbal de Las Casas, juanp@directo.cl
cesc@uctem.cl Chiapas, Mxico
agarza@montebello.unach.mx Jara, Orietta
Durand, Carlos Sede Villarrica
UAM Azcapotzalco Gmez Gonzlez, Gerardo Pontificia Universidad Catlica de
Mxico Distrito Federal, Mxico Univ. Aut. Chapingo Chile- Fundacin San Cristbal
cduranda@buzon.main.conacyt.mx Mxico DF, Mxico Villarrica, Chile
cduranda@buzon.main.conacyt.mx fdelamaz@villarrica.puc.cl
Echevarra Meja, Javier
Asociacin Civil Transparencia Gmez Rivera, Magdalena Kuppe, Ren
Lima, Per Academia Mexicana de Derechos Universidad de Viena
domumagna@terra.com.pe Humanos Viena, Austria
Mxico DF, Mxico rene.kuppe@univie.ac.at
Endara, Ximena gorima@df1.prodigy.net.mx
Universidad Andina Simn Bolvar Laats, Henkjan
Sede Ecuador Grijalva, Agustn Centro Bartolom de las Casas
Quito, Ecuador Universidad Andina Simn Bolvar Cusco, Per
ximena.endara@uasb.edu.ec Sede Ecuador hjlaats@apu.cbc.org.pe
Quito, Ecuador
Fernndez Osco, Marcelo agustin@uasb.edu.ec Landeo, Liliam
Taller de Historia Oral Andina Defensoria del Pueblo
(THOA) Gundermann, Hans Lima 41, Per
La Paz, Bolivia Universidad Catlica del Norte llandeo@ombudsman.gob.pe
thoa@latinwide.com San Pedro de Atacama, Chile
museospa@entelchile.net Lemos Igreja, Rebecca
Flores, Santiago CIESAS Mxico
MASTA Heder Benatti, Jos Brasilia DF, Brasil
Comayaguela, Honduras Universidade Federal do Par ligreja@hotmail.com
santiago_f_2000@yahoo.com Belem, PA, Brasil
benatti@amazon.com.br Len Bacin, Ariel
Foerster, Rolf Universidad de Chile
Universidad de Chile Heredia, Luis Santiago, Chile
Santiago, Chile Universidad Nacional de Crdoba aribaleo@icaro.dic.uchile.cl
rfoerste@uchile.cl Crdoba, Argentina
bbixio@ffyh.unc.edu.ar Lillo, Rodrigo
Fuentes, Ximena Fundacin Instituto Indgena
Universidad de Talca Hernndez-Castillo, Rosalva Ada Temuco, Chile
Talca, Chile CIESAS f.i.i.@entelchile.net
xfuentes@pehuenche.utalca.cl Tepoztlan Morelos, Mxico
aidaher@juarez.ciesas.edu.mx
521
TOMO1-8.p65 521 26-07-2000, 0:07

Indices
Lpez Allendes, Jaime Ochoa, Carlos Salas, Hernn

Universidad Catlica de Temuco AMEU UNAM
Temuco, Chile San Cristbal Totonicapan, Mxico DF, Mxico
gabnovoa@chilesat.net Guatemala hernansalas@usa.net
carlosfredy@yahoo.com
Lpez Brcenas, Francisco Sanchez, Consuelo
Juxtlahuaca, Oaxaca, Mxico Oomen, Barbara Escuela Nacional de Antropologa
flopez@laneta.apc.org Van Vollenhoven Instituut e Historia
Leiden, Pases Bajos DF, Mxico
Lpez, Silvina b.m.oomen@law.leidenuniv.nl diazp@prodigy.net.mx
Instituto Nacional de
Asuntos Indgenas Orellana, Ren Snchez, Esther
Olivos, Argentina CEJIS Bogot, Colombia
lsilvina@ssdnet.com.ar Santa Cruz, Bolivia esthersa@andinet.com
orellana@zuper.net
Mart, Christian Snchez, Francisco
Santiago, Chile Ortiz, Hctor PROIMMSE-UNAM
vernaca@latinmail.com Coord. Nacional de Antropologa, San Cristbal de Las Casas,
INAH Chiapas, Mxico
Martnez, Juan Carlos DF, Mxico fjsg@servidor.unam.mx
CIESAS hortize@correoweb.com
Oaxaca, Mxico Snchez, Silvana
jceri@prodigy.net.mx Parra, Alberto Facultad de Humanidades y Artes,
guampo@hotmail.com Fundacin Instituto Indgena Universidad Nacional de Rosario
Temuco, Chile Rosario (2000), Argentina
Meja, Susana f.i.i.@entelchile.net ssanchez@fhumyar.unr.ar
CADEM A.C.
Cuetzalan, Puebla, Mxico Peeters, Yvo Sandt, Joris van de
cadem@laneta.apc.org Grupo de Estudio del Federalismo University of Amsterdam,
en frica Faculty of Law
Muoz Ponce, Rodrigo 1090- Brussel, Blgica Amsterdam, Holanda
Servicio Agrcola y Ganadero iev.cife@tvd.be sandt@jur.uva.nl
Arica, Chile
malvaps@entelchile.net Piedrahita, Carlos Schabus, Nicole
Universidad de Antioqua Universidad de Austria
Murillo, Daniel Medelln, Colombia Gloggnitz, Austria
Instituto Mexicano de Tecnologa cmapi@nutabe.udea.edu.co a9403044@unet.univie.ac.at
del Agua
Cuernavaca, Morelos, Mxico Pohlenz Crdova, Juan Sieder, Rachel
dmurillo@cenca.imta.mx PROIMMSE-IIA/UNAM Instituto de Estudios
San Cristbal de Las Casas, Latinoamericanos
Noceti, Mara Beln Chiapas, Mxico Londres WC1H 9HA, Reino Unido
Fac. de Cs. Naturales y Museo, pohlenz@servidor.unam.mx r.sieder@sas.ac.uk
Universidad Nacional de La Plata
La Plata (Bs As), Argentina Rivadeneyra, Ignacio Sierra, Mara Teresa
nocetimb@impsat1.com.ar Comisin Takachiualis CIESAS
Cuetzalan, Puebla, Mxico Mxico DF, Mxico
Nez Palomino, Germn takachiualis@laneta.apc.org tsierra@juarez.ciesas.edu.mx
Universidad de San Martn
de Porres Ruiz-Bry, Eugenia Skewes, Juan Carlos
El Callao, Per Fac. de Ciencia Poltica y RR.II. Universidad Austral de Chile
gnunezp@tsi.com.pe Universidad Nacional de Rosario Valdivia, Chile
Rosario, Santa Fe, Argentina jskewes@uach.cl
tuly@eldigital.com.ar
522
TOMO1-8.p65 522 26-07-2000, 0:07

Slavsky, Leonor Valenzuela Vergara, Ivonne Walle, Erick

Instituto Nacional de Corporacin Nacional Forestal Cusco, Per
Asuntos Indgenas Antofagasta, Chile eric_walle@yahoo.com
Buenos Aires, Argentina jcontrer@conaf.cl
juanaleo@ciudad.com.ar Yrigoyen, Raquel
Valladares, Laura Toronto, Canada M4Y 2X2
Svensson, Tom UNAM raquelyf@hotmail.com
University of Oslo Mxico, Mxico Zapiola, Luis
0690 Oslo, Norway lvallada@prodigy.net.mx INAIR
t.g.svensson@ima.uio.no Capital Federal, Argentina
Venegas, Franco lzapiola@sinectis.com.ar
Turner, Bertram Corporacin de Estudios
Fr Vlkerkunde und Afrikanistik y Desarrollo Norte Grande, CONAF Ziga, Abigail
80335, Munich I Regin Direccin General de Culturas
Bertram.Turner@vka.fak12.uni- Arica, Chile Populares
muenchen.de cornogra@entelchile.net Mxico DF, Mxico
abiga25@latinmail.com
Valdivia, Mara Teresa Villanueva, Eduardo
Universidad Nacional Autnoma Ministerio Pblico
de Mxico Tegucigalpa, Honduras
Mxico DF, Mxico informaticamp@mphonduras.hn
teresavd@yahoo.com
523
TOMO1-8.p65 523 26-07-2000, 0:07

Actas Arica Tomo1

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UNIN INTERNACIONAL DE CIENCIAS ANTROPOLGICAS Y ETNOLGICAS

COMISIN DE DERECHO CONSUETUDINARIO Y PLURALISMO LEGAL

MILKA CASTRO LUCIC

TOMO1-1.p65 1 25-07-2000, 19:54

Impreso en Santiago de Chile el mes de Julio de 2000, por LOM ediciones.

El XII Congreso Internacional de la Comisin de Derecho Consuetudinario y Pluralismo Legal, establecida

TOMO1-2.p65 3 25-07-2000, 19:55

TOMO1-2.p65 4 25-07-2000, 19:55

TOMO1-2.p65 5 25-07-2000, 19:55

mico a un amplio y selecto grupo de profesionales mexicanos, agradecemos especialmente la dedicacin de la

Milka Castro Lucic

TOMO1-2.p65 6 25-07-2000, 19:55

DISCURSO PRONUNCIADO POR EL RECTOR

En un mundo donde la globalizacin y la modernizacin avanzan de la mano, es tremendamente relevante

TOMO1-3.p65 7 25-07-2000, 19:56

Arica, 13 de Marzo de 2000.

TOMO1-3.p65 8 25-07-2000, 19:56

DISCURSO PRONUNCIADO POR EL DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO

A la Universidad de Chile y en particular a su Facultad de Derecho le ha correspondido desde la Independen-

TOMO1-3.p65 9 25-07-2000, 19:56

TOMO1-3.p65 10 25-07-2000, 19:56

TOMO1-4.p65 11 25-07-2000, 19:56

TOMO1-4.p65 12 25-07-2000, 19:56

RECUPERACIN, FORTALECIMIENTO Y DESARROLLO DE LA JUSTICIA PROPIA DEL

"Nuestros antepasados nacieron del agua

TOMO1-5.p65 13 25-07-2000, 19:57

TOMO1-5.p65 14 25-07-2000, 19:57

TOMO1-5.p65 15 25-07-2000, 19:57

LOS SISTEMAS DE DERECHO INDIO EN MXICO

TOMO1-5.p65 16 25-07-2000, 19:57

TOMO1-5.p65 17 25-07-2000, 19:57

TOMO1-5.p65 18 25-07-2000, 19:57

1. Esquemas culturales (sistemas simblicos): concepciones y definiciones de derechos y delitos; proce-

TOMO1-5.p65 19 25-07-2000, 19:57

TOMO1-5.p65 20 25-07-2000, 19:57

TOMO1-5.p65 21 25-07-2000, 19:57

TOMO1-5.p65 22 25-07-2000, 19:57

TOMO1-5.p65 23 25-07-2000, 19:57

TOMO1-5.p65 24 25-07-2000, 19:57

2.7. LA SUCESION ENTRE LOS TRIQUIS.

TOMO1-5.p65 25 25-07-2000, 19:57

TOMO1-5.p65 26 25-07-2000, 19:57

2.9.3. PROCEDIMIENTO PENAL DEL DERECHO CONSUETUDINARIO TRIQUI.

TOMO1-5.p65 27 25-07-2000, 19:57

2.9.4. EL SISTEMA DE CARGOS.

TOMO1-5.p65 28 25-07-2000, 19:57

FORMAS INDGENAS DE ADMINISTRACIN DE JUSTICIA: TRES ESTUDIOS DE CASO

TOMO1-5.p65 29 25-07-2000, 19:57

TOMO1-5.p65 30 25-07-2000, 19:57

TOMO1-5.p65 31 25-07-2000, 19:57

TOMO1-5.p65 32 25-07-2000, 19:57

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TOMO1-5.p65 34 25-07-2000, 19:57

TOMO1-5.p65 35 25-07-2000, 19:57

TOMO1-5.p65 36 25-07-2000, 19:57

TOMO1-5.p65 37 25-07-2000, 19:57

TOMO1-5.p65 38 25-07-2000, 19:57

TOMO1-5.p65 39 25-07-2000, 19:57

TOMO1-5.p65 40 25-07-2000, 19:57

TOMO1-5.p65 41 25-07-2000, 19:57

TOMO1-5.p65 42 25-07-2000, 19:57

TOMO1-5.p65 43 25-07-2000, 19:57

TOMO1-5.p65 44 25-07-2000, 19:57

TOMO1-5.p65 45 25-07-2000, 19:57